Le point sur la fiscalité · Le ministre a interjeté appel de la décision de la Cour de l’impôt. Comme il est exposé plus en détail ci-après, la Cour d’appel fédérale

Le point sur la fiscalité

Dans ce numéro

La Cour d’appel fédérale confirme la portée limitée de l’alinéa 95(6)b) – Lehigh Cement ........................ 1

Propositions relatives au chalandage fiscal – 2013 en rétrospective et nouveaux développements en 2014 .............................................................................................................. 5

Dernières nouvelles sur la loi FATCA ....................................................................................................................... 9

Le point sur la fiscalitéBulletin sur les nouveautés transfrontalières en droit fiscal canadien / Juin 2014


1

La Cour d’appel fédérale confirme la portée limitée de l’alinéa 95(6)b) – Lehigh CementPar: John C. Yuan

La Cour d’appel fédérale a récemment rendu sa décision1 dans une affaire où elle devait examiner la portée de la règle anti-évitement spécifique prévue à l’alinéa 95(6)b) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (Loi de l’impôt).

L’alinéa 95(6)b) figure à la sous-section i de la Loi de l’impôt qui traite des incidences fiscales associées à la propriété d’actions d’une société non-résidente. Lorsqu’il s’applique, l’alinéa 95(6)b) prévoit que, pour l’application de la sous-section i, les actions d’une société non résidente par ailleurs acquises ou ayant fait l’objet d’une disposition par le contribuable peuvent être réputées ne pas avoir été acquises ou ne pas avoir fait l’objet d’une disposition.

Les opérations ayant fait l’objet de l’appel en matière d’impôt ont eu lieu il y a près de 20 ans; les incidences fiscales canadiennes avantageuses que le contribuable cherchait à obtenir en effectuant cette série d’opérations n’ont de nos jours qu’une importance historique en raison des modifications apportées subséquemment aux dispositions de la Loi de l’impôt autres que l’alinéa 95(6)b). Cependant, cette affaire est importante car elle examine si la règle anti évitement prévue à l’alinéa 95(6)b) a la portée large que lui prête l’Agence du revenu du Canada (ARC), qui a appliqué cette règle à un vaste éventail d’opérations depuis le début des années 2000, (position fondée sur le libellé de la disposition) ou la portée limitée que lui prêtent les contribuables (position fondée sur le contexte juridique dans lequel s’inscrit la disposition).

En première instance, le ministre a convaincu la Cour canadienne de l’impôt (Cour de l’impôt) d’accepter l’interprétation plus large de la portée de l’alinéa 95(6)b) soutenue par l’ARC, mais les contribuables ont ultimement réussi à obtenir l’annulation des nouvelles cotisations établies, la Cour de l’impôt ayant conclu à l’absence des conditions de fait préalables à l’application de la disposition.

Le ministre a interjeté appel de la décision de la Cour de l’impôt. Comme il est exposé plus en détail ci-après, la Cour d’appel fédérale a non seulement confirmé la décision de la Cour de l’impôt, mais, ce faisant, elle a également rejeté l’interprétation du ministre selon laquelle l’alinéa 95(6)b) aurait une portée plus large.

Les opérationsLehigh Cement Limited (Lehigh) est une société canadienne qui fabrique du ciment et des produits de construction. Elle était membre d’un groupe de sociétés multinational (Groupe CBR), dont la société mère (CBR SA) est une société belge.

Au cours de la période pertinente à cet appel, Lehigh avait une société sœur résidente des États-Unis, CBR Cement Corporation (CBR US). Avant que ne soient effectuées les opérations ayant fait l’objet de l’appel, la structure du capital de CBR US se composait d’une dette d’environ 58 millions de dollars due à CBR SA et à une filiale luxembourgeoise de celle-ci (CBR AM) et d’un apport en capital de 40 millions de dollars de la part de sa société mère américaine, CBR Investment Corporation of America (CBR ICA), somme que cette dernière a réunie au moyen de l’émission d’actions privilégiées à Lehigh.

En 1995, le Groupe CBR a réorganisé la structure du capital de CBR US en effectuant deux séries d’opérations distinctes auxquelles ont participé (i) Lehigh, (ii) CBR Alberta Limited (CBR Alta), une filiale canadienne en propriété exclusive de Lehigh nouvellement constituée et (iii) CBR Developments NAM LLC (NAM LLC), une société à responsabilité limitée américaine nouvellement constituée dans laquelle seules Lehigh et CBR Alta détenaient des intérêts.

