L'obligation d'information dans les contrats de crédit à ... · L’obligation d’information dans les contrats de crédit à la consommation 5 Master II Droit de la concurrence

L’obligation d’information dans les contrats de crédit à la consommation

1Master II Droit de la concurrence et de la consommation

CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE(UMR 5815 CNRS Dynamiques du Droit)Master II Consommation et concurrence

L'obligation d'information dans les contrats de

crédit à la consommation

Par :

Jessica Dombre

Directeur de recherche : M. Malo DEPINCE

Maître de conférences à l’Université Montpellier I

Année universitaire : 2010/2011





Remerciements

Je tiens, tout d’abord, à adresser mes remerciements à mon directeur de mémoire, M. Malo

DEPINCE qui a su me faire confiance dans le choix de mon sujet, et qui s’est rendu disponible pour

mener à bien ce mémoire.

Et je remercie tout particulièrement, Vincent Cadoret, qui a su m’assister au cours de mon

travail, qui a orienté et temporisé mes idées les plus saugrenues.

Enfin je tiens à remercier toute l’équipe du Master II Droit de la Consommation et de la

Concurrence, notamment pour la qualité des différentes interventions, mais aussi pour les

enseignements qui m’ont permis d’approfondir mes connaissances en droit de la consommation.



Sommaire

L’obligation d’information en matière de crédit à la consommation

PARTIE 1: La nécessité des obligations générales et particulières d'information en matière de crédit

Chap 1: La nécessité d'un devoir d'information par la publicité

Section 1: La publicité et le devoir d'information

§1: La publicité est une obligation d'information par un éventuel processus contractuelI. La distinction entre devoir et obligationII. L’impact de la publicité dans les relations contractuelles III. La publicité comme le commencement d’un processus contractuel

§2: Les conséquences de ce procédé informatif publicitaireI. Un moyen protecteur pour les emprunteursII. Un moyen concurrentiel pour les établissements de crédit

Section 2: L'encadrement de la publicité par l'imposition de mentions obligatoires

§1: Avant la réforme du 1er juillet 2010

§2: Après la réforme du 1er juillet 2010

Chap 2 : La nécessité de l'obligation générale d'information

Section 1: Un consentement libre et éclairé

§1. L'exigence d'un consentement libre et éclairé par l'absence de vice du consentement

§2. L'exigence d'un consentement libre et éclairé en l'absence de faute du prêteurI. L'impact de la faute intentionnelle sur le consentement de l'emprunteurII. L'impact de la faute non intentionnelle sur le consentement de l'emprunteur

§3: L'indifférence de l'obligation générale d'information par l'existence des obligations particulières d'information

Section 2:La bonne foi précontractuelle

§1: La bonne foi précontractuelle comme origine de l'obligation générale d'informationI. La notion de bonne foi précontractuelleII. Le débat sur la notion de bonne foi précontractuelle

§2: La bonne foi précontractuelle comme élément favorable à la conclusion du contrat

Section 3: Un devoir moral

§1: Le rôle de la morale dans la sphère juridique

§2: Un devoir ni contractuel, ni précontractuel



Chap 3: La nécessité des obligations particulières d'information des Etablissements de crédit

Section 1: L’asymétrie de l'information: Vers une protection du consommateur

§1. L'asymétrie de l'information comme le fondement d'une protection accrue du consommateurI. Une asymétrie de l'information entre prêteur et emprunteurII. Une asymétrie de l'information selon la nature de l’emprunteur

§2. Les conséquences économiques de cette asymétrie de l'information sur le marché

Section 2: La régulation de l'activité économique

Section 3: L'instauration d'une « confiance » contractuelle

§1. La confiance contractuelle comme élément favorable aux relations économiques

§2. La confiance contractuelle stimulée par une collaboration des parties

PARTIE 2: L'articulation des obligations d'information en matière de crédit à la consommation

Chap 1: Régime et sanction des obligations générales et particulières d'information

Section 1: L'obligation générale d'information

§1. Le régime de l'obligation générale d'informationI. Un régime protecteur issu des règles du droit communII. Le contenu de cette obligation générale d'information

§2. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation générale d'informationI. Les sanctions empruntées au droit communII. Les sanctions empruntées au droit pénalIII. Les conséquences de l'absence de sanction spécifique au droit de la consommation

Section 2: Les obligations particulières d'information

§1.L'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offresI. Le régime de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

A. La distinction entre obligation d'information et obligation de renseignementB. Le contenu du régime de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des

différentes offresII. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

A. La spécificité des sanctions par le Code de la ConsommationB. Les sanctions envisageables par le droit commun

§2. L'obligation d'information sur les caractéristiques: Vers une obligation de conseilI. Le régime de l'obligation de conseil

A. L'obligation de conseil: une variété de l'obligation d'informationB. Le contenu de l'obligation de conseil

II. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation de conseil

A. Des sanctions spécifiques au droit de la consommation

B. Des sanctions fondées sur les règles du droit commun



§3. L'obligation de s'informer: Vers une obligation de mise en gardeI. Le régime de l'obligation de mise en garde

A. Le principe d'une obligation de mise en garde1) La définition de l'obligation de mise en garde2) L'évolution jurisprudentielle de l'obligation de mise en garde

B. Le contenu de l'obligation de mise en garde1) Un renforcement du rôle des contractants dans l'exécution de l'obligation de mise en garde2) L'appréciation de la protection de l'emprunteur par rapport à son rôle dans l'obligation de mise en garde

II. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation de mise en gardeA. Des sanctions spécifiques au droit de la consommationB. Des sanctions fondées sur les règles de droit commun

§4. Le débat autour du devoir d'alerterI. Le régime du devoir d'alerter

A. La définition d'un devoir d'alerterB. Les notions de mise en garde et d'alerte étroitement liées

II. La sanction en cas d'inexécution du devoir d'alerterA. Les sanctions spécifiques au droit de la consommationB. Les sanctions fondées sur les règles du droit commun

Chap 2: Nature des obligations générales et particulières d'information

Section 1: La distinction des méthodes utilisées quant à la détermination de la nature des obligations

§1. La méthode classique

§2. La méthode contemporaine

Section 2: La détermination de la nature des obligations d'information

§1. La nature de l'obligation générale d'information

§2. La nature des obligations particulières d'informationI. La nature de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offresII. La nature de l'obligation de conseilIII. La nature de l'obligation de mise en gardeIV. La nature du devoir d'alerter

Section 3: Les difficultés dans la détermination de la nature des obligations

§1. Un rétrécissement dans la frontière des responsabilités

§2. L'obligation d'information: Vers une obligation sui generis



INTRODUCTION



Introduction

Mais que serait un monde sans crédit? Le crédit participe à la croissance économique d’un

pays, il permet aux ménages d’augmenter leur pouvoir d’achat et, de ce fait, de consommer. La

consommation étant au cœur de la croissance, que l’utilité des crédits est telle qu’un monde sans

crédit, reviendrait à un monde archaïque fondé sur le troc.

L'auteur Nicolas Pécourt a proposé une réflexion autour de ce sujet, il s'interroge sur l'importance

des crédits à la consommation dans le fonctionnement de l'économie et constate alors que: « La

crise des subprimes a largement contribué à la stigmatisation des sociétés financières ; elle a

notamment renforcé la méfiance vis-à-vis du crédit à la consommation, accusé de conduire trop de

particuliers à un excès d'endettement. Ainsi, les emprunteurs seraient des cigales imprévoyantes,

voire intempérantes ? Et les prêteurs de "grands méchants loups" peu regardants sur les capacités

de remboursement de leurs clients ?... Pourtant, sans le crédit, que deviendrait l'équipement des

ménages en biens durables ? Comment les particuliers pourraient-ils acquérir une voiture, équiper

leur maison, aider leurs enfants à financer leurs études ? Que serait un monde sans crédit ? » 1

Pour rééquilibrer la relation entre « cigales » et « grands méchants loups », mais aussi pour transposer la

directive du 23 avril 2008 sur les crédits à la consommation, la loi du 1er juillet 2010 a été mise en place.

Cette récente loi permet de réformer les crédits à la consommation, d'où l'intérêt pragmatique d'en

constater les apports notamment en matière d'information.

En effet les obligations d’information sont prééminentes dès le stade précontractuel, mais sont-

elles réellement nécessaires à la conclusion d’un tel contrat ? Que serait un contrat de crédit à la

consommation sans obligation d’information ?

L’obligation d’information est étroitement liée à la notion de réticence dolosive. Or la réticence

dolosive est une notion ancienne découlant sur le silence de l’une des parties, créancier de cette

obligation d'information. Elle est sanctionnée par l’annulation du contrat. En effet la jurisprudence

annule le contrat sur le fondement de l’article 1116 du Code Civil notamment lorsque cela a altéré

le consentement du cocontractant.

Un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 13 février 1967 a constaté que

la réticence dolosive engendrait la nullité du contrat, « Le dol peut résulter du silence d'une partie

[...] l'erreur, provoquée par le dol, peut être prise en considération, même lorsqu'elle ne porte pas

sur la substance de la chose, dès lors qu'elle a déterminé le consentement du cocontractant. ».2

Cette sanction impose alors au créancier d’une telle obligation de l’exécuter loyalement et donc de 1 Nicolas Pécourt, « Un monde sans crédit? », Editions Eyrolles, 20102 Cass, Civ 1ère, 13 févr. 1967, Bull. civ. I, n° 58



fournir au débiteur les informations nécessaires à la conclusion. Cependant la réticence dolosive

peut être qualifiée sans pour autant subir l’annulation du contrat, et ce pour privilégier l’avantage

économique. En effet le juge peut parfois accepter un certain déséquilibre entre les parties, (par le

biais d’une réticence dolosive) pour préserver l’aspect économique du contrat, la volonté de faire

« une bonne affaire ». Cela fût notamment le cas, en matière de vente, avec l'arrêt Baldus de la

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 3 mai 2000 qui a considéré qu'aucune

obligation d'information ne pesait sur l'acheteur. Seul le vendeur aurait une obligation d'information

à l'égard de l'acheteur. Cet arrêt concernait la vente de photographies d'une grande valeur, vendue en

dessous de leur prix réel. La Cour de Cassation n'a donc pas annulé la vente, bien que l'acheteur les

ait achetés à un prix dérisoire. Mais il ne peut lui être reproché de vouloir faire une bonne affaire.3

Or l’obligation d’information se fonde expressément sur la notion de bonne foi, précisé à l’article

1134 du Code Civil, « Elles (les conventions) doivent être exécutées de bonne foi ». En effet les

obligations découlant d’un contrat, doivent nécessairement être exécutées loyalement. Par

extension, pour amener les parties à conclure, cette notion doit s’interpréter avant même la

conclusion du contrat. Ainsi pour qu’une vente soit conclue, les parties doivent exécuter les

obligations nécessaires à la conclusion, dont celles d’information. Le juge balançant alors entre la

morale et l’économie, la bonne foi et l’avantage économique du contrat.

L’obligation d’information se retrouve dans tous les contrats. En matière de crédit, un

renforcement du rôle de l’emprunteur est noté quant à l'exécution de l'obligation d'information du

prêteur. Celui-ci doit fournir certaines informations personnelles lorsque le prêteur le demande.

Aussi si réticence dolosive il y a et qu'en l'occurrence, l'emprunteur ne délivre pas certaines

informations pour arriver à la conclusion du contrat, le juge sanctionnera-t-il cette réticence

dolosive de la part de l'emprunteur en annulant le contrat? Un arrêt de la Première Chambre Civile

de la Cour de Cassation du 30 octobre 2007 admet que l'emprunteur qui a usé de réticence dolosive

pour souscrire le crédit ne peut invoquer l'inexécution de l'obligation de mise en garde du prêteur

pour éviter de payer le crédit.4 La réticence dolosive est contraire à la loyauté et ne permet donc pas

d’instaurer un climat de confiance nécessaire à la conclusion d’un contrat. D’où l’importance de

légiférer dans ce sens pour assurer une confiance précontractuelle, et permettre une conclusion du

contrat dénué de tout vice.

La réglementation des crédits à la consommation avait été, auparavant, posée par la loi dite 3 Cass, Civ 1ère, 3 mai 2000, Bull. civ, n°1314 Cass, civ 1ére, 30 octobre 2007, n° 06-17003



« Scrivener » du 10 janvier 1978, puis de nombreuses modifications ont alors eu lieu notamment

celle de 2010 avec la loi du 1er juillet 2010 dont certaines de ces dispositions sont entrées en vigueur

le 1er mai 2011. En effet, suite à une croissance accrue du nombre de surendettés, il semblait

important de créer un crédit dit responsable, cette loi semble remédier à cette question. Il s'agissait

aussi de transposer la directive du 23 avril 2008, pour harmoniser la réglementation du crédit à la

consommation dans tous les Etats membres.

Depuis la crise des subprimes, une certaine méfiance est née concernant les crédits. Ainsi pour

pallier cette impopularité, cette loi a établi un crédit responsable permettant tant de protéger le

consommateur-emprunteur (§2), que de réglementer le surendettement (§1), qui est l'une des

conséquences néfastes des crédits excessifs.

§1. La nécessité d’une réglementation du surendettement

La réglementation du surendettement passe par l'instauration d'une prévention du nombre

croissant des surendettés mais aussi par l'accélération des procédures de surendettement. Il a été

noté un taux d'endettement des français de 70%, le nombre de surendettés ayant augmenté de 16%

cette année. Un article du Figaro soulignait ce scénario important: « Les ménages français en

situation de surendettement sont toujours plus nombreux. Sur un an, le nombre de dossiers déposés

auprès de la Banque de France a augmenté de 4,5% à la fin du mois de juillet, selon le baromètre

du surendettement. Et depuis le début de la crise, soit près de deux ans, le nombre de dossiers de

surendettement déposés a crû de 20%, observe La Tribune. Plus alarmant encore, le nombre de cas

d'endettement grave envoyés vers la procédure de rétablissement personnel (PRP) - elle permet au

juge d'effacer les dettes - a augmenté de 48%, ajoute le journal. »5

Toutefois bien que le nombre de surendettés soit élevé, la France n'est pas parmi les dernières

nations européennes, dont le nombre, d’une manière générale, n'est pas inférieur à 70%, à

l'exception de l'Italie (50%).Le taux de l'Allemagne est de 92%, celui des Pays-Bas est de 139%,

l'Espagne avoisine les 142%, et enfin le Royaume-Unis a un taux de 169%.6 D'où l'intérêt de la

directive d'harmoniser la protection des consommateurs en matière de crédits à la consommation,

pour éviter de telles discordances et tenter de réduire le problème.

Récemment une enquête a constaté que 59% des français soit 16 millions de français ont des

encours de crédits et sont donc endettés. Cette étude comprenant les crédits à la consommation,

mais aussi les crédits immobiliers, et les découverts en compte.7 Ainsi plus de la moitié des français

5 Journal le Figaro du 8 septembre 20106 Nicolas Pécourt, « Un monde sans crédit? », Editions Eyrolles, 2010 p 267 Observatoire des crédits aux ménages, 21e rapport annuel, mars 2009, sous la direction de Michel Mouillart



ont recours aux crédits, le nombre des surendettés est élevé, pourtant le cas de la France par rapport

aux autres pays européens n'est pas si catastrophique, et ce par une protection permanente des

consommateurs.

§2. La nécessité d’une réglementation au bénéfice d’une protection des consommateurs-emprunteur

La réglementation imposant une certaine protection du consommateur- emprunteur passe par

l'instauration d'un formalisme important auquel le prêteur doit nécessairement se livrer.

Ce formalisme se traduit par les nombreuses informations que doit fournir le prêteur à l'emprunteur.

Elles s'intensifient selon les étapes de la négociation, ces obligations d'information sont alors

variables. En effet, il existe l'obligation d'information, l'obligation de conseil, l'obligation de mise

en garde et enfin le devoir d'alerter.

Or la mise en place de ces différentes obligations spéciales d'information mettrait-elle en péril

l'obligation générale d'information imposée par l'article L 111-1 du Code de la Consommation?

Cette obligation d'information émise à l’article L 111-1 du Code de la Consommation, a une

perspective générale, elle concerne un professionnel et un consommateur, et plus précisément un

vendeur de biens. L'article L 111-2 du Code de la Consommation concerne les professionnels

prestataires de services, et donc est valable pour les services.

La loi du 1er juillet 2010 est spécifique aux crédits à la consommation, et instaure des obligations

d’information spécifiques à ce contrat8 (A), de plus elle pose les contours de ce crédit en définissant

les différents termes9, mais aussi les exclusions pour lesquelles cette réglementation est écartée (B).

A. L’instauration de ces obligations spécifiques d’information

L'imposition de ces obligations d'information protège le consommateur-emprunteur mais ne

déresponsabilise pas pour autant l'emprunteur, puisqu'une certaine coopération est notée permettant

aux contractants d'éviter un crédit excessif, par le renforcement du rôle de l'emprunteur dans l'octroi

même d'un crédit. En effet, celui-ci participe à la bonne exécution des obligations d'information du

prêteur, l'idée même est de réfuter une surprotection du consommateur lui permettant de sanctionner

le prêteur dans n'importe quelles circonstances.

Cette loi privilégiant alors l'idée de moyens préventifs aux moyens coercitifs.

Cette collaboration des parties avait été dégagée par le philosophe français, André Comte-Sponville

8 Une obligation d’information (art L 311-6), de conseil (art L 311-8) et de mise en garde (art L 311-9)9 Art L 311-1 du Code de la Consommation



qui montrait alors la concomitance des intérêts entre un consommateur et une boulangère. En effet,

la boulangère aura intérêt à vendre sa baguette de pain pour ne pas courir à la ruine, le

consommateur aura intérêt à acheter cette baguette, sinon il court à la famine.10 Les intérêts sont

donc mutuels, mais profondément personnels. En matière de crédit à la consommation, la

concomitance des intérêts est bel et bien présente et ce, grâce à cette coopération admise par le

renforcement du rôle de l'emprunteur, puisque les intérêts ne sont plus égoïstes, la lutte commune

du surendettement des particuliers étant l’objectif des deux parties.

B. Les contours du crédit de la consommation

La loi définit le crédit à la consommation comme étant une opération de financement

souscrite par un particulier, pour des besoins personnels, à l'exclusion des crédits immobiliers.

Est qualifiée d'opération de crédit à la consommation celles qui sont supérieures à 200 euros et

inférieures à 75 000 euros.11 Un crédit à la consommation engendre une relation entre un prêteur et

un consommateur-emprunteur.

Un prêteur, est défini comme toute personne qui consent un crédit, dans le cadre de ses activités

commerciales ou professionnelles.12

Un consommateur, ou emprunteur est défini comme toute personne physique qui est en relation

avec le prêteur, dans le cadre d'une opération de crédit réalisé pour des besoins personnels, et donc

en dehors d'un but commercial ou professionnel.13

Or le prêteur doit fournir des informations à l'emprunteur, il est créancier d'obligations

d'information.

La loi du 1er juillet 2010 instaure dans le Code de la Consommation, ces différentes

obligations d’information qui pèsent sur le prêteur. Or le Code de la Consommation précise déjà une

obligation générale d’information, à l’article 111-1. Celle-ci s’avérant inefficace en matière de

crédit à la consommation, le législateur y a intégré des obligations plus spécifiques.

Il conviendra de s’interroger sur l’apport de cette réforme, à savoir les objectifs de ces obligations

spéciales d’information (Partie 1), mais aussi leur régime et leur sanction (Partie 2). Cela

permettant alors de constater l’opportunité de l’existence de l’obligation générale d’information par

l’instauration de ces obligations spéciales d’information.

10 André Comte-Sponville, « Le capitalisme est-il moral ? », Albin Michel, 200411 Art L 311-3 2° du Code de la Consommation issu de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 201012 Art L 311-1 2° du Code de la Consommation issu de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 201013 Art L 311-1 3° du Code de la Consommation issu de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010



PARTIE 1:

La nécessité des obligations générales et particulières d'information en matière de crédit



PARTIE 1: La nécessité des obligations générales et particulières d'information en matière de crédit

L’obligation d’information se divise en plusieurs types, l’obligation d’information générale,

qui s’appuie sur l’article L 111-1 du Code de la Consommation, et les obligations d’information

spécifiques à certains types de contrats. En matière de crédit à la consommation, le législateur a

posé une obligation d’information, de conseil, ou encore de mise en garde.

Les nécessités de ces obligations s’illustrent par les objectifs mis en place pour accorder une telle

protection aux consommateurs. Ces obligations d’information interviennent dans chaque étape du

processus contractuel pour aboutir à la conclusion du contrat, la publicité étant un moyen informatif

induisant alors un devoir d’information encadré par la loi (Chap 1). Les différentes nécessités

concrétisant l’obligation générale d’information (Chap 2) et enfin celles qui ont permis la mise en

place de ces obligations spéciales d’information (Chap 3).

Chap 1: La nécessité d'un devoir d'information par la publicité

D'après la thèse du Professeur Fabre-Magnan14, les formalités requises par le biais de la

publicité ne sont pas des obligations d'information à proprement parler, l'emprunteur n'étant, à ce

stade, qu'un tiers au contrat éventuellement projeté. Ce tiers ne pouvant alors se prévaloir créancier

d'une obligation d'information pour un contrat qu'il n'a pas conclu. Cependant dans l'éventualité

d'une conclusion, ce tiers pourrait se voir devenir partie au contrat. Dans ce sens, la publicité doit

être encadrée, c'est un stade précontractuel, une sorte de « négociation unilatérale », mais

permettant au consommateur de choisir parmi la concurrence. Par conséquent, la publicité sera

envisagée comme ouvrant sur un devoir d'information et ce par l'imposition de mentions

obligatoires (S2), ainsi la publicité et ce devoir d'information seraient étroitement liées (S1).

