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Le licenciement dans le BTP : Les questions que vous vous posez… les solutions à appliquer

Documentation droit du travail : www.editions-tissot.fr 1 Editions Tissot – Avril 2010

Le licenciement dans le BTP :

Les questions que vous vous posez…

Les solutions à appliquer

Livre blanc

Auteur : Construire Demain

Avril 2010

www.editions-tissot.fr



INTRODUCTION Vous avez été ou vous serez un jour amené à licencier au sein de votre entreprise, pour des raisons d’ordre économique ou pour motif disciplinaire. Riche de modifications législatives et de décisions jurisprudentielles, le droit du licenciement s'est complexifié au fil des années. Il est donc facile d’entacher la procédure d’irrégularités et ainsi de remettre en cause la validité du licenciement. En matière de licenciement, vous vous posez des questions sur ce qu’il est possible de faire ou non. Par exemple : puis-je licencier un salarié malade ? Doit-on lui accorder un préavis ? Est-il possible de licencier dès lors que 3 avertissements ont été donnés ? Mon salarié qui ne donne plus de nouvelles est-il considéré comme démissionnaire ? Etc. Grâce à ce guide sur le licenciement dans le BTP, vous allez pouvoir découvrir, au travers d’une liste de questions, un ensemble de réponses simples et concrètes. Ainsi pour chaque question, vous trouverez des éléments de réponse, des pistes à approfondir et des alertes.



Sommaire 1 Il faut avoir donné au moins 3 avertissements à un salarié pour pouvoir le licencier. Est-ce vrai ?

2 Je viens d’adresser un avertissement à mon salarié (parce qu’il est toujours en retard). Après y avoir réfléchi, je souhaite le licencier. Puis-je le faire maintenant ?

3 J’ai déjà sanctionné (par le biais d’avertissements) à plusieurs reprises l’un de mes ouvriers qui est toujours en état d’ivresse sur les chantiers. Il ne veut rien entendre. Compte tenu des risques, pouvons-nous le licencier ?

4 Puis-je licencier un salarié malade ?

5 Si mon salarié est absent et ne donne pas de nouvelle, puis-je le considérer comme démissionnaire ?

6 Je ne m’entends plus avec ma secrétaire. Puis-je mettre fin à son contrat de travail pour incompatibilité d’humeur ?

7 Un de mes ouvriers refuse de respecter les consignes de sécurité. Puis-je le licencier pour faute lourde ?

8 Un chef d’équipe a été condamné pour coups et blessures volontaires. Puis-je le licencier dans la mesure où je n’ai plus confiance en lui ?

9 Nous souhaitons licencier une de nos salariés qui est enceinte. Peut-on le faire ?

10 Mon ouvrier refuse de signer un avenant à son contrat de travail. Puis-je le licencier ?

11 Puis-je licencier mon délégué du personnel ?

12 Mon salarié peut-il partir sans effectuer son préavis, même sans mon accord ?

13 Mon salarié a droit à des heures pour recherche d’emploi. S’il ne les a pas utilisées pendant son préavis, a-t-il le droit de me réclamer le paiement de ses heures ?

14 Nous venons de licencier pour faute grave notre salarié. Devons-nous lui accorder un préavis ?

15 Je viens d’embaucher un ouvrier sous contrat de chantier. Le contrat se termine-t-il à la fin du chantier sans formalité particulière?

16 J’ai précisé dans la lettre de convocation à l’entretien de licenciement d’un de nos ouvriers les raisons qui nous ont poussés à nous séparer de lui. Devons-nous les écrire à nouveau dans la lettre de fin de procédure

17 Puis-je être accompagné par mon avocat, lors de l’entretien préalable de licenciement d’un de mes salariés ?

18 La rupture conventionnelle est un licenciement avec une procédure plus compliquée. Est-ce vrai ?

19 Dans le cadre d’un licenciement économique, est-ce forcément le dernier rentré qui est licencié en premier ?

20 J’envisage de licencier un de mes ouvriers pour motif économique. Peut-il refuser la convention de reclassement personnalisé (CRP) ?

21 Un de mes ouvriers qui a 10 ans d’ancienneté au sein de l’entreprise est licencié pour motif économique. Puis-je proposer un montant pour l’indemnité de licenciement ?



Question n°1 Il faut avoir donné au moins 3 avertissements à un salarié pour pouvoir le licencier. Est-ce vrai ?

Réponse

NON.

Rien dans le Code du travail ne définit un nombre minimum d’avertissements permettant le licenciement. Il est par exemple possible de licencier un salarié pour faute grave sans avoir jamais donné d'avertissement au préalable.

Vous devez lors d’une faute d’un de vos salariés apprécier la gravité et sanctionner en fonction.

Le degré de gravité d'une faute s'apprécie en tenant compte de deux critères :

son caractère : moral ou immoral, excusable ou non, en lien direct avec le dommage constaté ou non ;

le salarié fautif : a-t-il commis la faute volontairement ou involontairement ? La faute était-elle préméditée ou non ? Avait-il en sa possession tous les éléments lui permettant d'éviter cette faute (connaissance d'un point particulier du règlement intérieur, d'une procédure de travail, etc.) ? Avait-il déjà des antécédents fautifs ? Son éventuelle inexpérience peut-elle expliquer – au moins partiellement – la faute ?