1 La Reine c. Lehigh Cement Limited, 2014 CAF 103.

http://mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=1986


2


Au cours de la première série d’opérations, Lehigh a emprunté de Citibank Canada Inc. la somme de 60 millions de dollars à un taux d’intérêt annuel de 6,7 %, somme qu’elle a utilisée en totalité pour effectuer (directement ou indirectement par l’intermédiaire de CBR Alta) un apport de capital à NAM LLC. NAM LLC a par la suite utilisé cet apport pour consentir un prêt à CBR US à un taux d’intérêt annuel de 8,25 % et, à son tour, CBR US s’est servie de ces fonds pour rembourser ses emprunts auprès de CBR SA et de CBR AM.

Dans le cadre de la deuxième série d’opérations, Lehigh a emprunté de Brussels Bank Lambert la somme de 40 millions de dollars à un taux d’intérêt annuel de 6,84 % ou à un taux variable, selon les circonstances, somme qu’elle a utilisée en totalité pour effectuer (directement ou indirectement par l’intermédiaire de CBR Alta) un apport de capital à NAM LLC. NAM LLC a par la suite utilisé cet apport pour consentir un prêt de 40 millions de dollars à CBR US à un taux d’intérêt annuel de 8,25 %. CBR US a utilisé le produit tiré du prêt pour verser un dividende de 40 millions de dollars à CBR ICA, qui s’est servie de cette somme pour racheter les actions privilégiées qu’elle avait émises à Lehigh.

Les principales incidences fiscales canadiennes qu’escomptaient les sociétés du Groupe CBR à l’issue de ces deux séries d’opérations étaient les suivantes :

¬ Lehigh pourrait déduire du calcul de son revenu pour l’application de la Loi de l’impôt les dépenses d’intérêts engagées relativement aux fonds empruntés de Citibank Canada et de Brussels Bank Lambert (fonds ayant servi à financer l’acquisition directe et indirecte, par Lehigh, d’actions de NAM LLC).

¬ Le sous-alinéa 95(2)a)(ii) de la Loi de l’impôt (tel qu’il était libellé à l’époque) s’appliquerait au revenu d’intérêt que NAM LLC, la société étrangère affiliée de Lehigh et CBR Alta, tirait des prêts consentis à CBR US afin que ce revenu soit réputé constituer un revenu provenant d’une entreprise exploitée activement pour NAM LLC. Les dividendes versés à Lehigh et CBR Alta à partir du revenu d’intérêt seraient considérés comme des dividendes libres d’impôt prélevés sur le surplus exonéré de NAM LLC (c.-à-d. devant être inclus dans le calcul du revenu, mais pouvant être déduits conformément à l’alinéa 113(1)a) de la Loi de l’impôt).

Les nouvelles cotisations établies par le ministreDans l’établissement des nouvelles cotisations qui ont fait l’objet de l’appel, le ministre s’est servi de l’alinéa 95(6)b) comme fondement législatif afin de refuser à Lehigh et CBR Alta les déductions prévues à l’alinéa 113(1)a) que ces dernières demandaient à l’égard des dividendes reçus de la part de NAM LLC.

L’alinéa 95(6)b) prévoit ce qui suit :

(6) Pour l’application de la présente sous section, sauf l’article 90 : […]

(b) dans le cas où une personne ou une société de personnes acquiert des actions du capital-actions d’une société ou des participations dans une société de personnes, ou en dispose, directement ou indirectement et où il est raisonnable de considérer que la principale raison de l’acquisition ou de la disposition est de permettre à une personne d’éviter, de réduire ou de reporter le paiement d’un impôt ou d’un autre montant qui serait payable par ailleurs en vertu de la présente loi, les actions ou les participations sont réputées ne pas avoir été acquises ou ne pas avoir fait l’objet d’une disposition et, dans le cas où elles n’avaient pas été émises par la société ou la société de personnes immédiatement avant l’acquisition, ne pas avoir été émises.

Selon le ministre, si, par suite de l’application de l’alinéa 95(6)b), l’acquisition des actions de NAM LLC par Lehigh et CBR Alta était réputée ne pas s’être produite, NAM LLC ne pouvait pas avoir le statut de société étrangère affiliée de Lehigh ou de CBR Alta pour l’application de la Loi de l’impôt et, par conséquent, Lehigh et CBR Alta n’avaient pas le droit de demander les déductions prévues à l’alinéa 113(1)a) pour dividendes reçus d’une société étrangère affiliée du contribuable. (L’article 90 de la Loi

3


de l’impôt prévoit que les dividendes reçus sur des actions d’une société non-résidente doivent être inclus dans le calcul du revenu, même si les actions donnant droit à des dividendes sont réputées ne pas avoir été émises au bénéficiaire de dividendes en vertu de l’alinéa 95(6)b)).