14Muriel Fabre-Magnan, « L'essaie d'une théorie, de l'obligation d'information dans les contrats » p 13, « En effet, il est concevable que la loi impose des obligations d'information qui soient exactement de même nature que celles présentées, c'est-à-dire des formalités de publicité, mais qui ne portent pas sur un contrat, qui n'ont pas pour objet un contrat, et ce sans que ces obligations changent de même nature. »



Section 1: La publicité et le devoir d'information

Tout d'abord le terme « devoir d'information » semble plus justement employé puisqu'à ce

stade, il n'existe pas encore de lien de droit entre le consommateur et l'établissement de crédit,

contrairement au terme « obligation » qui implique strictement un lien de droit.

L'emprunteur se retrouve effectivement tiers, au stade de la publicité. Le contrat de crédit n'étant

pas conclu, il ne peut donc se prévaloir de la qualité de créancier d'une quelconque obligation

d'information que devrait exécuter le prêteur. Néanmoins la publicité informe le consommateur, et

participe d'une certaine manière au processus contractuel du consommateur, notamment lorsque

celui-ci fini par contracter. Ainsi il s'agit d'une obligation d'information anticipée, c'est à dire dans

l'éventualité d'un lien de droit crée par la conclusion du contrat (§1). La publicité induit un devoir

d'information par rapport à l'imposition d'un formalisme strict pour chaque établissement de crédit.

Il s'agira alors d'étudier les différentes conséquences de ce formalisme informatif (§2).

§1: La publicité est une obligation d'information par un éventuel processus contractuel

La publicité est effectivement le commencement d’un processus contractuel (III),

notamment lorsque l’emprunteur conclut le contrat de crédit. Elle a un certain impact sur les

relations contractuelles (II), d’où l’importance de distinguer la notion de devoir d’information et

d’obligation d’information (I).

I. La distinction entre devoir et obligation

Un « devoir » et une « obligation » se distingue par cette notion de lien de droit.

L’obligation impliquant alors la conclusion d’un contrat. Il se peut qu’il y ait des obligations

précontractuelles, et de ce fait, elles sont antérieures au contrat. Néanmoins le processus contractuel

est enclenché.

Le devoir n’implique pas cette notion de lien de droit et s’admet même en l’absence de conclusion

éventuelle d’un contrat. Un devoir s’envisage alors outre tout processus contractuel.

Ainsi le devoir d’information est nécessairement fondé sur la notion de bonne foi à proprement

parler, l’obligation d’information serait alors fondée sur la loyauté contractuelle.

La publicité ne fait pas partie de la négociation contractuelle. Il s’agit d’informations utiles à

l’emprunteur pour éventuellement se diriger vers tel ou tel établissement de crédit et y souscrire un



crédit. Par conséquent ces informations utiles pourraient s’interpréter comme un devoir

d’information par le biais de mentions légales imposées et nécessaires sur tout support publicitaire.

Néanmoins, la publicité étant dans un but de promouvoir l’établissement de crédit en

question, il est nécessairement recherché le but de conclure un contrat de crédit, et donc il s’agirait

alors d’une obligation d’information. La publicité apparaîtrait alors comme le commencement d’un

processus contractuel, dans l’hypothèse où le consommateur finirait par conclure.

En l’espèce, s’il est conclu un contrat, la publicité pourra alors s’interpréter comme une obligation

d’information. En revanche, s’il n’y a pas de conclusion d’un tel contrat, alors la publicité

s’interprèterait comme un simple devoir d’information.

Après cette distinction, il sera tant utilisé le terme de devoir d’information que le terme d’obligation

d’information.

II. L’impact de la publicité dans les relations contractuelles

La publicité joue un rôle important dans le consentement de l’emprunteur. Elle ne concerne

réellement que les consommateurs, désireux de souscrire un crédit, mais sur cette tranche de

personnes, elle permet non seulement d’attirer le maximum de clients mais aussi de ne cibler que

les personnes potentiellement intéressées par la souscription d’un tel crédit.

Par conséquent, la publicité n’intervient pas à proprement parler dans les relations

contractuelles, mais elle est très souvent à l’origine de ces relations contractuelles, puisqu’elle

permet à l’emprunteur potentiel de se diriger vers tel établissement de crédit. C'est-à-dire, une

personne voulant contracter un crédit, va être attiré vers l’établissement de crédit pour lequel les

conditions d’octroi sont plus intéressantes mais aussi et surtout par l’établissement de crédit qui

aura fait le plus de publicité. L’inconscient interférant indirectement sur les désirs de l’emprunteur,

puisque par une certaine redondance publicitaire, le consommateur peut se laisser influencer dans

ses choix. La propagande publicitaire jouant ainsi de ses pleins effets. La publicité aurait donc un

impact dans les relations contractuelles puisqu’elle permet parfois d’attirer certains clients.



III. La publicité comme le commencement d’un processus contractuel

L'adage « tout n'est pas contractuel dans le contrat » permet, à contrario, de considérer que

tout ce qui est contractuel n'est pas nécessairement dans le contrat. Ainsi le support publicitaire

pourrait être pris en compte pour éventuellement sanctionner l'établissement de crédit en cas

d'inexécution de son obligation d'information, dans l’hypothèse où l'établissement de crédit et le

consommateur sont dans un processus contractuel. C'est-à-dire si les deux parties aboutissent à la

conclusion du contrat.

La publicité, par nature, n’est pas contractuelle et ne pourrait être insérée dans le contrat.

Cependant il serait possible de se référer à la publicité comme tel, notamment si celle-ci n’est pas

conforme au formalisme imposé par la loi, et ce pour réparer le préjudice éventuellement subi par

l’emprunteur. Car comme il a été vu précédemment, la publicité a un impact sur les relations

contractuelles, et de surcroît sur le consentement de l’emprunteur. Aussi comme il est exigé

certaines mentions obligatoires, s’envisageant comme une obligation d’information, lorsque ces

mentions ne sont pas inscrites sur le support publicitaire, alors l’emprunteur pourrait invoquer non

seulement une inexécution de cette obligation d’information mais aussi une infraction de la part de

l’établissement de crédit sur le terrain de la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur

réprimé par l’article L 121-1 du Code de la Consommation15

L’article L 311-4 du Code de la Consommation, issu de la loi du 1er juillet 2010 pose des

mentions obligatoires. Or dans la section « sanctions », prévue par les articles L 311-48 et suivants

du Code de la Consommation, nouvellement rédigé, la sanction en cas d’absence de ces mentions

obligatoires n’est pas prévue.

De ce fait, la non indication de ces mentions obligatoires engendre alors une publicité trompeuse ou

de nature à induire en erreur pour laquelle l’emprunteur peut invoquer un préjudice et se fonder sur

l’article L 121-1 du Code de la Consommation qui réprime ce genre de pratique. L’article L 121-6

du Code de la Consommation renvoie à l’article L 213-1 du Code de la Consommation qui prévoit

15 Art L 121-1 I 2° b, c du Code de la Consommation : « I. Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes : 2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service (…) ».



alors une peine de deux ans d’emprisonnement et de 37500 euros d’amende. Il est nécessaire que

l’emprunteur invoque l’existence d’un préjudice pour se fonder sur la publicité trompeuse ou de

nature à induire en erreur.

De ce fait, la publicité entre dans le processus contractuel lorsque le consommateur fini par

venir conclure un crédit. Ainsi une négociation s'envisage alors entre l'établissement de crédit choisi

et le consommateur. Bien qu'il ne soit pas encore créancier d'une quelconque obligation

d'information, le consommateur peut se prévaloir de l'imposition d'une publicité encadrant un

certain formalisme informatif. Comme le soulignait Muriel Fabre-Magnan, le consommateur n'est

que tiers à ce contrat, mais conformément à la loi, l’établissement de crédit doit fournir les

différentes informations nécessaires aux potentiels emprunteurs, de manière à ce que le

consommateur puisse invoquer l’annulation du contrat en vertu de cette publicité qui a eu un impact

sur son consentement, dans le cas où la publicité serait litigieuse et n’indiquerait pas les mentions

obligatoires.

Un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 6 mai 2010 a considéré

que : « les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que,

suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant ».16

Ce qui permet d’admettre que la publicité entre dans la sphère contractuelle mais sous la condition

d’une certaine précision du document publicitaire et cela peut effectivement passer par l’indication

précise des mentions obligatoires. Aussi la mention « : «Un crédit vous engage et doit être

remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant de vous engager. »17 doit nécessairement

être précise et claire, mais aussi être suffisamment lisible pour le consommateur.

Avant cet arrêt de 2010 de la Cour de Cassation, la chambre commerciale dans un arrêt du 17 juin

1997, avait considéré que l’engagement dans une publicité faisait naître une obligation pour

l’annonceur de la publicité. En l’espèce il s’agissait de documents publicitaires qui vantaient les

qualités d’une machine de libellés de chèques présenté comme infalsifiable, l’arrêt a alors retenu

que la machine étant litigieuse, la société n’avait pas respecté ses engagements contractuelles et de

ce fait s’est vu condamner à payer des dommages-intérêts à la société victime. 18

L’encadrement de la publicité est nécessaire et permet aux emprunteurs potentiels d’invoquer le

support publicitaire pour éventuellement engager la responsabilité contractuelle de l’établissement

de crédit.

16 Cass, Civ. 1ère, 6 mai 2010, n° 08-14.46117 Art L 311-5 alinéa 6 issu de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 201018 Cass, Com, 17 juin 1997, n°95-11164



§2: Les conséquences de ce procédé informatif publicitaire

La publicité engendre une certaine protection pour les emprunteurs et ce par le biais de ce

formalisme informatif (I), mais cela admet aussi une certaine concurrence entre les établissements

de crédits qui sont alors soumis aux mêmes dispositions (II).

I. Un moyen protecteur pour les emprunteurs

Ce formalisme imposé par l’article L 311-4 du Code de la Consommation issu de la loi du

1er juillet 2010 est bénéfique aux emprunteurs. Cela leur permet une certaine protection par la mise

en place obligatoire d’informations utiles comme par exemple la mention : «Un crédit vous engage

et doit être remboursé. Vérifiez vos capacités de remboursement avant de vous engager ».19 Aussi

ce protectionnisme accordé aux emprunteurs peut sembler inutile et extrême, pouvant s’interpréter

comme une surprotection de ceux-ci. Cependant le législateur montre une réelle volonté de lutter

contre le surendettement et instaure un système dans lequel l’emprunteur ne peut être induit en

erreur pour souscrire un crédit, et l’avertir quant aux conséquences d’un tel engagement.

II. Un moyen concurrentiel pour les établissements de crédit

La publicité des crédits à la consommation admet un certain nombre de mentions

obligatoires s’envisageant alors comme une obligation d’information pour les établissements de

crédits à l’égard de tous consommateurs, emprunteurs potentiels.

Or la publicité n’est pas clairement définie par le code de la consommation, mais la directive du 10

septembre 2004 considère que : « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité

commerciale industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou

services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligation. »20 est de la publicité. Ainsi la

publicité permet de promouvoir la fourniture de services comme les crédits de consommation et de

ce fait, cette promotion implique nécessairement une certaine concurrence entre les établissements

de crédit puisque la publicité en elle-même induit une concurrence entre les différents

établissements de crédit pour se démarquer des autres et promouvoir leurs services. De ce fait, ce

procédé informatif qui admet une sorte d’obligation d’information est un moyen concurrentiel pour

19 Art L 311-5 alinéa 6 issu de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 201020 Directive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse



les établissements de crédit pour tenter d’attirer les consommateurs. C’est une sorte de ligne de

conduite, et le fait de ne pas respecter ce formalisme, évincerait le concurrent pour publicité

trompeuse ou de nature à induire en erreur le consommateur.

Section 2: L'encadrement de la publicité par l'imposition de mentions obligatoires

Comme il a été vu précédemment, la publicité est encadrée par un certain formalisme,

pouvant alors être considéré comme une obligation d’information pour ces emprunteurs potentiels.

Mais cet encadrement fût modifié notamment par la réforme de 2010 21 qui n'a fait que le renforcer

(§2) en imposant alors un formalisme plus strict. Or avant cette réforme, la publicité était encadrée

plus légèrement (§1).

Le fait que certaines mentions soient obligatoires contraint alors l'établissement de crédit à indiquer

ces différentes informations. Par conséquent, il s’agit d'une obligation d'information qui intervient

dès le stade de la publicité. Cette obligation d'information portant alors sur les mentions

obligatoires, est objective puisqu'elle n'a pas véritablement de destinataire précis, elle s'adresse à

tous les consommateurs, du moins aux consommateurs désireux de souscrire un crédit.

L'information du prêteur débute alors dès le stade de la publicité, puis une fois que le consommateur

est intéressé, les autres obligations devront alors être exécutées par le prêteur. Il ne s'agit pas à

proprement parler d'une obligation d'information, toutefois, le fait de considérer comme obligatoires

les mentions sur la publicité, peut éventuellement faire penser que le prêteur est obligé d'inscrire ces

mentions et qu'il est donc tenu d'une obligation d'information à l'égard des consommateurs largo

sensu.

§1: Avant la réforme du 1er juillet 2010

L'article L 311-4 du Code de la Consommation issu de la loi du 1er août 2003 22 pose le

principe selon lequel la publicité portant sur les opérations de crédit doit être loyale et informative23.

Ainsi certaines mentions sont obligatoires, et ce peu importe le support.

La publicité doit alors fournir les informations suivantes: l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la

durée de l'opération, le coût total, le taux effectif global annuel, le montant des remboursements par

échéances, ou le nombre d'échéances... De plus ces mentions doivent comporter une certaine taille

de caractère, « au moins aussi importante que celle utilisé pour indiquer tout autre information ». Il

21 Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 sur le crédit à la consommation22 Loi n°2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière23 Art L 311-4 du Code de la Consommation issu de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003



est précisé à l'alinéa 7 de l'article L 311-4 du Code de la Consommation que « L'offre préalable de

crédit doit être distinct de tout support ou document publicitaire ».Ainsi la publicité ne fait que

promouvoir l'établissement de crédit qui en est alors l'auteur mais ne constitue en aucun cas une

offre de crédit.

La sanction en cas d'irrespect de ces mentions obligatoires est alors prévue par l'art L 311-34 du

Code de la Consommation24, ancienne rédaction, l'annonceur sera alors puni d'une amende de 1 500

euros.

La publicité peut jouer un rôle majeur dans l'initiative même du consommateur, c'est pourquoi une

réglementation est nécessaire, et d’où le fait de pouvoir l’envisager comme un commencement dans

le processus contractuel, car elle participe indirectement à l’engagement de l’emprunteur.

§2: Après la réforme du 1er juillet 2010

La loi du 1er juillet 2010 qui est entrée en vigueur le 1er mai 2011, concernant

l'encadrement de la publicité, énonce un nouvel article L 311-4 du Code de la Consommation. Il est

alors exigé que les mentions obligatoires soient « claires, précises et visibles », comme: le taux

débiteur et la nature du taux, le montant total du crédit, le taux annuel effectif global, la durée du

contrat de crédit, le montant total dû par l'emprunteur et le montant des échéances …

De plus l'art L 311-5 du Code de la Consommation nouvellement rédigé, permet d'éviter que

l'information fournie par le prêteur ait un caractère trompeur. Cet article pose une mention nouvelle

et ce, quel que soit le support: « Un crédit vous engage et doit être remboursé ». Cette nouvelle

mention issue de la réforme montre une volonté de protéger le consommateur et de pallier au

surendettement excessif des ménages en France. Elle a été jugée de « stupéfactoire » par certains

auteurs.25 Puisqu’il semble effectivement évident qu'un crédit engage impliquant par la suite un

remboursement, le rappeler pourrait alors sembler inefficace voire ultra-protecteur, « Il est vrai que

l'on peut douter de son efficacité réelle pour favoriser un crédit plus responsable ».26 D'un point de

vue consumériste, cela permet une certaine responsabilisation du consommateur, qui ne pourra plus

se cacher dans l'ignorance des conséquences d'un tel crédit. La protection du consommateur n'est

pas à négliger au vu du nombre de surendettés qui ne cessent d’augmenter. Cette protection

accordée aux consommateurs est en corrélation avec le proverbe « Mieux vaut prévenir que

24 Art L 311-34 du Code de la Consommation issu de la loi n°92-1336 du 16 décembre 1992 25 Raymond G., Contrats, conc., consom. 2009, étude 6, spéc. N°1226 Revue Lamy Droit Civil 2010 n°74 de septembre 2010



guérir », il semble important de mettre tous les moyens pour éviter le surendettement des

emprunteurs.

Cette protection du consommateur, en va de l’intérêt mutuel des deux parties, du prêteur et

de l’emprunteur. En effet le prêteur n’a pas intérêt à faire souscrire un crédit excessif que

l’emprunteur ne pourrait honorer. Parallèlement l’emprunteur n’aurait pas d’intérêt à octroyer un

crédit supérieur à ses capacités financières. Pourtant ce schéma apparaît puisque le nombre de

surendettés n’a cessé d’augmenter ces dernières années, c’est pourquoi la loi du 1er juillet 2010

réformant le crédit à la consommation a pour but de lutter contre le surendettement.

L'imposition de ce formalisme au stade de la publicité est consacrée « quel qu'en soit le

support », une réponse ministérielle du Ministre de l'économie admet que « le fait de privilégier un

support de diffusion pour les publicités relatives aux crédits de la consommation conduirait à

consacrer un avantage concurrentiel non justifié au profit de certains annonceurs sans pour autant

améliorer le niveau de protection des consommateurs ».27

Une fois de plus, est préservé la protection des consommateurs au dépend des professionnels.

27 Réponse Ministérielle du 8 février 2011, question posée par Alain Suguenot, Union pour un Mouvement Populaire-Côte d'or



Chap 2 : La nécessité de l'obligation générale d'information

L'obligation générale d'information est posée à l'article L 111-1 du Code de la

Consommation. Elle a été envisagée pour permettre au consommateur de contracter en

connaissance de cause et d'avoir un consentement libre et éclairé (S1), d'instaurer une confiance

entre les parties sur la notion de bonne foi précontractuelle (S2), et enfin de respecter un devoir

moral (S3).

Section 1: Un consentement libre et éclairé

L'objectif de cette obligation générale d'information est d'aboutir à un consentement libre et

éclairé, dénué de tous vices du consentement (§1) ou encore en l’absence d'une éventuelle faute

délictuelle de la part du prêteur (§2). Un consentement qui ne serait pas libre, ni éclairé pourrait

alors permettre l'annulation du contrat en cas d’une inexécution de l'obligation d'information.

Pour cause, les établissements de crédit se doivent d'exécuter cette obligation générale

d'information.

§1. L'exigence d'un consentement libre et éclairé par l'absence de vice du consentement

L'obligation d'information se fonde sur la nécessité d'un consentement libre et éclairé du

cocontractant. L'article 1108 du Code Civil pose les quatre conditions requises pour la validité des

conventions, dont le consentement en fait partie. Ainsi celui-ci ne doit être vicié, car d'après l'article

1109 du Code Civil: « Il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que

par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».

En effet, la notion du consentement repose sur les principes même du droit français, qui se

fondent sur l'autonomie de la volonté. Conclure un contrat, tel qu'il soit doit nécessairement être le

résultat d'un accord de volonté des deux parties vers un même but juridique.

Par conséquent, la première déclaration de volonté est l'offre, la deuxième est l'acceptation.

L'acceptation est ici, au cœur du problème puisque la partie qui va accepter devra consentir à l'offre,



son consentement devra alors être libre et éclairé, d'où l'importance d'une obligation générale

d'information.

Cette obligation d'information trouve sa raison d'être dans la nécessité de requérir un

consentement dénué de tous vices. Il existe trois vices du consentement, l'erreur qui est énoncé à

l'article 1110 du Code Civil 28 le dol émis par l'article 1116 du Code Civil29, et enfin la violence

d'après l'article 1111 du Code Civil30.

L’obligation d'information permet alors de consentir librement en connaissance de cause et d'éviter

l'annulation du contrat sur le fondement d'un vice du consentement.

En matière de crédit à la consommation, comme il a été vu précédemment l'exigence de

mentions obligatoires au stade de la publicité de ces crédits peut entraîner une erreur sur le

consentement du consommateur considérant alors le support publicitaire comme le contrat en lui-

même. Puisqu’il est imposé certaines conditions notamment une certaine clarté de la publicité,

car : « Un document rédigé de manière générale, ambiguë ou allusive n'aurait, en ce sens, aucune

chance d'être qualifié de document contractuel. »31

Ainsi comme le prévoit l'article L 111-1 du Code de la Consommation, « Tout professionnel vendeur

de biens doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les

caractéristiques essentielles du bien. », et même sur le support publicitaire d’où un encadrement

strict au stade de la publicité pour éviter de vicier le consentement de la victime, car la publicité a

un impact sur le consentement du consommateur.

Aussi en cas d’inexécution de cette obligation d’information, il est possible d’invoquer l'annulation

du contrat de crédit, sur le fondement d’un vice du consentement.

28 Art 1110 du Cod e Civil : « L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.

Elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention. »29 Art 1116 du Code Civil : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.

Il ne se présume pas et doit être prouvé. »30 Art 1111 du Code Civil : « La violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite. »31 Soraya Amrani Mekki et Bénédicte Fauvarque-Cosson, Recueil Dalloz 2011, p472



§2. L'exigence d'un consentement libre et éclairé en l'absence de faute du prêteur

Le prêteur pourrait fournir à l'emprunteur une information erronée, ou omettre de lui fournir

une information ainsi commettrait alors une faute qui pourrait influer sur le consentement. Cette

faute peut être intentionnelle (I) ou non intentionnelle (II). Selon l'intention du prêteur, on peut

imaginer que la sanction ne serait pas la même. Cependant dans chaque cas, cette faute engendre

l'inexécution de son obligation d'information imposée par l'article L 111-1 du Code de la

Consommation.