Bien entendu, l’aspect répétitif est un aspect aggravant. En fonction de ces éléments, vous choisirez la sanction la plus adaptée : avertissement, mise à pied, mutation, rétrogradation ou licenciement.

Attention

Vous ne pouvez sanctionner deux fois un même fait, sous peine de rendre une de vos sanctions nulle. Si votre salarié a reçu un avertissement pour un fait, vous ne pouvez quelques jours plus tard le convoquer pour un entretien préalable au licenciement pour ce même fait.



Question n°2 Je viens d’adresser un avertissement à mon salarié (parce qu’il est toujours en retard). Après y avoir réfléchi, je souhaite le licencier. Puis-je le faire maintenant ?

Réponse

NON.

Une même faute ne peut donner lieu qu'à une seule sanction. C'est la règle du non-cumul des sanctions disciplinaires. Ainsi, si vous sanctionnez un salarié par un avertissement, et que vous estimez par la suite que vous auriez dû le licencier, vous ne pourrez pas le faire. Un tel licenciement serait considéré par les tribunaux comme étant dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

Vous devez attendre que votre salarié commette un autre retard. Vous pourrez alors, sur la base de ce nouveau retard, et dans les deux mois de sa connaissance, lancer une nouvelle procédure disciplinaire qui pourrait aboutir à un licenciement.



Question n°3 J’ai déjà sanctionné (par le biais d’avertissements) à plusieurs reprises l’un de mes ouvriers qui est très souvent en état d’ivresse sur les chantiers. Il ne veut rien entendre. Compte tenu des risques, pouvons-nous le licencier ?

Réponse

OUI et NON.

NON, si vous avez déjà sanctionné de trop nombreuses fois votre salarié pour des faits similaires.

En effet, ce qui sera remis en cause ce n’est pas tant l’ivresse sur les chantiers, que le fait qu’il vous a fallu le sanctionner à de multiple reprises pour vous rendre compte que le comportement de votre salarié était devenu incompatible avec la bonne marche de l’entreprise. Vous auriez dû réagir plus tôt et accompagner vos avertissements d’actions auprès de votre médecin du travail, ainsi qu’auprès des délégués du personnel, afin de trouver une solution.

A ce stade, vous ne pouvez vous contenter de sanctionner un état d’ivresse par un énième avertissement. Visiblement, les précédents n’ont rien amené comme changement puisque le trouble persiste.

Attention

Les juges considèrent qu’un licenciement faisant suite à une trop nombreuse série de sanctions (ici des avertissements) officialise votre connaissance de l’état d’ivresse de votre salarié et permet d’établir que vous aviez pris l’habitude de cet état sans parvenir à le changer. Vous auriez dû agir plus tôt. Il s’agit d’une procédure tardive. Un tel licenciement serait considéré par les tribunaux comme étant dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

OUI, si vous n’avez pas déjà sanctionné de trop nombreuses fois (moins de 4 fois par exemple) votre salarié pour des faits similaires

Un salarié n'est pas censé consommer de l'alcool ou de la drogue, ni se trouver sous l'emprise de ces produits, sur son lieu de travail.

Un salarié en état d'ébriété ou sous l'emprise de la drogue sur son lieu de travail peut mettre en danger sa santé et sa sécurité ainsi que celles de ses collègues (altération de sa vigilance, prise de risque accrue, etc.). De ce fait, il ne respecte pas son obligation de sécurité qui implique notamment qu'il prenne soin de sa sécurité et de sa santé (et de celles des autres), en fonction de sa formation et de ses possibilités.

En conséquence, vous pouvez sanctionner le salarié concerné pour faute : le salarié n'a pas respecté son obligation de sécurité ou il a enfreint les dispositions du règlement intérieur (si l’introduction ou la consommation d'alcool ou de drogue sur le lieu de travail est interdite dans celui-ci). Mais le licenciement peut reposer sur une cause autre qu'une faute dans la mesure où la consommation de ces produits fait que le salarié n'exécute pas correctement son contrat de travail et qu'il manifeste une insuffisance professionnelle ou une insuffisance de résultats. Ce seront ces défaillances que vous allez reprocher à votre salarié et que vous sanctionnerez.



Question n°4 Puis-je licencier un salarié malade ?

Réponse

OUI. Toutefois, soyez vigilant. Selon les différents cas possibles, vous ne devez pas appliquer la même procédure.

Votre salarié est régulièrement malade et cela provoque des dysfonctionnements et des perturbations au niveau de l’entreprise.

Vous ne pouvez invoquer l’état de santé de votre salarié comme motif de licenciement, même pendant la période d’essai. Ceci est interdit par la loi et un tel motif, considéré comme discriminatoire, entraînerait la nullité de la procédure.

Ce sont bien les conséquences sur le bon fonctionnement de l'entreprise qui justifient le licenciement et non la maladie en tant que telle.

Attention

Le licenciement du salarié concerné est admis, à condition toutefois que vous puissiez démontrer le préjudice que vous subissez du fait de ces absences, et le besoin indispensable de remplacer le salarié absent pour continuer l’activité. Vous devez donc procéder rapidement à une embauche en CDI, et non en CDD ou en intérim. Vous ne pouvez pas non plus le remplacer par un autre salarié de l'entreprise qui ne serait pas lui-même remplacé par une embauche en CDI.

L'embauche et le licenciement doivent avoir lieu dans un délai relativement proche.

Votre salarié absent ne justifie pas sa maladie.