Pour que l’alinéa 95(6)b) s’applique à l’acquisition d’actions d’une société, la principale raison de cette acquisition doit être de permettre à une personne d’éviter, de réduire ou de reporter le paiement d’un impôt ou d’un autre montant qui serait payable par ailleurs en vertu de la Loi de l’impôt. En appliquant l’alinéa 95(6)b) à la situation de Lehigh et CBR Alta, le ministre a situé l’examen de l’acquisition des actions de NAM LLC dans le cadre du refinancement global de CBR US. Selon lui, le critère de la « principale raison » prévu à l’alinéa 95(6)b) était rempli puisque le refinancement global avait comme principal objectif la réalisation d’une « asymétrie fiscale », soit le fait de pouvoir bénéficier d’une déduction, en vertu de la Loi de l’impôt, pour les dépenses d’intérêts payées sur les fonds empruntés pour effectuer l’investissement dans NAM LLC, sans devoir inclure dans le revenu le montant des dividendes versés par NAM LLC.

Cour canadienne de l’impôtLe principal argument juridique soumis par les contribuables à l’examen de la Cour de l’impôt était que l’alinéa 95(6)b) avait été adopté pour empêcher les contribuables canadiens de manipuler la propriété des actions d’une société étrangère uniquement dans le but d’obtenir les avantages fiscaux prévus en vertu du régime des sociétés étrangères affiliées de la Loi de l’impôt qui, sans la règle anti-évitement prévue à l’alinéa 95(6)b), s’appliqueraient par suite de l’augmentation ou de la diminution, selon le cas, de la participation du contribuable canadien dans la société étrangère. Selon les contribuables, s’il s’agit là de l’esprit de l’alinéa 95(6)b), la seule question pertinente dans ce contexte est de déterminer la raison qui sous tend l’acquisition ou la disposition d’actions de la société étrangère et non celle qui sous-tend la série d’opérations dont fait partie l’acquisition d’actions de la société étrangère.

En dépit de cet argument des contribuables, la Cour de l’impôt (sous la plume du juge Paris J.) a souscrit à l’opinion du ministre selon laquelle la question de savoir si la principale motivation du contribuable était d’éviter, de réduire ou de reporter le paiement d’un impôt ne devrait pas être limitée à l’examen de l’objectif visé par celui-ci dans le cadre de l’acquisition des actions de NAM LLC, mais devrait plutôt être élargie afin d’inclure l’examen de la raison qui sous-tend toute la série d’opérations effectuées par les sociétés du Groupe CBR pour refinancer CBR US.

Selon la Cour de l’impôt, pour savoir si la raison ayant motivé le contribuable contrevient à la législation, il est nécessaire d’établir une autre série d’opérations qui permettra, par comparaison, de déterminer si les opérations effectuées avaient comme objectif d’éviter, de réduire ou de reporter l’impôt. En l’espèce, l’emprunt de CBR US auprès de NAM LLC a été remboursé et les actions de NAM LLC acquises par les contribuables ont été rachetées en 1997, et Lehigh a redistribué le produit tiré des emprunts initiaux en investissant dans le capital de CBR Alta, qui à son tour s’est servie de ces fonds pour faire l’acquisition d’actions privilégiées de CBR US. Étant donné que, sur le plan économique, les opérations effectuées en 1997 ont eu pour effet de remplacer le financement réalisé au moyen des opérations ayant fait l’objet de l’appel interjeté par les contribuables, la Cour de l’impôt a estimé que la série d’opérations effectuées en 1997 constituait une opération de rechange appropriée aux fins de son analyse. Après avoir comparé les opérations de refinancement de 1995 à celles de 1997, la Cour de l’impôt a conclu que les incidences fiscales canadiennes étaient les mêmes dans les deux cas. Elle a donc accueilli les appels des contribuables au motif qu’il n’y avait eu ni évitement, ni réduction, ni report d’un impôt canadien dans le cadre des opérations de refinancement de 1995.

4


Cour d’appel fédérale Le ministre a interjeté appel de la décision de la Cour de l’impôt devant la Cour d’appel fédérale.

La Cour d’appel fédérale (sous la plume du juge Stratus J.A.) a rejeté l’interprétation du ministre selon laquelle la règle anti-évitement prévue à l’alinéa 95(6)b) aurait une portée plus large et s’appliquerait à d’autres situations que celles où des contribuables canadiens manipulent la propriété des actions de sociétés étrangères afin de profiter, en vertu des règles de la Loi de l’impôt applicables aux sociétés étrangères affiliées, de conséquences fiscales plus avantageuses que celles qui seraient appropriées dans les circonstances.

