Le statut des fonctionnaires est-il dépassé ?

7/23/2019 Le statut des fonctionnaires est-il dépassé ?

http://slidepdf.com/reader/full/le-statut-des-fonctionnaires-est-il-depasse- 1/8

LE STATUT DES FONCTIONNAIRES EST-IL « DEPASSE » ?

« Etat moderne, Etat modeste » (Michel Crozier) : est-ce à dire qu’un Etat moderneest un Etat sans statut des fonctionnaires ?

Définitions :

* Fonctionnaire : agent titulaire qui occupe un emploi permanent d’une collectivitépublique. Il se trouve, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statutaire etréglementaire. Se distingue de l’agent public (plus large) : agent employé par unepersonne publique qui participe au service public administratif. 17% de titulaires dansla FP. Ajd, l’emploi public représente plus de 20% de l’emploi salarié (5,2 M contre 3,8M en 1980).

* Statut : Référence aux lois de 1983-1986 ainsi qu’aux principes jurisprudentiels quiont construit un statut général de la fonction publique exorbitant du droit commundu travail. En réalité, les garanties statutaires sont le fruit d’un héritage historiquequi prend ses racines dès l’Ancien régime, où inamovibilité, vénalité et hérédité descharges permettent la constitution d’un corps de fonctionnaires royaux doté d’unecertaine indépendance par rapport aux changements de ligne politique à la Cour.Après la Révolution, c’est naturellement le principe d’égal accès aux chargespubliques qui prévaut, la DDHC évoquant la fonction publique dans cinq de ses dix-sept articles (III, V, XII, XIII et XV).

* Dépassé : Soit qu’il soit déjà remis en question par le droit de la fonction publique

et ses réformes successives, soit qu’il se révèle inadapté à un nouvelle donne(libéralisation de l’économie, construction européenne, recul du rôle perçu de l’Etatdans le discours public, etc). Le livre blanc Silicani soulignait en 2008 que la Francedemeurait le seul pays à fonction publique de carrière qui n’ait réalisé de granderéforme de son statut dans la période récente.NB : L’expression « Le statut des fonctionnaires est dépassé » est reprise d’une ITWd’Emmanuel Macron : il est à cet égard révélateur que le ministre de l’Economie quis’exprime sur le droit de la fonction publique plutôt que la ministre concernée.

Problématisation :

Michel Debré : « Un fonctionnaire est un homme de silence, il sert, il travaille et il se

tait » >> Caractère ambivalent du statut : fonctionnaire soumis au principehiérarchique (administration wébérienne) mais également protégé dans son emploi(le Pr. Georges Liet-Veaux dénonce en 1952 la « caste des intouchables »).

Ce sont ces deux dimensions du statut (soumission et protection) qui sontaujourd’hui remises en question (réformes successives + discours publicmodernisateur).



* * *

I. Si elles se réduisent, les particularités du statut général de la fonction publique

demeurent pour répondre à des impératifs de rationalisation et de neutralité de

l’action administrative

I.A. Le statut général de la fonction publique est facteur de rationalisation et garantde la neutralité de l’action administrative

1. Un facteur de rationalisation de la gestion de la fonction publique

* Jusqu’à 1946, peu de textes sur le statut des fonctionnaires : art 65 de la loi du22/04/1905 sur la communication du dossier, loi de 1912 sur les tableauxd’avancement, JP sur le droit des concours (CE, Barel, 1954 : égalité d’accès sansconsidération politique ou de sexe en réf. à l’art. VI DDHC ; CE, Mme Aldige, 1998

sauf exigences spéciales du service ; rappelé par CJCE, Griesmar , 2001). La JPconsacre en revanche le caractère dérogatoire du droit de la FP par rapport au droitdu travail : sur le droit disciplinaire (ex pour manquement à l’obligation de réserve :CE, Bouzanquet, 1935), sur la réglementation du droit de grève (CE, Dehaene, 1950dans le respect du principe de continuité du service public pour prévenir l’ « Etat à

éclipses » évoqué par le commissaire du gouvernement Gazier ; application dans CC,Loi relative au service minimum, 2008 ou CE, FO Energie, 2013), sur l’institution d’unpouvoir réglementaire des chefs de service (CE, Jamart, 1936) ou sur le déroulementde la carrière.