L'absence de justificatif médical dans les délais prévus rend cette absence injustifiée. Vous devrez alors mettre en demeure le salarié de justifier son absence, par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR). Si le salarié réintègre la société et confirme le caractère irrégulier de son absence, ou s'il ne réagit pas à votre mise en demeure, vous pourrez engager une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. La sanction déprendra de plusieurs critères comme la durée de l’absence, les fonctions occupées, l’existence d’un dossier disciplinaire, etc.

Votre salarié est déclaré inapte.

Dans ce cas, vous devez suivre une procédure particulière pour inaptitude du salarié. Vous devrez faire votre possible pour le reclasser, et dans la mesure où l’inaptitude est due à un accident de travail ou une maladie professionnelle, vous aurez à verser des indemnités de licenciement égales au double des indemnités légales.



Question n°5 Si mon salarié est absent et ne donne pas de nouvelles, puis-je le considérer comme démissionnaire ?

Réponse

NON.

La démission du salarié doit être un acte qui vient de lui seul et qui exprime clairement son intention de démissionner. Vous ne pouvez, vous employeur, déduire que votre salarié démissionne du seul fait qu’il est absent, même depuis plusieurs jours sans donner de nouvelle. Vous devez le considérer comme absent.

Attention

Considérer votre salarié comme démissionnaire sera assimilé par les juges comme une irrégularité de procédure de licenciement. Vos devrez payer des dommages et intérêts à votre salarié.

Vous devez vérifier que votre salarié ne vous a pas envoyé un arrêt de travail. Vous pouvez également questionner les responsables du salarié absent ou ses collègues. Ils peuvent avoir des informations sur l'origine de l'absence : problèmes personnels, altercation avec un collègue, difficultés du salarié à assumer ses fonctions, problèmes relationnels avec un responsable, etc. Toutefois, ces données sont à prendre avec précaution et devront être vérifiées avec l'intéressé si, bien sûr, vous en avez l'occasion.

Si les éléments en votre possession confirment l'irrégularité de l'absence du salarié, adressez-lui une lettre de mise en demeure. Dans cette lettre, vous sommerez le salarié de reprendre son poste ou de vous faire parvenir immédiatement les éléments justifiant de la régularité de son absence (arrêt de travail par exemple).

Nous vous conseillons d'attendre au minimum 3 jours à compter du début de l'absence avant d'envoyer la mise en demeure. En effet, le salarié dispose de 48 heures pour justifier d'un arrêt de travail. A l'inverse, n'attendez pas plus d'une semaine. En effet, si vous ne réagissez pas rapidement, vous pourrez laisser croire que vous avez toléré cette situation. Il vous sera alors difficile de sanctionner le salarié par la suite.

Vous adresserez la lettre de mise en demeure en recommandé avec accusé de réception afin, en cas de besoin, d'avoir la preuve de votre démarche. Ensuite, vous pourrez sanctionner cette absence non justifiée en menant contre votre salarié une procédure de licenciement pour faute, le motif pouvant être un abandon de poste.



Question n°6 Je ne m’entends plus avec ma secrétaire. Puis-je mettre fin à son contrat de travail pour incompatibilité d’humeur ?

Réponse

NON.

Entre collègues ou entre un salarié et son chef hiérarchique, l'incompatibilité d'humeur ne constitue pas en tant que telle une cause de licenciement. Il faut des conditions strictes quant aux éléments même qui sont à l'origine de cette incompatibilité.

Ces conditions étant vérifiées attentivement par les tribunaux en cas de litige, il convient d'être prudent avant d'engager une procédure de licenciement sur ce motif.

Idée : Le départ négocié vous évitera la procédure lourde du licenciement et vous met à l'abri d'une action éventuelle du salarié devant les prud'hommes et des risques de versement de dommages et intérêts pour licenciement abusif. En cas d'échec, réfléchir au licenciement. Vous devez vérifier plusieurs points :

- Les faits sont-ils sérieux et vérifiables ?

Tout d'abord, l'incompatibilité d'humeur doit être assez grave et profonde pour rendre impossible la poursuite du travail. Elle doit entraîner une désorganisation manifeste de la structure.

Par exemple, le fait que votre salarié soit devenu tellement exécrable qu'aucun de ses collègues ne veut faire équipe avec lui est une cause suffisamment sérieuse. Il en va de même lorsque les agissements de votre salarié sont la cause directe de mécontentements de vos clients.

- Les faits se sont-ils répétés ?

Vous devez d'abord avertir formellement le salarié des faits que vous lui reprochez. Si, en dépit de votre avertissement, les faits continuent jusqu'à devenir habituels, ou se répètent sur une durée suffisante, vous pourrez engager une procédure de licenciement.

Attention

N'oubliez pas que l'incompatibilité d'humeur ne peut pas s'appuyer sur un motif discriminatoire ou sur un droit reconnu du salarié

En aucun cas, l'incompatibilité d'humeur ne doit trouver sa source dans l'origine du salarié, sa race, sa nationalité, son sexe, ses mœurs, sa situation de famille, son orientation sexuelle, son apparence physique, ou son patronyme. Il s'agit là de motifs discriminatoires interdits par la loi.



Question°7 Un de mes ouvriers refuse de respecter les consignes de sécurité. Puis-je le licencier pour faute lourde ?

Réponse

NON. Bien entendu, votre obligation de résultat en matière de sécurité vous impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de vos salariés. Par conséquent, vous devez faire cesser immédiatement toute situation pouvant porter atteinte à leur sécurité.

