memento 2007 vol1 - xmoss.free.frxmoss.free.fr/imprimables2/memento_2007_vol1.pdf · Téléchargement des mises à jour : ... le régime général) 44 ... La Cour de discipline budgétaire

Jacques LEVANDO Directeur de la C.P.A.M. de HAUTE-SAVOIE Avec le concours de François-Emmanuel BLANC Directeur de la C.P.A.M. des Bouches-du-Rhône

LES MARCHES

DES ORGANISMES DE

SECURITE SOCIALE

LE MEMENTO

Volume 1

« Quand pour sa droicture, je ne suyvray pas le droict chemin,

je le suyvray pour avoir trouvé, par expérience, qu’au bout du compte c’est le plus heureux et le plus utile. »

Montaigne

17ème édition – mars 2007

A jour de la nouvelle réglementation

______________________________________________ Ecole Nationale Supérieure d'Etudes de Sécurité Soc iale

Les marchés des organismes de sécurité sociale

AVERTISSEMENT

� La nouvelle réforme du Code des marchés publics est entrée en vigueur le 1er septembre 2006. Les nouvelles dispositions sont immédiatement applicables par les organismes de sécurité sociale en vertu et dans les conditions de l'arrêté interministériel du 4 octobre 2005 (JO du 25 octobre 2005).

� La présente version du mémento présente l’état de la réglementation des marchés telle qu’elle résulte à ce jour de la combinaison de ces deux textes. Elle met également en évidence les points qui appellent une révision de l'arrêté interministériel du 4 octobre 2005.

� Téléchargement des mises à jour : http://xmoss.free.fr Questions et commentaires : [email protected]


a

SOMMAIRE

volume 1 PREMIERE PARTIE Pages

1. CONSIDERATIONS GENERALES 1 1.1. L'ACHAT : UN METIER 2

1.1.1. Une bonne définition au préalable du besoin… 2 1.1.2. …assortie d’une méthodologie explicite de choix de l’offre 4 1.1.3. … comme seul moyen de faire de l’achat un ou til au service d’une

stratégie de qualité 4 1.1.4. …et d’ambitions sociétales 4

1.2. LA POLITIQUE D 'ACHAT : DES ENJEUX VRAIS 5 1.2.1. Les enjeux juridiques 5 1.2.2. Les enjeux (micro-) sociologiques 6

1.3. MARCHES ET POLITIQUE D 'ACHAT : RISQUE OU CHANCE ? 9

2. LE CADRE JURIDIQUE 11 2.1. BREF HISTORIQUE 11

2.1.1. Avant la loi du 25 juillet 1994 11 2.1.2. Depuis la loi du 25 juillet 1994 12 2.1.3. Depuis l’arrêté du 4 octobre 2005 13 2.1.4. Depuis l’entrée en vigueur du nouveau code d es marchés publics

(1er septembre 2006) 14

2.2. LA NATURE JURIDIQUE DES CONTRATS DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIAL E 14 2.2.1. Les contrats des organismes de sécurité sociale son t des marchés 14 2.2.2. Ce sont des marchés de droit privé 14 2.2.3. Ce sont des marchés privés réglementés 15

2.3. LES SOURCES JURIDIQUES INTERNES 15 2.3.1. Les principaux textes de référence 15 2.3.2. La jurisprudence 17 2.3.3. Les avis interprétatifs 17

2.4. LES SOURCES JURIDIQUES EXTERNES 17 2.4.1. Les directives européennes 17 2.4.2. L'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) 19

2.5. LE CHAMP D 'APPLICATION DE LA REGLEMENTATION DES MARCHES 19 2.5.1. Selon la nature des organismes 20 2.5.2. Selon la nature des besoins à satisfaire 2 0 2.5.3. Selon la nature des cocontractants 21

2.6. LES CATEGORIES DE MARCHES 22 2.6.1. Différenciation des marchés selon leur ob jet 22 2.6.1.1. Les marchés de travaux 23 2.6.1.2. Les marchés de fournitures 24 2.6.1.3. Les marchés de services 25

2.6.2. Différenciation des marchés selon le mode de définition des prestations 28

2.6.2.1. Les marchés à quantité fixe 28 2.6.2.2. Les marchés fractionnés 28 2.6.2.3. Les accords-cadres 28


b

2.6.2.4. Les marchés à bons de commande 30 2.6.2.5. Les marchés à tranches conditionnelles 31 2.6.2.6. Le cas particulier des achats d’énergie non stockable 32 2.6.2.7. Les marchés assortis d’une régie access oire 32

2.6.3. Différenciation des marchés selon le mode de fixation du prix 33 2.6.3.1. Les marchés à prix unitaire 33 2.6.3.2. Les marchés à prix forfaitaire 33 2.6.3.3. Les marchés à prix provisoire 34 2.6.3.4. Les clauses incitatives 35

2.7. LES ACTEURS DE LA PASSATION DES MARCHES 35 2.7.1. Les organes de la passation des marchés 36 2.7.1.1. Le directeur 36 2.7.1.2. Le conseil des organismes de l’assurance m aladie 39 2.7.1.3. Le conseil d’administration des autres organismes 39 2.7.1.4. La commission d’appel d’offres des orga nismes de l’assurance maladie 39 2.7.1.5. La commission des marchés des autres o rganismes 40 2.7.1.6. Le jury de concours 41 2.7.1.7. Le jury propre aux marchés de conception-r éalisation 42 2.7.1.8. L’agent comptable 43

2.7.2. Les organes d’autorisation, de contrôle et d ’assistance 44 2.7.2.1. L’organisme national de rattachement ( régime général) 44 2.7.2.2. L’UCANSS (pour les opérations immobili ères dans le régime général) 44 2.7.2.3. La direction régionale des affaires sa nitaires et sociales 45 2.7.2.4. La commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale (CCMOSS) 45 2.7.2.5. La Cour des comptes 49 2.7.2.6. La Cour de discipline budgétaire et fi nancière 49

2.7.3. Les organes de vérification de la situation des entreprises 49 2.7.3.1. Le Trésorier Payeur Général 49 2.7.3.2. Les services fiscaux 49 2.7.3.3. L’URSSAF 50 3. L'EVALUATION DES BESOINS A SATISFAIRE 51

3.1. LES SEUILS DE PROCEDURES 51

3.2. LA DEFINITION DES SEUILS DE PROCEDURE 51 3.2.1. La détermination du besoin 51 3.2.1.1. La spécification technique ou fonctionnell e du besoin 51 3.2.1.2. Les variantes et options 52 3.2.1.3. Le niveau d’appréciation du besoin 53 3.2.2. La mutualisation des achats 53 3.2.2.1. Les conventions nationales de prix assorti es de marchés-types 54 3.2.2.2. Les groupements de commandes publics 54 3.2.2.3. Les groupements de commandes des organisme s de sécurité sociale 56 3.2.2.4. Les centrales d’achat – l’UGAP 57 3.2.3. Le choix du mode de dévolution 58 3.2.4. L’accès des opérateurs économiques à la co mmande 59 3.2.4.1. Entreprise générale 60 3.2.4.2. Co-traitance 61


c

3.2.4.2.1. Groupement conjoint 61 3.2.4.2.2. Groupement solidaire 62 3.2.4.3. Groupement d’intérêt économique (GIE) 62 3.2.4.4. Sous-traitance 62 3.2.5. La mise en œuvre des seuils réglementaires 63 3.2.5.1. Les principes généraux 64 3.2.5.2. Les marchés de travaux 64 3.2.5.3. Les marchés de fournitures et de servic es 66 3.2.5.4. Les marchés mixtes 66 3.2.5.5. La survenance de besoins nouveaux 66 DEUXIEME PARTIE

4. LES MARCHES PASSES SELON UNE PROCEDURE ADAPTEE 6 8 4.1. DEFINITION 69

4.2. CHAMP D’APPLICATION 69

4.3. LA VIE DU CONTRAT 70 4.3.1. La préparation du contrat 71 4.3.1.1. Publicité et mise en concurrence 71 4.3.1.2. Les pourparlers pré-contractuels (négociat ion) 73 4.3.1.3. Les avant-contrats 76 4.3.1.4. Les contrats d’adhésion 76 4.3.1.5. La lutte contre le travail dissimulé 77 4.3.2. La formation du contrat 78 4.3.2.1. L’offre (ou pollicitation) et l’acceptatio n 78 4.3.2.2. La date et le lieu 79 4.3.2.3. L’autorité habilitée à contracter 79 4.3.2.4. Les conditions de validité du contrat 81 4.3.2.5. Le formalisme 82 4.3.3. L’exécution du contrat 83 4.3.3.1. L’interprétation des clauses 83 4.3.3.2. L’inexécution de son obligation par l’ une des parties 84 4.3.4. L’extinction du contrat 84 4.3.4.1. La nullité 84 4.3.4.2. Le terme extinctif 85 4.3.4.3. La condition résolutoire 85 4.3.4.4. La révocation 85 4.3.4.5. La prescription extinctive 86

4.4. L’ELABORATION DES CLAUSES DU CONTRAT 86 4.4.1. Les conditions générales 87 4.4.2. Quelques clauses-types contenues dans les conditions générales de vente 87 4.4.2.1. Clauses liées au retard de paiement 87 4.4.2.1.1. La clause d’intérêt conventionnel 87 4.4.2.1.2. La clause pénale 88 4.4.2.1.3. La clause de déchéance du terme 88 4.4.2.1.4. La clause résolutoire 88 4.4.2.1.5. La clause de réserve de propriété 88 4.4.2.2. Clauses liées au contentieux 89 4.4.2.2.1. Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité 89 4.4.2.2.2. La clause compromissoire 89 4.4.2.2.3. La clause attributive de compétence 90 4.4.2.3. Clauses liées au risque du produit 9 0


d

4.4.3. Les clauses abusives 91 4.4.3.1. Le champ d’application de la loi du 1 er février 1995 91 4.4.3.2. La notion de clause abusive 92 TROISIEME PARTIE

5. LA PASSATION DES MARCHES SELON UNE PROCEDURE FORMALISEE 93 5.1. L’ORGANISATION DE LA PUBLICITE 93

5.2. LES PIECES CONSTITUTIVES DU DOSSIER DE MARCHE 94 5.2.1. La consultation des entreprises 95 5.2.1.1. L’avis de pré-information 95 5.2.1.2. L’avis d’appel public à la concurrence 95 5.2.1.3. Le dossier de consultation des entrepris es (DCE) 96 5.2.1.3.1. Le règlement de la consultation 96 5.2.1.3.2. La lettre de consultation 96 5.2.1.3.3. Les pièces constitutives du futur marché 97 5.2.1.3.3.1. L’acte d’engagement 97 5.2.1.3.3.2. Les cahiers des charges 98 5.2.1.3.3.3. Les autres documents contractuels 100 5.2.1.4. Le dossier de présentation des candidature s et des offres 101 5.2.2. La conclusion du marché 101

5.2.3. L'exécution du marché 102 5.2.4. Le terme du marché 102 5.2.5. La conservation des dossiers 103 5.2.6. La dématérialisation des procédures 103

5.3. LA SELECTION DES CANDIDATS ET LE CHOIX DES OFFRES 104 5.3.1. La sélection des candidatures 104 5.3.2. La sélection de l’offre économiquement la p lus avantageuse 105 5.3.3. Les offres anormalement basses 107

5.4. LES PROCEDURES FORMALISEES DE PASSATION DES MARCHES 108 5.4.1. L’appel d’offres 108 5.4.1.1. L’appel d’offres ouvert 108 5.4.1.2. L’appel d’offres restreint 113 5.4.2. Les procédures négociées 117 5.4.2.1. Les marchés négociés après publicité préal able et mise en concurrence 117 5.4.2.2. Les marchés négociés sans publicité préala ble et sans mise en concurrence 122 5.4.3. la procédure de dialogue compétitif 124 5.4.4. Le concours 127 5.4.5. Le système d’acquisition dynamique 128 5.4.6. La passation des marchés de maîtrise d’œuv re 129 5.4.6.1. Le marché de maîtrise d’œuvre passé selon une procédure adaptée 129 5.4.6.2. Le concours de maîtrise d’œuvre 129 5.4.6.3. Les dérogations au concours 129 5.4.7. Les marchés relatifs à des opérations de com munication 131 5.4.8. Les marchés de conception-réalisation 131

5.5. L’ACHEVEMENT DE LA PROCEDURE 132


e

5.5.1. Le rapport de présentation du projet de mar ché 132 5.5.2. L’information des candidats écartés 132 5.5.3. L’avis d’attribution 133

5.6. LES PROCESSUS DE REALISATION DES PROJETS COMPLEXES 133

5.7. RECAPITULATIF DES SEUILS ET DELAIS REGLEMENTAIRES 138 5.7.1. Les seuils 138 5.7.1.1. Pour la passation des marchés autres que l es marchés de maîtrise d’œuvre 138 5.7.1.2. Pour la passation des marchés de maîtris e d’œuvre 139 5.7.2. Les délais pour l’appel d’offres ouvert 140 5.7.3. Les délais pour l’appel d’offres restreint 141 5.7.4. Les délais pour la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence 142 5.7.5. Les délais pour le dialogue compétitif 143

QUATRIEME PARTIE

6. L’EXECUTION DES MARCHES 144 6.1. LE REGIME FINANCIER DES MARCHES 144 6.1.1. La formation du prix d’un marché 144 6.1.1.1. Le prix initial définitif 145 6.1.1.2. Le prix de règlement 145 6.1.1.3. Le prix ferme 145 6.1.1.4. Le prix révisable 146 6.1.2. Le règlement du prix 148 6.1.2.1. Les avances 148 6.1.2.2. Les acomptes 149 6.1.2.3. Le règlement partiel définitif 149 6.1.2.4. Le délai de règlement 149 6.1.3. Les garanties 150 6.1.3.1. La retenue de garantie 150 6.1.3.2. La garantie à première demande 150 6.1.3.3. La caution personnelle et solidaire 151 6.1.3.4. Les autres garanties 151 6.1.4. Le financement 151

6.2. LES EVENEMENTS SUSCEPTIBLES D ’AFFECTER L ’EXECUTION DES MARCHES 152 6.2.1. Les avenants et décisions de poursuivre 15 2 6.2.2. Le règlement des litiges 153 6.2.2.1. Les litiges liés aux irrégularités de proc édure 153 6.2.2.2. Les litiges liés à l’exécution des marc hés 154 6.2.2.2.1. Les intérêts moratoires 154 6.2.2.2.2. Les pénalités de retard 155 6.2.2.2.3. La mise en régie 155 6.2.2.2.4. La résiliation 155 6.2.3. La résiliation sans faute 155

6.3. L’information des administrateurs et conseil lers sur l’exécution des marchés 155

6.4. La publicité de la liste annuelle des marchés conclus 156

6.5. L’observatoire des achats dans les organismes de sécurité sociale 156


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7. QUELQUES CONSIDERATIONS COMPLEMENTAIRES SUR LES 157

MARCHES INFORMATIQUE 7.1. LA CIRCULAIRE MINISTERIELLE DU 1ER JUIN 1987 157

7.2. LES CAHIERS DES CLAUSES ADMINISTRATIVES GENERALES 158 7.2.1. Le CCAG – fournitures et services 158 7.2.2. Le cahier des clauses administratives géné rales – Prestations intellectuelles 161 7.2.3. Le cahier des clauses administratives géné rales – Marchés publics industriels 161

7.3. LES CLAUSES CONTRACTUELLES DE PRECAUTION 162 7.3.1. La propriété intellectuelle des logiciels 162 7.3.2. La garantie conventionnelle 163 7.3.3. La maintenance 163 8. LES CARACTERISTIQUES DE QUELQUES CONTRATS CLASSI QUES 165 8.1. LE CONTRAT D ’ACHAT DE BIENS OU DE SERVICES 165 8.1.1. Les principes généraux 165 8.1.2. La garantie légale 166 8.1.3. L’obligation de moyen et l’obligation de r ésultat 166

8.2. LE CONTRAT DE CONSTRUCTION 166 8.2.1. La notion de constructeur 167 8.2.2. Point de départ des délais de garantie 167 8.2.3. Les garanties 167 8.2.3.1. La garantie du parfait achèvement 167 8.2.3.2. La garantie décennale 168 8.2.3.3. La garantie de bon fonctionnement 168

8.3. LE CONTRAT D’ASSURANCE 168 8.3.1. La conclusion du contrat 169 8.3.2. Les principales formules d’assurance 169

8.4. LE CONTRAT DE CREDIT-BAIL 169

8.5. LE CONTRAT DE PRET A USAGE 171

8.6. LE CONTRAT DE MANDAT 171

volume 2 9. DOCUMENTS ANNEXES 9.1. L’ARRETE DU 4 OCTOBRE 2005 MODIFIE 9.2. LE CODE DES MARCHES PUBLICS 9.3 A 9.12. AUTRES TEXTES REGLEMENTAIRES 9.13. MANUEL D ’APPLICATION DU CODE DES MARCHES PUBLICS 9.14. GUIDE DE PRESENTATION DES DOSSIERS DEVANT LA CCMOSS

�


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-- LES MARCHES DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE – Première partie - 1. CONSIDERATIONS GENERALES L’actualité juridique des marchés publics incite régulièrement les responsables des caisses à se préoccuper de leur propre pratique dans une inquiétude diffuse renforcée par les réformes récurrentes affectant cette matière. Pour salutaire et vertueuse qu’elle soit, cette démarche de vigilance sur la régularité des opérations d’achat ne résume pas à elle seule tout l’intérêt de la matière pour une direction de caisse. Elle risque même de faire la part trop belle à une réputation de domaine purement juridique, ardu et abscons, incompatible avec une gestion de qualité : or, lorsqu ‘elle est bien maîtrisée, la réglementation des marchés n’est pas un fardeau qui pèse sur les organismes. Elle n’est pas une injure à la gestion réactive, efficace et de qualité des achats. Certes, les enjeux premiers d’une caisse, et d’une direction donc, sont de délivrer le meilleur service aux assurés, bénéficiaires, cotisants, ou clients, d’entretenir ou de parvenir à une culture interne d’ouverture, tout en maîtrisant les coûts. De ce point de vue, l’acte d’achat se situe rarement sur le devant de la scène. L’intendance doit suivre, dit-on, et en matière de gestion administrative, ce sont plutôt les frais de personnel (80% environ des budgets de fonctionnement) qui font l’objet d’une attention soutenue de l’ensemble des acteurs. Toutefois, souci croissant de rigueur budgétaire oblige, les pouvoirs publics et les caisses nationales s’intéressent de plus en plus au gisement d’économies qu’une meilleure maîtrise des achats permettrait d’exploiter. Par ailleurs, l’impact d’une dépense n’est pas toujours proportionnel à son seul montant et l’importance d’un domaine de gestion ne se mesure pas non plus à l’aune de la complexité de la réglementation applicable. La création récente d’un observatoire de l’achat dans les organismes de sécurité sociale est emblématique de l’importance aujourd’hui de ces enjeux. Deniers privés réglementés, sinon fonds publics au sens strict, toutes les sommes qui nous sont confiées par la collectivité doivent être gérées dans le souci extrême de leur justification, précisément parce que ces fonds ne nous appartiennent pas et que nous sommes en situation de monopole. D’autant plus, même, pourrait-on dire. Car l’absence de concurrence nous expose de manière plus insidieuse (nous n’avons pas de part de marché à mesurer) et plus fondamentale (c’est notre légitimité même qui est remise en cause en cas de dysfonctionnement) au risque de la mauvaise gestion. En outre, la stratégie et le discours externe des caisses comporte depuis de nombreuses années une thématique forte, et justifiée, sur la recherche de l’équilibre financier. L’opinion publique ne se priverait pas de pointer le cas échéant toute dérive ou même tout accident de gestion interne pour remettre en cause la légitimité de nos actions en la matière. L’achat, la politique d’achat (ou son absence) et les marchés font donc partie de ces domaines qui peuvent rapidement disqualifier toute une politique si l’on n’y prend garde, indépendamment de son simple impact financier. Enfin, la fonction achat est un bon témoin de la qualité réelle du fonctionnement global d’une caisse : Son périmètre (toute la vie interne de l’organisme, ses outils et conditions de travail), ses acteurs (services généraux et utilisateurs, direction, commissions et conseil) et ses méthodes (empiriques ou rationalisées et contrôlées) sont suffisamment représentatifs pour être le reflet exact des conditions de fonctionnement de toute la structure.


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On peut ainsi s’attacher en toute légitimité à l’exercice de la fonction achat qui est une séquence incontournable de l’ensemble des processus de service pour apprécier la réalité d’une politique qualité : Dis-moi comment tu achètes… je te dirai qui tu es… Autant de bonnes raisons de considérer l’achat comme un vrai métier, la politique d’achat comme un enjeu fort, et d’esquisser dès cette introduction ce que peut être l’apport de la réglementation des marchés à une politique d’achat. 1.1. L’ACHAT : UN METIER historiquement, les services généraux des caisses ont rarement fait l’objet de la même attention que les services de prestations. C’est vrai en matière de recrutement et de formation, c’est vrai en matière d’équipement, c’est vrai en matière de politique qualité. Pourtant, et avant d’aborder la politique d’achat et ses principaux enjeux, il est bon de s’arrêter sur l’acte d’achat lui-même qui en constitue la brique élémentaire. Nous voudrions prouver qu’il s’agit d’un vrai métier, aux enjeux diversifiés et intéressants et pouvant mettre en œuvre des techniques assez sophistiquées. Cette sophistication est en sus le seul moyen de passer de l’achat purement mécanique -l’achat dépensier- simplement conçu comme un simple investissement pour l’organisme, à l’achat réfléchi au service d’objectifs plus ambitieux. Acheter, bien sûr, c’est d’abord faire se rencontrer un besoin et un produit, pour un certain prix. De ce point de vue, importent la définition du besoin, et la méthodologie de choix, qui sont garants de la maîtrise réelle du coût de l’opération. Mais c’est aussi, aujourd’hui, exercer une responsabilité plus « sociétale » en apportant une contribution au développement durable de notre société. 1.1.1. Une bonne définition préalable du besoin…

1.1.1.1. Le besoin doit être défini, c’est-à-dire i dentifié, construit et validé

Cette affirmation est en soi une concession à l’évidence. Mais pour autant, l’exercice n’est pas aussi simple qu’il y paraît de prime abord, puisque la notion de besoin se différencie nettement de celle de simple demande d’un service ou d’un utilisateur dont il suffirait pour l’acheteur d’être le mandataire ou l’exécutant. L’expérience montre en effet qu’il est rare que le besoin puisse être défini, c'est-à-dire identifié, construit et validé dès l’expression de la première demande. L’élaboration d’un cahier des charges engage systématiquement un dialogue entre l’acheteur qui doit être expert du produit acheté, et l’utilisateur lui-même qui tire le plus souvent bénéfice de ce dialogue pour préciser et clarifier voire modifier sa demande initiale. En ce sens la définition du besoin est à chaque fois une conquête : une conquête sur les fausses évidences. Dans un cas aussi simple que celui de l’achat d’un bureau pour un nouveau cadre arrivant dans l’organisme va se jouer cette relation du sachant qu’est l’acheteur, à l’utilisateur final qui ne sait pas dans la plupart de cas le nombre de tiroirs qu’il lui faut, le style de rangement intérieur nécessaire …. Mais qui, par contre, saura dire et faire savoir a posteriori s‘il est satisfait ou non du produit acheté. Cet exemple élémentaire rappelle aussi que l’acheteur n’est pas seul dans la relation de définition du besoin avec son client : les instances dirigeantes de la caisse ont sans doute dit leur mot sur la ligne du produit, le style, la dimension, le matériau, le budget maximal dévolu à cette acquisition. Indépendamment de la demande spécifique qui lui est présentée, l’acheteur intègre ainsi dans la définition du besoin des normes nombreuses, fonctionnelles, techniques, sociales, financières qu’il doit intimement unir à la demande présentée pour réaliser les conditions concrètes propres à la satisfaire dans le contexte donné de l’organisme. Lorsque le besoin à satisfaire est non plus individuel, mais collectif, ce qui est le plus souvent le cas, comme le rééquipement d’un service complet en bureaux et chaises ou en informatique, l’enjeu de la relation de construction et de validation du besoin prend toute sa consistance : association ou non du médecin du travail, d’un groupe représentatif d’utilisateurs, d’un conseil en aménagement de l’espace de travail, consultation des instances représentatives du personnel … Le dialogue interne change de


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dimension, mais non pas de nature. Il est toujours question d’assurer dans de manière satisfaisante, dans un contexte donné, la liaison intime entre une demande composite et les normes auxquelles se réfère l’organisme. La qualité de ce dialogue utilisateur/acheteur est déterminante pour la réussite finale de l’opération d’achat, c’est-à-dire pour le degré de satisfaction d’une demande construite et validée comme besoin. Le déroulement de l’opération d’acquisition proprement dite qui va pouvoir lui succéder, et qui met cette fois l’acheteur en face des fournisseurs, est paradoxalement la partie la moins difficile du métier, même si le code des marchés publics y consacre l’essentiel de ses dispositions. De sorte que, avant d’être un bon technicien de l’opération d’acquisition, l’acheteur doit être apte à nouer ce dialogue interne avec l’utilisateur. Il est ainsi prestataire interne de service, et ne déroge pas à la caractéristique fondamentale des métiers de service : il co-fabrique sa prestation fondamentale -la définition du besoin à partir de la demande- avec son client, par un dialogue organisé et des re-formulations successives. L’achat est donc de ce point de vue un métier beaucoup plus riche, complexe et intéressant que ne le laisse supposer l’opinion la plus communément entendue et son référentiel de compétences est très développé. 1.1.1.2. Le besoin doit être défini au préalable

Si définir le besoin est une concession au bon sens, le caractère préalable de cette définition est un truisme… qu’il convient de réaffirmer en permanence. Car de nombreuses procédures d’achat échouent ou connaissent des difficultés importantes par défaut de stabilisation et de validation du besoin au moment du lancement des opérations externes. La définition préalable des besoins est aussi une obligation juridique posée par l’article 5 du code des marchés publics. Cette obligation juridique, si elle n’est pas nouvelle, est sortie renforcée des réformes qui se sont succédées depuis 2001 : les contrats des organismes sont désormais des marchés dès le premier euro, ce qui implique que les principes fondamentaux de l’achat public s’appliquent systématiquement à tous nos achats, sans distinguo entre les achats d’une valeur inférieure au seuil autorisant les règlements sur simples mémoires ou factures et les autres. Or le respect de ces principes fondamentaux que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures appelle inéluctablement le respect des principes opérationnels que sont la définition préalable du besoin, la publicité, la mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Cette obligation de définition préalable du besoin implique que si l’organisme ne dispose pas des compétences nécessaires pour y satisfaire, il fasse appel à un prestataire externe pour accomplir cette mission, au besoin en recourant à un marché de définition. Dans ses formes les plus classiques et les plus traditionnelles encore toutes empreintes de la conception de l’administration omnisciente, le besoin est défini au travers de la rédaction d’un cahier des charges qui décrit par le menu la solution élaborée par l’organisme et qui ne laisse au fournisseur qu’une simple obligation de moyens. Mais de manière plus moderne et plus en cohérence avec une fonction achat ouverte, en état de veille sur l’extérieur, il peut aussi être défini plutôt sous forme d’un cahier des charges fonctionnel énonçant des résultats à atteindre. Le fournisseur se voit alors tenu à une obligation de résultat au lieu d’une « simple » obligation de moyens. Le travail de l’organisme n’est évidemment pas de même nature dans les deux hypothèses. C’est dire encore plus nettement l’enjeu d’une bonne définition préalable du besoin puisqu’elle apparaît ainsi de surcroît indispensable au choix de la bonne stratégie procédurale.


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1.1.2. …assortie d’une méthodologie explicite de ch oix de l’offre

En évacuant définitivement du paysage de l’achat public la technique de l’adjudication (qui n’était d’ailleurs plus utilisable par les organismes de sécurité sociale depuis 1995), la réforme de 2001 du code des marchés a ancré plus profondément encore la recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse dans les préoccupations des acheteurs et des fournisseurs. L’exigence d’affichage préalable des critères de choix, déjà présente dans l’ancienne réglementation, sort renforcée de la confrontation de nos textes de droit interne et de ceux d’origine européenne. La transparence des choix implique désormais que l’ensemble des offres valables soient classées en fonction de ces critères et de leur pondération, laquelle doit aussi avoir été indiquée dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation. En tout état de cause, il importe que les critères soient déterminés au préalable, au moment de la définition du besoin. Cette détermination est rendue d’autant plus facile que la définition du besoin est structurée et professionnelle. La recherche des critères de choix lors du dialogue avec l’utilisateur final est d’ailleurs une bonne méthode d’aide à la définition du besoin à satisfaire. C’est par approximations successives des critères, de leur hiérarchie et de leur pondération que la physionomie du choix deviendra explicite. Plusieurs méthodes d’analyse sont à disposition des acheteurs et peuvent être regroupées en deux grands types (voir par exemple Dominique LEGOUGE - La meilleure offre dans les marchés publics - Les éditions d’organisation. Paris, 1997. ou plus récemment Olivier FROT – Marchés publics : comment choisir le mieux-disant ? –Editions AFNOR - 2006) : le classement par ordre de mérite, et le classement par cotation. Quelle que soit la méthode suivie et pratiquée, elle se ramène toujours à une analyse du rapport qualité/prix et permet d’introduire toutes les options de politique d’achat définies par l’organisme. En d’autres termes, le dispositif de construction de la demande de l’acheteur, comme le rapport de présentation à l’autorité décisionnelle compétente peuvent (et doivent) préserver tout à la fois la rationalité du choix et une marge de manœuvre dans la décision, ce à quoi contribue la liberté d’appréciation de l’acheteur dans l’utilisation des mécanismes de pondération. 1.1.3. …comme seul moyen de faire de l’achat un out il au service d’une stratégie de qualité…

Sans cet investissement dans le professionnalisme de la fonction achat, celle-ci se résume à la recherche de la conformité à un formalisme perçu comme tatillon et dépassé. Et c’est bien souvent ainsi que les ennuis commencent… Ainsi les budgets peuvent-ils être dépassés, les avenants fleurir, et les risques procéduraux se voir maximisés ! Pourtant il y a une vraie place pour la rationalisation du travail d’analyse des offres par la définition a priori de critères et de pondérations par grand types d’achats par exemple, qui seront appliqués en première intention lors des opérations successives dans le courant de la vie de l’organisme : ce n’est pas le moindre des enjeux de la définition d’une politique d’achat au service de la qualité. 1.1.4. …et d’ambitions sociétales.

Le développement durable cherche à concilier plutôt qu’à opposer croissance économique, protection et mise en valeur de l’environnement, et progrès social.

La prise en compte d’objectifs de développement durable dans la détermination des besoins à satisfaire est désormais une exigence du code des marchés publics. Cette exigence trouvera à s’exprimer, comme on le verra plus loin, tout autant dans la référence à des normes techniques incluant des caractéristiques environnementales, que dans l’introduction au titre de conditions d’exécution du marché de clauses à caractère social ou environnemental, le recours à des critères spécifiques de jugement des offres, ou bien encore la réservation de certains marchés ou de certains lots à des structures d’aide par le travail.

De la sorte,, la politique d’achat ne vise plus seulement l’atteinte « égoïste » du point d’équilibre entre les seuls intérêts immédiats du pouvoir adjudicateur, mais celle du point de rencontre entre ces derniers et une approche plus « altruiste » dans laquelle les responsabilités du gestionnaire rejoignent celles du détenteur d’une parcelle de la puissance publique.


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En tant qu’organismes à vocation sociale, nous seront à l’avenir attendus aussi sur ce terrain-là… 1.2. LA POLITIQUE D ’ACHAT : DES ENJEUX VRAIS

La mise en œuvre d’une politique d’achat dans un organisme comporte de véritables enjeux techniques, financiers, juridiques, et sociologiques. Les enjeux techniques et financiers entendus largement sont ceux évoqués ci-dessus à propos de l’achat lui-même : définition des besoins, méthodologie de choix, meilleur rapport qualité prix, consolidation des compétences des services achats. Ils sont constitutifs de véritables problématiques de fond -parfois négligées- comme on l’a montré. Les enjeux juridiques et (micro-)sociologiques de la mise en place d’une politique d’achat ne sont pas neutres non plus mais, correctement identifiés et traités, peuvent être un ressort de plus pour sa réussite. 1.2.1. Les enjeux juridiques

Ce sont les enjeux qui sont le plus souvent le point d’entrée des organismes dans la réflexion sur la politique d’achat à mener. Que permet la réglementation, quelles procédures doit-on mettre en œuvre, quels sont les risques à éviter, quelles sont les règles applicables en matière d’achat non formalisé, quels sont les seuils à prendre en compte… ? L’enseignement de l’achat public passe nécessairement par l’enseignement du code des marchés publics et c’est l’objet de ce mémento que de permettre l'appropriation de la matière dans nos organismes. On sait quelle peut être la conséquence d’un avis défavorable de la commission consultative de marchés des organismes de sécurité sociale sur la conduite d’un important projet immobilier ou informatique du fait d’un défaut de maîtrise de la réglementation : indépendamment de l’impact sur la relation de la direction à son conseil ou conseil d’administration, la perspective de plusieurs mois de délai supplémentaire incite à faire une gestion préventive efficace des risques juridiques… Mais dès cette introduction il est souhaitable d’attirer l’attention sur trois thèmes de fond qui seront développés plus loin. 1.2.1.1. Marchés, oui, mais quels marchés ? public s ou privés ?

C’est l’article L.124-4 du code de la sécurité sociale qui est la pierre de voûte de l’ordonnancement juridique applicable aux achats des organismes. C’est lui qui introduit la référence aux marchés de l’Etat en exigeant que les marchés des organismes de sécurité sociale comportent les mêmes garanties qu’eux. La question qui se pose alors est de savoir si ces marchés sont de ce fait des marchés publics, question relancée par la loi dite MURCEF du 11 décembre 2001 laquelle dispose que les marchés passés en application du code des marchés publics sont des contrats administratifs. La réponse est clairement non. Ce sont des marchés privés réglementés qui ne sont pas des contrats administratifs. Car les caisses ne sont pas dans le champ d’application direct du code des marchés publics, édicté par décret, mais soumis à une disposition de rang législatif qui ne prévoit pas l’application directe du code (pour plus de détails voir infra point 2.2), et elles n’ont d’ailleurs pas le choix de se soumettre au régime des contrats administratifs. Pour les fournisseurs, qui ont tendance à considérer la sécurité sociale comme une administration traditionnelle, la distinction, de prime abord trop subtile pour être utile, n’est en réalité pas sans portée pratique, ne serait-ce que du point de vue des contentieux toujours possibles.


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1.2.1.2. Marchés, oui, mais devant quel juge ?

Les organismes ne sont pas vraiment dépourvus de censeurs potentiels ! Certes le juge naturel des marchés des organismes de sécurité sociale (organismes de base) est le juge civil. Et celui-ci sera compétent également pour les actions en dommages-intérêts qui pourraient être engagées. Mais le juge administratif peut être invité à apprécier l’achat d’une caisse du fait des relations de l’organisme avec sa tutelle sur une décision de commission ou de conseil qui serait annulée ou suspendue. De même le juge pénal en cas de corruption ou de trafic d’influence (peut-être aussi en cas d’avantage injustifié, mais ce n’est pas absolument certain). Rajoutons le juge du contentieux disciplinaire, et le juge budgétaire (Cour de discipline budgétaire et financière) pour faire le tour de l’ensemble des risques juridictionnels entourant les marchés des organismes. 1.2.1.3. Marchés, oui, mais quel responsable ? Le code des marchés publics connaissait jusqu’à l’entrée en vigueur du code des marchés publics 2006 la notion de personne responsable du marché (PRM), personne physique investie dans chaque collectivité publique de pouvoirs étendus : signer les marchés, mais aussi les attribuer après avis de la commission d’appel d’offres. Avec le nouveau code la PRM disparaît et ses pouvoirs sont dévolus à l’autorité compétente désignée par les textes organiques ou statutaires propres à chaque pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire à chaque personne publique soumise à l’application du code. Pour les organismes de sécurité sociale, l’arrêté du 4 octobre 2005 reconnaît une compétence générale au directeur et une compétence d’exception à la commission des marchés (ou d’appel d’offres) et au conseil d’administration (ou conseil) selon un dosage qui varie en fonction des procédures et de la nature des organismes, les caisses d’assurance maladie du régime général, comme on le verra plus avant, étant soumises à un régime particulier. D’une manière générale, le directeur est habilité à signer les marchés pour le compte de l’organisme contractant. Il exerce de plein droit l’ensemble des attributions qui ne sont pas expressément confiées à la commission des marchés ou au conseil d’administration (article 2 §3 et 4). 1.2.2. Les enjeux (micro-)sociologiques

Parler d’enjeux sociologiques à l’occasion de la mise en œuvre d’une politique d’achat dans un organisme de sécurité sociale peut paraître décalé et hors sujet. Il n’en est pourtant rien si l’on considère sous ce terme l’ensemble des enjeux de pouvoir entre les acteurs concernés. Installer ou rénover une politique d’achat vient en premier lieu percuter le mode de fonctionnement interne des directions logistiques, en modifiant les manières de faire. Cet aspect doit être traité selon la méthodologie habituelle de conduite du changement dans des services plus ou moins étoffés : il importe d’agir corrélativement sur les personnes et les postes, les procédures et les organisations, autour des principes de management que la rénovation va convoquer : autonomie, responsabilité, délégation... Cet aspect ne peut être négligé, et la réussite de la mise en place d’une politique d’achat est sans doute plus assurée si elle devient un véritable projet partagé par l’équipe qui aura à la mettre en œuvre. Ce premier enjeu interne identifié, il importe de clarifier d’emblée les enjeux externes redevables de cette analyse, avant de revenir sur l’ensemble des enjeux sociologiques internes de la fonction achat. 1.2.2.1. Les enjeux externes

Deux thèmes principaux doivent à ce titre être évoqués : la relation avec les fournisseurs et la relation avec la (les) tutelle(s).


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1.2.2.1.1. Les enjeux de la relation avec les fournisseurs

La relation avec les fournisseurs s’exprime de manière visible dans les écrits échangés, les dossiers de consultation, le suivi des chantiers, la rapidité et l’exactitude des paiements effectués, la réception au téléphone ou lors des visites, la présentation d’ensemble de l’organisme… L’ensemble de ces contacts compose une image plus ou moins nette de l’organisme auprès des fournisseurs, image construite par comparaison avec les pratiques de leurs autres clients. Et il en est du milieu social des fournisseurs -entreprises de la place assez souvent- comme de tout autre milieu social. L’appréciation informelle sur la qualité ou la non-qualité de ces comportements se diffuse selon les règles habituelles de la communication : un mauvais dossier ou une manière déplacée de traiter une demande ont plus de retentissement que de bons comportements, d’autant que les commerciaux en affaire avec les caisses sont généralement proches de leur direction. De fait, les fournisseurs sont assez souvent d’importants relais d’opinion dans la société locale, par l’intermédiaire des chambres syndicales, unions patronales et clubs de décideurs divers. Et compte tenu de la composition des conseils et conseils d’administration, les retours d’image positifs ou négatifs par les représentations patronales, ou syndicales, ne sont pas rares. Il importe donc, a minima, de faire en sorte que la manière dont sont traités les fournisseurs par la caisse ne devienne pas un disqualifiant d’image malgré le « devoir d’infidélité » qui est le leur vis à vis d’eux. Et mieux, il n’est pas sans intérêt d’en faire un segment de la politique de qualité de service de l’organisme et de sa communication externe, destiné à prouver l’efficacité et la qualité de sa gestion tout en affichant un signe tangible de l’évolution culturelle notre institution. 1.2.2.1.2. Les enjeux de la relation avec la tutelle

Les enjeux de la relation avec la tutelle en matière d’achat n’ont à vrai dire de spécifiques que la matière et la complexité relative de la réglementation. Ce thème est bien connu des directions et n’appelle de développement que pour insister sur deux dispositions introduites en 2002 (mais qui ne concernent plus les organismes d’assurance maladie depuis 2005) : la possibilité pour la tutelle de faire participer l’un de ses représentants, avec voix consultative, aux réunions de la commission des marchés, et l’obligation de lui communiquer, 5 jours au moins avant la réunion de la commission convoquée pour attribuer un marché, la note de présentation correspondante. Ce contexte renforce la nécessité, déjà intégrée par nombre d’organismes, de développer des relations de confiance avec les autorités de tutelle sur la base de l’affichage de la politique suivie en matière d’achat, de la compétence juridique de la direction et des services concernés, et avant tout d’une adhésion qui ne puisse donner prise à la suspicion quant à la mise en œuvre des principes fondamentaux de la commande publique. S’ensuit en général la constitution d’une image de qualité dans l’ensemble des compartiments de la relation qui peut s’avérer très utile, le cas échéant, en cas de dysfonctionnement de la commission des marchés par exemple. 1.2.2.2. Les enjeux internes

Ils concernent le climat social général de l’organisme, la relation des services supports entre eux, et la relation direction / conseil d’administration. 1.2.2.2.1. Les enjeux de climat social

Plusieurs organismes ont connu des mouvements sociaux qui ont démarré sur des problèmes de fourniture ou de logistique. Même si les vraies causes sont ailleurs, autant éviter de contribuer par une mauvaise gestion des moyens matériels à une dégradation du climat social. Et après tout, la bonne prise en compte de la demande participe de l’écoute interne, et la satisfaction des besoins de la reconnaissance.


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En situation de monopole interne face à des clients captifs, les services achats doivent prendre garde à ne se comporter ni comme une bureaucratie molle et étouffante qui n’apporte aucune plus-value à la définition des besoins et qui ne tient pas ses engagements, ni, à l’autre extrême, comme une technocratie superbe et méprisante seule à connaître exactement les vrais besoins et qui livre sans prévenir les matériels qu’elle a jugé bon d’acquérir. Car, comme dans toute situation de cette nature, l’insatisfaction qui ne peut s’exprimer par un changement de fournisseur se traduit par une critique de sa légitimité et donc par une dégradation de la relation interne. Ainsi, et pour éviter du même mouvement d’ouvrir la voie au développement d’une logique du bouc émissaire - la logistique serait la cause de tous les malheurs de l’organisme…- il est stratégique pour la fonction achat d’investir dans la qualité de sa prestation de service vis à vis des utilisateurs internes dont elle est le fournisseur. Cette approche fournisseur / client mettant en œuvre esprit de service, compétence technique et qualités relationnelles peut être alors salutaire et contribuer à aider la caisse à aborder les vrais problèmes de son fonctionnement interne et à trouver les bonnes solutions. 1.2.2.2.2. Les enjeux de pouvoir entre les services supports

Installer ou rénover une fonction achat vient modifier l’équilibre antérieur d’un fonctionnement, notamment entre les services supports spécialisés comme peuvent l’être l’informatique, la communication, la formation professionnelle voire le service chargé du budget pour ne parler que des cas les plus courants. Ceux-ci peuvent résister à la mise en place d’une politique d’achat professionnalisée transférant une partie du pouvoir décisionnel à d’autres qu’eux. La vie des organismes est pleine d’exemples de ce type de relation, marqué par le cloisonnement et la concurrence, dont il faut régulièrement rappeler les limites au profit d’une relation gagnant / gagnant à construire par le partenariat entre tous les acteurs de la fonction achat. La mise en œuvre d’un projet qualité de l’achat au service du développement du service rendu par l’organisme à ses bénéficiaires peut aider à dépasser ces antagonismes en rappelant au quotidien la finalité commune des tâches à accomplir ensemble. A ce propos notons que la mise en œuvre d’une politique d’achat structurée autour d’une gestion centralisée et très réglementée des marchés peut être à un moment donné un outil puissant aux mains d’une direction vis à vis de services périphériques lorsque leur autonomie confine à l’autonomisme ! Ainsi les caisses gérant des établissements, CRAM, CAF, UGECAM… peuvent-elles trouver dans la mise en œuvre d’une vraie politique d’achat un moyen parmi d’autres pour régler au quotidien les relations entre le centre et la périphérie, ne serait-ce que parce que les seuils de procédures s’apprécient en principe pour l’entité juridique "caisse" dans son ensemble (pouvoir adjudicateur au sens du code des marchés publics), les établissements ne disposant pas de la personnalité civile. La décision éventuelle de déléguer ses pouvoirs à d'autres personnes et de définir corrélativement différents niveaux d’appréciation des besoins est en effet prise par le directeur et lui seul. L’application du contrôle interne au fonctionnement des services supports des organismes les plus importants permet, en outre, de garantir une activité qui soit en phase avec les orientations stratégiques de la politique d’achat définies par la direction. Cela peut passer par une opération de certification spécifique (la certification ISO de la passation des marchés est tout à fait possible) ou inscrite dans le cadre plus large d’une démarche qualité globale. Mais a minima et très rapidement, le renforcement de la sécurité de l’achat peut être obtenu par la standardisation des critères de choix par type de produit à acheter et leur pondération a priori, de sorte à rendre visible pour la direction ou la commission compétente toute modification implicite par les services. 1.2.2.2.3. Les enjeux de la relation direction - conseil (ne concerne pas les organismes d’assurance maladie)

La relation entre direction, conseil et commission est, on le verra, au cœur du système décisionnel en matière d’achat et de marchés. Il est donc essentiel de partager avec tous les administrateurs et plus particulièrement avec ceux qui se spécialisent au sein de la commission des marchés les valeurs et les orientations de la politique d’achat et de les former à l’évolution de la réglementation. Il importe ainsi de ne pas oublier dans cette démarche le signalement de l’incompatibilité du mandat


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d’administrateur avec l’exercice de responsabilités au sein des entreprises en relation d’affaires avec l’organisme, et de se souvenir que la direction est garante de la régularité de l’ensemble des opérations d’achat. Il n’est pas non plus superflu de rappeler l’interdiction de la préférence systématique des fournisseurs locaux, même pour des motifs visant à la préservation de l’emploi local ou au juste retour des cotisations sociales payées dans le département…, et celle d’accepter une offre ou une candidature parvenue, si peu que ce soit, après la date et l’heure limites…

Ainsi se dessine en toile de fond de la mise en œuvre de la politique d’achat la trame de la relation globale de la direction vis à vis des administrateurs de l’organisme, la place plus ou moins grande que chacun occupe selon les cas et les histoires locales. Il convient d’être attentif à des dysfonctionnements mêmes légers susceptibles d’apparaître dans la mis en œuvre de cette séquence particulière de la relation entre les instances dirigeantes de la caisse : les difficultés rencontrées peuvent être une manière de dire tout bas ici ce qui ne peut être dit tout haut ailleurs ! – du moins au début… Il s’agit donc, le cas échéant, de décoder les signaux faibles qui peuvent être envoyés à la direction par ce canal…. 1.3. MARCHES ET POLITIQUE D ’ACHAT : RISQUE OU CHANCE ?

Dans ce contexte et une fois ces enjeux évoqués, il convient d’affirmer que la réglementation des marchés est clairement une chance pour le renforcement de la qualité de la politique d’achat des organismes. D’abord parce que la règle d’or de la bonne mise en œuvre de la réglementation est l’anticipation et la clarification préalable des besoins. En d’autres termes, le code des marchés publics aujourd’hui encore plus qu’hier ne « fonctionne » bien que dans le cadre d’une vraie politique d’achat, donc d’une vraie gestion prévisionnelle des besoins, des procédures, des délais, et des budgets. Ce à quoi concourt aussi toute la logique d’évolution des modes de gestion des organismes à travers la pluri-annualité. Pour les organismes qui n’étaient pas encore engagés dans la définition d’une politique d’achat, la réforme de 2001 a été une bonne opportunité pour le faire. Celle de 2004, confortée par le code de 2006, a rendu cette démarche obligatoire : au-dessous des seuils fixés à l'article 26, les marchés ne sont plus passés "sans formalités préalables" mais "selon une procédure adaptée". Cette évolution peut paraître purement sémantique au regard des procédures explicites mises en œuvre par la plupart des organismes sous les seuils. Mais la rédaction actuelle du code impose en fait la mise en œuvre "de jure" de cette évolution "de facto" en renvoyant spécialement à un régime de publicité spécifique en dessous des seuils. De ce point de vue, par la formalisation qu’elle impose, le cadrage des méthodes qu’elle implique, et la protection qu’elle induit, la réglementation des marchés est un guide puissant pour la rationalisation, pour la professionnalisation de l’achat : par exemple, combien d’organismes ont-ils défini et mis en place effectivement des conditions générales d’achat pour leurs marchés passés sous les seuils de procédure formalisée, susceptibles de leur conférer un niveau de sécurité juridique approchant celle procurée par les cahiers des clauses administratives générales aux marchés avec formalités ? Combien ont réfléchi aux données reproductibles de chaque acte d’achat : conditions de livraison, délais de paiement, assurances par exemple ? Les marchés sont aussi une chance pour la politique d’achat des organismes car si la réglementation est certes complexe, elle n’est pas vraiment compliquée. Cette complexité formelle est en fait l’attribut d’un outil rigoureux mais composite, adaptable à une diversité de cas quasiment sans limite, et qui confère aux procédures une grande plasticité dès lors qu’on commence à bien les maîtriser.


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C’est toute l’ambition de ce mémento et des enseignements dispensés à l’EN3S sur le sujet que de faire partager cette connaissance et cette conviction, auxquelles peut aussi, après tout, nous convier le philosophe : « Quand pour sa droicture, je ne suyvray pas le droict chemin, je le suyvray pour avoir trouvé, par expérience, qu’au bout du compte c’est le plus heureux et le plus utile » …. Montaigne


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2. LE CADRE JURIDIQUE 2.1. BREF HISTORIQUE

Jusqu'à la promulgation de la loi n°94-637 du 25 ju illet 1994 relative à la sécurité sociale (J.O. du 27 juillet 1994), on pouvait dire que trois textes fondamentaux organisaient, pour l'essentiel, le droit des marchés des organismes de sécurité sociale, ainsi hiérarchisés :

- l'article L 124-4 du Code de la Sécurité Sociale

- le code des marchés publics

- l'arrêté interministériel du 4 avril 1984 modifié portant règlement sur les marchés des organismes de Sécurité Sociale du régime général.