* Après la guerre, professionnalisation de la FP : création de l’ENA pour unrecrutement interministériel des hauts fonctionnaires (ordonnance du 09/10/1945),loi du 19/10/1946 (Maurice Thorez) : principe du recrutement par concours,distinction du grade et de l’emploi (le grade est le titre qui confère à son titulairevocation à occuper l’un des emplois qui lui corresponde, droit à une affectationcorrespondant à son grade rappelé dans CE, Guisset, 2002), grille desrémunérations, droit syndical.NB : La CGT et le PCF, jusqu’ici favorables à l’application du droit du travail auxfonctionnaires, se rallient à l’idée d’un statut dérogatoire du droit commun pourtenir compte des obligations particulières et assurer les protections qui doivent en

découler.Principes étendus aux agents communaux (loi de 1952) et hospitaliers (décret de1955) puis reformulés dans l’ordonnance du 04/02/1959.

* « Cathédrale statutaire » construite en 1983-86 avec les quatre lois : générale du13/07/1983 (droits et obligations des fonctionnaires), puis par FP (FPE et FPT en 84,FPH en 86). Conditions de travail : décret de 2000 appliquant des 35h + participationaux CAP, CT et CHSCT.



2. Une garantie de neutralité au service de l’intérêt général

* Principe hiérarchique (PGD dans CE, Quéralt, 1950 et article 28 du statut) et devoird’obéissance (CE, Langneur , 1944 : mais aussi obligation de désobéir lorsqu’un ordreest manifestement illégal ou compromet gravement le fonctionnement du service

public ; décret du 28/05/1982 : droit de retrait en cas de danger physique grave etimminent). Pr. Maurice Hauriou : « la hiérarchie administrative se caractérise par une

superposition de degrés dans une organisation autoritaire des agents ». S’exprimeaussi dans le régime des sanctions disciplinaires (CE, Dahan, 2013 : contrôle entier duJA et non plus contrôle de l’EMA cf. CE, Lebon, 1978 ; le fonctionnaire illégalementrévoqué a droit à réintégration et reconstitution de sa carrière : CE, Véron-Réville,1949).

* Devoir d’impartialité (CE, Bourdeaux, 1949) et de réserve (pas dans le statut maisdans la JP) : liberté d’expression (et non la liberté d’opinion !) limitée (CE, Tessier ,

1953) notamment du fait du secret professionnel (article 26 du statut) maiségalement pour protéger l’intérêt du service (ex d’un professeur critiquant lapolitique du gouvernement : CE, Hauger , 1955). Ce devoir de réserve s’articuletoutefois avec l’obligation de satisfaire l’information du public (article 27 du statut).Il est également atténué pour les titulaires d’un mandat syndical (salariés protégés) ou politique. Par ailleurs, il ne vaut pas en dehors du service sauf exceptionnellegravité (CE, Syndicat Sud Travail, 2000). Enfin, le juge exerce un contrôle deproportionnalité sur les sanctions prises en cas de non-respect de cette obligation(ex révocation injustifiée d’une enseignante en raison de ses activités militantesCEDH, Vogt c/ Allemagne, 1995).

* Fonctionnaires « spéciaux » : ex militaires : loi de 1972 puis de 2005 (aménagementnotamment des droits politiques et syndicaux : après l’arrêt CEDH, Matelly, 2014, laLPM a reconnu un droit d’association professionnelle aux militaires ; libertéd’expression toutefois strictement limitée : CE, Matelly, 2010). Préfets révocables ad

nutum (ex mise à la fin des fonctions dans l’intérêt du service d’un sous-préfet quis’exprimait sur un blog sur les personnalités politiques françaises : CE, Guigue,2009). Large pouvoir d’appréciation du gouvernement pour la nomination à certainsemplois discrétionnaires (étroitement liés à la mise en œuvre de sa politique)rappelé dans CC, Casanovas (QPC), 2011. A relever toutefois l’encadrement du

pouvoir de nomination du PR en conseil des ministres (article 13 de la Constitutiondepuis la révision de 2008 : une majorité qualifiée des commissions parlementairescompétentes peut empêcher la nomination).