En l'occurrence, le non-respect des consignes de sécurité constitue une telle atteinte. En vertu de votre pouvoir disciplinaire, vous allez pouvoir le sanctionner. Selon le cas, il vous faudra choisir la sanction la plus adaptée : avertissement, mise à pied, mutation, rétrogradation ou licenciement.

Vous prendrez cette décision en fonction de l'âge, de l'ancienneté du salarié et de l'existence d'un éventuel dossier disciplinaire (a-t-il déjà été sanctionné pour des faits similaires ?). La qualification du salarié est également à prendre en compte ; l'obligation de sécurité est proportionnée à ses compétences (niveau d’expériences) et responsabilités exercées.

Attention

Toutefois, le licenciement pour faute lourde nécessite que le salarié ait eu l’intention, par son comportement, de vous nuire (à vous personnellement ou à l’entreprise).

Exemples de sanctions

Si le salarié n'a aucun antécédent disciplinaire et que la faute commise était involontaire et d'une portée limitée, vous pouvez opter pour un simple avertissement. Ce sera le cas pour un ouvrier qui travaillait sans ses chaussures de sécurité alors que cela est exigé notamment dans le règlement intérieur.

La mise à pied disciplinaire est adaptée si le licenciement vous semble disproportionné mais que le comportement du salarié est néanmoins grave. Votre salarié conduit le camion ce jour-là alors qu'il est sous l'emprise de l'alcool. Il met visiblement en danger la sécurité de ses collègues. Toutefois, vous ne souhaitez pas le licencier (car d'une part il est compétent, et d'autre part, il n'est pas coutumier du fait). La mise à pied disciplinaire restera alors la sanction la plus adaptée.

Le licenciement est la sanction la plus importante. Le licenciement pourra être motivé par une faute grave s'il s'avère que le salarié a manqué délibérément à son obligation de sécurité. Un ouvrier travaillait à 10 mètres du sol sans équipement individuel de sécurité (harnais), malgré les multiples consignes que vous lui avez données ; de plus, il avait déjà été sanctionné pour des faits similaires.



Question n°8 Un chef d’équipe a été condamné pour coups et blessures volontaires. Puis-je le licencier dans la mesure où je n’ai plus confiance en lui ?

Réponse

NON. Si l’on considère que les coups et blessures se sont déroulés dans le cadre de la vie privée de votre salarié.

EVENTUELLEMENT. Si l’on considère que la scène s’est déroulée sur un chantier.

En principe, un motif lié à la vie privée ne peut donner lieu à un licenciement. Seule exception reconnue par les juges : lorsque le fait incriminé a des répercussions sur l'entreprise (préjudice, trouble, etc.) ou sur la bonne exécution du contrat de travail. Vous devez donc vérifier certains éléments :

Votre salarié était-il au travail au moment de l'incident (temps et lieu) ? Il est très important de vérifier si l'incident a eu lieu sur un chantier ou dans les locaux de l'entreprise : ateliers, bureaux ou locaux collectifs (cantine, par exemple), voire même dans les parties extérieures comme le parking. Ensuite, il faut vérifier si l'incident a eu lieu pendant ou en dehors du temps de travail de l'intéressé. Une sanction sera possible uniquement si votre salarié se trouvait dans les locaux de l’entreprise et/ou pendant les heures de travail.

Quelles sont les conséquences sur l'entreprise du comportement du salarié ? Il est en effet indispensable de pouvoir établir si, oui ou non, les faits reprochés ont créé un préjudice à l'entreprise : trouble du bon déroulement du travail, mésentente entre les salariés, ambiance exécrable, remise en cause de l'autorité hiérarchique, démotivation au travail, arrêts de travail, etc.

Lorsque vous aurez réuni tous les éléments, vous pourrez mettre en œuvre une procédure disciplinaire et décider, éventuellement, d'une sanction pouvant aller d'un simple avertissement au licenciement du salarié, éventuellement pour faute grave.

Attention

Ne mettez jamais en avant comme motif du licenciement une raison très personnelle telle que les mœurs du salarié, ses relations familiales ou amicales, ses opinions politiques, religieuses ou syndicales

En procédant ainsi, vous risqueriez d'être accusé de discrimination à son encontre. Il faut, en revanche, démontrer le lien entre la faute et le trouble créé au sein de l'entreprise.



Question n°9 Nous souhaitons licencier une de nos salariés qui est enceinte. Peut-on le faire ?

Réponse

En principe, NON.

Les femmes enceintes sont des salariées protégées. La protection joue durant le congé maternité et s'applique également durant les 4 semaines qui suivent l'expiration des périodes de suspension du contrat de travail.

Pour bénéficier de la protection contre le licenciement, la salariée doit vous remettre un certificat médical attestant son état de grossesse et la date présumée de l'accouchement. Elle doit le remettre en mains propres contre décharge ou l'adresser en recommandé avec accusé de réception.

Exceptionnellement, OUI.

Deux situations vous permettent de lever l'interdiction de licencier :

la faute grave de la salariée, si celle-ci n'est pas liée à l'état de grossesse ;

l'impossibilité de maintenir le contrat de travail, pour un motif étranger à la grossesse, ou à l'accouchement. Il peut s'agir, par exemple, d'un licenciement pour motif économique. Dans ce cas, vous devez apporter la preuve du motif économique et de l'impossibilité de maintenir le contrat de travail.