Or cette loi, en modifiant la rédaction de l'article L 124-4 du code de la Sécurité Sociale, a singulièrement modifié cet ordonnancement. L'article L 124-4 étant, en tout état de cause, la clef de voûte de l'édifice, il convient d'en analyser le contenu et la portée dans ses deux versions successives. 2.1.1. Avant la loi du 25 juillet 1994

La rédaction originelle de l'article L 124-4 du Code de la Sécurité Sociale (ancien article 64) était la suivante : Article L 124-4 "Les travaux et fournitures pour le compte des organismes privés jouissant de la personnalité civile assurant en tout ou partie la gestion d'un régime légalement obligatoire d'assurance contre la maladie, la maternité, la vieillesse, l'invalidité, le décès, le veuvage, les accidents du travail et les maladies professionnelles ou de prestations familiales, ainsi que les unions ou fédérations desdits organismes font l'objet de marchés dont le mode de passation est celui prévu pour les marchés de l'Etat d'un égal montant et dans les mêmes cas. Les organismes susmentionnés doivent exiger des soumissionnaires et des titulaires de marchés les garanties prévues en matière de marchés de l'Etat suivant les modalités d'application fixées par des arrêtés interministériels. Des arrêtés interministériels peuvent fixer ou adapter les autres dispositions relatives aux marchés de l'Etat, qu'ils rendront applicables aux organismes prévus au premier alinéa." Il ressortait de ce texte plusieurs éléments importants : 1) Il introduisait la notion même de marché. 2) Il définissait le champ d'application du régime juridique propre aux marchés des organismes de sécurité sociale. Y entraient en fait tous les organismes qui assurent la gestion d'un régime obligatoire de sécurité sociale, à l'exception notable des caisses nationales du régime général (mais pas de l'UCANSS), qui sont des établissements publics et dont les marchés sont donc des contrats administratifs1. L'arrêté du 4 avril 1984, pris en application de l'article L 124-4 du code de la Sécurité Sociale, précisait en outre qu'étaient également exclus (mais pour des motifs différents) :

1 Cette exception concerne également les directions régionales du service médical de la CNAMTS. Une circulaire CNAMTS du 6 juillet 1985, (DGA/SDGB n° 27 - ENSM N° 977 -AC N° 48/85) modifiée le 10 mai 1994 décrit la procédure qui leur est applicable, et depuis le 1er janvier 2003 les centres informatiques intégrés au SNIAM (service national informatique de l’assurance maladie).


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* les sections mutualistes

* les sections mutualistes étudiantes

* les mutuelles de fonctionnaires

* les organismes conventionnés par les caisses maladie régionales (CMR) des travailleurs non salariés.

3) Il rattachait la réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale à celle des marchés de l'Etat, c'est à dire à l’ancien code des marchés publics, et en particulier au Livre II (marchés de l'Etat et de ses établissements publics autres que ceux ayant le caractère industriel et commercial), de trois manières : - d'une manière directe pour ce qui concernait les modes de passation des marchés, qui étaient ceux prévus pour les marchés de l'Etat et qui devaient être mis en oeuvre dans les mêmes conditions (marchés d'égal montant et dans les mêmes cas). Le parallélisme entre marchés des organismes de sécurité sociale et marchés de l'Etat était sur ce point absolu et n'était subordonné à aucun texte d'application. En d'autres termes, il est clair que toutes les modifications qui affectaient le livre II de l’ancien code des marchés publics (le livre II du CMP était consacré aux marchés de l'Etat, le livre III à ceux des collectivités locales) et qui touchaient : � à la définition des modes de passation (adjudication, appels d'offres, marchés négociés) � aux montants en deçà ou au-delà desquels ils peuvent ou doivent être mis en oeuvre � aux situations concrètes dans lesquelles il peut ou il doit y être recouru étaient d'applications directes aux marchés des organismes de sécurité sociale. - D'une manière semi-directe pour ce qui était des garanties à exiger des soumissionnaires et des titulaires de marchés. Les règles étaient celles auxquels sont soumis les marchés de l'Etat, mais s'appliquaient selon des modalités fixées par arrêtés ministériels. - D'une manière indirecte pour les autres dispositions relatives aux marchés de l'Etat, qui devaient être rendues applicables aux organismes de sécurité sociale par des arrêtés interministériels qui en fixaient ou adaptaient les termes. C'est en application de l'article L 124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi rédigé, qu'avait été établi par un arrêté interministériel du 4 avril 1984 un "règlement des marchés des organismes de sécurité sociale du régime général". 2.1.2. Depuis la loi du 25 juillet 1994

La loi du 25 juillet 1994, par son article 24, a introduit dans le code de la sécurité sociale un nouvel article L 124-4 ainsi rédigé :

"Art. L 124-4 - Les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et les services pour le compte des organismes de droit privé (... ) font l'objet de marchés dont le mode de passation et les conditions d'exécution respectent les garanties prévues en matière de marchés de l'Etat. "Les conditions d'application du présent article sont fixées par arrêté interministériel".

Dans cette nouvelle rédaction, il apparaît clairement que le lien avec le Livre II de l’ancien code des marchés publics est largement distendu, la loi renvoyant à un arrêté interministériel la détermination de l'ensemble des règles selon lesquelles les marchés des organismes de sécurité sociale doivent


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être passés et exécutés. La seule norme à laquelle doit satisfaire cet arrêté est la transposition des principes fondamentaux auxquels l'Etat est lui-même soumis, à savoir le libre accès à la commande, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures. C’est ainsi qu’a été publié au Journal Officiel du 17 mai 1995 l'arrêté du 9 mai 1995 qui a abrogé l'arrêté du 4 avril 1984 et du même coup actualisé la réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale en la faisant bénéficier des importantes réformes introduites en 1993 et 1994 dans le code des marchés publics en vigueur à cette époque. Lui ont succédé les arrêtés du 31 janvier 2002 puis du 4 octobre 2005 qui chaque fois avec un temps de latence non négligeable ont apporté les adaptations nécessaire à une pleine appropriation des nouvelles versions du code par les caisses. Un nouvel arrêté est attendu qui devra tenir compte de l’entrée en vigueur le 1er septembre 2006 du nouveau code instauré par décret du 7 janvier 2006. Dès lors, l'économie générale du dispositif est claire du point de vue juridique, et peut être résumée en 3 points : - La hiérarchie des textes est de fait modifiée, en ce sens qu'aucune disposition du code des marchés publics n'est plus d'application directe. Le CMP n'est plus applicable aux organismes de Sécurité sociale que dans ses articles et dans les cas mentionnés dans l'arrêté. - La conséquence de cette nouvelle construction est que les règles du code des marchés publics et celles du règlement des marchés des organismes de sécurité sociale peuvent éventuellement diverger, sous réserve du respect par les secondes des principes généraux sur lesquels reposent les premières. C’est ainsi que le mode de passation de l'adjudication a disparu de notre réglementation propre dès 1995 alors qu’il n’a été éliminé du code des marchés publics qu’avec la refonte de 2001. - Dans le même ordre d'idée, on a pu se demander si ce nouvel agencement juridique ne conduisait pas de facto à remplacer la référence aux marchés de l'Etat pour la détermination du seuil à partir duquel la mise en concurrence doit être organisée au niveau européen par la référence aux contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs, au sens des directives européennes, non soumis au code des marchés publics mais à l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Dans cette hypothèse, ce seuil se serait trouvé singulièrement relevé pour les marchés de fournitures et de services puisqu'il serait passé, dans les deux cas, de 900 000 F HT à 1 300 000 F HT (de 135 000 € HT à 210 000 € TTC aujourd’hui). Tel n’a pas été le choix des pouvoirs publics qui ont tenu à maintenir l’assimilation, plus sévère, aux marchés de l’Etat. 2.1.3. Depuis l’arrêté du 4 octobre 2005

La loi du 13 août 2004 portant réforme de l’assurance maladie a modifié au sein des caisses d’assurance maladie du régime général la répartition des rôles entre les conseils (qui ne sont plus « d’administration ») et les directeurs en transférant notamment à ces derniers l’intégralité des pouvoirs de gestion. La traduction de ce mouvement dans le domaine de la passation des marchés a été un alignement accentué sur les dispositions du code des marchés publics applicables aux marchés de l’Etat et portant sur les fonctions respectives des différentes instances. C’est ce que concrétise l’arrêté du 4 octobre 2005. Ainsi, il convient désormais de distinguer au sein de la sécurité sociale quatre catégories d’organismes :

� les organismes, essentiellement mutualistes, exclus du champ d’application de l’arrêté en son article 1er (cf. infra point 2.3.1.) et qui ne relèvent pas non plus du code des marchés publics ;

� les établissements publics soumis directement au code des marchés publics (cf. infra point 2.2.2.) ;

� les organismes d’assurance maladie du régime général, à l’exception des CRAM et des CGSS, qui relèvent du dispositif dérogatoire de l’article 7bis de l’arrêté ;

� tous les autres organismes, soumis au régime normal de l’arrêté.


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2.1.4. Depuis l’entrée en vigueur du nouveau code d es marchés publics (1 er septembre 2006)

Au stade ou nous en sommes d’un chassé-croisé de six années entre le code et l’arrêté - code du 7 mars 2001, suivi de l’arrêté du 31 janvier 2002, code du 7 janvier 2004 suivi de l’arrêté du 4 octobre 2005, nouveau code du 1er août 2006 - il incombe aux organismes d’aménager la coordination de ces deux derniers textes en attendant une mise à jour de l’arrêté ou un nouvel arrêté interministériel. En tout état de cause, leur rapprochement appelle une nouvelle appréciation des bases juridiques de nos opérations. 2.2. LA NATURE JURIDIQUE DES CONTRATS DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE 2.2.1. Les contrats des organismes de sécurité soci ale sont des marchés

Tous les contrats dont l'objet est de fournir une prestation de travaux, fournitures ou services à titre onéreux (en contrepartie d'un prix), souscrits par les organismes de sécurité sociale doivent désormais être considérés comme des marchés, au sens de l’article L.124-4 du Code de la Sécurité Sociale. 2.2.2. Ce sont des marchés de droit privé

Seuls les marchés conclus par :

- les quatre caisses nationales du régime général (CNAMTS, CNAF, CNAVTS et ACOSS),

- la Caisse Nationale Militaire de Sécurité Sociale, - le Centre de Sécurité Sociale de Travailleurs Migrants, - … et l’EN3S,

établissements publics à caractère administratif, et directement assujettis de ce fait au code des marchés publics, sont des contrats administratifs. Les marchés passés par toutes les autres caisses, quel qu’en soit le régime d’appartenance, sont des marchés de droit privés, relevant, le cas échéant, de la compétence du juge judiciaire. Le fait que l’arrêté du 4 octobre 2005 renvoie directement aux dispositions du CMP pour la passation et l’exécution est sans influence, comme on le verra plus loin, sur cette appréciation. Rappelons à cet égard que sont administratifs, c’est-à-dire susceptibles de donner lieu à des contentieux qui seront de la compétence du juge administratif : - Les contrats auxquels l’une des parties est une personne morale de droit public (critère organique), • dont l’objet est de confier à une personne privée l’exécution même du service public, • ou bien qui contiennent une clause exorbitante du droit commun (critère matériel). Ainsi ont été jugées contrats administratifs, les conventions nationales d'assurance maladie avec les syndicats représentatifs des professions de santé du fait, d'abord que la C.N.A.M.T.S. en est obligatoirement signataire, ensuite que ces conventions ont pour objet d'associer les praticiens au fonctionnement du service public de l'assurance maladie. - Les contrats expressément désignés comme tels par la loi : contrats de travaux publics, de vente d’immeuble de l’Etat, conventions comportant occupation du domaine public et… depuis la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 (JO du 12/12/01) portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite « MURCEF »), les marchés passés en application du code des marchés publics.


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Par ailleurs, bon nombre de contrats conclus par les caisses sont des contrats à caractère commercial au sens où, pour la partie cocontractante, ils constituent un acte de commerce. Mais ce problème de qualification n'emporte aucune conséquence pratique puisque ces contrats obéissent à toutes les règles énoncées par le code civil et le nouveau code de procédure civile, que les usages et la jurisprudence propres au domaine commercial ne trouvent application qu'entre commerçants, et que d'ailleurs les litiges susceptibles de naître ne seront du ressort de la juridiction commerciale que pour autant que l’organisme l’aura accepté. 2.2.3. Ce sont des marchés privés réglementés

Si les marchés des organismes de sécurité sociale sont bien des marchés privés, ce ne sont pas des marchés privés ordinaires. Organismes de droit privé, les caisses sont aussi et avant tout des organismes en charge de services publics, de ce fait tenues aux mêmes normes de fonctionnement que les collectivités publiques. S’agissant de leurs relations avec leurs cocontractants, cela se traduit par la même référence aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures, qui structurent l’achat public. Cette assimilation est d’autant plus fondée que le droit européen inclut les organismes de droit privé chargés d’un service public parmi les pouvoirs adjudicateurs publics. Ainsi donc, on ne s’étonnera pas de retrouver, surtout pour les marchés d’une certaine valeur et obligatoirement soumis de ce fait à un formalisme particulier, toutes les caractéristiques habituellement attachées aux contrats administratifs, tant sur le plan de leur formation, que de l'élaboration de leurs clauses (la référence à un cahier des clauses générales est le type même de la clause exorbitante du droit commun), de leurs conditions d'exécution et des sanctions éventuelles en cas de faute dans l'exécution. 2.3. LES SOURCES JURIDIQUES INTERNES

Comme on l’aura compris, l’originalité de l’environnement juridique des marchés des organismes de sécurité sociale est qu’il emprunte à la fois au droit public et au droit privé. 2.3.1. Les principaux textes de référence - A la base de l’édifice, se trouve le code de la sécurité sociale , dont plusieurs articles traitent directement ou indirectement des marchés, mais qui comporte surtout l’article fondateur, cet article L.124-4 dont la portée a déjà été analysée (voir supra point 2.1.2). - Dans le prolongement de l’article L.124-4 du CSS se situe l’arrêté interministériel du 4 octobre 2005 (JO du 25 octobre 2005) portant règlementatio n sur les marchés des organismes de sécurité sociale modifié par l’arrêté du 6 mars 200 6. L’article 1er redéfinit le champ d’application de ce règlement :

- tous les organismes privés assurant en tout ou partie la gestion d’un régime obligatoire de sécurité sociale qu’ils soient régis par le code de la sécurité sociale ou le code rural, à l’exclusion

* des sections mutualistes

* des sections mutualistes étudiantes

* des mutuelles de fonctionnaires

* des organismes conventionnés par les ex-caisses maladie régionales (CMR) des travailleurs non salariés (intégrées au RSI, Régime social des indépendants)

- à l’ UCANSS (union des caisses nationales de sécurité sociale),


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- aux unions, associations et fédérations d’organismes,

- aux groupements d’intérêt économique (GIE) et aux groupements d’intérêt public (GIP) lorsque ces derniers sont financés majoritairement par des organismes « relevant de la sphère sécurité sociale » (sic).

L’article 2 est le plus important. Il conforte, en contournant d’ailleurs la rédaction actuelle de l’article L. 124-4 du CSS, le mécanisme d’application directe de la plus grande partie du code des marchés publics :

«les dispositions législatives et réglementaires relatives aux conditions de passation et d’exécution des marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics sont applicables aux organismes mentionnés à l’article 1er sous réserve (…..)»

On n’évoquera pas ici la question de savoir s’il est régulier de réintroduire, voire d’étendre par la voie réglementaire un dispositif qui avait été supprimé par la voie législative et si, donc, la légalité de l’arrêté est bien établie. On se contentera de relever les éléments suivants, de la plus grande importance pour le praticien :

- les marchés des organismes de sécurité sociale ne deviennent pas des marchés publics. En effet, si l’arrêté en avait disposé autrement, il aurait ouvertement contrevenu tout à la fois au code de la sécurité sociale (L. 124-4), au code des marchés publics (article 2 relatif à son champ d’application) et, last but not least1 à la Constitution (article 34 sur le domaine de compétence du Parlement).

- Toutes les modifications qui affecteront les conditions de passation et d’exécution des marchés publics seront d’application immédiate par les organismes.

Il reste à déterminer ce qu’il faut entendre par « les dispositions législatives et réglementaires relatives aux conditions de passation et d’exécution des marchés publics de l’Etat». Cette rédaction même, en particulier la référence à des dispositions législatives, nous incite à considérer qu’elles ne se limitent pas aux seuls titres III (passation des marchés) et IV (exécution des marchés), mais à l’ensemble des autres dispositions qui concourent à ces phases, notamment les principes fondamentaux du titre Ier et les dispositions générales du titre II, ainsi que les textes suivants :

- Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) - Cahiers des clauses techniques générales (CCTG) - Loi du 31 décembre 1975 (modifiée) sur la sous-traitance - Textes relatifs à la détermination des prix, des intérêts moratoires, aux

garanties - Textes spécifiques relatifs à la maîtrise d’œuvre (loi dite « loi MOP » du 12

juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, et ses décrets d’application

- Dispositions du code pénal relatives aux interdictions de soumissionner, aux délits de corruption et trafic d’influence, voire (c’est plus discutable – cf. point 2.7.1.1) délit de favoritisme…

On notera toutefois que plusieurs de ces textes sont en tout état de cause applicables de plein droit.

Par contre, sont à l’évidence hors du champ les dispositions du CMP relatives au contrôle (titre V) et les dispositions diverses du titre VI. Enfin, sont écartées expressément par l’arrêté lui-même les dispositions du code relatives aux organes de l’achat public, auxquelles se substituent ses articles 3 à 7bis.

1 Dernier élément mais non le moindre


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- C’est ensuite, par renvoi de l’arrêté, le code des marchés publics dans sa dernière version du 1er août 2005, éclairé par son manuel et ses textes d’application qui entrent désormais de plain-pied dans le référentiel juridique des organismes de sécurité sociale, sous les réserves déjà mentionnées. - Le code civil vient combler les interstices de ce corpus. Il complète en particulier le cadre juridique dans lequel s’inscrit la conclusion et l’exécution des marchés selon la procédure adaptée, c’est-à-dire, pour l’essentiel, des contrats concourant à la réalisation d’opérations dont la valeur n’excède pas 135 000 € HT pour les fournitures et services et 210 000 € HT pour les travaux. - Enfin c’est dans le nouveau code de procédure civile que l’on trouvera l’ensemble des règles procédurales régissant le déroulement des litiges. 2.3.2. La jurisprudence

La quasi-inexistence d’une jurisprudence judiciaire spécifique se rapportant aux marchés des organismes de sécurité sociale d’une part, l’abondance au contraire de la jurisprudence administrative relative aux marchés publics d’autre part, font qu’indépendamment de la qualification juridique des marchés passés par les caisses c’est la jurisprudence administrative qui, mutatis mutandis, sert de référence. D’autant que les principales décisions juridictionnelles rendues dans des affaires mettant en cause des organismes de sécurité sociale ont été rendues par une juridiction d’exception appartenant à l’ordre administratif, la Cour de Discipline Budgétaire et Financière (cf. l’arrêt du 6 novembre 1992 – CPAM de Seine-et-Marne). La construction juridique actuelle ne peut que légitimer et conforter cet état de chose. 2.3.3. Les avis interprétatifs

Deux sources principales coexistent, et parfois, sur des points importants, se contredisent :

- La Direction des affaires juridiques (DAJ) au Ministère de l’économie et des Finances, qui s’est substituée dans ce rôle à l’ancienne Commission centrale des marchés (CCM). De sa propre initiative ou en réponse à des questions qui lui sont posées, elle donne son avis sur des points de droit ou des difficultés pratiques touchant à l’application du code des marchés publics.

- La Commission Consultative des marchés des organismes de sécurité sociale

(CCMOSS), structure hybride composée d’administrateurs des caisses nationales (sauf la CNAMTS dont le représentant est désigné par le directeur général) et de représentants des ministères de tutelle. Au travers de sa fonction institutionnelle de surveillance des conditions de passation des marchés les plus importants et d’assistance des organismes, ou en réponse à des sollicitations des caisses elle fixe « au fil de l’eau » l’interprétation de l’arrêté interministériel.

La configuration juridique actuelle devrait favoriser la convergence de ces deux sources et donc réduire l’insécurité juridique dans laquelle évoluent les organismes. Elle permettra peut-être aussi à terme de résorber les divergences entre directions régionales des affaires sanitaires et sociales, autre facteur d’insécurité. 2.4. LES SOURCES JURIDIQUES EXTERNES 2.4.1. Les directives européennes

La valeur totale estimée des marchés publics des pays de l'union s'élevait en 2002 à plus de 600 milliards d'euros, alors que seuls 2 % de ces marchés étaient attribués à des entreprises ressortissantes d'Etats membres différents de celui qui a lancé le marché. Dans les organismes de sécurité sociale, la publicité et la mise en concurrence au niveau européen, longtemps méconnues,


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apparaissent effectivement avoir été, sous l’empire des réglementations antérieures, assez mal appliquées. Historiquement, la transposition des directives européennes dans le code des marchés publics s’est d’abord faite par simple juxtaposition avec les règles d’origine purement nationale. Dans la réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale la transposition n’a tout simplement pas été effective avant l’arrêté du 9 mai 1995. Aujourd’hui, l’intégration du droit européen au droit national est telle que cette juxtaposition a disparu pour donner lieu à une fusion complète des sources. Renforcé par le traité sur l'Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992, le droit européen s'efforce de favoriser l'égalité d'accès des entreprises et fournisseurs aux marchés des pays membres. Il est important de noter et de garder à l'esprit deux caractéristiques essentielles du droit européen des marchés publics : 1) la subsidiarité, pour tous les marchés d'un montant susceptible d'être supérieur aux seuils

européens, des règles d'origine interne par rapport à celles qui procèdent des textes de transposition des directives européennes ;

2) le fait que, pour l’instant en tout cas, la réglementation de source européenne s'intéresse surtout

aux modes de passation et aux règles de mise en concurrence des entreprises, et peu aux modalités d’exécution des marchés. Ainsi il n'y a pas d'équivalent européen à nos cahiers des clauses administratives générales.

Au titre de ses principes fondateurs, l'Union européenne promeut avant tout la libre circulation des marchandises et des biens, la liberté d'établissement et l'égalité de traitement des ressortissants communautaires. En conséquence, des clauses de spécifications techniques utilisées à des fins protectionnistes ou des clauses de préférences régionales s'avèrent totalement prohibées. De même, une candidature ne peut en aucun cas être écartée pour un motif discriminatoire à l'égard d'une entreprise ressortissante d'un autre Etat de l'Union, tel que l'exigence d'un certificat de qualification professionnelle strictement national. Sont seulement admises ou tolérées les clauses interdisant ou limitant l'import-export ou le transit pour des raisons de moralité publique, de sécurité du territoire, de protection de la santé, de protection des trésors nationaux et de protection de la propriété industrielle et commerciale. Bien entendu, ces clauses ne doivent pas se révéler être de simples instruments protectionnistes. L’édiction de règles nationales ou simplement contractuelles relevant de ce que l’on pourrait qualifier de discrimination positive est acceptée, mais dans des conditions de rigueur différentes selon leurs finalités et sont toujours observées avec l’obsession de ne pas fausser abusivement le jeu spontané de la concurrence. Plutôt envisagée avec bienveillance lorsqu’il s’agit de favoriser l'embauche de chômeurs de longue durée, de faciliter l’insertion des personnes handicapées (clauses dites du mieux-disant social) ou d’encourager à un plus grand respect de l’environnement (clauses dites du mieux-disant environnemental), elle est admise avec beaucoup plus de réticence dès lors qu’il s’agit d’instaurer un régime préférentiel pour certaines catégories d’entreprises (SCOP, ateliers protégés et plus encore PME…). La réglementation européenne des marchés publics s'énonce sous forme de directives adoptées par le conseil des ministres de l'Union. Pour l'essentiel, 3 directives s'appliquent à la passation des marchés publics, dont 2 nous intéressent très directement: - la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des

marchés publics de travaux, de fournitures et de services, assortie de l’annexe portant vocabulaire


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commun pour les marchés publics (il s’agit de la nomenclature dite CPV qui sert notamment à identifier dans les avis de publication la nature de la prestation faisant l’objet d’un marché).

- la directive 2000/35/CE du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les

transactions commerciales - la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des

marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux [pour ordre].

La Cour de justice des communautés européennes se pose en censeur du droit des Etats afin que les règles du traité s'appliquent à tout marché, de droit public ou de droit privé, et quels que soient la nature, le montant et la personne attributaire, dès lors que l’initiateur en est un pouvoir adjudicateur au sens des directives. Les directives européennes doivent être transposées par les Etats dans leur droit interne selon des formes et dans des délais déterminés. Toutefois ce n'est pas la directive en soi qui est applicable, mais le texte de transposition qui seul fonde le droit interne des Etats. Mais ce principe n'a pas empêché la Cour de justice des communautés européennes de construire progressivement une jurisprudence selon laquelle toute personne est fondée à invoquer les directives qui posent des obligations claires, précises et inconditionnelles à l'encontre de l'Etat qui s'est abstenu de les transposer dans son droit interne, ou qui en a fait une transposition incorrecte. Reste que si les candidats aux marchés n'ont pas d'accès direct à la Cour de justice des communautés européennes pour y faire juger leurs affaires, la non exécution par un Etat membre de l'Union des obligations qu'il a contractées par traité est susceptible d'ouvrir la voie à des recours juridictionnels devant la Cour, déclenchés par la commission ou un autre Etat membre. 2.4.2. L’Organisation mondiale du commerce (OMC)

En 1979, les Etats membres de la C.E.E. avaient signé un accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (Code GATT sur les marchés publics) avec onze autres pays (Autriche, Canada, Finlande, Hong-Kong, Israël, Japon, Norvège, Singapour, Suède, Suisse, U.S.A.), révisé par un protocole du 2 février 1987. Ce texte définissait un certain nombre de règles procédurales permettant l'accès aux marchés intérieurs des pays signataires. A l’issue des négociations dite de l’Uruguay Round, un nouvel accord sur les marchés publics (AMP) a été conclu le 15 avril 1994 (accord de Marrakech) qui élargit son champ d'application. Ce texte, annexe de l'accord instituant l'Organisation mondiale du commerce (OMC) a été intégré dans l'ordre juridique communautaire par deux directives du 13 octobre 1997 et du 16 février 1998. L'accord sur l'OMC et l'élargissement de l'Union européenne ne manqueront certainement pas de faire évoluer dans les années à venir les règles que nous connaissons aujourd'hui. Pour l'heure, il est permis de se demander si l'encadrement de la mise en concurrence au-delà des frontières nationales se trouve limité pour les organismes de sécurité sociale aux 27 pays de l'Union (depuis le 1er janvier 2007), puisque le champ d’application de l’AMP est limité aux marchés des Etats, des collectivités territoriales et des entreprises publiques, ou si l’article 2 de l’arrêté du 4 octobre 2005 qui rend applicables aux caisses les dispositions législatives et réglementaires relatives aux conditions de passation et d’exécution des marchés de l’Etat les y intègre. Cette question, byzantine d’apparence, prend un tout autre relief vue des départements et territoires d’outre-mer ! 2.5. LE CHAMP D ’APPLICATION DE LA REGLEMENTATION DES MARCHES

Le champ d’application de la réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale doit s’appréhender, par combinaison de l’arrêté du 4 octobre 2005 et du code des marchés publics,


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successivement sous l’angle des organismes qui y sont soumis, sous celui des prestations auxquelles elle s’applique, et enfin sous celui des cocontractants qui sont concernés. 2.5.1. Selon la nature des organismes

L’article 1er de l’arrêté du 4 octobre 2005 vise expressément : • dès lors qu’ils ne relèvent pas directement du code de marchés publics et à l’exclusion des

sections mutualistes investies d’une délégation de gestion du risque obligatoire (voir supra points 2.1.1 et 2.3.1), tous les organismes de sécurité sociale, qu’ils soient régis par le code de la sécurité sociale ou par le code rural (précision nouvelle permettent l’intégration claire et nette de la mutualité sociale agricole) ;

• les unions, associations ou fédérations d’organismes ;

• les groupements d’intérêt économique (GIE) et les groupements d’intérêt public (GIP) lorsque ces derniers sont financés majoritairement par des organismes « relevant de la sphère sécurité sociale ».

En d’autres termes et pour simplifier, sous réserve des exclusions expresses formulées par le texte, toutes les entités, qu’elle qu’en soit la forme juridique, qui ont le statut d’organisme de sécurité sociale, ou bien sont organiquement ou financièrement placées sous la direction d’un ou plusieurs organismes de sécurité sociale, se trouvent désormais incluses, totalement ou partiellement, dans le champ d’application de l’arrêté, et donc de la plupart des dispositions du code des marchés publics. Cette évolution s’inscrit dans la logique du droit européen et de sa définition des "pouvoirs adjudicateurs", assimilés à des organismes de droit public. 2.5.2. Selon la nature des besoins à satisfaire

L’article 1er-I du code des marchés publics dispose :

«(…) les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2, et des opérateurs économiques publics ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les accords cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».

La notion d’accord-cadre, qui est l’une des principales innovations du code de 2006, sera développée plus loin (infra point 2.6.2.3). Il suffit de retenir pour l’instant que sont donc des marchés tous les contrats qui, en contrepartie de l’exécution d’une prestation ("la chose" au sens du code civil) prévoient le paiement d’un prix. A contrario, cela signifie que les contrats conclus à titre gratuit, tels que les conventions de prêt de matériel par exemple, sont hors du champ d’application. Précisons que par contrats à titre onéreux, il convient d’entendre tout autant ceux qui donnent lieu à un paiement direct par la collectivité ou l’organisme que ceux qui prévoient un paiement par l’usager du service ou un tiers. Ainsi en est-t-il de l’édition d’un guide de l’assuré social financée grâce à la publicité collectée par un prestataire mandaté à cet effet. Outre les contrats conclus à titre gratuit, le code exclut également par son article 3, et cette liste est exhaustive : 1. les contrats qui ont pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou

d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens. Toutefois les contrats


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de services financiers accessoires (est particulièrement visée l’acquisition en crédit-bail) sont quant à eux soumis au code (article 3-3°).

Par ailleurs, ces opérations doivent néanmoins faire l'objet d'une estimation par le service des Domaines dès lors qu'elles sont susceptibles d'atteindre 75.000 € pour les acquisitions et 12.000 € pour les baux (arrêté du 5 septembre 1986 modifié).

2. L’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion, ou l’achat de temps de diffusion (4°) ;

3. l’émission, l’achat, la vente et le transfert de titres ou d’autres instruments financiers et les

opérations d’approvisionnement en argent ou en capital, sous réserve des dispositions mentionnées ci-dessus en 1 (5°) ;

4. les contrats relatifs à des services de recherche et de développement autres que ceux pour

lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et finance entièrement la prestation (6°) ;

5. les contrats qui exigent le secret pour la protection des intérêts essentiels de l’Etat (7°) ; 6. les contrats passés en vertu de la procédure spécifique d’une organisation internationale (8°) ; 7. les contrats conclus pour l’application d’un accord international concernant le stationnement de

troupes (9°) ; 8. les contrats conclus pour l’application d’un accord international en vue de la réalisation ou de

l’exploitation d’un projet ou d’un ouvrage (10°) ; 9. l’achat d’œuvres d’art ou d’objets anciens ou de collection (11°) ; 10. les contrats de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation (12°) ; 11. les contrats de services concernant les contrats de travail (à expliciter) (13°) ; 12. les contrats qui ont principalement pour objet la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux

publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou plusieurs services de communications électroniques (14°).

Si l’on considère la définition des organismes couverts par l’arrêté du 4 octobre 2005, on conviendra que si les 5e et 7e cas sont totalement sans portée, seuls les 1er, 2ème et 12e cas, sous réserve d’en clarifier le sens, s’inscrivent en fait dans l’activité normale et courante des caisses. Enfin, signalons au passage que les organismes de sécurité sociale ne sont pas soumis à l’obligation de décoration des constructions publiques (dite du 1% artistique) et ne sont donc pas concernés par l’article 71 du CMP qui en traite. 2.5.3. Selon la nature des cocontractants

En vertu de l’article 1er du code des marchés publics retranscrit supra, les dispositions de ce dernier ont vocation à s’appliquer à tous (ou presque) « (…) les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs économiques publics ou privés. (…)». Est donc formellement exclue, toujours sous l’effet des directives et de la jurisprudence européennes, la dérogation qui fut communément admise autrefois au sujet de la plupart des conventions passées avec des personnes physiques ou morales n’exerçant pas d’activité industrielle ou commerciale : associations (sous certaines réserves), et organismes publics essentiellement, et qui n’a pas encore totalement disparu des pratiques actuelles. Deux tempéraments sont toutefois apportés par le texte. Le premier, sur lequel on reviendra plus loin (voir infra point 4.2) résulte de l’article 30 qui réduit notablement le formalisme requis pour la passation de certains marchés de services.


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Le second est l’exclusion pure et simple du champ d’application du code (1° et 2° de l’article 3) de deux catégories de contrats : 1. les contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur « et un cocontractant sur lequel elle exerce un

contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n’est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ».

On a pu se demander si cette disposition, qui reprend la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes sur les contrats dits « in house », et qui était déjà présente dans les codes de 2001 et 2004, permettait la perpétuation des achats sans formalités de prestations de formation professionnelle auprès de l’UCANSS et des CRFP, dont les conseils d’administration sont composés d’administrateurs des caisses nationales du régime général pour l’une, d’administrateurs des caisses de base pour les autres ? A défaut, peut-on se tourner vers la seconde exclusion ? Celle-ci concerne :

2. les contrats de services conclus « avec un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée, lorsque ce pouvoir adjudicateur bénéficie, sur le fondement d’une disposition légalement prise, d’un droit exclusif à condition que cette disposition soit compatible avec le traité instituant la Communauté européenne». C’est le point de vue que développe l’UCANSS dans sa circulaire n° 010.06 du 27 février 2006 (objet : achats de formation ; mise en concurrence) mais pour les seules actions nationales de formation certifiées et les actions nationales de perfectionnement dont elle joint la liste en annexe. Pour les autres formations, la circulaire rappelle le principe de la mise en concurrence, tout en soulignant le formalisme assoupli qu’offrent d’une part le régime commun des marchés inférieurs à 90 000 euros HT, d’autre part la procédure adaptée spécifique de l’article 30 du code dont relèvent les services de formation professionnelle (voir infra point 4.2). En tout état de cause cette approche n’est pas transposable à un autre cas de figure, de plus en plus fréquent, qui est celui des cessions à titre onéreux de services ou de biens entre caisses, appelées à se multiplier sous l’effet des exhortations à la mutualisation des activités. En l’état actuel de la réglementation, seules les formules du groupement de commandes (voir infra point 3.2.2.3) et éventuellement de la centrale d’achat (voir infra point 3.2.2.4) paraissent pouvoir apporter des solutions satisfaisantes.

2.6. LES CATEGORIES DE MARCHES Il est possible de différencier les diverses catégories de marchés selon 3 critères principaux :

� par leur objet ;

� par le mode de définition des prestations ;

� par le mode de fixation du prix. 2.6.1. Différenciation des marchés selon leur objet

Sous l’empire de la réglementation antérieure au code des marchés publics de 2001, il était loisible et pratique de différencier les marchés en fonction du CCAG qui leur était applicable. On distinguait alors :


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- les marchés de travaux ;

- les marchés de fournitures courantes et de service ;

- les marchés industriels ;

- les marchés de prestations intellectuelles, dont relèvent en particulier les marchés de maîtrise d’œuvre.

De fait, à chacune de ces catégories de marchés correspondent des règles administratives et techniques générales spécifiques approuvées par décret. Ces documents, parties constituantes des cahiers des charges soumis aux entreprises à l'occasion de la passation de chaque marché sous forme de cahiers des clauses administratives générales (CCAG) et de cahiers des clauses techniques générales (CCTG), ne sont rien d’autre finalement que les conditions générales d’achat des organismes pour les marchés considérés. Bien sûr, un même marché peut comporter des prestations de natures différentes, relevant normalement de catégories distinctes. Ainsi, un même marché peut porter à la fois sur des travaux et une prestation de service, sur des travaux et des fournitures, sur des fournitures et des prestations de service (exemple achat de matériel informatique associé à une prestation de formation des utilisateurs et de maintenance ...). On parle en ces hypothèses de marché mixte ou de marché à objet composite (pour le calcul des seuils dans ces configurations voir infra point 3.2.5.4). Si cette distinction organique garde tout son intérêt, le code des marchés publics (III de l’article 1er du nouveau code) privilégie depuis 2001 une définition matérielle des catégories de marchés en lien direct avec le calcul des seuils définis à l’article 28. 2.6.1.1. Les marchés de travaux

"Les marchés de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d’ouvrage. Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique". Cette définition est exclusive des notions de louage de services (salariat, supposant un contrat de travail), comme de fournitures de main-d’œuvre (exemple : travail temporaire) ou de location de matériel pour exécuter des travaux en régie. Elle est directement transposable aux marchés de travaux des organismes de sécurité sociale, comme l’est aussi la jurisprudence administrative qui exige que la personne publique assure les fonctions de maître d’ouvrage et que les travaux soient réalisés sous son contrôle et directement pour son compte, puisque la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite loi « MOP ») leur est applicable. C’est en fonction de cette définition, plus restrictive que celle du droit européen, que les montages complexes comme les VEFA (vente en état de futur achèvement) et les BEA (baux emphytéotiques administratifs) ne sont pas considérés comme des marchés au sens du code des marchés publics. La vente en l'état futur d'achèvement, est un contrat par lequel, selon l'article 1601-3 du code civil :

"[....] le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l'acquéreur est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux".

Il s'agit bien ici de marchés qui "ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil (…)", mais la conservation de la maîtrise d'ouvrage au vendeur permet d'exclure cette formule du champ de la notion de marché de travaux.


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Néanmoins, on notera que le Conseil d'Etat, dans un arrêt de principe "Région Midi-Pyrénées" du 8 février 1991, a réduit le champ de l’interdiction en estimant qu'une collectivité publique ne saurait avoir recours à ce type de contrat, dans lequel l'acheteur n'exerce aucune des responsabilités du maître de l'ouvrage, lorsque l'objet de l'opération est la construction même, pour le compte de la collectivité, d'un immeuble entièrement destiné à devenir sa propriété et conçu en fonction de ses besoins propres. Pour être totalement exact, force est de constater qu’une incertitude demeure encore au sujet des VEFA pour les organismes de sécurité sociale. L'article R 217.1 du code de sécurité sociale dispose :

"En vue de l'installation de leurs services administratifs, les organismes de sécurité sociale peuvent acquérir ou prendre à bail des terrains ou des immeubles bâtis, construire des immeubles ou les aliéner. Ils peuvent également réaliser des ventes ou des échanges d'immeubles dont ils n'ont plus l'utilisation (.....)".

L'absence de mention de la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) parmi les modalités d'acquisition d'immeubles administratifs n'implique certainement pas l'impossibilité d'y recourir. Il reste à vérifier que le statut privé des organismes de sécurité sociale est suffisant pour les faire échapper aux restrictions posées par le Conseil d’Etat. A défaut, et telle est la position actuelle de l'UCANSS (cf. son « guide des opérations immobilières »), la conclusion d'un contrat de VEFA resterait parfaitement licite pour autant que sans être construit sur mesure, l'immeuble dont la construction est projetée ferait simplement l'objet d'adaptations aux besoins exprimés par l'organisme à travers un cahier des charges donné au promoteur. L’UCANSS estime ainsi qu’en tout état de cause, le recours à la VEFA « doit demeurer exceptionnel et être essentiellement motivé par la saisie d’une opportunité, tout particulièrement lorsque les terrains sont rares ou qu’un immeuble, qui va être édifié par un maître d’ouvrage public, semi-public ou privé sur le site choisi par l’organisme, va apporter une bonne réponse technique, fonctionnelle et financière aux besoins exprimés » (guide des opérations immobilières – Tome 2 – Chapitre 6). Par contre, la location de locaux construits par un promoteur sur un terrain faisant l'objet d'un bail emphytéotique, et pour une durée égale à ce bail au terme de laquelle l'organisme devient propriétaire du bâtiment ne soulève aucune difficulté de principe, les travaux ne pouvant être considérés comme effectués pour son compte. 2.6.1.2. Les marchés de fournitures

Les marchés publics de fournitures sont définis par le code des marchés publics comme « […] les marchés conclus avec des fournisseurs qui ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels ».

2.6.1.2.1. Les marchés de fournitures courantes

Le marché de fournitures courantes est celui par lequel l'organisme va se procurer auprès d'un fournisseur les biens mobiliers usuels dont il a besoin pour son activité : mobilier, papier, fournitures de bureau et matériels divers, tous articles de consommation ou d'utilisation courante.... En somme il s’agit de produits déjà existant, dans le commerce, et qui ne sont pas fabriqués sur spécifications techniques particulières, et que l’organisme se procure au terme d’une vente ou d’un contrat de crédit bail, de location ou de location-vente avec ou sans option d’achat. Il est important de noter de ce point de vue que, sous l'influence du droit européen, la notion de marché dépasse la seule notion de vente pour être élargie à l’ensemble des autres modes de mise à disposition tels que la location ou la location-vente.


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2.6.1.2.2. Les marchés industriels

Le marché industriel se distingue du marché de fournitures courantes par le fait que le matériel, le système, le produit, ou le procédé objet du contrat, est mis en fabrication à partir de spécifications techniques définies par l'acheteur. Rarissimes au niveau des organismes de base, des marchés industriels sont parfois passés par les caisses nationales pour l'acquisition de matériels informatiques (Cf. le chapitre sur le particularisme des marchés informatiques).

2.6.1.3. Les marchés de services

Le code définit les marchés publics de services comme « les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services (sic) ». 2.6.1.3.1. Les marchés de services courants

Les marchés de services courants, qui relèvent du même C.C.A.G. que les marchés de fournitures courantes, ne s'en distinguent que par leur objet : la réalisation d'une prestation de service sans spécification technique particulière et non l'acquisition d'un bien. Entrent ainsi dans cette catégorie aussi bien le nettoyage des locaux que le gardiennage, les transports ou les maintenances d'équipements.... 2.6.1.3.2. Les autres marchés de services

2.6.1.3.2.1. Les marchés de prestations intellectuelles

De natures diverses, ces prestations ont pour point commun d'être essentiellement immatérielles et de se traduire en actes de création intellectuelle auxquels s'appliquent des règles spécifiques de propriété. Qu'il s'agisse d'étude ou de conseil, de création d'une oeuvre artistique ou d'un logiciel, de conception d'un ouvrage ou d'un système, ces marchés mettent en jeu des règles de protection de la propriété artistique et littéraire, ou de la propriété industrielle, selon le cas, qui sont déterminées par le Code de la propriété intellectuelle (loi n° 92-597 du 1er j uillet 1992 modifiée par la loi n° 94-361 du 10 mai 1994 relative à la protection des logiciels et la loi n°98-536 du 1er juillet 1998 concernant la protection juridique des bases de données). A ce code sont notamment intégrés les textes de base qui régissent la matière :

- La loi du 11 mars 1957 pour la propriété littéraire et artistique, complétée pour les

programmes informatiques, par la loi du 3 juillet 1985 ;

- La loi du 2 janvier 1968 pour la propriété industrielle. Sans entrer ici dans le détail de ces législations, on insistera sur le fait qu'il est essentiel que le marché mentionne expressément l'une des 3 options offertes par le cahier des clauses administratives générales applicable aux prestations intellectuelles (CCAG-PI) quant au régime de l'utilisation des résultats de la prestation. Ces 3 options sont :

- OPTION A : L'organisme peut librement utiliser les résultats même partiels des prestations. Par contre le titulaire ne peut ni faire un usage commercial, ni communiquer des résultats à des tiers, ni publier des résultats sans l'accord préalable de l'organisme.

- OPTION B : L'organisme ne peut utiliser les résultats, même partiels des prestations que pour les besoins précisés par le marché. Les droits du titulaire sont les mêmes que dans l'option A.

- OPTION C : L'organisme ne peut utiliser les résultats, même partiels, des prestations que pour ses besoins propres et ceux des tiers désignés dans le marché. Sous réserve d'une redevance éventuelle, le titulaire peut librement utiliser les résultats des prestations.

Les études de caractère administratif, économique, juridique, artistique, les études de logiciels d'application, les conseils en informatique, organisation, formation etc. donneront généralement lieu à


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l'application, soit de l'option A, soit de l'option B. L'option C, quant à elle, est plutôt à utiliser pour les marchés de prestations intellectuelles à vocation industrielle. Si le marché ne comporte aucune indication, c'est l'option B qui s’applique par défaut. [CCAG-PI...art. 19 à C 31]. 2.6.1.3.2.2. Les marchés de définition

Les marchés de définition font l’objet de l’article 73 du code des marchés publics. Ils visent à définir les contours d’un marché à passer et ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d’une maquette ou d’un démonstrateur, lorsque l’acheteur n’est pas en mesure de déterminer les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre, d'évaluer le niveau du prix ou les modalités de sa détermination et de préciser les différentes phases d'exécution des prestations. Compte tenu de ces caractéristiques, le marché de définition se différencie de la procédure de dialogue compétitif, comme du marché de conception-réalisation et du concours. On relèvera 3 particularités importantes du marché de définition :

- Il peut être passé plusieurs marchés de définition pour un même objet ;

- Les prestations d’exécution qui font suite à plusieurs marchés de définition simultanés et ayant le même objet sont attribuées, après remise en concurrence, aux seuls titulaires de ces marchés ;

- Le montant des prestations à comparer aux seuils tient compte du montant des études de

définition et du montant estimé du marché d’exécution. En dehors de ce cas très précis, les marchés faisant suite à un marché de définition obéissent au régime commun tant pour les conditions de leur passation que pour leur régime. 2.6.1.3.2.3. Les marchés de maîtrise d'œuvre

« Les marchés de maîtrise d'œuvre ont pour objet, en vue de la réalisation d’un ouvrage ou d’un projet urbain ou paysager, l’exécution d’un ou plusieurs éléments de mission définis par l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 […] et par le décret du 29 novembre 1993 […] » (article 74 du CMP).

Ladite loi du 12 juillet 1985 dite "MOP" (relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée) définit pour sa part le marché de maîtrise d’oeuvre comme ayant pour objet d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme arrêté par le maître de l'ouvrage. Le contenu de la mission de maîtrise d'œuvre et des conditions de rémunération des maîtres d'œuvre sont désormais définis par le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 pris en application de la loi MOP et relatif aux missions de maîtres d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé. La mission de base pour les ouvrages de bâtiment ne peut être scindée et doit donner lieu à un contrat unique. Cette mission minimale obligatoire comprend :

1. les études d'esquisse (pour les constructions neuves), qui a pour objet de proposer une ou plusieurs solutions d'ensemble en réponse aux éléments majeurs du programme ;

2. les études d'avant-projets (sommaire et détaillé), destinées à préciser la composition générale en plan et en adresse, puis à arrêter les dimensionnements de tous les éléments, définir les principes constructifs, etc.

3. C'est à ce stade qu’est établie une estimation du coût prévisionnel des travaux et du forfait de rémunération du concepteur ;


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4. les études de projet définissant la conception générale de l'ouvrage, permettant d'établir un coût prévisionnel par corps d'état et de déterminer le délai global de réalisation ;

5. l'assistance pour la passation des contrats de travaux (préparation de la consultation des entreprises, analyse des offres, ....) ;

6. les études d'exécution, qui permettent l'établissement des plans d'exécution, des spécifications à l'usage du chantier, d'un devis quantitatif détaillé par lots ou corps d'état ... ;

7. la direction de l'exécution ;

8. l’ordonnancement, le pilotage et la coordination du chantier ;

9. l'assistance lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement.

Cette mission de base peut, en fonction des besoins, être complétée par d'autres éléments qui donneront lieu à une rémunération spécifique. Les éléments 1, 2, 3, 4 et 6 correspondent à la mission de conception susceptible d’être confiée au maître d’œuvre. Les autres éléments sont constitutifs de sa mission d’assistance au maître d’ouvrage. Le décret a consacré la notion de libre négociation de la rémunération des maîtres d'œuvre. Il a été complété par un arrêté du 21 décembre 1993 qui précise les modalités techniques d'exécution des éléments de mission de maîtrise d'œuvre et en juillet 1994 par un "guide à l'intention des maîtres d'ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de maîtrise d'œuvre", élaboré sous l'égide du ministère de l'équipement, des transports et du tourisme, mais dépourvu de toute valeur réglementaire. Ce guide, non réglementaire, propose une démarche en quatre étapes :

� une discussion sur les éléments de complexité ;

� la détermination du coefficient de complexité situé à l'intérieur d'une plage correspondant au type d'ouvrage concerné ;

� la détermination d'un taux indicatif de référence en fonction d'un coût prévisionnel des travaux, permettant de calculer le forfait de rémunération ;

� la répartition de la rémunération pour chaque élément de mission.

La négociation est à chacune de ces étapes étayée par des tableaux de synthèse qui donnent en lecture directe les plages et fourchettes dans lesquelles elle est susceptible de s'inscrire. L’article 74 du code des marchés publics définit des règles particulières pour la passation des marchés de maîtrise d’œuvre. Celles-ci sont exposées plus loin, au point 5.4.6, mais on peut d’ores et déjà en souligner deux caractéristiques fondamentales qui sont :

- l’indépendance absolue du marché de maîtrise d’œuvre par rapport aux marchés ultérieurs passés pour la réalisation des ouvrages objets du projet. C’est ainsi en particulier que les seuils s’apprécient distinctement et non pour la globalité du projet, et que le regroupement par opération tel que défini à l’article 27-II-1° du CM P ne s’applique qu’aux travaux proprement dits.

- Le fait que les missions de maîtrise d’œuvre dont la rémunération est susceptible d'être

inférieure à 135.000 € HT et qui peuvent donc être passés selon une procédure adaptée doivent néanmoins toujours faire l'objet d'un contrat simplifié écrit, même en deçà de 4 000 euros HT le cas échéant. Cette exigence résulte des dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 dite loi "M.O.P." et du décret n° 93-1 268 du 29 novembre 1993 (articles 28 et suivants) relatif aux missions de maîtrise d’œuvre, lequel précise notamment le contenu minimal de ce contrat :

� Contenu de la mission


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� Modalités selon lesquelles la rémunération du maître d’œuvre est fixée

� Montant de la rémunération forfaitaire, décomposée par éléments de mission

� Modalités de calcul du coût prévisionnel assorti d’un seuil de tolérance et conséquences pour le maître d’œuvre des engagements souscrits en la matière.