I.B. Critiqué pour ses rigidités et son caractère exorbitant du droit du travail, lestatut a déjà fait l’objet d’aménagements

1. Les principes généraux du droit du travail s’appliquent bien aux fonctionnaires

* Principes fondamentaux du droit du travail s’agissant des rémunérations

(application du SMIC : CE, Ville de Toulouse, 1982), du régime des accords collectifs(l’accord de travail ne peut qu’être plus favorable au salarié que les lois et



règlements : CE, CGT , 1994), de l’interdiction des discriminations (ex licenciementd’une femme enceinte : CE, Mme Peynet, 1973 : pour le commissaire dugouvernement Grévisse, le code du travail constitue le « socle minimum » de toutagent public ; idem discriminations liées au sexe ou à la situation de famille : CE,Mme Brodbeck, 2000), de l’interdiction des sanctions pécuniaires (CE, Billard et

Volle c/ SNCF , 1988) ou de l’obligation de reclassement (CE, Chambre de commerceet d’industrie de Meurthe-et-Moselle, 2002 pour un agent inapte à son emploi).

* Les récentes réformes sociales ont été déclinées pour le secteur public. Ex lois surles retraites du 21/08/2003 et du 09/11/2010 s’appliquent à la fonction publiques’agissant de l’allongement de la durée de cotisation (mais encore base de calculdes pensions différenciées : les pensions des fonctionnaires sont d’ailleurs retracéesen PLF par un compte d’affectation spéciale). La loi du 5/07/2010 relative à larénovation du dialogue social met en œuvre les accords de Bercy de 2008 : réformedes comités paritaires et des CHSCT, poids accrus des accords collectifs, sur le

modèle de la réforme appliquée au secteur privé.

2. Une souplesse accrue dans le recrutement et le déroulement des carrières

* La loi du 26/07/2005 a assoupli le recrutement dans la fonction publique(« flexisécurité » : CDD de trois ans renouvelables une fois puis CDIsation). Ladécision de recruter un agent contractuel est créatrice de droits (CE, Cavallo, 2008).

* La loi du 02/02/2007 a quant à elle entendu moderniser le déroulement decarrières de la fonction publique : droit individuel à la formation (déjà entretien

individuel annuel depuis un décret de 2002), validation des acquis de l’expérience, mobilité vers le secteur privé sous le contrôle de la commission de déontologie encas de lien entre l’activité administrative et le secteur professionnel considéré (exdéparts du Trésor vers le secteur bancaire ou assurantiel ; CE, Société Lambda,1996 : illégalité de la nomination comme sous-gouverneur du Crédit foncier d’unancien chef de service de la direction du Trésor).

* Développement de la rémunération au mérite : primes de rendement pour lesmagistrats (décret du 26/12/2003 en fonction de la contribution du magistrat au bonfonctionnement de l’institution judiciaire), indemnité de performance des directeurs

d’administration centrale et assimilés (décret du 11/08/2006). Mise en place en 2009de la « PFR » (prime de fonctions et de résultats) remplacée à partir de 2015 par uncomplément indemnitaire annuel tenant compte de l’engagement professionnel, del’exposition des fonctions occupées et de la manière de servir (pour éviter unelogique de concurrence).

* * *



II. Pour répondre aux critiques qui lui sont adressées, de nouveaux aménagements

du statut général des fonctionnaires peuvent contribuer à la modernisation de

l’Etat tout en assurant son exemplarité

II.A. Le droit européen et les exemples étrangers soulignent la marge d’évolution dudroit français de la fonction publique

1. L’organisation de la fonction publique française demeure complexe et cloisonnée

* Le principe de libre circulation des travailleurs (art. 45 TFUE) s’applique auxemplois publics sauf pour ceux qui comportent une participation à l’exercice de lapuissance publique ou qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux del’Etat (CJCE, Commission c/ Belgique, 1980 ; principe intégré dans le statut par la loidu 26/07/1991). Plus de 80% des emplois des trois fonctions publiques sontaujourd’hui théoriquement ouverts en France. En sont toutefois exclus en tout ou

partie l’armée, la police, la magistrature, la diplomatie ou encore l’administrationfiscale. La reconnaissance mutuelle des diplômes et expériences professionnelless’applique également (CJCE, Mme Burbaud, 2003) mais de nombreuses difficultésdemeurent néanmoins notamment dans la fonction publique hospitalière.

* La France est par ailleurs l’un des rares pays à avoir peu rationalisé l’organisationde ses fonctions publiques dans les 20 dernières années (croissance des effectifsdans la FPT et la FPH mais stabilité dans la FPE). D’autres pays ont en effet mis enœuvre une r éduction du nombre de fonctionnaires : non remplacement de 4 sur 5en Italie en 2008, régionalisation en Espagne (- 500 000 dans la FPE).