La Cour d’appel fédérale a conclu que le libellé de l’alinéa 95(6)b) est précis et non équivoque lorsqu’il prévoit que l’accent doit être mis sur l’examen de la raison qui sous-tend l’acquisition ou la disposition d’actions de la société étrangère et non la série d’opérations dont fait partie l’acquisition ou la disposition. Elle fait également remarquer qu’il existe ailleurs dans la Loi de l’impôt de nombreuses dispositions où des termes spécifiques sont utilisés afin que l’analyse soit étendue d’une opération à une série d’opérations et qu’aucun terme similaire ne se retrouve à l’alinéa 95(6)b).

Dans sa décision favorisant la portée limitée de l’alinéa 95(6)b), la Cour d’appel fédérale s’est également appuyée sur les modifications apportées par le Parlement au paragraphe 17(2) et aux articles 18.2 (abrogé) et 212.3 pour contrer certains mécanismes d’évitement fiscal spécifiques. La Cour fait remarquer qu’aucune de ces modifications n’aurait été nécessaire si l’alinéa 95(6)b) avait la portée large que lui prêtait le ministre.

Enfin, pour établir la portée limitée de l’alinéa 95(6)b), la Cour d’appel fédérale a pris en compte le fait que cet alinéa figure à la sous-section i de la section B de la partie I de la Loi de l’impôt parmi un ensemble de règles concernant le calcul du revenu, et non à la partie IV, où sont énoncées des règles anti-évitement ayant une portée large.

Compte tenu de ce qui précède, la Cour d’appel fédérale a conclu que, pour établir si l’alinéa 95(6)b) s’applique à l’acquisition ou à la disposition d’actions d’une société étrangère, l’analyse doit être limitée à l’examen de la raison qui sous-tend l’acquisition ou la disposition des actions en question et, plus particulièrement, elle doit déterminer si l’objectif de l’opération était de permettre à la société étrangère de satisfaire ou non aux critères pertinents concernant le statut de société étrangère affiliée, de société étrangère affiliée contrôlée ou de société liée dans le but d’éviter, de réduire ou de reporter le paiement d’un impôt canadien. Le ministre peut examiner la série d’opérations dont fait partie l’acquisition ou la disposition, mais uniquement dans le mesure où cet examen permet de déterminer l’objet de l’acquisition ou de la disposition des actions.

La Cour de l’impôt a, dans le cadre de son analyse des faits, conclu qu’à la lumière de la série d’opérations, la principale raison de l’acquisition des actions de NAM LLC par les contribuables était de réaliser des économies d’impôt américain. La Cour d’appel fédérale a fait remarquer que la Cour de l’impôt, en rendant cette décision, avait conclu de manière implicite que la motivation principale des contribuables n’était pas de manipuler la propriété des actions de NAM LLC afin que celle-ci soit injustement qualifiée de société étrangère affiliée pour bénéficier d’avantages fiscaux au Canada. Par conséquent, la Cour de l’impôt a eu raison d’accueillir l’appel des contribuables à l’encontre des nouvelles cotisations établies par le ministre et l’appel du ministre a été rejeté par la Cour d’appel fédérale.

Cette affaire devrait mettre fin à la pratique de longue date de l’ARC qui consiste à invoquer l’alinéa 95(6)b) comme s’il s’agissait d’une règle anti-évitement de portée générale afin de potentiellement soutenir l’établissement de nouvelles cotisations à l’égard d’opérations effectuées par un contribuable canadien et ses sociétés étrangères affiliées que l’ARC juge abusives.

On ne peut que se demander si la Couronne regrette maintenant d’avoir interjeté appel de la décision de la Cour de l’impôt; en première instance, le ministre avait perdu la bataille mais gagné la guerre en ce sens que, même si la Cour avait statué que le critère de la principale raison n’avait pas été rempli

5


en l’espèce, elle adhérait au principe selon lequel la règle anti évitement de l’alinéa 95(6)b) s’étendait au-delà de la simple manipulation de la propriété d’actions dans le but d’obtenir ou d’éviter le statut de société étrangère affiliée, de société étrangère affiliée contrôlée ou de société liée aux fins des règles de la Loi de l’impôt applicables aux sociétés étrangères affiliées. C’est peut-être que, dans de nombreuses situations, l’obligation de comparer les incidences fiscales de l’opération visée à celles d’une opération de rechange imposée par la Cour de l’impôt rendait la possibilité d’invoquer l’alinéa 95(6)b) comme mécanisme anti-évitement problématique pour l’ARC.