Il ne sera pas envisagé la sanction en cas d'inexécution de cette obligation d'information, cela

faisant l'objet d'un paragraphe dans la partie 2, mais il s'agira en fait de constater que ces éventuelles

fautes influent dans tous les cas sur le consentement.

I. L'impact de la faute intentionnelle sur le consentement de l'emprunteur

Le prêteur peut intentionnellement ne pas fournir les « caractéristiques essentielles du

service », comme le prévoit l'article L 111-2 du Code de la Consommation32. Ainsi cela influe

nécessairement sur le consentement du cocontractant. Le prêteur pourra alors se voir sanctionner

pour dol ou encore pour tromperie, puisque l'intention de tromper son cocontractant est alors

admise.

Or, dans le contexte actuel, où la lutte contre le surendettement est au cœur des préoccupations, les

juges se montreraient d'une grande sévérité face à des prêteurs qui ne présenteraient pas les

caractéristiques essentielles d'un tel contrat, laissant alors souscrire un crédit disproportionnel par

rapport aux capacités financières de l’emprunteur.

Il est important de préciser que le crédit excessif et le soutien abusif sont sanctionnés sur le

terrain de la responsabilité contractuelle du prêteur en cas de préjudice subi par l’emprunteur.

Concernant le soutien abusif, il faut nécessairement que la condition d’une situation

32 Art L 111-2 du Code de la Consommation : « Tout professionnel prestataire de services doit avant la conclusion du contrat et, en tout état de cause, lorsqu'il n'y pas de contrat écrit, avant l'exécution de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service. »



irrémédiablement compromise pour l’emprunteur soit admise.33 Pour l’octroi de crédit excessif ou

ruineux, le prêteur voit sa responsabilité engagée pour cause d’inexécution de son obligation

d’information, plus précisément, son obligation de conseil.

Pour éviter de se voir invoquer une quelconque responsabilité, le prêteur doit informer

l’emprunteur des « caractéristiques essentielles du service ».

Mais lesquelles sont-elles dans un contrat de crédit?

La loi n'énumère pas les différentes caractéristiques essentielles et par conséquent elles

seront appréciées souverainement par les juges. On peut alors considérer qu'il s'agisse des

descriptions des qualités du contrat ou encore du fonctionnement et des conséquences

éventuellement engendrées en cas de conclusion. Un arrêt de la Première Chambre Civile de la

Cour de Cassation du 1er mars 2005 a considéré que les risques encourus par l'utilisateur du bien

pouvaient être jugés comme des caractéristiques essentielles.34

Cette solution étant fondée sur l'article L 111-1 du Code de la Consommation, puisqu'elle concerne

un bien, pourrait être étendu à l'article L 111-2 du Code de la Consommation, pour un service. Ainsi

les caractéristiques essentielles d'un service dans le cadre d'un contrat de crédit pourraient alors être

les risques encourus par l'emprunteur s'analysant comme la délivrance d’une information

concernant les conséquences. Le prêteur devrait alors informer l'emprunteur sur les risques

encourus d'un éventuel crédit.

En cas de faute intentionnelle, avant même la conclusion du crédit, le prêteur qui

n'informerait pas le consommateur de ces caractéristiques essentielles pour amener le

consommateur à conclure immédiatement influencerait le consentement de l'emprunteur.

Cependant cette influence peut être inexistante dans le cas où l'emprunteur aurait quand même

contracté, alors cette faute n'aurait pas réellement été déterminante, mais la responsabilité de

l'emprunteur pourra être engagée sur le terrain de la tromperie, et non pas l'annulation du contrat

pour réticence dolosive puisque la condition nécessaire à la constitution d’un dol n’est pas acquise.

Le dol est constitué par l’élément intentionnel mais aussi par le fait que cette manœuvre ait été

déterminante pour arriver à faire conclure le cocontractant. Ainsi la faute intentionnelle peut

influencer ou non le consentement de l’emprunteur, dans chacun des cas ce dernier peut demander

soit l’annulation du contrat si les conditions du dol sont constituées ou soit la responsabilité du

prêteur sur le terrain de la tromperie. 33 Cass, Com, 30 septembre 2008 n°07-17.38434 Cass, Civ 1ère, 1er mars 2005, n°04-10.063, Bull civ I n°169



II. L'impact de la faute non intentionnelle sur le consentement de l'emprunteur

Le prêteur peut omettre de fournir une telle information concernant le crédit de

consommation, et se retrouver dans l'inexécution de l'article L 111-2 du Code de la Consommation

qui lui impose alors de fournir les caractéristiques essentielles du crédit. Cette absence d'intention

de tromper son cocontractant permettrait de trouver un compromis pour éviter la sanction du

prêteur, dans le cas où celui-ci serait de bonne foi. De plus, si cela n'affecte aucunement le résultat

qui est la conclusion du contrat, c'est à dire dans le cas où l'emprunteur aurait contracté, même avec

la délivrance de cette information, alors l'annulation ne sera pas demandée mais seule la

responsabilité du prêteur sera engagée pour négligence sur le fondement de l'article 1383 du Code

Civil, sous réserve de prouver un préjudice pour l'emprunteur.

De manière générale, une telle faute engendre une certaine influence sur le consentement du

cocontractant, néanmoins ce dernier peut ne pas demander l'annulation du contrat lorsque cette

information n'a pas été déterminante à la conclusion du contrat.

§3: L'indifférence de l'obligation générale d'information par l'existence des obligations particulières d'information

Il serait intéressant de s'interroger sur l'opportunité de l'article L 111-2 du Code de la

Consommation en présence d'obligations particulières d'information. En matière de crédit à la

consommation, des obligations précontractuelles d'information sont imposées par les articles L 311-

6 et suivants du Code de la Consommation issus de la réforme du 1er juillet 201035.

En effet, l'article L 111-2 I du Code de la Consommation énonce que « Tout professionnel

prestataire de services doit avant la conclusion du contrat et, en tout état de cause, lorsqu'il n'y pas

de contrat écrit, avant l'exécution de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure

de connaître les caractéristiques essentielles du service ». Ainsi le prêteur doit informer

l'emprunteur des caractéristiques essentielles du crédit. Le II de l'article L 111-2 du Code de la

Consommation énumère les différentes informations que doit fournir le prêteur à l'emprunteur.

L'arrêt de la Cour de Cassation précédemment cité, du 1er mars 2005 admet que le risque encouru 35 Art L 311-6 et suivants du Code de la Consommation issu de la loi 2010-737 du 1er juillet 2010 réformant le crédit à la consommation pose les différents types d’obligations d’information, développés dans la partie 2.



constitue une caractéristique essentielle.36

Par analogie, il serait alors considéré que le prêteur devrait informer l'emprunteur des

risques encourus par l'emprunteur en cas de conclusion d'un tel crédit, ce qui revient à l’informer

sur les conséquences d’un tel crédit. Or conformément à l'article L 311-8 du Code de la

Consommation, « le prêteur fournit à l'emprunteur les explications lui permettant de déterminer si

le contrat de crédit proposé est adapté à ses besoins et à sa situation financière (…). Il attire

l'attention de l'emprunteur sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés et sur les

conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière (…) ». Cet article pose une

obligation de conseil qui aboutit finalement au même résultat que cette obligation générale

d'information imposée par l'article L 111-2 du Code de la Consommation. D'où cette interrogation

concernant la réelle nécessité de cet article en présence d'obligations d'information plus spécifiques.

Les réponses apportées sembleraient se dégager par une distinction concernant les sanctions, qui ne

sont pas les mêmes et qui de surcroît permettrait à l'emprunteur de demander l'annulation du contrat

sur le fondement d'un vice du consentement. Or les sanctions relatives aux obligations particulières

d'information en matière de crédit à la consommation sont nécessairement prévues par les articles

L 311-48 du Code de la Consommation, issus de la loi du 1er juillet 2010.

Section 2:La bonne foi précontractuelle

La notion de bonne foi précontractuelle permet d'instaurer un climat de confiance pour

favoriser les négociations et tendre vers la conclusion du contrat de crédit, elle admet cette

obligation générale d’information (§1). De plus, cette notion de bonne foi précontractuelle instaure

une certaine confiance des parties, augmentant les chances d’une possible conclusion (§2).

§1: La bonne foi précontractuelle comme origine de l'obligation générale d'information

La bonne foi précontractuelle est à l'origine de l'obligation d'information, il sera alors abordé

la notion même de cette bonne foi précontractuelle (I), qui soulève dès lors des interrogations

engendrant un débat (II).

36 Cass, Civ 1ère, 1er mars 2005, n°04-10.063, Bull civ I n°169



I. La notion de bonne foi précontractuelle

L'obligation générale d'information ressort de la notion de bonne foi, que la jurisprudence a

progressivement imposée dans les contrats. Généralement cette notion de bonne foi intervient dans

le cadre de l'exécution des contrats, comme l'énonce l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code Civil, mais

pas seulement, elle apparaît dès le stade de la formation des contrats, et ce dans le but de conclure le

contrat et d'instaurer une certaine confiance37.

Ainsi les parties doivent nécessairement se comporter loyalement lors du stade précontractuel et

donner les différentes informations afférentes au contrat. Le magistrat Eric Bazin a écrit, à propos

d'un arrêt qu’: « au nom de la bonne foi qui doit innerver les rapports contractuels, chaque

partenaire doit faire preuve de transparence et d'honnêteté ».38 Cet arrêt relatait une consommatrice

qui avait fourni de fausses informations au prêteur pour se voir octroyer un crédit. Or la Cour de

Cassation a consacré que cette dissimulation déloyale n'engageait donc pas la responsabilité du

prêteur pour crédit excessif.39 Cette notion de bonne foi précontractuelle doit être présente tant du

côté de l’emprunteur que du prêteur. Auquel cas la partie qui n’exécute pas ses obligations

loyalement, se verrait engageait sa responsabilité sur le fondement de l’article 1147 du Code Civil

ou annuler le contrat pour réticence dolosive prévu à l’article 1116 du Code Civil.

II. Le débat sur la notion de bonne foi précontractuelle

Cette vision issue du solidarisme contractuelle fait débat, et est à l'origine d'affrontements

doctrinaux. Toutefois, on retrouve des solutions isolées qui n'envisage pas cette obligation de bonne

foi, comme en matière de cautionnement avec l'arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de

Cassation du 16 mai 1995 qui rejette le pourvoi dans lequel la Cour d'appel relève « une obligation

de contracter de bonne foi ». Or cela engendrait une obligation pour le banquier d'informer la

caution en cas de disproportion entre l'engagement de la caution et le cautionnement en lui-même.

Cependant cette solution a été remise en question par le célèbre arrêt Nahoum du 8 octobre

2002, qui abandonne ce principe de proportionnalité, en admettant que le banquier n'aurait pas une

37 (Cf : S1, §2 : La bonne foi précontractuelle comme élément favorable à la conclusion du contrat et Chap3, S3 :L’instauration d’une confiance contractuelle)38 Eric Bazin, « Absence de mise en garde en cas de déloyauté de l'emprunteur », Recueil Dalloz, 1008, p25639 Cass, Civ 1ére, 30 octobre 2007, n° 06-17003



obligation d'information envers la caution lorsqu'il n'a pas lui-même toutes les informations.40 C'est

la distinction entre une caution profane et une caution averti. Par conséquent, la bonne foi

précontractuelle incluant une obligation d'information peut alors être rejetée sur le fondement d'un

déséquilibre d'information au détriment de la caution qui ne peut alors se prévaloir d'une

quelconque obligation d'information du banquier. Plus précisément le banquier peut s'exonérer de

son obligation d'information en cas de caution avertie, c'est à dire en cas d'une éventuelle

disproportion des informations.

Mais qu'en est-il de l'emprunteur, plus précisément d’un emprunteur averti, non profane? En cas de

déséquilibre d'information en faveur de l’emprunteur, le prêteur conserverait-il son obligation

générale d'information?

Une réponse est donnée par la réforme du 1er juillet 2010, qui impose dans l'article L 311-9 du

Code de la Consommation, la fourniture par l'emprunteur « d'un certain nombre d'informations » à

la demande du prêteur. Or dans l'hypothèse où l'emprunteur ne fournirait pas ces différentes

informations nécessaires au prêteur pour qu'il puisse exécuter son obligation de mise en garde, issue

de ce même article.41 Il y aurait un déséquilibre d'informations qui permettrait alors au prêteur de

s'exonérer de cette obligation de mise en garde. Puisque conformément à l'arrêt Nahoum, en cas de

disproportion, le banquier n'est pas tenu d'exécuter son obligation d'information. Par conséquent, il

pourrait être envisagé qu'en l'absence de loyauté de la part de l'emprunteur quant à la fourniture des

informations demandées par le prêteur, ce dernier n'aurait pas à exécuter son obligation de mise en

garde.

Il semble évident que cette interprétation quelque peu extrême, puisse hérisser les

consuméristes. Toutefois sur le plan civiliste, cela pourrait être envisageable. Bien qu'elle ne puisse

être retenue, notamment dans la perspective actuelle d'une large protection des consommateurs et de

l'instauration d'un crédit responsable, le juge ne pourrait autoriser le prêteur à s'exonérer de son

obligation de mise en garde par l'absence d'information donnée par l'emprunteur. De plus, en vertu

de la notion de bonne foi précontractuelle, ce raisonnement semble s'écarter de lui-même, puisque

l'emprunteur se doit de respecter cette bonne foi précontractuelle et donc de fournir les informations

nécessaires à la conclusion du contrat de crédit. Enfin, à ce stade des « négociations », l'emprunteur

souhaite conclure le contrat d'où sa volonté certaine de mener à bien les négociations.

40 Cass, Civ 1ére, 16 mai 1995, n° pourvoi:92-2097641 Art L 311-10 du Code de la Consommation



§2: La bonne foi précontractuelle comme élément favorable à la conclusion du contrat

La bonne foi précontractuelle permet de favoriser les relations entre le prêteur et

l'emprunteur, et donc d'influencer une confiance entre les deux parties pour arriver à la conclusion

du contrat. Néanmoins le principe de liberté contractuelle prévaut, par conséquent les parties restent

libres de conclure ou non le contrat de crédit mais doivent se soumettre à négocier le contrat

loyalement, et donc de collaborer entre elles.

C'est de cette loyauté et donc de ce principe de bonne foi précontractuelle que naît cette

obligation générale d'information de l'article L 111-1 du Code de la Consommation. En effet, si le

prêteur reste silencieux sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service42 alors il pourra se

voir invoquer la réticence dolosive qui intervient nécessairement avant la conclusion du contrat,

d'où la nécessité de cette notion de bonne foi précontractuelle.

Ainsi elle permet de faire ressortir une idée de solidarité par laquelle l'obligation d'information ou

de renseignement serait un geste solidaire, allant ainsi à l'encontre d'un individualisme excessif 43

c'est en tout cas ce que soulignait le professeur Michel de Juglart. Une solidarité fondée sur le

même objectif qu'est la conclusion du contrat de crédit.

Il convient d'aborder une division de conception quant à la nature juridique même de la

bonne foi, pour certains auteurs, elle serait d'origine contractuelle, pour d'autres, il s'agirait d'une

obligation précontractuelle. L'adage « Pas de contrat, pas de bonne foi ! » fait ressortir l'existence

de cette obligation de bonne foi au cours de l'exécution du contrat.

En effet, un arrêt de la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation, du 14 septembre 2005 a

retenu que la bonne foi ne perdurait pas dans les relations post-contractuelles et par conséquent que

le contrat permettait l'existence d'une obligation de bonne foi.

Il s'agissait de savoir s'il y avait anéantissement rétroactif d'une promesse unilatérale de vente en cas

de défaillance d'une condition suspensive. La Cour de Cassation a considéré que « l'obligation de

bonne foi suppose l'existence de liens contractuels ».44

42 Art L 111-2 du Code de la Consommation43 M. de Juglart, « L'obligation de renseignement dans les contrats, RTDciv, 194544 Cass, Civ. 3e, 14 sept. 2005, no 04-10.856, Bull. civ. III, no 166, D. 2006. 761, note D. Mazeaud



Contrairement à la bonne foi précontractuelle, l'obligation de bonne foi d'origine

contractuelle s'appuie alors sur l'alinéa 3 de l'art 1134 du Code Civil. Cependant selon certains

auteurs comme Denis Mazeaud, cette notion de bonne foi apparaît dès la formation du contrat. Il

pourrait alors s'agir d'une obligation précontractuelle. En effet, pour lui il s'agit d'un devoir moral

qui ne nécessite pas de liens contractuels.45 Cela peut notamment se traduire par le fait qu'il faille un

consentement libre et éclairé, dénué de tous vices du consentement pour valider une convention.46

Cela admet implicitement une obligation de bonne foi dès le stade de la formation du contrat, pour

que le consentement soit libre. Ainsi la notion de bonne foi peut être considérée comme étant une

condition tacite de validité des conventions. Puisqu'en cas de déloyauté, le contrat peut être annulé

sur la base d'un consentement vicié.

Par conséquent, cette notion de bonne foi s'avère nécessaire et favorable à la conclusion d'un

contrat.

Section 3: Un devoir moral

Cette obligation générale d'information admet le respect d'un devoir moral, d'où

l'intervention de la morale dans la sphère juridique (§1) et l'apparition d'un devoir qui ne se

qualifierait ni de contractuel, ni de précontractuel (§2).

§1: Le rôle de la morale dans la sphère juridique

La morale est définie comme étant un ensemble de règles de conduite, considérées comme

bonnes de façon absolue ou découlant d'une certaine conception de la vie. « L'interdiction adressée

à la morale de s'immiscer dans la sphère du juridique a été renforcée, à l'époque contemporaine »47

Ainsi il est « devenu habituel de recenser et de cultiver les rencontres entre les deux systèmes de

normes ».48

Il existe des obligations civiles ou juridiques qui reposent sur un fondement légal, et des obligations

naturelles fondées sur la morale. Or ce devoir moral a permis de créer cette obligation

d'information. De manière générale il semblerait que la morale s'insère indirectement dans la sphère

juridique permettant alors d'employer des moyens coercitifs pour faire exécuter ce devoir par le

biais de sanctions imposées par la loi. La notion de bonne foi est inspirée de la morale, et par

conséquent ce devoir moral pourrait être considéré comme étant, à la base, une obligation naturelle,

45 Recueil Dalloz, 2006, p 761, Denis Mazeaud, « La bonne foi en arrière toute ? »46Art 1108 du Code Civil47B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, n° 131, p. 13748 J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, T. 4, 21e éd., PUF, 1998, p. 52



venue se « dégénérer » en obligation civile. C'est à dire, il est imposé un devoir moral dans les

relations contractuelles. Il s'agit en fait d'une obligation naturelle, à laquelle est précisée les aspects

de ce devoir. Ce qui débouche sur cette obligation d'information. Ainsi les différentes obligations

nécessaires au bon déroulement des relations contractuelles, s'appuient sur cette notion de bonne

foi, d'où l'intervention de la morale dans la sphère juridique.

§2: Un devoir ni contractuel, ni précontractuel

L'exemple de la bonne foi s'avère le plus probant, en effet la bonne foi relève de la morale.

Elle a été intégrée à l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code Civil, « Elles (les conventions) doivent être

exécutées de bonne foi ». Ainsi la loi s'est inspirée de la morale, c'est à dire de la notion du bien, de

la norme, pour imposer une règle générale de conduite dans les relations contractuelles.

Comme il a été vu en amont, pour Denis Mazeaud, il s'agit ici, d'un devoir moral, « La bonne foi

n'est pas une obligation, mais un devoir moral, une règle de conduite sociale, dont la nature

contractuelle est, elle-même, sujette à caution. ».49 Il considère que ce devoir moral est supérieur à

toutes obligations contractuelles qui font partie d'un cadre général, et donc cette notion de bonne foi

est un simple devoir général, exclu du champ contractuel et de surcroît précontractuel. C'est « une

norme dynamique de comportement ».50 Ainsi pour certains auteurs, ce devoir moral serait extérieur

au contrat, et donc extérieur à la nature contractuel. Denis Mazeaud, défenseur de la thèse du

solidarisme contractuel, appuie cette idée mais pour consacrer cette notion de bonne foi à tous les

stades, précontractuel, contractuel, ou encore post-contractuel.

En matière de crédit de consommation, cette obligation générale d'information imposée par l'article

L 111-1 du Code de la Consommation, contraint le prêteur à informer l'emprunteur sur les

caractéristiques essentielles du contrat, la bonne foi est clairement identifiée. Il s'agit d'une

obligation d'information, fondée sur cette notion de bonne foi. Or l'obligation d'information a un

régime juridique spécial, elle peut s'avérer contractuelle ou précontractuelle. Cependant elle ne

correspond pas à cette norme juridique à part entière, qualifiée plus haut de « norme dynamique de

comportement. ».

49 Recueil Dalloz, 2006, p 761, Denis Mazeaud, « La bonne foi en arrière toute ? »50 P. Jacques, Regards sur l'article 1135 du code civil, vol. 46, Dalloz, 2005, spéc. N° 163



Chap 3: La nécessité des obligations particulières d'information des Etablissements de crédit

Les obligations particulières d'information sont nécessaires en matière de consommation

notamment pour équilibrer les relations entre professionnels et consommateurs (S1) tout en régulant

l'activité économique (S2) et permettre alors de développer les crédits. D'où la volonté d'accroître

l'idée d'un crédit dit responsable, dont la loi du 1er juillet 2010 tente de poser les contours en créant

des obligations particulières d'information spécifiques au prêteur. Ces différentes obligations

d'information imposent alors une confiance contractuelle (S3).