Par ailleurs, le nombre de corps demeure important, avec le maintien de spécificitésqui ne favorise pas les rationalisations administratives (toute fusiond’administrations étant généralement gagée sur un alignement sur les statuts lesplus avantageux) : réduction de 1 300 en 2000 à 333 en 2012, avec pour objectif 230en 2018. Le Livre blanc de 2008 proposait de parvenir à 50 cadres statutairesrépartis en 7 grandes filières professionnelles (administration générale, finances etfiscalité, sécurité, etc).Les instances de gestion des carrières et de participation des agents sont en outreparfois regardées comme des facteurs de résistance au changement par lesmanagers publics (ex comités techniques et commissions administrative paritaires

aux niveaux de proximité, mais aussi organismes nationaux comme le Conseilsupérieur de la fonction publique).

2. La gestion des ressources humaines reste inégale

* La doctrine d’emploi de contractuels (20%) mériterait d’être clarifiée : Faut-il opterpour une FP dualiste, avec statut pour les emplois liés à la souveraineté etcontractuels pour les autres fonctions ? Ex en Allemagne, seuls 40% des emploispublics sont occupés par des fonctionnaires de carrière, les autres relevant du droitdu travail (et 9% au Royaume-Uni). Le rapport Pêcheur (2013) évoque par ailleurs le

manque de transparence dans le recrutement des contractuels ainsi que des



recommandations pour atténuer la précarité des contractuels (dont la mise enœuvre de l’obligation de reclassement, cf. CE, Sadlon, 2013).

* La personnalisation de la GRH reste à achever : La circulaire du 10/02/2010 relativeaux cadres dirigeants de l'Etat promeut bien une gestion professionnalisée des

ressources humaines avec accompagnement des carrières des cadres. Le modèleanglais du « fast stream » paraît toutefois plus abouti pour l’identification, lerecrutement (sur entretien plutôt que sur concours) et la promotion des hautspotentiels. De façon analogue, la loi du 03/08/2009 sur la mobilité et les parcoursprofessionnels lève des obstacles juridiques et statutaires à la mobilité afin d’ensystématiser le recours, mais celle-ci demeure dans les faits limitée entre les trois FPen particulier.Mais au-delà des textes, c’est surtout dans la pratique que s’illustrent pour lesmanagers publics les difficultés d’une personnalisation de la GRH du fait de lasociologie administrative : ex des obstacles aux mutations dans l’intérêt du service

(le moins possible dans le cadre de la réforme territoriale par exemple : risque derequalification en sanction disciplinaire, ex CAA Bordeaux, Commune de Port-

Vendres, 1997) ou du faible recours aux sanctions disciplinaires (notamment du faitde la présence d’organisations syndicales : environ 6 000 sanctions prononcées paran pour les trois FP, dont la moitié concernant des fonctionnaires de police). Enfin,la gestion des carrières est aussi rendue plus difficile dans le contexte d’un GVTpositif (« glissement vieillesse technicité »), qui contribue à la dynamiquestructurelle de la masse salariale et laisse moins de marge de manœuvre auxmanagers pour valoriser les hauts potentiels.

* La « représentativité » de la FP demeure enfin incomplète : la loi du12/03/2012 impose que 40% de personnes de chaque sexe soit nommé dans lesemplois de direction à partir de 2018. La féminisation est en effet inégale : elleconcerne la moitié des emplois publics mais seulement 16% des emplois de directiondans la FPE. L’expérience américaine du modèle des quotas et de l’« affirmative

action » dans les emplois publics n’est toutefois pas entièrement convaincante(SCOTUS, Schuette v. CDAA, 2014 : un Etat peut interdire les quotas raciaux).