Cependant, et même si les conditions sont remplies, vous ne pouvez en aucun cas signifier le licenciement pendant le congé maternité. Si le licenciement n'a pas pu être notifié avant le départ en congé ou si vous découvrez un motif de licenciement durant le congé de la salariée, vous ne pourrez signifier le licenciement qu'au terme des 4 semaines qui suivent l'expiration du congé.

Attention

Le congé maternité ne suspend pas le délai de prescription de 2 mois des faits fautifs. Vous avez cependant le droit de convoquer la salariée à l'entretien préalable au licenciement, durant son congé maternité. Vous devrez attendre l'issue de la période de protection pour notifier le licenciement.



Question n° 10 Mon ouvrier refuse de signer un avenant à son contrat de travail. Puis-je le licencier ?

Réponse

OUI.

Mais sachez que si vous désirez modifier le contrat de travail de l’un de vos salariés, son accord est toujours nécessaire et ce, que la modification soit temporaire ou non.

En revanche, dans le cadre de votre pouvoir de direction, vous pouvez modifier ses conditions de travail sans son accord, dès lors que ces modifications ne touchent pas des éléments substantiels de son contrat.

Exemples de modification des conditions de travail :

Instauration d’heures supplémentaires, modification des horaires de travail, modification du lieu de travail dans une même zone géographique, etc.

Vous pouvez donc imposer à votre salarié un changement de ses conditions de travail. Le refus du salarié n’entraîne pas, à lui seul, la rupture du contrat mais constitue une faute professionnelle. Vous pouvez le sanctionner, au besoin par un licenciement pour motif disciplinaire.

Il y a modification du contrat de travail lorsqu'elle porte :

- sur un élément qui a été déterminant lors de la conclusion du contrat et formalisé par écrit ;

- sur un élément qui constitue un élément fondamental du contrat et sans lequel celui-ci n'existerait pas, que cet élément figure ou non dans le contrat.

Exemples de modification de contrat de travail :

Diminution du salaire, diminution ou augmentation des responsabilités d'un salarié, passage d’un temps plein à un temps partiel, etc.

Attention

Vous ne pouvez pas modifier unilatéralement la rémunération et les avantages stipulés au contrat ou qui ont été déterminants lors de la signature de l'engagement, même si la modification apportée est plus avantageuse pour le salarié.

Si la modification porte sur un élément essentiel du contrat de travail, vous ne pouvez pas l’imposer à votre salarié, mais seulement lui proposer. En cas de refus de ce dernier, il vous appartient, soit de renoncer à modifier le contrat, soit de le licencier pour motif non disciplinaire. Vous devrez alors respecter la procédure de licenciement, le préavis et, le cas échéant, verser des indemnités de licenciement.

En cas d'acceptation, il faut que vous formalisiez cet accord par un avenant au contrat de travail du salarié concerné.



Question n° 11 Puis-je licencier mon délégué du personnel ?

Réponse

OUI.

Vous avez tout à fait le droit de licencier votre délégué du personnel (DP). Mais attention, comme pour tout licenciement, le motif devra être réel et sérieux. De plus, sachez qu’un délégué du personnel est un salarié protégé.

Vous devrez donc demander l’autorisation à l’inspecteur du travail. Pour cela, il est nécessaire de lui envoyer un courrier en recommandé avec accusé de réception, en précisant les motifs du licenciement. L’inspecteur du travail procédera à une enquête dans laquelle il vérifiera la régularité de la procédure et la réalité du motif du licenciement.

De plus, sachez qu’il s’entretiendra de manière individuelle avec vous et le salarié. Il dispose d'un délai de 15 jours, à compter de la réception de votre demande, pour prendre une décision. Sa décision vous sera notifiée, ainsi qu’au salarié. Le silence de l'administration durant 2 mois équivaut au rejet de votre demande.

Attention

Même si le licenciement de votre délégué du personnel (DP) est autorisé par l’inspecteur du travail, votre salarié pourra toujours, s’il le souhaite et s’estime lésé, contester son licenciement devant le conseil des prud’hommes. Dans l’hypothèse où le licenciement est reconnu sans cause réelle et sérieuse, vous vous exposez au versement de dommages et intérêts.



Question n° 12 Mon salarié peut-il partir sans effectuer son préavis, même sans mon accord ?

Réponse

NON. Le principe est qu'en cas de démission, de licenciement, de départ ou de mise à la retraite, le salarié doit accomplir un préavis.

Toutefois, il existe des cas pour lesquels le salarié n’a pas à effectuer de préavis.

Exemples de cas pour lesquels il n’y a pas de préavis (liste non complète) :

licenciement pour faute grave ou lourde : compte tenu de la gravité des faits commis par le salarié, son maintien dans l'entreprise n'est pas possible ;

licenciement pour inaptitude professionnelle, c'est-à-dire celle qui est prononcée suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle. Dans ce cas, le salarié n'est pas en mesure d'accomplir son préavis et le contrat est rompu immédiatement.

licenciement économique avec acceptation par le salarié de la convention de reclassement personnalisé. Dans ce cas, le contrat est rompu d'un commun accord immédiatement et le salarié n'effectue pas son préavis ;

prise d'acte par le salarié, c'est-à-dire lorsque ce dernier cesse de travailler car l'employeur ne remplit pas ses obligations.