Section 1: L’asymétrie de l'information: Vers une protection du consommateur

Cette asymétrie de l'information entre le professionnel (prêteur) et le consommateur

(emprunteur) permet d'instaurer une protection accrue de la partie faible, démunie face à la

connaissance et à l'expérience du professionnel (§1). De plus, cette asymétrie engendre alors des

conséquences sur le marché d'où la nécessité d'imposer des obligations d'information (§2).

§1. L'asymétrie de l'information comme le fondement d'une protection accrue du consommateur

Cette asymétrie de l'information engendre une certaine protection du consommateur. Il

existe deux types de relations nécessitant la protection du consommateur, la relation engendrant une

asymétrie de l'information entre prêteur et emprunteur (I) et celle dont ressort l'asymétrie de

l'information en distinguant la qualité de l’emprunteur, à savoir s’il est profane ou averti. (II). Car

effectivement le déséquilibre d’information sera nécessairement plus grand entre un prêteur et un

emprunteur profane, qu’entre un prêteur et un emprunteur averti.

I. Une asymétrie de l'information entre prêteur et emprunteur

L'établissement de crédit, prêteur et le consommateur, emprunteur, sont inégaux en matière

de crédit à la consommation. Le prêteur est un professionnel de l'argent, ainsi on constate une

asymétrie de l'information, puisqu'il a nécessairement plus d'information que le simple

consommateur, novice en matière de crédit.



Pour pallier ce déséquilibre, l'obligation d'information est instaurée, à l'égard du prêteur, pour le

contraindre à fournir des informations auxquelles l'emprunteur n'aurait pas accès. C'est de ce

déséquilibre entre professionnels et consommateurs que le droit de la consommation a été créé,

atténuant ainsi la liberté contractuelle face à certains abus de professionnels. D'où ce simple

déséquilibre naturel induit une protection accrue du consommateur, puisque le consommateur est

dépourvu d'information par rapport au professionnel, expert dans son domaine de compétence.

II. Une asymétrie de l'information selon la nature de l’emprunteur

Outre cette relation entre professionnels et consommateurs, la relation emprunteurs profanes

et emprunteurs avertis admet une distinction puisque ces deux personnes n'ont pas la même

compréhension des informations données par le prêteur. Ainsi cette asymétrie d'information

engendre une protection plus importante pour les emprunteurs profanes.

Or c'est de cette asymétrie de l'information que l'obligation de mise à garde s'est construite.

L'arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 12 juillet 2005 a imposé

l'obligation de mise en garde au prêteur en distinguant l'emprunteur averti et l'emprunteur profane.51

La protection accordée aux emprunteurs profanes n'est donc pas la même que celle accordée aux

emprunteurs avertis, dits professionnels. En effet, l'arrêt relève « Mais attendu (…) que la cour

d'appel (…) a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l'égard de ces emprunteurs

profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au

regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde ».

L'emprunteur profane, est considéré comme un consommateur au sens du 2° de l'article L 311-1 du

Code de la Consommation, modifié par la loi du 1er juillet 2010. Cet article définit le terme

d'emprunteur ou de consommateur comme « toute personne physique qui est en relation avec un

prêteur, dans le cadre d'un opération de crédit réalisée ou envisagée dans un but étranger à son

activité commerciale ou professionnelle. ».

L'emprunteur averti ne peut bénéficier du même régime que le profane puisque celui-ci se

trouve en mesure de comprendre les conséquences d'un crédit sur sa situation financière, il contracte

en tout connaissance de cause, avant même toutes informations délivrées par le prêteur.

Par conséquent, pour engager la responsabilité du prêteur en cas de crédit excessif, l'emprunteur

averti ne peut se fonder que sur l'existence d'une éventuelle asymétrie d'information, c'est à dire une

51 Cass, Civ. 1re, 12 juillet. 2005, Bull. civ. I, n° 324 à 327



information connue par le prêteur et non délivrée par celui-ci.

D'où une protection accrue est apportée aux consommateurs mais elle ne délaisse pas pour autant

les emprunteurs avertis. Dans deux arrêts rendus par la Chambre Mixte le 29 juin 2007, la Cour de

Cassation pose la présomption de qualité d'emprunteur profane ou non averti, et donc par

conséquent la preuve du contraire incombe à la banque.52

De ce fait, ce degré de l'obligation d'information est lié à la qualification même de la qualité

d'emprunteur, et donc de la position de ces derniers par rapport au prêteur.

§2. Les conséquences économiques de cette asymétrie de l'information sur le marché

Cette notion d'asymétrie de l'information découle notamment de la théorie d'Akerlof dans

« The Market of Lemons » de 1970. En effet, George Akerlof, économiste américain a permis de

démontrer que l'absence d'information engendrait une méfiance des acheteurs et donc une

décroissance de l'économie.53 Il prend l'exemple de voitures dites « lemons », que l'on peut traduire

par « tacots », vendues sur le marché de voitures d'occasion. Or ces « tacots » présentent des vices

cachés et sont de très mauvaise qualité. Les vendeurs disposent de l'information quant à la qualité

de la voiture qu'ils vendent, contrairement aux acheteurs. Ainsi les acheteurs étant dépourvus de

cette information, ils vont se méfier de ce marché de voitures d'occasion. Par conséquent, cela va

dévaloriser tous les biens du marché de voitures d'occasion, même celles qui ne sont pas des

« tacots ».

C'est cette asymétrie d'information entre le vendeur et l'acheteur qui va entraîner une

dépréciation des biens du marché. Car un simple choix s'avère alors difficile. Le consommateur

n'est plus maître de choisir entre une voiture bon marché et une voiture de qualité, il est

définitivement sous l'influence d'une information imparfaite ou parfois de l'absence même de cette

information, d'où une dépréciation du marché, subie par la méfiance du consommateur.

Ainsi instaurer une obligation d'information permet dans un premier temps, de rétablir ce

déséquilibre et d'amener une certaine confiance, pour ensuite faciliter le consommateur à contracter

le contrat de crédit.

Ce déséquilibre de l'information, lorsqu'il n'est pas pallié par la fourniture d'informations par

52 Cass, Ch. Mixte, 29 juin 2007, n°05-21104, n°06-1167353 George Akerlof, « The Market for Lemons : Quality Uncertainty and the Market Mechanism », Quarterly Journal of Economics, 1970



le vendeur rend le marché inefficace mais cette défaillance ne va pas engendrer un effondrement

quelconque du marché mais seulement une dépréciation de celui-ci. Ainsi l'imposition d'une

obligation d'information permet d'apporter un certain standard informatif au sein du marché pour

permettre une certaine transparence sur les produits.

Néanmoins pour certains auteurs, comme David Genesove, la simple imposition de garanties

légales ou encore conventionnelles suffiraient à atténuer ce déséquilibre informatif.54 Cependant ces

garanties ne sont pas suffisantes, elles n'interviennent que postérieurement à l'opération d'achat et ne

peuvent annuler le contrat conclu. De plus, cela permet aux vendeurs de s'exonérer de toutes

obligations d'information puisque ces types de garanties assurent essentiellement l'obligation de

conformité post-contractuelle, et non pas l'obligation d'information.

Section 2: La régulation de l'activité économique

« The Market of Lemons » permet de démontrer une décroissance de l'activité économique

sur ce marché de voitures d'occasion. Par conséquent, le fait d'instaurer une obligation d'information

permet de réguler l'activité économique, puisque cela augmente les chances d'arriver à faire

conclure un contrat de crédit par le consommateur, en établissant une certaine confiance entre les

deux parties. Cette confiance de l'emprunteur à l'égard de l'établissement de crédit, va permettre de

favoriser la conclusion du contrat de crédit. Cette régulation de l'activité économique passe alors par

la notion de confiance, en stimulant le consommateur à contracter.

Le rôle du marché dans les rapports entre consommateurs et établissements de crédit est

essentiel. C'est le lieu de rencontre entre l'offre et la demande et par lequel la maximisation du profit

pour l'un et l'autre des agents économiques, entraîne alors un avantage pour le marché économique.

C'est la théorie même de la « main invisible » d'Adam Smith. Les néoclassiques rejettent une

quelconque intervention de l'Etat, néanmoins un encadrement informatif s'impose pour permettre

une totale transparence du marché.

Or de cette notion même de transparence du marché découle une obligation d'information objective,

permettant au consommateur de choisir en connaissance de cause. Puisque comme il a été vu

précédemment une information imparfaite ou inexistante ruine alors le marché55, d'où l'imposition

d'obligations d'information nécessaires à la régulation même du marché.

Le principe même de la régulation de l'activité économique nécessite de l'intervention de l'Etat, sans

54 David Genesove, Adverse Selection in the Wholesale Used Car Market, Journal of Political Economy, 199355 George Akerlof, « The Market for Lemons : Quality Uncertainty and the Market Mechanism », Quarterly Journal of Economics, 1970



pour autant tomber dans un keynésianisme trop extrême. Toutefois il a été démontré qu'une

politique de relance économique encadrée par l'Etat était favorable, c'est notamment le cas après le

krach boursier, c'est la période utopique des Trente Glorieuses.

Dans le contexte actuel, de lutte contre les conséquences de la crise mondiale des

« subprimes », il semblait nécessaire d'intervenir pour encadrer les crédits et aboutir à une

responsabilisation des emprunteurs. La loi de transposition du 1er juillet 2010 relative aux crédits à

la consommation a une telle perspective qui est d'imposer un crédit responsable pour éviter le

surendettement des particuliers.56

Mais d'un point de vue économique, cette confiance contractuelle qui impose des obligations

d’information, vaut-elle « le coût » ?

Section 3: L'instauration d'une « confiance » contractuelle

L'instauration d'une « confiance » contractuelle semble ressortir de la notion de bonne foi

mais apparaît tant dans les relations précontractuelles que dans les relations contractuelles. Elle

permet tant de favoriser les relations économiques (§1) que d'ouvrir sur une certaine collaboration

des parties (§2).

§1. La confiance contractuelle comme élément favorable aux relations économiques

La notion de confiance semble essentielle dans les relations contractuelles, d'où l'appellation

de « confiance contractuelle ». En effet, certains économistes se sont aperçus que la confiance, la

coordination ou encore la coopération permettait de favoriser les relations économiques. Puisque les

contractants vont tenter d'asseoir leurs relations pour éventuellement conclure le contrat en question

et pourquoi pas, d'autres contrats futurs.

Ainsi le prêteur comme l'emprunteur ont tous deux intérêts à établir une relation de

confiance contractuelle. D'où la nécessité d'instaurer une obligation d'information sous quelques

formes que ce soit pour permettre à l'emprunteur de se sentir plus confiant, plus serein à l'idée de

conclure dans tel établissement de crédit. C'est pourquoi outre le socle d'obligations d'information

légales, chaque établissement de crédit est libre de délivrer des informations complémentaires, pour

éventuellement augmenter cette confiance contractuelle. 56 Loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 sur le crédit à la consommation



En effet l'art L 311-6 du Code de la Consommation, nouvellement rédigé, impose une obligation

d'information précontractuelle dans laquelle les prêteurs sont tenus de fournir une fiche

d'information pour chaque offre de crédit. Le contenu de cette fiche d'information est fixé par décret

en Conseil d'Etat.

Guy Brousson, professeur de mathématiques, admet l'utilité de cette confiance dans les relations

économiques: « Il faut reconnaître que la notion de confiance (…) apparaît néanmoins utile pour

comprendre l'économie des formes contractuelles. Dans un univers de rationalité limitée,

d'incertitude radicale, d'information et de connaissance incomplète, les structures formelles de

coordination ne peuvent garantir l'absence de comportement opportuniste. Dans ces conditions, des

conjectures de confiance sont les garantes d'une coordination économique efficace. Sans elles

certaines relations n'existeraient pas. »

Ainsi pour aboutir à une relation de confiance, les diverses obligations d'informations délivrées par

le prêteur ont toute leur importance. Elles permettent d'aboutir à la conclusion du contrat par

l'emprunteur qui aura nécessairement eu la délivrance de ces différentes informations et par

conséquent, son consentement sera alors libre et éclairé.

§2. La confiance contractuelle stimulée par une collaboration des parties

Cette « confiance » contractuelle, engendre une certaine collaboration des parties puisque

chacun des contractants a intérêt à conclure le contrat. Le prêteur a intérêt de conclure le crédit pour

garder son emploi et apporter des bénéfices à l'établissement de crédit, mais l'emprunteur a

également intérêt à conclure ce crédit, et ce notamment pour les raisons qui l'ont poussé à vouloir

un tel crédit, faire face aux dépenses quotidiennes. Le constat de ces intérêts concomitants avait été

relevé par le philosophe français André Comte-Sponville dans l'exemple de la baguette de pain avec

la boulangère et le consommateur.57 Ayant des intérêts concomitants, le prêteur et l'emprunteur

doivent instaurer un climat de confiance pour aboutir à la conclusion du contrat, il s'agit alors de

cette « confiance » contractuelle. Toutefois elle sera stimulée par le fruit d'une collaboration entre

les parties. Ainsi il est nécessaire que le prêteur délivre des informations à l'emprunteur mais aussi

que ce dernier fournisse un certain nombre d'informations personnelles pour alors permettre au

prêteur d'éclairer au mieux son cocontractant.

57 André Comte-Sponville, « Le capitalisme est-il moral ? », Albin Michel, 2004



En effet, l'article L 311-10 du Code de la Consommation, issu de la réforme du 1er juillet

2010, autorise au prêteur de demander à l'emprunteur la fourniture de certaines informations pour

vérifier « la solvabilité de l'emprunteur à partir d'un nombre suffisant d'informations. ». Ainsi pour

exécuter au mieux son obligation de conseil, il s'appuie sur la collaboration de l'emprunteur,

l'établissement d'une communication, une délivrance mutuelle des informations.

Il est alors constaté que la mise en place d'un crédit responsable par cette réforme de 2010, s'appuie

sur cet effort de collaboration des parties. Les intérêts du prêteur et de l'emprunteur étant

concomitants et aboutissant à la volonté de conclure le contrat de crédit, il apparaît inévitable que

ces deux parties se livrent à cet exercice. Par conséquent, le fait d'imposer à l'emprunteur de fournir

ce type d'information pour l'éclairer sur sa situation personnelle par rapport au crédit, permet de

responsabiliser celui-ci dans l'octroi même du crédit.

L'emprunteur n'est pas seulement débiteur de cette obligation de conseil mais y participe

directement. Il dépendrait alors de l'exécution même de cette obligation quand le prêteur lui

demande de fournir un certain nombre d'informations.

Le prêteur serait lui aussi « débiteur » puisqu'il serait dans l'attente de la fourniture d'information de

l'emprunteur, pour lui-même exécuter son obligation de conseil. D'où le constat d'une certaine

collaboration entre le prêteur et l'emprunteur, et de surcroît l'instauration d'une confiance

contractuelle. La participation active du prêteur et de l'emprunteur dans l'octroi même du crédit

admet une collaboration pour aboutir à la conclusion du contrat. Or cette collaboration ne peut se

faire que par l'instauration d'un climat de confiance.

En effet Nicolas Eber dresse la théorie du dilemme du prisonnier, une théorie des jeux, dans

laquelle ressort la nécessité d'une coopération pour diminuer au maximum leur peine de prison58.

Ainsi si les deux prisonniers refusent de se dénoncer l'un et l'autre, la peine ne sera que d'un an. S'ils

se dénoncent entre eux, alors la peine sera de 5 ans de prison. Et enfin si l'un dénonce l'autre, alors

la peine sera de 10 ans pour celui qui a été dénoncé, quant à l'autre, il sera remis en liberté.

Ces trois hypothèses montrent la nécessité d'instaurer une confiance entre ces deux prisonniers. Ils

ont plutôt intérêt à trouver un accord pour requérir la peine la moins lourde. Cependant le destin de

l'un et l'autre des prisonniers est soumis à la loyauté de l'autre. D'où le constat permanent, de voir

ces deux protagonistes se trahir l’un et l’autre.

58 Nicolas Eber, « Le dilemme du prisonnier », La découverte, collection Repères, juin 2006.



PARTIE 2:

L'articulation des obligations d'information en matière de crédit à la consommation



PARTIE 2: L'articulation des obligations d'information en matière de crédit à laconsommation

Il fût constaté les nécessités de ces différentes obligations d’information, d’un point de vue assez

générale. Cette première partie permettait de comprendre l’utilité générale de telles obligations

d’information, sur les plans tant économique, moraliste ou que sociologique.

Effectivement l’obligation d’information est primordiale dans un contrat et de surcroît dans un

contrat de crédit. C’est pourquoi il apparaissait évident d’en présenter l’importance avant de traiter

le régime et la sanction de ces obligations (Chap 1), puis d’établir ensuite leur nature juridique

(Chap 2) pour faire émerger le type de responsabilité.

Chap 1: Régime et sanction des obligations générales et particulières d'information

Il conviendra tout d'abord, d'aborder la notion d'obligation générale d'information (S1), puis

les obligations particulières d'information, spécifiques au contrat de crédit (S2).

Section 1: L'obligation générale d'information

Cette notion d'obligation d'information a été consacrée dans un article du Code de la

Consommation, qui pose alors le régime (§1), puis la jurisprudence en a décrit les contours en

établissant différentes sanctions en cas d'inexécution de cette obligation (§2).

§1. Le régime de l'obligation générale d'information

Ce régime de l'obligation générale d'information est directement issu du droit commun (I), le

contenu de ce régime semble plus protecteur, soucieux de protéger les consommateurs (II).

I. Un régime protecteur issu des règles du droit commun

Cette obligation générale d'information, est une notion prétorienne issue d'une jurisprudence

s'appuyant, à l'origine, sur des principes de droit civil. Puis la loi du 26 juillet 1993, a codifié, à

l'article L 111-1 du Code de la Consommation, le principe selon lequel « Tout professionnel vendeur

de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en



mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ».59

En 2009, il a été rajouté un autre alinéa, « En cas de litige, il appartient au vendeur de prouver qu'il

a exécuté cette obligation ».60

Cet article L 111-1 du Code de la Consommation est spécifique au droit de la consommation, et est

un nouveau concept en la matière. Le législateur montre alors son intérêt de protéger le

consommateur, en effet, il cherche à éviter que le consentement du consommateur soit altéré par la

dissimulation d'un élément majeur du contrat. Cette obligation a une portée générale, puisqu'elle

ressort directement d'une jurisprudence fondée sur les règles du droit commun.

En effet, un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, du 23 avril 1985

admet l'existence d'une obligation de renseignement à l'égard du fabricant d'un produit mais aussi au

revendeur.61 Le droit commun semblait déjà poser le principe d'une obligation d'information, du

moins de renseignement, comme le cite la Cour de Cassation. Il s'agissait en l'espèce d'un fabricant

de produit de couleurs en vernis pour les artistes-peintres. L'artiste-peintre en question est venu

engager la responsabilité du fabricant pour le préjudice subi quant à la peinture qui s'écailler sur ses

toiles, pour l'utilisation du produit litigieux. Le fabricant tente de souligner que cette obligation

spéciale d'information n'a lieu que « lorsque le produit serait dangereux, complexe ou d'emploi

difficile », ou encore qu'il n'est pas tenu d'une telle obligation face à un professionnel (peintre), ou

bien que cette obligation d'information incombait non pas au fabricant mais au professionnel.

La Cour de Cassation a alors considéré qu'il s'agissait d'un produit suffisamment complexe pour

bénéficier de cette obligation d'information, que les qualités d'un artiste-peintre « n'impliquent pas

nécessairement sa compétence et sa technicité lorsqu'il s'agit de la composition des produits », et

enfin que « l'obligation d'information incombe aussi bien au fabricant qu'au revendeur spécialisé ».

D'où le fait que le pourvoi du fabricant fût rejeté et que soit alors retenu une obligation non

seulement à l'égard du revendeur mais aussi du fabricant.

Ainsi cette obligation d'information s'intensifie et une protection plus accrue est accordée à

la partie « faible » qui serait dépourvue de toute information. En l'espèce, il s'agissait d'un artiste-

peintre, donc pas vraiment novice. Est-il susceptible de se voir revêtir la qualité de professionnel et

de ce fait de ne pas bénéficier de ces informations ? La Cour de Cassation ne retient pas

explicitement la qualité de professionnel de l'artiste-peinte, mais elle constate alors que malgré « les

59 Art L 111-1 du Code de la Consommation issu de la loi 93-949 du 26 juillet 1993 relative à la codification du code de la consommation (partie législative)60 Art L 111-1 du Code de la Consommation issu de la loi 2009-526 du 12 mai 2009 relative à la simplification, et la clarification du droit et l'allégement des procédures61 Cass, Civ 1ére, 23 avril 1985: D. 1985. 558, n° pourvoi: 83-17282



dons et les qualités manifestés par un artiste-peintre n'impliquent pas forcément sa compétence et

sa technicité, lorsqu'il s'agit de la composition des produits ». On ne peut, par conséquent, induire

que le débiteur de cette obligation d'information doit nécessairement l'exécuter même lorsqu'il s'agit

de professionnel. En effet, à ce moment-là, la distinction de professionnel et de consommateur n'est

pas nécessaire, l'obligation d'information étant alors applicable à tous les acheteurs, peu importe

leur qualité. Le droit de la consommation s'est donc inspiré des prémices du droit commun en

matière d'obligation d'information et a fait émergé la notion de consommateur en lui octroyant un

régime particulier, évinçant alors les professionnels. C'est à dire que désormais les professionnels,

créancier de cette obligation d'information ont une protection en diminution par rapport aux

consommateurs. Ainsi entre professionnels, le droit de la consommation ne s'applique pas. Dès lors

l'artiste-peintre ne pourrait s'appuyer sur cet article spécifique aux consommateurs.