2.6.2. Différenciation des marchés selon le mode de définition des prestations

La manière dont la nature, la quantité, les modalités d’exécution des prestations nécessaires auront pu être définies conduira à la passation d’un marché dit à quantité fixe, d’un accord-cadre ou d’un marché fractionné, ou bien encore d’un marché assortie d’une régie accessoire. 2.6.2.1. Les marchés à quantité fixe

Les prestations sont parfaitement définies en quantité et qualité, la durée et le rythme d'exécution sont déterminés ainsi que le prix ou ses modalités d'établissement. Attention : le prix des prestations faisant l’objet d’un marché dit « à quantité fixe » est souvent un prix forfaitaire. Mais il peut tout aussi bien être un prix unitaire, appliqué aux quantités réellement livrées ou exécutées. En effet, aussi précise soit-elle, l’évaluation de son besoin par l’acheteur peut être affectée par des aléas qui lui sont extérieurs, et il a pu vouloir se prémunir, et prémunir son fournisseur, contre ce risque (sur les différents types de prix, voir infra le point 2.6.3.). 2.6.2.2. Les marchés fractionnés

Aussi attentives et professionnelles qu’aient été l’identification, la qualification, l’estimation des besoins, il peut arriver que demeurent des incertitudes sur les quantités qui seront réellement nécessaires, sur le rythme auquel les prestations devront être exécutées, voire sur la nature de certains des éléments qui devront constituer la prestation destinée à couvrir un besoin fonctionnel correctement identifié. Le code des marchés publics prévoit des mécanismes spécifiques qui permettent de traiter ces situations qui dissocient une première étape de présélection des opérateurs économiques auquel le pouvoir adjudicateur pourra faire appel dans une seconde étape en leur attribuant des marchés dont le cadre aura été arrêté au cours de la première étape, soit directement des commandes. On distinguera trois dispositifs distincts, l’accord-cadre, le marché à bons de commande, le marché à tranches conditionnelles, avant d’évoquer le cas particulier des achats d’énergie non stockable. 2.6.2.3. Les accords-cadres

2.6.2.3.1. Définition et caractéristiques générales

Les accords-cadres sont des contrats d’un type particulier dont l’introduction dans le code des marchés publics est un des effets majeurs de la transposition de la directive 2004/18/CE. Ils sont définis par l’article 1er du code comme

« les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».

Ils se distinguent donc des marchés tels qu’ils sont également définis par l’article 1er du code (cf. supra point 2.5.2.), mais sont soumis aux mêmes obligations de publicité et de mise en concurrence, et sont conclus selon les modes de passation utilisés dans les mêmes cas. Leur régime est développé à l’article 76 du code. Plutôt qu’un moyen d’étaler dans le temps par commandes successives l’exécution d’un marché en fonction de la concrétisation du besoin, l’accord-cadre est un instrument de planification souple des achats qui permet de sélectionner dans un premier temps un certain nombre de prestataires, puis de les remettre en concurrence au moment de la survenance du besoin. Il s’agit en quelque sorte d’un


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mécanisme de référencement à durée prédéterminée des fournisseurs. C’est ce qui les différencie conceptuellement des marchés à bons de commande, même si en pratique ils en sont si proches qu’il n’est pas toujours aisé de les en distinguer. Pour certains auteurs, il eût même été judicieux de les fondre en un seul dispositif. On peut penser que leur utilisation s’avèrera particulièrement pertinente pour la satisfaction de besoins récurrents ou potentiels (c’est-à-dire aléatoires). Quoi qu’il en soit, on retiendra à ce stade que les accords-cadres donnent naissance à des marchés, alors que les marchés à bons de commande sont eux-mêmes des marchés qui s’exécutent par l’émission de simples bons de commandes. Et que des accords-cadres peuvent donner lieu à des marchés à bons de commande… Le processus de l’accord-cadre se décompose en deux phases distinctes : d’abord la conclusion de l’accord-cadre proprement dit, ensuite la passation des marchés sur le fondement de l’accord. Les accords-cadres sont conclus, dans les mêmes conditions que les marchés classiques, selon les procédures de passation de droit commun, y compris la procédure adaptée, mentionnées à l’article 26 du code des marchés publics. Ils peuvent prévoir un minimum et un maximum, en valeur ou en quantité, ou être conclus sans minimum ni maximum. Si un minimum a été prévu, il vaut pour le pouvoir adjudicateur engagement d’achat à cette hauteur. La mise en concurrence et la publicité obéissent aux règles communes étant entendu que pour l’appréciation des seuils de procédure comme de publicité, le montant à prendre en compte est l’estimation des besoins pour la durée totale du contrat envisagé. Si l’accord-cadre comporte un minimum et un maximum, la détermination des seuils se fait sur la base du maximum, périodes de reconduction comprises. S’il ne comporte ni minimum ni maximum, les conditions de publicité et de mise en concurrence doivent être maximales, l’absence de maximum laissant la possibilité à l’organisme de réaliser des achats au-delà des seuils rendant obligatoire une publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). La durée des accords-cadres ne peut excéder quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. Le ou les titulaires bénéficient pendant toute la durée de validité de l’accord-cadre d’une exclusivité unique ou partagée. Toutefois, pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un autre prestataire que le ou les titulaires de l’accord-cadre, dès lors que le montant cumulé de ces achats ne dépasse pas la somme de 10 000 euros HT. Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les conditions d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. Leur conclusion intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre. Elle ne peut intervenir que pendant la durée de validité de l’accord cadre et leur exécution ne peut se prolonger au-delà de manière excessive eu égard à l’obligation de procéder à des remise en concurrence périodiques. Les accords-cadres peuvent être conclus avec plusieurs opérateurs économiques ou un seul. 2.6.2.3.2. Accord-cadre attribué à plusieurs opérateurs économiques

Dans cette hypothèse le nombre d’opérateurs titulaires doit être au moins de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidatures et d’offres. Les marchés à passer sur le fondement de l’accord doivent être précédés d’une remise en concurrence selon les modalités exposées au III de l’article 76 du CMP. A l’occasion de chaque remise en concurrence, les termes de l’accord-cadre peuvent être complétés, mais pas modifiés de manière substantielle. Les marchés sont attribués à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses sur la base des critères définis par l’accord-cadre. Ces marchés peuvent être à bons de commandes et dans ce cas s’exécutent selon les règles qui sont applicables à cette catégorie de marchés telles que fixées par l’article 77 du code (cf. infra point 2.6.2.4).


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L’accord-cadre fixe les conditions dans lesquelles il sera fait appel aux titulaires retenus pour exécuter le marché. Ce peut être en contactant successivement chaque titulaire dans l’ordre de classement des offres, ou bien à tour de rôle dans le cas d’un marché à bons de commandes, ou bien encore sur d’autres critères dès lors qu’ils sont objectivement justifiables. 2.6.2.3.3. Accord-cadre attribué à un seul opérateur économique

Préalablement la conclusion des marchés, le pouvoir adjudicateur peut demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter par écrit son offre. Bien entendu ces compléments apportés aux caractéristiques de l’offre initiale ne peuvent modifier substantiellement celle-ci. Les marchés passés dans ces conditions peuvent être à bon de commandes et dans ce cas s’exécutent selon les règles qui sont applicables à cette catégorie de marchés telles que fixées par l’article 77 du code (cf. infra point 2.6.2.4). Cette innovation des accords-cadres apportera sans nul doute aux acheteurs la souplesse et la réactivité qu’ils recherchent dès que des solutions se seront dégagées quant aux modalités concrètes de mise en œuvre, notamment, à propos de la remise en concurrence pour la conclusion des marchés subséquents, ou des marges de manœuvre admissibles pour compléter les termes de l’accord-cadre. Dès lors aussi qu’ils en auront cerné les domaines d’application les plus intéressants. Il ouvre un large espace de liberté dont les pouvoirs adjudicateurs ne tireront les plus grands avantages qu’au prix d’un effort de niveau correspondant pour en maîtriser la technique et les risques. 2.6.2.4. Les marchés à bons de commande

Le régime des marchés à bons de commande a été considérablement assoupli et simplifié par le code de 2006 (article 77). Cela est dû d’une part à l’introduction des accords-cadres dont les règles de gestion reprennent une partie de celles qui étaient antérieurement applicables aux marchés à bons de commande, et d’autre part à une volonté affichée des pouvoirs publics de donner des marges de liberté supplémentaires aux pouvoirs adjudicateurs pour leur permettre de mieux adapter leurs procédures au contexte de l’accomplissement de leurs missions. Le marché à bons de commande est particulièrement bien adapté aux fournitures et services courants en évitant le développement non maîtrisé d'achats selon une procédure adaptée ou la succession de marchés répétitifs qui ne permettent pas toujours d'obtenir des conditions de prix optimales. Par contre, en matière de travaux la formule ne paraît présenter un réel intérêt que pour l'entretien ou la rénovation de bâtiments, et pour la maintenance courante d'équipements, ce type d'opérations donnant lieu à des interventions qui ne sont pas toujours précisément programmables. Le code ne détermine plus les situations spécifiques ouvrant l’accès au marché à bons de commande. Mais selon le manuel d’application, le pouvoir adjudicateur y aura recours lorsqu’il n’est pas en mesure de connaître exactement à l’avance les quantités à commander ou s’il a des raisons de douter de la possibilité de réaliser en une seule fois l’ensemble d’un programme (cf. le manuel d’application du code des marchés publics). A noter que ce second cas de figure était dans les précédents code le motif du recours au marché à tranches conditionnelles. Le marché s'exécute de manière successive par émission de bons de commandes au fur et à mesure de l’émergence des besoins, jusqu’au terme contractuel. Conclu avec un ou plusieurs acteurs économiques, il peut indifféremment soit prévoir un minimum et un maximum, et l’écart entre les deux n’est plus réglementé, soit ne pas en prévoir. Il détermine la nature et le prix unitaire des prestations, mais pas leur volume ni leur prix global. Les bons de commande sont émis sans remise en concurrence ni négociation et comportent l’indication des prestations du marché dont l’exécution est demandée et leur quantité. La mise en concurrence et la publicité obéissent aux règles communes étant entendu que pour l’appréciation des seuils de procédure comme de publicité, le montant à prendre en compte est


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l’estimation des besoins pour la durée totale du marché envisagé, y compris les périodes de reconduction éventuelle dans la limite du délai maximal. Si le marché comporte un minimum et un maximum, la détermination des seuils se fait sur la base du maximum, périodes de reconduction comprises. Si le marché ne comporte ni minimum ni maximum, les conditions de publicité et de mise en concurrence doivent être maximales, l’absence de maximum laissant la possibilité à l’organisme de réaliser des achats au-delà des seuils rendant obligatoire une publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). La durée d'un tel marché peut être de 4 ans au maximum, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet du marché ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. Le marché précise la durée maximale d’exécution des bons de commande, toutefois celle-ci ne peut se prolonger au-delà de manière excessive eu égard à l’obligation de procéder à des remises en concurrence périodiques des fournisseurs. Le ou les titulaires bénéficient pendant toute la durée de validité du marché d’une exclusivité unique ou partagée. Toutefois, pour des besoins occasionnels de faible montant, le pouvoir adjudicateur peut s’adresser à un autre prestataire que le ou les titulaires, dès lors que le montant cumulé de ces achats ne dépasse pas 1% de la valeur totale du marché ni la somme de 10 000 euros HT. 2.6.2.5. Les marchés à tranches conditionnelles

Le code des marchés publics (article 72) n’énonce plus aujourd’hui les situations ouvrant l’accès au marché à tranches conditionnelles, et la différenciation d’avec les marchés à bons de commande n’est plus aussi nette que par le passé (cf. supra point 2.6.2.4). Toutefois son régime, qui prévoit la définition de la consistance, du prix et des modalités d'exécution de chaque tranche conduit à continuer de le préconiser pour la réalisation d'un programme sujet à une incertitude quant à sa réalisation complète, soit que toutes les tranches n'ont pas encore fait l'objet d'une approbation administrative, soit qu’elles n’ont pas toutes donné lieu à une décision de financement. Plutôt adapté à des marchés de travaux, il peut également être utilisé avec bonheur dans le cadre de marchés de prestations intellectuelles, comme le développement de logiciels ou la maîtrise d’œuvre. On parle alors de "marché à phases". Toutefois, il faut alors que le découpage en tranches soit assorti de la fixation, pour chacune d'entre elles, d'une obligation de résultats au moins partiels. Il comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles dont l'exécution est subordonnée à une décision du pouvoir adjudicateur. Chaque tranche doit constituer un ensemble cohérent et doit donc être définie dans son objet, son prix et son délai d'exécution. Le découpage opéré doit être fonctionnel, c’est-à-dire que chaque tranche doit pouvoir satisfaire le besoin exprimé de manière autonome sans qu’il soit nécessaire que les tranches suivantes soient affermies. Le marché est conclu pour la tranche ferme et les tranches conditionnelles. Pour le calcul des seuils, c'est donc le montant total de la tranche ferme et des tranches conditionnelles qui doit être considéré. Le marché précise les modalités d’affermissement ou de renoncement à l’affermissement des tranches conditionnelles. Il peut comporter une période d’attente entre la fin d’exécution de la tranche ferme et l’affermissement de la tranche conditionnelle suivante. Dans ce cas, un délai maximal d’affermissement des tranches devra avoir été prévu. Le marché peut stipuler qu'une indemnité d'attente ou un dédit seront versés au titulaire en cas de retard apporté à l'affermissement d'une tranche conditionnelle ou de renoncement à sa réalisation. On ne peut que conseiller l’insertion d’une telle clause, de sorte à éviter que l’aléa supporté par le cocontractant ne soit reporté sur l’organisme par les candidats au stade de l’élaboration de l’offre.


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2.6.2.6. Le cas particulier des achats d’énergie no n stockable

Depuis le 1er juillet 2004, les fournitures de gaz et d’électricité sont ouvertes à la concurrence pour les entreprises. C’est pourquoi le code des marchés publics comporte (au VIII de l’article 76) un dispositif particulier pour la réalisation des achats d’énergie non stockable.

Deux cas de figure sont expressément envisagés, mais il y en a en réalité trois :

a) L’achat donne lieu à un accord-cadre. Les marchés passés sur fondement de l’accord-cadre précisent la période durant laquelle la fourniture d’énergie aura lieu. Le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas tenu d’y faire figurer la quantité précise d’énergie qui devra lui être fournir durant cette période. Cette quantité sera alors constatée à l’issue de la période mentionnée dans chaque marché.

b) L’achat donne lieu à un marché à bons de commande : le mécanisme est le même.

c) L’achat ne donne lieu ni à un accord-cadre ni à un marché à bons de commande. Le marché définit la consistance, la nature et le prix unitaire de l’énergie fournie ou les modalités de sa détermination. Il peut ne pas indiquer la quantité précise d’énergie qui devra être fournie durant son exécution. Cette quantité sera alors constatée à l’issue de la période de validité du marché.

2.6.2.7. Les marchés assortis d’une régie accessoir e

Il s'agit généralement de marchés de travaux, plus rarement de fournitures, qui prévoient que certaines prestations seront exécutées sous la responsabilité technique directe du maître d'ouvrage avec le personnel et le matériel mis à sa disposition par l'entrepreneur. Cette modalité doit être expressément inscrite au marché, les prestations ainsi exécutées ne constituant qu'un accessoire des travaux ou des fournitures pour lesquels il a été passé. Ainsi l’article 11-3 du CCAG-Travaux prévoit que “ l’obligation pour l’entrepreneur d’exécuter des travaux en régie cesse lorsque le montant total des droits à remboursement atteint 3% du montant du marché (...) ”. Il ne doit y être recouru que dans des cas exceptionnels. On ne saurait trop mettre en garde contre la tentation de réaliser en régie totale des prestations informatiques complexes, sous la forme de mise à disposition de personnel qualifié par des SSII (Sociétés de Services et d’Ingénierie Informatiques). La conclusion de tels marchés ou conventions, en éludant les dispositions d’ordre public du code du travail en matière de contrats de travail à durée déterminée et de travail temporaire, peut être constitutive du délit de prêt illicite de main-d’œuvre, sévèrement puni par le code pénal (article L. 125-3 du code du travail). Le marché doit comporter la nature des prestations concernées et la valeur des différents éléments qui concourent à la détermination du prix de règlement, tels que les salaires, charges, impôts et taxes, fournitures, frais généraux, bénéfices. Périodiquement, une circulaire du ministère de l'équipement fixe les prix des prestations exécutées en régie accessoirement à un marché de travaux. Celle du 28 juillet 2000 les détermine comme suit :

� Pour la main d’œuvre � les salaires majorés de 111 % � les indemnités de panier et de petits déplacements ainsi que les primes de transport

majorées de 88 % � les indemnités de grands déplacements majorés de 6 %

� Pour les fournitures : le prix d'achat hors taxe taxes majoré de 11 %

Ces coefficients de majoration sont réputés tenir compte des charges accessoires aux salaires, des frais généraux, des impôts et taxes autres que la TVA.


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� Pour des locations de matériel déjà présent sur le chantier, les sommes résultant des locations journalières en jours ouvrés sont proposées par les entreprises et négociées avec les maîtres d'œuvre à partir des barèmes des loueurs locaux ou de diverses méthodes analytiques de prix.

Cette régie, accessoire à un marché, doit être distinguée de la mise en régie aux frais et risques de l'entrepreneur, qui est une mesure coercitive prise à l'égard de ce dernier lorsqu'il ne respecte pas les dispositions du marché ou des ordres de service. 2.6.3. Différenciation des marchés selon le mode de fixation du prix 1 Les marchés sont normalement conclus à prix définitif (code des marchés publics, article 18), soit sous la forme de marchés à prix unitaires, soit sous la forme de marchés à prix forfaitaires (article 17). Exceptionnellement, ils peuvent être conclu à prix provisoire (article 19). Ils peuvent contenir des clauses incitatives. Lorsque tout ou partie des prestations doit être réalisé selon les spécifications particulières établies par l'organisme au travers du cahier des charges, il peut être exigé la production d'un devis descriptif estimatif détaillé dont les indications permettront d'apprécier les propositions de prix. Sauf clause contraire du marché, ce document n'a pas de valeur contractuelle. 2.6.3.1. Les marchés à prix unitaire

Le marché à prix unitaire rémunère le titulaire en fonction "des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées" (code des marchés publics, article 17). Ce mode de détermination du prix est principalement utilisé dans les accords-cadres et marchés à bons de commande.. Mais le prix unitaire peut aussi trouver à s’appliquer à des marchés dont la consistance est bien définie (marchés dits « à quantité fixe »), lorsque l’évaluation de son besoin par l’acheteur, aussi précise soit-elle, risque être affectée par des aléas qui lui sont extérieurs, dont il a pu vouloir se prémunir et prémunir son fournisseur. Dans le cahier des charges, l’acheteur ou le maître d’ouvrage fait une estimation du volume des prestations nécessaires, et le prestataire fournit, à l’appui de son offre un bordereau détaillé de ses prix unitaires (dénommé « sous-détail de prix unitaire » dans le CCAG-Travaux). Le montant final du marché (le prix de règlement) n'est donc connu qu'en fin de période d'exécution. Pour les marchés de travaux, le CCAG précise, comme en matière de prix forfaitaire, les limites et conditions de l’augmentation ou de la diminution dans la masse des travaux. 2.6.3.2. Les marchés à prix forfaitaire

Cette modalité ne peut être utilisée que lorsque l’organisme peut déterminer de manière précise la consistance des prestations qui font l’objet du marché. Le titulaire du marché est rémunéré pour une prestation globale telle que définie au cahier des charges, indépendamment des quantités mises en œuvre. Lorsque le marché est conclu entièrement à prix forfaitaire, on parle de "prix global forfaitaire". Mais il peut également comporter un prix forfaitaire pour certaines prestations, alors que d'autres seront rémunérées selon d'autres modalités. Dans le cas des marchés de travaux, il sera demandé à l'entreprise de fournir le détail des quantités à exécuter et des prix unitaires correspondants dans un devis descriptif estimatif détaillé, souvent dénommé "cadre de décomposition du prix forfaitaire".

1 Sur le prix, voir également le point 6.1.1.


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Ce document, accessoire de l'acte d'engagement, est à ce titre un élément nécessaire à la juste appréciation de l'offre même s'il n'a pas par lui-même de valeur contractuelle (sauf disposition contraire du marché). En effet, c'est au prix forfaitaire convenu au marché, indépendamment des erreurs d'évaluation qui auraient pu être commises dans la détermination des quantités, que devront être réalisés les travaux, dans le cadre de ce que la jurisprudence administrative a défini pour les marchés publics comme étant "l'exécution normale du marché". Le CCAG-Travaux comporte en outre un certain nombre de dispositions spécifiques traitant de l'augmentation pouvant résulter de sujétions techniques imprévues, de l’insuffisance des quantités prévues ou de la diminution de la masse des travaux décidée par le maître d'ouvrage dans les conditions décrites dans son article 15. L'entrepreneur est tenu d'exécuter les travaux supplémentaires demandés dans la limite d'un dixième de la masse initiale sans indemnité. Il peut demander une indemnisation dès lors que l'augmentation de la masse des travaux dépasse le vingtième de la masse initiale si le marché a été conclu à prix forfaitaire, le quart si le marché a été conclu sur prix unitaires.

Parallèlement, l'entrepreneur aura droit à être indemnisé du préjudice subi s'il constate une diminution de la masse des travaux du vingtième au moins de la masse initiale pour un marché à prix forfaitaire (du cinquième pour un marché à prix unitaires).

Ces dispositions ne font pas obstacle au fait que des travaux supplémentaires exécutés sans ordre du maître d’ouvrage, mais indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, quel qu’en soit le montant, doivent être rémunérés (Conseil d’Etat-14 juin 2002-« Ville d’Angers »). Ces particularités s'expliquent par le fait qu'en déposant une offre, l'entrepreneur s'engage, aux termes du CCAG, à réaliser un ouvrage pour un prix déterminé ou déterminable dans les règles de l’art, et donc à accepter les modifications nécessaires à son achèvement, voire à prendre de son propre chef les initiatives qui s’imposent. Reste évidemment à définir, au cas par cas, ce qui est indispensable au regard de ces règles de l’art… Plus généralement, peuvent donner lieu à rémunération complémentaire au travers d’un avenant les sujétions techniques imprévues (difficultés exceptionnelles et imprévisibles rencontrées dans l'exécution des prestations). La jurisprudence administrative a admis la possibilité d'indemniser également le cocontractant pour le bouleversement imprévisible de l'économie du marché né d'aléas économiques tels que le renchérissement brutal du coût des matières premières nécessaires. C'est la théorie dite de l'imprévision (Conseil d'Etat, ville de Bordeaux - 1916). Mais outre le fait que les conditions à réunir sont extrêmement restrictives (application refusée par les tribunaux administratifs pour les hausses de papier des années 1993-1994), il n'est pas certain que des juges civils accepteraient de transposer cette théorie qui leur est étrangère (voir infra point 6.2.2.). 2.6.3.3. Les marchés à prix provisoire

Le recours au prix provisoire n’est possible que dans des cas exceptionnels qui sont énumérés à l’article 19 du CMP :

1. lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d’urgence impérieuse soit des aléas techniques importants, l’exécution du marché doit commencer alors que la détermination d’un prix initial définitif n’est pas encore possible ;

2. lorsque les résultats d’une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d’un marché antérieur ne sont pas encore connus ;

3. lorsque les prix des dernières tranches d’un marché à tranches sont fixés au vu des résultats, encore non connus, d’une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitif ;


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4. lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l’objet de marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par le pouvoir adjudicateur, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs.

Les marchés conclus à prix provisoire doivent préciser :

� les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d’un prix plafond ;

� l’échéance à laquelle devra intervenir un avenant fixant le prix définitif ;

� les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;

� les vérifications sur pièces et sur place que le pouvoir adjudicateur se réserve d’effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient.

Le code stipule que pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l’article 1er de la loi « MOP » (loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée), les marchés de maîtrise d’œuvre sont passés à prix provisoire (cf. articles 29 et 30 du décret n°93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre). Ce qui est logique puisque que c’est bien sur la base des études d’avant-projet incluses dans la mission du maître d’œuvre que celui-ci sera en mesure de s’engager sur un coût prévisionnel. 2.6.3.4. Les clauses incitatives

Des clauses incitatives à l’amélioration des délais d’exécution, à la recherche d’une meilleur qualité des prestations, à la réduction des coûts de production peuvent être insérées dans les marchés (article 17 §2 du code des marchés publics). Ces incitations pourront prendre la forme :

- de pénalités de retard ou de primes d’avances, pour inciter au respect des délais ;

- de primes pour dépassement de performances, intéressement au bon fonctionnement, pour inciter à la qualité ;

- d’un abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement prévues, pour inciter au respect des quantités mises en œuvre ;

- d’une clause d’intéressement selon laquelle la réduction de prix obtenue est compensée et encouragée par une augmentation proportionnelle de la marge du titulaire…

La possibilité d’insérer de telles clauses dans les marchés aboutit à nuancer la classification des marchés par type de prix en autorisant des modes de rémunération sophistiqués jouant sur toute la gamme des formules que l’on rencontre couramment dans les relations commerciales classiques. 2.7. LES ACTEURS DE LA PASSATION DES MARCHES

Au cœur de la notion même du marché se trouve celle de mise en concurrence, et ce n'est que dans des cas tout à fait particuliers et exceptionnels qu'il y est dérogé. Cette exigence quasi-absolue correspond à une vision large et dynamique de l'intérêt général, appréhendé sous 3 principes complémentaires énoncés solennellement à l’article 1er du code des marchés publics :

- le libre accès de tous les acteurs économiques à la commande publique ;

- l'égalité de traitement des candidats ;

- la transparence des procédures, au travers de l'information a priori et a posteriori des agents économiques.


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Pour atteindre ces objectifs, se sont perfectionnés au fil du temps les instruments juridiques de la mise en concurrence, de sa publicité et du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Mais l’efficacité de ces instruments est elle-même tributaire de la qualité de l’emploi qui en est fait par les différentes instances appelées à intervenir, instances décisionnaires, consultatives, administratives, organes de contrôle. S’agissant des organismes de sécurité sociale, l’identification des acteurs et la description de leur rôle passe par la confrontation du code des marchés publics et des textes relatifs à l’organisation de la sécurité sociale, en particulier l’arrêté du 4 octobre 2005 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale, tel que modifié par l’arrêté du 2 mars 2006. 2.7.1. Les organes de la passation des marchés

Les articles 2 à 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2005 modifié désignent les différentes instances appelées à intervenir et définissent leurs fonctions respectives en établissant une distinction entre les organismes d’assurance maladie du régime général et l’ensemble des autres organismes visés à l’article 1er, étant convenu que les CRAM et les CGSS, du fait de leur caractère interbranches voire inter régimes sont classées dans cette seconde catégorie. Pour la répartition des rôles au sein des organismes de l’assurance maladie, l’arrêté renvoie désormais directement aux dispositions du code des marchés publics applicables aux marchés de l’Etat. Une commission d’appel d’offres dotée de la même fonction consultative que pour la passation des marchés de l’Etat y est substituée à la commission des marchés. Le conseil n’intervient à aucun moment. 2.7.1.1. Le directeur

2.7.1.1.1. Règles communes

L’arrêté du 4 octobre 2005 investit le directeur du rôle attribué dans le code des marchés publics jusqu’à sa dernière réforme à la personne responsable du marché (PRM). Cette notion de PRM est aujourd’hui obsolète, le code ne connaissant plus que les pouvoirs adjudicateurs, personnes morales publiques au sens des directives européennes (voir à ce sujet supra points 1.2.1.3 et 2.2.3). Désormais il convient donc de rechercher dans les textes organiques ou statutaires de chaque pouvoir adjudicateur l’autorité habilitée à conduire la procédure et à signer puis faire exécuter le marché. Dans tous les organismes de sécurité sociale ce rôle est clairement dévolu au directeur. Cela résulte à la fois du code de la sécurité sociale et de l’article 2 de l’arrêté du 4 octobre 2005.

Le directeur a pour mission générale d'assurer le bon déroulement de l'ensemble de la procédure et de préparer les séances de commission. Il assure ainsi notamment les formalités de publicité, remet aux candidats les pièces constitutives du marché, signe et notifie le marché. Il peut décider, dans les cas prévus par le code des marchés publics, de réduire le délai de réception des candidatures et des offres. Après l’attribution du marché suite à un appel d’offres, le directeur se charge de la mise au point de celui-ci avec l’opérateur économique retenu. Cette mise au point ne saurait modifier substantiellement les termes du marché et doit se limiter à des ajustements de détail.

Dans les procédures négociées il établit la liste des candidats avec lesquels il se propose de négocier et conduit les négociations.

Dans la procédure de dialogue compétitif, il arrête la liste des candidats invités à dialoguer et mène ce dialogue.

Lorsqu’une nouvelle procédure doit être engagée pour les marchés dont les lots n'ont pu être attribués, il accomplit les formalités requises en modifiant, le cas échéant, la consistance de ces lots.

Il alloue les primes et récompenses lorsqu'il y a lieu.


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Il peut décider, le cas échéant, de ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.

Il veille à la bonne exécution des clauses du marché. En particulier, sur le plan financier, il s'assure de la constitution des garanties, en donne mainlevée, ordonnance les règlements. Comme pour ses autres attributions il peut déléguer ses pouvoirs à un autre agent de l’organisme. 2.7.1.1.2. Règles propres aux organismes de l’assurance maladie

Dans les organismes de l’assurance maladie le directeur désigne les membres de la commission d’appel d’offres, qu’il préside. Il établit pour tout projet de marché soumis à l’avis de cette dernière, une note de présentation qui doit être transmise à ses membres au moins 5 jours avant la date de la réunion. Il établit également le rapport de présentation prévu par l’article 10 de l’arrêté du 4 octobre 2005 lorsque l’avis de la CCMOSS est requis.

Il veille à la rédaction des procès-verbaux des séances de la commission, qui doivent comporter la motivation des avis de cette dernière sur les projets de marchés qui lui ont été soumis.

Dans la procédure d’appel d’offres restreint, au stade de l’examen des candidatures, il arrête, après avis de la commission d’appel d’offres, la liste des candidats retenus.

Dans toutes les procédures, après avis de la commission, il attribue le marché.

Il peut, après avis de la commission d’appel d’offres, déclarer sans suite ou infructueux l’appel d’offres ou le dialogue compétitif. En cas d’infructuosité déclarée, il décide de la suite à donner, c’est-à-dire soit recourir à la procédure négociée soit lancer un nouvel appel d’offres ou un nouveau dialogue compétitif, ou bien encore, dans le cas d’un dialogue compétitif infructueux, recourir à un appel d’offres.

D’une manière générale sont de son ressort toutes les attributions qui ne sont pas expressément dévolues à la commission d’appel d’offres par le code des marchés publics.

Il tient le conseil informé des marchés passés pour le compte de l’organisme. 2.7.1.1.3. Règles applicables dans les autres organismes

Le directeur ou son représentant participe aux délibérations de la commission des marchés avec voix consultative. Il établit pour tout projet de marché soumis à la décision du conseil d’administration ou de la commission des marchés, une note de présentation qui doit être transmise à ses membres ainsi qu’à l’autorité de tutelle au moins 5 jours avant la date de la réunion. Il établit également le rapport de présentation prévu par l’article 10 de l’arrêté du 4 octobre 2005 lorsque l’avis de la CCMOSS est requis.

Il veille à la rédaction des procès-verbaux des séances de la commission, qui doivent comporter la motivation des décisions d’attribution. Il peut déclarer sans suite ou infructueux l’appel d’offres ou le dialogue compétitif. En cas d’infructuosité déclarée, il décide de la suite à donner, c’est-à-dire soit recourir à la procédure négociée soit lancer un nouvel appel d’offres ou un nouveau dialogue compétitif, ou bien encore, dans le cas d’un dialogue compétitif infructueux, recourir à un appel d’offres. Il peut décider également, le cas échéant, de ne pas donner suite à la procédure pour des motifs d’intérêt général.


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D’une manière générale, l’article 2 de l’arrêté du 4 octobre 2006 lui confère toutes les attributions qui ne sont pas expressément dévolues au conseil d’administration ou à la commission des marchés par les articles 4 et 5 du même texte.

Il assure l'information du conseil d'administration sur l'exécution des marchés dans les conditions prévues à l’article 17 de l’arrêté (voir infra point 6.3). 2.7.1.1.4. La responsabilité du directeur

Quelque soit l’organisme au sein duquel il exerce, le directeur est chaque jour amené à prendre ou à assumer de nombreuses décisions qui sont autant d'actes de gestion susceptibles d'engager la responsabilité de l'organisme vis-à-vis de tiers, et donc sa propre responsabilité vis-à-vis du conseil d'administration (ou conseil) ou de l'autorité de tutelle.

Cette responsabilité s'exprime essentiellement en 2 volets :

- La violation des règles légales et statutaires,

- La faute de gestion, que l'on peut définir comme "le comportement qui n'apparaît pas conforme à celui qu'aurait un dirigeant compétent, prudent, diligent et actif" 1

Il est clair en conséquence que le directeur peut en principe voir sanctionner sa gestion sur 3, voire 4 terrains :

1. La mise en œuvre de sanctions disciplinaires ou mesures assimilables :

- par le conseil ou conseil d'administration : licenciement.... Sous réserve, pour le conseil des organismes de l’assurance maladie, d’une analyse juridique à parfaire ;

- par le ministre de tutelle : retrait d'agrément....

- par le directeur de la caisse nationale (régime général) qui peut mettre fin à ses fonctions.

2. La recherche de sa responsabilité pénale, en application de l'article 432-11 du nouveau code pénal qui réprime la corruption passive et le trafic d'influence (jusqu'à dix ans d'emprisonnement et 150.000 € d'amende), et de l’article 432-12 qui sanctionne la prise illégale d’intérêt (5ans d’emprisonnement et 75.000 € d’amende). Par contre, il n’est pas certain, la loi pénale étant toujours d'interprétation stricte, que l'article 432-14 qui punit l'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics ("délit de favoritisme" : 2 ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende) soit applicable, précisément parce que l'incrimination ne vise expressément que les actes commis dans le cadre des procédures d'attribution des marchés publics et des délégations de service public.

3. La recherche de sa responsabilité administrative, au travers de la saisine, par le Ministre des Finances ou la Cour des Comptes, de la cour de discipline budgétaire et financière lorsqu' auront été enfreintes les règles relatives à l'exécution des recettes et des dépenses de la Caisse, à la gestion de ses biens, ou à la passation de marchés de sorte à procurer au cocontractant un avantage injustifié....(cf. Cour de discipline budgétaire et financière - CPAM de SEINE-ET-MARNE - 6 novembre 1992 - J.O. du 7 octobre 1993).

4. Peut-être enfin la recherche de sa responsabilité civile personnelle pour résoudre en dommages-intérêts un préjudice subi par l'organisme ou un tiers (entreprise non informée ou évincée à la suite d'une irrégularité de procédure).

1 in "Risques et assurances des entreprises" - Yvonne Lambert-Faivre -Ed. Précis Dalloz - 3ème édition 1991 - Page 30.


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2.7.1.2. Le conseil des organismes de l’assurance m aladie

Le conseil des organismes d’assurance maladie du régime général (hors CRAM et CGSS rappelons-le) n’intervient à aucun stade dans le processus de passation des marchés. Il est seulement destinataire d’une information sur les marchés passés pour le compte de l’organisme, dans le cadre le l’article R.211-1-2 du code de la sécurité sociale, inséré par le décret du 12 octobre 2004 pris en application de la loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie, qui prévoit que le directeur « (…) rend périodiquement compte au conseil de la mise en oeuvre de ses orientations ainsi que de la gestion de l'organisme ». 2.7.1.3. Le conseil d'administration des autres org anismes

« Sauf dispositions particulières propres à certains régimes et à certains organismes, le conseil d'administration règle par ses délibérations les affaires de l'organisme » (article L.121-1 du code de la sécurité sociale). Le conseil d’administration est donc en principe investi d’une compétence générale. En fait, et le phénomène s’est accentué avec les ordonnances du 24 avril 1996, cette compétence générale ne s’exprime réellement que dans les domaines où la répartition des compétences entre les différents organes de gestion n’est pas expressément organisée par un texte spécifique. Dans le domaine des marchés, le conseil d'administration est investi de plusieurs prérogatives importantes :

- il désigne la commission des marchés ;

- il décide des opérations immobilières concernant l'installation des services administratifs des organismes : acquisitions ou locations de terrains ou d'immeubles bâtis, constructions d'immeubles, aliénations, échanges (article R 217-1 du code de la sécurité sociale) ;

- il désigne le jury pour les concours, les marchés de maîtrise d’œuvre et de conception réalisation, et il choisit les personnalités de la commission de la procédure de dialogue compétitif ;

- il attribue les marchés soumis à concours et les marchés de conception-réalisation. De plus, il est destinataire d’un rapport récapitulatif annuel sur l’exécution des marchés (voir infra point 6.3.). En matière de responsabilité, la Cour de discipline budgétaire et financière a rappelé et jugé en 1992 (arrêt « CPAM de Seine-et-Marne » du 6 novembre 1992) que le président du conseil d'administration est, le cas échéant, justiciable de cette juridiction au même titre que le directeur et ses délégataires et ne bénéficie pas de l’exception prévue pour les administrateurs élus (cf. infra point 2.7.2.6.). Il est permis de se demander, s’agissant tout au moins du régime général, si ce dispositif reste cohérent avec le code de la sécurité sociale dans la mesure où l’ordonnance n° 96-344 du 24 avril 1996 a transféré du président du conseil d’administration au directeur la représentation de l’organisme dans les actes de la vie civile. 2.7.1.4. La commission d’appel d’offres des organis mes de l’assurance maladie

L’article 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2006 aligne purement et simplement la compétence de la commission d’appel d’offres sur les dispositions du code des marchés publics applicables aux marchés passés par l’Etat et ses établissements publics. De ce fait elle se trouve cantonnée dans un rôle consultatif.

� Dans les procédures d’appel d’offres, elle formule un avis sur l’admission des candidatures, ouvre les plis des offres et en enregistre le contenu, donne son avis sur l’élimination des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables (sur ces notions voir infra point 5.3.2) puis sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.


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Son avis préalable est également nécessaire pour déclarer la procédure sans suite ou infructueuse.

� Dans le dialogue compétitif elle donne son avis préalable sur le choix de l’attributaire du marché ou, le cas échéant, sur l’intention de directeur de déclarer la procédure sans suite ou infructueuse.

� Dans les procédures négociées et le système d’acquisition dynamique, elle exprime un avis préalablement à l’attribution du marché.

� Dans les concours ou pour la passation des marchés de conception-réalisation elle n’intervient pas en tant que telle mais en tant que composante du jury (cf. infra point 5.4.8).

Les avis exprimés par la commission d’appel d’offres sur les projets de marchés doivent être motivés. Composition et fonctionnement de la commission (article 7bis) :

La commission d’appel d’offres est composée du directeur ou de son représentant qui la préside et de quatre membres titulaires au moins, dont l’agent comptable, désignés par le directeur « parmi les représentants des services de l’organisme ». Le directeur désigne également des suppléants en nombre égal. Elle ne peut valablement délibérer que si au moins trois de ses membres sont présents pendant toute la séance. La commission peut faire appel en tant que de besoin à des personnalités qualifiées par leur compétence eu égard à l’objet de la consultation. Ces personnalités, désignées par le président de la commission c’est-à-dire par le directeur de l’organisme, participent aux réunions avec voix consultative. 2.7.1.5. La commission des marchés des autres organ ismes

Il s'agit d'une commission réglementaire, et non déléguée, dans la mesure où ses pouvoirs procèdent directement de l’article 5 de l'arrêté du 4 octobre 2005, et non du conseil d'administration. Ce qui implique notamment qu'elle ne peut, par exemple en l'absence d'unanimité, s'en remettre au conseil, et que celui-ci est dépourvu de tout pouvoir d'évocation. L’article 21 du code des marchés publics autorise la constitution éventuelle par le pouvoir adjudicateur de plusieurs commissions d’appel d’offres à caractère permanent, ainsi que d’une commission spécifique pour la passation d’un marché déterminé. Il ne semble pas que la faculté de disposer de plusieurs commissions permanentes soit offerte aux organismes de sécurité sociale qui ne relèvent pas de l’assurance maladie du régime général. En effet, les dispositions du code ne sont applicables à ces derniers que sous réserve des dispositions de l’arrêté du 4 octobre 2005 (article L.124-4 du code de la sécurité sociale et article 2 §1 de l’arrêté). Or l’article 3 de l’arrêté qui se substitue à l’article 21 (et à l’article 23) du code ne prévoit pas cette possibilité, et n’évoque la constitution que d’une commission des marchés permanente au sein de chaque organisme. Par contre la désignation d’une commission spécifique pour la passation d’un marché déterminé est une possibilité prévue par l’article 3 de l’arrêté.

Dans les procédures d’appel d’offres, la commission des marchés :

- ouvre les plis relatifs aux offres ;

- élimine les candidatures non recevables et les offres non conformes à l’objet du marché ;

- arrête la liste des candidats dans le cadre d’un appel d’offres restreint ;

- rejette les offres considérées comme anormalement basses après avoir demandé par écrit les précisions qu’elle juge opportunes et vérifié les justifications fournies ;

- attribue le marché ;

- autorise la passation d’avenants, dès lors qu’ils entraînent une augmentation du montant global du marché de plus de 5 %.


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Dans les procédures négociées et les procédures de dialogue compétitif :

- elle attribue le marché ;

- elle autorise la passation des avenants dans les mêmes conditions que pour les appels d’offres.

Dans les autres procédures la commission des marchés en tant que telle ne joue aucun rôle. Toutes les décisions d’attribution doivent être motivées. Composition et fonctionnement de la commission (article 3) :

Elle est composée de 4 administrateurs au moins désignés par le conseil d'administration. Celui-ci désigne également un nombre égal de suppléants qui n'assistent aux séances qu'en l'absence du titulaire. Elle peut valablement délibérer si 3 administrateurs au moins sont présents pendant l’ensemble de la séance, quelque soit le nombre de membres désignés.

La commission élit son président. En cas de partage des voix, la voix du président est prépondérante.

Le directeur et l'agent comptable, ou leurs représentants, participent aux délibérations avec voix consultative.

Un représentant de l’autorité de tutelle peut assister aux délibérations avec voix consultative, ce qui suppose que celle-ci soit sinon convoquée, mais au moins avisée de la tenue de la réunion.

Responsabilité : comme le directeur ou ses délégués, les administrateurs peuvent avoir à répondre de leurs actes devant le tribunal correctionnel, en vertu des articles 432-11 et 432-12 du nouveau code pénal (corruption passive, trafic d'influence et prise illégale d’intérêt), éventuellement aussi devant le tribunal civil en recherche de responsabilité civile. 2.7.1.6. Le jury de concours

2.7.1.6.1. Règles communes pour tous les organismes

Le jury de concours a pour mission de donner un avis motivé à l'organe chargé de désigner le ou les lauréats d’un concours. Pour ce faire, il évalue les prestations, présentés sous forme anonyme, des candidats, en vérifie la conformité au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence.

L’avis du jury, résultant d'un vote, est collectif et ne saurait être constitué de la simple juxtaposition des avis individuels des membres du jury. Il peut dans un second temps inviter les candidats à répondre aux questions qu’il a consignées dans son procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d’un projet. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi. Le jury est composé exclusivement de personnes indépendantes des participants au concours (article 24 du CMP). Sa composition de base, les règles de quorum et de convocation, sont celles de la commission d’appel d’offres ou de la commission des marchés.

Il est vivement conseillé, lorsqu’il y a lieu, de diversifier la représentation des professionnels du domaine faisant l’objet de la consultation au sein du jury, et notamment en matière de maîtrise


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d’œuvre, de ne pas se limiter par exemple à contacter l'ordre régional des architectes pour lui demander d'assurer cette représentation. 2.7.1.6.2. Le jury de concours dans les organismes l’assurance maladie

Faute de dispositions spécifiques dans l’arrêté du 4 octobre 2005, il convient de considérer que dans les organismes de l’assurance maladie le jury est rigoureusement composé selon les modalités prévues à l’article 24 du code des marchés publics. En conséquence, il est désigné, spécifiquement pour chaque opération, par le directeur de l'organisme à partir d’une commission composée selon les mêmes règles que la commission d’appel d’offres.

Le président du jury, qui est donc le directeur de l’organisme, peut en outre désigner des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt particulier au regard de l’objet du marché au nombre maximum de cinq (par exemple le maire de la commune pour la réfection des façades d’un immeuble…). Lorsqu’une qualification ou expérience particulière est exigée des candidats pour participer à un concours, il doit comporter au moins 1/3 de membres ayant la même qualification ou expérience. Ils sont également désignés par le président du jury. Un représentant du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est invité à participer au jury avec voix consultative et à sa demande ses observations sont consignées au procès-verbal. Le président du jury peut en outre faire appel, à titre consultatif, au concours d’agents de l’organisme compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics. 2.7.1.6.3. Le jury de concours dans les autres organismes

Il est désigné spécifiquement pour chaque opération par le conseil d'administration de l'organisme (article 4 de l’arrêté du 4 octobre 2005) à partir d’une commission composée selon les mêmes règles que la commission des marchés.

Le président du jury peut en outre désigner des personnalités dont il estime que la participation présente un intérêt particulier au regard de l’objet du marché au nombre maximum de cinq (par exemple l’agent de direction en charge du secteur d’activité concerné, le maire de la commune pour la réfection des façades d’un immeuble…). Lorsqu’une qualification ou expérience particulière est exigée des candidats pour participer à un concours, il doit comporter au moins 1/3 de membres ayant la même qualification ou expérience. Ils sont également désignés par le président du jury. Entrent dans le calcul de la proportion d’un tiers les membres qui ont voix délibérative, ce qui exclut le directeur de l’organisme, l’agent comptable, le représentant de la tutelle et le représentant de la DGCCRF (tous les autres participants, y compris les personnalités définies ci-dessus ont voix délibérative). Un représentant du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est invité à participer au jury avec voix consultative et à sa demande ses observations sont consignées au procès-verbal. Le président du jury peut en outre faire appel, à titre consultatif, au concours d’agents de l’organisme compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics. 2.7.1.7. Le jury propre aux marchés de conception-r éalisation

Ce jury a le même rôle que le jury de concours : éclairer de son avis l’autorité chargée d’attribuer le marché.


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Il est composé des membres de la commission d’appel d’offres ou de la commission des marchés, auxquels s’ajoutent des maîtres d’œuvre compétents au regard de l’ouvrage à concevoir et de la nature des prestations à fournir. Ils représentent au moins un tiers du jury ainsi constitué et doivent être indépendants des candidats comme du maître de l’ouvrage. Dans les organismes de l’assurance maladie, il est désigné par le directeur. Dans les autres organismes, il est constitué par le conseil d’administration. 2.7.1.7. L'agent comptable

L'agent comptable a pour rôle essentiel d'exécuter l'ordre de payer donné par le directeur ou ses délégataires, sous réserve de s’être préalablement assuré :

� de l’existence du marché,

� de la validité des pièces justificatives,

� de la compétence et capacité des contractants,

� de l’exactitude de la liquidation des droits,

� du caractère libératoire des règlements,

� de la bonne imputation comptable,

� de la disponibilité des crédits. L’agent comptable engage dans ces opérations sa responsabilité personnelle et pécuniaire. La liste des pièces justificatives qui doivent pouvoir être produites par l’agent comptable est toujours celle qui figure dans la circulaire ministérielle du 16 août 1994 relative aux pièces justificatives des gestions budgétaires. Il s’agit :

� de l’avis de la CCMOSS (le cas échéant) ;

� des avis d’appel à la concurrence ;

� des décisions du directeur ou de la commission des marchés ;

� des documents particuliers du cahier des charges (CCAP – CCTP) ;

� de la copie certifiée conforme de l’acte d’engagement ou avenant ou décision de poursuivre ;

� de la notification au titulaire du marché ;

� de la copie des déclarations et attestations exigées du titulaire du marché ;

� des pièces complémentaires éventuellement prévues par le marché : devis estimatif, assurances, dossier du sous-traitant …

� de l’original de la facture ou mémoire ;

� du décompte des pénalités ;

� du décompte des intérêts moratoires.

Dans les organismes de l’assurance maladie, l’agent comptable est obligatoirement désigné par le directeur pour siéger au sein de la commission d’appel d’offres. Dans les autres organismes il est membre de plein droit, mais à titre consultatif, de la commission des marchés. Il a, au sein de ces instances, essentiellement un rôle de conseil et de prévention des risques. Il veille, en observateur attentif, à la régularité des opérations et contribue ainsi à leur sécurité juridique. Il peut demander, dans ce cadre, à ce que ses observations soient portées au procès-verbal. Depuis le décret du 10 août 1993, l'agent comptable peut recevoir du directeur, en sus de ses attributions propres, " toute mission compatible avec ses attributions ".


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Cette disposition nouvelle permet de conformer la règle à la réalité qui a vu au fil des dernières années une intégration plus étroite de l'agent comptable au sein de l'équipe de direction permettant de lui confier des fonctions dépassant le strict cadre financier. Dans cet esprit, le comptable peut se trouver associé à la conduite des procédures de marchés bien au-delà du seul contrôle de régularité. D’ailleurs les instructions les plus récentes données par la direction de la comptabilité publique aux comptables publics les invitent à se positionner avant tout comme des experts auprès des pouvoirs adjudicateurs. Ainsi, utilement associé à la préparation du marché, ne serait-ce que pour que le volet comptable et financier (conditions de règlement, avances, acomptes, garanties, sanctions, variation de prix...) en soit parfaitement traité, au fil du déroulement de l'opération sa posture d'“assistance coopérative” glisse inéluctablement vers une “association vigilante” qui trouve à s'exprimer pleinement au stade de l'exécution des obligations financières des parties. L’article 96 du code des marchés publics de 2001, devenu article 98 dans celui de 2006, et le décret d’application du 21 février 2002 ont fait de ce positionnement une « ardente obligation » en instituant, en lieu et place de l’ancien délai de mandatement réglementaire de 35 jours à la charge de l’ordonnateur, un délai global de paiement contractuel, remplacé à défaut par un délai maximum réglementaire de 45 jours dont le respect est de la co-responsabilité de l’ordonnateur et du comptable (cf. infra point 6.1.2.4.). En tant qu’assignataire des paiements, l’agent comptable est en outre destinataire, lorsqu’il y a lieu, de la notification des cessions et nantissements de créances (cf. infra point 6.1.4.). Enfin, l'agent comptable est responsable de la conservation des pièces justificatives papier. Une instruction particulière, attendue depuis plusieurs années, doit préciser les modalités de conservation des pièces originales ainsi que les caratéristiques des supports à utiliser compte tenu de la nature des documents à archiver. 2.7.2. Les organes d’autorisation, de contrôle et d ’assistance

2.7.2.1. L'organisme national de rattachement (régi me général)

S'il intervient accessoirement dans certains types de marchés en fonction des politiques de branches son implication concerne essentiellement les développements informatiques et les projets immobiliers.

Concernant les opérations d’équipement informatique qui s’inscrivent dans le cadre du schéma directeur de chaque branche, la caisse nationale négocie directement les marchés, en forme de conventions nationales de prix, avec les fournisseurs. Les caisses de base sont alors astreintes à suivre les choix nationaux au travers du mécanisme des conventions nationales de prix assorties de marchés types (voir infra point 3.2.2.1). Une commission ad hoc, émanation du conseil de la caisse nationale, détermine les orientations nationales.