Propositions relatives au chalandage fiscal – 2013 en rétrospective et nouveaux développements en 2014Par: Stefanie Morand

Dans le budget de 2013, le gouvernement a annoncé son intention de mener une consultation sur les mesures possibles pour contrer le chalandage fiscal. Onze mois plus tard, dans le budget de 2014, il sollicitait des commentaires sur un projet de règle nationale pour lutter contre l’utilisation abusive des conventions fiscales. L’article qui suit relate brièvement les faits nouveaux qui se sont produits entre la présentation du budget de 2013 et la présentation du budget de 2014 et présente des commentaires sommaires au sujet de la proposition contenue dans le budget de 2014. Pour obtenir des commentaires supplémentaires ou des commentaires plus détaillés sur le budget de 2014, lire l’article intitulé Plan d’action économique de 2014 — La planification fiscale internationale demeure dans la mire du gouvernement1.

RésuméCanada OCDE

Mars 2013 Budget de 2013 – Le gouvernement annonce son intention de mener une consultation sur les mesures possibles pour contrer le chalandage fiscal.

Juillet 2013 Plan d’action BEPS – L’OCDE publie son plan définissant 15 mesures pour contrer les actes considérés comme étant abusifs.

Août 2013 Document de consultation – Le gouvernement publie un document intitulé « Document de consultation sur le chalandage fiscal – Le problème et les solutions possibles ».

Février 2014 Budget de 2014 – Le gouvernement annonce son intention de mettre en place une règle nationale pour contrer le chalandage fiscal.

Mars 2014 BEPS Action 6 – Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstance – L’OCDE publie son projet de rapport sur la prévention de l’octroi d’avantages dans des circonstances inappropriées.

1 Disponible au http://mccarthy.ca/fr/article_detail.aspx?id=6648



6


Budget de 2013, plan d’action de l’OCDE et consultation canadienneComme nous l’avons indiqué précédemment, dans le budget de 2013, le gouvernement a annoncé son intention de mener une consultation sur les mesures possibles pour contrer le chalandage fiscal.

Quatre mois plus tard, en juillet 2013, l’Organisation de coopération et de développement économiques (l’OCDE) publiait son Plan d’action concernant l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (Plan d’action)2. Ce plan décrit une approche coordonnée et globale comprenant 15 actions pour lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (base erosion and profit shifting ou « BEPS »). L’OCDE, qui mentionne que l’utilisation abusive des conventions fiscales est « l’un des principaux vecteurs des pratiques d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices », a inclus l’Action 6 et a déterminé que la date limite pour cet élément serait septembre 2014:

« Élaborer des dispositions conventionnelles types et des recommandations visant à concevoir des règles nationales qui empêchent que les avantages prévus par les conventions puissent être accordés dans des circonstances inappropriées. Des travaux seront aussi mener pour clarifier que les conventions fiscales ne doivent pas être utilisées pour générer une double non-imposition, et identifier les considérations de politique fiscale que les pays devraient, de façon générale, prendre en compte avant de décider de conclure une convention fiscale avec un autre pays. Ces travaux seront menés en coordination avec ceux consacrés aux montages hybrides. »

Le 12 août 2013, le gouvernement a publié un document intitulé « Document de consultation sur le chalandage fiscal – Le problème et les solutions possibles »3. Ce document présente la situation perçue comme étant problématique, la position du Canada et les contestations récentes devant les tribunaux au Canada, de même que les solutions possibles et une série de questions à l’intention des personnes intéressées. Plus particulièrement, le gouvernement invitait les personnes intéressées à soumettre des commentaires sur les sujets suivants :

¬ les avantages et les inconvénients d’une approche fondée sur les lois nationales, d’une approche fondée sur les conventions fiscales ou d’une approche mixte;

¬ les mérites respectifs des différentes approches mises de l’avant par l’OCDE au regard du chalandage fiscal ainsi que les autres approches ou catégories de règles, le cas échéant, que le Canada devrait étudier aux fins d’évaluer quel est le meilleur moyen de régler le problème du chalandage fiscal;

¬ la question de savoir s’il faudrait préconiser une approche générale par opposition à une approche relativement plus spécifique et objective;

¬ la question de savoir si un critère fondé sur le principal objectif, incorporé aux lois fiscales nationales, constituerait un moyen efficace de prévenir le chalandage fiscal et d’assurer un degré de certitude adéquat du point de vue des contribuables;

¬ la question de savoir laquelle des approches (approche fondée sur le principal objectif ou approche plus spécifique) permettrait d’établir le meilleur équilibre général entre efficacité, degré de certitude, simplicité et facilité d’application;

¬ la définition des conditions et des exceptions (activités commerciales importantes, avantages dérivés, etc.) à prévoir si l’on opte pour une approche plus spécifique, de même que les autres exceptions à envisager pour s’assurer que l’approche est efficace, que son application est raisonnablement claire et que ses résultats sont prévisibles;

¬ la question de savoir si une règle nationale anti chalandage fiscal devrait s’appliquer à partir du moment où une convention fiscale comporte une règle anti-chalandage fiscal exhaustive.