Toutefois ce régime est plus protecteur pour les consommateurs, partie faible, dépourvu de toute

information.

II. Le contenu de cette obligation générale d'information

Le régime de l'obligation générale d'information se fonde sur l'article L 111-1 du Code de la

Consommation, issu de la loi du 26 juillet 1993. Cet article énonce alors que « Tout professionnel

vendeur de biens doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de

connaître les caractéristiques essentielles du bien. ». Cet article est spécifique au contrat de vente,

puisqu'il est énuméré « tout professionnel vendeur de biens ». Il a précédemment été démontré que

la qualification retenue des caractéristiques essentielles était ambigüe et qu'elles étaient définies par

la souveraineté des juges. De ce fait, seule l'appréciation subjective des juges permet de qualifier

les caractéristiques essentielles. En effet, les risques encourus peuvent être qualifiés de

caractéristiques essentielles62, la responsabilité indéfinie des associés en cas de placements.63

De plus, cet article semble être expressément réservé aux contrats de vente. En effet, un arrêt

de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 1er mars 2005 confirme le champ

d'application de cet article exclusivement réservé entre professionnels vendeurs et non-

professionnels. De ce fait, elle requalifie le contrat en contrat de vente, que la cour d'appel qualifiait

alors de contrat d'entreprise, d'où la Cour de Cassation précise qu'il s'agit alors d'un contrat de

vente, « qu'en se déterminant ainsi alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'utilisation

de ce béton entrait dans le champ de l'activité professionnelle de la société Scarna et fils, de sorte

62 Cass, Civ 1ère, 1er mars 2005, n°04-10.063, Bull civ I n°16963 Cass, Com, 18 février 2004, n° pourvoi: 02-13732



qu'il incombait à celle-ci, en sa qualité de professionnel vendeur de ce matériau à un non-

professionnel, de mettre ce dernier en mesure d'en connaître les caractéristiques essentielles avant

la conclusion du contrat de vente (...) ». L'art L 111-1 du Code de la Consommation est donc

exclusivement réservé aux contrats de vente.

Mais qu'en est-il des contrats de prestations de services, comme le contrat de crédit de

consommation? C'est l'article L 111-2 qui pose l'obligation d'information pour les professionnels,

prestataires de services, et énonce alors que, « Tout professionnel prestataire de services doit avant

la conclusion du contrat et, en tout état de cause, lorsqu'il n'y pas de contrat écrit, avant l'exécution

de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques

essentielles du service. ». Ainsi sur le fondement de cet article, le prêteur devra fournir à

l'emprunteur les caractéristiques essentielles du contrat de crédit. Contrairement à l'article L 111-1

du Code de la Consommation, le II de l'article L 111-2 du Code de la Consommation pose une

énumération de la notion d’informations utiles à délivrer au consommateur, « Le professionnel

prestataire de services doit mettre à la disposition du consommateur ou lui communiquer, de

manière claire et non ambiguë, les informations suivantes (...) ». Une liste exhaustive est alors

énumérée.

Néanmoins et comme il a été vu précédemment, il semble opportun de s'interroger quant à la

« survie » de cette obligation générale d'information face à la spécialisation des obligations

d'information. Comme en matière de crédit, diverses obligations d'information sont imposées au

prêteur, d'où une éventuelle inefficacité de cette obligation générale d'information. La distinction de

ces obligations d'information ayant essentiellement de l'impact sur le régime des sanctions, d'où

l'emprunteur, selon la sanction « offerte » par l'obligation générale d'information, aura alors

tendance à s'appuyer sur l'art L 111-1 du Code de la Consommation. Mais si la sanction des

obligations spéciales d'informations est plus favorable, alors l'emprunteur s'appuiera sur ces

régimes-là.

De manière générale, le prêteur devra informer l'emprunteur des caractéristiques essentielles du

crédit, mais aussi respecter les différentes obligations d'information posées par la spécificité du

contrat, à savoir du contrat de crédit de la consommation. Mais il peut être noté que « la

construction d'une obligation générale d'information reste inachevée, faute pour elle d'avoir acquis

une totale autonomie ».64 Puisque ce régime d'obligation générale d'information se retrouve

64 Jean-Pierre Pizzio, La loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs Recueil Dalloz



subordonné aux obligations spéciales d'information.

§2. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation générale d'information

L'article L 111-1 ou encore l'article L 111-2 du Code de la Consommation, posant ce

principe d'obligation générale d'information n'impose aucune disposition quant au régime de

sanction. Ainsi en cas de méconnaissance à cette obligation, il convient de s'appuyer sur la

jurisprudence qui se fonde sur les règles de droit commun (I) ou encore sur le droit pénal (II). En

effet le droit de la consommation ne prévoit pas de sanction spécifique pour cette obligation d'où

l'apparition d'un principe pouvant être jugé d'incomplet au vue de la protection accordée aux

consommateurs par le droit de la consommation, il en sera alors abordé les différentes conséquences

(III).

I. Les sanctions empruntées au droit commun

En droit commun, il est possible de demander l'annulation du contrat sur le fondement de la

réticence dolosive, prévue par l'article 1116 du Code Civil. Un arrêt de la 3éme Chambre Civile de

la Cour de Cassation du 15 janvier 1971, admet qu'un dol « peut être constitué par le silence d'une

partie dissimulant à son contractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de

contracter.65 De plus, le défaut d'information doit nécessairement être intentionnel, ayant alors pour

but de tromper son cocontractant et de le déterminer à conclure le contrat, c'est ce que relevait un

arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 12 novembre 1987. En matière de

crédit, la réticence dolosive n'est pas constituée « lorsque le prêteur s'est conformé aux

prescriptions légales qui détaillent avec précision, dans un modèle type, son obligation de

renseignement », et ce d'après l'arrêt du 14 juin 1989 de la Première Chambre Civile de la Cour de

Cassation.66

Il est toutefois possible de demander des dommages-intérêts et de cumuler une action en

annulation du contrat, « Le droit de demander la nullité pour dol n'exclut pas l'exercice d'une action

en responsabilité délictuelle en réparation du préjudice subi ».67 Il faut cependant qu'il s'agisse d'un

dol principal et non pas d'un dol incident qui ne permettrait qu'une annulation du contrat.

1992, p18165 Cass, Civ 3e, 15 janvier 1971 : Bull Civ III n°3866 Cass, Civ 1ére, 12 novembre 1987, D. 1987. IR. 23667 Cass, Civ 1ére, 4 février 1975: D. 1975. 405



Un dol incident ne porte pas sur les qualités essentielles du contrat, contrairement à un dol principal

qui de ce fait permet de cumuler les demandes, une demande en dommages-intérêts et une demande

d'annulation du contrat.

Il est également envisageable d'engager la responsabilité du professionnel, sur la base de l'article

1382 du Code Civil à charge de démontrer l'existence d'une faute, d'un dommage et d'un lien de

causalité. La faute pouvant résider alors dans l'inexécution de l'obligation d'information, le

préjudice doit alors être réel, direct, et enfin un lien de causalité entre la faute et le dommage.

II. Les sanctions empruntées au droit pénal

Quant à la matière pénale, le délit de tromperie peut être relevé si les conditions sont

remplies. Un arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, du 29 septembre 1979 retient

alors une sanction pénale pour délit de tromperie et de publicité mensongère pour un garagiste qui a

vendu une voiture présentée par lui comme étant « en très bon état », sans informer l'acheteur des

défaillances, défauts et vices de cette voiture.68

Ou encore il peut être invoqué l'infraction de pratique commerciale trompeuse dont la sanction est

énoncée aux articles 121-4 et suivants du Code de la Consommation, à savoir une éventuelle

publication de la condamnation69, une amende de 37 500 euros et, ou d’un an d’emprisonnement.70

III. Les conséquences de l'absence de sanction spécifique au droit de la consommation

Ces différentes sanctions n'étant pas spécifiques à l'art L 111-1 du Code de la

Consommation, le consommateur aura alors le choix d'exercer l'action qui lui semblera la plus

favorable. La loi du 23 juillet 2010 modifiant l'art L 111-1 du Code de Consommation, aborde le

thème d’un éventuel litige, puisque dans ce cas, il est énoncé que la charge de la preuve repose sur

le débiteur de l'obligation générale d'information. Un principe déjà affirmé par la jurisprudence

notamment par un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 15 mai 2002.

L'originalité de cette obligation générale d'information repose sur cette absence de sanction imposée

par le droit de la consommation, d'où une construction inachevée puisque sans le droit commun, ce

régime serait tangent, c'est pourquoi Jean-Pierre Pizzio considère qu'il manque une certaine

autonomie, « L'absence de mesures spéciales sanctionnant son manquement ne peut que conforter 68 Cass, Crim. 29 septembre 1979, D. 1980, IR 13169 Art 121-4 du Code de la Consommation70 Art L 213-1 du Code de la Consommation



cette opinion. ».71 Ainsi il a été créé une obligation légale d'information, insérée dans le Code de la

Consommation, bénéficiant par conséquent aux consommateurs. Toutefois, il est démontré par

l'absence de sanction spécifique prévu, que le droit de la consommation comporte certaines failles.

Les contours de la protection du consommateur sont précisés mais la protection réservée aux

consommateurs reste alors incomplète.

La remise en question de cette obligation semble pouvoir surgir notamment en présence

d'obligations spéciales d'information pour certains types de contrats ou encore face à ce silence de

répression par le droit de la consommation. En effet, comme il fût démontré précédemment cette

obligation générale d'information peut faire doublon notamment lorsque les sanctions des

obligations particulières sont différentes, cela laissant alors aux consommateurs, une plus grande

marge de manœuvre. De plus, l'absence de sanction montre une certaine volonté du législateur de

conserver les règles du droit commun et d'appliquer le régime antérieur à l'établissement de ce

principe d'obligation générale d'information.

Section 2: Les obligations particulières d'information

Le contrat de crédit de la consommation impose des obligations particulières d'information

spécifiques à ce contrat. La réforme du 1er juillet 2010 impose alors une obligation d'information

nécessaire à la comparaison des différentes offres (§1), une obligation de conseil (§2) et enfin une

obligation de mise en garde (§3).

§1.L'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

La loi du 1er juillet 2010 portant réforme sur le crédit de la consommation pose alors le

régime de cette obligation spéciale d'information (I) mais aussi les sanctions appropriées en cas

d'inexécution de cette obligation.

I. Le régime de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

Il sera abordé dans un premier temps la distinction entre obligation d'information et de

renseignement, pour comprendre que cette distinction est superflus (A), puis le contenu de cette

obligation spéciale d'information imposée par la réforme du 1er juillet 2010 (B). 71 Jean-Pierre Pizzio, La loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs Recueil



A. La distinction entre obligation d'information et obligation de renseignement

Une distinction peut parfois être établie entre information et renseignement. Pour certains

auteurs, l'obligation d'information relève d'une origine légale, ainsi définie « un devoir imposé par

la loi, notamment à certains vendeurs professionnels ou à des sociétés, de fournir des indications

sur l'objet du contrat ou l'opération envisagée par les moyens adéquats ».72 Quant à l'obligation de

renseignement, elle ne serait que d'origine jurisprudentielle, « devoir implicite découvert par la

jurisprudence dans certains contrats, en vertu duquel la partie supposée la plus compétente ou la

mieux informée est tenue de communiquer à l'autre l'information qu'elle détient relativement à

l'objet du contrat ».73 Sur la base de cette interprétation, l'obligation générale d'information étant à

la base d'origine jurisprudentielle, elle ne serait qu'une obligation de renseignement mais le fait

d'être consacrée à l'art L 111-1 du Code de la Consommation, cela permettrait de poser le principe

même d'une obligation d'information.

Toutefois cette distinction s'avère inutile, aussi le professeur Muriel Fabre-Magnan admet que :

« information et renseignement peuvent tous deux avoir les mêmes origines et leur contenu ainsi

que leur portée être identiques ». En effet, le but étant de communiquer à la partie faible « un

élément objectif, à l'état brut ».74

B. Le contenu du régime de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

Cette obligation spéciale d'information a été imposée par le nouvel article L 311-6 du Code

de la Consommation au sein d'une nouvelle section nommée « Information précontractuelle de

l'emprunteur ». Cet article énonce alors que: « Le prêteur ou l'intermédiaire de crédit, donne à

l'emprunteur préalablement à la conclusion du contrat de crédit, les informations nécessaires à la

comparaison de différentes offres et permettant à l'emprunteur compte tenu de ses préférences

d'appréhender clairement l'étendue de son engagement ».

Ainsi cela permet à l'emprunteur d'envisager les différentes possibilités qui s'offrent à lui pour

72 Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 2ème ed, 1990,p 424 « information »73 Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 2ème ed, 1990, p702 « renseignement74 M. Fabre-Magnan, « De l'obligation d'information dans les contrats », essaie d'une théorie, L.G.D.J, 1992, p7 et suivantes



conclure l'offre qui lui convient le mieux, « compte tenu de ses préférences ». Cette obligation est

également nécessaire pour faire « appréhender clairement l'étendue de son engagement », à

l'emprunteur.

Ces différentes informations fournies par le prêteur sont énumérées dans une fiche

d'information fixée par décret en Conseil d'Etat. Cette fiche doit spécifier comme cet article le

prévoit, la mention visée à l'article L 311-5: « Un crédit vous engage et doit être remboursé. Vérifiez

vos capacités de remboursement avant de vous engager ». Cette mention étant obligatoirement

retranscrite sur cette fiche d'information participe également à la prise de conscience de

l'emprunteur quant à son engagement dans la souscription d'un tel crédit.

Toutefois comme le précise l'article L 311-7 nouvellement rédigé, « Toutes les informations

complémentaires que le prêteur souhaite donner à l'emprunteur sont fournies dans un document

distinct de la fiche mentionné à l'article L 311-6 ».De ce fait, ces informations complémentaires ne

seront pas sous le régime de sanctions de l'obligation prévue par l'article L 311-6 du Code de la

Consommation, puisque ces informations sont d'ordre facultatif et ne sont pas imposées au prêteur.

Ainsi elles engagent la responsabilité personnelle du prêteur pour le cas l'information serait

éventuellement fausse.

Contrairement à l'obligation générale d'information posée par l'article L 111-2 du Code de la

Consommation portant sur les caractéristiques essentielles du service, cette obligation d'information

spécifique au crédit à la consommation, intervient dans un but de comparer les différentes offres

proposées à l'emprunteur. Ainsi ces deux obligations d'information ont vocation à éclairer

l'emprunteur mais de manière différente. En effet, concernant les informations relevant de l'article

L 311-6 du Code de la Consommation, le législateur a précisé le type d'information, celles qui sont

« nécessaires à la comparaison de différentes offres » et surtout dans le but « d'appréhender

clairement l'étendue de son engagement ». Or l'article L 111-1 du Code de la Consommation, ne

précise pas le type d'information, elles doivent alors portées sur les caractéristiques essentielles du

bien ou du service, comme le prévoit l'article L 111-2 ou l’article L 111-1 du Code de la

Consommation. Toutefois, il n'est pas précisé le but spécifique de cette information, autre que celui

d'éclairer le consentement de l'emprunteur en l'informant des caractéristiques essentielles du bien ou

du service.

Ces obligations d'information semblent alors moins impliquer le prêteur, ce dernier n'ayant pas à

vérifier si l'emprunteur a compris l'information donnée.



L'article L 111-1 du Code de la Consommation impose seulement la délivrance de cette

information, pour que l'emprunteur soit informé. Ainsi sa mission semble s'arrêter dès lors que

l'information est délivrée. Or l'article L 311-6 du Code de la Consommation, admet une information

objective puisque limitée par la fiche informative mais il y a une sorte de subjectivisation de

l'information par la prise en compte des préférences de l'emprunteur. Le prêteur délivre toujours les

mêmes informations, mais il complète celles-ci par un cadre personnalisé « permettant à

l'emprunteur, (…) d'appréhender clairement l'étendue de son engagement ». La fiche d'information

servant de base informatif, la relation prêteur et emprunteur permettant de personnaliser

progressivement les préférences de l'emprunteur pour aboutir à un choix défini de celui-ci sur l'offre

la plus appropriée pour lui.

Cette obligation spéciale d'information impose un formalisme supplémentaire, lorsque le crédit a

lieu sur le lieu de vente, le II de l'article L 311-6 du Code de la Consommation admet alors que soit

remise la fiche d'information sur le lieu de vente.

De plus, en cas de souscription d'une assurance, une information supplémentaire doit être fournie

concernant le coût standard de l'assurance.75 Ensuite il est précisé à l'article L 311-10 du Code de la

Consommation que cette fiche d'information comporte « les éléments relatifs aux ressources et

charges de l'emprunteur (…) aux prêts en cours contractés par ce dernier. ». Cette fiche doit faire

l'objet d'une certification sur l'honneur de la part du prêteur, ainsi en cas de fausseté d'informations

éventuels, la responsabilité personnelle du prêteur sera engagée.

II. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

Il existe des sanctions spécifiques au code de la consommation (A) bien que les sanctions

générales du droit commun soient toujours envisageables (B).

A. La spécificité des sanctions par le Code de la Consommation

La spécificité des sanctions est prévue par l'article L 311-48, nouvellement rédigé par la loi

du 1er juillet 2010 qui fixe la sanction en cas d'inexécution de l'obligation d'information énoncée à

l'article L 311-6 du Code de la Consommation. Or cet article prévoit une déchéance au droit dans

intérêts pour l'établissement de crédit lorsqu'il n'exécute pas cette obligation d'information ou

encore qu'il ne respecte pas le formalisme imposé concernant la fiche d'information.

Par rapport au contenu des informations, le prêteur s'est engagé personnellement puisqu'il a certifié

75 Art L 311-6 III du Code de la Consommation



sur honneur l'exactitude des informations délivrées.76

Aussi l'emprunteur pourra engager la responsabilité personnelle du prêteur sur le fondement de

l'article 1382 du Code Civil, sous réserve de prouver une faute, un dommage et un préjudice.

B. Les sanctions envisageables par le droit commun

Outre la sanction spécifique prévue par l'alinéa premier de l'article L 311-48 prévoyant

seulement la déchéance des intérêts pour le prêteur, il est possible que l'emprunteur puisse invoquer

les règles de droit commun, bien qu’il soit admis le principe de spécialisation et l'adage « Le spécial

déroge au général ». De plus le juge doit relever d'office les dispositions du droit de la

consommation conformément à l'article L 141-4 du Code de la Consommation qui énonce que: «

Le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son

application », d'où la difficulté de sanctionner sur les règles du droit commun. Certains textes du

Code de Procédure Civile pose le principe selon lequel le juge ne doit statuer que sur les demandes

des parties, par conséquent, cela interdit au juge de se saisir de faits ou de demandes qui ne lui

auraient pas été soumis. Cependant la loi du 3 janvier 2008 qui pose l'article L 141-3 du Code de la

Consommation semble évincer ce principe du dispositif. Or pour certains auteurs, « Le principe

dispositif écarte indéniablement un certain nombre de moyens tirés du code de la

consommation ».77 Deux principes importants se contredisent et sont alors mis à mal par l'existence

de l'un et l'autre. Toutefois une certaine primauté semble accordée à la sanction de la déchéance des

intérêts en cas de manquement à l'obligation d'information prévue par l'article L 311-6 du Code de

la Consommation.78 Une autre interprétation peut être envisagée laissant le choix à l'emprunteur,

entre les dispositions du Code de la Consommation et les dispositions de droit commun.

En effet, il est possible de considérer, que l'emprunteur puisse retomber sous les règles du

droit commun, et ce en vertu de l'obligation générale d'information énoncée à l'article L 111-1 du

Code de la Consommation qui ne dispose pas de sanctions spécifiques. Car comme il fût démontré

précédemment, le régime de sanction prévu en cas d'inexécution, se fonde exclusivement sur les

règles du droit commun. Par conséquent, le débat autour de l'inefficacité d'une telle obligation doit

être évincé puisqu'il permet dès lors, à l'emprunteur, un plus large pouvoir de sanctions.

L'emprunteur pourra alors demander l'annulation du contrat de crédit pour réticence dolosive, sous 76 Art L 311-10 du Code de la Consommation77 Philippe Flores, Gérard Biardeaud, Recueil Dalloz, 2009, p222778 Philippe Flores, Gérard Biardeaud, Recueil Dalloz, 2009, p2227



réserve de rapporter la preuve que l'information n'a pas été délivrée. Cet exercice s'avérant alors

difficile, sauf s'il est imposé à l'établissement de crédit de remettre un support écrit et qu'il ne l'a pas

fait, la preuve sera facilement rapportée. Dans ce cas, la réticence dolosive peut alors être retenue,

s'il est également rapporté la preuve que l'établissement de crédit a agi dans l'intention de nuire à

l'emprunteur et de l'amener à conclure le contrat.

De plus, il pourra invoquer l'article 1382 du Code Civil pour engager la responsabilité de

l'établissement de crédit, à charge de démontrer un faute, un dommage et un préjudice.

§2. L'obligation d'information sur les caractéristiques: Vers une obligation de conseil

L'obligation d'information a différentes variantes, l'obligation de conseil en fait partie, il en

sera abordé son régime (I) en matière de crédit à la consommation, et les sanctions prévues (II).

I. Le régime de l'obligation de conseil

Cette obligation de conseil est une variété de l'obligation de conseil, il en sera déterminé

cette notion (A), avant d'aborder les principes sanctionnant l'inexécution de cette obligation (B).

A. L'obligation de conseil: une variété de l'obligation d'information

L'obligation de conseil est effectivement une variante de l'obligation d'information. En effet,

il est ressenti une étape supérieure par rapport à l'obligation d'information fournie par l'article L

311-6 du Code de la Consommation, spécifiée comme « une obligation précontractuelle de

l'emprunteur ».