Le code de la sécurité sociale assigne pour rôle aux caisses nationales d’exercer un contrôle sur les opérations immobilières des caisses de base et sur la gestion de leur patrimoine immobilier (articles L.221-1 pour la CNAMTS, L.223-1 pour la CNAF, L.225-1-1 pour l’ACOSS).

Les projets immobiliers proposés par les organismes doivent tout d’abord faire l'objet d'une inscription au plan pluriannuel d’équipement immobilier de la branche.

Lorsque l'opération est acceptée et planifiée, l'organisme national délivre une autorisation de programme à hauteur du coût global de l'opération. Les crédits nécessaires à sa réalisation sont attribués à l'organisme de base au fur et à mesure des besoins sous forme d'ouvertures de crédits, et sous réserve d'approbation des décisions prises dans le cadre de la procédure de consultation. 2.7.2.2. L’UCANSS (pour les opérations immobilières dans le régime général)

La direction de l’expertise immobilière (DEI) de l'UCANSS intervient à titre de conseil des organismes du régime général à chaque phase du dossier, du concours pour le choix de l'architecte à la réception


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des travaux. Des ingénieurs de divers corps de métiers le composent. En fait, "l'avis" de l'UCANSS s'impose bien souvent aux organismes. D'ailleurs les caisses nationales n'approuvent aux différentes phases de l'opération les documents produits par l'organisme constructeur et ne lui délivrent les ouvertures de crédits nécessaires que sur avis favorable de la DEI.

2.7.2.3. La direction régionale des affaires sanita ires et sociales

Il entre en principe dans les compétences de la DRASS de s'assurer de la régularité des procédures. Mais là encore il convient d’opérer une distinction entre les marchés passés par les organismes de l’assurance maladie et ceux passés par les autres organismes. Depuis la réforme du 13 août 2004, et cela se retrouve dans l’arrêté du 4 octobre 2005 modifié, le contrôle de légalité opéré par la DRASS a totalement disparu pour les organismes de l’assurance maladie. En effet selon le code de la sécurité sociale celui-ci s’exerce au travers de l’examen des délibérations des conseils et des commissions qui en sont issues. Or le conseil des organismes de l’assurance maladie n’intervient plus en matière de marchés, et la commission d’appel d’offres est une instance administrative consultative qui n’est pas une émanation du conseil mais qui est désignée par le directeur. Dans les autres organismes l’intervention de la DRASS s’opère à deux niveaux. D’une part, l’article 3 de l’arrêté prévoit pour elle la possibilité de faire assister un de ses représentants aux réunions de la commission des marchés avec voix consultative. Elle est destinataire de la note de présentation établie préalablement à toute délibération sur un projet de marché. D’autre part elle exerce son contrôle sur les délibérations des instances collégiales. Lorsque le projet de marché a dû faire l’objet d’une transmission à la CCMOSS, l’avis de cette dernière ou sa décision de non examen est joint à la communication du procès-verbal de la réunion d’attribution. Par contre elle n’a pas vocation à être destinataire du rapport de présentation à la CCMOSS prévu à l’article 10 de l’arrêté (cf. infra point 2.7.2.4).

A noter que l’autorisation préalable de la DRASS reste dans tous les cas requise pour tout projet immobilier concernant les établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux. Le service régional de l’inspection du travail, de l’emploi et de la politique sociale agricole (SRITEPSA) joue un rôle analogue vis-à-vis des caisses de mutualité sociale agricole. 2.7.2.4. La commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale (CCMOSS)

Le fonctionnement de la CCMOSS est décrit aux articles 8 à 11 de l’arrêté du 4 octobre 2005.

Son champ de compétence couvre les projets de marchés de travaux, de fournitures et de services des organismes toutes branches confondues, à l'exclusion des marchés découlant des conventions de prix, passés dans le cadre de l'article L 224-12 du code de la sécurité sociale (voir infra point 3.2.2.1.).

Son rôle connaît une transformation radicale, passant d’une fonction orientée pour l’essentiel vers le contrôle des projets de marchés en aval de la procédure de passation à une mission d’assistance pour l’élaboration ou la passation des marchés qui se situe donc en amont de la procédure. Cette mission d’assistance s’exerce en plusieurs volets :

� la CCMOSS formule des observations ou des recommandations sur (article 9) :

o les projets de marchés dont le montant est supérieur à 4 millions d’euros HT ;

o les projets d’avenants qui rendent les marchés auxquels ils se rapportent passibles d’un examen par la commission ;


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o les marchés complémentaires ou qui ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles du marché initial, mentionnés par le code des marchés publics, qui rendent les marchés auxquels ils se rapportent passibles d’un examen par la commission ;

o tout autre contrat dont l’examen est décidé par le ministre chargé de la sécurité sociale, le ministre chargé de l’agriculture, ou un organisme national pour un marché passé par un organisme de sa branche.

Quel qu’en soit le montant, les marchés d’études ou de maîtrise d’œuvre qui se rattachent aux marchés soumis à l’obligation de transmission sont également communiqués à la commission, dans les mêmes conditions. Selon le Guide de la présentation des dossiers diffusé par la CCMOSS en mars 2006, le seuil de saisine obligatoire de la commission est calculé conformément aux dispositions de l’article 27 du code des marchés publics. Ainsi, pour les marchés de travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages, étant convenu que le seuil doit être apprécié au stade du lancement de la procédure (et non pas au stade du commencement de l'exécution des travaux) mais en intégrant les augmentations prévisibles à ce moment-là (évolution prévisible de l'indice des prix, taux de tolérance, marge pour actualisation ou révision des prix, provision pour aléas). Pour les fourniture et services, est prise en compte la valeur globale des prestations homogènes ou concourrant à la réalisation d’une même unité fonctionnelle.

En outre, l’appréciation du seuil tient compte :

- pour les marchés à tranches conditionnelles, du montant global constitué par la tranche ferme et les tranches conditionnelles,

- pour les marchés à bons de commande, comportant un minimum et un maximum, du montant maximal du marché,

- pour les marchés à bons de commande ne comportant pas de minimum et de maximum, du montant maximal global estimé pour la durée totale de validité pouvant être couverte par le marché,

- pour les marchés pouvant être reconduits, du montant global estimé pour la durée maximale pouvant être couverte par le marché, reconduction incluse.

� En dehors de ces cas, les organismes peuvent saisir le secrétariat de la CCMOSS (article11) :

o d’une demande d’avis concernant une difficulté particulière rencontrée lors de la passation d’un marché ;

o d’une demande d’assistance pour la préparation et la conduite d’une procédure ;

o ou bien encore l’interroger en cas de difficultés particulières rencontrées lors de l’exécution d’un marché voire d’un recours contentieux.

Cette saisine peut intervenir, quel que soit le montant du marché, à tous les stades de la procédure, et également durant la période d’exécution du marché.

La CCMOSS a également vocation à jouer un rôle de conseil à l'égard du ministre chargé de la sécurité sociale ou du ministre chargé de l’agriculture sur toute question entrant dans le champ d’application de l’arrêté.

Enfin la commission est tenue de signaler aux ministres chargé de la tutelle de l’organisme les irrégularités ou fautes graves qu’elle aurait relevées lors de l’examen d’un dossier ou dont elle aurait connaissance, notamment le fractionnement de projets de marchés opéré intentionnellement afin de les soustraire à son examen.


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La commission se réunit à la diligence de son président et publie le calendrier annuel de ses réunions.

Le projet soumis à sa délibération doit être assorti d’un rapport de présentation (à distinguer de la note de présentation de l’article 6 de l’arrêté) qui précise :

� les modalités d’évaluation de la nature et de l'étendue des besoins ;

� l'économie générale et le déroulement prévus du marché ;

� les conditions prévisionnelles de son exécution ;

� le montant prévisionnel des prestations ;

� le choix du mode de passation envisagé et ses justifications.

Tout dossier adressé à la commission fait l’objet d’un accusé de réception.

Après un premier examen des dossiers transmis au titre de l’article 9 par le secrétariat de la commission, le président sélectionne ceux d’entre eux qui seront inscrits à l’ordre du jour de la commission.

L’éventuelle décision de non-examen est portée à la connaissance du directeur de l’organisme dans un délai de 10 jours francs à compter de la date d’accusé de réception. Cette décision peut être assortie d’observations et de recommandations émises directement.

En cas d’examen, la commission dispose d’un délai maximal de 40 jours francs à compter de la date d’accusé de réception du dossier pour porter à la connaissance du directeur de l’organisme ses observations, recommandations ou réserves.

En accord avec le directeur de l’organisme ou à la demande de ce dernier, la commission peut décider de la mise en place d’une mesure d’assistance. Dans cette hypothèse, le directeur adresse à la commission, au fur et à mesure de leur établissement, copie des procès-verbaux retraçant les éléments du choix des candidatures et des offres et le rapport de présentation du marché. Au vu de ces documents, la commission ou son président peut faire connaître au directeur de l’organisme ou au ministre ses observations, recommandations ou réserves. Cette communication intervient dans un délai maximal de 10 ou 40 jours francs à compter de la réception des pièces, selon qu’elles ont nécessité un examen par la commission ou non.

En cas d’urgence impérieuse, il appartient au président de réunir la commission dans les plus brefs délais, voire de consulter ses membres par écrit. Le directeur peut prendre la décision motivée d’engager la procédure de passation sans saisir préalablement la CCMOSS si les délais qui lui sont proposés par le président lui paraissent incompatibles avec la situation d’urgence. La commission comprend :

D’une part,

- un représentant administrateur de la CNAF ;

- un représentant administrateur de la CNAVTS ;

- un représentant administrateur de la CNAF ;

- un représentant administrateur de l’ACOSS ;

- un représentant administrateur de la CCMSA ;

- un représentant administrateur du RSI ;

nommés, ainsi qu’un nombre égal de suppléants, par leurs conseils d’administration respectifs ;

- un représentant de la CNAMTS et son suppléant désignés par son directeur général.


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D’autre part quatre représentants experts du régime général, à raison d’un pour chacune des branches, choisis au sein des services de la caisse nationale ou des caisses locales. Siègent également, mais à titre consultatif :

- un représentant du ministre chargé de la sécurité sociale ;

- deux représentants du ministre chargé de l'économie et des finances ;

- un représentant du ministre chargé de l’agriculture.

Le secrétariat de la commission est assuré par l’UCANSS.

La commission établit son règlement intérieur.

Le ministre de la sécurité sociale nomme le président de la commission, ainsi que son suppléant, parmi les membres de l’inspection générale des affaires sociales. Le président a voix prépondérante en cas de partage des voix lors des votes.

Les rapporteurs, qui n'ont pas voix délibérative, sont principalement choisis parmi les membres des corps de contrôle de l'Etat, notamment de l'IGAS et de l’inspection générale des finances. Ils peuvent également être désignés, par le président, parmi les membres du secrétariat de la commission ou du corps de mission de l’UCANSS.

Le directeur de l’organisme concerné ou son représentant peut assister à la séance pour apporter des informations complémentaires aux membres de la commission.

Comment aborder sereinement le contrôle des marchés « Pour franchir le cap délicat du passage en CSM, il faut non seulement avoir un dossier qui « tienne la route », mais il faut aussi être un « pro », un familier de l’exercice, disposer d’une stabilité émotionnelle éprouvée, d’un art de l’esquive consommé, savoir faire preuve d’humilité et reconnaître combien on a péché par une rédaction médiocre de son rapport de présentation, ne pas se laisser déstabiliser par des questions apparemment saugrenues. Car la séance tourne parfois à une sorte de psychodrame où un détail, jusque-là passé inaperçu, soudain mis en exergue par l’un ou l’autre et monté en épingle, suscite de sévères critiques, voire l’avis défavorable sans que personne n’ait pressenti la bourrasque, à commencer par le rapporteur. (…) ».

Serge RUEL, chef du service juridique de DCN L’actualité de la commande et des contrats publics

novembre 2001-page 55- Toute ressemblance ….


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2.7.2.5. La Cour des comptes La Cour est investie, parmi ses attributions générales, d'une mission de contrôle de la gestion des organismes. Chaque année, outre le contrôle classique, les inspecteurs ont à se pencher sur une question précise. Episodiquement, cette question concerne la passation des marchés. La Cour intervient également ponctuellement lorsqu'elle a connaissance d'une affaire litigieuse (cf. rapport 1989, page 2, sur une C.P.A.M.). 2.7.2.6. La Cour de discipline budgétaire et financ ière

La Cour de discipline budgétaire et financière a été instituée par la loi n° 48-1484 du 25 septembre 1948 pour sanctionner les fautes de gestion commises à l'égard de l'Etat et des divers organismes ou collectivités soumis à son contrôle. Ce texte a été complété par la loi n°71-564 du 13 juillet 1971, e n particulier pour traiter expressément des organismes de protection sociale.

A ce titre, encourt une amende, tout agent, agent de direction ou administrateur (s'il exerce directement ou par délégation la fonction de président) qui "dans l'exercice de ses fonctions ou attributions et en méconnaissance de ses obligations, aura procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour (....) l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage (....)".

La Cour peut être saisie par le président de l'Assemblée Nationale, le président du Sénat, le Premier Ministre, le ministre chargé des finances, les ministres pour les faits relevés à la charge des fonctionnaires et agents placés sous leur autorité, la Cour des Comptes, la Commission de vérification des comptes des entreprises publiques.

C'est ainsi qu'au Journal Officiel du 7 octobre 1993 a été publié un arrêt du 6 novembre 1992 condamnant les anciens président, directeur et directeur adjoint d'une caisse primaire d'assurance maladie pour diverses irrégularités relatives à des commandes et marchés passés par cet organisme... 2.7.3. Les organes de vérification de la situation des entreprises 2.7.3.1. Le Trésorier Payeur Général

La loi lui confie une mission générale de contrôle a posteriori en tant que comptable principal de l'Etat rendant un compte de gestion à la Cour des comptes.

Le TPG délivre à l’entrepreneur, sur sa demande, un "état annuel des certificats reçus", document unique qui se substitue aux différents certificats justifiant de la régularité de sa situation au regard de ses obligations fiscales et sociales. Pour l’obtenir, l’entrepreneur adresse au TPG sa demande d’état annuel en y joignant les originaux des certificats recueillis auprès de l’administration fiscale et des organismes sociaux compétents. Depuis le 1er janvier 1999, les entreprises disposent d’une autre procédure. Elles peuvent se procurer auprès du TPG le formulaire ad hoc (DC7) et le compléter des adresses des organismes habilités à attester de la régularité de leur situation. Elles le retournent, dûment signé, au TPG qui dispose d’un délai franc de 30 jours à compter de la réception de la demande pour lui remettre l’état annuel des certificats reçus établi à partir des certificats qu’il se sera lui-même fait délivrer.

2.7.3.2. Les services fiscaux

Lorsque l’entreprise n’a pas sollicité auprès de la trésorerie générale l’état annuel des certificats reçus, les services fiscaux délivrent le certificat (référence 3666) par lequel l'entreprise attributaire justifie de l'accomplissement de ses obligations fiscales (impôts sur le revenu, sur les sociétés et TVA).


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2.7.3.3. L'U.R.S.S.A.F.

Dans les mêmes conditions que les services fiscaux pour les impôts, elle délivre le certificat par lequel l'entreprise attributaire justifie de l'accomplissement de ses obligations en matière de cotisations sociales.

Les entrepreneurs individuels fourniront en outre des certificats établis par leurs caisses maladie et vieillesse gestionnaire de leurs régimes obligatoires, et les entreprises qui ne versent pas elles-mêmes les congés payés à leurs salariés ajouteront le certificat établi par la caisse des congés payés à laquelle ils cotisent.


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3. L’EVALUATION DES BESOINS A SATISFAIRE

Le code de 2001 avait mis fin à de nombreuses années de confusion et donc d’insécurité juridique, en définissant des règles de computation des seuils beaucoup plus claires sinon simples, reposant sur des définitions relativement précises. Toutefois, la complexité (réelle) et la rigidité (très exagérée) des nouvelles dispositions ont très vite suscité de nombreuses critiques tant dans les rangs des juristes que dans ceux des praticiens.

La réforme de 2004 a fait plus que corriger ces imperfections : elle a joué délibérément la carte de la confiance dans le professionnalisme des acheteurs et de l’allègement procédural, privilégiant la recherche de l’efficience sur le byzantinisme juridique. Le code de 2006 accentue encore cette évolution. 3.1. LES SEUILS DE PROCEDURES

� Pour les marchés de fournitures et services, le seuil des procédures formalisées est désormais fixé à 135 000 € HT.

En dessous de ce montant, apprécié comme indiqué au point suivant, les marchés sont passés "selon une procédure adaptée" assortie d’un régime de publicité spécifique décrit à l'article 40 du code des marchés publics).

� Pour les travaux, ce seuil est porté à 210 000 € HT.

Au-delà de 5 270 000 € HT, l'appel d'offres est obligatoire. Entre 210 000 € HT et 5 270 000 € HT, l'organisme a le choix entre toutes les procédures formalisées.

3.2. LA DEFINITION DES SEUILS DE PROCEDURES

Pour plus de clarté il convient d’envisager successivement :

- la détermination du besoin ;

- la mutualisation des achats ;

- le choix du mode de dévolution ;

- et enfin la mise en œuvre des seuils réglementaires. 3.2.1. La détermination du besoin

On ne reviendra pas ici sur les considérations développées au point 1.1.1. quant aux divers enjeux de cette étape primordiale (dans tous les sens du terme), pour s’en tenir à la seule dimension juridique et technique.

3.2.1.1. La spécification technique ou fonctionnell e du besoin

Selon l’article 5-I du code, « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable (…). » Outre l’appel à l’introduction par les pouvoirs adjudicateurs de préoccupations sociales et environnementales, et pas strictement fonctionnelles et économiques dans la caractérisation de leurs projets et de leurs achats, c’est d’abord le principe d’une précision maximale dans la définition du besoin qui retient l’attention. Ce principe se traduit par l’exigence de la rédaction de cahiers des charges aussi détaillés que possible, quoique dans la limite du nécessaire.


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Toutefois l’hypothèse selon laquelle l’acheteur ne serait pas en mesure de déterminer avec toute la précision voulue les moyens de satisfaire son besoin, voire même la nature ou le niveau de objectifs à atteindre est admise et traitée par le code. C’est ainsi que désormais, quelle que soit la procédure de passation adoptée, les spécifications techniques peuvent être formulées soit sous la forme d’un descriptif technique détaillé s’appuyant sur des normes ou des référentiels techniques, soit en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci doivent être suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur de l’attribuer dans les meilleures conditions de clarté et d’objectivité (article 6-I du CMP). Les deux modalités peuvent également être combinées (article 6-II). Un arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et accords-cadres précise la nature des spécifications techniques auxquelles fait référence l’article 6 du code. Lorsque les performances attendues ou les exigences fonctionnelles comportent des caractéristiques environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d’un écolabel approprié (article 6-VII). On a vu au point 1.1.4. que la prise en compte d’objectifs de développement durable est désormais une obligation juridique, sauf à pouvoir justifier le cas échéant d’une impossibilité d’y satisfaire par une absence d’enjeu de cet ordre (cf. réponse ministérielle du 11 janvier 2007 au sénateur Bernard Piras). Reste une contradiction entre l’injonction faite aux acheteurs publics de se comporter selon une rationalité purement économique, en écartant la référence à toute autre finalité que le meilleur rapport qualité-prix sous peine de se voir reprocher une attitude de favoritisme, et l’incitation de plus en plus nette à intégrer dans l’acte d’achat des préoccupations périphériques d’ordre environnemental ou social. En réalité, au moins au niveau de la détermination du besoin, il n’est pas demandé aux acheteurs publics d’ajouter de manière artificielle des objectifs de développement durable qui seraient sans lien direct avec la recherche de l’optimum économique, mais bien plutôt d’insérer dans la définition de cet optimum économique, chaque fois que cela est possible, des paramètres jusque là négligés, tels que l’incidence sur la consommation d’énergie ou d’eau, les conditions de recyclage… qui par eux-mêmes ont une valeur à la fois environnementale et économique (coût de l’énergie, de l’eau, du recyclage…). La contradiction est peut-être moins facile à résorber lorsqu’il s’agit de définir des conditions d’exécution particulières en matière environnementale et sociale (par exemple la biodégradabilité d’un produit, l’exigence d’un recours à du personnel en difficulté d’insertion… Lorsqu’une incertitude pèse à la fois sur les objectifs à atteindre et les moyens d’y parvenir, le pouvoir adjudicateur peut soit, en amont, lancer un marché de définition (voir supra point 2.6.1.3.2.2), soit avoir recours à la procédure du dialogue compétitif (voir infra point 5.4.3). 3.2.1.2. Les variantes et options

Les variantes sont une manière de d’offrir une part d’initiative aux entreprises alors même que le pouvoir adjudicateur a été en mesure de rédiger avec précision dans son cahier des charges les spécifications techniques du produit, de l’ouvrage, ou du service recherché. La variante est une proposition alternative émise par le candidat dont la recevabilité suppose d’une part qu’elle a été formellement autorisée par les documents de la consultation, et d’autre part qu’elle s’inscrit strictement dans les limites qu’ils définissent. C’est ainsi qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer quels sont les éléments pour lesquels une variante, ou plusieurs, pourra être proposée, et sous quelle forme. Les variantes ne peuvent porter sur les aspects substantiels du cahier des charges, a fortiori sur sa globalité, car cela serait de nature à modifier la définition initiale du besoin et à fausser le jeu de la concurrence. Les options ne sont pas formellement prévues par le code mais sont néanmoins licites. Ici c’est le pouvoir adjudicateur lui-même qui présente dans son cahier des charges des alternatives,


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nécessairement limitées pour les mêmes raisons que précédemment, à telle ou telle spécification et propose aux candidats de les prendre en considération dans leur offre. 3.2.1.3. Le niveau d’appréciation du besoin

En principe, l’appréciation du besoin et corrélativement la computation des seuils de publicité et de procédure s’opère au niveau du pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire en ce qui nous concerne au niveau de l’organisme entendu au sens de personne morale. Dans ce cas de figure un récolement de toutes les commandes, y compris celles qui émanent des unités décentralisées, des œuvres etc… doit absolument être effectué par un service central. Toutefois, il est désormais possible, en considération de données objectives, de déconcentrer le calcul des seuils. Cette faculté peut se révéler utile à la détermination d’un politique d’achat réactive dans des organismes de configuration très particulière, tels les UGECAM qui regroupent, sur une aire géographique régionale ou pluri-régionale, des établissements sanitaires souvent dotés d’une large autonomie de gestion courante. On notera au passage que dans l’assurance maladie (régime général) le niveau de droit commun pour les entités informatiques intégrées au SNIAM et pour les échelons locaux et régionaux du contrôle médical est la CNAMTS, établissement public administratif directement soumis au code des marchés publics. 3.2.2. La mutualisation des achats

Le mouvement général vers le développement de la mutualisation des ressources et des activités dans chacune des branches du régime général et dans chacun des autres régimes, et plus simplement le souci de bonne gestion qui anime les dirigeants des organismes, appelle la recherche de moyens à la fois légaux et pragmatiques de coordonner leurs politiques d’achats et de réaliser des opérations communes. Cette coordination n’est évidemment pas sans incidence sur l’évaluation des besoins et des seuils de publicité et de procédure puisque c’est la valeur totale des prestations à acquérir au travers de la consultation organisée collectivement qui devra être prise en compte. Ces préoccupations concernent essentiellement trois types de démarches :

1. promouvoir une politique d’achat nationale dans des secteurs considérés comme stratégiques sur le plan fonctionnel ou économique (principalement l’informatique jusqu’à présent mais d’autres champs sont en cours d’exploration) ;

2. acquérir à plusieurs des biens ou des services en se servant du pouvoir d’achat ainsi

constitué pour obtenir ensemble de meilleures conditions que celles qui auraient été obtenues par chacun séparément ;

3. conduire à plusieurs une même opération d’intérêt commun (par exemple la création d’une

base documentaire, la réalisation d’une étude de process dont les résultats seront utilisés et déclinés par chaque commanditaire, concevoir et réaliser une opération commune de communication…).

De même, peut localement apparaître l’intérêt de se rapprocher de collectivités publiques pour certains achats, comme le combustible… A l’exception notable des dispositions du code de la sécurité sociale (article L.224-12) et du code rural (article L.723-11) permettant aux différentes branches du régime général et au régime agricole de mettre en œuvre la première démarche, les réglementations antérieures à 2001, code des marchés publics et arrêté du 9 mai 1995, n’offraient guère, voire pas du tout, d’instruments permettant aux organismes de sécurité sociale de s’engager dans ces voies en toute sécurité juridique. Par contre il leur était possible d’adhérer à l’UGAP (Union des groupements d’achats publics) et de lui passer commande sans formalités et sans limitation de montant. Il en va aujourd’hui différemment, et nous examineront successivement :


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- les conventions nationales de prix assorties de marchés-types de l’article L.224-12 du code la

sécurité sociale et de l’article L.723-11 du code rural ;

- les groupements de commandes publics, relevant du code des marchés publics ;

- les groupements de commandes des organismes de sécurité sociale, relevant de l’arrêté du 4 octobre 2005 ;

- les centrales d’achat mentionnées également par le code des marchés publics, c’est-à-dire en pratique l’UGAP.

3.2.2.1. Les conventions nationales de prix assorti es de marchés-types

Au chapitre de l'amélioration de la gestion des organismes du régime général, la loi du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale, par son article 22 a inséré dans le code de la sécurité sociale un article L.224-12 qui prévoit : 1) en matière d'informatique nationale, et pour l'application des schémas directeurs de branches, la possibilité pour les caisses nationales de passer des conventions de prix assorties de marchés-type pour leur propre compte et celui des organismes locaux, ce qui dispense ces derniers du respect des obligations leur incombant en application de l'article L.124-4, et donc de l'arrêté du 4 octobre 2005. Ce mécanisme est assez largement utilisé par l’ensemble des branches. 2) dans les autre domaines, qu'ils s'agissent de travaux, services ou fournitures, la même procédure, avec la même conséquence, peut être mise en oeuvre sur initiative conjointe d'un ou plusieurs organismes locaux et de l'organisme national, après décision de leurs conseils d'administrations respectifs. La CNAMTS a fait usage pour la 1ère fois de cette faculté en 1999 pour l'établissement de son second Programme National d'Assurances. Des dispositions similaires ont été introduites dans le code rural (article L.723-11) à usage des caisses de mutualité sociale agricole. En pratique, une convention nationale de prix est conclue avec un ou plusieurs fournisseurs à la suite d’une mise en concurrence réalisée conformément aux prescriptions du code des marchés publics (caisses nationales du régime général). Le marché proprement dit, qui est en général un marché à bons de commandes, est régularisé par l'organisme local conformément au marché-type et par référence à la convention de prix nationale sans nouvelle mise en concurrence, comme le confirme l’article 13 de l’arrêté du 4 octobre 2005 . Il s'exécute par envoi au titulaire de bons de commande au fur et à mesure des besoins (et des ouvertures de crédits lorsque le financement est national), dans les limites en valeur ou en volume fixées si tel est le cas. 3.2.2.2. Les groupements de commandes publics

L’article 8 du code des marchés publics prévoit la possibilité pour des personnes morales de droit privé de participer à des groupements de commandes constitués entre des personnes publiques. Cette possibilité intéresse bien sûr au premier chef les organismes de sécurité sociale, et d’ailleurs l’article 15 de l’arrêté le mentionne expressément. La personne morale de droit privé qui adhère à un tel groupement accepte de soumettre les achats qu’il fera dans ce cadre aux dispositions du code des marchés publics (ce qui ne pose évidemment aucun problème pour un organisme de sécurité sociale).


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3.2.2.2.1. Le fonctionnement du groupement

Le groupement est régi par une convention constitutive, signée par tous ses membres, et qui définit :

- sa composition ;

- les modalités d’adhésion et de sortie ;

- son objet ;

- la désignation du coordonnateur (qui dans le cas d’un groupement public doit être un pouvoir adjudicateur soumis au code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005) ;

- éventuellement le mandat donné au coordonnateur soit de signer et notifier, soit de signer, notifier et exécuter le marché pour le compte des membres du groupement (à défaut, chaque membre signe le marché avec le titulaire retenu et s’assure pour ce qui le concerne de sa bonne exécution) ;

- les modalités de prise en charge des frais de fonctionnement. Pour l’adhésion à un groupement public d’un organisme de l’assurance maladie la signature de cette convention ne nécessite pas l’intervention du conseil. C’est au contraire le cas pour celle d’un autre organisme de sécurité sociale. Chaque membre s’engage dans la convention à passer effectivement avec le cocontractant retenu un marché correspondant aux besoins qu’il a indiqués. 3.2.2.2.2. La représentation des pouvoirs adjudicateurs

Chaque pouvoir adjudicateur est représenté au sein d’une commission d’appel d’offres (CAO) par un représentant désigné selon les règles posées par les textes organiques ou statutaires qui le régissent. Les membres du groupement qui ne relèvent pas de plein droit du code des marchés publics désignent selon les règles qui leur sont propres une personne habilitée à les représenter.

S’agissant des organismes de l’assurance maladie, cette désignation appartient au directeur. Pour les autres organismes de sécurité sociale, elle revient à la commission des marchés. La CAO du groupement est présidée par le représentant de la CAO du coordonnateur. Le président de la CAO peut désigner des personnalités compétentes dans la matière qui fait l’objet de la consultation qui siègeront à titre consultatif. La CAO peut aussi être assistée par des agents des membres du groupement compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de marchés publics. Lorsque le groupement comprend des collectivités territoriales et/ou des personnes de droit privé, le comptable du coordonnateur s’il est comptable public et un représentant de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes peuvent être invités à participer à titre consultatif aux réunions de la CAO. 3.2.2.2.3. La passation des marchés

Lorsque les membres de groupement soumis de plein droit au CMP sont uniquement des services de l’Etat et/ou des établissements publics de l’Etat, les règles applicables sont celles des marchés de l’Etat et donc c’est le représentant désigné du coordonnateur qui choisit le titulaire après avis de la CAO du groupement. Lorsque dans le groupement se trouvent représentés des collectivités territoriales et/ou une ou plusieurs personnes morales de droit privé et dont la majorité des membres sont des collectivités territoriales, les règles applicables sont celles des marchés des collectivités territoriales et c’est la CAO du groupement qui choisit le titulaire. Dans le cas contraire, c’est le coordonnateur qui choisit le cocontractant après avis de la CAO dans les conditions applicables aux marchés de l’Etat.


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Lorsque la convention constitutive a prévu que le coordonnateur sera chargé soit de signer et notifier le marché, soit de le signer, de le notifier et de l’exécuter au nom de l’ensemble des membres du groupement, elle peut disposer que la commission d’appel d’offres est celle du coordonnateur. 3.2.2.2.4. Le contrôle de légalité

Le groupement de commandes n’ayant pas la personnalité juridique, chacun de ses membres reste soumis s’il y a lieu au contrôle de légalité pour les achats effectués dans le cadre du groupement selon les règles qui lui sont habituellement applicables. Ce n’est que dans l’hypothèse où le coordonnateur a reçu mandat soit de signer et notifier, soit de signer, notifier et exécuter un marché unique, qu’il lui revient de soumettre le marché au contrôle de légalité s’il y a lieu. 3.2.2.3. Les groupements de commandes des organisme s de sécurité sociale

3.2.2.3.1. Organismes de l’assurance maladie

Les groupements constitués entre ces organismes sont purement et simplement soumis aux dispositions du code sur les groupements de commandes publics (cf. articles 2 et 7bis de l’arrêté), Voir supra point 3.2.2.2. Il y a lieu toutefois d’apporter les précisions suivantes :

� la signature de la convention constitutive par le directeur n’appelle pas l’intervention du conseil ;

� la désignation du représentant de l’organisme au sein de la CAO appartient au directeur ;

� c’est le directeur de l’organisme coordonnateur ou son représentant qui choisit le cocontractant après avis soit de la CAO ad hoc, soit de sa propre CAO si son mandat est étendu à la signature et à la notification, voire à l’exécution du marché et si la convention constitutive en a disposé ainsi.

Dans l’hypothèse d’un groupement de moins de quatre organismes, il y a lieu de prévoir la désignation, à l’instar de ce qui se passe en dehors de l’assurance maladie (cf. infra point 3.2.2.3.2.),de deux représentants par organisme de sorte à ce que les règles de fonctionnement décrites à l’article 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2005 pour les commissions d’appel d’offres puissent s’appliquer. 3.2.2.3.2. Autres organismes

L’article 15 de l’arrêté du 4 octobre 2005 organise un mécanisme de coordination spécifique basé sur les dispositions de l’article 8 du code des marchés publics (voir ci-dessus le point sur les groupements de commandes publics) assorti des particularités suivantes : - la convention constitutive est signée par le directeur de chaque organisme membre du

groupement après approbation par les conseils d’administration concernés. Cette approbation n’est pas requise si le groupement est amené à conclure uniquement des marchés selon des procédures adaptées.

- La commission des marchés du groupement est composée d’un représentant de la commission des marchés de chaque organisme constituant, ou de deux si le groupement comprend moins de quatre adhérents, élu par ses membres délibératifs. Elle est présidée par le représentant de l’organisme du coordonnateur désigné dans la convention constitutive.

- lorsque la convention a prévu que le coordonnateur est mandaté pour signer et exécuter le marché au nom de l’ensemble des membres du groupement, la commission des marchés est celle du coordonnateur.

La commission des marchés du groupement dispose des mêmes attributions que les commissions des marchés des organismes, et ses délibérations sont soumises au contrôle de l’autorité de tutelle dans les mêmes conditions.


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3.2.2.3.3. Groupements composites

Le dernier paragraphe de l’article 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2005 prévoit que « les dispositions du code des marchés publics relatives aux groupements de commandes passés par des services de l’Etat ou des établissement publics de l’Etat sont applicables pour tout groupement de commande dont est partie un des organismes visés au présent article ». Il en découle que la présence d’au moins un organisme de l’assurance maladie emporte l’application au groupement des règles dérogatoires auxquelles il est soumis : constitution d’une CAO et non d’une commission des marchés, attribution du marché par le directeur après avis de la CAO et non par la commission des marchés. Reste la question de la désignation du coordonnateur. L’article 8 du code des marchés publics, auquel il convient de se reporter conformément à ce qui précède, indique simplement qu’il est désigné par la convention constitutive parmi les membres du groupement. A priori le coordonnateur peut donc être l’un quelconque des organismes. Toutefois la CCMOSS, dans sa lettre du 27 octobre 2005 recommande que le coordonnateur soit l’organisme de l’assurance maladie. 3.2.2.4. Les centrales d’achat - l’UGAP

La nature et le rôle des centrales d’achat sont définis par l’article 9 du code des marchés publics, le régime juridique et l’effet des contrats conclus par les acheteurs publics avec elles sont traités par l’article 31. Alors qu’un groupement d'achats regroupe différents acheteurs publics qui achètent ensemble un même produit ou une même prestation, une centrale d'achat est un pouvoir adjudicateur qui achète ses produits ou prestations pour le compte de différents acheteurs potentiels.

Ainsi, selon l’article 9 du code des marchés publics, « une centrale d’achat est un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée [en d’autres termes une personne publique ou privée ayant la qualité de pouvoir adjudicateur au sens des directives européennes] et qui :

1° Acquiert des fournitures ou des services destiné s à des pouvoirs adjudicateurs ;

ou

2° Passe des marchés publics ou conclut des accords -cadres de travaux, fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs. »

Comme on le voit, leur rôle peut être très large puisqu’il s’étend à la passation de marchés ou d’accords cadres aussi bien dans le domaine des fournitures et des services que dans celui des travaux. Ces dispositions s’inscrivent pleinement dans la logique de simplification et de rationalisation de l’achat public tout en garantissant le respect des principes fondamentaux puisque les centrales d’achat sont elles-mêmes soumises soit au code des marchés publics, soit à l’ordonnance du 6 juin 2005.

Du fait de cette soumission, les personnes publiques qui ont recours à une centrale d’achat sont réputées avoir respecté leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence, comme l’énonce l’article 31 du code.

A ce jour, en dehors de la sphère de la défense nationale, une seule entité s’est vue reconnaître le statut de centrale d’achat, il s’agit de l’UGAP (Union des groupements d’achats publics).


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Il reste à déterminer si les organismes de sécurité sociale trouvent leur place dans ces mécanismes, et comment. Première question : un organisme de sécurité sociale pourrait-il se trouver qualifié de centrale d’achat au sens du code des marchés publics ?

La réponse est normalement affirmative si l’on se contente de considérer que la définition donnée par l’article 9 est une simple transposition de la directive européenne 2004/18/CE et que les organismes de sécurité sociale sont bien des pouvoirs adjudicateurs selon elle. Même si on relève par ailleurs, mais c’est toute l’ambiguïté du régime juridique des organismes de sécurité sociale en France, que ces derniers ne sont ni directement soumis au code des marchés publics (cf. supra point 2.1.2), ni visés par l’ordonnance du 6 juin 2005 même s’ils répondent parfaitement aux critères d’application de cette dernière tels qu’énoncés en son article 3… Il suffirait qu’un décret soit pris en ce sens. On voit sans peine comment cette formule, appliquée à l’UCANSS et aux CRFP, voire aux unions et fédérations de caisses, serait de nature à résoudre bon nombre de difficultés en matière de services de formation professionnelle notamment, et à faciliter de nombreuses opérations communes de gestion. Seconde question : un organisme de sécurité sociale peut-il avoir recours aux services d’une centrale d’achat, l’UGAP en l’occurrence dans les mêmes conditions qu’un pouvoir adjudicateur soumis directement au code des marchés publics ?

La réponse est positive, comme le confirme l’article 14 de l’arrêté du 4 octobre 2005 :

« Les organismes mentionnés à l’article 1er qui ont recours à une centrale d’achat sont considérés comme ayant respecté leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence pour autant que la centrale d’achat respecte les dispositions du code des marchés publics. »

3.2.3. Le choix du mode de dévolution

L’article 10 du code de 2006 donne toujours au pouvoir adjudicateur le choix entre deux modes de dévolution :

� soit il répartit les prestations en lots donnant lieu à des marchés distincts susceptibles d’être attribués à des titulaires différents, c’est l’allotissement ;

� soit elles sont présentées en un ensemble unique dont l’exécution a vocation à être confiée en totalité à un seul opérateur (ou dans le cas particulier de certains accords-cadres ou marchés à bons de commande à plusieurs co-titulaires, cf. supra point 2.6.2.2), c’est la dévolution en marché unique.

Ces deux modalités ne sont toutefois plus présentées sur un pied d’égalité, et c’est désormais l’allotissement qui est la norme, la globalisation n’étant susceptible de s’appliquer que si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes. Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure, le cas échéant, de justifier des raisons pour lesquelles il n’a pas alloti. Le but affiché est de faciliter l’accès direct, c’est-à-dire sans passer par la sous-traitance, des PME aux marchés et ainsi de susciter une concurrence plus intense. Le code et son manuel d’application identifient au total quatre situations susceptibles de justifier une absence d’allotissement :

� la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence ;

� l’allotissement présente un inconvénient technique lié à la cohérence de la prestation en cause ;

� l’allotissement présente un inconvénient économique et financier. Par exemple l’impact des frais de livraison sur le prix de revient global ;


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� le pouvoir adjudicateur n’est en mesure d’assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Dans ce cas il est fondé à passer un marché unique les regroupant.

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas allotir, et si l’objet du marché s’y prête, il peut néanmoins répartir les prestations en lots techniques pour la clarté de la présentation du cahier des charges et de l’analyse des offres. En cas d’allotissement, il revient au pouvoir adjudicateur de définir le nombre et la nature des lots. Les candidatures et les offres seront examinées lot par lot et les candidats ne peuvent moduler leurs offres en fonction du nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Pour autant, si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est possible de ne signer avec lui qu’un marché unique regroupant ces lots. Conformément à l’article 27-III du code, la valeur estimée à prendre en considération pour l’appréciation des seuils est celle de la totalité des lots qui font l’objet de la consultation. Toutefois, ce même article offre une souplesse supplémentaire aux pouvoirs adjudicateurs en leur permettant de déroger à cette règle et de passer des marchés selon la procédure adaptée pour des « petits lots » : lots inférieurs à 80 000 € HT pour les fournitures et services et inférieurs 1 000 000 € HT pour les marchés de travaux dont le montant est égal ou inférieur à 5 270 000 € HT. Dans toutes ces hypothèses, pour bénéficier de cette dérogation, le montant total de ces « petits lots » ne doit pas excéder 20 % du montant global du marché. 3.2.4. L’accès des opérateurs économiques à la comm ande

Les opérateurs économiques peuvent librement se porter candidats aux marchés des organismes de sécurité sociale. ). Ils bénéficient d'une égalité de traitement pour l'examen de leurs candidatures et de leurs offres. Toutefois, à égalité de prix ou à équivalence d’offres les sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), groupements de producteurs agricoles, artisans, sociétés coopératives d'artisans ou d'artistes et entreprises adaptées bénéficient d’un droit de préférence (article 53–IV–1° du CMP). De plus l’article 15 permet de réserver certains marchés ou certains lots d’un marchés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail ou à des structures équivalentes lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. L’avis d’appel public à la concurrence doit dans cette hypothèse faire mention de cette disposition. Enfin, dans la procédure d’appel d’offres restreint et dans les procédures négociées, le pouvoir adjudicateur peut fixer un nombre minimum de PME qui seront admises à présenter une offre sous réserve que le nombre des PME retenues dans la phase de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision est mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence. La définition ici retenue de la PME est celle de l’article 8 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, qui reprend celle de l’ancien code des marchés publics. Il s’agit des entreprises :

� dont l’effectif ne dépasse pas 250 employés,

� dont le chiffre d’affaire ne dépasse pas en moyenne, sur les trois dernières années, 40 millions d’euros,

� dont le capital n’est pas détenu à hauteur de plus de 33% par une entreprise n’ayant pas le caractère d’une PME.

Les articles 43 à 47 du code énoncent par ailleurs :

• les situations qui font obstacle à l'obtention de toute commande d'un organisme de sécurité sociale. Il s’agit des condamnations aux infractions visées aux 1° et 2° de l’article 38 de

jacques

Enfin, dans la procédure d’appel d’offres restreint et dans les procédures négociées, le pouvoir adjudicateur peut fixer un nombre minimum de PME qui seront admises à présenter une offre sous réserve que le nombre des PME retenues dans la phase de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision est mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence. La définition ici retenue de la PME est celle de l’article 8 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, qui reprend celle de l’ancien code des marchés publics. Il s’agit des entreprises : � dont l’effectif ne dépasse pas 250 employés, � dont le chiffre d’affaire ne dépasse pas en moyenne, sur les trois dernières années, 40 millions d’euros, � dont le capital n’est pas détenu à hauteur de plus de 33% par une entreprise n’ayant pas le caractère d’une PME.


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l’ordonnance du 6 juin 2005, de la faillite personnelle, de l’irrégularité de la situation de l’opérateur économique au regard de ses obligations fiscales et sociales, de l’absence de souscription de la déclaration relative à l’emploi des travailleurs handicapés ou de l’absence de versement de la contribution due éventuellement à ce titre. Cette dernière disposition est issue de l’article 29 de la loi n° 2005-102 du 11 f évrier 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

• Les pièces à fournir par les entreprises pour justifier de la régularité de leur situation, notamment sur le plan de leurs obligations fiscales et sociales ;

• La nature des renseignements ou documents que le pouvoir adjudicateur est fondé à réclamer pour apprécier l’expérience et les capacités des candidats. L’arrêté du 28 août 2006 pris en application de l’article 45 du code en précise la liste limitative.

• Les sanctions encourues en cas d’inexactitude des renseignements fournis. Ces sanctions étaient, sous l’empire du code de 2001 (cumulativement ou concurremment) :

� l'exclusion temporaire ou définitive des marchés par décision ministérielle ;

� l’établissement d'une régie ou la résiliation du marché par décision de l'organisme, sans mise en demeure préalable et aux frais et risques de l'entreprise.

L’article 47 du code de 2006, repris du même article du code de 2004 se contente d’indiquer que « le marché prévoit les conditions dans lesquelles il est résilié, aux torts du cocontractant de la personne publique (…) ».

Précisons en outre que les administrateurs ou dirigeants d'organismes qui ont par ailleurs des intérêts dans une entreprise ne peuvent se porter candidats sous peine de s’exposer au délit de prise illégale d’intérêt réprimé par l’article 432-12 du code pénal.

Lors d'une réponse à une consultation, les entreprises peuvent soit concourir isolément pour l'obtention du marché, soit se présenter en groupements. L’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation peut toutefois interdire aux candidats de présenter pour le marché ou certains de ses lots plusieurs offres en agissant à la fois soit en qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements, soit en qualité de membres de plusieurs groupements. Néanmoins, cette interdiction éventuelle ne prive pas une entreprise, dans le cas d’opérations comportant plusieurs lots, de la possibilité de présenter une offre pour plusieurs lots, le cas échéant dans des groupements différents selon les lots, ou encore de façon individuelle pour certains lots et en groupement pour d’autres.

Attention ! la constitution d’un groupement qui aurait pour objet ou pour effet de limiter la concurrence pourrait être assimilé à une entente prohibée au sens de l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté de la concurrence et des prix (cf. diverses décisions du Conseil de la concurrence). Un groupement constitué sans justification technique (nécessité de s’adjoindre des compétences complémentaires) peut laisser suspecter une telle entente. 3.2.4.1. Entreprise générale

Dans le cas d'un marché à lots séparés, une seule entreprise se porte candidate pour l'ensemble des lots dont elle confiera le plus souvent la réalisation de certains à des sous-traitants. Le maître de l'ouvrage a peu à gagner dans cette procédure qui n'est conseillée que si l'organisme n'a aucun moyen technique d'assurer le suivi de l'exécution du marché.

Le recours à cette formule suppose une vigilance particulière dans la mesure où d'une part il faut veiller à ce que la fonction de coordination figure bien dans l'objet social de l'entreprise, et où d'autre part cette dernière n'est nullement obligée par les textes à justifier de sa capacité technique à


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exécuter elle-même tout ou partie des prestations attribuées ! Ce mode de dévolution génère donc le plus souvent une importante sous-traitance. 3.2.4.2. co-traitance

Le vocable de co-traitance est appliqué à la situation dans laquelle se trouvent plusieurs entreprises qui décident de constituer un groupement momentané destiné à se porter candidat à l'attribution d'un ou plusieurs lots, puis à exécuter le marché obtenu (article 51 du CMP).

Les co-traitants doivent choisir parmi eux un mandataire commun, qui sera leur représentant auprès du maître d'ouvrage, et dont la mission consistera également à assurer la coordination des intervenants dans la réalisation des prestations allouées. A ce titre, sa responsabilité pourra être engagée tant envers le maître d'ouvrage qu'à l'égard de ses mandants. Le mandat, qui fait l'objet d'une convention de groupement entre les cotraitants, peut prévoir une rémunération pour le mandataire, sous la forme en général d'un pourcentage du marché.

Les candidatures et les offres sont signées soit par l’ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires. Un même prestataire ne peut être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché.

La composition du groupement ne peut pas être modifiée entre la remise des candidatures et la remise des offres. L'irrecevabilité de la candidature de l'une des entreprises membre du groupement entraîne ipso facto celle du groupement entier. Tel est le cas lorsque l'un des membres du groupement n'est pas en règle de ses obligations fiscales et sociales. Il en va de même si une entreprise est en liquidation judiciaire. Toutefois, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres est mis en liquidation judiciaire ou qu’il se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander au pouvoir adjudicateur l’autorisation de continuer à participer à la procédure sans cet opérateur défaillant, en proposant le cas échéant à son acceptation un ou plusieurs sous-traitants. La co-traitance peut se concrétiser selon deux formules différentes qui donnent lieu, dans tous les cas, à l’établissement d’une convention de groupement : le groupement solidaire ou le groupement conjoint.

L’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation ne peut imposer l’une ou l’autre forme. Le fait que les entreprises groupées présentent leur offre dans une autre configuration que celle qui a éventuellement été demandée n’entache pas sa recevabilité. Néanmoins, le groupement pourra être contraint d’adopter la forme requise lorsque le marché lui aura été attribué si cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. 3.2.4.2.1. Groupement conjoint

Dans le groupement conjoint, chaque entreprise n'est engagée que pour les prestations qui lui ont été attribuées. Si le marché le prévoit, le mandataire est solidaire des autres membres du groupement et doit donc pallier leurs éventuelles défaillances (par exemple, non constitution des sûretés exigées). A défaut, il assurera un simple rôle de représentation auprès de la personne responsable du marché. L’acte d’engagement indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à réaliser. Il est signé soit par toutes les entreprises groupées, soit par le mandataire commun s’il a été dûment habilité à cet effet. Les membres du groupement peuvent décider de l’ouverture d’un compte commun destiné à recevoir les paiements de l’organisme. Le groupement conjoint est la forme qui favorise le plus l’accès des PME à la commande publique, ce qui peut être un facteur d’élargissement de la concurrence, mais il expose davantage le pouvoir adjudicateur au risque de la défaillance de l’un des membres.


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3.2.4.2.2. Groupement solidaire

A la différence du groupement précédent, chaque entreprise est engagée sur la totalité du marché. Cette solidarité est néanmoins purement financière et n’implique pas une compétence technique générale de chaque membre. L’acte d’engagement indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les entreprises constituantes s’engagent solidairement à réaliser. Lorsqu'une entreprise se trouve placée en redressement judiciaire, et pour autant que la période d'observation fixée par le juge est compatible avec la durée d'exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer si les autres membres du groupement ont ou n'ont pas la capacité de réaliser l'ensemble des prestations en cas de défaillance de l'entreprise concernée. La solidarité du groupement est donc extrêmement étendue. Elle se manifeste également dans l'ouverture d'un compte unique sur lequel seront payées les prestations. Cette configuration apporte davantage de sécurité au pouvoir adjudicateur, mais elle limite l’accès à la commande publique des plus petites entreprises, astreintes à la solidarité financière avec les autres participants au groupement. 3.2.4.3. Groupement d’intérêt économique (GIE)

Bien que le code n'évoque pas explicitement cette éventualité, rien n'empêche un GIE de poser candidature à un marché. A la fois groupement d'entreprises et personne morale en propre, il peut se présenter seul, auquel cas ses membres auront le statut de sous-traitant, ou comme mandataire des entreprises constituantes, qui seront alors considérées comme un groupement solidaire. Dans tous les cas, chaque composante du GIE doit pouvoir justifier des capacités juridiques et financières correspondant à l'ensemble des prestations attendues du groupement. 3.2.4.4. Sous-traitance

« Le titulaire d'un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu de la pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement ». (Article 112 du CMP) Il en découle :

� que les marchés de fournitures ne peuvent donner lieu à sous-traitance ;

� que la sous-traitance ne peut être que partielle (cf. également l’article 6 de la loi du 11 décembre 2001 qui complète en ce sens la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance) ;

� qu’elle n’est régulière qu’après accord de la personne publique ou de l’organisme.