2 Disponible au http://www.oecd.org/fr/ctp/beps.htm3 Disponible au http://www.fin.gc.ca/activty/consult/ts-cf-fra.asp

7


Les personnes intéressées avaient jusqu’au 13 décembre 2013 pour soumettre leurs commentaires. Divers contribuables ont formulé des commentaires, dont le Tax Executives Institute, Inc. (TEI) et le Comité mixte sur la fiscalité de L’Association du Barreau canadien et des comptables professionnels agréés du Canada (Comité mixte)4. Dans les commentaires, on constate des éléments récurrents, dont les suivants :

¬ l’opinion selon laquelle l’intervention législative du gouvernement était prématurée et voulant qu’il soit préférable d’attendre que les résultats du projet BEPS de l’OCDE soient connus avant de prendre quelque mesure que ce soit;

¬ une préférence marquée pour une approche fondée sur les conventions fiscales par opposition à une approche fondée sur les lois nationales;

¬ une préférence marquée pour des règles anti-évitement spécifiques (combinées à des dispositions d’assouplissement et à des règles refuges) par opposition à une règle générale anti-évitement; et

¬ l’opinion selon laquelle la règle générale anti-évitement (RGAE) prévue à l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) (Loi de l’impôt) demeure un moyen efficace, voire sous-utilisé pour contrer les cas présumés d’utilisation abusive des conventions fiscales.

Budget de 2014En dépit des commentaires reçus en réponse à la sollicitation menée en août 2013 et des projets en cours de l’OCDE, le gouvernement a annoncé, dans le budget de 2014, qu’il avait décidé de mettre en place dans le droit national une règle générale anti-chalandage fiscal. À cet égard, le Gouvernement a (i) donné des indications détaillées sur la règle qu’il entend adopter, (ii) donné cinq exemples d’applications prévues de la nouvelle règle, dont trois ont pour effet d’écarter des causes récemment décidées en faveur du contribuable en matière de chalandage fiscal (soit Velcro Canada Inc.5, Prévost Car Inc.6 et MIL (Investments) SA7) et (iii) sollicité des commentaires sur la règle proposée.

Comme il est indiqué dans le budget de 2014, la nouvelle règle pour lutter contre l’utilisation abusive des conventions fiscales est censée comprendre les principaux éléments suivants :

¬ Disposition sur le principal objectif (assujettissement) : en vertu de la disposition sur le principal objectif, qui s’appliquera sous réserve d’une disposition d’assouplissement, les avantages prévus par une convention fiscale concernant un élément de revenu, de bénéfice ou de gain (revenu visé par la convention) ne seront pas accordés s’il est raisonnable de conclure que l’un des princi-paux objectifs d’une opération (ou d’une opération faisant partie d’une série d’opérations ou d’événements) donnant lieu à l’avantage était de procurer cet avantage.

¬ Présomption de recours à une entité relais : une disposition législative établira une présomption réfutable selon laquelle l’un des principaux objectifs d’une opération ou d’une opération faisant partie d’une série d’opérations était de procurer un avantage prévu par une convention si le revenu visé par la convention « sert principalement » à payer, à distribuer ou à autrement transférer un montant à une personne qui n’aurait pas eu droit à un avantage équivalent ou plus favorable si la personne avait reçu directement le revenu.

¬ Présomption de règle refuge : sous réserve de la présomption de recours à une entité relais, il y aura une présomption réfutable à l’effet qu’aucun des principaux objectifs d’une opération dans laquelle une personne qui réside dans un pays donné avec lequel le Canada a conclu une convention reçoit un revenu visé par la convention n’était de procurer un avantage prévu par la convention si, selon le cas : (i) la personne ou une personne liée exploite activement

4 Commentaires disponibles au http://www.fin.gc.ca/consultresp/ts-cf-fra.asp5 2012 DTC 1100 (CCI)6 2009 DTC 5053 (CAF)7 2006 DTC 3307 (CCI)

8


une entreprise (autre que la gestion d’investissements) dans le pays avec lequel le Canada a conclu la convention fiscale et, lorsque le revenu visé par la convention provient d’une personne liée au Canada, l’entreprise exploitée activement est importante comparativement à l’activité exercée au Canada qui donne lieu au revenu visé par la convention; (ii) la personne n’est pas contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit (qu’il s’agisse de contrôle de droit ou de contrôle de fait au sens du paragraphe 256(5.1) de la Loi de l’impôt) par une ou d’autres personnes qui n’auraient pas eu droit à un avantage équivalent (ou plus favorable) prévu par une convention si la ou les autres personnes avaient reçu directement le revenu visé par la convention; (iii) la personne est une société ou une fiducie dont les actions ou les parts sont négociées régulièrement sur une bourse de valeurs reconnue.