Si un salarié souhaite être dispensé du préavis qu’il doit effectuer, il peut vous demander de ne pas exécuter son préavis ou de le raccourcir (par exemple : parce qu’il a retrouvé un nouvel emploi). Vous êtes en droit de refuser. Dans la mesure où vous accédez à la demande de votre salarié, vous n’aurez pas à lui verser d’indemnité compensatrice pour la période correspondant au préavis non effectué. Cependant, cette indemnité de préavis est à verser lorsque la non-exécution du préavis est de votre volonté et non celle du salarié.

Attention

Si un salarié ne respecte pas son obligation d’exécution de préavis, il sera alors redevable envers l'entreprise d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant au montant des rémunérations qu'il aurait perçues s'il avait travaillé. Vous devrez saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir ce dédommagement. Vous ne pouvez saisir vous-même la somme sur son solde de tout compte.



Question n°13 Mon salarié a droit à des heures pour recherche d’emploi. S’il ne les a pas utilisées pendant son préavis, a-t-il le droit de me réclamer le paiement de ses heures ?

Réponse

NON. En effet, les conventions collectives du BTP accordent au salarié des heures durant son préavis lui permettant de s'absenter pour effectuer des démarches relatives à la recherche d'un nouvel emploi. Vous êtes donc tenu d'autoriser l'absence de votre salarié pendant son temps de travail et de maintenir sa rémunération, dès lors qu’il en fait la demande (de préférence écrite). Vous n’êtes pas tenu de solliciter votre salarié pour savoir s’il souhaite bénéficier de ces heures.

Vous n’avez pas à lui verser d’indemnité compensatrice s’il ne prend pas ses heures, sauf si cette non prise d’heures est de votre fait.

Attention

Si vous ne permettez pas au salarié de prendre effectivement ses heures pour recherche d'emploi (dans la mesure où il peut y prétendre) et ne lui versez pas d'indemnité compensatrice, vous pourrez alors être condamné au versement de dommages et intérêts correspondant au montant des heures non prises, ainsi qu'à indemniser un éventuel préjudice.

Il pourrait en être de même si vous fixez volontairement les heures d'absence à des moments où le salarié ne peut faire aucune démarche. Il est essentiel de faire preuve de bonne foi

Mais sachez que vous n’avez pas à donner la totalité des heures pour recherche d'emploi à un cadre ou un ETAM qui en réclame le bénéfice au cours de son préavis. Ainsi, par exemple, si un de vos cadres qui doit effectuer 2 mois de préavis et peut bénéficier de 5 jours de recherche d'emploi par mois ne vous informe de sa demande qu'au bout d'un mois de préavis, il ne pourra bénéficier que de 5 jours d'absence autorisée durant le mois de préavis restant. Vous n'aurez pas à lui verser d'indemnité compensatrice correspondant aux 5 jours non utilisés durant le premier mois.

A noter que les heures pour recherche d'emploi ne sont pas prévues dans le Code du travail, mais uniquement dans les conventions collectives, les usages d'entreprise ou de la profession ou directement dans les contrats de travail.



Question n°14 Nous venons de licencier pour faute grave notre salarié. Devons-nous lui accorder un préavis ?

Réponse

NON.

Le principe est qu'en cas de rupture de contrat (licenciement ou démission) le salarié doit accomplir un préavis. Cependant, dans certains cas vous êtes dispensé de faire accomplir à votre salarié un préavis. C’est le cas dans les licenciements pour faute grave ou lourde : compte tenu de la gravité des faits commis par le salarié, son maintien dans l'entreprise n'est pas possible. Le contrat est donc rompu dès que la lettre de licenciement est présentée pour la première fois au domicile du salarié.

Attention

Ne faites pas effectuer le préavis à votre salarié

Si vous le faites, cela veut dire que son contrat de travail ne prendra effectivement fin qu'à l'issue de celui-ci. Le juge ne pourra donc pas retenir le caractère grave de la faute : il considérera que les faits n'étaient pas si graves, puisque le salarié a été maintenu sous contrat dans votre entreprise.

Cependant, rien ne vous empêche, si vous le souhaitez, de verser à votre salarié une indemnité équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait accompli son préavis. Il ne pourra pas vous être reproché d'avoir versé au salarié licencié pour faute grave une somme équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis, dès lors que vous ne l'avez pas maintenu dans l'entreprise.



Question n°15 Je viens d’embaucher un ouvrier sous contrat de chantier. Le contrat se termine-t-il à la fin du chantier sans formalité particulière ?

Réponse

NON. Lorsque le contrat de chantier prend fin, vous devez respecter et appliquer la procédure de licenciement pour motif individuel appelé « pour fin de chantier ».

Les principales étapes de la procédure à respecter sont les suivantes :

convocation à un entretien préalable ;

tentative de reclassement du salarié sur les autres chantiers de l'entreprise (sauf en cas de sureffectif de l'entreprise ou de non-qualification du salarié pour les autres postes disponibles) ;

notification du licenciement ;

priorité de réembauchage pendant un an à compter de la date de rupture du contrat si le salarié en manifeste le souhait.

Enfin, vous devrez lui verser certaines indemnités :

une indemnité de préavis : calculée sur la base du salaire brut qu'il aurait touché s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, sauf si c’est votre salarié qui vous a demandé à ne pas exécuter son préavis;

parfois une indemnité de licenciement : elle ne sera due que si le salarié compte au moins une année d'ancienneté (continue ou non) à votre service.