Ainsi le titulaire doit avoir, au moment de son offre, présenté le sous-traitant à l'acceptation de l'organisme qui ne peut la refuser sans justifier d'un motif légitime (mauvaise qualité de prestations effectuées antérieurement, absence des qualifications exigées de l'entreprise principale). Par ailleurs, la loi du 31 décembre 1975 a institué l'obligation de paiement direct par le maître d'ouvrage à l'entreprise sous-traitante dès lors que sa part de marché atteint 600 € TTC (article 115 du CMP). A l'appui de sa proposition, l'entrepreneur principal fournit une déclaration indiquant la nature des prestations qu'il se propose de sous-traiter, le nom ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant, le montant prévisionnel des prestations sous-traitées, le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant, les conditions de paiement prévues dans le projet de


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contrat de sous-traitance (modalités de variation des prix, régime des avances, des acomptes des réfactions, primes, pénalités…), et les capacités professionnelles et financières du sous-traitant (Article 114 du CMP). Il devra également fournir une déclaration du sous-traitant attestant qu’il n’est pas sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics. Les conditions de paiement ne pourront évidemment être agréées que si elles sont compatibles avec celles qui s’appliquent au marché lui-même. La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. Si le sous-traitant est présenté après notification du marché, le titulaire doit en outre prouver qu’une cession ou un nantissement de créances résultant du marché ne fera pas obstacle au paiement direct du sous-traitant. L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties. Le silence de la personne responsable du marché gardé pendant 21 jours à compter de la réception des documents mentionnés ci-dessus vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. La direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances (ex-commission centrale des marchés) recommande cependant d'éviter l'acceptation tacite, le délai de 21 jours étant suffisant pour une prise de décision. L'accent doit être porté sur la vigilance qu’appelle l’application des règles de paiement direct au sous-traitant. Celui-ci peut en effet bénéficier des mêmes conditions financières que le titulaire du marché (nantissement, cession de créance, paiement d'avances et acomptes) qui auront une incidence sur le règlement du prix dû au titulaire. Ce dispositif ne concerne que les sous-traitants de premier rang, comme l’a précisé (article 6) la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier (dite « MURCEF »). Ce même texte stipule par contre (article 14) que « le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement (…) ». L’entreprise principale titulaire du marché reste personnellement responsable de la bonne exécution de ce dernier et, par exemple, les éventuelles pénalités de retard seront donc appliquées au titulaire et non au sous-traitant. Toutefois, lorsque le retard est imputable au sous-traitant, l’entreprise principale peut s’opposer au paiement intégral de ce dernier par le maître d’ouvrage. La question de savoir si un maître d'ouvrage peut refuser de payer le sous-traitant s'il juge que les prestations n'ont pas été exécutées de manière satisfaisante a été tranchée positivement par le Conseil d'Etat (CE 28 avril 2000 - Société Peinture de Normandie). Il est important de souligner que le sous-traitant occulte, c'est-à-dire non déclaré par le titulaire du marché, pourra néanmoins se prévaloir du régime favorable de la loi de 1975, s'il peut prouver qu'en réalité le maître d'ouvrage avait connaissance de sa participation effective à l'exécution du marché. La négligence du maître d'ouvrage en cette matière peut être génératrice d'un grave risque financier (double paiement). 3.2.5. La mise en œuvre des seuils réglementaires

L’article 26 du code des marchés publics détermine les seuils en deçà desquels les marchés et les accords-cadres peuvent être passés selon une procédure adaptée, et à partir desquels ils ne peuvent en principe l’être que selon une procédure formalisée. L’article 27 traite du mode de calcul de ces seuils.


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3.2.5.1. Les principes généraux

Le pouvoir adjudicateur ne peut artificiellement scinder ses achats de sorte à échapper à une obligation procédurale (ce que l’on appelle communément le fractionnement abusif) ni utiliser une autre méthode de calcul des seuils que celle que prévoit le code. Avant d’examiner ce qu’est cette méthode de calcul pour les marchés de travaux, pour les marchés de fournitures et de services, pour les marchés qui font appel à des prestations de catégories différentes enfin, il n’est pas inutile de rappeler quelques principes valables dans tous les cas.

� La valeur à comparer aux seuils est le montant estimé du besoin. Cette estimation doit être « sincère et raisonnable » comme la définit le manuel d’application du code. Elle inclut, le cas échéant, le montant des primes à verser aux candidats lorsque les demandes d’échantillons, maquettes ou de prototypes sont susceptibles de représenter un investissement significatif pour eux.

� Le calcul est indépendant du nombre d’opérateurs économiques auquel il est fait appel. Les valeurs estimées des prestations, même confiées à plusieurs fournisseurs, qui répondent aux critères d’homogénéité définis ci-après doivent être cumulées.

� Lorsque l’achat est réalisé par lots séparés, est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots. Toutefois, même si cette valeur totale atteint les seuils de procédures formalisées, il est possible de recourir à une procédure adaptée :

o pour les lots inférieurs à 80 000 euros HT dans le cas de marchés de fournitures et de services et dans le cas de marchés de travaux dont le montant est inférieur à 5 270 000 euros HT,

o pour les lots inférieurs à 1 000 000 euros HT dans le cas de marchés de travaux atteignant 5 270 000 euros HT,

à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur de la totalité des lots.

� La durée du marché doit être prise en considération dans le calcul.

Comme l’indique l’article 16 du CMP, la durée d’un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, sous réserve des dispositions fixant la durée maximale des accords-cadres et des marchés à bons de commande, des marchés complémentaires passées en procédure négociée ainsi que des marchés relatifs à des opérations de communication relevant de l’article 68 du code.

Les documents du marché doivent nécessairement indiquer une durée (il ne peut pas y avoir d’engagement indéterminé dans le temps) et le cas échéant le nombre de reconductions. La décision de reconduire ou non le marché doit faire l’objet d’un écrit, ce qui revient clairement à interdire les clauses de tacite reconduction.

Pour la détermination de la procédure de mise en concurrence et du type de publicité à effectuer, il doit être tenu compte de la valeur des prestations sur la durée totale du marché, reconductions comprises.

3.2.5.2. Les marchés de travaux

L’article 27 - II - 1° du code précise que doit êtr e prise en compte « la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à la disposition des opérateurs », quel que soit le nombre des entrepreneurs auxquels la personne responsable du marché fait appel.

La notion d’opération de travaux est assez précisément définie par le code lui-même en cinq éléments indissociables : elle correspond

� à un ensemble de travaux

� caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique

� dont la mise en œuvre est décidée par le pouvoir adjudicateur


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� dans une période de temps…

� …et un périmètre limités.

Cela peut-être la construction ou la réhabilitation d’un bâtiment, comme la réalisation d’un ensemble de bâtiments et d’infrastructures (par exemple une cité administrative), ou bien encore un ensemble de travaux constitutifs d’un projet global d’aménagement (par exemple la réfection des peintures dans un ensemble immobilier).

Des prestations connexes, se rattachant à un même ensemble, dès lors qu’elles s’inscrivent dans un projet global, doivent donc être considérées comme relevant d’une même opération. Ainsi une opération peut éventuellement concerner plusieurs ouvrages. Il faut entendre par ouvrage "le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique et technique" (définition issue des directives européennes reprise par le manuel d’application du code). Par contre, si plusieurs opérations (au sens défini plus haut) simultanées ou successives se rapportant à un même ouvrage n’ont pas à être totalisées. Par ailleurs se pose la question de ce que devient la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes "syndicat d’électrification de la Vendée" du 5 octobre 2000. Rappelons que dans cet arrêt, qui semble être resté isolé, la Cour a jugé qu’il n’existait dans le département de la Vendée qu’un seul réseau de distribution électrique (donc un seul ouvrage), et que le fait que les travaux de renforcement ou d’extension de ce réseau soient gérés et pris en charge dans chaque canton par un syndicat intercommunal distinct était sans incidence sur l’estimation de leur valeur pour la détermination des seuils. La transposition chez nous était claire : si deux organismes, hébergés dans un même immeuble, voulaient entreprendre, séparément mais selon un plan d’ensemble, des travaux de réhabilitation, il convenait de prendre en considération la totalité des travaux, indépendamment du fait que pour chacun il s’agissait d’une opération propre. La rédaction actuelle nous conduit à penser qu'il n’y a plus lieu de faire prévaloir, par exception au principe de la computation des seuils par pouvoir adjudicateur, l’unicité fonctionnelle et matérielle du bâtiment sur la pluralité des maîtres d’ouvrage. Ce qui n'exclut pas, pour une coordination optimale, la constitution d’un groupement ad hoc entre les organismes. Dans cette hypothèse, c’est bien évidemment au niveau du groupement que se fera l’estimation de la valeur des travaux à comparer aux seuils. Dans le cas le plus commun, un seul maître d'ouvrage pour plusieurs ouvrages, il convient d’être néanmoins attentif aux risques de fractionnement abusif sous forme d’un découpage d'un plan d'ensemble d'intervention en « micro opérations » destiné justement à éviter d’atteindre un seuil de procédure. Dès lors que les travaux relèvent à l'évidence d'un plan d'ensemble (au niveau de la décision et de la planification) orienté vers une même finalité fonctionnelle, technique ou économique, il ne peuvent être fractionnés (par exemple la réfection de l'étanchéité des toitures de plusieurs immeubles dans le cadre d’un programme de maintenance décidé à la suite d’un contrôle technique ou selon une périodicité prédéterminée). Précisons toutefois que ne sont pas à prendre en compte les prestations connexes telles que la maîtrise d’œuvre, le contrôle technique, l’équipement mobilier… qui constituent autant de services ou fournitures homogènes soit par nature soit parce qu’ils constituent en eux-mêmes une unité fonctionnelle. Ce qui ne signifie pas que certains éléments appartenant à la catégorie des services ou des fournitures, strictement accessoires aux travaux, ne puissent pas être inclus. Tel est notamment le cas, désormais expressément prévu par le code, des fournitures mises à disposition par le pouvoir adjudicateur.


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3.2.5.3. Les marchés de fournitures et de services

La démarche prescrite par le code des marchés publics est la suivante : « en ce qui concerne les fournitures et les services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle » (article 27-II-2°). Comme le souligne le manuel d’application du code, l’homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d’un acheteur à l’autre. Les pouvoirs adjudicateurs sont donc invités à adopter une classification propre de leurs achats selon une typologie cohérente avec leur activité. Au début de chaque exercice il incombe à chaque pouvoir adjudicateur d’estimer « de manière sincère et raisonnable » le montant global des prestations relevant de chacune des familles qui auront été identifiées, étant précisé que la délimitation d'une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables. Lorsque la satisfaction du besoin suppose non pas l’acquisition de biens ou de services envisagés isolément, mais une pluralité de fournitures ou de services, l’acheteur est fondé à les extraire de la classification de référence en considérant qu’ils constituent une unité fonctionnelle distincte. Dans ce cas c’est le montant global estimé de ces fournitures ou services qui sera à comparer aux seuils de procédures. Dans toutes les hypothèses, la valeur totale à prendre en compte dans l'hypothèse d'un marché d'une durée courte (inférieure ou égale à un an) conclu pour répondre à un besoin régulier est celle qui correspond aux besoins d'une année. 3.2.5.4. Les marchés mixtes

Le dernier alinéa de l’article 1er du code des marchés publics envisage les trois hypothèses de mixité qui suivent.

� Lorsque le marché a pour objet à la fois des services et des fournitures : c’est un marché de services si la valeur estimée de ceux-ci dépasse celle des fournitures, un marché de fournitures dans le cas contraire.

� Lorsque le marché porte à la fois sur des services et des travaux : c’est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

� Lorsque le marché a pour objet l’acquisition de fournitures et, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation de celles-ci : il est considéré comme un marché de fournitures.

Reste un dernier cas de figure non explicitement traité : celui du marché portant à la fois sur des fournitures et des travaux en dehors de l’hypothèse précédente. Il y a tout lieu de penser que dans le silence, probablement volontaire du code, la solution traditionnelle reste d’actualité, à savoir que la présence de travaux ne peut qu’entraîner la qualification de marché de travaux. 3.2.5.5. La survenance de besoins nouveaux

Dès lors qu'il aura été procédé à une estimation « sincère et raisonnable » des besoins, selon les termes du manuel, le pouvoir adjudicateur pourra, pour couvrir des besoins nouveaux, c'est-à-dire imprévisibles, et s’il n’est pas en mesure de proposer un avenant à son cocontractant dans des conditions régulières (l'avenant ne doit pas bouleverser l'économie générales du contrat, sauf sujétion technique imprévue, ni en changer l’objet : article 20 du CMP) conclure un nouveau marché. La conclusion d'un nouveau marché s'effectuera selon la procédure correspondant au seul montant de ce nouveau besoin. Attention toutefois : d’une part le manuel semble réserver cette faculté aux seuls nouveaux besoins en fournitures et services, et d’autre part l’imprévisibilité doit être réelle et le recours à cette justification ne saurait masquer un fractionnement abusif.


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La question de fond qui demeure est bien celle de la caractérisation des besoins, autrement dit de l'existence ou non d'une véritable politique d'achat dans l'organisme étayée par une gestion prévisionnelle des besoins la plus fine possible et une bonne maîtrise de la réglementation. Ainsi la technique des marchés fractionnés et spécialement des marchés à bons de commande, à laquelle s’ajoute aujourd’hui celle des accords-cadres (voir supra point 2.6.2.3) permet depuis longtemps la gestion des aléas relatifs au rythme et à l’étendue d'un besoin dans un cadre pluriannuel qui peut atteindre 4 ans désormais. Idem, dans le même ordre d’idée, de la possibilité de passer selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable, dans certaines conditions (article 35 – II - 4°, 5° et 6° du code), des marchés complémentaires ou portant sur des prestations similaires, avec le titulaire d'un marché (voir infra point 5.4.2.2).


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- LES MARCHES DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE – Deuxième partie -

L’article 26 du code des marchés publics dresse la liste des procédures mises à la disposition des pouvoirs adjudicateurs en distinguant :

� les procédures formalisées (article 26 – I). Il s’agit :

o de l’appel d’offres ouvert ou restreint ;

o des procédures négociées, dans les cas prévus par l’article 35 ;

o du dialogue compétitif, dans les cas prévus par l’article 36 ;

o du concours, défini par l’article 38 ;

o du système d’acquisition dynamique, défini par l’article 78.

Deux remarques à ce sujet :

• si l’appel d’offres n’est plus formellement présenté comme la procédure de droit commun, le fait que toutes les autres procédures soient définies ou délimitées par un référence à des dispositions spécifiques du code tend à prouver qu’elles sont bien toujours considérées, au moins implicitement, comme des formules dérogatoires ;

• l’introduction, par transposition des directives européennes, de la nouvelle procédure du système d’acquisition dynamique ;

• l’ « oubli » de la conception-réalisation, qui réapparaît à la section 4 du chapitre IV du titre III, avec les marchés de communication parmi les « autres procédures » ;

• la relégation des marchés de définition au rang de « dispositions spécifiques à certains marchés.

� la procédure adaptée, au formalisme restreint (article 26 – II et III). L’étude de ces différentes procédures sera abordée par la procédure adaptée. Cette approche sera l’occasion de faire d’emblée le rappel nécessaire de quelques principes essentiels du droit civil des contrats qui sous-tendent un certain nombre de règles du code des marchés publics, voire qui trouvent à s’appliquer directement, notamment en procédure adaptée. 4. LES MARCHES PASSES SELON UNE PROCEDURE ADAPTEE

La vie des organismes de sécurité sociale, comme celle de toute entreprise, est fortement tributaire des relations d'ordre contractuel, qui débordent très largement du domaine d'application des seules procédures strictement formalisées. Les articles 28 et 30 du code des marchés publics désignent les marchés (et accords-cadres) dispensés de ces dernières et soumis à une procédure allégée, que nous désignerons souvent sous le vocable de contrats par commodité et pour bien marquer leur essence civile. Car l'étude de ces marchés à formalisme allégé que sont les marchés passés selon une procédure adaptée par les organismes de sécurité sociale est, au final, avant tout celle du contrat de droit commun dans le contexte, à certains égards particuliers, des règles de fonctionnement et de gestion propres à cette catégorie de pouvoir adjudicateur.


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4.1. DEFINITION

Les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) sont les marchés passés selon une procédure dont les « modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat ». Ces modalités peuvent s’inspirer, à un degré variable, des règles applicables dans le cadre des procédures formalisées, sans pour autant que la procédure change de nature, en prenant toutefois la précaution de ne pas s’y référer expressément. Les MAPA doivent comme tous les marchés répondre aux principes généraux énoncés à l’article 1er du code des marchés publics et à ce titre sont soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence. C’est la manière d’observer ces obligations qui de fait peut être modulée. Le dernier paragraphe de l’article 28 prévoit même dans ce cadre que le pouvoir adjudicateur peut décider de passer le marché sans publicité ni mise en concurrence dans trois cas :

� si son montant estimé est inférieur à 4000 euros HT ;

� dans les situations décrites au II de l’article 35, c’est-à-dire les situations autorisant la mise en œuvre d’une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence (voir infra point 5.4.2.2) ;

� si les circonstances le justifient. Ces circonstances, à apprécier au cas par cas, doivent bien évidemment pouvoir être solidement étayées et ne se trouveront par hypothèse que rarement caractérisées.

Les documents et renseignements demandés aux candidats sont également librement définis par le pouvoir adjudicateur, sous réserve qu’il n’en exige pas d’autres que ceux qu’autorisent les procédures formalisées. Signalons à ce sujet qu’il a été jugé qu’un formalisme excessif eu égard au faible enjeu du marché peut être constitutif d’une entrave à la concurrence et sanctionné comme tel. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’organiser librement la négociation qu’il entend éventuellement mener avec différents fournisseurs potentiels. Cette libre négociation, sans être une obligation, est l’un des intérêts majeurs de la procédure. Enfin, les MAPA d’un montant inférieur à 4 000 euros HT peuvent ne pas faire l’objet d’un contrat écrit (article 11 du CMP). Toutefois celui-ci s’impose de fait dans certains cas qui seront évoqués au fur et à mesure des développements ultérieurs, comme les marchés de maîtrise d’œuvre. S’agissant des organismes de sécurité sociale, on peut même penser que le support écrit est obligatoire dès 800 euros du fait de la nature civile de leurs contrats (article 1341 du code civil et décret d’application du 15 juillet 1980 modifié). 4.2. CHAMP D’APPLICATION

Le champ d’application des MAPA recouvre (article 26 – II et III du CMP) : � les marchés de fournitures ou de services dont la valeur estimée ne dépasse pas le seuil de

135.000 € HT (210.000 € HT pour les collectivités territoriales) calculé selon les prescriptions de l’article 27 - II - 2° du code (voir supra point 3.2.5) ;

� les marchés de travaux dont la valeur estimée ne dépasse pas le seuil de 210.000 € HT tel que calculé selon les prescriptions de l’article 27 - II – 1° du code (voir supra point 3.2.5) ;

� les « petits lots » dans les conditions prévues au III de l’article 27 (cf. supra point 3.2.5.1) ;

� les marchés de services (et accords-cadres) de l’article 30 du code qui ont pour objet des prestations autres que celles qui sont mentionnées à l’article 29. Ils sont énumérés dans l’annexe II-B de la directive 2004/18/CE où ils sont assortis de la liste des numéros de référence de la nomenclature européenne dite CPV (Common Procurement Vocabular).


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Cette nomenclature (accessible sur le site Internet www.simap.eu.int ) permet, à partir du numéro de référence de la prestation précise, de retrouver la catégorie de services à laquelle il appartient et de déterminer si elle relève de l’article 29 (catégories 1 à 16 : formalisme normal) ou de l’article 30 (catégories 17 à 27 : formalisme assoupli). Ce sont :

1. les services d’hôtellerie et de restauration ;

2. les services de transports ferroviaires ;

3. les services de transport par eau ;

4. les services annexes et auxiliaires des transports ;

5. les services juridiques ;

6. les services de placement et de fourniture de personnel (à l’exception des contrats d’emploi ;

7. les services d’enquête et de sécurité, à l’exclusion des services des véhicules blindés ;

8. les services d’éducation et de formation professionnelle;

9. les services sociaux et sanitaires ;

10. les services récréatifs, culturels et sportifs ;

11. les autres services (à l’exception des contrats d’emploi et des contrats d’acquisition, de développement, de production et de coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et des contrats concernant les temps de diffusion).

Les marchés de services de l’article 30, quel que soit leur montant :

o ne sont pas soumis aux dispositions des III et IV de l’article 40 sur la publicité à partir de 90 000 euros HT ;

o sont soumis par contre, à partir de 210 000 euros HT, à l’obligation de définir les prestations demandées conformément aux dispositions de l’article 6 sur les spécifications techniques (cf. supra point 3.2.1.1) ;

o doivent faire l’objet en fin de procédure de la publication d’un avis d’attribution (sur les avis d’attribution voir infra point 5.1.) si leur montant atteint ou excède 210 000 euros HT ;

o sont attribués à partir du même seuil, après avis de la commission d’appel d’offres dans les organismes de l’assurance maladie, par assimilation avec les dispositions prévues pour les marchés de l’Etat conformément à l’article 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2005. Par contre et paradoxalement, dans les autres organismes la combinaison des articles 2 (paragraphe 3) et 5 de l’arrêté exclut l’intervention de la commission des marchés.

Tous ces marchés à procédure adaptée sont des contrats qui, généralement marqué d’un formalisme très restreint par rapport à ceux qui sont passés selon une procédure formalisée, naissent, vivent et meurent très largement dans les conditions de droit commun posées par le code civil dont il convient maintenant de rappeler quelques normes essentielles. 4.3. LA VIE DU CONTRAT Le contrat est défini à l'article 1101 du code civil, en une formule de deux lignes et demie, typique du génie propre au législateur révolutionnaire, puis impérial :

"Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose."

Tout y est ou presque.


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a/ C'est une convention, donc un accord de volonté b/ Cet accord de volonté est destiné à créer une obligation, c'est-à-dire un rapport entre un (ou plusieurs) débiteur(s) et un (ou plusieurs) créancier(s). Puisqu'il s'agit d'établir un rapport de droit, il faudra assurer l'exécution de l'obligation et sanctionner éventuellement son inexécution (article 1134 : "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites"). c/ Le contrat peut être aussi bien unilatéral que synallagmatique. d/ A l'exclusion de la personne ou des attributs de la personne, le champ d'application du contrat quant à son objet est quasiment illimité. La chose doit toutefois être dans le commerce (article 1128), déterminée dans son espèce et au moins déterminable dans sa quotité. Quel que soit l'objet et la nature du contrat auquel l'organisme va souscrire, il lui faudra : - en discuter les clauses, ce sera la préparation du contrat - le conclure, ce sera la formation du contrat - l'honorer et le faire honorer, ce sera l'exécution du contrat - enfin, en constater ou en provoquer le terme, ce sera l'extinction du contrat. 4.3.1. La préparation du contrat Elle est en principe prise en charge par le service compétent de l'organisme, sous l'autorité et la responsabilité du directeur. On distinguera :

� les marchés passés selon une procédure adaptée au titre de l’article 28 et dont le montant est inférieur à 4 000 euros HT ;

� les marchés passés selon une procédure adaptée au titre de l’article 28 et dont le montant est compris entre 4 000 euros HT et 90 000 euros HT ;

� les marchés passés selon une procédure adaptée au titre de l’article 28 et dont le montant est égal ou supérieur à 90 000 euros HT ;

� les marchés passés selon une procédure adaptée au titre de l’article 30. Dans les trois dernières situations, dès lors qu’il s’agira de mener à bien une opération appelant des prescriptions quelque peu détaillées, et de manière obligatoire pour les marchés de services de l’article 30 d’un montant égal ou supérieur à 210 000 euros HT, il sera nécessaire de rédiger un véritable cahier des charges qui en développera les lignes directrices, décrira les spécifications techniques exigées et énoncera les diverses obligations susceptibles d'être imposées au cocontractant. Outre l'importance qu'elle aura pour permettre à l'organisme de satisfaire à l’obligation d'évaluer rationnellement ses besoins, cette étude préalable sera déterminante dans le jeu de la concurrence s’il y lieu et constituera un point d'appui efficace lors de la négociation des clauses contractuelles. Remarque générale : dans tous les cas, il y a lieu conserver ou constituer la trace écrite des opérations de publicité, mise en concurrence et négociation de sorte à pouvoir éventuellement justifier de leur régularité. 4.3.1.1. Publicité et mise en concurrence

Rappelons tout d’abord que cette mise en concurrence ne doit pas nécessairement avoir pour but d'obtenir le prix le plus bas, mais bien plutôt le meilleur rapport qualité prix (l’offre économiquement la


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plus avantageuse), pour l'appréciation duquel on prendra largement en compte certains éléments périphériques à la détermination de l'objet et à son prix, telles que les conditions d'intervention et de coût du service après-vente, sa fiabilité, la solidité économique de l'entreprise, les conditions de livraison et de mis en ordre de marche (formation du personnel utilisateur)... sans oublier les objectifs de développement durable (cf. supra points 1.1.4. et 3.2.1.1.) En bonne logique, on retrouve ici tout naturellement, peu ou prou, les critères proposés par l’article 53 du code des marchés publics. 4.3.1.1.1. Procédure adaptée de l’article 28 en deçà de 4 000 euros HT

Ces marchés de très faible montant peuvent être passés sans aucune publicité ni mise en concurrence, étant admis par les rédacteurs du code que ces formalités pouvant être un élément d’alourdissement et de renchérissement excessif de l’achat. 4.3.1.1.2. Procédure adaptée de l’article 28 entre 4 000 et 90.000 € HT

Si ces marchés doivent faire l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence, le choix des modalités est de la seule responsabilité de l’acheteur. Il lui incombe de déterminer lui-même, en fonction du montant de l’opération, de la nature des prestations recherchées, de l’acuité de la concurrence locale, des conditions dans lesquelles le marché est passé (extrême urgence ou au contraire besoin prévu de longue date), les mesures de publicité à la fois nécessaires et suffisantes les plus aptes à faire émerger le meilleur rapport qualité-prix (l’offre économiquement la plus avantageuse) et à garantir aux opérateurs raisonnablement susceptibles d’être intéressés la transparence du processus d’achat. La concurrence n'étant ici enfermée dans aucune norme stricte par le code des marchés publics (article 40-II), l'essentiel est qu'elle soit sincère , objective , et suffisante . • Sincère , c'est-à-dire qui ne soit pas le simple camouflage formel d'une intention préalablement

arrêtée, voire d'une négociation déjà menée à terme de façon occulte. • Objective , en ce sens que ne doivent être écartées que des entreprises dont le sérieux peut être

mis en doute par des éléments d'appréciation avérés. On admettra également que ne commet aucune faute, l'organisme qui limite à une zone géographique déterminée la recherche d'un partenaire à un contrat de faible montant, dans la mesure où la concurrence est susceptible d'y être suffisante.

• Suffisante , ce qui signifie que les éventuelles restrictions objectivement apportées à la mise en

concurrence ne soient pas telles qu'elles la rendent illusoire. A titre indicatif, on considérera généralement que le choix parmi trois propositions constitue un minimum.

A noter que les restrictions à la libre concurrence peuvent aussi bien être le fait des entreprises elles-mêmes. De telles ententes sont illicites mais ne peuvent pas toujours être mises en évidence avec certitude. On limitera ce risque en veillant à ne pas enfermer malgré les pressions qui peuvent s'exercer, l'appel à la concurrence dans des limites géographiques trop étroites. Mais il est bien certain que l'on ne procédera pas de la même manière selon qu'il s'agit d'acheter un lot de calculettes ou d’étendre un réseau informatique. A défaut d’indications précises fournies par le code, le manuel d’application se risque à orienter l’action des acheteurs en distinguant les marchés « de faible montant » pour lesquels « la publicité ne se traduit pas nécessairement par une publication [,] l’essentiel [étant] d’assurer une mise en concurrence suffisante entre les prestataires potentiels », et ceux pour lesquels il est nécessaire de recourir à une publication seule susceptible de satisfaire l’obligation de transparence. Pour ces derniers, le manuel considère que « lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse écrite apparaîtra trop coûteuse au regard du montant de l’achat, il conviendra de trouver d’autres solutions telle une publicité par voie d’affichage, sur un support internet, ou encore la consultation de plusieurs fournisseurs ».


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S’agissant du recours à Internet, le manuel préconise l’utilisation des profils d’acheteur, c’est-à-dire le recours au site utilisé dans le cadre de la dématérialisation des procédures d’achat. Ce moyen de publicité peut être à lui seul un moyen suffisant de publicité dès lors que le site a une forte audience et que le pouvoir adjudicateur a préalablement procédé à une information générale sur son intention de publier ses avis par ce moyen. Dans le cas contraire, il convient d’accompagner la publicité par internet de la publication d’un avis, même succinct, renvoyant pour les détails à l’annonce mise en ligne. L’essentiel est que l’information soit diffusée de telle sorte qu’elle puisse atteindre les candidats potentiels dans un périmètre adapté à la nature du marché, sans considération de nationalité ou de frontière, et suffisant eu égard à l’environnement économique et concurrentiel. 4.3.1.1.3. Procédure adaptée de l’article 28 à partir de 90.000 € HT

L’article 40 du code des marchés publics impose pour ces marchés la publication d’un avis d’appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir les annonces légales (JAL). Par ailleurs, le code prévoit expressément désormais, et de ce fait encourage, la réalisation de publications complémentaires dans des organes de presse spécialisés choisis, eu égard à leur diffusion et à leur lectorat, en fonction de la nature ou du montant des travaux, fournitures ou services en cause. Bien évidemment, à l’instar de ce qui est préconisé pour les marchés inférieurs à 90.000 € HT, il est loisible à l’acheteur de procéder à une mise en ligne sur un portail ou un site internet, voire d’utiliser tout autre moyen de diffusion audio-visuel. 4.3.1.1.4. Procédure adaptée pour les services qui relèvent de l’article 30

Aucun formalisme particulier n’est imposé quant à la manière de s’engager et de mener les pourparlers, et la publication d’un avis d’appel public à la concurrence n’est pas obligatoire (article 30 - II - 1°). Dans la plupart des cas néanmoins seront mis en œuvre les principes et règles énoncés ci-après. En tout état de cause, préalablement à la consultation des fournisseurs ou des prestataires, l'agent chargé de cette mission aura pris soin de définir avec précision en recueillant toutes les informations nécessaires, le besoin à satisfaire et les objectifs à atteindre. 4.3.1.2. Les pourparlers pré-contractuels (négociat ion)

Il convient de considérer en premier lieu cette phase préparatoire de l'offre, qui correspond à une situation juridique bien précise, sur laquelle on reviendra. Intervenant en amont de la formation du contrat, les pourparlers ne lient pas les parties. Pour autant celles-ci ne sont pas à ce stade libres de toute obligation l'une vis-à-vis de l'autre. La doctrine comme la jurisprudence mettent à leur charge d'une part une obligation de loyauté, d'autre part une obligation d'information et de conseil. • Obligation de loyauté

Certes les pourparlers peuvent être menés avec plusieurs entreprises simultanément, chacune des parties, au cours de cette phase, conservant sa propre liberté d'appréciation des propositions de l'autre. Le jeu normal de la concurrence implique que la rupture des pourparlers ne puisse engager la responsabilité de son auteur. Toutefois, exceptionnellement, cette responsabilité pourra être mise en cause, lorsque la mauvaise foi pourra être démontrée. La mauvaise foi consistera par exemple à prolonger la négociation en laissant l'autre partie engager des frais importants alors que l'on n'a plus l'intention de conclure voire même que l'on a déjà accepté une offre concurrente, ou à l'inverse, mais dans le même ordre d'idée, à rompre brutalement et unilatéralement des pourparlers après avoir fait croire à l'autre partie que l'on allait conclure (cf.C.Cass-ch.comm.20 mars 1972).


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• Obligation d'information et de conseil

Corollaire du devoir de loyauté, elle fait l'objet depuis plusieurs années d'un développement jurisprudentiel à la mesure de l'évolution des technologies. Elle pèse bien évidemment d'abord sur le fournisseur, à hauteur de l'écart qui sépare ses propres compétences de celles de son client. Ainsi les tribunaux admettent qu'elle soit réduite à sa plus simple expression dès lors qu'il apparaît que celui-ci est un acheteur parfaitement avisé dans le domaine considéré. Mais le client également est tenu de fournir à son vendeur tous les renseignements nécessaires pour que soient appréhendées correctement la nature et l'étendue du besoin à satisfaire, ainsi que le contexte dans lequel s'exécutera la prestation ou sera utilisé le bien. Faute de quoi, le fournisseur sera exonéré, en tout ou partie, de sa propre responsabilité.


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L'exemple de l'informatique

Les transactions dans le domaine de l'informatique ont offert un terrain particulièrement propice aux tribunaux pour perfectionner leur définition des obligations respectives du fournisseur et de l'acheteur. • Obligations du fournisseur

La difficulté que peut rencontrer le profane devant la technicité informatique impose une obligation au fournisseur d’informer son client, et de le mettre en garde sur les dangers pouvant résulter d'un mauvais usage du matériel, sur les conséquences économiques, techniques ou juridiques prévisibles résultant de l'utilisation ou d'un usage inapproprié de la prestation ou du matériel vendu. Le fournisseur a également obligation de donner un conseil pertinent pour aider l'acheteur dans sa décision. • Obligations de l'acheteur

Symétriquement, et dans un esprit identique, l'acheteur doit également informer le vendeur en définissant au mieux ses besoins réels, ses contraintes, ses objectifs et en précisant clairement les travaux qu’il compte entreprendre. Cela doit être fait par l'élaboration d'un cahier des charges. Cette exigence civile, rejoint parfaitement les principes généraux du droit des marchés. Il doit également s’informer , ce qui ne veut pas dire qu'il doive forcément faire appel à un technicien, mais on pourra lui reprocher par exemple de ne pas avoir participé à la présentation d'une démonstration. Enfin, l'acheteur doit assumer ses choix ; en conséquence, il ne pourra s'en prendre qu'à lui-même de n'avoir pas voulu examiner le projet ou de n'avoir pas assisté à une présentation de matériel. En cas de litige porté devant le juge, celui-ci cherchera à déterminer si l'acheteur a adopté une attitude positive et responsable. • Qualité de consentement de l'acheteur

Le recours fréquent à la formule du contrat d'adhésion en matière d'informatique et de bureautique doit inciter le vendeur à la vigilance sur la qualité de la rédaction du contrat afin de s'assurer que le consentement de l'acheteur a été clairement obtenu. C'est ainsi que le juge pourra être amené à vérifier :

• qu’il y a bien eu manifestation expresse et non équivoque de la volonté ( les contrats doivent être rédigés dans un langage clair destiné à la communication et non dans une terminologie ésotérique) ;

• qu’il n’y a pas eu dol (ce qui suppose l'intention de tromper - le silence dissimulateur d'un fait qui aurait empêché de contracter relève du dol) ;

• voire qu’il n’y a pas eu violence vue sous l'aspect de contraintes économiques imposées à l'acheteur en matière d'environnement matériel, de maintenance ou de mise à niveau de logiciels.

D'autres circonstances pourront altérer la validité du contrat :

• l'erreur sur la substance ou l'inaptitude pour un système à remplir l'usage auquel il est destiné. Mais la preuve peut s'avérer difficile à établir

• l'erreur sur la personne dans l'hypothèse ou le contrat a été conclu en raison des capacités ou aptitudes professionnelles particulières du vendeur

• le respect de l'ordre public (la Commission nationale de l'informatique et des libertés interdit la signature de certaines conventions).


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4.3.1.3. Les avant-contrats

Les avant-contrats sont par eux-mêmes des contrats, préparatoires aux contrats définitifs. Ils sont donc générateurs d'effets juridiques au même titre que ces derniers. Entrent principalement dans cette catégorie : • le compromis de vente , acte par lequel les parties fixent leurs engagements respectifs dans la

perspective de la rédaction d'un acte notarié (domaine de prédilection : la cession d'immeuble), • la promesse de contracter , qui peut être :

• une promesse synallagmatique de vente. Les deux parties sont d'accord, l'une pour vendre, l'autre pour acheter dans un délai déterminé. Cette promesse vaut vente ;

• une promesse unilatérale de vente. C'est un engagement à vendre une chose

déterminée à une personne déterminée pour un prix déterminé. Le destinataire dispose d'une option. Dès lors qu'il aura levé l'option, c'est-à-dire acheté, la promesse de vente deviendra contrat de vente.

• L'accord-cadre , qui définit les grandes lignes de la future convention ; • la lettre d'intention , qui mérite une mention particulière.

La lettre d'intention peut en fait formaliser deux types de situations, aux conséquences juridiques très différentes. Dans un premier cas, elle matérialisera les propositions de l'une ou l'autre des parties, et à ce titre pourra avoir le caractère d'une offre, au sens juridique du terme. Dans le second cas, elle entérinera des accords intervenus lors de la négociation et constituera bel et bien un contrat, qui fera naître à la charge des deux parties l'obligation de poursuivre la négociation du contrat final, sous peine de dommages et intérêts. La lettre d'intention est relativement fréquente dans les domaines techniques comme l'informatique, lors de la négociation d'acquisition pour des montants importants. Il est en effet de pratique courante, en pareille hypothèse, que les constructeurs ou fournisseurs exigent de leur futur client une telle lettre, sur les termes de laquelle les organismes se doivent d'être extrêmement vigilants. En effet, elle pourra, le cas échéant, être considérée comme une promesse unilatérale d'achat ou comme l'acceptation d'une offre donnant naissance au contrat, alors que l'organisme n'aura pas mis en œuvre la procédure réglementaire de passation du marché, voire même n'aura pas encore obtenu les autorisations nécessaires. 4.3.1.4. Les contrats d’adhésion

Les contrats d'adhésion sont des contrats-types rédigés d'avance et unilatéralement par l'une des parties, et dont on ne peut modifier ou supprimer la moindre clause par la voie de la discussion. Par leur portée générale, ils conduisent à une standardisation de la plupart des opérations juridiques, ce qui peut être un facteur de sécurité pour les contractants, mais aussi de rigidité dans la recherche de solutions originales adaptées aux besoins. Si l'archétype est celui des services publics dotés d'un monopole (SNCF, LA POSTE pour le service de base...) les "conditions générales de vente", ou les "conditions générales d'intervention" etc. qui figurent parfois sur des documents annexes auxquels il est fait renvoi dans le contrat proprement dit créent une situation qui se révèle en pratique tout à fait identique à celle des contrats d'adhésion stricto sensu (exemples : contrats d'assurances, de maintenance... ). En tout état de cause, il dépend de la volonté des parties contractantes de sortir du contrat d'adhésion en retranchant telle clause générale, ou en ajoutant telle clause particulière pour autant que la première ne soit pas légalement obligatoire, et la seconde illicite.


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4.3.1.5. La lutte contre le travail dissimulé

4.3.1.5.1. Vérifications à effectuer lors de la conclusion d'un contrat ou d'un marché

Toute personne (publique ou privée) concluant un marché ou un contrat pour un montant d'au moins 3.000 € HT doit s'assurer que son cocontractant a bien effectué les formalités énumérées à l'article L.324-10 du Code du Travail : immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers, déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale. Cette vérification doit désormais être opérée non seulement au moment de la conclusion du contrat, mais ensuite tous les six mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat (article L.324-14 du code du travail, issu de l’article 71 – III de la loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie). Pour remplir cette obligation, la personne contractante devra se faire remettre : 1) Pour vérifier la régularité de la situation de son cocontractant à l'égard des organismes sociaux, fiscaux l'un des documents suivants :

• une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois ;

• une attestation sur l'honneur du cocontractant du dépôt auprès de l'administration fiscale, à la date de l'attestation, de l'ensemble des déclarations fiscales obligatoires et le récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises lorsque le cocontractant n'est pas tenu de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

2) Pour s'assurer de l'immatriculation du cocontractant, lorsque celle-ci est obligatoire ou qu'il s'agit d'une profession réglementée, l'un des documents suivants :

• un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis),

• une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers,

• un devis, document publicitaire ou correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence à l'agrément délivré par l'autorité compétente ;

• un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes physiques ou morales en cours d'inscription.

3) Lorsque le cocontractant emploie des salariés :

• une attestation sur l'honneur de la réalisation du travail par des salariés employés régulièrement au regard des articles L. 320, L. 143-3 et R. 143-2 du code du travail.

Enfin, des règles spécifiques sont posées pour vérifier la situation des cocontractants établis ou domiciliés à l'étranger. 4.3.1.5.2. Responsabilité solidaire des cocontractants La loi prévoit une solidarité pécuniaire vis-à-vis du cocontractant, et indépendamment d'une éventuelle condamnation pénale, de la personne dont il est établi qu'elle a recours aux services d'une personne exécutant du travail dissimulé, dès lors qu'elle ne s'est pas assurée, dans les conditions ci-dessus, que son fournisseur s'acquitte de ses obligations. Il convient d'entendre par fournisseur, celui qui, dans un but lucratif, doit exécuter un travail, fournir une prestation de services, ou accomplir un acte de commerce.


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La règle s'applique de la même façon en cas de recours indirect au travail dissimulé (sous-traitance en cascade). La solidarité pécuniaire s'exprime par le paiement, au prorata des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu..., des dettes fiscales, sociales, le remboursement, le cas échéant, des aides publiques, le paiement des rémunérations, charges et indemnités dues à raison de l'emploi de salariés dissimulés. La responsabilité solidaire du donneur d'ordre en cas d'emploi d'étrangers sans titre de travail s'étend au paiement de la contribution spéciale due à l'Office des migrations internationales (O.M.I.), dont le montant ne saurait être inférieur à 500 fois le taux horaire du SMIC, et peut atteindre 2000 fois ce taux. Textes : Articles L 324-13-1, L 324-14 à L 324-14-2 et L 341 -6-4 du Code du Travail (Lois du 31.12.91 et du 11.03.1997) Articles R 324-2 à R 324-7 et R 341-36 à R 341-41 d u Code du Travail (décrets du 11.06.92 et du 31.05.1997) 4.3.2. La formation du contrat

La formation du contrat suppose deux manifestations de volonté, leur rencontre en un lieu et un moment déterminés, et la réalisation d'un certain nombre de conditions. 4.3.2.1. L'offre (ou pollicitation) et l'acceptatio n

Le contrat apparaît comme la succession d'une offre et d'une acceptation. - L'offre est la première manifestation de volonté. C'est une proposition de contrat qui peut être

expresse ou tacite, mais qui surtout doit être précise et ferme. Sur le plan contractuel, aucune obligation ne naît à la charge de l'offrant. Par contre, sur un plan délictuel, ce dernier peut être déclaré responsable d'un abus de droit et s'expose à des dommages-intérêts lorsque notamment, il retire son offre avant le terme du délai exprès ou résultant de l'usage ou des circonstances (temps nécessaire pour répondre à une lettre par exemple),dont dispose le destinataire pour l'accepter. - L'acceptation est la seconde manifestation de volonté, qui en principe, devra être expresse (la

cour de cassation a posé pour principe que le silence ne vaut pas acceptation), mais qui dans certaines circonstances pourra être tacite (relations d'affaires antérieures entre les parties pour la fourniture régulière de produits ou de services, exécution du contrat, accomplissement d'actes permettant l'acceptation).

Ainsi, pour un contrat d'entreprise, le jeu de l'offre et de l'acceptation se matérialiseront le plus souvent dans la fourniture par l'entrepreneur d'un devis, qui pourra comporter, outre tous les éléments relatifs à la chose et au prix, le délai pendant lequel l'offrant s'engage à maintenir les conditions mentionnées. La simple signature du destinataire de l'offre au bas de ce document vaudra acceptation et donnera naissance au contrat. Il est important de noter qu'une acceptation accompagnée de restrictions, de conditions ou de réserves est pour la jurisprudence un rejet de l'offre initiale avec proposition d'une offre nouvelle. A ce stade, le contrat n'est donc pas formé entre les parties !


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4.3.2.2. La date et le lieu

Certes, on admet classiquement que les deux volontés contractantes se rejoignent à l'endroit et à l'instant ou l'acceptation se manifeste. Toutefois, si aucune difficulté n'apparaît dans l'hypothèse d'un contrat entre présents, il n'en va pas de même dans l'hypothèse d'un contrat conclu par correspondance. Faute de stipulation contraire dans le contrat, c'est en principe le système de l'émission qui est retenu, et non celui de la réception. Ce qui signifie que la convention sera parfaite au moment et au lieu où le destinataire de l'offre aura émis cette acceptation, et non à ceux où l'offrant aura reçu l'acceptation de l'autre partie. La question du moment n'est pas purement théorique dans la mesure où d'une part elle empêche l'acceptant de se rétracter avant que l'offrant n'ait eu connaissance de l'acceptation, et d'autre part, elle conditionne, le cas échéant, la computation du délai d'exécution du contrat. Le juge du fond conserve cependant le pouvoir souverain d'interpréter la volonté réelle des parties, et tempère la rigueur du principe en admettant la possibilité pour l'offrant de retirer (sous les réserves exposées au point précédent) son offre jusqu'à réception de l'acceptation. Il convient de noter enfin qu'à la date du contrat, l'obligation peut n'exister qu'à l'état de potentialité, sous l'effet d'une condition suspensive, c'est-à-dire sous réserve de la survenance d'un événement futur mais d'accomplissement incertain. Mais dès lors que la condition se sera réalisée, l'obligation et donc le contrat seront réputés avoir existé dans leur plénitude dès le jour de l'échange des consentements. Quant à la question du lieu, et sauf en matière internationale, elle ne présente plus d'intérêt procédural depuis l'entrée en vigueur du nouveau code de procédure civile, puisque celui-ci pose le principe de la compétence du tribunal du lieu où réside le défendeur, le demandeur ayant toutefois la possibilité de saisir la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou de l'exécution de la prestation de service. 4.3.2.3. L'autorité habilitée à contracter

Nous laisserons provisoirement de côté le contrat de mandat traité plus loin et les questions qu'il soulève, pour souligner que les difficultés sont surtout susceptibles de naître avec certaines personnes morales, dont on n'est pas toujours certain qu'elles seront engagées par les résultats d'une négociation menée avec une personne dont on ignore souvent la qualité réelle. Cette question intéresse d'ailleurs tout autant les organismes de sécurité sociale que leurs cocontractants, qui peuvent légitimement s'interroger quant à la qualité des personnes avec lesquelles ils traitent. 4.3.2.3.1. Au sein des entreprises

Du point de vue de l'organisme de sécurité sociale, on signalera simplement que les sociétés dûment immatriculées posent peu de problèmes. S.A.R.L., sociétés en commandite par actions, sociétés anonymes… disposent, de par la loi, de représentants légaux (gérants, présidents de conseil d'administration, directeurs généraux) désignés par leurs organes de gestion et d'administration, et dont les statuts sont soumis à des règles précises de publicité, notamment le dépôt au greffe du tribunal de commerce. Par contre, il ne sera pas inutile de se souvenir qu'une société non encore immatriculée ne dispose pas, selon une jurisprudence constante, de la personnalité juridique et que les fondateurs, personnes physiques, agissent sous leur responsabilité personnelle. Plus couramment on pourra avoir affaire à


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une société de fait, constituée par deux ou plusieurs personnes se comportant comme des associés sans avoir formalisé la création d'une personne morale, justement parce qu'ils souhaitent n'établir entre eux que des rapports personnels. Là encore, chaque "associé" est seul engagé à l'égard des tiers par sa signature. Dans ces hypothèses, il sera donc prudent de la part du cocontractant d'obtenir l'engagement personnel de chacune des personnes physiques constituant la société, pour autant qu'il les connaisse. 4.3.2.3.2. Au sein de l'organisme de sécurité sociale

La détermination de l'autorité habilitée, dans les organismes de sécurité sociale, découle de la répartition des pouvoirs organisée par les textes, et singulièrement, par l'article L 122-1 du code de la sécurité sociale qui stipule (alinéa quatre) : " Le directeur général ou directeur représente l'organisme en justice et dans tous les actes de la vie civile. Il peut donner mandat à cet effet à certains agents de son organisme ou à un agent d'un autre organisme de sécurité sociale." Ces dispositions s'appliquent à l'ensemble des organismes de sécurité sociale, à l'exception : - des caisses ayant la forme d’établissements publics, - de la caisse autonome nationale des mines, - de la caisse des Français de l’étranger. Les structures internes de l'administration générale sont très variables d'une caisse à l'autre, mais dans un souci d'efficacité, et aussi de sécurité, il pourra s'avérer souhaitable de confier la préparation des contrats à un service certes spécialisé, constitué d'un personnel réellement compétent, c'est-à-dire bien formé et possédant une bonne connaissance du tissu économique local, mais qui ne puisse fonctionner en totale autarcie et au sein duquel se croisent, instruction des dossiers et délégations de signature. Un tel système est plus facile à concevoir dans un organisme important que dans une caisse de dimension modeste, mais c'est aussi dans les premières, l'expérience semble le démontrer, que les risques de fraudes sont les plus importants. De même, la pertinence du dispositif de délégation, fondée sur les principes de simplicité, de transparence, et d'actualité (automaticité des mises à jour) est un facteur déterminant de sécurité et de qualité des relations contractuelles. Si l'intervention de l'agent comptable ès qualité n'est pas requise au stade de la conclusion du contrat, puisqu’il n’est pas contrôleur en opportunité des décisions du directeur ou de ses délégataires, il sera utile de se souvenir qu'il aura à exercer son contrôle financier au stade de l'exécution. En tout état de cause, il conviendra que l'agent comptable soit mis en possession, lors de la transmission de l'ordre de dépense, d'un exemplaire du contrat lui-même (quelle qu’en soit la forme : voir infra le point 4 3.2.5 sur le formalisme) et de toutes les pièces annexes ayant une portée juridique ou financière, pour lui permettre d'assurer dans de bonnes conditions, le contrôle de régularité des ordonnancements tel que prévu par le décret du 10 août 1993 (articles D 253-18 et D 253-22 du code de la sécurité sociale). Aux termes du même décret (article D 253-11) l'agent comptable est seul chargé d'assurer la conservation de ces pièces justificatives. S'agissant des titres de propriété et des titres de créances, le texte est encore plus pointilleux puisqu'il prévoit que l'agent comptable a qualité pour les recevoir et les détenir, qu'il en assure la conservation et la garde (article D 253-28). Quant à la tutelle, elle ne dispose pas de prérogatives particulières en la matière, qui seraient distinctes de son pouvoir général de contrôle sur la gestion de l'organisme.