De manière générale, l'obligation de conseil est une subjectivisation de l'information, c’est la prise

en compte de l'emprunteur qui souhaite souscrire le crédit. L'obligation d'information étant

objective, une simple information brute. Cette distinction entre obligation de conseil et

d'information se fait « uniquement par le contenu, le degré de l'information transmise ».79 Ainsi le

prêteur devra tenir compte de l'emprunteur, de l'objectif de celui-ci, de sa situation, de ses

préférences ou encore de ses besoins. D'où l'obligation de conseil est une obligation d'information

complétée par une personnalisation dans la délivrance de l'information. Contrairement à l'article L

311-6 du Code de la Consommation, l'article L 311-8 du même code, prévoit un renforcement dans

79 M. Fabre-Magnan, « De l'obligation d'information dans les contrats », essaie d'une théorie, L.G.D.J, 1992, n°471



la subjectivisation de l'information, puisque la négociation est plus avancée, l'offre étant alors

choisie par l'emprunteur.

En effet, l'obligation d'information prévue par l'article L 311-6 du Code de la Consommation

prévoit que le prêteur fournisse à l'emprunteur des informations nécessaires à la comparaison des

différentes offres. Par conséquent, une fois que l'offre est choisie, la négociation se poursuit,

puisque le contrat n'est toujours pas conclu. Le prêteur doit fournir cette obligation de conseil

prévue par l'article L 311-8 du Code de la Consommation, et alors donner les explications

nécessaires à l'emprunteur concernant cette offre choisie antérieurement par l'emprunteur.

B. Le contenu de l'obligation de conseil

L'article L 311-8 du Code de la Consommation issu de la loi du 1er juillet 2010 énonce que:

« Le prêteur ou l'intermédiaire de crédit, fournit à l'emprunteur les explications lui permettant de

déterminer si le contrat de crédit proposé est adapté à ses choix et à sa situation financière,

notamment à partir des informations contenues dans la fiche mentionnée à l'article L 311-6. Il attire

l'attention de l'emprunteur sur les caractéristiques essentielles du ou des crédits proposés et sur les

conséquences que ces crédits peuvent avoir sur sa situation financière y compris en cas de défaut

de paiement. Ces informations sont données le cas échéant sur la base des préférences exprimées

par l'emprunteur ». Outre une obligation d'information au sens stricte, on tend vers une obligation

de conseil, l'explication d'une information. En effet, le prêteur doit expliquer à partir de la fiche

d'information, les caractéristiques essentielles du crédit et les conséquences d'un tel engagement. Il

doit également fournir des explications pour permettre de responsabiliser l'emprunteur quant à son

engagement par rapport à sa solvabilité. Cette obligation de conseil permet au prêteur de s'assurer

que l'emprunteur a bien compris l'information délivrée et les explications fournies.

Il doit adapter ses explications par rapport aux besoins et à la situation financière de l'emprunteur,

mais aussi informer l'emprunteur des caractéristiques essentielles du crédit et des conséquences

engendrées. Cependant ces informations délivrées doivent se faire selon les « préférences exprimées

par l'emprunteur ».

L'article L 311-8 du Code de la Consommation, rajoute un alinéa concernant une obligation

au prêteur de garantir une certaine confidentialité, lorsque le crédit est proposé sur un lieu de vente.

De plus, l'alinéa 3 de l'article L 311-8 du Code de la Consommation, impose une

professionnalisation des prêteurs, ceux-ci doivent être formés à la distribution du crédit à la



consommation et à la prévention du surendettement. Cela montre une réelle volonté du législateur

d'imposer un crédit responsable qui n'engage pas l'emprunteur sans connaissance de cause.

L'obligation de conseil a été affirmée par la jurisprudence notamment au regard des risques

de surendettement de l'emprunteur.80 Le prêteur s'est vu engagé sa responsabilité conformément à

cette obligation de conseil, qui en pratique, a fait l'objet d'un grand contentieux.

Outre cette obligation de conseil, le prêteur doit respecter le principe de non-ingérence, qui le

contraint à ne pas s'immiscer dans les affaires de son client. Ainsi ce dernier doit lui-même

apprécier l'opportunité de l'opération envisagée. Par conséquent, cette obligation de conseil est mise

à mal avec ce principe de non-immixtion.

Comment conseiller un emprunteur en tenant compte de sa situation financière, ses besoins,

ses préférences exprimées sans pour autant ne pas s'immiscer dans ses affaires? A quel niveau, peut-

on considérer que le prêteur a outrepassé sa simple obligation de conseil?

Le principe de non-ingérence ou de non-immixtion s'impose généralement pour les dépôts, les

retraits ou encore les encaissements, mais aussi en matière de crédit. Ainsi un arrêt de la Chambre

Commerciale de la Cour de Cassation du 17 mars 2004 décide que, dans le cadre d'un crédit octroyé

pour un investissement, la banque n'a pas à s'interroger sur l'opportunité de l'investissement.81 La

Cour de Cassation retient la solution suivante: « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le banquier,

qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client, n'engage sa responsabilité que s'il accorde

un crédit à une entreprise dont il savait, ou aurait dû savoir, en faisant preuve d'une diligence

normale, que la situation était irrémédiablement compromise, ou octroyé, en connaissance de

cause ». Ce principe de non-immixtion est limité par la notion de diligence normale que doit mettre

en œuvre le prêteur.

Dans la réforme du 1er juillet 2010, est imposée la délivrance de nombreuses informations par le

prêteur, or cela peut encombrer et rendre inefficace l'information.82 En effet, il serait certainement

plus judicieux de concentrer les informations individualisées, et non pas de fournir un socle

d'informations objectifs, alors que pour certains emprunteurs, cela apparaît bien inutile. Toutefois,

l'obligation de conseil reflète la personnalisation de l'information, elle est plus concrète et plus

individualisée.

Cette loi du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation est soucieuse

80 Cass, Civ 1ére, 27 juin 1995, Bull Civ I, N°28781 Cass. com. 17 mars 2004, no 01-15.96982 Stéphanie Piedelièvre, Recueil Dalloz 2008, p2614



d'intégrer une responsabilisation des crédits, et impose alors aux prêteurs de larges obligations

d'informations pour faire prendre conscience de l'engagement. Aussi avant cette loi, les obligations

du prêteur n'étaient que d'origine jurisprudentielle. De nombreux arrêts consacraient la

responsabilité du prêteur sur le fondement d'une obligation de conseil dont récemment la Chambre

Commerciale de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 6 juillet 2010, a énoncé que: « que toute

banque ou organisme dispensateur de crédit est tenu à des obligations de conseil, renseignement et

de mise en garde sur les risques et conséquences de l'opération, et ce tant en cas de conclusion d'un

prêt qu'au cours de l'exécution du contrat ».83 Ou encore dans un arrêt de la Chambre Commerciale

de la Cour de Cassation, du 15 février 2011, qui relève également l'existence de ces obligations

prétoriennes dont l'obligation de conseil.84

Cette réforme a posé un cadre légal à ses obligations d'information permettant d'intégrer un régime

de sanction spécifique et applicable en cas d'inexécution de ces obligations.

II. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation de conseil

Tout comme l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres,

l'obligation de conseil comporte tant des sanctions spécifiques prévues par le Code de la

Consommation (A), que des sanctions reposant sur les règles de droit commun (B).


L'alinéa 2 de l'article L 311-48 nouvellement rédigé, du Code de la Consommation pose la

sanction en cas d'inexécution de cette obligation de conseil posée par l'article L 311-8 du Code de la

Consommation. La sanction est la déchéance totale ou proportionnelle des intérêts, selon le bon gré

du juge. Toutefois concernant les intérêts légaux, ils devront être soit restitués à l'emprunteur ou

imputés sur le capital restant dû, puisque le prêteur n'y a pas droit.

L'alinéa 3 de l'article L 311-48 du Code de la Consommation admet alors que l'emprunteur devra

payer le capital restant dû à l'exception des intérêts dont le prêteur a été déchu, notamment les

intérêts légaux, ceux-ci devront être restitués par le prêteur.

Cette sanction étant spécifique au droit de la consommation, conformément à l'article L 141-3 du

Code de la Consommation, le juge devra soulever d'office les dispositions relatives au droit de la

consommation.

83 Cass, com 6 juillet 2010,n° 09-1075184 Cass, com 15 février 2011, n°10-14912



B. Des sanctions fondées sur les règles du droit commun

Outre cet article spécifique, l'emprunteur pourra tenter d'agir sur le fondement du droit

commun, en considérant qu'il retombe sur ces dispositions, par le biais de l'article L 111-1 du Code

de la Consommation qui ne contient pas de sanction spécifique et qui de ce fait a un régime de

sanction fondé sur le droit commun.

Antérieurement à cette réforme, les obligations du prêteur étant d'origine prétorienne, l'emprunteur

engageait la responsabilité du prêteur sur la base du droit commun. Néanmoins avec l'apparition

d'un socle légal imposant ces obligations d'information aux prêteurs, la sanction spécifique ne serait

imposée que si l'emprunteur le souhaite. En effet, le droit de la consommation est un droit

protecteur des consommateurs, par conséquent, il ne va pas restreindre les options possibles pour

celui-ci dans le cas où elles seraient moins favorables. Aussi si les sanctions de droit commun sont

bénéfiques à l’emprunteur alors ce dernier doit pouvoir être en mesure de les invoquer.

L'emprunteur peut demander l’annulation du contrat pour réticence dolosive prévue par

l'article 1108 du Code Civil ou encore pour erreur sur les qualités essentielles du crédit en vertu de

l’article 1110 du Code Civil.

Ou encore il est possible d’engager la responsabilité du prêteur en vertu de l'article 1382 du Code

Civil, comme le relevait un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 8 avril

2008, qui constatait que « la banque qui fournit à son client un conseil inadapté à sa situation

personnelle dont elle avait connaissance », est constitutive d'un manquement à son obligation de

conseil.85

85 Cass, Com, 8 avril 2008, Bull civ IV, n°77



§3. L'obligation de s'informer: Vers une obligation de mise en garde

L'obligation de s'informer pour mettre en garde, d'où l'obligation d'une mise en garde posée

par l'art L 311-9 du Code de la Consommation qui en décrit le principe (I), puis il en sera abordé les

sanctions en cas d'inexécution (II).

I. Le régime de l'obligation de mise en garde

Il sera étudié le principe même de l'obligation de mise en garde (A), puis le contenu de celle-

ci posée par l'article L 311-9 du Code de la Consommation, nouvellement rédigé (B).

A. Le principe d'une obligation de mise en garde

Dans un premier temps, il s'agira de définir cette obligation de mise en garde (1), puis d'en

constater son évolution jurisprudentielle (2).

1) La définition de l'obligation de mise en garde

L'obligation de mise en garde est une variété de l'obligation d'information. L'intensité de

l'information s'accentue en fonction de l'obligation délivrée selon l'obligation d'information, de

conseil ou encore de mise en garde.

Selon le professeur Muriel Fabre-Magnan86, « la mise en garde est ainsi plus contraignante que le

simple renseignement: elle exige du débiteur non seulement qu'il fournisse une information

objective, mais encore qu'il souligne les conséquences objectives elle aussi, à déduire de cette

information, le tout dans une perspective de risque, de danger à éviter. »

Cette obligation de mise en garde est une subjectivisation d'une information objective en y

soulignant les risques, ou encore les éventuels inconvénients du crédit par rapport à la situation

financière de l'emprunteur. En effet, le prêteur doit nécessairement tenir compte de la situation de

l'emprunteur, alerter son cocontractant des risques prévisibles. Mais il peut, pour vérifier la

solvabilité de l'emprunteur, lui demander des informations supplémentaires.

La jurisprudence a précisé le contenu de cette obligation, il fallait vérifier les capacités financières

et les risques d'endettement.87 Pour l'auteur Alain Gourio, « le devoir de mise en garde doit

s'exécuter à raison, c'est-à-dire dans la mesure des capacités financières de l'emprunteur et des

risques de l'endettement né de l'octroi des prêts ».

86 Muriel Fabre-Magnan, « L'essaie d'une théorie, de l'obligation d'information dans les contrats », L.G.D.J, 199287 Cass, Ch. Mixtes, 29 juin 2007, n°06-11673



Toutefois « Cette obligation de mise en garde se rapproche sensiblement du devoir de

conseil en ce sens que le banquier devra se substituer à l'emprunteur pour apprécier l'opportunité

du crédit en fonction des risques de non remboursement. »88 L'information est donc nécessaire pour

éviter que l'emprunteur ne contracte sans en avoir les capacités financières.

Contrairement à l'obligation de conseil, l'implication du prêteur est certaine, mettre en garde induit

de donner son avis par rapport à la situation. Le conseil ne reste qu'objectif dans le sens où le

prêteur ne s'implique pas. L'obligation de mise en garde est donc plus forte que l'obligation de

conseil mais semble être ouvrir vers une obligation d'alerter l'emprunteur.

De cette obligation de conseil ressort implicitement une obligation de mise en garde pour

laquelle le prêteur doit nécessairement vérifier la situation financière de l'emprunteur. C'est dans ce

sens qu'un arrêt de l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation du 2 mars 2007, a relevé cette

obligation de conseil mais aussi, la personnalisé. C'est à dire qu'il a mis en adéquation cette

obligation de conseil avec la personnalité de l'emprunteur, ouvrant alors vers une obligation de mise

en garde.89 De plus, un arrêt de la Chambre Commerciale du 7 avril 2009 casse et annule un arrêt de

la Cour d'Appel qui « en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la

caisse avait fourni à sa cliente un conseil adapté à sa situation personnelle dont elle avait

connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ».La frontière entre l'obligation de

conseil et de mise en garde est alors légère mais existe et notamment par le fait de la loi, qui a

abordé distinctement l'obligation de conseil avec l'article L 311-8 du Code de la Consommation et

l'obligation de mise en garde avec l'article L 311-9 du Code de la Consommation.

De plus, la jurisprudence a étroitement lié cette notion d'obligation de mise en garde avec

l'existence d'un risque caractérisé. Ainsi un arrêt de la Première Chambre Civile du 18 février 2009

relève la nécessité de l'existence d'un risque d'endettement pour sanctionner l'établissement de crédit

et engager sa responsabilité.90

88 Patrice Jourdain, « Le devoir de mise en garde du banquier dispensateur d'un crédit excessif, RTD Civ, 2007 p 77989 Cass, Ass Plén, 2 mars 2007 n° 06-1526790 Cass, Civ 1ére, 18 février 2009, n° 08-11221



2) L'évolution jurisprudentielle de l'obligation de mise en garde

Comme l'obligation d'information ou de conseil, l'obligation de mise en garde est une notion

qui fût dégagée par la jurisprudence. Elle impose alors au prêteur de fournir certaines informations à

l'emprunteur, et ce quel que soit sa qualité, du moins jusqu'à un certain revirement jurisprudentiel

qui distingua alors l'emprunteur profane et l'emprunteur averti. Mais la loi du 1er juillet 2010 définit

l'emprunteur, par le 2° de l'art L 311-1 nouvellement rédigé, comme « toute personne physique qui

est en relation avec un prêteur, dans le cadre d'une opération de crédit réalisée ou envisagée dans

un but étranger à son activité commerciale ou professionnelle ». Ainsi la distinction entre client

profane ou averti semble ne plus être d'actualité, s’il est considéré par nature que le consommateur

est non averti. Cette interprétation est toutefois contredite par certains auteurs qui soulignent que

« La qualité de consommateur ne vaut pas « titre de profane » et, inversement, la qualité de

professionnel ne vaut pas qualité d'averti. On peut demeurer consommateur et averti comme on

peut être professionnel et profane ».91 Néanmoins la loi du 1er juillet 2010 restreint la notion

d'emprunteur aux emprunteurs-consommateurs et bien que cette notion puisse ne pas conférer la

qualité de « non averti », elle impose aux prêteurs cette obligation de mise en garde, ce qui revient

alors à conclure que l'obligation de mise en garde imposée par l'article L 311-9 du Code de la

Consommation est consacrée aux emprunteurs-consommateurs quel que soit la qualité de ceux-ci,

puisqu'elle ne fait aucune distinction.

A l'origine, la jurisprudence avait consacré cette obligation de mise en garde sur cette

distinction de clients avertis et non avertis, un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de

Cassation du 12 juillet 2005 relevait alors que: « Le banquier est tenu à l'égard de ses clients,

emprunteurs, profanes, d'un devoir de mise en garde ».92

Ce principe fût d'abord confirmé par la Chambre Commerciale dans un arrêt du 3 mai 200693

mettant fin à une divergence jurisprudentielle entre la chambre commerciale et la chambre civile,

puis l'arrêt de la Cour de Cassation consacra cette uniformisation entre ces deux chambres.94

Toutefois la jurisprudence admettait cette obligation aux clients avertis, sur la base d'un déséquilibre

de l'information. L'arrêt du 12 juillet 2005 de la Première Chambre Civile considérait que

« l'emprunteur averti ne peut faire grief à une banque de lui avoir accordé un prêt qu'il a lui-même

91 Jamel Djoudi, La protection de l'emprunteur profane, Recueil Dalloz, 2008, p50092 Cass, Civ 1ére, 12 juillet 2005, Bull Civ n °32793 Cass, Com 3 mai 2006, Bull civ IV, n°10194 Cass, Ch. Mixtes, 29 juin 2007, n°06-11673



sollicité dès lors qu'il ne prétend pas que celle-ci aurait eu sur sa situation financière des

renseignements que lui-même aurait ignorés ». Ainsi l'emprunteur devait nécessairement fournir

que le prêteur disposait d'informations auxquels lui n'avait pas accès.

Les chambres mixtes de la Cour de Cassation, dans sa décision du 29 juin 2007, ont alors

confirmé l'importance de la qualité de l'emprunteur, en affirmant que l'emprunteur profane

bénéficiait de cette obligation de mise en garde, et qu'il n'était pas tenu compte de la nature ou de

l'incapacité financière avérée.95 Cela induit implicitement une appréciation casuistique de la qualité

d'emprunteur profane ou averti et ce notamment par le refus d'émettre des présomptions de

connaissance aux professionnels.96 De toute évidence, la jurisprudence impose la nécessité de cette

distinction pour admettre une éventuelle obligation de mise en garde, un arrêt de la Première

Chambre Civile de la Cour de Cassation a cassé et annulé un arrêt de la cour d'appel qui n'avait pas

déterminé la qualité de la consommatrice pour imposer une telle obligation au prêteur.97

Toutefois cette distinction semble alors être évincée en présence de la loi du 1er juillet 2010,

notamment concernant la distinction entre client averti et non averti, faisant alors primer l'obligation

de mise en garde pour les emprunteurs qui réalise une opération de crédit dans un but personnel.

Ainsi même si un professionnel du crédit octroi un crédit auprès d'un établissement de crédit

quelconque, dans un but personnel, et donc en dehors de son activité professionnelle, alors

l'établissement de crédit, prêteur devra nécessairement exécuter cette obligation de mise en garde,

puisqu'elle est imposé par l'article L 311-9 du Code de la Consommation, aux emprunteurs de

crédits de la consommation.

Par conséquent le législateur est venu consacrer une obligation prétorienne pour laquelle le régime

était bancal, impliquant alors l'éventualité de se voir refuser un crédit, du moins d'en dissuader

l'emprunteur. Mais un refus de crédit serait en contradiction avec la liberté du commerce et de

l'industrie.

Cette obligation de mise en garde ne devrait donc pas aboutir à un refus d'octroyer un crédit mais

plutôt d'en dissuader l'emprunteur lui-même d'où l'imposition par l'article L 311-9 du Code de la

Consommation, d'un renforcement des rôles des contractants pour les responsabiliser face à

l'engagement d'un tel crédit.

95Cass, Ch. Mixtes, 29 juin 2007, n°06-1167396 Cf note 9197 Cass, Civ 1ère, 30 octobre 2007, n° 05-16117



B. Le contenu de l'obligation de mise en garde

Le régime de l'obligation de mise en garde posé par l'article L 311-9 du Code de la Consommation,

issu de la loi du 1er juillet 2010 admet un renforcement des rôles dans l'exécution même de

l'obligation de mise en garde (1). Il sera ensuite apprécié la protection du consommateur par rapport

au rôle de l'emprunteur dans l'exécution de cette obligation de mise en garde(2).

1) Un renforcement du rôle des contractants dans l'exécution de l'obligation de mise en garde

Tout d'abord l'article L 311-9 issu de la loi du 1er juillet 2010 prévoit qu' « Avant de conclure

le contrat de crédit, le prêteur évalue la solvabilité de l'emprunteur à partir d'un nombre suffisant

d'informations, y compris les informations fournies par ce dernier à la demande du prêteur. Le

prêteur consulte le fichier prévu à l'article L 333-4, dans les conditions prévues à l'arrêté

mentionné à l'article L 333-5 ». Ainsi il est constaté que l'établissement de crédit a une obligation de

mise en garde à l'égard de l'emprunteur, qui ressort de cette nécessité de s'informer pour « vérifier la

solvabilité de l'emprunteur ». En effet, le prêteur doit s'informer sur cette solvabilité, « à partir d'un

nombre suffisant d'informations » mais il peut demander à l'emprunteur de lui fournir des

informations personnelles pour l'aider à vérifier sa solvabilité. Or c'est par cette obligation de

vérifier la solvabilité de l'emprunteur, que le rôle du prêteur va être renforcé mais pas seulement

celui de l'emprunteur sera également renforcé. En effet, tant l'emprunteur que le prêteur vont agir

pour mener à bien l'exécution de cette obligation. Aussi une certaine collaboration des parties devra

alors être nécessaire.