¬ Disposition d’assouplissement : si la disposition sur le principal objectif s’applique à l’égard d’un avantage donné prévu par une convention fiscale, l’avantage sera néanmoins consenti dans la mesure où il serait raisonnable de le faire compte tenu des circonstances.

Le budget de 2014 prévoit que la nouvelle règle pourrait être incluse dans la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôts sur le revenu et s’appliquerait aux années d’imposition qui commencent après sa promulgation dans la législation canadienne.

Le 10 avril 2014, le TEI a formulé des commentaires en réponse à la proposition du gouvernement8. Dans ses commentaires, le TEI exprime les mêmes préoccupations que dans ses commentaires précédents et recommande de nouveau fortement que le Canada opte pour la négociation de dispositions objectives de type « Restrictions apportées aux avantages » (aussi appelées LOB) dans les conventions particulières plutôt que pour la promulgation, dans la législation canadienne, d’une disposition anti-chalandage fiscal générale et vague. Le TEI formule également des commentaires spécifiques sur quatre des principaux éléments de la mesure proposée dans le budget. Plus particulièrement, le TEI exprime des préoccupations sur les sujets suivants : (i) le choix de la formulation « l’un des principaux objectifs » par le gouvernement, (ii) la portée de la présomption de recours à une entité relais, (iii) les limites des dispositions en matière de règle refuge, (iv) l’ambiguïté créée par le membre de phrase « s’il est raisonnable de le consentir compte tenu des circonstances » quant à l’application de la disposition d’assouplissement et l’absence d’un processus d’examen administratif, et (v) la possibilité qu’il soit, de manière peu scrupuleuse, passé outre aux conventions déjà assujetties à une disposition sur les restrictions apportées aux avantages, comme la convention entre le Canada et les États-Unis.

Au moment d’écrire ces lignes, le Comité mixte rédigeait lui aussi des commentaires.

BEPS – Action 6Le 14 mars 2014, l’OCDE a publié un projet pour commentaire portant sur l’Action 6 et a demandé aux personnes intéressées de soumettre leurs commentaires au plus tard le 9 avril 2014. On peut consulter le projet et les commentaires reçus (y compris ceux de TEI) sur le site Web de l’OCDE9. Bon nombre des points soulevés ressemblent à ceux qui ont été identifiés à l’égard du projet de règle domestique canadienne.

8 Disponible au http://www.tei.org/news/Pages/TEI-Comments-on-2014-Canadian-Budget-.aspx9 Disponible au http://www.oecd.org/fr/fiscalite/conventions/commentaires-action-6-empecher-utilisation-abusive-

conventions-fiscales.htm

9


Dernières nouvelles sur la loi FATCAPar: Nigel P.J. Johnston

Le 5 février 2014, le Canada et les États-Unis ont conclu un accord intergouvernemental (accord) concernant la mise en œuvre de la loi intitulée Foreign Account Tax Compliance Act (loi FATCA). L’accord est un « accord de modèle 1 » (Model 1 agreement) aux termes duquel les « institutions financières canadiennes déclarantes » déclarent les renseignements pertinents concernant les comptes déclarables américains (c.-à-d. les comptes détenus par une « personne désignée des États-Unis » ou par une « entité non américaine » dont une ou plusieurs des « personnes détenant le contrôle » sont des personnes désignées des États-Unis) à l’Agence du revenu du Canada (ARC), qui les communique ensuite à l’Internal Revenue Service (IRS). L’accord est réciproque, de sorte que les États-Unis fourniront au Canada des renseignements fiscaux au sujet des personnes physiques et des entités canadiennes qui détiennent des comptes aux États-Unis.

Le Parlement est actuellement saisi de dispositions législatives visant à modifier la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) en vue de mettre en œuvre l’accord.

Les institutions financières canadiennes déclarantes devront appliquer certaines procédures de diligence raisonnable aux comptes au 30 juin 2014 afin d’identifier les comptes déclarables américains. Les procédures d’examen varient selon que le titulaire du compte est une personne physique ou une entité et selon la taille et la nature du compte. S’il y a présence d’« indices américains » (incluant, par exemple, l’identification du titulaire du compte comme citoyen ou résident des États-Unis, une « indication non équivoque » d’un lieu de naissance situé aux États-Unis ou une adresse ou un numéro de téléphone actuel aux États-Unis), l’institution financière doit suivre certaines procédures additionnelles afin de « résoudre » les indices américains ou doit considérer le compte comme un compte déclarable américain.