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4.3.2.4. Les conditions de validité du contrat

Pour qu'un contrat soit valable, et produise ses effets, il ne suffit pas que se rencontrent deux volontés qui s'obligent. Encore faut-il que leur consentement ne soit pas vicié et que ces volontés soient aptes à engager. Encore faut-il aussi que certaines conditions relatives aux obligations elles-mêmes, soient réunies. 4.3.2.4.1. Le principe de la liberté du consentement

Le consentement de la personne qui s'oblige ne doit être vicié ni par une erreur sur les qualités substantielles de la chose (authenticité, origine, utilisation), ni par violence, physique ou morale, ni par dol, c'est-à-dire agissements malhonnêtes sans lesquels le consentement n'aurait été obtenu. Par contre, la lésion, c'est-à-dire l'erreur portant sur la valeur d'une prestation, n'est pas considérée par la jurisprudence comme un véritable vice du consentement. La partie qui estime avoir été victime d'erreur, violence ou dol peut demander en justice que soit prononcée la nullité du contrat. La lésion n'est, quant à elle, qu'exceptionnellement une cause d'annulation (dite "rescision") ou de révision du contrat, dans les cas prévus par la loi. Tel est le cas de la vente d'immeuble, s'il y a eu lésion de plus de 7/12ème, et au détriment du seul vendeur. Les tribunaux ont ainsi parfois accepté de réduire la rémunération de mandataires, tels que des agents d'affaires, lorsque celle-ci a été jugée excessive. En tout état de cause, la lésion ne peut être invoquée dans un contrat aléatoire, c'est-à-dire comportant une prise de risque. 4.3.2.4.2. La capacité juridique

Les parties au contrat ne doivent pas être dans l'incapacité de s'engager. L'incapacité, qui procède de la loi, concerne les mineurs non émancipés et les majeurs protégés. Mais on doit constater que ce cas de figure, dans la vie des affaires, reste très marginal. Le risque principal réside dans l'incertitude qui peut exister quant au crédit à accorder à l'engagement du mandataire d'une personne, physique ou morale, du représentant d'une société d'une association... ou d'un organisme de sécurité sociale (ce qui nous ramène à la problématique exposée au point 4.3.2.3.2.). La théorie du mandat apparent et le principe de la responsabilité du commettant du fait de ses préposés atténuent néanmoins sensiblement la portée réelle de ce risque. 4.3.2.4.3. Les conditions relatives à l'objet du contrat

L'objet du contrat, c'est-à-dire la prestation attendue par le créancier et due par le débiteur doit être : - déterminé : livraison, réalisation d'une étude, location...

- possible : ne sera pas considéré comme impossible la réalisation d'une prestation par une entreprise qui se révèle incapable techniquement ou intellectuellement, de la mener à bien. L'impossibilité n'est en effet ici que relative et non absolue,

- licite : "il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet de conventions" (art. 1128 C. civil).

- Enfin, il ne doit pas être contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. 4.3.2.4.4. Les conditions relatives à la cause du contrat

L'obligation doit avoir une cause réelle et licite. Dans un contrat synallagmatique, la cause de l'obligation sera l'exécution par le cocontractant de sa propre obligation : versement du prix conditionné par la remise de la chose. La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public : contrat passé avec un tueur à gage, entre une prostituée et son souteneur...


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4.3.2.5. Le formalisme

L’article 81 du nouveau code des marchés publics clarifie la question, souvent traitée de manière surréaliste par certains commentateurs des anciennes versions du code, la question de la notification des marchés non soumis à une procédure formalisée. Les marchés et accords-cadres d’un montant supérieur à 4 000 euros HT sont notifiés avant tout commencement d’exécution. Mais cette notification ne prend la forme d’un envoi d’une copie du marché ou de l’accord-cadre signé au titulaire que pour ceux qui sont passés selon une procédure formalisée. Pour les marchés passés selon une procédure adaptée la forme est donc libre et peut consister en une simple lettre. Pratiquement, les formes que peut revêtir le contrat sont multiples, mais s’agissant d’un marché public rappelons qu’elle doit être écrite à partir de 4 000 euros HT. Pour les marchés d’un montant inférieur à 4 000 euros HT, la rédaction préalable d’un écrit n’est obligatoire que dans les cas suivants : maîtrise d’œuvre en application de la loi dite MOP (cf. supra point 2.6.1.3.2.3), contrats soumis aux exigences de l’article L.920-1 du code du travail en matière de formation professionnelle. En réalité, pour les contrats conclus par des organismes de sécurité sociale, qui sont des contrats de droit privé, on peut soutenir que l’écrit s’impose dès 800 euros par l’effet de l’article 1341 du code civil et de son décret d'application du 15 juillet 1980 modifié. Un devis, un bon de souscription, un bon de commande, quelle qu'en soit la forme, une fois approuvés par le client, emporteront tous les effets d'un contrat, même s'il ne s'agit pas toujours d'un acte sous seing privé, mais le plus souvent d’un simple commencement de preuve par écrit (lorsqu'il n'y a pas de double original par exemple). De même, ont été reconnues valables, les conventions conclues par télématique, courrier électronique ou téléphone. On insistera, au sujet de l'emploi de ces moyens modernes de communication, particulièrement le téléphone, sur l'utilité d'obtenir une confirmation écrite des accords au moins à partir de 800 euros. Si donc la forme n'est pas à proprement parler une condition de la validité du contrat, elle apparaît cependant déterminant dans nos sociétés, et plus encore dans des institutions dont les activités sont soumises à des contrôles nombreux et détaillés. Et de fait, l'utilité du formalisme se révèle évidente sur deux points essentiels : - entre les parties elles-mêmes, il s'agit de la preuve des obligations nées de l'accord ; - il s'agit en outre de l'opposabilité aux tiers de la situation juridique créée par la convention. Or, le droit civil français exclut en principe la preuve par témoignages ou présomptions, ou tout au moins en cas de conflits entre celle-ci et la preuve écrite, proclame la prééminence de cette dernière. L'écrit, selon l'importance ou la nature de la transaction, prendra la forme, soit d'un acte notarié, soit, plus fréquemment, d'un acte sous-seing privé. 4.3.2.5.1. L'acte notarié

Tout contrat peut, théoriquement faire l'objet d'un acte notarié. En pratique on réservera cette forme, soit aux opérations particulièrement importantes (transfert de propriété d'un bien immobilier) soit à celles qui, de par la loi, requièrent obligatoirement l'intervention du notaire : vente d'immeuble à construire, contrat de location-accession. Sa particularité réside dans l'intervention d'un officier public agissant au nom de l'Etat, en l'occurrence, d’un notaire (voire de deux) pour constater le consentement des parties et, avec elles, signer l'acte, qui devient de ce fait un acte dit authentique. L'original de ce dernier, la minute, est conservé par le notaire, qui délivre aux parties des copies (expéditions). La grosse est la copie remise au créancier, et qui comporte la formule exécutoire. C'est cette formule exécutoire qui autorisera, le cas échéant, le créancier à pratiquer une saisie-exécution des biens du débiteur, sans qu'il lui soit nécessaire d'obtenir un jugement contre ce dernier.


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La force probante de l'acte notarié couvre l'origine du titre, c'est-à-dire son authenticité, sa date, ainsi qu'une partie du contenu, à savoir les faits accomplis ou constatés par le notaire. Elle ne peut être mise en cause que par l'engagement devant le Tribunal de grande instance (TGI) de la procédure, singulièrement difficile, de l'inscription de faux. Toutefois, les énonciations de l'acte issues des simples déclarations des parties font seulement foi jusqu'à preuve contraire. 4.3.2.5.2. L’acte sous seing privé

Il trouve son essence dans la seule signature des contractants, ou du moins de la partie qui s'oblige. Abstraction faite de cette exigence, la rédaction d'un tel acte est à peu près libre, sous quelques réserves, s'agissant en particulier des contrats synallagmatiques, qu'il soit fait autant d'originaux qu'il y a de parties ayant le même intérêt et que chaque original comporte la mention du nombre des originaux qui en ont été faits (article 1325 Code Civil). L'acte sous-seing privé n'est bien entendu pas doté de la force exécutoire, et l'exécution forcée ne pourra en être poursuivie qu'après obtention auprès du tribunal compétent d'un jugement. Son contenu ne sera probant que dans la mesure où la preuve contraire, procédant d'un autre écrit, ne sera pas rapportée. 4.3.3. L’exécution du contrat

A tout moment au cours de l'exécution du contrat, deux types de difficultés, et donc deux sources de litige, peuvent surgir : - Une divergence des parties quant à l'interprétation des clauses, - L'inexécution par l'un des contractants de tout ou partie de ses obligations. 4.3.3.1. L'interprétation des clauses

En cas de litige sur l'interprétation d'une ou plusieurs clauses, le juge pourra être saisi et devra alors rechercher l'intention réelle des parties contractantes à partir des termes mêmes de la convention et dans tout comportement préexistant à la naissance du contentieux de nature à l'éclairer. Le chemin à emprunter est balisé par les articles 1156 à 1164 du code civil, qui prescrivent notamment :

• de rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes (art. 1156) ;

• que lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun (art. 1157) ;

• que ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé (art. 1159) ;

• de suppléer dans le contrat, les clauses qui y sont d'usage, quoiqu'elles n'y soient pas exprimées (Art. 1160) ;

• dans le doute, d'interpréter la convention contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation (art. 1162).

Cette dernière règle est particulièrement susceptible de trouver à s'appliquer aux clauses d'un contrat d'adhésion, lequel n'est pas la conclusion d'une libre discussion, mais un ensemble de dispositions imposées par une partie à l'autre qui les accepte en bloc. Exemple : contrat soumis à des conditions générales de vente, ou d'achat.

En vertu du même principe selon lequel l'intention prime sur la formule, les tribunaux jugent que les stipulations manuscrites prévalent sur les clauses imprimées qui leur seraient contraires, et admettent de tenir pour non avenues, les clauses de style lorsque celles-ci apparaissent reproduites dans l'acte par imitation purement mécanique.


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4.3.3.2. L'inexécution de son obligation par l'une des parties

Elle peut résulter :

• soit de la survenance d'un événement indépendant de la volonté de la partie qui n'a pas exécuté,

• soit du fait même de sa volonté. Dans le premier cas, le principe est que l'obligation de l'une des parties est nécessairement éteinte lorsqu'un cas de force majeure empêche l'exécution de son obligation par l'autre partie. Le contrat apparaît résolu de plein droit (sans intervention judiciaire). Ce principe connaît une exception, mais qui n'est qu'apparente, lorsque la convention a pour objet le transfert de propriété d'une chose. Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle ladite chose périt par force majeure entre le moment de la conclusion du contrat et celui de son exécution par la livraison. On admet alors que la totalité du prix demeure due par l'acheteur. Sur un plan juridique, l'exception n'est qu'apparente, en effet, si l'on considère qu'en l'occurrence c'est en sa qualité de propriétaire, et non de créancier, que le risque du contrat est supporté par l'acheteur. D'ailleurs le raisonnement ne vaut que pour autant que le transfert de propriété n'a pas été différé par l'effet d'une clause contractuelle. Lorsque l'inexécution se révèle seulement partielle, l'intervention du juge peut s'avérer nécessaire pour, non pas résoudre le contrat, mais le rééquilibrer en réduisant proportionnellement les engagements propres du créancier. Dans le second cas, celui qui ne relève pas de la force majeure, le créancier de l'obligation non exécutée a le choix entre : - poursuivre le cocontractant défaillant en exécution du contrat, - l'assigner en résolution du contrat. Dans la première hypothèse, et si le cocontractant n'est pas en mesure d'honorer son obligation, ce qui est l'hypothèse la plus fréquente, le litige se résoudra en dommages-intérêts. Dans la seconde, le contrat sera réputé n'avoir jamais existé et le plaignant sera donc dispensé d'exécuter ses obligations. Lorsque le juge estimera que cette sanction ne suffit pas à réparer le préjudice causé par le manquement, il condamnera en outre la partie défaillante à des dommages-intérêts compensatoires. 4.3.4. L’extinction du contrat

Elle peut procéder :

- d'une décision de justice, prononçant la nullité de l'accord ;

- de la volonté commune des parties, telle qu'exprimée dans les clauses mêmes du contrat prévoyant un terme extinctif ou une condition résolutoire ;

- dans certains types de contrats, de la volonté unilatérale de l'un des cocontractants, par la révocation, ou résiliation,

- du législateur, soucieux de garantir dans le temps, la sécurité juridique et économique des personnes (physiques comme morales) en organisant divers régimes de prescription.

5.2.4.1. La nullité

La nullité du contrat sanctionne l'inobservation par ses signataires des conditions de validité évoquées plus haut (point 4.3.2.4). Elle n'existe jamais de plein droit et l'annulation doit être prononcée par le juge, saisi d'une action en justice.


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La nullité sera dite relative lorsqu'elle procédera :

- d'une incapacité à contracter ;

- d'un vice du consentement (erreur, violence, dol). Elle sera dite absolue lorsqu'elle aura été engendrée par :

- l'inobservation des formes exceptionnellement exigées pour la validité de l'accord (contrats solennels) ;

- l'absence, l'indéterminabilité, l'impossibilité ou l'illicéité de l'objet ;

- l'absence, l'immoralité ou l'illicéité de la cause ;

- l'absence de consentement, ou la non conformité de celui-ci aux bonnes mœurs et à l'ordre public.

L'intérêt de la distinction réside dans le fait que la nullité relative, basée sur l'intérêt privé, ne pourra être invoquée que par la partie que le législateur entend protéger, et pourra s'éteindre, soit par le jeu d'une prescription de 5 ans (sauf texte spécial prévoyant une prescription plus courte), soit par confirmation, c'est-à-dire par renonciation à l'action en nullité après disparition de l'incapacité ou du vice de consentement. La nullité absolue, fondée elle sur l'intérêt public, pourra se trouver invoquée par tout intéressé, et pourra même être relevée d'office par le juge. Elle ne pourra s'éteindre que par la prescription trentenaire de droit commun. Distinctes dans leurs domaines et leurs régimes, la nullité relative et la nullité absolue se rejoignent cependant dans leurs effets, à savoir, l'anéantissement rétroactif et général du contrat, cette règle comportant cependant de notables exceptions, admises soit pour garantir la sécurité des tiers ayant contracté avec l'une des parties à l'acte nul (l'acquéreur de bonne foi demeurera généralement propriétaire du bien acheté), soit lorsque l'exécution avant jugement ne peut être effacée. Tel est le cas des contrats successifs, comme le bail, dont l'annulation ne pourra se manifester que par une résiliation anticipée. 4.3.4.2. Le terme extinctif

Le terme extinctif se définit comme un évènement futur et d'accomplissement certain qui suspend l'extinction des obligations, et donc du contrat lui-même. Le terme sera dit certain ou incertain selon que la date de l'événement utilisé sera ou non connue. Un tel contrat, à durée déterminée, ne pourra en principe être révoqué par la volonté unilatérale de l'un des contractants. Il pourra l'être par contre, par consentement mutuel, c'est-à-dire par un nouvel accord, inverse du premier, qui a pu être conclu d'avance sous la forme d'une clause de dédit permettant à l'une des parties de se délier de la convention en payant à l'autre une indemnité. 4.3.4.3. La condition résolutoire

La condition résolutoire est un évènement futur et d'accomplissement incertain qui suspend la résolution des obligations, et donc du contrat. Cet événement doit être licite, possible, et extérieur par rapport à la volonté des parties. En cas d'accomplissement de la condition, l'obligation et le contrat sont censés n'avoir jamais existé. Les effets produits par l'accord sont anéantis, et les parties doivent procéder le cas échéant à des restitutions réciproques. 4.3.4.4. La révocation

Il s'agit en fait ici, de la résiliation des contrats à durée indéterminée.


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A l'inverse des contrats à durée déterminée, ils peuvent toujours faire l'objet d'une résiliation unilatérale. Certaines entraves ont cependant été posées par le législateur et le juge, notamment à propos du contrat de travail, en allouant diverses indemnités de rupture, voire en s'opposant à la résiliation même (réintégration). 4.3.4.5. La prescription extinctive

La prescription extinctive, ou libératoire, se traduit par la dissolution de l'obligation du fait de l'inaction prolongée du créancier. Selon la nature ou l'objet de la prescription, on exigera des durées différentes de cette inaction. La prescription de droit commun, trentenaire s'applique dès lors qu'une prescription plus courte n'a pas été instituée par un texte. Parmi les prescriptions générales, c'est-à-dire applicables partout dans une catégorie donnée, sauf texte spécial y dérogeant, citons :

- la prescription décennale pour toutes les obligations nées entre commerçants à l'occasion de leur commerce ;

- la prescription quinquennale pour les obligations payables par année ou à des termes périodiques plus courts, tels que les loyers.

Parmi les prescriptions particulières, on mentionnera :

- la prescription décennale concernant l'action en responsabilité contre les constructeurs (architectes, entrepreneurs…) ;

- la prescription de deux ans sur le contrat d'assurance ;

- celle, également de deux ans, des commerçants pour leurs ventes aux consommateurs, des médecins, pharmaciens....

Encore faut-il signaler que nous sommes là en présence d'une prescription présomptive, c'est-à-dire basée sur une présomption d'exécution. Ce qui implique que le débiteur qui avouerait en justice, de manière expresse ou tacite, l'inexécution de son obligation, ne pourrait s'en prévaloir. 4.4. L’ELABORATION DES CLAUSES DU CONTRAT

Le code civil laisse toute liberté aux co-contractants d'agencer à leur guise leurs futures obligations respectives au sein d'un contrat qui deviendra, selon l'expression consacrée, la loi commune des parties. La démarche d'un agent économique tendant à déterminer par avance les conditions générales auxquelles il proposera à ses interlocuteurs de souscrire lors de la discussion de chaque contrat particulier n'est pas, en soi, attentatoire à cette liberté contractuelle. Par contre, cette liberté ne saurait être celle du renard dans le poulailler. C'est pourquoi, conformément aux principes fondamentaux de notre droit, le législateur s'autorise à l'aménager de sorte à prévenir des atteintes par trop manifestes à l'autre pilier de notre système juridique, l'égalité des citoyens. Il y parvient au moyen, notamment, de la législation sur les clauses abusives dont il conviendra de se demander dans quelle mesure elle peut intéresser des organismes tels que les nôtres.


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4.4.1. Les conditions générales

Très souvent, les clauses contractuelles ne sont pas réellement négociées entre les parties, mais sont pré-rédigées dans un document standard émanant de l'une d'entre elles. Tel est le cas généralement des bons de commande, devis, projets de marchés établis par le vendeur (ou le fournisseur), et qui comporte ses conditions générales de vente (ou de service). Actes unilatéraux en eux-mêmes, ces documents deviennent synallagmatiques dès lors qu'ils ont été acceptés par le co-contractant et de ce fait devenus partie intégrante du contrat. Les conditions générales de vente comportent le plus souvent quatre volets : - Les obligations de l'acheteur, - Les obligations du vendeur, - Le régime des risques, - Les garanties de paiement et clauses contentieuses. Toutefois, insistons-y, la validité de ces clauses ne tient qu'à leur acceptation, expresse ou de fait, par l'acheteur à qui elles sont proposées et il est loisible à ce dernier d'y opposer ses propres conditions générales d'achat. Dès lors que sont en concours les conditions générales édictées par le vendeur et celles édictées par l'acheteur, il importe de savoir à quel moment le contrat s'est formé. En effet, selon la jurisprudence, ce sont les dernières conditions envoyées, et non refusées par le cocontractant, qui s'appliquent. Ainsi peut s’engager une sorte de « partie de ping-pong », dont l'issue sera soit d’aboutir, au terme d’une véritable négociation, à des conditions particulières qui primeront sur les conditions générales, soit de renoncer à contracter. 4.4.2. Quelques clauses-types contenues dans les co nditions générales de vente

Les conditions générales de vente comportent classiquement un certain nombre de clauses auxquelles on ne prête pas toujours toute l'attention voulue et dont il n'est pas indifférent de connaître la portée pratique. En voici une sélection, regroupées en 3 thèmes : clauses liées au retard de paiement, clauses liées au contentieux, clauses liées au risque du produit. 4.4.2.1. Clauses liées au retard de paiement

Ces clauses ont pris un relief particulier depuis l’introduction dans le code des marchés publics en 2001 d’un délai global de paiement maximum de 45 jours (et non plus un simple délai d’ordonnancement) pour tous les marchés, qu’ils soient passés selon une procédure adaptée ou selon une procédure formalisée (voir infra point 6.1.2.4). 4.4.2.1.1. La clause d’intérêt conventionnel

Elle permet au vendeur ou au prestataire, en cas de retard de paiement à l'échéance, d'exiger du client, sur les sommes restant dues, des intérêts selon le taux convenu. Ce taux est fixé par la convention et s'il peut excéder le taux légal1, il doit rester inférieur au taux de l'usure. Bien entendu, les intérêts conventionnels ne se cumulent pas avec les intérêts moratoires légaux. Le point de départ pourra être soit la date de la vente, soit celle de la livraison, soit, et c'est le cas le plus fréquent, la date de l'échéance non honorée. Dans les contrats passés par les organismes de sécurité sociale, il est impératif de substituer à cette clause la référence au décret n° 2002-232 du 21 fév rier 2002 pris en application de l’article 96 (devenu 98) du code des marchés publics pour écarter toute difficulté avec les fournisseurs.

1 Le taux de l'intérêt légal est de 2,95 % pour l'année 2007 (décret du 19 février 2007 – JO du 21 février 2007).


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4.4.2.1.2. La clause pénale

L'intérêt de la clause pénale est d'éviter le recours aux tribunaux pour fixer le montant des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice causé au cocontractant par le retard de fournitures ou de paiement. Liquidation forfaitaire anticipée des dommages-intérêts, selon la formule utilisée par la doctrine et la jurisprudence, elle ne se confond pas, faut-il le préciser avec la clause d'intérêt conventionnel, qui détermine le taux des intérêts moratoires. Pour l'essentiel, il s'agit de couvrir les frais occasionnés par le retard du débiteur de l'obligation : frais de mise en demeure et de correspondance... Cette clause doit être rédigée en des termes clairs et précis, et son montant ne saurait être "ni excessif, ni dérisoire", le juge étant fondé le cas échéant, à le minorer ou au contraire à l'augmenter, sa décision devant être en tous cas dûment motivée. 4.4.2.1.3. La clause de déchéance du terme

L'objet essentiel, en pratique, de ce type de clause est de permettre au fournisseur qui a accordé des facilités de paiement, d'annuler ces dernières dès lors qu'il est victime d'un incident de paiement à l'une des échéances prévues et de réclamer le règlement immédiat du solde en principal et le cas échéant, des pénalités. La clause de déchéance du terme ne produit ses effets de plein droit que si cela a été expressément prévu, soit dès le constat d'un impayé, soit après envoi d'une mise en demeure infructueuse. 4.4.2.1.4. La clause résolutoire

Comme nous n'avons déjà eu l'occasion de le voir (point 4.3.3.2), en cas d'inexécution de son obligation par l'une des parties, l'autre dispose de la faculté, soit de demander en justice l'exécution du contrat, lorsque cela est réalisable, soit de l'assigner en résolution du contrat La clause résolutoire a pour effet de rendre cette dernière option automatique, selon trois modalités possibles, qui sont la clause simple, la clause de plein droit et la clause sans sommation. La clause résolutoire simple suppose, pour produire ses effets, c'est-à-dire, l'anéantissement rétroactif du contrat, que soient remplies deux conditions :

- adresse préalable d'une mise en demeure ; - demande en justice.

La clause résolutoire de plein droit permet quant à elle, d'obtenir la résolution sans action judiciaire. Quant à la clause sans sommation, elle permet la résolution sans mise en demeure préalable. La jurisprudence exige, en la matière, que la clause soit rédigée en des termes parfaitement clairs et sans équivoque ("en cas de non respect des obligations....... la résolution sera acquise de plein droit, sans mise en demeure préalable"), ce qui se conçoit compte tenu de son caractère radical. 4.4.2.1.5. La clause de réserve de propriété

L'article 1583 du code civil prévoit que "la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès lors qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé". La clause de réserve de propriété n'a d'autre objet que de retarder le transfert de propriété, qui légalement est opéré dès la conclusion du contrat, jusqu'au complet paiement de la chose vendue. Présente dans les conditions générales de vente essentiellement à titre de garantie en cas d'ouverture d'une procédure collective, elle représente également un moyen de pression sur le débiteur. Chaque fois que l’objet du marché le justifiera, les organismes de sécurité sociale auront tout intérêt à remplacer cette clause par des dispositions inspirées du cahier des clauses administratives générales


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applicables aux marchés de fournitures courantes et services, qui subordonneront le transfert de propriété et le règlement du solde du prix à une procédure d'admission comportant des séries d'essais et de tests de bon fonctionnement et de performances. Un tel régime est particulièrement souhaitable dans les contrats informatiques. Le report à la date de l'admission du transfert de propriété devient alors un moyen de pression efficace entre les mains de l'acquéreur pour obtenir la parfaite conformité du produit aux normes convenues. Il peut permettre en outre et accessoirement d'obtenir du fournisseur qu'il supporte le risque des dommages subis et causés par le bien livré et installé. 4.4.2.2. Clauses liées au contentieux

4.4.2.2.1. Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

4.4.2.2.1.1. Responsabilité contractuelle

En principe la clause limitative ou exonératoire de responsabilité contractuelle (responsabilité du fait de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat, par exemple le défaut de conformité de la chose livrée), est licite. La jurisprudence sanctionne toutefois le caractère abusif de certaines de ces clauses, dans un souci de protection du consommateur (voir info. point 4.4.3. : les clauses abusives). 4.3.2.2.1.2. Responsabilité délictuelle La responsabilité délictuelle, ou responsabilité pour faute, est définie par les articles 1382 et 1383 du code civil. Ces dispositions sont d'ordre public. Il en résulte que la victime d'un dommage ne peut renoncer par avance à demander la réparation du préjudice résultant d'une faute commise par un tiers. Telle est l'hypothèse du dommage causé par un bien défectueux dont le vendeur connaissait effectivement le vice, ou par l'intervention d'un salarié de la société de maintenance. La clause de limitation ou d'exonération de la responsabilité délictuelle est classiquement jugée nulle et réputée non écrite dans les contrats entre commerçants et consommateurs. Néanmoins, la jurisprudence dominante aujourd’hui que cette protection ne s’étend pas aux clients dont l’activité laisse supposer une compétence professionnelle dans le secteur d’activité auquel se rapporte la transaction (voir infra point 4.4.3.1. à propos des clauses abusives). Il en va de même, en application de l'article 1386-15 du code civil, des clauses qui visent à écarter ou limiter la responsabilité du fait des produits défectueux. 4.3.2.2.2. La clause compromissoire

La clause compromissoire, telle qu'elle est définie par l'article 1442 du nouveau code de procédure civile, est « la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat ». Elle organise donc l'incompétence des tribunaux. Jusqu’à la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, elle n’était admise qu’en matière commerciale et n’était donc jamais opposable aux contrats conclus par les organismes de sécurité sociale, même avec des commerçants, qui sont par hypothèse du ressort des juridictions civiles. Selon le nouvel article 2061 du code civil, résultant de l’article 126 de la loi pré-citée, « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d’une activité professionnelle ». Il en résulte clairement qu’elle peut désormais trouver légalement sa place dans nos contrats. La clause compromissoire ne doit pas être confondue avec la convention de compromis, laquelle permet à deux ou plusieurs personnes de convenir qu'un litige déjà né sera porté, non devant la


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juridiction ordinaire, mais devant un ou plusieurs arbitres de leur choix (articles 1447 et suivants du NCPC). L’article 12 de l’arrêté du 4 octobre 2005 autorise d’ailleurs expressément le recours à l’arbitrage dans ces conditions. 4.4.2.2.3. La clause attributive de compétence

Présente presque systématiquement dans les conditions générales de vente, elle n'est pas opposable aux non-commerçants. Cette nullité touche tout autant la compétence d'attribution (ordre de juridiction, degré et nature de la juridiction), quelle que soit la qualité des parties au contrat, que la compétence territoriale, sauf entre commerçants. Les contrats auxquels sont parties les organismes de sécurité sociale sont donc soumis au droit commun. S'agissant de la compétence d'attribution, des dérogations restent toutefois possibles dans les deux cas suivants : - sauf dans les matières pour lesquelles la loi fixe de manière exclusive la compétence du tribunal

d'instance ou du tribunal de commerce, le tribunal de grande instance (TGI) peut être saisi à leur place ;

- pour les actes mixtes, la partie non commerçante peut renoncer à l'incompétence de principe du tribunal de commerce.

Rappelons que le tribunal d'instance est actuellement compétent pour les litiges portant sur des demandes dont la valeur n'excède pas 7 600 € (en dernier ressort 3 811€). S'agissant de la compétence territoriale, la juridiction compétence sera en principe celle du lieu où demeure le défendeur (art. 42 du nouveau code de procédure civile). Mais le demandeur a aussi la faculté de saisir le tribunal du lieu de livraison effective de la chose ou d'exécution de la prestation de service (art. 46 al.2). Toute clause dérogeant à ces règles serait réputée non écrite. 4.4.2.3. Clauses liées au risque du produit

Il s'agit des clauses qui organisent : • la mise à disposition du bien

En leur absence, le principe est que la chose achetée est quérable, c'est-à-dire que la délivrance s'effectue au lieu où elle se trouve lors de la conclusion du contrat. • le délai de livraison

Dans le silence des parties, il est fait référence aux usages professionnels. • le risque du transport

Rappelons à ce propos que le code civil lie le transfert des risques au transfert de propriété. D'où l'intérêt que peut revêtir pour l'acquéreur, comme nous l'avons déjà signalé, une clause différant le transfert de propriété. Si une telle clause n'existe pas au contrat, il reste possible de déroger au principe et stipuler que le bien voyagera aux risques et périls du vendeur. A l'inverse, lorsque le transfert de propriété est différé, il convient de savoir si les risques sont transférés ou non à l'acheteur par le jeu d'autres dispositions. • la restriction de garantie des vices cachés

Une telle clause, entre vendeur professionnel et acheteur non professionnel est en principe abusive, et de ce fait réputée non écrite. Même pour le matériel d'occasion "vendu en l'état", l'acheteur ne peut être privé, ne serait-ce que partiellement, de la garantie des vices cachés.


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Cette remarque nous amène tout naturellement à examiner la notion de clause abusive. 4.4.3. Les clauses abusives

Le législateur, pour éviter que le rédacteur du contrat ne cherche à insérer dans les conditions générales des clauses qui allègent ses propres obligations et alourdissent, sans contrepartie, celles de ses cocontractants, s'immisce de plus en plus fréquemment dans la relation contractuelle en prohibant les clauses considérées comme abusives, et en imposant au contraire diverses stipulations protectrices du consommateur. Tel fut l'objet de la loi du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et services, qui a notamment institué une commission des clauses abusives chargée de dresser une liste de ces dernières, d'en demander l'élimination volontaire et à défaut d'intervenir auprès des pouvoirs publics pour en obtenir l'interdiction pure et simple. C'est ainsi qu'un décret du 24 mars 1978 a interdit trois catégories de clauses. • Un contrat ne peut plus contenir de disposition selon laquelle le consommateur reconnaît qu'il

accepte certaines obligations qui ne sont pas expressément reprises sur l'écrit à signer.

• La responsabilité du vendeur ne peut plus être réduite ou supprimée par une clause du contrat de vente. De même mention doit être faite de la garantie légale contre toutes les conséquences des vices cachés ou des défauts de la chose vendue, en sus de l'indication de la garantie offerte par le professionnel.

• Le vendeur ou fournisseur ne peut plus se réserver le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre.

Aujourd'hui l'essentiel du dispositif protecteur contre les clauses abusives dans les contrats entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs est inscrit dans la loi n°95-96 du 1er février 1995 (J.O. du 2 février 1995), laquelle est venu modifier le code de la consommation édicté par la loi n°93-949 du 26 juillet 1993 (J.O. du 28 juillet 199 3). 4.4.3.1. Le champ d’application de la loi du 1 er février 1995

Il convient tout d'abord de noter que cette loi réalise la transposition en droit français de la directive européenne du 5 avril 1993 relatives aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. Le terme de consommateur n'ayant pas pour l'instant de définition juridique propre, la question se pose de savoir qui peut être considéré comme un non-professionnel au regard de cette législation. Selon la commission des clauses abusives, c'est l'identité de spécialité professionnelle, limitée aux vendeurs successifs d'un produit identique, concurrent ou complémentaire dans la fabrication qui détermine une relation entre professionnels. A contrario, l'exercice d'une profession différente du fournisseur, ou même l'offre non habituelle de produits ou de services, permet de se prévaloir de la protection qu'offre la loi aux consommateurs. Tel est le cas, par hypothèse, d'une caisse de sécurité sociale. Toutefois, après avoir, dans un arrêt du 21 février 1995, posé comme critère d'exclusion du bénéfice de la loi le fait que le contrat en cause ait été signé "par un commerçant pour les besoins de son commerce", la Cour de cassation est revenu dès 1996 à une position antérieure plus restrictive et a jugé qu'une Cour d'appel ne pouvait faire application de l’article L.132-1 du code de la consommation (qui définit la notion de clause abusive) à des contrats dont l'objet avait un rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par le client. Il s'agissait en l'occurrence d'un crédit-bail pour un système informatique destiné à gérer le fichier clientèle du crédit-preneur (Cass. 1ère civ. 30 janvier 1996). Cette jurisprudence, plus ou moins systématiquement confirmée depuis, doit conduire les organismes de sécurité sociale à privilégier une attitude préventive, en expurgeant au mieux les projets de


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contrats des clauses indésirables, étant convenu que l'action a posteriori pour faire échec à une clause abusive, dans le cadre d'un règlement amiable ou judiciaire du litige, ne sera pas forcément dénuée de toutes chances de succès. La Cour de cassation admet ainsi que même dans un contrat entre professionnels, l'inobservation d'une obligation jugée essentielle est constitutive d'une faute lourde de nature à rendre inopérante une clause limitative de responsabilité. 4.3.3.2. La notion de clause abusive

Même si les organismes ne peuvent que difficilement s’en prévaloir, il n’est pas inintéressant d’éclairer la notion de clause abusive, ne serait-ce que pour cerner les zones de risque et plus facilement expurger à titre préventif les contrats de clauses indésirables.

"Sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat" . (article L.132-1 du code de la consommation).

Peuvent déclarer abusive une clause : • les pouvoirs publics, par décret en Conseil d'Etat pris après avis de la commission des clauses

abusives ;

• le juge saisi d'un litige, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation. Par ailleurs, figure en annexe au code de la consommation une liste, indicative et non exhaustive, des clauses susceptibles d'être regardées comme abusives. Mais cette liste ne lie pas le juge et aucune présomption de caractère abusif n'y est attachée. La sanction est la nullité, et toute clause abusive est donc réputée non écrite. Le contrat reste applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s'il peut subsister sans ces dernières.


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- LES MARCHES DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE – Troisième partie -

5. LA PASSATION DES MARCHES SELON UNE PROCEDURE FOR MALISEE

Rappelons que le I de l’article 26 du code des marchés publics identifie comme procédures formalisées les procédures suivantes :

o l’appel d’offres ouvert ou restreint ;

o les procédures négociées, dans les cas prévus par l’article 35 ;

o le dialogue compétitif, dans les cas prévus par l’article 36 ;

o le concours, défini par l’article 38 ;

o le système d’acquisition dynamique, nouveau dispositif défini par l’article 78. Il sera néanmoins nécessaire d’évoquer aussi les conditions spécifiques de passation des marchés de conception-réalisation et surtout des marchés de maîtrise d’œuvre. 5.1. L’ORGANISATION DE LA PUBLICITE

Le respect effectif des principes fondamentaux que sont la liberté d’accès à la commande, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures est conditionné par l’observance de l’obligation de publicité posée par le code, qui n’y déroge que dans que des cas limités et des conditions très restrictives. Cette obligation de publicité repose sur la publication de trois avis :

� l’avis de pré information ;

� l’avis d’appel public à la concurrence ;

� l’avis d’attribution.

Les conditions d’établissement et de publication de ces avis sont détaillées par les articles 39 (pré information), 40 (appel public à la concurrence) et 85 (attribution) du code des marchés publics. L’avis de pré-information

Il est destiné à informer le plus tôt possible les entreprises de l’Union européenne des programmes d’achats ou de travaux les plus importants et de leurs principales caractéristiques. Le modèle en a été fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commi ssion du 7 septembre 2005. Il est soit adressé pour publication à l’Office des publications officielles de l’Union européenne (OPOUE), soit publié sur le profil d’acheteur du pouvoir adjudicateur (site dématérialisé auquel ce dernier a recours pour ses achats) à partir du seuil de 750.000 € HT pour les fournitures et services et de 5.270.000 € HT pour les travaux. En cas de publication sur le profil d’acheteur, le pouvoir adjudicateur envoie au préalable, par voie électronique, à l’OPOUE un avis annonçant cette publication. Pour les marchés de fournitures et services, le pouvoir adjudicateur indique leurs montants totaux prévisionnels estimés par groupes de produits ou catégories de services susceptibles de faire l’objet de marchés ou d’accords-cadres au cours des 12 mois suivants. Pour les marchés de travaux, l’avis est adressé après la décision de réaliser un programme de travaux et indique les caractéristiques essentielles des marchés ou accords-cadres prévus pour la réalisation de ce programme.


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La publication de cet avis n’est obligatoire que lorsque le pouvoir adjudicateur envisage de recourir à la faculté de réduire les délais de réception des offres conformément aux articles 57-II (appel d’offres ouvert) et 62-II (appel d’offres restreint) du CMP, pour autant, et ces précisions sont importantes,

� d’une part qu’il ait été envoyé à la publication 52 jours au moins et 12 mois au plus avant la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence,

� et d’autre part qu’il contienne autant de renseignements que ceux énumérés dans l’avis d’appel public à la concurrence dès lors que ces renseignements étaient disponibles lors de l’envoi de l’avis de pré-information.

Toutefois cette formalité ne le lie pas et l’organisme peut renoncer aux opérations envisagées. L’avis d’appel public à la concurrence

L’envoi à la publication de l’avis d’appel public à la concurrence est, sauf exception, l’acte qui marque à proprement parler le lancement de la procédure. Il s’agit d’une formalité substantielle dont l’omission entache le marché de nullité. A noter que dans les procédures restreintes, il est possible de faire paraître un seul avis pour plusieurs marchés lorsque ces derniers portent sur des prestations de même nature pour un période maximale de 12 mois. Les avis d’appel public à la concurrence établis pour la publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) doivent être conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005. Lorsqu’ils sont établis pour leur publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), ils doivent être conformes au modèle prévu par l’arrêté du ministre chargé de l’économie du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords-cadres. Les avis destinés au BOAMP sont envoyés par téléprocédure. Le BOAMP est tenu de les publier dans les six jours qui suivent leur date de réception. L’avis d’attribution

L’avis d’attribution est destiné à informer les entreprises, et plus particulièrement les candidats non retenus, de la conclusion de la procédure en leur donnant les principales caractéristiques du marché ou de l’accord-cadre finalement passé. Il doit être envoyé à la publication dans les 48 jours de la notification du marché. Cette publication intervient dans les mêmes organes que ceux qui ont accueilli l’avis d’appel public à la concurrence et selon les mêmes modalités de transmission. Les avis d’attribution établis pour la publication au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) doivent être conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005. Lorsqu’ils sont établis pour leur publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), ils doivent être conformes au modèle prévu par l’arrêté du ministre chargé de l’économie du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés publics et des accords-cadres. 5.2. LES PIECES CONSTITUTIVES DU DOSSIER DE MARCHE

La passation d'un marché comporte plusieurs étapes, auxquelles correspondent les diverses pièces administratives, contractuelles et comptables qui viendront constituer, au fil du déroulement des opérations, le dossier de marché. Par commodité, nous les regrouperons autour de 4 grandes phases, qui sont :


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� la consultation des entreprises ;

� la conclusion du marché ;

� l'exécution des prestations ;

� le terme du marché. Pour la plupart des formalités dont il va être question ci-après, peuvent être utilisés les documents types établis par la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'économie et des finances et accessibles sur Internet aux adresses suivantes :

http://www.minefi.gouv.fr/ http://djo.journal-officiel.gouv.fr/MarchesPublics/ 5.2.1. La consultation des entreprises

Les pièces qui apparaissent dans le dossier de marché à ce stade sont : 5.2.1.1. L’avis de pré-information

Conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 15 64/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, il doit contenir au moins :

� l’identification de l’organisme

� la date provisoire du lancement des procédures de passation du ou des marchés

� les caractéristiques de la prestation : nature, quantité ou valeur, lieu de livraison ou d’exécution, délai éventuel de livraison, estimation du montant total des achats ou fourchette du coût des travaux envisagés.

L’avis est adressé pour publication à l’Office des publications officielles de l’Union européenne (OPOUE, 2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg). Pour les marchés de travaux, il doit être envoyé dans les meilleurs délais de la prise de décision de réalisation du programme de travaux. S’agissant des marchés de services et de fournitures prévus pour les 12 mois à venir, il doit être adressé le plus rapidement possible après le début de l’exercice budgétaire. 5.2.1.2. L’avis d’appel public à la concurrence

Il est établi selon le modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 lorsqu’il est destiné à être publié au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE). Lorsqu’il est établi pour sa publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), il doit être conforme au modèle prévu par l’arrêté du ministre chargé de l’économie du 28 août 2006 fixé par un arrêté du 28 août 2006 (JO du 29 août 2006). Il mentionne notamment :

� l'identification du pouvoir adjudicateur et les coordonnées de son représentant ;

� l'objet et les caractéristiques principales du marché, le numéro de référence de la classification CPV ;

� le nombre de lots et les modalités de leur attribution (entreprises groupées, entreprise générale, possibilité d'obtenir plusieurs lots…) ;

� le lieu de livraison ou d’exécution, le délai éventuel de livraison, la durée du marché ;

� les critères de sélection des candidatures ;

� le nombre de candidats admis à déposer une offre ;

� les justifications à produire quant aux capacités des entreprises ;


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� les caractéristiques procédurales : mode de passation, justification du recours à la procédure d’urgence le cas échéant ;

� le lieu où peut être retiré le dossier, et le cas échéant le montant du cautionnement demandé ;

� la date limite de réception des offres, adresse où elles doivent être envoyées, langue dans laquelle elles doivent être rédigées ;

� les critères (pondérés ou à défaut hiérarchisés) d’attribution du marché ;

� le délai de validité des offres ;

� la date d'envoi à la publication… Par contre le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues. L'avis est publié soit dans un journal autorisé à publier les annonces légales (JAL) soit au BOAMP (bulletin officiel d'annonce des marchés publics) si la valeur prévisionnelle du marché est comprise entre 90 000 et 135 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services, entre 90 000 et 5 270 000 € HT pour les marchés de travaux. Le code invite en outre le pouvoir adjudicateur à compléter ces insertions par une publication dans des journaux spécialisés correspondant au secteur économique concerné s’il estime utile à une bonne expression de la concurrence. Au-dessus de ces seuils, les marchés doivent faire l’objet d’une double publication au BOAMP et au JOUE. Désormais, les avis destinés à être publiés au BOAMP sont obligatoirement envoyés par téléprocédure (saisie en ligne). L’avis de publication est global pour un marché donné. Il ne peut y avoir d’avis de publication séparés pour un ou plusieurs lots lorsque le marché est alloti. L’envoi à l’Office des publications officielles de l’Union européenne doit précéder l’insertion au BOAMP. Les avis d’appel à la concurrence publiés dans des supports nationaux ne peuvent contenir plus de renseignements que ceux qui sont publiés par l’OPOUE. Le BOAMP dispose de 6 jours à compter de la réception de l’avis pour en effectuer la publication. 5.2.1.3. Le dossier de consultation des entreprises (DCE)

Le DCE se compose lui-même :

� des documents de mise en concurrence

- règlement de la consultation ; - éventuellement programme de l'opération ; - lettre de consultation s’il y a lieu ;

� des pièces constitutives du futur marché

- acte d'engagement ; - cahiers des charges ; - autres pièces appelées à devenir contractuelles.

5.2.1.3.1. Le règlement de la consultation

Ce document est désormais facultatif dès lors qu’il ne comporte pas d’autres mentions que celles qui doivent être portées dans l’avis d’appel public à la concurrence (article 42 du CMP).

5.2.1.3.2. La lettre de consultation

Elle intéresse les deux procédures suivantes :


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� l’appel d’offres restreint (article 62) ;

� les procédures négociées (article 66). Cette lettre est adressée par le représentant du pouvoir adjudicateur simultanément à tous les candidats admis à présenter une offre. Elle comporte au moins :

1) les documents de la consultation, ou l’adresse du service auprès duquel ces documents peuvent être demandés et la date limite pour présenter cette demande, ou encore les conditions d’accès à ces documents s’ils sont mis à disposition directe par voie électronique ;

2) la date et l’heure limites de réception des offres, l’adresse à laquelle elles doivent être transmises et l’indication de l’obligation de les rédiger en français ;

3) les références de l’avis d’appel public à la concurrence publié ;

4) le cas échéant, la date limite pour demander des documents complémentaires ;

5) la liste des documents à fournir avec l’offre. 5.2.1.3.3. Les pièces constitutives du futur marché

Le marché est toujours un contrat composite en la forme, c'est-à-dire constitué de plusieurs éléments dont certains ont un caractère général, dont les autres sont propres à chaque marché. Les documents constitutifs du marché et les mentions qui devront y figurer sont énumérés aux articles 11 à 13 du code des marchés publics. Les documents constitutifs, mentionnés à l’article 11, sont :

� l'acte d'engagement,

� les cahiers des charges. S’y ajoutent, pour les marchés de conception-réalisation, le programme de l’opération et les études de conception présentées par l’opérateur économique retenu. Bien qu’ils ne soient pas considérés par le code comme des pièces constitutives du marché à proprement parler, nous ajouterons à cette liste les autres documents contractuels ou susceptibles d’être qualifiés comme tels par le marché. 5.2.1.3.3.1. L'acte d'engagement

L'acte d'engagement est la pièce fondamentale du marché, car c'est lui qui comporte la clause fixant le prix du marché et qui matérialise l'engagement réciproque et successif des parties : lors de la remise de l'offre :

- l'adhésion de l'entrepreneur aux spécifications contenues dans les autres pièces du marché telles qu'énumérées dans l'acte,

- l'engagement de l'entrepreneur sur le prix mentionné, lors de l'acceptation de l'offre :

- l'accord de l'organisme sur ce prix. Contrairement au droit commun1, l'acte d'engagement est établi en un exemplaire unique, conservé par le directeur de l'organisme. Ce dernier en délivre autant de copies, qu'il certifie conformes, que nécessaire :

1 L’article 1325 du code civil prévoit que les contrats synallagmatiques sont établis en autant d’originaux que de parties ayant des intérêts distincts. Cette règle devrait normalement s’imposer aux marchés des organismes de sécurité sociale qui, rappelons-le, ne sont pas des marchés publics mais des marchés privés réglementés. D’autant qu’elle est de rang législatif, alors que le code des marchés publics et l’arrêté du 4 octobre 2005 n’ont qu’un caractère réglementaire… Toutefois, le risque juridique, s’il existe, doit être relativisé : ce qui pourrait être éventuellement mis en cause, ce n’est pas la validité du contrat, mais la force probante de l’acte.


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� au titulaire, pour valoir notification du marché et pour lui permettre d'obtenir le cas échéant, un financement par nantissement ou cession de créance.

En fait, l'organisme pourra être conduit à établir pour le titulaire deux copies certifiées conformes :

� l'une, que l'entrepreneur ou le fournisseur conservera comme justificatif du marché ;

� l'autre, dite "exemplaire unique" qui portera la mention "copie certifiée conforme à l'original délivrée en unique exemplaire pour être remise à l'établissement de crédit en cas de cession ou de nantissement de créance consenti conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée facilit ant le crédit aux entreprises".

Dans l'hypothèse d'un marché négocié, il est d'usage de joindre à l'acte d'engagement un exemplaire, signé et paraphé par les deux parties, du CCAP et du CCTP, afin d'en authentifier les termes définitifs.

� A l'agent comptable assignataire des paiements. En cas de divergence entre l'acte d'engagement et toute autre pièce du marché, notamment quant au prix, seules les mentions du premier feront foi. Lorsqu'il y aura contradiction entre deux ou plusieurs autres pièces du marché, elles primeront les unes sur les autres selon l'ordre de priorité indiqué dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP). A défaut d’indication différente, c’est l’ordre fixé par le cahier des clauses administratives générales (CCAG) qui prévaut, à savoir :

1. acte d’engagement ;

2. cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;

3. cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;

4. pièces particulières, annexes éventuelles ;

5. cahier des clauses techniques générales (CCTG) ;

6. cahier des clauses administratives générales (CCAG) ;

7. bons de commande. 5.2.1.3.3.2. Les cahiers des charges

Enoncés à l'article 13 du CMP, les cahiers des charges ont pour fonction de déterminer les conditions dans lesquelles sont exécutés les marchés. Ils comprennent des documents généraux, approuvés par décrets, et des documents particuliers à chaque marché, destinés soit à compléter les documents généraux et à y apporter, le cas échéant, des dérogations, soit à s’y substituer. Les documents généraux sont :

� Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) qui fixent les dispositions administratives applicables à toute une catégorie de marchés,

� Les cahiers des clauses techniques générales (CCTG) qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations de même nature.

Ces documents généraux n'ont pas, bien qu'approuvés par décrets, de caractère réglementaire en

tant que tel et leur emploi n'est pas obligatoire. Il appartient à la personne responsable du marché de décider d’y faire référence ou non (article 13 du CMP). Ils ne s'appliquent donc qu'aux marchés qui s'y réfèrent expressément. Néanmoins, l'organisme aura tout avantage à les utiliser dans la mesure où les clauses proposées, soigneusement étudiées par des groupes de travail spécialisés au sein de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances, sont de nature à garantir la meilleure précision dans la définition des droits et obligations réciproques des cocontractants. En effet, dès lors qu’il y est fait référence, le CCAG devient une pièce contractuelle et donc la loi des parties.


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A noter que certaines catégories de marchés ne peuvent être rattachées à aucun CCAG. Tel est le cas par exemple des marchés d’assurances qui doivent se référer au code des assurances, ou des services financiers en général. Les documents particuliers sont :

� Les cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) qui fixent les dispositions administratives propres à chaque marché,

� Les cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) qui fixent les dispositions techniques nécessaires à l'exécution des prestations prévues au marché.

Les cahiers des clauses administratives générales

Il existe actuellement 4 CCAG qui sont réputés couvrir la quasi-totalité des marchés. Cependant le champ d'application de chacun d'eux n'est pas précisé et c'est au pouvoir adjudicateur de choisir celui qui paraît le plus adapté à l'opération qu'il entend réaliser. Ces 4 CCAG sont :

- Le CCAG-Travaux : Approuvé par un décret du 21 janvier 1976 et modifié à plusieurs reprises depuis lors, il s'applique essentiellement aux travaux immobiliers.