La caisse des congés payés devra, quant à elle, lui verser une indemnité compensatrice de congés payés.

ATTENTION

Si vous ne respectez pas la procédure de licenciement ou si vous ne tenez pas compte de votre obligation de tentative de reclassement (spécificité introduite par les accords collectifs du Bâtiment), le licenciement pourrait être considéré comme abusif. Et votre salarié, s’il saisit le conseil de Prud'hommes, pourrait obtenir des indemnités supplémentaires.



Question n°16 J’ai précisé dans la lettre de convocation à l’entretien de licenciement d’un de nos ouvriers les raisons qui nous ont poussées à nous séparer de lui. Devons-nous les écrire à nouveau dans la lettre de fin de procédure ?

Réponse

OUI. Vous devez les écrire dans la lettre de notification de licenciement, et uniquement dans ce document.

Aussi ne s’agit-il pas de les écrire à nouveau, puisque vous n’auriez pas dû les préciser dans la lettre de convocation à l’entretien préalable.

La lettre de convocation à l’entretien préalable

Vous n'êtes pas tenu de préciser dans la lettre de convocation les raisons précises qui vous conduisent à envisager une sanction, voire un licenciement.

Attention

Il est préférable de ne pas mentionner les motifs précis dans la lettre de convocation à l’entretien préalable. Vous vous gardez ainsi la possibilité d'invoquer par la suite d'autres motifs, en particulier lors de l'entretien préalable puis de la rédaction de la lettre de notification du licenciement.

Il faut savoir en effet que vous serez lié par le contenu de votre lettre de convocation.

Vous devez, en revanche, respecter un certain nombre de mentions obligatoires (l’objet de l’entretien, la date et le lieu de l’entretien, le droit pour le salarié d’être assisté…), et veiller à la rédaction et à la précision de celles-ci. Toute irrégularité (mention supplémentaire ou manquante) peut remettre en cause la procédure et entraîner sa remise en cause par le conseil des prud’hommes avec, comme conséquence, le versement de dommages et intérêts pour le salarié, voire dans certains cas, la réintégration de ce dernier.

La lettre de licenciement

Dans ce document, afin de motiver votre décision, vous devez expliquer avec précision le détail des raisons qui vous conduisent à rompre le contrat de travail. Lorsque ceci est possible et afin de rester objectif et concret, vous apporterez des éléments tangibles : dates, clients, chiffres, etc. Vous pouvez évoquer plusieurs motifs de licenciement dans la notification, à condition d’exposer les différents faits qui justifient chacun des motifs évoqués et surtout de ne pas évoquer un motif économique. Par exemple, vous pouvez motiver un licenciement pour une faute grave et une insuffisance professionnelle ou pour une mésentente et une faute.

Enfin, en plus d’un certain nombre d’autres indications dans cette lettre de licenciement, vous devrez expliquer en quoi le licenciement paraît être la seule issue.

Attention

Si le ou les motifs invoqués dans la lettre de licenciement sont jugés insuffisants par le conseil de prud'hommes ou considérés comme inexacts, le licenciement pourra être considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse.

Dans ce cas, vous pourriez être condamné au versement de dommages et intérêts d'un montant variant en fonction des circonstances de fait (ancienneté du salarié, âge, motifs évoqués, etc.). Attention, si le licenciement est jugé comme étant une mesure discriminatoire, celui-ci sera alors annulé et le salarié pourra demander sa réintégration.



Question n°17 Puis-je être accompagné par mon avocat lors de l’entretien préalable de licenciement d’un de mes salariés ?

Réponse

NON.

Il n'est pas admis, lors de l’entretien préalable au licenciement, que l'employeur puisse se faire accompagner par une personne extérieure à l'entreprise, comme un avocat ou un expert-comptable.

En revanche, sachez que vous pouvez éventuellement vous faire assister par un membre de l'entreprise, généralement le supérieur hiérarchique du salarié convoqué.

Mais attention, cette assistance doit être limitée à une seule personne. Cette personne doit restreindre son intervention à la simple information des interlocuteurs et n'intervenir que sur leur demande.

Attention

Ne transformez pas l'entretien individuel en enquête. Ne confrontez pas le salarié accusé d'une faute qu'il nie avec ses propres accusateurs.

Par exemple, la Cour de cassation a estimé que la présence auprès de l'employeur de deux chefs de service dont l'un avait été victime des violences reprochées au salarié, ainsi que deux autres salariés témoins de l'accident « transformait en enquête l'entretien préalable, le détournant de son objet ».

Si le salarié peut apporter la preuve que vous vous êtes fait accompagner, il pourra vous faire condamner au versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Question n°18 La rupture conventionnelle est un licenciement avec une procédure plus compliquée. Est-ce vrai ?

Réponse

NON.

Il ne s’agit pas d’une procédure plus compliquée, mais tout simplement différente. Le licenciement est une rupture du contrat à l’initiative de l’employeur – rupture unilatérale. La rupture conventionnelle est une procédure qui permet de rompre le contrat de travail « à l'amiable ». Elle doit résulter d'un accord commun entre le salarié et l'employeur ; aucune des deux parties ne doit l'imposer à l'autre. A noter que cette procédure ne s’applique que pour les contrats à durée indéterminés (CDI).

Pour négocier les modalités de la rupture conventionnelle, vous devez vous entretenir avec votre salarié. Cet entretien peut se dérouler en une ou plusieurs fois. Lors des entretiens, vous devez vous mettre d'accord notamment sur la date de cessation du contrat de travail et le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle.