En ce qui concerne les comptes ouverts après le 30 juin 2014, une institution financière canadienne déclarante doit appliquer certaines procédures de diligence raisonnable spécifiques afin de déterminer si ces comptes seront des comptes déclarables américains.

Le terme « institution financière » a un sens large. Il comprend les « établissements de garde de valeurs », les « établissements de dépôt », les « compagnies d’assurance particulières » et les « entités d’investissement ». Une « entité d’investissement » s’entend de toute entité qui exerce, au nom ou pour le compte d’un client, les activités suivantes : 1) des opérations sur les instruments du marché monétaire (chèques, billets, certificats de dépôt, instruments dérivés, etc.), marché des changes, instruments sur devises, taux d’intérêt ou indices, des valeurs mobilières négociables ou des marchés à terme de marchandises; 2) la gestion individuelle ou collective de portefeuille; ou 3) d’autres opérations d’investissement, d’administration ou de gestion de fonds ou d’argent pour le compte de tiers. Une entité d’investissement s’entend également d’une entité qui est administrée par une entité qui exerce de telles activités. Les gestionnaires de portefeuille, les fonds communs de placement, les fiducies régies par une société de fiducie et les fiducies de titrisation correspondent à cette définition.

L’accord prévoit certaines exclusions importantes de la définition d’« institution financière canadienne déclarante », notamment les régimes de pension agréés (ces régimes n’ayant donc pas l’obligation d’appliquer des procédures de diligence raisonnable à leurs participants).



10


De façon générale, les institutions financières canadiennes déclarantes doivent s’inscrire auprès de l’IRS, sur le portail d’inscription relatif à la loi FATCA, afin d’obtenir un « numéro d’identification d’intermédiaire mondial » (« NIIM ») aux fins de s’identifier auprès des mandataires effectuant la retenue, qui devraient autrement effectuer une retenue de 30 % sur certains paiements de source américaine. Une retenue sera effectuée sur les paiements faits après le 30 juin 20141. L’IRS publiera une liste des institutions financières qui ont obtenu un NIIM. Toutefois, les mandataires effectuant la retenue ne sont pas tenus d’obtenir des NIIM pour les institutions financières canadiennes déclarantes avant e 1er janvier 2015. Dans son avis 2014-17, l’IRS indique qu’il croit pouvoir intégrer dans sa liste du 1er juillet 2014 les NIIM des institutions financières étrangères qui auront complété leur inscription au plus tard le 3 juin 2014.

L’accord prévoit aussi des exclusions importantes de la définition de « compte financier », notamment les REER, les FERR, les RPA et les CELI, qui ne doivent pas faire l’objet d’un examen par une institution financière.

La loi habilitante visant la mise en œuvre de l’accord prévoit de plus que les procédures de diligence raisonnable que devraient par ailleurs appliquer les institutions financières canadiennes déclarantes à l’égard des « comptes tenus au nom d’un client » gérés par des courtiers en valeurs et des gestionnaires de portefeuille inscrits doivent plutôt être appliquées par ces courtiers ou gestionnaires.

L’ARC élabore actuellement des lignes directrices afin de faciliter l’interprétation et l’application de l’accord. Une ébauche de lignes directrices a été communiquée à certains participants du secteur, qui ont formulé des commentaires. Lorsqu’elles seront publiées, les lignes directrices devraient constituer un « document évolutif ».

1 Dans son avis 2014-33, l’IRS indique qu’il n’appliquera pas bon nombre des règles en 2014 et en 2015 si des efforts sont déployés de bonne foi afin de respecter la loi FATCA.

Tous les efforts ont été déployés pour s’assurer de l’exactitude et de l’à-propos de la présente publication, mais les observations contenues aux présentes sont nécessairement de portée générale. Les clients sont priés de demander des conseils précis sur les questions qui les concernent et de ne pas se fier uniquement au texte de la présente.

11


Leader national du groupe de pratique et personne-ressource pour la région de l’OntarioDouglas [email protected]

Personne-ressource, Colombie-Britannique Rosemarie Wertschek, [email protected]

Personne-ressource, AlbertaRon [email protected]

Personne-ressource, QuébecFrédéric [email protected]

Personnes-ressources du groupe du droit fiscal de McCarthy Tétrault

Documents

Le point sur la fiscalité · Le ministre a interjeté appel de la décision de la Cour de l’impôt. Comme il est exposé plus en détail ci-après, la Cour d’appel fédérale