- Le CCAG-FCS (fournitures courantes et services) : Approuvé par un décret du 27 mai 1977 (modifié), il s’applique aux fournitures qui ont été fabriquées selon des spécifications techniques qui n’ont pas été fournies par l’acheteur (produits “ du marché ”) et aux services dont l’obtention n’est pas régie par une législation spécifique. Le CCAG-FCS a été complété d'un chapitre VII comportant des stipulations spéciales aux marchés d'informatique ou de bureautique (décret du 14 mars 1986).

- Le CCAG-PI (Prestations intellectuelles) : Approuvé par un décret du 26 décembre 1978 (modifié), il est conçu pour les marchés d'études, de recherche, de conseil. Sa spécificité principale, qui en justifie l’existence même, est qu’il apporte, sous forme d’options, des solutions adaptées aux problèmes juridiques de propriété intellectuelle. C'est ce CCAG qui est également applicable aux marchés de maîtrise d'œuvre.

- Le CCAG-MI (Marchés industriels) : Approuvé par un décret du 14 octobre 1980 (modifié), et comme sa dénomination l'indique bien, il s'applique à la catégorie particulière des marchés industriels, c'est-à-dire de marchés dont la caractéristique est de porter sur une fabrication à partir des spécifications techniques définies par l'acheteur. Dans la mesure où de tels marchés comportent une phase de conception plus ou moins importante, peut se poser à ce niveau le problème du choix à faire entre la référence au CCAG-PI et le CCAG-MI.

Ces CCAG sont en cours de révision pour les adapter aux profondes évolutions du droit des marchés publics intervenues ces dernières années.


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Les cahiers des clauses techniques générales

Les CCTG rassemblent l’ensemble des clauses techniques qui s’appliquent à des prestations de même nature. On peut notamment mentionner :

- Le CCTG-Travaux (décret du 14 juin 1982 modifié) est applicable à tous les marchés de travaux. Il comporte plusieurs fascicules correspondant aux divers types de travaux ou corps d'état : terrassement, travaux en béton, menuiserie métallique etc.....Ces fascicules et les DTU (documents techniques unifiés) élaborés par le Centre scientifique et technique du bâtiment constituent les règles de l'art applicables aux procédés et techniques traditionnels du bâtiment.

- Le CCTG- exploitation de chauffage, obligatoire pour tous les marchés publics et privés d'exploitation de chauffage en vertu d'un décret du 2/9/1980, pris en application de la loi n° 74-908 du 29 octobre 1974 qui réglemente les contrats relatifs au chauffage afin de lutter contre les gaspillages d'énergie.

C'est le seul exemple de cahier des charges rendu obligatoire par les pouvoirs publics.

- Le CCTG-contrôle technique (décret du 30 octobre 1992).

- Le CCTG-Mobilier de bureau (décret du 19 février 1990).

- Le CCTG-Articles confectionnés (décret du 14 juin 1996) relatif aux marchés publics de fournitures textiles.

- Le CCTG - Blanchissage ou nettoyage à sec des articles textiles (décret du 22 mai 2000). A côté de ces CCTG, existe toute une série de guides d'achats ou de CCTP-types dans les domaines les plus variés : autocommutateurs, pré-câblage d'immeubles, nettoyage des locaux, papeterie et imprimés... (la liste peut en être facilement consultée sur le site Internet du ministère de l’économie et des finances : http://www.minefi.gouv.fr/daj/). Les cahiers particuliers

Il s'agit :

- du CCAP, destiné à compléter le CCAG et (ou) à y déroger. Les clauses auxquelles il est dérogé doivent impérativement être récapitulées. Si les clauses particulières sont très peu nombreuses, il est possible de se dispenser de la rédaction d'un CCAP et de les insérer dans l'acte d'engagement.

Il existe différents CCAP-type auxquels il est possible de se référer (certains contrats de maintenance de matériels ou d’équipements, nettoyage de locaux, maîtrise d’œuvre…).

- Du CCTP, qui comporte la description précise de l'ouvrage ou de la prestation dont la réalisation est l'objet du marché, et des spécifications techniques complémentaires ou dérogatoires au CCTG. Comme pour les clauses administratives, les clauses techniques auxquelles il est dérogé doivent être indiquées.

Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable (conciliation du développement économique, de la protection et de la mise en valeur de l’environnement, et progrès social). Ces clauses ne doivent avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Lorsque le marché porte sur une opération simple, qui n'exige pas un grand nombre de clauses particulières, le CCAP et le CCTP peuvent être regroupés en un unique cahier des clauses particulières. 5.2.1.3.3.3. Les autres documents contractuels

En principe, et conformément au droit commun, tout document exprimant la commune intention des parties est contractuel. Il en est ainsi des divers plans ou dossiers joints au marché, des bordereaux


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de prix unitaires ou des états de prix forfaitaires, sauf lorsque le marché est à prix forfaitaire unique (CCAG-Travaux). Le devis descriptif et estimatif détaillé, qui donne le détail de la formation du prix global forfaitaire n'est pas contractuel, sauf mention contraire dans le CCAP (article 49 du CMP). Cette pièce ne doit être demandée que lorsqu’elle est nécessaire à la détermination du prix et à la comparaison des offres. L’exigence du devis, lorsqu’elle est posée, doit figurer dans le règlement de la consultation. Dans cette hypothèse, l’offre qui n’en sera pas accompagnée sera irrecevable. Les tarifs ou barèmes de prix de référence dans les marchés de fournitures courantes et de services sont contractuels dès lors qu'ils sont portés sur un document spécial (CCAG-FCS). 5.2.1.4. Le dossier de présentation des candidature s et des offres

L'acte d'engagement et, parmi les autres documents, le devis descriptif et estimatif ou le bordereau de prix unitaire, issus du dossier de consultation des entreprises, constituent le cœur de l'offre. Dans une procédure d'appel d'offres ouvert, ils seront contenus dans la seconde enveloppe. Les autres pièces constitutives du dossier de présentation de l'offre (qui seront contenues dans la première enveloppe dans une procédure d'appel d'offres ouvert) sont :

� la lettre de candidature (non obligatoire) ou d'habilitation du mandataire par ses co-traitants (s'il y a lieu, c'est-à-dire si la candidature émane d'un groupement momentané d'entreprises) ;

� les renseignements et documents permettant au candidat de justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, dont la liste limitative est énumérée par l’arrêté du 28 août 2006 (JO du 29 août 2006) fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;

Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger de candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. Il en précise la nature dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

� La copie du ou des jugements ayant prononcé le redressement judiciaire s’il y a lieu ;

� une déclaration sur l’honneur justifiant que le candidat :

- a satisfait à ses obligations fiscales et sociales ;

- n’a pas fait l’objet d’une interdiction de concourir ;

- n’a pas fait l’objet, au cours des cinq dernières années, d’une condamnation pour les infractions visées aux articles L.324-9, L.324-10, L.341-6, L.125-1 et L.124-3 du code du travail (travail dissimulé).

L’ensemble de ces renseignements peut être regroupé sur un formulaire dénommé « la déclaration du candidat », selon le modèle établi par le ministère de l’économie et des finances sous le code DC5. S’ajoutent s’il y a lieu :

� la déclaration des sous-traitants. Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d’un ou de plusieurs sous-traitants, le candidat doit produire les mêmes documents concernant le sous-traitant que ceux exigés de lui-même. En outre, pour justifier qu’il dispose des capacités de ce ou ces sous-traitants pour l’exécution du marché, le candidat doit fournir soit le contrat de sous-traitance, soit un engagement écrit du ou des sous-traitants.

� Les renseignements sur le respect de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés mentionnée à l’article L.323-1 du code du travail.

5.2.2. La conclusion du marché

A ce stade, viendront s'ajouter :

� l'annexe de l'acte d'engagement relative à la mise au point du marché (s'il y a lieu) ;


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� les certificats attestant de la régularité de la situation fiscale et sociale du candidat retenu (ou l’état annuel des certificats reçus établi par le trésorier payeur général).

Ces certificats, délivrés dans des conditions fixées par décret concernent :

� l'impôt sur le revenu ;

� l'impôt sur les sociétés ;

� la TVA ;

� les cotisations de sécurité sociale ;

� les cotisations aux caisses de congés payés et chômage intempéries.

Ils doivent attester de la régularité de la situation du candidat au 31 décembre de l'année qui précède celle en cours de laquelle se déroule la consultation.

� Le récépissé ou l'accusé de réception de la notification du marché ;

� l'avis d'attribution du marché à faire publier dans les 48 jours de la notification du marché au titulaire par les organes qui ont assuré la publicité de l'avis d'appel à la concurrence. Un arrêté du 28 août 2006 fixe la liste des mentions qui doivent y figurer.

5.2.3. L’exécution du marché

L'exécution du marché ajoutera notamment au dossier :

� les justificatifs de garanties (garantie à première demande ou caution personnelle et solidaire si l’un de ces actes a été substitué à une retenue de garantie) ;

� les ordres de services ou bons de commande ;

� les avenants (éventuellement) ;

� les procès-verbaux d'admission des fournitures ou services courants ou de réception des travaux ;

� les justificatifs d’avances et acomptes ;

� les décomptes de paiements partiels, ou décomptes mensuels ;

� les décomptes de pénalités de retard (s'il y a lieu) ;

� l'attestation de cession de crédit ou de nantissement (s'il y a lieu), transmis à l'agent comptable assignataire des paiements par l'établissement de crédit ;

� le décompte final. 5.2.4. Le terme du marché

Les pièces principales qui apparaîtront alors sont :

� les factures ou mémoires ;

� le décompte général (marchés de travaux) ;

� la mainlevée des garanties ou la restitution de la retenue de garantie ;

� la mainlevée de la notification de cession de crédit ou de nantissement. Si le terme du marché a été anticipé, figureront également la décision de résiliation ou de sanction et le décompte de liquidation du marché.


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5.2.5. La conservation des dossiers

Les règles relatives à la conservation des pièces justificatives de gestion budgétaire ont été fixées par une circulaire interministérielle du 16 août 1994, en application du décret n° 93-1004 du 10 août 1993 sur la gestion financière et comptable (article D.253-42 du code de la sécurité sociale). La durée de conservation des pièces du marché est de 5 ans après l’approbation des comptes de l’exercice (article D.253-43 du CSS). Toutefois, il est prudent de conserver les documents pendant 30 ans, afin de conserver les droits de l’organisme en cas de contentieux (prescription trentenaire de l’article 2262 du code civil). Par ailleurs, certains marchés comportent des dispositions relatives aux droits d’auteur. Or le code de la propriété intellectuelle établit une prescription de 70 ans après le décès de l’auteur ! La durée de conservation des dossiers des candidats non retenus est de 5 ans à compter de la date de la notification du marché (circulaire ministérielle du 30 décembre 1998 – JO du 31/12/98). Les titres de propriété ne peuvent être détruits (article D.253-44 du code de la sécurité sociale). 5.2.6. La dématérialisation des procédures

L’article 56 du CMP organise la transmission par voie électronique des documents écrits mentionnés par le code. Cette faculté vaut tant pour la communication des pièces de l’acheteur aux entreprises que pour le dépôt des candidatures et des offres. L’arrêté du 28 août 2006 (JO du 29 août 2006) pris en application du I de l’article 48 et de l’article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés détaille les modalités de ces échanges informatisés. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans la lettre de consultation le mode de transmission des candidatures et des offres qu’il choisit. Il ne peut toutefois refuser de recevoir les candidatures et les offres d’opérateurs économiques qui n’auraient pas respecté son choix. A compter du 1er janvier 2010, il pourra exiger la transmission par voie électronique. La transmission dématérialisée d’une candidature ou d’une offre doit être signée électroniquement, c’est-à-dire sécurisée par un certificat de signature électronique qui authentifie l’identité de la personne signataire, l’intégrité des documents transmis et garantit la non-répudiation (impossibilité de renier sa signature). Attention : la transmission par voie électronique ne doit pas être confondue avec la transmission d’un support électronique physique (type CD-Rom, clé USB…) laquelle est assimilée à la transmission d’un support papier. Par contre, le candidat peut doubler la télétransmission de l’envoi d’une copie de sauvegarde sur support physique destinée à être ouverte en cas de défaillance du système informatique qui supporte la dématérialisation ou lorsqu’un virus est détecté dans le document électronique télétransmis. Les documents contenus dans la copie de sauvegarde, et dont la signature est obligatoire, doivent être eux-mêmes revêtus de la signature électronique. Les organismes de sécurité sociale disposent depuis le courant de l’année 2005 d’un « profil acheteur », c’est-à-dire d’une plateforme de dématérialisation sur Internet mise à disposition par un prestataire de services, en l’occurrence la société Omniklès (www.omnikles.com). Par ailleurs, l’article 54 du code des marchés publics définit les conditions dans lesquelles peuvent être organisées des enchères électroniques auxquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir pour la passation de marchés de fournitures d’un montant supérieur au seuil de procédure formalisée.


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5.3. LA SELECTION DES CANDIDATS ET LE CHOIX DES OFFRES

5.3.1. La sélection des candidatures

Le pouvoir adjudicateur doit être à même d’apprécier la capacité des candidats à assumer toutes les obligations qui naîtront de la conclusion du marché. Il examinera donc leurs candidatures au regard des capacités professionnelles, techniques et financières, ainsi que de l’expérience dont ils peuvent justifier. Ce sont les seuls critères que l’organisme peut énoncer dans le dossier de consultation. L’appréciation ne peut se faire que sur la base des justificatifs demandés dans ce dossier de consultation, étant précisé que ce dernier ne peut exiger d’autres documents que ceux qui sont mentionnés dans l’arrêté 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, et dans la seule mesure où ils sont nécessaires au regard de l’objet du marché (article 45-I-al.1 et 2 du CMP). Cette liste comporte les certificats de qualifications professionnelle sans plus de précision, ce qui est très large en fait et inclut des certificats qui seraient établis par divers syndicats ou organismes professionnels, comme les certificats d’identité professionnelle remis par la CAPEB (Confédération de l’artisanat et des petites entreprises du bâtiment), voire des documents attestant l’affiliation à un réseau d’entreprises. Indépendamment de la production des qualifications éventuellement demandées au travers du règlement de la consultation, le candidat, auquel incombe l’établissement de la preuve de ses capacités, peut satisfaire à cette exigence par tout moyen à sa convenance, tel que inscription sur une liste officielle d’agrément, certificats de capacité délivrés par des clients référencés… La notion de capacité technique couvre à la fois les capacités actuelles de l’entreprise et la bonne exécution passée des prestations de même nature, étayée en tant que de besoin par des références professionnelles. A noter cependant que pour lever des difficultés qui ont pu apparaître auparavant quant à la recevabilité de la candidature d’une entreprise dans l’incapacité de produire des références, l’article 52 du code prévoit désormais que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier à elle seule l’élimination d’un candidat et qu’elle ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner ses capacités professionnelles, techniques et financières. Le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux minimaux de capacité (en montant du chiffre d’affaires, effectif, niveau d’études ou qualification professionnelle des personnels…) à conditions qu’ils soient liés et proportionnés à l’objet du marché, c’est-à-dire indispensables à son exécution (article 45-I-al.3). Le pouvoir adjudicateur peut également demander, pour les marchés de fournitures, la production de certificats de qualité établis par des services indépendants habilités à attester de la conformité des produits à certaines spécifications techniques fondées sur les normes européennes (combinaison de l’article 45-II-al.1 du code et de l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et documents pouvant être demandés aux candidats). Enfin, pour les marchés qui le justifient, c’est-à-dire en fonction de leur importance ou de leur technicité, il peut exiger la production de certificats attestant de la capacité du candidat à exécuter le marché établis par des organismes indépendants. Sont admissibles à ce titre les certificats établis par les organismes de qualification professionnelle (cf. encadré) et les certificats de qualité établis par un organisme certificateur agréée et attestant de l’existence vérifiable d’un système qualité. Pour les marchés de travaux et de services dont l’exécution implique la mise en œuvre de mesures de gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire de management et d’audit (EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale. En tout hypothèse, le pouvoir adjudicateur est tenu d’accepter tous les moyens de preuve équivalents établis dans les différents pays de l’Union européenne. En cas de groupement, l’appréciation des capacités des membres est globale : il n’est pas nécessaire que chacune des entreprises groupées dispose de la totalité des compétences techniques requises.


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Sont éliminés les candidats qui n’ont pas qualité pour présenter une offre (par exemple une entreprise débitrice de cotisations sociales) ou dont les capacités paraissent insuffisantes (non détention des qualifications professionnelles requises, moyens inadaptés…). Si des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, il peut être décidé de demander à tous les candidats concernés de produire ou de compléter ces documents dans un délai identique pour tous et qui ne saurait excéder 10 jours. Dans les appels d’offres et concours restreints, si le nombre de candidatures admises est supérieur à celui qui avait été indiqué dans le dossier de consultation, elles font l’objet d’un classement fondé sur la hiérarchie des critères énoncée dans ce même dossier. Ce dernier peut également avoir prévu et précisé leur pondération. Les candidatures les mieux classées seront admises à présenter une offre, sans qu’il puisse être fait appel à des entreprises qui n’auraient pas répondu à l’avis d’appel public à la concurrence. Dès que la liste est arrêtée, le directeur adresse simultanément aux candidats sélectionnés une lettre de consultation et avise par écrit les autres candidats du rejet de leur candidature. (Article 52 du CMP)

Références techniques et financières des entreprise s et fournisseurs. Particulièrement dans le cadre des marchés de travaux, d’ingéniérie ou de conseil, l'organisme a intérêt à s'assurer des références des fournisseurs. Certaines sont normalisées par des organismes professionnels de qualification (OPQ). Ces OPQ sont actuellement au nombre de neuf en France :

-OPQCM : Organisme de qualification professionnelle pour les entreprises de conseil en management -OPQF : Office professionnel de qualification des organismes de formation -OPQIBI : Organisme professionnel de qualification de l’ingéniérie «infrastructure-bâtiment-industrie» -OPQTECC : Organisme professionnel paritaire de qualification technique des économistes et coordonnateurs de la construction -Qualibat : Organisme de qualification et de certification des entreprises du bâtiment -Qualifelec : Association technique et professionnelle de qualification des entreprises de l’équipent électrique -Qualipaysage : Organisme professionnel de qualification des entreprises du paysage -Qualipropre : Organisme de qualification des entreprises de propreté et services associés -Qualisport : Organisme de qualification des entreprises de réalisation de sports et de loisirs

(Portail commun : www.qualientreprise.com ). Toutefois, il est important de ne pas perdre de vue que si l'acheteur peut exiger des candidats d'apporter la preuve qu'ils détiennent bien les qualifications requises par la technicité du marché, il ne peut imposer la production d'un certificat émanant d'un organisme particulier, une telle exigence étant jugée anti-concurrentielle. La preuve de la compétence demandée peut donc toujours être apportée par tous moyens à la diligence de l'entreprise, les justificatifs étant soumis à l'appréciation de la commission des marchés. Il en va de même des certifications de qualité de la série ISO, dont le processus d'obtention, comme celui des qualifications professionnelles, relève d'une démarche purement volontaire de la part de l'entreprise. 5.3.2. La sélection de l’offre économiquement le pl us avantageuse

Les critères de choix, dont le code ne comprend plus de liste limitative, doivent permettre à l’organisme de dégager l’offre économiquement la plus avantageuse, expression de ce qu’il était convenu d’appeler autrefois « l’offre la mieux-disante ». La détermination et la mise en œuvre des critères de choix répondent aux règles qui suivent.


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� Les critères varient en fonction de l’objet du marché. Le code cite, à titre indicatif, la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent retenus, dès lors qu’ils justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

� Le prix est un critère parmi d’autres. C’est à l’acheteur de déterminer l’ensemble de critères le plus adapté à la recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse. Néanmoins, le code admet que, compte-tenu de l’objet de marché, le prix puisse être le critère unique retenu.

� Ils doivent être objectifs, non-discriminatoires (interdiction des critères auxquels ne peuvent satisfaire qu’un fournisseur ou une marque), opérationnels (limités à ce que demande l’objet du marché).

� Ils sont définis à l’avance, annoncés et pondérés, ou lorsque la pondération n’est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, hiérarchisés par ordre décroissant d’importance, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. La pondération (ou la hiérarchie) doit également être publiée.

Une souplesse supplémentaire a été introduite par le code de 2006 (article 53-II) qui consiste à permettre au pouvoir adjudicateur qui ne serait pas en mesure de fixer, au moment de la publicité, le poids exact de chaque critère de l’inscrire dans une fourchette « dont l’écart maximal est approprié ». Cette faculté doit naturellement être utilisée avec prudence et bon sens, dans des conditions qui ne faussent pas la pondération en modifiant l’ordre respectif des différents critères, car une telle situation aboutirait à pouvoir choisir entre plusieurs ordres de classement des offres et donc à contourner le principe de transparence. L’utilisation la plus judicieuse de ce mécanisme semble pouvoir être faite pour la fixation, dans les accords-cadres, des critères d’attribution des marchés subséquents, la pondération étant précisée au moment de la remise en concurrence selon le contexte du moment. Parmi les critères non recevables on peut évoquer notamment :

� le lieu d’implantation de l’entreprise (sauf si la proximité est une condition nécessaire de la bonne réalisation des prestations) ;

� l’expérience acquise dans l’exécution d’un précédent contrat (à ne pas confondre avec la référence professionnelle susceptible d’entrer en ligne de compte au stade de l’examen des candidatures) sauf situation particulière ;

� et surtout, à cette étape de la procédure, ceux portant sur les capacités des entreprises, ce contrôle ayant déjà été effectué au stade préalable de la sélection des candidatures.

Le cahier des charges a pu prévoir que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes. Lorsque cette demande implique un investissement significatif pour le candidat, elle donne lieu au versement d’une prime (article 49 du CMP). Dans les procédures d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut autoriser les candidats à présenter une offre comportant des variantes, c’est-à-dire des alternatives techniques aux spécifications techniques du cahier des charges (article 50). A défaut d’indication les variantes ne sont pas admises. Les variantes doivent respecter les exigences minimales et les conditions de présentation énoncées dans le dossier de consultation. Le code ne fixe pas les modalités d’examen des variantes, mais on peut recommander d’en faire une étude comparée distincte de celle des offres de base dans un premier temps, et dans un second temps, de comparer l’offre de base la mieux classée avec la variante la mieux classée. L’instance compétente du pouvoir adjudicateur doit en premier lieu éliminer les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables. Cette instance compétente est le directeur, sauf dans les procédures d’appel d’offres intéressant des organismes autres que ceux qui relèvent de l’assurance maladie du régime général.


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� Une offre est inappropriée si elle ne correspond pas aux besoins du pouvoir adjudicateur tels qu’il les a décrits dans les documents de la consultation. La présentation d’une telle offre est assimilable à une absence d’offre.

� Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur mais qui est incomplète ou qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (par exemple la présentation d’une variante alors que cela n’est pas prévu).

� Une offre est inacceptable si, tout en répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur, ses conditions d’exécution ne sont pas conformes à la législation en vigueur (règles relatives à la sous-traitance, à la protection de l’environnement, à l’accessibilité des personnes handicapées, à la protection des travailleurs et aux conditions de travail…),ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas de la financer.

En fonction des critères mis en œuvre, les offres qui n’ont pas été écartées sont classées par ordre décroissant d’intérêt. Il est tenu compte à ce stade du droit de préférence dont sont susceptibles de bénéficier certaines catégories de prestataires (cf. supra point 3.2.4). L’offre la mieux classée est retenue provisoirement. Le choix ne sera définitif que lorsque le prestataire choisi aura justifié de la régularité de sa situation au regard de ses obligations fiscales et sociales. Toutes ces règles valent pour toutes les procédures formalisées, y compris les procédures négociées. (Article 53 du CMP ; article 5 de l’arrêté du 4 octobre 2005) 5.3.3. Les offres anormalement basses

Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse si son prix paraît ne correspondre à aucune réalité économique. Le devis descriptif et estimatif ou le bordereau de prix permettra de mieux cerner l'anomalie qui peut correspondre à trois situations :

- l'offre anormale résulte d'erreurs commises dans le calcul des prix ;

- l'offre est globalement satisfaisante, mais comporte des prix unitaires aberrants ;

- l'offre est jugée anormalement basse dans sa globalité comparativement au niveau des autres offres.

Le pouvoir adjudicateur doit se montrer prudent devant des offres anormalement basses. La proposition peut sembler a priori avantageuse, mais le candidat, qui a sous-évalué ses prix de revient peut être tenté de se dédommager sur la qualité des prestations. Le niveau de prix peut être justifié par les caractéristiques propres de l’offre, ou un effort particulier sur ses marges consenti par un entrepreneur qui souhaite s’introduire sur un nouveau marché. Mais un écart important avec les autres offres peut aussi s’expliquer de la part d’une entreprise en position dominante par une stratégie de prix prédateurs destinée à évincer ses concurrents ou à l’inverse par l’existence d’une entente entre les autres candidats les ayant conduits à déposer des offres anormalement élevées… En tout état de cause, le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter des offres dont le prix lui semble anormalement bas sans avoir demandé par écrit des justifications aux candidats et avoir vérifié les justificatifs fournis. Peuvent être prises en compte les justifications suivantes :

1° les modes de fabrication des produits, les modal ités de la prestation de service, les procédés de construction ;


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2° les conditions exceptionnellement favorables don t dispose le candidats pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° l’originalité de l’offre ;

4° les dispositions relatives aux conditions de tra vail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° l’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat. Dans ce dernier cas l’offre pourra néanmoins être rejetée si le candidat n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur en informe alors la Commission européenne.

Le rejet de l’offre au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Dans la procédure d’appel d’offres, et seulement dans les organismes de sécurité sociale autres que ceux qui relèvent de l’assurance maladie du régime général, c’est la commission des marchés qui prononce le rejet. (Article 55 du CMP ; article 5 de l’arrêté du 4 octobre 2005) 5.4. LES PROCEDURES FORMALISEES DE PASSATION DES MARCHES

Seront examinées dans un premier temps les procédures à proprement parler, c’est-à-dire identifiées comme telles par l’article 26 du code des marchés publics, à savoir :

1. l'appel d'offres ouvert et l'appel d'offres restreint ;

2. les procédures négociées ;

3. le dialogue compétitif ;

4. le concours ;

5. le système d’acquisition dynamique. Dans un second temps seront également évoqués :

6. les marchés de maîtrise d'œuvre ;

7. les marchés relatifs à des opérations de communication ;

8. les marchés de définition ;

9. les marchés de conception-réalisation.

5.4.1. L’appel d’offres

L’appel d’offres n’est plus aujourd’hui formellement présentée comme la procédure de droit commun, celle qui doit être choisie par défaut lorsque le pouvoir adjudicateur ne sa trouve pas placé dans une des situations particulières répertoriées dans la définition des autres procédures. Néanmoins, il en est bien ainsi dans les faits, même si le code prévoit désormais un libre choix entre toutes les procédures formalisées pour les marchés de travaux d’un montant compris entre 210 000 euros HT et 5 270 000 euros HT, et un droit d’option entre le concours, et l’appel d’offres (éventuellement la procédure négociée si les conditions spécifiques sont réunies) pour les marchés formalisés de maîtrise d’œuvre présentant certaines caractéristiques (cf. infra point 5.4.6.3). Par contre, le choix entre appel d’offres ouvert et appel d’offres restreint reste à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur. 5.4.1.1. L’appel d’offres ouvert

L'appel d'offres ouvert est régi par les articles 57, 58 et 59 du code des marchés publics. Il est plutôt adapté aux opérations simples, qui n'imposent pas aux concurrents des études techniques importantes et coûteuses et à l’organisme une analyse trop poussée des capacités techniques des candidats. Il sera également préféré à l'appel d'offres restreint lorsque l'on craindra que la concurrence ne s'avère insuffisante. Mais dans ce cas, il faut bien voir que la formule a les


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inconvénients de ses avantages : l'absence d'une phase de sélection préalable des candidatures imposera à l'organisme un examen détaillé de toutes les offres régulièrement déposées, quel qu'en soit le nombre ! Dans les cas et selon les modalités prévus à l’article 40, un avis d'appel public à la concurrence, dont le contenu est celui du modèle fixé par un arrêté du 28 août 2006 (voir supra point 5.2.1.2.). Les dossiers des candidats sont transmis par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité. La première enveloppe contient les justifications exigées quant aux qualités et capacités du candidat, telles qu'énumérées à l’article 45 du code, la seconde enveloppe contient l'offre proprement dite. L'ouverture des plis n'est pas publique et les candidats n'y sont pas admis. Le directeur ou son représentant ouvre les enveloppes contenant les candidatures. Avant de procéder à l’examen des candidatures, et s’il constate que des pièces dont la production était réclamées sont absentes ou incomplètes, il peut demander aux candidats de compléter leur dossier dans un délai qu’il leur assigne. Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, le directeur après avis de la commission d’appel d’offres (assurance maladie), la commission des marchés (autres organismes), élimine les candidats qui n'ont pas qualité pour déposer une offre (qualification professionnelle non conforme aux exigences posées dans le cahier des charges, déclaration sur l’honneur de satisfaction aux obligations sociales et fiscales non produite...) ou dont les capacités paraissent insuffisantes eu égard aux caractéristiques ou à l'importance des prestations à exécuter. Les candidats non retenus en sont informés en indiquant les motifs du rejet de leur candidature. Les enveloppes contenant les offres sont alors restituées aux candidats écartés sans avoir été ouvertes. La commission d’appel d’offres ou la commission des marchés procède ensuite à l'ouverture de la seconde enveloppe contenant les offres des candidats admis et en enregistre le contenu. Le directeur après avis de la commission d’appel d’offres dans les organismes de l’assurance maladie, la commission des marchés dans les autres, élimine les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, puis classe celles restantes par ordre décroissant conformément aux critères et à leur pondération ou hiérarchie annoncés dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces opérations se dérouleront rarement au cours d’une même séance, mode opératoire qui est d’ailleurs à déconseiller. Il convient de prévoir au moins deux réunions :

� la première pour ouvrir l’enveloppe contenant les offres ;

� la seconde, sur la base de la note de présentation, pour attribuer le marché. L’article 59 du code rappelle l’interdiction de négocier dans le cadre d’un appel d’offres. Les seuls contacts possibles entre l’organisme et les candidats sont des demandes écrites visant à préciser ou compléter la teneur de l’offre dans des conditions respectant l’égalité des candidats. Ces demandes ne peuvent aboutir qu’à des rectifications minimes d’erreurs purement matérielles : erreurs d’opérations, discordances entre indication en lettres ou en chiffres…, mais en aucun cas à une mise en conformité de l’offre, à une modification de l’offre initiale, ou à une quelconque négociation. L’offre la mieux classée, apprécie comme étant économiquement la plus avantageuse, est retenue à titre provisoire, dans l’attente que le prestataire choisi justifie de la régularité de sa situation sociale et fiscale. Le choix est du ressort du directeur, après avis de la CAO dans les organismes de l’assurance maladie, il est de celui de la commission des marchés dans les autres. Il appartient au directeur de contacter l’entreprise pressentie pour qu’elle s’acquitte de cette formalité substantielle dans le délai qu’il fixera. Si l’entreprise ne peut le faire, l’offre suivante est automatiquement retenue.


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Le directeur peut, avec l'accord de l'entreprise choisie, procéder à une mise au point des composantes du marché à la condition que ne soient pas ainsi remises en cause ses caractéristiques substantielles, notamment financières. C'est-à-dire que cette faculté ne peut pas être utilisée pour négocier sur un élément de l'offre retenue. Dès que le choix est devenu définitif, le directeur de l'organisme avise tous les candidats dont les offres n'ont pas été retenues de ce rejet. Il en indique les motifs. Un délai d’au moins 10 jours doit être respecté entre la date de cette notification et la date de signature du marché. En cas d’urgence ne permettant pas de respecter ce délai de 10 jours, il est réduit dans des proportions adaptées à la situation (article 80 du CMP). Dans le délai de 15 jours suivant la réception d’une demande écrite, le directeur communique à tout candidat écarté les motifs du rejet de son offre, et à tout candidat ayant remis une offre recevable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire (article 83). Au cas où aucune offre n’aura été remise, ou lorsqu’il n’aura été proposé que des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, l'appel d'offres est déclaré infructueux par le directeur (après avis de la CAO dans les organismes de l’assurance maladie). Le directeur en avise tous les candidats qui ont remis un dossier, et il est procédé à un nouvel appel d'offres ou, dans les cas d’offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, à un marché négocié. S’il s’agit d’un « petit lot » au sens du III de l’article 27 du code (voir supra point 3.2.5.1), il est possible de mettre en œuvre une procédure adaptée. C’est le directeur qui choisit la procédure qui sera mise en œuvre. Le directeur peut aussi, à tout moment, déclarer l'appel d'offres sans suite pour des motifs d'intérêt général, par exemple lorsque le trop faible nombre d'entreprises ayant régulièrement soumissionné (une ou deux) peut faire craindre que la concurrence ne se soit pas normalement exercée, lorsqu’il apparaît que des incertitudes ont affecté la consultation des entreprises, ou que la procédure se révèle avoir été conduite de manière irrégulière. Dans ce cas, il ne peut y avoir recours au marché négocié (cf. tribunal administratif de Bastia - 18.03.1996). Le directeur notifie le marché avant tout commencement d’exécution. La date de notification est la date de réception du marché par le titulaire. Et dans un délai maximal de 48 jours à compter de cette notification, un avis d’attribution, conforme au modèle fixé par un arrêté du 28 août 2006 est publié dans les mêmes conditions que l’avis public d’appel à la concurrence. Récapitulatif des délais réglementaires

Publication

Le BOAMP est tenu de publier l'avis d’appel public à la concurrence dans les 6 jours de sa réception (article 40-VII du CMP). Réception des offres

1) Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 52 jours à compter de l'envoi à la publication de l'avis d'appel à la concurrence. 2) Ce délai peut être ramené à 22 jours lorsqu’un avis de pré-information, contenant les mêmes informations que l’avis d’appel public à la concurrence dès lors qu’elles étaient disponibles, a été publié. Ce dernier avis devant pour cela avoir été envoyé à la publication 52 jours avant et 12 mois au plus avant la date d’envoi de l’avis public d’appel à la concurrence à la publication. 3) Pour les marchés de travaux dont le montant est inférieur à 5 270 000 euros hors taxes, ce délai peut également être ramené à 22 jours , et à 15 jours en cas d’urgence ne résultant pas du fait de l’organisme. 4) Tous ces délais peuvent encore être réduits de 7 jours lorsque l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé par voie électronique.


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5) Les délais mentionnés aux 1) et 3) ci-dessus peuvent être réduits de 5 jours lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par voie électronique et à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, un accès libre, direct et complet aux documents de la consultation en indiquant dans le texte de l’avis l’adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés. 6) les réductions de délais mentionnées aux 4) et 5) peuvent être cumulées sauf si le pouvoir adjudicateur a réduit le délai minimal à 22 jours en application du 2). Envoi des documents de la consultation et des renseignements complémentaires

Lorsque les documents de la consultation ne sont pas accessibles par voie électronique, ils sont envoyés aux opérateurs économiques dans les 6 jours qui suivent leur demande. Les renseignements complémentaires sont envoyés 6 jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres. Prorogation des délais de réception des offres

Lorsque les délais d’envoi des documents mentionnés ci-dessus ne peuvent être respectés, ou lorsqu’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou une consultation de documents complémentaires au cahier des charges est nécessaire à la remise de l’offre, les délais sont prolongés. Les candidats sont informés du nouveau délai ainsi fixé. Signature du marché

10 jours au moins après la notification aux candidats non retenus. Avis d’attribution

48 jours entre la notification du marché et l’envoi à la publication de l’avis d’attribution.


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APPEL D’OFFRES OUVERT

Organismes de l’assurance maladie Autres organismes

Commission d’appel d’offres Directeur

Commission des marchés Directeur

Saisine éventuelle de la CCMOSS X X

Envoi à la publication de l’avis d’appel public à la concurrence

X X

Transmission des dossiers de consultation X X

Enregistrement des plis X X

Ouverture des plis X X

Ouverture des enveloppes contenant les candidatures

X X

Elimination des candidatures qui ne peuvent être admises Avis Décision Décision

Notification du rejet et renvoi des offres non ouvertes aux candidats non retenus X X

Ouverture des enveloppes contenant les offres et enregistrement du contenu X X

Etude technique des offres X X

Elimination des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables Avis Décision Décision

S’il n’y a pas d’offres recevables, procédure déclarée infructueuse Avis Décision Décision

Classement des offres admises et choix de l’attributaire Avis Décision Décision

Recueil des attestations fiscales et sociales X X

Notification aux candidats non retenus X X

Mise au point éventuelle du marché X X

Signature de l’acte d’engagement X X

Notification du marché au titulaire X X

Envoi à la publication de l’avis d’attribution X X

Eventuellement procédure déclarée sans suite pour un motif d’intérêt général (possible à tout moment)

X X


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5.4.1.2. L’appel d’offres restreint

Au contraire de l'appel d'offres ouvert, l'appel d'offres restreint est plutôt recommandé pour des projets complexes, imposant des études importantes et coûteuses aux candidats. La sélection préalable des candidatures, et la possibilité d'en limiter a priori le nombre (qui ne peut néanmoins être inférieur à 5), permettent en outre d'écarter le risque d'une avalanche de dossiers qui ne pourraient matériellement pas être examinés avec toute l'attention requise. Le régime de cet appel d’offres (articles 60 à 64 du code des marchés publics) avait déjà été substantiellement modifié par la réforme de 2001 : Il est désormais impossible de rajouter des candidatures en cas d’insuffisance de candidatures valables, et le départage par tirage au sort des candidatures lorsqu’un nombre maximum a été prévu n’est plus envisageable. Il est par contre désormais possible de fixer un nombre minimum de PME (sur la notion de PME voir supra point 3.2.4) qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de PME retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision doit être mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence. Un avis d'appel public à la concurrence est publié par le directeur dans les conditions décrites à l'article 40 du code des marchés publics afin de recenser les candidatures. Son contenu est déterminé par un arrêté du 28 août 2006. Les candidatures, qui contiennent les justifications à produire quant aux capacités professionnelles, techniques et financières des candidats, sont transmises par tout moyen permettant de déterminer avec certitude la date et l'heure de leur réception et de garantir leur confidentialité. Ainsi, il est douteux qu’une candidature communiquée par télécopie puisse être admise. L'ouverture des plis n'est pas publique et les candidats n'y sont pas admis. Le directeur ou son représentant ouvre les enveloppes contenant les candidatures. Avant qu’il soit procédé à l’examen des candidatures, et s’il constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes, il peut demander aux candidats de compléter leur dossier dans un délai qu’il leur assigne. Dans les organismes de l’assurance maladie, le directeur examine les candidatures et, après avis de la commission d’appel d’offres, arrête au vu des seuls renseignements fournis la liste des candidats admis à présenter une offre. Dans les autres organismes de sécurité sociale, c’est la commission des marchés qui arrête cette liste. Si un nombre maximum de candidats a été fixé dans l'avis d'appel à la concurrence, l’autorité compétence applique aux candidatures des critères de sélection non discriminatoires et liés à l’objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières qui auront été indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence. Les candidats non retenus en sont informés en indiquant les motifs du rejet de leur candidature. Le directeur adresse alors simultanément et par écrit à tous les candidats retenus une lettre de consultation pour les inviter à présenter une offre. Cette lettre comporte au moins :

- les documents de la consultation, ou l’adresse à laquelle ils peuvent être immédiatement obtenus, ou encore les conditions d’accès à ces documents s’ils sont mis à disposition directe par voie électronique ;

- la date et l’heure limites de réception des offres, l’adresse à laquelle elles seront transmises, et la mention de l’obligation de les rédiger en langue française ;

- les références de l’avis d’appel public à la concurrence publié ;

- s’il y a lieu, la date limite pour demander des documents complémentaires ;

- la liste des documents à fournir avec l’offre.

jacques

Il est par contre désormais possible de fixer un nombre minimum de PME (sur la notion de PME voir supra point 3.2.4) qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de PME retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision doit être mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence.


114

La procédure de choix est ensuite analogue à celle de l'appel d'offres ouvert, à ceci près qu'elle ne concerne plus, bien évidemment, que la transmission (sous un pli unique) et l'examen des offres proprement dites. A ce stade, les critères de capacités professionnelles, techniques et financières seront écartés pour avoir été déjà pris en considération lors de l'établissement de la liste des candidats autorisés à présenter une offre. Les issues de la procédure sont identiques à celles de l’appel d’offres ouvert. Récapitulatif des délais réglementaires

Publication

Le BOAMP est tenu de publier l'avis d’appel public à la concurrence dans les 6 jours , de sa réception (article 40-VII du CMP). Réception des candidatures

Ce délai est fixé à 37 jours au minimum à compter de la date d’envoi de l’avis à la publication, à 30 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. Pour les marchés de travaux inférieurs à 5 270 000 euros hors taxes, ce délai peut être ramené à 22 jours à compter de la date d’envoi de l’avis à la publication, à 15 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. En cas d’urgence ne résultant pas du fait de l’organisme, ces deux délais peuvent être ramenés à 15 jours ou à 10 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. Réception des offres

1) Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 40 jours à compter de l'envoi de la lettre de consultation. 2) Ce délai peut être ramené à 22 jours lorsqu’un avis de pré-information, contenant les mêmes informations que l’avis d’appel public à la concurrence dès lors qu’elles étaient disponibles, a été publié. Ce dernier avis devant pour cela avoir été envoyé à la publication 52 jours avant et 12 mois au plus avant la date d’envoi de l’avis public d’appel à la concurrence à la publication. 3) Pour les marchés de travaux dont le montant est inférieur à 5 270 000 euros hors taxes, ce délai peut également être ramené à 22 jours . 4) Les délais mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus peuvent être réduits de 5 jours lorsque le pouvoir adjudicateur offre, par voie électronique et à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, un accès libre, direct et complet aux documents de la consultation en indiquant dans le texte de l’avis l’adresse internet à laquelle ces documents peuvent être consultés. 5) En cas d’urgence ne résultant pas du fait du pouvoir adjudicateur tous ces délais peuvent être ramenés à 10 jours . Envoi des renseignements complémentaires sur les documents de la consultation

Les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sont envoyés aux opérateurs économiques 4 jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres. Prorogation des délais de réception des offres

Lorsque le délai de transmission des renseignements complémentaires ne peut être respecté, ou lorsqu’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou une consultation de documents complémentaires au cahier des charges est nécessaire à la remise de l’offre, les délais sont prolongés. Les candidats sont informés du nouveau délai ainsi fixé.


115

Signature du marché




116

APPEL D’OFFRES RESTREINT






X X

Enregistrement des candidatures X X

Examen des candidatures X X

Liste des candidats retenus Avis Décision X

Notification du rejet de leur candidature aux candidats non retenus X X

Envoi de la lettre de consultation X X



Elimination des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables Avis Décision Décision





Mise au point éventuelle du marché X X





X X


117

5.4.2. Les procédures négociées

L’article 34 du code des marchés publics définit la procédure négociée comme la « procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». Le marché négocié est une procédure d’exception qui ne peut être utilisée que dans les cas limitativement énumérés par l’article 35 du code. Contrairement à l’appel d’offres, la procédure négociée comme son nom l’indique, laisse une grande latitude à l’acheteur pour discuter avec les candidats les termes du futur contrat. On peut même aller plus loin en considérant que le code lui fait obligation, dès lors que ce mode de passation a été choisi, de négocier effectivement le contenu des offres émises par les candidats. Les principes de liberté d’accès à la commande, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures appellent néanmoins le respect d’un minimum de formalisme.

� Sauf dans les cas répertoriés par le II de l’article 35, le marché négocié est soumis à la publicité préalable et doit faire l’objet d’une mise en concurrence.

� La procédure négociée ne dispense pas d’une stricte appréciation du besoin, exprimée dans un cahier des charges.

� Les négociations, dont le champ peut être très large et ne se limite pas au prix, ne peuvent toutefois pas conduire à modifier substantiellement les conditions du marché.

� Cette procédure comporte, comme les autres, deux phases successives : un examen des candidatures et un examen des offres.

� La conclusion du marché donne lieu à publication d’un avis d’attribution. 5.4.2.1. Les marchés négociés après publicité préal able et mise en concurrence

L’article 35-I du code ouvre la possibilité de recourir à cette procédure dans cinq cas : 1. les marchés ou les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il

n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables (pour les définitions voir supra point 5.3.2).

Les conditions initiales du marché ne doivent être substantiellement modifiées. L’organisation d’une publicité préalable n’est pas obligatoire si les négociations ne sont menées qu’avec le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres. L’organisme peut néanmoins choisir d’y procéder dans le but d’élargir au maximum la concurrence. Il n’est par contre pas possible, en lieu et place de l’envoi à la publication d’un avis d’appel à la concurrence, de solliciter de nouveaux prestataires et de les introduire en cours de procédure. Lorsque seuls certains lots ont été déclarés infructueux, le seuil de procédure adaptée s’apprécie par rapport au montant total du marché à passer, quel que soit le montant individuel du ou des lots concernés, sous réserve des dispositions de l’article 27-III sur les « petits lots » (voir supra point 3.2.5.1.).

2. Les prestations de services qui sont d’une nature telle que les spécifications ne peuvent être

précisément établies au préalable.

Cette hypothèse vise des prestations de services qui, en raison de leur particulière complexité ne peuvent donner lieu, au stade de l’élaboration des pièces du marché, à une définition suffisamment précise. L’appréciation doit se faire au cas par cas et être dûment justifiée. Il serait en effet contraire aux directives européennes de considérer que certains services sont exclus par nature de la procédure d’appel d’offres. Le code vise en particulier les marchés de services d’assurances, de services bancaires et les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage


118

(marchés de maîtrise d’œuvre comportant une mission de conception qui par définition appelle une discussion préalable du programme de l’opération projetée).

La possibilité de recourir au marché négocié du fait de difficultés particulières pour établir au préalable les spécifications ne saurait couvrir l’insuffisance des moyens techniques mis en œuvre ou se substituer au marché de définition. Rappelons à ce propos qu’il existe une procédure particulière, le dialogue compétitif, dont la vocation est précisément de répondre à des situations de ce type.

3. Marchés et accords-cadres de travaux conclus uniquement à des fins de recherche, d’essai,

d’expérimentation ou de mise au point sans finalité commerciale immédiate.

Cette hypothèse ne peut en aucun cas concerner des prestations courantes ou des services. 4. Cas exceptionnels, lorsqu’il s’agit de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur

réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.

Il s’agit des marchés susceptibles d’être passés à prix provisoire. 5. Marchés et accords-cadres de travaux dont le montant est compris entre 210.000 et 5.270.000 €

HT.

Dans cette fourchette, le pouvoir adjudicateur a en fait le libre choix entre toutes les procédures formalisées (cf. article 26-IV du CMP).

5.4.2.1.1 Déroulement de la procédure

Il s’organise par combinaison des articles 65 et 66 du CMP d’une part, et des articles 2, 5 et 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2005 d’autre part, et s’inscrit dans le cadre des règles générales de passation définies aux articles 39 et suivants du code. L’avis d’appel à la concurrence est publié dans les mêmes délais que pour un appel d’offres. Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur confidentialité. Le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter le nombre de candidats qui seront admis à présenter une offre. Il peut en outre fixer un nombre minimum de PME (sur la notion de PME voir supra point 3.2.4) qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de PME retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision doit être mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence. Le directeur ou son représentant ouvre les enveloppes contenant les candidatures. Avant de procéder à l’examen des candidatures, et s’il constate que des pièces dont la production était réclamées sont absentes ou incomplètes, il peut demander aux candidats de compléter leur dossier dans un délai qu’il leur assigne. Au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures, il arrête la liste des candidats invités à négocier. Les candidats non retenus en sont informés en indiquant les motifs du rejet de leur candidature. Une lettre de consultation est envoyée simultanément par le directeur à tous les candidats sélectionnés. Cette lettre comporte au moins :

- les documents de la consultation, ou l’adresse à laquelle ils peuvent être immédiatement obtenus, ou encore les conditions d’accès à ces documents s’ils sont mis à disposition directe par voie électronique ;

- la date et l’heure limites de réception des offres, l’adresse à laquelle elles seront transmises, et la mention de l’obligation de les rédiger en langue française ;

- les références de l’avis d’appel public à la concurrence publié ;

- s’il y a lieu, la date limite pour demander des documents complémentaires ;

- la liste des documents à fournir avec l’offre.

jacques

Il peut en outre fixer un nombre minimum de PME (sur la notion de PME voir supra point 3.2.4) qui seront admises à présenter une offre, sous réserve que le nombre de PME retenues en application des critères de sélection des candidatures soit suffisant. Cette décision doit être mentionnée dans l’avis d’appel public à la concurrence.


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- Après élimination des offres inappropriées (pour la définition voir supra point 5.3.2), le directeur engage et conduit les négociations avec les candidats sélectionnés. Elle ne peut porter sur l’objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d’exécution du marché telles qu’elles sont définies par les documents de la consultation. La négociation proprement dite n’est pas soumise à des règles procédurales précises. Il est cependant prudent d’en retracer les étapes principales par écrit. La négociation est conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats. Ceci implique qu’aucune information ne puisse avantager un candidat par rapports aux autres, que les discussions soient menées dans les mêmes termes avec tous, et que ne soient pas révélées aux candidats des propositions ou informations confidentielles communiquées par l’un d’entre eux sans son accord. Dès lors que cela a été prévu dans les documents de la consultation, la procédure peut se dérouler en phases successives à l’issue desquelles certains candidats sont éliminés par application des critères de sélection des offres retenus. Au terme de la négociation, l’autorité compétente, après classement des offres, retient l’offre jugée économiquement la plus avantageuse. Dans les organismes de l’assurance maladie cette autorité compétente est le directeur, qui prend préalablement à sa décision l’avis de la commission d’appel d’offres. Dans les autres organismes, c’est la commission des marchés. Les règles qui concluent la procédure sont identiques à celles de l’appel d’offres. 5.4.2.1.2. Récapitulatif des délais réglementaires

Publication

Le BOAMP est tenu de publier l'avis d’appel public à la concurrence dans les 6 jours , de sa réception (article 40-VII du CMP). Réception des candidatures

Ce délai est fixé à 37 jours au minimum à compter de la date d’envoi de l’avis à la publication, à 30 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. Pour les marchés de travaux inférieurs à 5 270 000 euros hors taxes, ce délai peut être ramené à 22 jours à compter de la date d’envoi de l’avis à la publication, à 15 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. En cas d’urgence ne résultant pas du fait de l’organisme, ces deux délais peuvent être ramenés à 15 jours ou à 10 jours si l’avis a été envoyé par voie électronique. Réception des offres

Le délai de réception des offres est librement fixé par le pouvoir adjudicateur. Envoi des renseignements complémentaires sur les documents de la consultation

Les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sont envoyés aux opérateurs économiques 6 jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres. En cas de délais réduits du fait de l’urgence, ils sont communiqués 4 jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres. Prorogation des délais de réception des offres

Lorsque le délai de transmission des renseignements complémentaires ne peut être respecté, ou lorsqu’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou une consultation de documents


120

complémentaires au cahier des charges est nécessaire à la remise de l’offre, les délais sont prolongés. Les candidats sont informés du nouveau délai ainsi fixé. Signature du marché




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MARCHE NEGOCIE AVEC PUBLICITE PREALABLE

ET MISE EN CONCURRENCE






X X



Liste des candidats retenus X X

Notification du rejet de leur candidature aux candidats non retenus X X

Envoi de la lettre de consultation X X



Elimination des offres inappropriées X X

Négociation X X








X X


122

5.4.2.2. Les marchés négociés sans publicité préala ble et sans mise en concurrence

Peuvent être négociés sans publicité préalable ni mise en concurrence : 1. Les marchés et accords-cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de

circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait.