Le prêteur peut tant demander à l'emprunteur de lui fournir des informations nécessaires

pour vérifier sa solvabilité, que consulter le fichier des incidents de paiements. Quant à

l'emprunteur, il doit fournir les informations demandées par le prêteur. D'où une sorte de

responsabilisation de l'emprunteur, puisqu'il sera tenu responsable des informations données au

prêteur. C'est à dire qu'il ne pourra se prévaloir d'une éventuelle faute du prêteur, si celui-ci accorde

le crédit par rapport à ces informations qui finalement s'avéreraient inexactes. En effet, la Cour de

Cassation a eu à répondre à une question précise dans un arrêt du 30 octobre 2007, qui mettait en

œuvre une consommatrice et l'établissement de crédit Cofidis. Ainsi le prêteur manquerait-il à son

obligation de mise en garde lorsque l'emprunteur ne lui fournit pas tous les éléments sur sa situation

financière? Pire encore, serait le cas où l'emprunteur déloyal fournirait des informations inexactes.

En l'espèce, la Cour de Cassation a estimé que la déloyauté de la consommatrice, qui avait



dissimulé les informations, ne pouvant alors lui permettre de souscrire un tel crédit, n'engendrait pas

un quelconque manquement du prêteur dans son obligation de mise en garde.98 Ainsi ce

renforcement du rôle de l'emprunteur, dans l'exécution de l'obligation de mise en garde du prêteur, à

savoir, la fourniture d'informations éventuelles, implique nécessairement une certaine loyauté des

parties.99 De plus, cela implique également la mise en place d'un processus de responsabilisation et

non pas d'une surprotection du consommateur, puisque le consommateur n'a pas toujours gain de

cause notamment lorsqu'il est question de déloyauté. La loi du 1er juillet 2010 qui a légiféré sur

cette obligation de mise en garde du prêteur a également imposé la possibilité pour celui-ci de

demander à l'emprunteur des informations sur sa situation financière, d'où cette volonté du

législateur d'intégrer un crédit responsable en établissant une réelle implication dans l'exécution

même de cette obligation.

Outre cette demande à l'emprunteur de fournir des informations sur sa situation financière,

pour vérifier sa solvabilité, le prêteur peut consulter le FICP 100 Cela lui permet alors d'appréhender,

« un élément d'appréciation » dans l'octroi de crédit. C'est l'article L 311-9, nouvellement rédigé qui

pose cette possibilité pour le prêteur, de consulter le fichier prévu par l'article L 333-4 du Code de la

Consommation, « Il est institué un fichier national recensant les informations sur les incidents de

paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non

professionnels (…) ». Ainsi la consultation du FICP va assister le prêteur dans la décision d'octroyer

le crédit à l'emprunteur. En effet si celui-ci est fiché au FICP, il semble alors évident qu'il refusera

l'octroi du crédit.

Il convient de souligner que cette obligation de s'informer, par la consultation du FICP, n'était pas

imposée par la directive, en effet, celle-ci a laissé une certaine marge de manœuvre aux Etats

membres pour rendre ou non cette consultation obligatoire. L’article 8.1 de cette directive considère

alors que « Les Etats membres dont la législation prévoit l’évaluation obligatoire par le prêteur de

la solvabilité du consommateur sur la base d’une consultation de la base de données appropriées

peuvent maintenir cette obligation. ».101 La loi de transposition du 1er juillet 2010 a alors admis

cette consultation du FICP. L’article L 311-9 pose que : « Le prêteur consulte le fichier prévu par

l’article L 333-4 (..) »102.

Le renforcement des rôles tant du prêteur que de l'emprunteur permet une responsabilisation des

98 Cass, civ 1ére, 30 octobre 2007, n° 06-1700399 D’où la nécessité d'une bonne foi précontractuelle soutenue dans la partie 1, section 2.100 Fichier des incidents de paiements101 Art 8.1 de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs102 Art L 311-9 du Code de la Consommation, issu de la loi n° 2010-737 relative à la réforme du crédit à la consommation



deux parties, démontrant l'importance de l'engagement d'un crédit. Mettre en garde permet au

prêteur de conseiller l'octroi d'un tel crédit à l'emprunteur, de le contraindre à ne pas contracter ou

encore de lui refuser le crédit.

2) L'appréciation de la protection de l'emprunteur par rapport à son rôle dans l'obligation de mise en garde

Cette obligation de mise en garde posée par cette loi du 1er juillet 2010 semble réfuter une

protection absolue du consommateur, et donc de l'emprunteur puisqu'elle renforce le rôle de

l'emprunteur dans la phase précontractuelle, en lui imposant la délivrance d'information au prêteur,

lorsque celui-ci le demande. L'article L 311-9 du Code de la Consommation impose une

participation de l'emprunteur pour lui faire prendre conscience de son engagement et ne pas le

déresponsabiliser en déplaçant la responsabilité sur le prêteur. C'est à dire que l'emprunteur doit

nécessairement fournir des informations exactes et ne pourra engager la responsabilité du prêteur en

cas de crédit disproportionné par rapport à ses capacités financières, si ce dernier a fourni des

informations inexactes.

De plus, la consultation d'une base de données permet de déterminer la volonté du

législateur de responsabiliser le prêteur, qui doit nécessairement s'informer sur la solvabilité de

l'emprunteur. De plus, il est également noté une responsabilisation de l'emprunteur, puisque ce

dernier ne pourra sanctionner le prêteur, s'il n'a pas délivré toutes les informations nécessaires à

l'évaluation de sa solvabilité, ou encore si ces dernières étaient fausses.

II. Les sanctions en cas d'inexécution de l'obligation de mise en garde

Les sanctions concernant l'inexécution de cette obligation de mise en garde sont prévues par

la loi du 1er juillet 2010, et donc sont spécifiques au droit de la consommation (A), mais certaines

peuvent également se fonder sur le droit commun (B).


En cas de refus d'inexécution de cette obligation de mise en garde, et donc en cas d'octroi de

crédits excessifs, l'établissement de crédit se verra sanctionné sur le fondement de l'alinéa 2 de

l'article L 311-48 du Code de la Consommation qui prévoit une déchéance totale ou partielle sur

décision du juge. Dans ce cas le contrat sera maintenu, l'empruntera ne devra rembourser que le



capital restant dû, outre les intérêts, ceux qui auront été éventuellement versés devront

nécessairement être restitués par le prêteur.

La sanction prévue par cet article est valable tant pour l'obligation de conseil que l'obligation de

mise en garde. Ainsi les obligations sont différentes mais la sanction prévue par la loi du 1er juillet

2010 est la même. Par ailleurs, cet article n'est pas d'une grande sévérité à l'égard des établissements

de crédit fautifs qui auraient octroyé un crédit à mauvais escient. La loi du 1er juillet 2010 impose

aux établissements un lourd formalisme concernant l'octroi de crédit mais ne semble pas appliquer

de grands moyens coercitifs pour remédier à des crédits abusifs.

En effet, si un emprunteur se voit octroyer un crédit abusif, il devra y faire face au vue des

dispositions du code de la consommation qui ne prévoit pas une éventuelle annulation du crédit.

L'intérêt n’étant pourtant pas de faire assumer l'emprunteur d'un engagement, il lui sera alors

possible de revenir aux règles du droit commun. Par conséquent, il s'agit véritablement de mettre en

place un crédit responsable et non pas d'imposer une protection absolue dans lequel le

consommateur pourrait se dissimuler pour faillir à ses obligations. Cependant l'emprunteur peut se

fonder sur les règles du droit civil pour tenter d'invoquer la responsabilité du prêteur ou encore

l'annulation du crédit, à charge de prouver certains éléments.

B. Des sanctions fondées sur les règles de droit commun

Il est possible de sanctionner le prêteur sur les règles du droit commun, ce qui permettrait

alors une plus large possibilité d'action à l'emprunteur. Une interrogation a dominé pendant

longtemps la jurisprudence, puisqu'en effet un lourd contentieux est apparu sur le manquement à

l'obligation de mise en garde, qui prévoyait alors l'engagement de la responsabilité de

l'établissement de crédit sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil, ainsi un arrêt de la

Chambre Commerciale du 20 octobre 2009 engageait alors la responsabilité de l'établissement de

crédit pour son manquement à cette obligation, relevant alors que le préjudice subi était la perte de

chance de ne pas contracter.103 Par conséquent, la simple inexécution à cette obligation engendrerait

alors un préjudice, ce qui reviendrait alors à une confusion de la faute et du préjudice.

Le problème majeur étant de déterminer dans un premier temps, la nature de cette obligation de

mise en garde pour ensuite invoquer une action en responsabilité soit sur le fondement de l'article

1382 du Code Civil, soit sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil.104

103 Art L 311-9 du Code de la Consommation, issu de la loi n° 2010-737 relative à la réforme du crédit à la consommation104 Cf.: Chap 2 sur la nature de ces différentes obligations d'information



Outre la responsabilité de prêteur, il est possible de demander l'annulation du contrat de crédit sur

un vice du consentement conformément à l'article 1108 du Code Civil qui admet la nécessité d'un

consentement valable, c'est à dire dénué de tous vices.

§4. Le débat autour du devoir d'alerter

Le devoir d'alerter n'est pas très clair et ne fais pas l'objet d'une véritable consécration

notamment par la loi du 1er juillet 2010, toutefois ce devoir d'alerter doit être exécuté, il en sera

alors déterminer son régime (I) et les sanctions en cas d'inexécution (II).

I. Le régime du devoir d'alerter

Il sera tout d’abord abordé, ce devoir d'alerter (A) avant d'établir un rapprochement entre la

notion d'alerte et de mise en garde (B).

A. La définition d'un devoir d'alerter

Ce devoir d'alerter ne semble pas être distinct de l'obligation de mise en garde, pour certains,

il n'est que l'exécution de l'obligation de mise en garde du prêteur. Pour Eric Bazin, magistrat, « il

convient de rappeler que le devoir de mise en garde comporte en réalité trois obligations : le devoir

de renseigner, le devoir d'accorder un crédit qui ne soit pas excessif et le devoir d'alerter

l'emprunteur sur le risque de non remboursement encouru. ».105

En effet la jurisprudence l'analyse comme la simple continuité de l'exécution de l'obligation de mise

en garde. D'ailleurs ce devoir d'alerte n'est pas strictement décrit dans la loi du 1er juillet 2010. L'art

L 311-9 du Code de la Consommation impose au prêteur de vérifier la solvabilité de l'emprunteur,

induisant cette obligation de mise en garde qui pourrait ainsi engendrer ce devoir d'alerte.

B. Les notions de mise en garde et d'alerte étroitement liées

Pour comprendre ce devoir d'alerte, il faut effectivement partir de l'obligation de mise en

garde. Celle-ci fût néanmoins imposée par la jurisprudence, dont l'arrêt de la Première Chambre

Civile de la Cour de Cassation du 12 juillet 2005, en a décrit les contours mais aussi les limites. En

effet, cet arrêt a alors considéré que: « le banquier méconnaît ses obligations à l’égard de

l’emprunteur en lui accordant un prêt excessif au regard de ses facultés contributives, manquant

105 Eric Bazin, « Absence de mise en garde en cas de déloyauté de l'emprunteur », Recueil Dalloz, 1008, p256



ainsi à son devoir de mise en garde ».106 Ainsi le fait de considérer que l'octroi d'un crédit excessif

n'est pas en corrélation avec l'obligation de mise en garde, reconnaît implicitement que l'obligation

de mise en garde peut admettre un refus d'accorder un crédit lorsque les capacités financières de

l'emprunteur ne sont pas suffisantes pour y faire face.107 L'obligation de mise en garde ouvrerait-elle

alors vers une obligation de refus de crédit? Les auteurs ont alors constaté que ce refus de crédit

outrepassait le principe de non-immixtion d'où l'impossibilité pour un prêteur de violer ce principe

même de ne pas s'immiscer dans les affaires de son client. D'où le fait de considérer que le devoir

d'alerter s'interprète comme la mise en œuvre de l'obligation de mise en garde. En effet un arrêt de

la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 13 février 2007 relève l'obligation de mise

en garde comme un devoir d'alerter et non pas comme un refus d'octroyer un crédit, puisque la

solution donnée est la suivante, « Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les emprunteurs

pouvaient ou non être regardés comme des emprunteurs profanes et, dans l'affirmative, si,

conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à leur égard, la BNP avait vérifié

leurs capacités financières avant de leur apporter son concours et les avait alertés sur les risques

de l'endettement né de l'octroi des prêts ».108

Le devoir d'alerter se définit alors comme le fait d'apprécier les risques de l'endettement par

rapport à l'octroi des prêts. Alerter l'emprunteur, c'est faire une analyse de la situation d'endettement

de celui-ci au regard de ses revenus, mais aussi l'alerter des risques éventuels. Or la mise en garde

de l'emprunteur, c'est attirer l'attention de celui-ci sur l'analyse faîte.

La loi du 1er juillet 2010 insère l'article L 311-9 du Code de la Consommation pour imposer au

prêteur de vérifier la solvabilité de l'emprunteur. Or vérifier la solvabilité induit implicitement cette

obligation de mise en garde puisqu'il doit, de ce fait attirer l'attention de l'emprunteur en cas de

capacités financières limitées par rapport au crédit. De plus, le fait de vérifier la solvabilité de

l'emprunteur implique nécessairement d'analyser la situation en fonction du crédit souhaité. Ainsi la

loi du 1er juillet 2010 instaurant un crédit responsable réfute l'idée de refus l'octroi d'un crédit mais

renforce les moyens de préventions pour mettre en garde et alerter l'emprunteur.

II. La sanction en cas d'inexécution du devoir d'alerter

Le régime de sanction se confondra alors avec le régime prévu en cas de manquement à

l'obligation de mise en garde. Ainsi des sanctions seront spécifiques au droit de la consommation 106 Cass, Civ 1ére, 12 juillet 2005, Bull Civ n °327107 Revue Lamy, Droit des affaires, 2008, n°24 du 02/2008108 Cass, civ 1ère, 13 février 2007, n°04-17287



(A) mais aussi des sanctions prévues par le droit commun (B).

A. Les sanctions spécifiques au droit de la consommation

La sanction en cas d'inexécution de ce devoir d'alerter n'est pas prévue comme telle. C'est à

dire que ce devoir d'alerter étant étroitement lié à l'obligation de mise en garde et étant abordé

comme l'exécution même de cette mise en garde, l'inexécution de ce devoir reviendrait à inexécuter

l'obligation de mise en garde. En effet, comme il fût vu précédemment le régime de sanction de

l'obligation de mise en garde est posé par l'article L 311-48 du Code de la Consommation et pose

une déchéance au droit des intérêts. Ainsi le manquement à ce devoir d'alerte serait alors

sanctionner indirectement par le biais de l'article L 311-48 du Code de la Consommation, s'il est

estimé que cette absence d'alerte a suscité l'inexécution de l'obligation de mise en garde.

B. Les sanctions fondées sur les règles du droit commun

Toutefois le prêteur pourrait être sanctionné sur le fondement des règles du droit commun, à

savoir sur la responsabilité délictuelle ou contractuelle selon la nature de ce devoir d'alerte, qui

semble correspondre à la même nature que l'obligation de mise en garde.109

De plus, l'emprunteur pourra tenter de demander l'annulation du crédit sur la base d’un

consentement vicié puisque le consentement à requérir doit nécessairement être valable et donc

dénué de tous vices.

109 Cf : Partie 2, Chap 2



Chap 2: Nature des obligations générales et particulières d'information

Il sera tout d'abord envisagé les différentes méthodes utilisées pour déterminer la nature des

obligations (S1), pour ensuite aboutir à la détermination de la nature des obligations d'information

étudiées (S2). Enfin il sera envisagé les difficultés à déterminer la nature de ces obligations (S3).

Section 1: La distinction des méthodes utilisées quant à la détermination de la nature des obligations

La nature des obligations générales et particulières d'information sont nécessaires pour

envisager la responsabilité à savoir s'il s'agit d'une responsabilité délictuelle ou contractuelle.

Deux visions s'opposent quant à la méthode utilisée pour apprécier la nature de ces obligations. Par

conséquent, il sera dans un premier temps abordé la méthode classique (§1) puis la méthode plus

contemporaine établie par le professeur Muriel Fabre-Magnan (§2).

§1. La méthode classique

Il existe plusieurs types d'obligations, des obligations précontractuelles, des obligations

contractuelles et enfin des obligations post-contractuelles. Pour les obligations d'information, il

s'agit essentiellement d'obligations précontractuelles et contractuelles.

Pour déterminer le régime juridique d'une obligation, la référence à la conclusion du contrat est

primordiale, d'où la prise en compte d'un élément chronologique. Il faut nécessairement viser le

moment où l'information est fournie.

Si l'information est délivrée par le débiteur avant la conclusion du contrat, il s'agira d'une obligation

précontractuelle, puisque le contrat n'a pas encore été conclu. Si l'information est délivrée après le

contrat, il s'agira alors d'une obligation contractuelle. La conclusion du contrat étant alors décisive

dans la détermination du régime juridique de l'obligation et de surcroît du régime de responsabilité.

Par conséquent, s'il s'agit d'une obligation précontractuelle, le créancier de l'obligation

d'information pourra invoquer la responsabilité délictuelle en vertu de l’article 1382 du Code Civil

pour demander réparation. En revanche, s'il s'agit d'une obligation contractuelle, le créancier de

l'obligation pourra alors demander réparation sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil.

Cette méthode classique perdure depuis des décennies, et permet alors une classification des

obligations précontractuelles et contractuelles.



§2. La méthode contemporaine

Le professeur Muriel Fabre-Magnan a élaboré une théorie qui contredit la pensée

traditionnelle et remet alors radicalement en question la nature des obligations en se fondant sur

« les obligations ayant une incidence sur le consentement d'un contractant, et celles qui ont une

incidence sur l'exécution d'un contrat. » En effet, la conclusion du contrat n'est pas l'élément

fondateur permettant de déterminer la nature de l'obligation, à savoir s'il s'agit d'une obligation

précontractuelle ou contractuelle. Ce professeur a écarté ce point de départ qu'est la conclusion du

contrat pour se fonder uniquement sur les fonctions des obligations en elles-mêmes.

Ainsi lorsqu'une obligation est relative au consentement alors elle sera nécessairement d'ordre

précontractuel, mais si une obligation est relative à l'exécution du contrat alors elle sera d'ordre

contractuel.

Concernant les obligations d'information, elles sont relatives au consentement puisqu'elles vont

permettre d'amener au cocontractant de conclure en connaissance de cause et avec un consentement

libre et éclairé.110

Par conséquent il s'agira selon le professeur Fabre-Magnan, d'une obligation précontractuelle.

Cependant comme il a été vu précédemment, la conception classique est tout autre, il convient de

prendre en considération l'élément déterminant qui est la conclusion du contrat, pour déterminer la

nature juridique de l'obligation.

Concernant les obligations d'information, le professeur Muriel Fabre-Magnan démontre

l'existence de différentes obligations d'information dont la conception traditionnelle pourrait

qualifier de contractuelle alors qu'il s'agirait selon sa théorie, d'obligations encore précontractuelles,

puisqu’elles auraient une incidence sur le consentement du cocontractant et donc sur la conclusion

du contrat projeté. C'est notamment le cas lorsque le contrat n'est pas encore conclu et que la

conclusion s'étale dans le temps, un commencement d'exécution peut avoir lieu, la conclusion

n'étant alors que partielle. De ce fait, les informations fournies auront encore une incidence sur le

consentement du cocontractant, elles seront donc précontractuelles, contrairement à la conception

traditionnelle qui admettrait qu'il s'agisse d'obligations contractuelles.

110 M. Fabre-Magnan, « De l'obligation d'information dans les contrats », essaie d'une théorie, L.G.D.J, 1992



Section 2: La détermination de la nature des obligations d'information

Il est important de déterminer la nature des obligations d'information pour envisager le

régime de sanction de celui-ci, à savoir si cela engendre une responsabilité délictuelle ou

contractuelle. Il sera, dans chacun des cas, envisagé la nature des obligations d'information selon les

deux conceptions abordées précédemment. Ainsi il sera abordé la nature de l'obligation générale

d'information (§1), et la nature des obligations particulières d'information (§2).

§1. La nature de l'obligation générale d'information

L'obligation d'information relative à l'article L 111-1 du Code de la Consommation est

précontractuelle tant d'un point de vue traditionnaliste, que contemporain. En effet, cette obligation

intervient nécessairement avant la conclusion du contrat mais a également une incidence sur le

consentement du cocontractant.

L'art L 111-1 du Code de la Consommation spécifie que l'information doit être fournie

« avant la conclusion du contrat », pour « mettre le consommateur en mesure de connaître les

caractéristiques essentielles du bien ou du service ». Ainsi le professionnel doit informer le

consommateur avant la conclusion du contrat mais en vue de celle-ci.

Concernant l’article L 111-2 du Code de la Consommation, spécifique aux contrats de prestations de

services, il est précisé que: «Tout professionnel prestataire de services doit avant la conclusion du

contrat et, en tout état de cause, lorsqu'il n'y pas de contrat écrit, avant l'exécution de la prestation

de services, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du

service ». Cet article admet également que l’information sur les caractéristiques essentielles doit

être fournie « avant la conclusion du contrat », toutefois cette exigence d’antériorité au contrat n’est

pas requise, lorsque le contrat n’est pas écrit, ainsi il suffit que l’information soit fournie « avant

l’exécution de la prestation ».