Une fois les entretiens achevés, vous devez les formaliser en signant une convention. Il s'agit d'un formulaire que vous devez, vous et votre salarié, dater et signer en 3 exemplaires : un pour votre salarié, un autre pour vous. Le dernier est à envoyer à la direction départementale du travail et de la formation professionnelle (DDTEFP) pour homologation. La DDTEFP dispose d’un délai de quinze jours ouvrables pour la vérifier et l’approuver. Au-delà de ces quinze jours, l’accord est supposé acquis.

Attention

Une fois la convention signée, afin que chacune des parties puissent éventuellement revenir sur sa décision, vous devez attendre un délai de 15 jours calendaires avant de faire la demande d'homologation.

Le contrat de travail prend fin le jour fixé par la convention, au plus tôt le lendemain de l’homologation par la DDTEFP.

Sachez que le salarié doit percevoir une indemnité de rupture d’un montant au moins égal à celui de l’indemnité légale de licenciement. Enfin les deux parties ne disposent que d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation pour avoir recours au conseil de prud'hommes pour d'éventuels litiges concernant la convention ou l'homologation.



Question n°19 Dans le cadre d’un licenciement économique, est-ce forcément le dernier rentré qui est licencié en premier ?

Réponse

NON.

Lors de tout licenciement économique, vous devez déterminer le ou les salariés susceptibles d’être licenciés en établissant un ordre des licenciements tenant compte de critères légaux ou conventionnels.

Les conventions collectives du BTP n'énonçant aucun critère, vous devez appliquer ceux énoncés dans le code du travail, à savoir :

les charges de famille (parents isolés, etc.) ;

l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

les caractéristiques sociales qui rendent la réinsertion professionnelle difficile (âge, handicap, etc.) ;

les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Sachez que vous devez obligatoirement prendre en compte tous les critères légaux, mais vous pouvez aussi rajouter d'autres critères à condition que ceux-ci ne soient pas discriminatoires ni subjectifs.

Ces critères peuvent être pris en compte dans un ordre différent ou avec une importance variable.

Une fois que vous avez défini les critères de choix objectifs et que vous avez établi un ordre et/ou une pondération, vous devez les appliquer au niveau de l'entreprise ou à tous les salariés qui relèvent de la catégorie professionnelle visée par le projet de licenciement. La catégorie professionnelle correspond à un ensemble de salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature, supposant un niveau de formation professionnelle commune.

Pour appliquer les critères, vous allez devoir effectuer une notation pour chacun des critères. Plus les notes sont élevées, plus elles protègent le salarié du licenciement. Aussi le salarié qui obtiendra le moins de points sera celui qui sera licencié en premier.

Attention

Le salarié dispose d'un délai de 10 jours à compter de la date de son départ de l'entreprise pour vous demander les critères retenus (demande par lettre recommandée avec AR ou par lettre remise en mains propres contre décharge). Vous devez lui répondre, par lettre recommandée avec AR ou par lettre remise en mains propres contre décharge, dans les 10 jours suivant la présentation de sa lettre.



Question n°20 J’envisage de licencier un de mes ouvriers pour motif économique. Peut-il refuser la convention de reclassement personnalisé (CRP) ?

Réponse

OUI.

Si votre salarié est licencié pour motif économique, il a tout à fait le droit de refuser la convention de reclassement personnalisé (CRP). Mais attention, lors de la procédure de licenciement, vous êtes dans l’obligation de proposer la CRP.

Vous devrez donc informer votre salarié par écrit du contenu de la CRP. Il est libre de l’accepter ou de la refuser.

Il dispose d’un délai de 21 jours calendaires pour l’accepter. Une absence de réponse de sa part à l'expiration du délai équivaut à un refus.

En cas de refus, il ne pourra pas bénéficier des avantages liés à la convention de reclassement personnalisé.

Attention

Si le salarié refuse la CRP, vous devrez tout de même poursuivre la procédure de licenciement économique. Le contrat de travail prendra fin à l’issue du préavis prévu par la convention collective applicable au sein de votre entreprise.



Question n°21 Un de mes ouvriers qui a 10 ans d’ancienneté au sein de l’entreprise est licencié pour motif économique. Puis-je proposer un montant pour l’indemnité de licenciement ?

Réponse

NON.

Sachez que l’indemnité légale de licenciement est due à votre salarié, si celui-ci est titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) et que le motif du licenciement n’est pas une faute grave ou lourde. De plus, il faut que le salarié justifie d’au moins 1 an d’ancienneté au sein de l’entreprise.

Vous ne pouvez pas fixer vous-même l’indemnité de licenciement. Vous devez respecter la législation en vigueur.

Dans un premier temps, vous devrez calculer l’indemnité légale de licenciement. Cette indemnité varie en fonction de l’ancienneté du salarié et de son salaire de référence. Ensuite, vous calculerez l’indemnité conventionnelle prévue par la ou les conventions collectives applicables au sein de votre entreprise (ouvrier, ETAM, cadre).

Vous comparerez l’indemnité légale et l’indemnité conventionnelle de licenciement, et vous appliquerez la plus avantageuse pour le salarié.

A noter que si vous le souhaitez, vous pouvez verser une indemnité supérieure à ce qui vous est imposé. Sachez, toutefois, que la part excédentaire sera soumise à cotisations.



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