II.B. Au-delà des enjeux organisationnels et statutaires, c’est sans doute aussil’exemplarité de la fonction publique qu’il convient d’assurer

1. Neutralité et probité, conditions renouvelées de l’exemplarité de la fonction

publique

* Un « lien spécial de confiance et de loyauté » existe entre le fonctionnaire etl’administration (CEDH, Vilho Eskelinen c/ Finlande, 2007), qui emporte pour cepremier exigence d’exemplarité, en particulier en période de crise. Le rapport Sauvé(2011) et la commission de rénovation et de déontologie de la vie publique (2012)ont ainsi mis en évidence le besoin de mieux identifier les situations critiques enmatière de probité, de généraliser les déclarations d’intérêts publiques et de définir

les conflits d’intérêts par loi. Les valeurs fondamentales de l’action publique



(impartialité, intégrité, objectivité, probité) peuvent aussi être rappelées par deschartes (soft law) établies en concertation avec les agents.Le positionnement du fonctionnaire est aujourd’hui interrogé dans quatredimensions : son rapport au politique (loyauté, proposition, indépendance d’esprit),à sa hiérarchie (conflits de légitimité et parfois difficultés à identifier sa hiérarchie,

hypothèse où la désobéissance est légale), aux intérêts privés (probité, conflitsd’intérêts, acceptation des libéralités), et à l’espace public (expression sur lesaffaires politiques, rapport aux journalistes et devoir de réserve).

* Les lois du 11/10/2013 sur la transparence de la vie publique instaurent ainsi uneobligation de déclaration de situation patrimoniale et de déclaration d’intérêtsauprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique pour lesmembres des cabinets ministériels, des AAI, des directeurs d’EPIC et des personnesexerçant une fonction nommée en conseil des ministres.Au Royaume-Uni, les hauts fonctionnaires sont tenus à une stricte neutralité

politique et notamment à l’obligation de démissionner pour se porter candidat àune élection parlementaire, tandis qu’ils sont placés en France en position dedisponibilité lorsqu’ils exercent un mandat parlementaire (mêmes lois du11/10/2013).

2. Passer d’une approche répressive à une approche préventive de la déontologie

* La déontologie est l’« énoncé et mise en pratique des devoirs professionnels dans les

situations concrètes du métier en vue du bon exercice des fonctions ». C’est unenotion ancienne (ordonnance de Louis IX exigeant en 1254 de ses officiers qu’ils

réforment tout abus moral et politique et qu’ils agissent avec désintérêt et sansdésinvolture, référence au « sentiment des hauts devoirs que la FP entraîne » dansl’ordonnance du 9/10/1945 relative à la création de l’ENA, nombreux codes dedéontologie : police nationale en 1986, juridiction administrative en 2011).Elle est aujourd’hui d’autant plus nécessaire dans un contexte où l’exemplarité desfonctionnaires est remise en cause : affaire des Paillottes ; négationnisme d’unprofesseur d’universités : CE, M. Gollnisch, 2008 ; corruption de diplomates del’ONU, cf. Rapport Volcker 2005, ou de fonctionnaires dans l’octroi de marchéspublics au Québec, cf. Rapport Charbonneau 2011.

* Or la déontologie n’est pas innée et l’efficacité des régimes répressifs restelimitée : ils sont très sévères sur le quantum des peines (ex prise illégale d’intérêtavec une définition large à l’art. 432-12 du code pénal) mais entrainent peu decondamnations. Par ailleurs, il n’existe pas de mécanisme d’alerte éthique àl’intérieur du service public, mais seulement l’obligation de l’art. 40 du code deprocédure pénale, aux termes de laquelle tout agent doit aviser le procureur de laRépublique de délits dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Ladéontologie n’est toutefois pas tant affaire d’interdits et de sanctions que devaleurs et de pratiques préventives (Christian Vigouroux, Déontologie des fonctions

publiques, 2013).

Le projet de loi relatif à la déontologie, aux droits et obligations des fonctionnaires(présenté en conseil des ministres le 17/07/2013) vise ainsi à codifier dans le statut



les valeurs de la FP déjà identifiées notamment par la JP (neutralité, impartialité,probité, laïcité), à prévenir les conflits d’intérêts, à protéger les lanceurs d’alerte età renforcer les compétences des commissions de déontologie s’agissant du contrôledes départs vers le secteur privé et du cumul d’activités.

* * *

Le statut de la fonction publique a déjà été modernisé pour mieux répondre auximpératifs de neutralité et de rationalisation de l’action administrative. Sans doutepourrait-il être adapté plus avant aux défis du décloisonnement, del’individualisation gestion des ressources humaines, mais surtout de l’exemplarité,de la probité et de la déontologie. C’est à cette condition que les fonctionnairespourront continuer à représenter, ainsi que l’indiquait la Ministre MaryliseLebranchu lors des récents débats parlementaires, « une chance pour la Nation ».

Annexe : Les principaux articles du Statut

Documents

Le statut des fonctionnaires est-il dépassé ?