En l’absence de contrat écrit, il est possible que le contrat soit conclu avant qu’ait été exécutée cette

obligation, et de ce fait elle serait précontractuelle, d’un point de vue traditionnaliste puisqu’elle

interviendrait après la conclusion du contrat. Mais selon la conception moderne soutenue par Muriel

Fabre-Magnan, cette obligation d’information permettant de « mettre le consommateur en mesure

de connaître les caractéristique essentielles du service », a directement une incidence sur le

consentement de l’emprunteur, même si le contrat a déjà été conclu. D’où le fait qu’il s’agisse d’une

obligation précontractuelle. Toutefois en matière de crédit, les contrats sont écrits, par conséquent,

le problème ne semble pas se poser. L’obligation d’information ressortant de l’art L 111-2 du Code



de la Consommation est une obligation précontractuelle, tant de la conception traditionnelle que de

la conception moderne. Le problème se posant seulement pour les contrats non écrits.

Cette obligation d'information de nature précontractuelle engendre une responsabilité

délictuelle si celle-ci n'a pas été exécutée. Car au moment où l'obligation doit être exécutée, le

contrat ne doit pas être conclu, puisque cette obligation d'information permet d'établir un

consentement libre et éclairé au cocontractant.

Cependant si le contrat a été conclu, il est alors possible de demander l'annulation du contrat sur le

fondement d'un consentement vicié. Un arrêt de la Chambre Commerciale du 10 février 1998 relève

que « même en cas de non-respect d'une obligation légale d'information précontractuelle, le juge ne

peut annuler le contrat sans rechercher si le défaut d'information a u pour effet de vicier le

consentement du cocontractant ».111

La responsabilité délictuelle du contractant pourra alors être engagée sur le fondement de l'art 1382

du Code Civil, à charge de démontrer l'existence d'une faute qui réside alors dans l'inexécution de

l'obligation d'information, un dommage résultant d'une perte de chance de conclure le contrat de

crédit, et enfin un lien de causalité.

§2. La nature des obligations particulières d'information

Il sera étudié la nature des obligations d'information particulières qui sont issus du contrat de

crédit de la consommation, la nature de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des

différentes offres (I), puis la nature de l'obligation de conseil (II) et enfin la nature de l'obligation de

mise en garde (III). Il sera également déterminé la nature du devoir d'alerter (IV).

I. La nature de l'obligation d'information nécessaire à la comparaison des différentes offres

L'article L 311-6 du Code de la Consommation issu de la loi du 1er juillet 2010 pose une

obligation précontractuelle, puisqu'elle doit nécessairement intervenir avant la conclusion du

contrat, mais aussi par le fait qu'elle intervienne directement sur le consentement du cocontractant.

De plus, la loi du 1er juillet 2010 a placé cette obligation dans la section 3 intitulée « information

précontractuelle de l'emprunteur », ce qui montre une volonté du législateur de qualifier cette

obligation de précontractuelle. Cette volonté est également renforcée par l'article en lui-même qui

cite: « Préalablement à la conclusion du contrat de crédit ».

111 Cass, Com 10 février 1998, Bull. Civ IV, n°71



Même sur une conception contemporaine, le résultat semble être le même. En effet, cette obligation

d'information a nécessairement une incidence sur le consentement du cocontractant puisque ces

informations sont nécessaires à la comparaison de différentes offres et « permettant à l'emprunteur

(…), d'appréhender clairement l'étendue de son engagement ». Il est alors constaté que ces

informations ont une incidence sur le consentement de l'emprunteur pour aboutir à une éventuelle

conclusion du contrat.

Les conséquences d'une telle obligation précontractuelle aboutissent à l'engagement de la

responsabilité du prêteur si ce dernier n'exécute pas cette obligation. En effet l'emprunteur pourra

alors engager la responsabilité délictuelle du prêteur sur le fondement de l'article 1382 du Code

Civil, en dehors de la sanction prévue spécifiquement pour une telle inexécution.112

II. La nature de l'obligation de conseil

L'article L 311-8 du Code de la Consommation qui prévoit une obligation de conseil pose

une obligation de nature précontractuelle, notamment par le fait que celle-ci doit intervenir avant la

conclusion du contrat mais aussi par le fait que l'exécution d'une telle obligation a une incidence sur

le consentement de l'emprunteur.

En effet, cette obligation doit avoir lieu avant la conclusion du contrat, puisque ces

informations délivrées par le prêteur doivent permettre à l'emprunteur de « déterminer si le contrat

de crédit est adapté à ses besoins et à sa capacité financière ». Cela induit que le contrat n'est pas

conclu et que ces informations, explications délivrées auront alors une incidence sur le

consentement de l'emprunteur, et qu'elles doivent avoir lieu avant la conclusion du contrat bien que

l'article ne spécifie pas « avant la conclusion du contrat », mais il semble que cela puisse se

déduire.

De plus, contrairement à l'obligation d'information énoncée à l'article L 311-6 du Code de la

Consommation, la sanction est également la déchéance au droit des intérêts mais elle peut être

proportionnelle ou totale. Or cela suscite une interrogation, s'il s'agit tous deux d'obligation

précontractuelles, pourquoi les sanctions sont-elles différentes. Il est possible de trouver une

réponse par l'intensité de ces obligations qui ne sont pas les mêmes, puisqu’elles n'interviennent pas

au même moment, c'est à dire que l'obligation d'information est antérieure à celle du conseil.

112 Art L 311-46 du Code de la Consommation



L'obligation de conseil étant alors plus avancée dans le stade de la négociation contractuelle.

De plus « les informations ayant une incidence sur l'exécution d'un contrat doivent impérativement

être transmises avant que le contrat soit exécuté »113, or cette obligation de conseil a effectivement

une incidence sur le contrat puisqu'elle a une incidence sur la conclusion elle-même du contrat, d’où

le fait qu’il s’agisse d’une obligation précontractuelle.

Cette obligation de conseil qui se retrouve à l’article L 311-8 du Code de la Consommation,

est codifiée dans le chapitre 3 intitulé « Conditions de formation du contrat ». Or s’il s’agit d’une

condition de formation, cela suppose que sa présence doit être nécessairement requise pour valider

le contrat. Tout comme l’article 1108 du Code Civil qui pose les quatre éléments essentiels pour la

validité d’une convention.114 En l’absence de ces conditions, le contrat peut être annulé. Ainsi cette

obligation de conseil étant une condition de formation du contrat, son absence engendrerait

l’annulation du contrat. L’annulation du contrat étant plus avantageuse pour l’emprunteur plutôt

qu’engager la responsabilité de l’établissement de crédit, notamment en cas de crédit

disproportionné. Cela permet de réellement lutter contre le surendettement et non pas de maintenir

un contrat auquel l’emprunteur ne pourra assumer financièrement, même en l’absence d’intérêt.

Par conséquent, cette obligation est de nature précontractuelle, puisqu’elle est nécessaire à la

formation du contrat, et donc a une incidence sur le consentement de l’emprunteur. D’où le fait qu’il

soit envisageable d’engager la responsabilité délictuelle en vertu de l’article 1382 du Code Civil.

III. La nature de l'obligation de mise en garde

Tout comme l'obligation de conseil, l'obligation de mise en garde, qui est prévue par l'article

L 311-9 du Code de la Consommation, est insérée à la section 4: « Explications fournies à

l'emprunteur et évaluation de sa solvabilité », qui se trouve alors dans le chapitre 3: « Conditions de

formation du contrat », il s'agit alors d'une obligation de nature précontractuelle puisque nécessaire

à la formation du contrat. Elle intervient avant la conclusion du contrat et a une incidence sur le

consentement de l'emprunteur. Cette obligation de mise en garde est une nouvelle étape vers la

conclusion du contrat de crédit, elle tient compte des informations fournies par l'emprunteur, mais

113 M. Fabre-Magnan, « De l'obligation d'information dans les contrats », essaie d'une théorie, L.G.D.J, 1992114 Art 1108 du Code Civil : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention :

Le consentement de la partie qui s'oblige ;Sa capacité de contracter ;Un objet certain qui forme la matière de l'engagement ;Une cause licite dans l'obligation. »



aussi d'une consultation éventuelle du FICP. Le prêteur ne fournit pas des informations objectives,

ayant pour seul but de lui faire prendre conscience de l'étendue de son engagement115, mais il

engage sa propre responsabilité comme le souligne l'art L 311-51 du Code de la Consommation,

dans son troisième alinéa, « le prêteur est responsable de plein droit à l'égard de l'emprunteur de la

bonne exécution des obligations relatives à la formation du contrat de crédit (...) ». Or la bonne

exécution de l'obligation de mise en garde est l'obligation même du prêteur, qui doit consulter le

FICP 116 pour évaluer la solvabilité de l'emprunteur, mais aussi de lui demander de fournir des

informations relatives à sa situation financière.

La formation du contrat dépend alors de cette obligation de mise en garde, or l’inexécution

entraînerait la responsabilité délictuelle du prêteur sur le fondement de l‘article 1382 du Code Civil,

car il s’agit d’une obligation de nature précontractuelle.

IV. La nature du devoir d'alerter

Comme il a été vu précédemment, le devoir d'alerter permet l'exécution de l'obligation de

mise en garde. Il intervient nécessairement avant la conclusion du contrat et a une incidence sur le

consentement, tout comme l'obligation de mise en garde. En effet, ce devoir d'alerter étant la

continuité de l'obligation de mise en garde, il aurait nécessairement la même nature juridique.

Ainsi il s'agit d'une obligation précontractuelle qui permettrait alors d'engager la responsabilité

délictuelle du prêteur sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.

Section 3: Les difficultés dans la détermination de la nature des obligations

Les difficultés pour définir la nature des obligations résident tant dans un rétrécissement des

régimes de responsabilité (§1) que dans l'admission éventuelle d'une obligation d'information à part

entière (§2).

115 Art L 311-6 du Code de la Consommation issu de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010.116 Fichier des incidents de paiement prévu par l'art L 333-4 et L 333-5 du Code de la Consommation.



§1. Un rétrécissement dans la frontière des responsabilités

La nature des obligations d'information permet de déterminer le régime de responsabilité. En

effet, s'il s'agit d'une obligation précontractuelle, alors il conviendra d'agir sur le fondement de la

responsabilité délictuelle prévue à l'article 1382 du Code Civil. Toutefois s'il s'agit d'une obligation

contractuelle alors la responsabilité engagée en cas de manquement à cette obligation sera

nécessairement contractuelle et se fondera sur l'article 1147 du Code Civil.

Dans chacun des cas, l'engagement de cette responsabilité engendrera l'allocation de dommages-

intérêts pour la victime du préjudice subi, à la suite de l'inexécution de l'obligation.

Cependant il semble que cette frontière se rétrécisse progressivement. Ces deux régimes de

responsabilité reposent sur les mêmes éléments, une faute, un dommage et un lien de causalité, mais

aussi donnent lieu à une même indemnisation, ainsi l'arrêt du 6 octobre 2006 de l'Assemblée

Plénière de la Cour de Cassation considère que: « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le

fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement

lui a causé un dommage »117 Or le contrat est opposable aux tiers mais n'a d'effet qu'entre les parties

conformément à l'article 1165 du Code Civil.118 Ainsi les tiers peuvent engager la responsabilité

délictuelle d'un des contractants sur la base d'une inexécution d'une obligation contractuelle, pour le

préjudice subi par ce tiers.

De par cette instabilité de ces régimes de responsabilité, certains auteurs abordent le thème

d'imposer un régime de responsabilité unique, car « Les quelques particularismes de la

responsabilité contractuelle peuvent aisément être repris dans un régime général englobant les deux

mécanismes de la responsabilité »119, L’avant-projet Catala120 propose dans son article 1382 la

possibilité d'exclure par une clause, la responsabilité contractuelle ou délictuelle, permettant alors

d’engager soit la responsabilité délictuelle, soit la responsabilité contractuelle121. En vertu du

principe de non cumul de la responsabilité délictuelle et contractuelle, il n’est pas possible

d’engager les deux actions, il faut soit agir sur le terrain contractuelle, ou sur le terrain délictuelle.

L’art 1382 de l’avant-projet Catala permet alors aux parties de choisir le régime de responsabilité le

117 Cass., Ass. Plén., 6 octobre. 2006, n° 05-13.255118 Art 1165 du Code Civil : « Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121. »119 Véronique Wester- Ouisse, RTD Civ, 2010 p419120 Pierre Catala, « Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription », La Documentation française, 2006, 208 p121 Art 1382 de l’avant- projet Catala : « Les convention ayant pour objet d’exclure ou de limiter la réparation sont en principe valables, aussi bien en matière contractuelle qu’extracontractuelle »



mieux adapté.

Vers un régime de responsabilité unique en raison d'un rétrécissement de la frontière de ces deux

régimes aboutissant finalement aux mêmes résultats.

§2. L'obligation d'information: Vers une obligation sui generis

L’obligation d’information peut apparaître comme étant une obligation sui generis, de par la

possibilité d’une nature juridique différente. Elle peut tant être précontractuelle, que contractuelle,

ou encore post-contractuelle.

Un arrêt du 3 juin 2010122 semble lui consacrer une valeur unique. Solution d'espèce, ou réelle

avancée jurisprudentielle, le débat semble être ouvert.

En effet, le constat d'un rétrécissement des deux régimes étant observé, notamment par le

comportement des juges qui élaborent des notions pour sortir de cette dualité et appliquer le régime

de responsabilité qui leur convient. C’est en tout cas, ce qu’illustre un arrêt du 3 juin 2010, de la

Première Chambre Civile de la Cour de Cassation qui s'est appuyée sur la notion de dignité de la

personne pour se sortir de la responsabilité contractuelle.

Cet arrêt considère qu'il s'agit, en l'espèce, non pas d'une responsabilité contractuelle, bien qu’il y

ait présence d'un contrat mais d'une responsabilité délictuelle reposant sur l'article 1382 du Code

Civil. De plus, au visa, il est cité les articles 16 et 16-3 du Code Civil relatif à la dignité de la

personne pour permettre de sortir du champ contractuel. Le juge a fait référence à cette notion de

dignité de la personne pour s’écarter de la notion du contrat.

Cet arrêt suscite une divergence doctrinale concernant son apport. En effet, certains auteurs

lui ont attribué une grande importance dans l'évolution du régime de responsabilité. Pour d'autres, il

ne s'agirait que d'une solution isolée ne nécessitant pas un tel débat.

Cependant cet arrêt semble important par la « remise en cause » de l'arrêt Mercier du 20 mai 1936

qui posait le principe de l'existence d'un contrat entre le médecin et le patient. De ce fait, l’arrêt de

2010 apparaît comme un contre-pied à la responsabilité contractuelle imposée dans les relations

médecin, patient. L'arrêt Mercier avait donné la solution suivante: "Il se forme entre le médecin et

son client un véritable contrat comportant pour le praticien l'engagement de donner des soins

attentifs, consciencieux et, sous réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux

données acquises de la science ; la violation, même involontaire, de cette obligation contractuelle

122 Cass, Civ 1ère, 3 juin 2010, n°09-13591



est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également contractuelle ».123

L'arrêt de 2010 concernait un patient et un médecin par rapport à l'obligation postopératoire

du médecin. Or sur cette obligation, l'arrêt relève, que le médecin n'a pas failli à son obligation et

qu'il n'y avait donc pas de manquement de la part du médecin.

Toutefois, l'arrêt relève un manquement à l'obligation d'information sur la base de l'art 16-3 du Code

Civil qui exige que soit recueilli le consentement du patient en vertu de la primauté de la dignité de

la personne posée par l'article 16 du Code Civil. La Cour de Cassation considère alors que le

médecin n'a pas exécuté cette obligation et que de ce fait cela à causer un préjudice au patient, la

solution rendue est la suivante: « Attendu qu'il résulte des deux premiers de ces textes que toute

personne a le droit d'être informée, préalablement aux investigations, traitements ou actions de

prévention proposés, des risques inhérents à ceux-ci, et que son consentement doit être recueilli par

le praticien, hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle elle

n'est pas à même de consentir ; que le non-respect du devoir d'information qui en découle, cause à

celui auquel l'information était légalement due, un préjudice, qu'en vertu du dernier des textes

susvisés, le juge ne peut laisser sans réparation ». Par conséquent, le manquement à l'obligation

d'information cause nécessairement un préjudice au patient, d'où l'engagement de la responsabilité

du médecin.

Le problème réside dans le fait que cet arrêt ne retient pas la responsabilité contractuelle du

médecin comme l'imposait l'arrêt Mercier. Ainsi il est implicitement considéré que l'obligation

d'information est une obligation à part entière relevant tant d'une responsabilité contractuelle que

d'une responsabilité délictuelle. En l'espèce, le juge a retenu une responsabilité délictuelle en faisant

primer la notion de dignité de la personne qui est au-delà du contrat, d'où l'art 1382 du Code Civil

qui est consacré.

Cette notion de dignité de la personne n’est effectivement pas inhérente au contrat et sort du champ

contractuel, d’où le fait que le juge est retenu une responsabilité délictuelle. Mais il aurait pu être

retenu le fait même de la nature juridique de cette obligation d’information. En effet, il s’agit d’une

obligation postopératoire, et donc une obligation d’information de nature post-contractuelle,

puisque les relations sont postérieures au contrat. Or en dehors du champ contractuel, la

responsabilité engagée est délictuelle, reposant sur l’art 1382 du Code Civil.

123 Cass, Civ 1, 20 mai 1936, JCP 1936, 1079



Le régime de responsabilité dans le système juridique français est très souvent critiqué, et de

nombreux arrêts tendent vers une remise en question de cette dualité. Cet arrêt de 2010 semble

venir contredire le principe posé par l’arrêt Mercier, d’où le constat effectif d’un éventuel

changement dans les prochaines années. La jurisprudence instaure un certain déséquilibre, qui ne

serait pallié, que par un arrêt rendu par l’assemblée plénière ou encore par une éventuelle

codification des principes posées par la jurisprudence, permettant alors de mettre fin à cette

instabilité.

La loi du 1er juillet 2010 impose des obligations d’information légales pour lesquelles un régime de

sanctions est précis. Le législateur codifie des obligations prétoriennes dont le régime était bancal.

Cependant la responsabilité de l’établissement de crédit est toujours envisageable et ce qu’importe

la sanction prévue. D’où l’intérêt d’instaurer un régime unique de responsabilité pour éviter les

difficultés relatives à la distinction des régimes, puisque le résultat tenant à des dommages-intérêts

est le même.



Conclusion

La loi du 1er juillet 2010 a permis de transposer la directive du 23 avril 2008 relative aux

contrats de crédits aux consommateurs. Cette directive avait pour but d’harmoniser les différentes

législations en matières de crédits au sein des Etats membres, en raison « de distorsion de

concurrence entre les prêteurs de la Communauté et entrave le fonctionnement du marché intérieur

(…) »124 Etant d’harmonisation plénière, les Etats membres disposaient de peu de liberté dans la

transposition, mais pour la France, bien que très avancée en matière de protection des

consommateurs, la loi du 1er juillet 2010 fût, tout de même, de grande envergure. Elle a modifié les

articles 311-3 et suivants du Code de la Consommation, pour ainsi réformer le crédit à la

consommation mais aussi lutter contre une recrudescence du surendettement.

Cette loi a donc instauré une protection pour les emprunteurs en matière d’obligation

d’information à la charge du prêteur. Toutefois, il a été noté une responsabilisation des emprunteurs

dans l’exécution même de ces obligations d’information, mais aussi des prêteur, par le biais d’une

consultation du FICP, et ce pour permettre d’établir un crédit responsable.

Un crédit responsable n’engendre pas seulement l’établissement d’obligations à la charge du prêteur

mais permet de créer une véritable collaboration entre les parties pour aboutir au même but qui est

la conclusion d’un crédit proportionné aux capacités financières de l’emprunteur.

La notion de crédit responsable est innovante, elle est apparue par le biais de cette réforme en vue

d’instaurer plus qu’une simple protection aux emprunteurs, mais de responsabiliser les parties

contractantes. Bien que de nombreuses obligations d’information doivent être exécutées par le

prêteur, il est admis que l’emprunteur y participe directement sur la demande du prêteur, notamment

en lui fournissant toutes les informations sur sa situation financière. Cette responsabilisation de

l’emprunteur permet alors d’exonérer le prêteur en cas de déloyauté dans la délivrance de ces

informations.125

De manière générale, cette loi a permis de poser les bases d’une obligation d’information en

matière de crédit à la consommation, réformant alors le droit bancaire. En effet, jusqu’à présent la

jurisprudence faisait émerger des obligations d’information au prêteur, tel que l’obligation de

conseil ou encore de mise en garde. Désormais il s’agit d’obligations légales imposées par ladite loi, 124 §4 du préambule de la directive 2008/48/CE du 23 avril 2008 concernant les crédits aux consommateurs.125 Cass, civ 1ére, 30 octobre 2007, n° 06-17003



permettant une sanction précise qui n’est autre que la déchéance des intérêts pour préserver le

maintien du contrat, qui d’une certaine manière participe à la croissance économique. D’où le fait

de constater que, d’une certaine manière, la protection des consommateurs n’est pas privilégiée, le

maintien du contrat imposant alors à un emprunteur d’honorer un crédit pour lequel ses capacités

financières sont insuffisantes.

Par conséquent, cette loi se veut neutre, elle entre, certes, dans la perspective d’une protection des

consommateurs mais pas seulement, elle semble responsabiliser ces derniers, afin de ne pas les

surprotéger en les exonérant de leurs engagements.

Outre l’instauration d’un crédit responsable, cette loi du 1er juillet 2010 a également permis

d’accélérer les procédures de surendettement et quelques avancées par rapport aux surendettements

des particuliers, ou encore sur le rallongement du délai de rétractation de 7 à 14 jours, et ce dans la

continuité d’une lutte contre le surendettement.



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L'obligation d'information dans les contrats de crédit à ... · L’obligation d’information dans les contrats de crédit à la consommation 5 Master II Droit de la concurrence