C’est le cas dans lequel l’urgence est telle quel le respect des délais normaux de l’appel d’offres ou de la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, même raccourcis au titre de l’urgence « simple », est purement et simplement impossible. La notion d’événements imprévisibles exclut naturellement l’hypothèse dans laquelle l’urgence serait due à l’impéritie de l’organisme, à des irrégularités ou négligences commises dans la passation du marché. Il s’agit notamment des marchés conclus pour faire face à une catastrophe technologique ou naturelle. Ces marchés sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence. Ainsi la conclusion en urgence impérieuse d’un marché destiné à assurer la sécurité des personnes ou la conservation des biens suite à une telle catastrophe se conçoit. Mais la reconstruction de l’immeuble endommagé ou détruit dans ces circonstances est une opération prévisible… Lorsque l’urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents constitutifs du marché, la passation du marché est simplement confirmée par un échange de lettre. Dans cette hypothèse il est dérogé à l’obligation de notifier le marché avant tout commencement d’exécution.

2. Les marchés et les accords-cadres de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement

à des fins de recherche, d’essai, d’expérimentation, d’étude ou de développement sans objectif de rentabilité ou de récupération des coûts de recherche et de développement.

Evidemment, les mots importants ici sont « fournitures », « uniquement », et « sans objectif de rentabilité »…

3. Les marchés ou les accords-cadres passés selon la procédure de l’appel d’offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels il n’a été déposé que des offres inappropriées (pour la définition voir supra point 5.3.2).

Ce cas ne doit pas être confondu avec celui, envisagé précédemment au titre de la procédure négociée avec publicité et mise en concurrence, de l’appel d’offres ou du dialogue compétitif pour lequel ne sont présentés que des offres irrégulières ou inacceptables (pour les définitions voir supra point 5.3.2).

Les conditions du marché ne doivent être substantiellement modifiées. Un rapport peut être réclamé par la Commission européenne.

4. Les marchés complémentaires de fournitures

Cette procédure permet de confier directement au titulaire d’un marché initial la réalisation de prestations complémentaires à ce dernier, sans nouvelle mise en concurrence. Elle est, bien entendu, strictement encadrée. Peuvent ainsi être réalisés :

� le renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant,

� l’extension d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien disproportionnées.

La durée des marchés complémentaires, périodes de reconduction comprises, ne peut excéder trois ans au total.

Le montant total cumulé du marché, livraisons complémentaires comprises, est limité à 135.000 € HT, sauf si le marché initial a été passé sur appel d’offres et a donné lieu à publicité au JOUE.


123

5. Les marchés complémentaires de services ou de travaux

Ces services et travaux sont des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais sont devenus nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial.

L’attribution doit être faite à l’entreprise qui exécute ce service ou cet ouvrage. Les deux hypothèses prévues par le code sont :

� ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur ;

� quoique séparables de l’exécution du marché initial, ils sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.

Ni la durée ni le montant maximum cumulé du marché initial et des marchés complémentaires ne sont limités. Seule s’applique une limitation de ces derniers à 50% du marché initial.

6. Les marchés de services ou de travaux qui ont pour objet la réalisation de prestations similaires à

celles d’un marché précédent exécuté par le même titulaire.

Il s’agit, en quelque sorte, d’une procédure autorisant la réalisation d’ouvrages ou de services en série par le même opérateur. Par exemple la réalisation à échéances régulières d’une enquête de satisfaction du public, ou de modules de formation à la bureautique… Les conditions d’utilisation sont les suivantes :

� le premier marché doit avoir été passé après mise en concurrence ;

� il doit avoir prévu la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires ;

� la mise en concurrence initiale doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux ;

� les nouveaux marchés doivent être conclus dans les trois ans de la notification du marché initial.

7. Les marchés et les accords-cadres de services attribués à un ou plusieurs lauréats d’un concours

La procédure est justifiée puisque la mise en concurrence a déjà eu lieu au travers du concours. Lorsque plusieurs lauréats ont été désignés, tous doivent être invités à négocier.

8. Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique

déterminé pour des raisons techniques, artistiques, ou tenant à la protection de droits d’exclusivité.

Il est évidemment logique d’exclure l’organisation d’une mise en concurrence lorsque seul un entrepreneur est en mesure de réaliser les prestations voulues.

Cette dérogation au principe de mise en concurrence est néanmoins d’interprétation stricte :

� Les motifs doivent être objectivement établis et démontrables ;

� Le besoin de l’organisme ne doit pouvoir être satisfait que par cette prestation. Si d’autres

entreprises, par d’autres moyens techniques, étaient en mesure d’atteindre au même résultat, la condition n’est pas réalisée et la procédure est fautive.

9. Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l’achat de matières premières cotées et

achetées en bourse

Il est douteux que ce cas de figure se présente dans les organismes de sécurité sociale, sauf peut-être, très exceptionnellement, pour certaines œuvres à caractère sanitaire…


124

10. Les marchés et accords-cadres ayant pour objet l’achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur en cessation définitive d’activité, soit auprès des liquidateurs d’une faillite ou d’une procédure de même nature

Les occasions d’exploiter cette possibilité peuvent n’être pas totalement nulles… Déroulement de la procédure

A l’exception bien sûr de l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence et de la phase de sélection des candidatures, remplacés par la simple information du seul candidat possible ou des lauréats du concours, il est identique à celui des autres marchés négociés. La seule particularité concerne l’urgence impérieuse, qui justifie que le marché puisse être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres. Du moins dans les organismes de l’assurance maladie, car l’arrêté du 4 octobre 2005 ne prévoit aucune exception à l’intervention de la commission des marchés dans les autres organismes. 5.4.3. La procédure de dialogue compétitif

Le recours à la procédure de dialogue compétitif (article 36 du CMP) est possible lorsqu’un marché est considéré comme complexe, c’est-à-dire lorsque

� Soit le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;

� Soit il n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet. La procédure de dialogue compétitif est également autorisée sans conditions particulières pour la passation de marchés de travaux dont le montant se situe entre 210 000 et 5 270 000 € HT. Cette formule peut être une alternative à la démarche consistant à passer, en amont, un ou plusieurs marchés de définition, avant de lancer une consultation pour l'exécution des prestations. Elle consiste à conduire un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de faire émerger une ou plusieurs solutions sur la base de laquelle ou desquelles les participants déposeront une offre. En fait, cette procédure permet d'envisager la relation contractuelle non plus tant sous l'angle de l'obligation de moyens que sous celui de l'obligation de résultats. Le pouvoir adjudicateur définit en effet un projet partiel ou un programme fonctionnel comportant des exigences de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire assorties de l’indication du mode de vérification. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans l’offre qu’il déposera au terme du dialogue. L’objet du dialogue est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins. Tous les aspects du marché peuvent donc être discutés avec les candidats sélectionnés Déroulement de la procédure (article 67 du CMP)

La procédure de dialogue compétitif se caractérise notamment par les éléments qui suivent.

- Un avis d’appel public à la concurrence est publié. Les candidatures sont transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date de leur réception et de garantir leur confidentialité.

- Le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter le nombre des candidats qui seront admis à participer au dialogue. Ce nombre ne peut être inférieur à trois. Il peut en outre fixer un nombre minimum de PME qui seront admises à présenter une offre (sur la notion de PME voir supra point 3.2.4).


125

Le représentant du pouvoir adjudicateur, le directeur dans les organismes de sécurité sociale, sélectionne les candidats qu’il admet au dialogue et les engage par écrit à y participer.

- Chaque concurrent est entendu dans des conditions de stricte égalité. Le pouvoir adjudicateur ne peut divulguer aux autres candidats les solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par l’un d’entre eux sans son accord.

- La procédure peut se dérouler en phases successives de manière à réduire progressivement le nombre de solutions à discuter en appliquant les critères de sélection des offres indiqués dans les documents de la consultation.

- Lorsqu’il estime que la discussion est arrivée à son terme, le pouvoir adjudicateur en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la discussion et les invite remettre leur offre finale dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours.

- Le pouvoir adjudicateur peut encore demander aux concurrents de préciser, compléter ou modifier leur offre. Ces précisions, compléments ou modifications ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché.

- la suite de la procédure est identique à celle d’un appel d’offres. L’attribution est prononcée par le directeur après avis de la commission d’appel d’offres dans les organismes de l’assurance maladie, par la commission des marchés dans les autres organismes.

- Des primes, destinées à rétribuer l’effort particulier demandé aux entreprises, peuvent être prévues dans les documents du marché soit pour tous les candidats, soit pour ceux dont les propositions ont fait l’objet de la discussion, soit pour ceux qui auront produit les offres les mieux classées.

- La rémunération de l’attributaire tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée.

- Le dialogue peut être déclaré infructueux si aucune offre finale n’a été remise ou s’il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables. Les candidats en sont avisés. Dans ce cas il est possible de mettre en œuvre soit un nouveau dialogue compétitif, soit un appel d’offres, soit, si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées, une procédure négociée.

- A tout moment la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d’intérêt général.

Récapitulatif des délais réglementaires - Comme pour les autres procédures, 6 jours pour la publication de l’avis d’appel public à la

concurrence au BOAMP à compter de la date de sa réception.

- 37 jours entre l’envoi à la publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de réception des candidatures. 30 jours si l’avis a été transmis par voie électronique.

- 15 jours pour répondre à l’invitation faite aux candidats par le pouvoir adjudicateur de remettre leur offre.

- 10 jours entre la notification aux candidats non retenus et la signature du marché.

- 48 jours entre la notification du marché et l’envoi à la publication de l’avis d’attribution.


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PROCEDURE DU DIALOGUE COMPETITIF






X X



Liste des candidats admis à participer au dialogue

X X

Notification du rejet de leur candidature aux candidats non admis X X

Envoi de la lettre d’invitation à participer au dialogue X X

Conduite du dialogue X X

Examen des offres finales X X

Elimination des offres irrégulières ou inacceptables X X









X X


127

5.4.4. Le concours

Le concours, défini à l’article 38 du code des marchés publics, « (…) est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit (…) un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou des traitements de données, avant d’attribuer à l’un des lauréats du concours un marché ». C’est donc par essence une procédure destinée à obtenir une prestation de conception. A défaut d’avoir vocation à conduire des opérations d’aménagement du territoire ou d’urbanisme, les organismes de sécurité sociale sont concernés par les autres domaines d’utilisation mentionnés, dont la liste n’est d’ailleurs pas exhaustive. En fait, il peut être fait usage du concours dès lors qu’est attendue la production d’un plan ou d’un projet dont la réalisation donnera éventuellement lieu à un marché ultérieur avec l’un des lauréats (la destination du concours est bien, dans sa nouvelle définition, de déboucher, pour la réalisation du projet, sur la passation d’un marché avec l’un des lauréats, mais le code n’exclut pas l’hypothèse que ce ne soit pas le cas). Nota : le concours de maîtrise d’œuvre s’inscrit dans ce cadre procédural, mais fait néanmoins l’objet de dispositions spécifiques qui seront examinées dans le cadre de la présentation des marchés de maîtrise d’œuvre (article 74 du CMP). En fait, il faut bien convenir que du point de vue des finalités la frontière entre le concours et la procédure de dialogue compétitif est floue. Or, sur le plan procédural, la distinction est importante :

� le concours peut être ouvert ou restreint, alors que le dialogue compétitif est toujours une procédure de type restreint ;

� mais surtout la procédure de dialogue compétitif repose, comme son nom l’indique, sur le dialogue avec les candidats, alors que le concours est anonyme au dessus de 135 000 euros HT.

Le concours fait obligatoirement appel à une mise en concurrence selon deux procédures possibles :

- le concours ouvert, dans lequel tous les candidats recevables peuvent présenter une offre. Les plis adressés par les candidats comportent une première enveloppe contenant les renseignements relatifs à leur candidature, une seconde enveloppe contenant les prestations demandées et une troisième enveloppe contenant l’offre de prix. Ce dispositif est destiné à permettre le respect par le jury de l’anonymat (s’il y a lieu) des candidats à chacune des étapes.

- le concours restreint, dans lequel est introduite une phase de sélection des candidats qui

seront admis à présenter une offre. Les plis adressés par les candidats contiennent les seuls renseignements relatifs à leur candidature.

Déroulement de la procédure

Il est organisé par l’article 70 du code des marchés publics. La mise en concurrence s’effectue par la publication d’un avis d’appel à la concurrence dans les conditions de droit commun. Un jury est chargé de donner un avis motivé sur les candidatures puis sur les prestations remises par les candidats. Il lui revient également de proposer l’allocation de primes à ces derniers. Sur la composition du jury, voir supra point 2.7.1.6. L’anonymat de la procédure s’impose dès lors que le montant du marché de services à passer avec le lauréat est égal ou supérieur à 135 000 € HT. Il appartient à l’organisme d’élaborer la procédure interne de réception et d’examen des prestations qui permettra de garantir le respect de cette exigence (on peut sur ce point se référer utilement au mode opératoire proposé par l’instruction ministérielle du 28 août 2001 (abrogée) sous le commentaire de l’article 71 du code de 2001).


128

Sur la base de l’avis motivé du jury, le directeur dresse la liste des candidats admis à concourir. Le jury évalue les prestations des candidats (contenues dans la seconde enveloppe s’il s’agit d’un concours ouvert, reçues sur lettre de consultation s’il s’agit d’un concours restreint), en vérifie la conformité au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence. Le jury dresse un procès-verbal de l’examen des prestations et formule un avis motivé. Ce procès-verbal est signé par tous les membres du jury. L’anonymat est observé jusqu’à ce stade de la procédure. Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu’il a consignées dans son procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d’un projet. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi. Après réception de l’avis et des procès-verbaux du jury, le ou les lauréats du concours sont choisis par le pouvoir adjudicateur, c’est-à-dire par le directeur dans les organismes de l’assurance maladie, par le conseil d’administration dans les autres organismes (selon l’interprétation que l’on peut faire de l’article 4 de l’arrêté du 4 octobre 2005 qui n’est pas explicite sur ce point). Des primes sont allouées aux candidats conformément aux propositions du jury. Après négociation entre le directeur et le ou les lauréats, le marché qui fait suite au concours est attribué à l’un des lauréats par le directeur dans les organismes de l’assurance maladie, par le conseil d’administration dans les autres. Les délais

Les délais de réception des candidatures et des offres sont ceux de l’appel d’offres ouvert ou restreint selon le cas. 5.4.5. Le système d’acquisition dynamique

Innovation introduite dans le code (article 78) par transposition des directives européennes, le système d’acquisition dynamique (SAD) est une procédure entièrement électronique de passation de marchés de fournitures courantes qui peut être définie comme une forme de marché fractionné dématérialisé. Ouvert pour une période en principe de 4 années, il permet aux opérateurs économiques qui satisfont aux critères de sélection déterminés par le pouvoir adjudicateur et qui ont présenté une offre indicative conforme aux documents de la consultation d’être admis dans le système pendant toute la durée de son existence. Il se caractérise donc par une démarche en deux temps :

� la mise en place du système qui se fait selon les modalités de l’appel d’offres ouvert, avec publication d’un avis d’appel public à la concurrence indiquant les critères de sélection, la nature des achats envisagés, l’équipement électronique utilisé et les modalités techniques de connexion, l’adresse internet par laquelle il est possible d’accéder de manière libre, directe et complète aux documents de la consultation.

� La mise en concurrence proprement dite. Dans la phase de mise en place le pouvoir adjudicateur procède à l’évaluation des candidatures et des offres indicatives transmises par les candidats et informe ces derniers de leur admission dans le système ou du rejet de leur candidature ou de leur offre indicative. La phase de mise en concurrence est précédée de la publication d’un avis de marché simplifié invitant les opérateurs économiques qui ne l’auraient pas encore fait à présenter une offre indicative. Le


129

pouvoir adjudicateur invite ensuite tous les candidats admis dans le système à présenter une offre définitive à l’occasion de chaque marché spécifique lancé au fur et à mesure de l’apparition de ses besoins. Au terme du délai fixé pour la communication de ces offres définitives, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie par le directeur après avis de la commission d’appel d’offres dans les organismes de l’assurance maladie, par le directeur sans intervention de la commission des marchés dans les autres organismes en l’état de l’arrêté du 4 octobre 2005 qui ne prévoit rien encore quant au déroulement de cette procédure. La mise en œuvre effective de cette procédure par les organismes de sécurité sociale suppose une adaptation de la plateforme de dématérialisation mise à leur disposition. 5.4.6. La passation des marchés de maîtrise d’œuvre

L’article 74 du CMP fixe les règles particulières qui s’appliquent à la passation des marchés de maîtrise d'œuvre sur la (définition et les spécificités de ces marchés, voir supra point 2.6.1.3.2.3.) :

� au-dessous de 135 000 € HT : le marché peut être passé selon une procédure adaptée ;

� à partir de 135 000 € HT : la procédure de droit commun est celle du concours, sauf dérogation ;

� en cas de dérogation au concours : la procédure applicable est soit l’appel d’offres soit la procédure négociée, selon des modalités spécifiques.

5.4.6.1. Le marché de maîtrise d’œuvre passé selon une procédure adaptée

Les missions de maîtrise d'œuvre dont la rémunération est susceptible d'être inférieure au seuil de 135 000 € HT peuvent donner lieu à des marchés passés selon une procédure adaptée. Ils doivent néanmoins faire au moins l'objet d'un contrat simplifié écrit. Cette exigence résulte des dispositions de la loi "M.O.P." et du décret n° 93-1268 du 29 novem bre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre qui précise notamment le contenu de ce contrat :

� contenu de la mission,

� modalités selon lesquelles la rémunération du maître d’œuvre est fixée,

� montant de la rémunération forfaitaire, décomposée par éléments de mission,

� modalités de calcul du coût prévisionnel assorti d’un seuil de tolérance et conséquences pour le maître d’œuvre des engagements souscrits en la matière.

Toute remise de prestations donne lieu au versement d’une prime. 5.4.6.2. Le concours de maîtrise d’œuvre

Le concours est la procédure de droit commun dès lors que le montant estimé du marché est égal ou supérieur à 135 000 € HT. Ce concours, toujours restreint, est organisé selon la procédure décrite à l’article 70 du code (voir supra point 5.4.4.). Les seules spécificités concernent l’indemnisation des candidats. Celle-ci est obligatoire pour tous les candidats ayant remis des prestations. Le montant des primes, mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence, est fixé au prix estimé des études à effectuer, affecté d’un abattement maximum de 20%. La rémunération du marché de maîtrise d’œuvre tient compte de la prime reçue pour sa participation au concours par le candidat attributaire. 5.4.6.3. Les dérogations au concours

Le concours n’est pas obligatoire, même lorsque la valeur estimée du marché est supérieure à 135.000 € HT dans les cas suivants :


130

� pour la réutilisation ou la réhabilitation d’ouvrages existants ;

� pour les ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation ;

� pour les marchés de maîtrise d’œuvre qui ne confient aucune mission de conception au titulaire, au sens des éléments d’études définis par l’article 7 de la loi « MOP » ;

� pour les ouvrages d’infrastructures. Lorsque le maître d’ouvrage n’utilise pas la procédure du concours dans ces hypothèses, il peut recourir soit à la procédure de l’appel d’offres telle qu’adaptée par l’antépénultième paragraphe du III de l’article 74 du code, soit à la procédure négociée si les conditions d’utilisation de cette procédure existent. Ainsi, dès lors que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres ou que les aléas qui peuvent en affecter la réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale du prix, au sens des 2° et 4° du I de l’article 35 du code (marchés négociés après publicité et mise en concurrence), il est possible d’utiliser la procédure négociée selon les modalités spécifiques décrites au dernier paragraphe du II de l’article 74. La mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP- www.archi.fr/MIQCP) estime que les marchés de maîtrise d’œuvre comportant la conception d’ouvrage (tel est le cas notamment des marchés dans lesquels la mission de base s’impose) s’inscrivent nécessairement dans cette hypothèse, dans la mesure où :

- le processus de conception concourt par définition à la précision des spécifications du marché, il en est même le principal objet ;

- des marchés de maîtrise d’œuvre avec conception d’ouvrage ne peuvent être passés qu’à prix provisoire puisque la rémunération du maître d’œuvre doit tenir compte de l’estimation prévisionnelle des travaux. Et celle-ci est établie au stade de l’avant-projet, c’est-à-dire dans le cadre de l’exécution du marché et non antérieurement (en général). Or, selon le CMP, seuls des marchés négociés peuvent être conclu à prix provisoire (article 18).

5.4.6.3.1. L’appel d’offres « adapté »

Cet appel d’offres suit les règles de droit commun, sauf sur les points suivants :

� la commission des marchés est composée en jury à l’identique d’un jury de concours ;

� Dans les organismes autres que ceux qui relèvent de l’assurance maladie du régime général, c’est le conseil d’administration qui attribue le marché.

5.4.6.3.2. La procédure négociée « spécifique »

La mise en compétition peut être limitée à l’examen des compétences, références et moyens humains et matériels des candidats. Si l’économie générale de la procédure se rapproche de celle des marchés négociés avec publicité et mise en concurrence, elle s’en distingue néanmoins sur trois points :

� la sélection des candidatures (au moins trois sauf si le nombre de candidats est insuffisant) fait l’objet d’un avis motivé d’un jury semblable à celui d’un concours ;

� l’étape de la remise des offres préalablement à l’engagement de la négociation proprement dite n’est pas prévue. C’est seulement au cours de la négociation que les candidats remettront une offre.

� Dans les organismes autres que ceux qui relèvent de l’assurance maladie du régime général la décision d’attribution est prise par le conseil d’administration.


131

5.4.7. Les marchés relatifs à des opérations de com munication

L’article 68 du CMP permet, pour les marchés de communication passés selon la procédure du dialogue compétitif ou de la procédure négociée, de recourir à des règles spécifiques d’exécution :

� il est possible de définir au sein d’une marché plusieurs phases de réalisation qui peuvent être autant de campagnes de communication successives ;

� le montant global du marché est déterminé préalablement à son exécution. A contrario, le prix de chacune des phases peut être fixé au fur et à mesure, préalablement à sa mise en œuvre ;

� à l’issue de chacune des phases, le pouvoir adjudicateur peut, sur la base des résultats obtenus et après avis du titulaire du marché, définir de nouveaux moyens à mettre en œuvre pour la phase suivante en vue d’atteindre les objectifs de l’opération de communication. Toutefois cette consultation du titulaire du marché ne peut donner lieu à une modification des caractéristiques essentielles du marché ;

� la durée d’un tel marché est limitée à quatre ans ;

� il est possible, à l’issue de chaque phase, d’interrompre l’exécution du marché lorsque l’intérêt de sa poursuite est remis en cause au cours de son exécution.

5.4.8. Les marchés de conception-réalisation

Les marchés de conception-réalisation, qui concernent exclusivement le domaine des travaux, permettent de confier à un groupement d’opérateurs économiques une mission portant tout à la fois sur l'établissement des études et sur l'exécution des travaux. Objets du décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993 pri s en application de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, textes applicables aux organismes de sécurité sociale, et des articles 37 et 69 du code des marchés publics, ils constituent de fait une variante de la procédure d’appel d’offres restreint. Il convient de souligner que le recours au marché de conception-réalisation, dans la mesure où cette formule déroge au principe posé par l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 dite "MOP" selon lequel "pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle d'entrepreneur", est soumis à des conditions très strictes. Le marché de conception-réalisation ne se conçoit que si des motifs d'ordre technique, liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l'ouvrage, rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études dudit ouvrage. Il ne peut concerner que "des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que les dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques" (article 37 du code des marchés publics). Si la base de cette procédure est constituée par l’appel d’offres restreint, le fait que ce type de marché porte tout à la fois sur l'établissement du projet et sur sa réalisation justifie l’introduction de quelques adaptations qui tendent à la rapprocher du concours de maîtrise d'œuvre :

� Un jury, composé des membres de la commission d’appel d’offres ou de la commission des marchés auxquels s’ajoutent à hauteur d’un tiers au moins des maîtres d’œuvre « indépendants des candidats et du pouvoir adjudicateur et (…) compétents au regard de l'ouvrage à concevoir et de la nature des prestations à fournir pour sa conception » (CMP- article 69). Ce jury est désigné par le directeur dans les organismes de l’assurance maladie, par le conseil d’administration dans les autres organismes.

� Le jury dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. Le directeur arrête la liste des candidats admis à concourir.

� Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les avoir auditionnés. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire accompagné des performances techniques de l’ouvrage.


132

� Le jury dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et formule un avis motivé.

� Le directeur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats.

� Le marché est attribué au vu de l’avis du jury par le directeur dans les organismes de l’assurance maladie, par le conseil d’administration dans les autres organismes.

� Le règlement de la consultation fixe le montant des primes et les modalités de réduction ou de suppression de ces dernières lorsque le jury a estimé les offres remises avant l’audition incomplètes ou non conformes. Le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études de conception à effectuer, affecté d'un abattement maximum de 20 %. Il est pris en compte pour la détermination de la rémunération du concurrent ou du groupement attributaire du marché.

5.5. L’ACHEVEMENT DE LA PROCEDURE

Rappelons en premier lieu que les marchés et accords-cadres d’un montant supérieur à 4 000 euros HT doivent être notifiés avant tout commencement d’exécution (article 81 du CMP). La notification consiste en un envoi du marché au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de notification, qui est celle à laquelle le marché prend effet, est la date de réception de ce dernier par le titulaire. 5.5.1. Le rapport de présentation du projet de marc hé

L’article 79 du CMP prévoit la communication aux instances chargées du contrôle des marchés du marché lui-même, ou de l’accord-cadre, et d’un rapport de présentation dont il détaille le contenu. La question peut se poser de savoir si cette formalité concerne les organismes de sécurité sociale. Dans ce cas, elle s’ajouterait à la fourniture de la note de présentation transmise préalablement à la réunion d’attribution de la commission des marchés et à l’envoi du procès-verbal. L’article 7 de l’arrêté du 4 octobre 2005 semble bien les en dispenser puisqu’il n’exige, en sus des pièces susmentionnées, que l’avis de la CCMOSS ou sa décision de non-examen pour les projets de marchés qui doivent lui être soumis. De plus, l’article L.124-4 du code de la sécurité sociale d’une part, l’article 2 de l’arrêté d’autre part, limitent aux règles de passation et d’exécution les dispositions législatives et réglementaires relatives aux marchés publics applicables aux organismes de sécurité sociale. Ce qui exclut les dispositions du CMP traitant du contrôle des marchés publics. Rappelons enfin qu’en tout état de cause les marchés des organismes de l’assurance maladie échappent désormais à tout contrôle de légalité a priori. Par contre l’article 10 de l’arrêté du 4 octobre 2005 prévoit bien l’établissement d’un rapport de présentation des projets soumis à l’avis de la CCMOSS. Le modèle de ce rapport figure en annexe au guide de présentation des dossiers diffusé par la CCMOSS en mars 2006. 5.5.2. L’information des candidats écartés

Le pouvoir adjudicateur (le directeur en l’occurrence) doit aviser les candidats non retenus du rejet de leur candidature ou de leur offre dès les décisions prises. Il doit leur indiquer les motifs de ce rejet ainsi que les voies de recours (cf. infra point 6.2.2.1). Le marché ne peut être signé qu’au moins dix jours après cette formalité. Ce délai peut être réduit voire supprimé dans certaines situations énoncées par l’article 80-I A la réception d’une demande écrite d’explication, le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de quinze jours pour communiquer à un candidat écarté les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre. Si l’offre n’a pas été écartée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable, mais parce qu’elle n’était pas économiquement la plus avantageuse, la réponse doit mentionner les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ainsi que le montant du marché ou de l’accord-cadre attribué et le


133

nom du ou des attributaires. Ne peuvent néanmoins être communiqués à ce titre des renseignements dont la divulgation :

a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;

b) serait contraire à l’intérêt public ;

c) pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. Il a ainsi été jugé récemment par le Conseil d’Etat (CE – 20 octobre 2006 – Syndicat des eaux de Charente-Maritime) que le fait de communiquer à un candidat écarté des informations relatives au prix et aux conditions d’exécution sur lesquels s’engageaient les autres sociétés candidates retenues pour présenter une offre avait faussé l’application des règles du jeu de la concurrence. Si le marché n’a pas été attribué ou si la procédure a dû être recommencée, les candidats doivent en être informés dans les plus brefs délais (article 80-II du CMP). 5.5.3. L’avis d’attribution

Il doit être envoyé à la publication dans les 48 jours de la notification du marché. Il est publié dans l’organe qui a publié l’avis d’appel public à la concurrence et selon les mêmes modalités de transmission. Ces dispositions ne s’appliquent pas aux marchés passés selon une procédure adaptée, ni aux marchés de services relevant de l’article 30 d’un montant égal ou supérieur à 210 000 euros HT. Pour les marchés de fournitures et de services d’un montant égal ou supérieur à 135 000 euros HT et pour les marchés de travaux d’un montant égal ou supérieur à 5 270 000 euros HT l’avis est établi pour la publication au JOUE conformément au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 et au modèle prévu par un arrêté du 28 août 2006 pour la publication au BOAMP. Pour les marchés de travaux compris entre 210 000 euros HT et 5 270 000 euros HT les avis publiés au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales sont conformes à ce dernier modèle. Pour les marchés de services relevant de l’article 30 d’un montant égal ou supérieur à 210 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur adresse l’avis à l’OPOUE et au BOAMP en indiquant s’il en accepte la publication.

(Article 85 du CMP) 5.6. LES PROCESSUS DE REALISATION DES PROJETS COMPLEXES

Les projets conduits par les organismes ne se ramènent pas toujours à des opérations simples faisant appel uniquement à l'une ou l'autre des procédures qui viennent d'être décrites. Pour bien des cas, il s'agit d'opérations complexes qui nécessitent une phase préalable d'étude ou de conception destinée à préciser le projet et à déterminer les conditions de sa réalisation effective. Différentes combinaisons de ces deux phases sont disponibles, donnant naissance à des processus assortis d'obligations de nature différente à la charge du réalisateur. Les deux premiers tableaux qui suivent présentent une synthèse de ces processus et de leurs caractéristiques essentielles. S’agissant plus particulièrement des opérations immobilières, leur conduite fait intervenir de nombreux acteurs et nécessite le franchissement de multiples étapes. Les deux ordinogrammes présentés à la suite des deux premiers tableaux permettent d’en identifier les phases successives (dans le régime général – Source UCANSS) :

� le premier concerne les constructions neuves (avec concours) ; � le second se rapporte aux opérations de réhabilitation (sans concours).


134

PROCESSUS DE REALISATION D’UN PROJET COMPLEXE (SAUF TRAVAUX )

OPTION 1 OPTION 2 OPTION 3 OPTION 4 Phase d’étude ou de conception

� Mise en concurrence des concepteurs

� Si études > 90.000 € HT : obligation de publicité par BOAMP ou JAL

� Choix d’un concepteur .

� Organisation d’un concours.

� Avis motivé du jury

� Choix d’un concepteur, à qui sera confiée la réalisation du projet

� Passation de plusieurs marchés de définition exécutés simultanément

� Procédure de dialogue compétitif

� Le candidat retenu réalise la solution qu’il a élaborée au cours du dialogue et qu’il a concrétisée dans son offre finale

Phase de réalisation

� Si prestations > 90.000 € HT : obligation de publicité par BOAMP ou JAL

� Exclusion du concepteur à l’appréciation de l’organisme*

� Marché négocié sans mise en concurrence passé avec un des lauréats

� Conclusion d’un marché négocié après remise en concurrence des titulaires des marchés de définition

Nature des obligations du réalisateur

� Obligation de moyens � Obligation de moyens � Obligation de moyens � Obligation de résultat

* Il appartient à l’organisme d’apprécier si la participation d’un prestataire à la réalisation des études préalables ou à la définition des besoins est ou non de nature à lui conférer un avantage substantiel sur ses concurrents et d’hypothéquer ainsi la loyauté de la compétition.


135

PROCESSUS DE REALISATION D’UN PROJET IMMOBILIER

CAS 1 CAS 2 CAS 3 CAS 4

Honoraires de maîtrise d’œuvre ≥ 135.000 € HT Définition des cas Honoraires de maîtrise d’œuvre < 135.000 € HT

Cas général 4 cas particuliers : -réutilisation ou réhabilitation -recherche, essai, expérimen-tation

-pas de mission de conception -ouvrages d’infrastructures

Ouvrages dont la destination ou la technicité rend nécessaire l’association des entrepreneurs aux études de conception.

Maîtrise d’œuvre

� Contrat obligatoirement écrit, fixant notamment le montant de la rémuné- ration

� Marché selon une

procédure adaptée

� Organisation d’un con-cours

� Marché négocié

� Appel d’offres

ou

� Marché négocié dans les cas prévus aux 2° et 4° du I de l’article 35 du CMP.

La compétition peut être limitée à l’examen : - des compétences - des références - des moyens

� Passation d’un marché de conception-réalisation

� Mise en compétition de groupements associant concepteurs et entrepreneurs

� Attribution du marché à l’auteur des meilleures prestations.

� Caractère exceptionnel de cette procédure.

Ces marchés peuvent faire suite à plusieurs marchés de définition ayant le même objet et exécutés simultanément, après remise en concurrence des seuls titulaires de ces marchés (article 74-IV).

Travaux Mise en compétition des entrepreneurs.

136

Phase Maître d’ouvrage Maître d’oeuvre UCANSS Organisme National

INSCRIPTION AU PLAN Demande d’inscription au plan

Etude des éléments d’opportunité et des surfaces nécessaires

Inscription au plan Etude du coût

Réunion d’information Examen des conditions du marché de

Maîtrise d’Oeuvre

Etablissement du programme technique et des pièces

administratives

Accord pour consultation Maître d’œuvre

Etablissement du programme fonctionnel

Appel à la concurrence Concours sur esquisses

Etudes Etudes et avis technique Etudes

Réunion de synthèse

Choix du Maître d’Oeuvre Réunion de mises au point Accord de principe

Etablissement du marché De Maîtrise d’Oeuvre

Présentation du marché De Maîtrise l’Oeuvre

Acceptation et signature du marché de Maîtrise d’œuvre

sur un coût provisoire

Approbation du marché

Signature du marché de Maîtrise d’Oeuvre

Etablissement de l’APS

Présentation de l’APS Mise au point de l’APS Et transmission d’un avis

circonstancié

Accord de principe sur l’APS

Accord de l’APS

Etablissement de l’APD

Demande d’autorisation De programme

Estimation et rémunération définitive

Mises au point de l’APD et avis sur les coûts définitifs

Autorisation de programme

Appel à la concurrence Etablissement du projet et des études d’exécution

Mises au point du projet et transmission d’un avis

Autorisation d’appel d’offres

Consultation des entreprises

Résultat de la consultation

Assistance marché de travaux

Choix des entreprises Etudes et mises au point

éventuelles des offres retenues Avis circonstancié

Approbation du résultat d’appel d’offres après avis

CCMOSS

Signature des marchés Direction de l’exécution des marchés de travaux

Travaux modificatifs Avis sur travaux modificatifs Décision avant exécution

Réception des travaux

Décomptes définitifs Avis sur décomptes définitifs Autorisation de programme

définitive

PROGRAMMATION

CONCOURS

AVANT-PROJET SOMMAIRE

AVANT-PROJET DEFINITIF

PROJET

CONSULTATION DES ENTREPRISES

EXECUTION

NOTA : l’unique interlo-cuteur du Maître d’œuvre sera le Maître d’ouvrage

CONSTRUCTIONS NEUVES AVEC CONCOURS

137

PHASE MAITRE D’OUVRAGE MAITRE D’OEUVRE UCANSS ORGANISME NATIONAL

INSCRIPTION AU PLAN Demande d’inscription au

plan Etude des éléments d’opportunité

Inscription au plan Etude du coût

Réunion d’information Examen des conditions du marché de Maîtrise

d’Oeuvre

Etablissement du programme technique et des pièces

administratives

Accord pour consultation Maître d’œuvre

Etablissement du programme fonctionnel

Appel à la concurrence

Choix du Maître d'Oeuvre Réunion de mises au point Accord de principe

Etablissement du marché de Maîtrise d'Oeuvre

Présentation du marché De Maîtrise d’Oeuvre

Acceptation et signature du marché de Maîtrise d’œuvre

sur un coût provisoire

Approbation du marché

Signature du marché de Maîtrise d’Oeuvre

Etablissement de l’APS

Présentation de l’APS Mise au point de l’APS Et transmission d’un avis

circonstancié

Accord de principe sur l’APS

Accord sur l’APS

Etablissement de l’APD

Demande d’autorisation De programme

Estimation et rémunération définitive

Mises au point de l’APD et avis sur les coûts définitifs

Autorisation de programme

Appel à la concurrence Etablissement du projet et des études d’exécution

Mises au point du projet et transmission d’un avis

Autorisation d’appel d’offres

Consultation des entreprises

Résultat de la consultation Assistance marché de travaux

Choix des entreprises Etudes et mises au point éventuelles des offres retenues

Avis circonstancié

Approbation du résultat d’appel d’offres après avis CCMOSS

Signature des marchés Direction de l’exécution des marchés de travaux

Travaux modificatifs Avis sur travaux modificatifs Décision avant exécution

Réception des travaux

Décomptes définitifs Avis sur décomptes définitifs Autorisation de programme définitive

PROGRAMMATION

CONSULTATION

AVANT-PROJET SOMMAIRE

AVANT-PROJET DEFINITIF

PROJET

CONSULTATION DES ENTREPRISES

EXECUTION

NOTA : l’unique interlocuteur du Maître d’œuvre sera le Maître de l’ouvrage

Investigations et établissement d’un diagnostic

technique

REHABILITATIONS ET REAMENAGEMENTS (sans concours)


138

5.7. RECAPITULATIF DES SEUILS ET DELAIS REGLEMENTAIRES 5.7.1. Les seuils 5.7.1.1. Pour la passation des marchés autres que l es marchés de maîtrise d’œuvre

Valeur estimée en € hors taxes

Catégorie de prestations

Procédure de base

Publicité

(pré-information)

Publicité (avis d’appel

à la concurrence)

Au-dessous de 4 000

De 4 000 à 90 000

De 90 000 à 135 000

De 90 000 à 210 000

A partir de 135 000

A partir de 210 000

De 210 000 à 5 270 000

A partir de 750 000

A partir de 5 270 000

Toutes

Toutes

Fournitures et services

Travaux


Services de l’article 30

Travaux


Travaux

Marché selon procédure adaptée




Appel d’offres


Libre choix entre toutes les procédures formalisées

Appel d’offres

Appel d’offres

Non

Non

Non

Non

Non

Non

Non

JOUE

JOUE

Non

Adaptée

JAL* ou BOAMP**

JAL* ou BOAMP**

BOAMP** + JOUE***

Adaptée

JAL* ou BOAMP**

BOAMP** + JOUE***

BOAMP** + JOUE***

* Journal habilité à recevoir les annonces légales ** Bulletin officiel d’annonce des marchés publics *** Journal officiel de l’Union européenne


139

5.7.1.2. Pour la passation des marchés de maîtrise d’œuvre (dispositions spécifiques de l’article 74 du CMP)

Valeur estimée

en € hors taxes

Procédure de base Catégorie de marchés Publicité

(pré-information)

Publicité (avis d’appel à la concurrence)

Au-dessous de 4 000

De 4 000 à 90 000

De 90 000 à 135 000

A partir de 135 000

A partir de 750 000

Obligation d’un contrat écrit



Concours restreint sauf dérogation1

Concours restreint sauf dérogation1




Marché négocié1

Marché négocié1

Non

Non

Non

Non

JOUE

Non

Adaptée

JAL* ou BOAMP**

BOAMP** + JOUE***

BOAMP** + JOUE***

* Journal habilité à recevoir les annonces légales ** Bulletin officiel d’annonce des marchés publics *** Journal officiel de l’Union européenne

1 Dans les cas de dérogation prévus par le CMP : appel d’offres « adapté » ou procédure négociée spécifique si le marché relève du 2° ou du 4° du I de l’article 35 du CMP.


140

5.7.2. Les délais pour l’appel d’offres ouvert

Délai de l’envoi du

DCE 6 jours à compter de la réception de la demande

Délai de base

Si envoi électronique de l’AAPC, réduction possible

de 7 jours

Si mise à disposition du DCE sur Internet, réduction supplémentaire

possible de 5 jours

Situation classique 52 45 40

Si avis de pré-information 22 151 171

Travaux < 5 270 K€ HT 22 15 10

Délai de réception des plis

(à compter de la date d’envoi de

l’avis) Travaux < 5 270 K€ HT et si urgence 15 8 3

1 Non cumulables


141

5.7.3. Les délais pour l’appel d’offres restreint

Délais de base

Si envoi électronique de l’AAPC, réduction possible de 5 ou 7

jours

Si mise à disposition de DCE sur Internet, réduction possible de 5

jours

Situation classique 37 30 -

Urgence 15 10 -

Travaux < 5 270 K€ HT 22 15 -

Délai de réception des candidatures


l’avis) Travaux < 5 270 K€ HT et si urgence 15 10 -

Situation classique 40 - 35

Avis de pré-information 22 - 17

Travaux < 5 270 K€ HT 22 - 17

Délai de réception des

offres

(à compter de l’envoi de la lettre de consultation)

Urgence 10 - -


142

5.7.4. Les délais pour la procédure négociée avec p ublicité et mise en concurrence

Délais de base

Si envoi électronique de l’AAPC, réduction possible de délais de 5 ou 7 jours

Situation classique 37 30

Urgence 15 10

Travaux < 5 270 K€ HT 22 15

Délais de réception des candidatures


l’avis) Travaux < 5 270 K€ HT et si urgence

15 10

Délais de réception des

offres

Situation classique Librement fixés par le pouvoir adjudicateur à condition d’être suffisants


143

5.7.5. Les délais pour le dialogue compétitif

Délais de base

Si envoi électronique de l’AAPC, réduction possible de délais de 7 jours

Délais de réception des candidatures (à compter de la date d’envoi de l’avis) 37 30

Délai pour le dialogue - -

Délai de remise des offres finales (à compter de la date d’envoi de la lettre d’invitation) 15 -


144

- LES MARCHES DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE – Quatrième partie -

6. L' EXECUTION DES MARCHES Seront examinés successivement :

� le régime financier des marchés ;

� les évènements susceptibles d’affecter leur bonne exécution ;

� l’information des administrateurs sur l’exécution des marchés.

6.1. LE REGIME FINANCIER DES MARCHES

Il s’agit ici de traiter notamment :

� de la formation du prix ;

� des mécanismes de variation de prix ;

� des modalités de règlement : avances, acomptes, solde…

� du délai de règlement ;

� du régime des garanties ;

� des cessions et nantissements de créances. 6.1.1. La formation du prix d’un marché

L'article 17 du code des marchés publics stipule que "les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché quelles que soient les quantités". Le prix unitaire est le prix à l’unité qui s’applique aux quantités réellement livrées ou exécutées. Le montant définitif du marché ne peut donc être définitivement déterminé qu’au terme de son exécution. Le document contractuel qui permettra cette détermination est le bordereau de prix unitaire (BPU). C’est sur la base de ce document qu’est appréciée l’offre la plus intéressante, l’acte d’engagement ne comportant qu’un montant approximatif, produit des quantités estimées par le prix unitaire de chaque article ou unité d’œuvre. Le prix forfaitaire porte sur un ensemble de prestations, indépendamment des quantités envisagées. Pour que le prix soit considéré comme forfaitaire, il faut qu’il soit indiqué comme tel dans le marché. Le prix du marché sera nécessairement celui qui figure à l’acte d’engagement, qui seul fait foi. A l’appui du prix inscrit à l’acte d’engagement, le candidat fournit le "devis descriptif et estimatif" qui détaille les valeurs estimées des différents éléments constitutifs de la prestation. Ce document permet d’apprécier la valeur technique de l’offre, et d'apprécier l'équilibre entre les différents éléments déterminant le prix global. Ainsi a-t-on pu voir, par exemple, dans certains marchés de travaux relatifs au gros-œuvre, une décomposition de prix faisant apparaître un prix exorbitant des prestations de terrassements et fondations, tandis que les autres tranches sous-évaluées permettaient de classer tout de même en tête l'offre présentée. Ce procédé peut permettre à une entreprise en difficulté financière de résoudre un problème de trésorerie, mais la sous-évaluation des phases suivantes de réalisation hypothèque la poursuite du chantier et un dépôt de bilan avant exécution de la totalité du marché, probable dans un tel cas de figure, coûtera très cher à l'organisme cocontractant.


145

De même il est courant de voir des entreprises et fournisseurs minimiser, voire considérer à somme nulle les travaux de finition, ce qui explique ensuite les difficultés pour l'organisme à obtenir la mise en ordre définitive. Le devis descriptif et estimatif sert également de base, en général, au calcul des acomptes. Sur les différents types de prix, voir également supra point 2.6.3. 6.1.1.1. Le prix initial définitif

Le prix initial est en principe définitif, mais le marché peut exceptionnellement comporter des prestations exécutées en régie ou à prix provisoires (voir supra points 2.6.2.7 et 2.6.3.3). Pour autant, ce prix initial définitif pourra (ou devra) le cas échéant être modifié à raison des variations des conditions économiques, selon les modalités expressément prévues par le marché et selon les règles fixées par décret. 6.1.1.2. Le prix de règlement

Le prix de règlement est celui qui découle du prix initial auquel on applique le dispositif contractuel permettant de prendre en compte la variation des conditions économiques applicables au marché. Il comprend la T.V.A. et peut donc être affecté par un changement de taux ou d'assiette de calcul de la taxe entre la date d'établissement du prix initial et la date du fait générateur de l'impôt. Le montant du prix de règlement s'écarte également du montant du prix initial dès lors que les prix ont évolué en cours de l'exécution du marché, que les quantités livrées diffèrent des quantités prévues ou que les paiements ont été modifiés par le jeu des primes, indemnités, intérêts moratoires, réfactions ou pénalités de retard. Accessoirement, il convient d'évoquer la possibilité (controversée) d'établir des "mises à jour" dans le cas de marchés à bons de commandes ou à tranches d'une durée importante pour redéfinir périodiquement les prix initiaux. Ces prix mis à jour ont eux-mêmes le caractère de prix fermes, ajustables ou révisables, qui sont les trois types de prix que prévoit la réglementation. 6.1.1.3. Le prix ferme

Un marché est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations (cf. article 18 du CMP). Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois les marchés à prix ferme de fournitures et services autres que courants ou de travaux doivent prévoir une actualisation (possible une seule fois) si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre, c’est-à-dire la date à laquelle il a établit l’acte d’engagement, et la date de début d'exécution des prestations. L’actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à cette même date. Les modalités précises du calcul de cette réactualisation (référence à des index, formules paramétriques, mercuriales ...) doit également figurer au marché. Il s'agit de compenser les effets économiques d’un éventuel retard dans le début d'exécution des prestations. Cette actualisation, selon les mêmes modalités, du prix ferme n'est que facultative dans le cas de fournitures de produits ou services courants. Il faut entendre par produits ou services courants ceux pour lesquels l'acheteur n'impose pas de spécification technique qui lui soit propre.


146

Dans une circulaire d'application du 5 octobre 1987 relative à la fixation des prix initiaux et des prix de règlement, le ministère des finances déconseillait l'usage de prix fermes dans les hypothèses de fluctuation ou d'instabilité importante des prix. Cette mise en garde reste d’actualité. En effet, un fournisseur pourra être tenté de se garantir au maximum contre les risques de variation ; a contrario, le marché à prix ferme peut s'avérer d'une pratique défavorable à l'acheteur dans les domaines où les prix s'orientent à la baisse tels que les secteurs étroitement dépendants de l'informatique. 6.1.1.4. Le prix révisable

Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques susceptibles d’intervenir entre la date d’établissement du prix et le terme de l’exécution des prestations. Le marché détermine la date d’établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision, la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision sont fixées :

� soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à l’ajustement du prix de la prestation ;

� soit par application d’une formule représentative de l’évolution du prix de la prestation ;

� soit par combinaison des deux modalités. Le choix de la référence d'ajustement ou la composition de la formule de révision doit faire l'objet d'un soin attentif car elle doit être représentative de l’évolution du prix de la prestation elle-même. La référence d’ajustement pourra être par exemple :

� les mercuriales pour les produits alimentaires frais, congelés ou surgelés. Le titulaire du marché produit en soutien de ses demandes de règlement un exemplaire ou photocopie de la publication qui diffuse les mercuriales en vigueur aux dates prévues par le marché ;

� un prix ou d'un indice INSEE. Le marché doit alors prévoir le choix du prix ou indice retenu, la période d'ajustement, le mois à retenir pour la lecture du prix ou indice INSEE retenu ;

� le barème du titulaire applicable à l'ensemble de sa clientèle…

Attention : les barèmes étant librement établis par le titulaire du marché, il conviendra de prendre des protections complémentaires sous forme de clause de butoir et de clause de sauvegarde.

o Clause "butoir" : si le prix résultant du barème dépasse celui résultant d'une indexation sur un indice ou d'une formule paramétrique définie dans le marché, le prix de règlement sera le plus faible des deux.

o Clause de "sauvegarde" : si le prix résultant du barème dépasse un pourcentage fixé contractuellement, l'acheteur pourra résilier sans indemnité la partie du marché restant à exécuter.

La formule de révision est élaborée dans une optique de neutralité pour ne prendre en compte, en hausse comme en baisse, que l'évolution économique des paramètres entrant dans la composition du prix. Elle peut inclure un terme fixe. Lorsque, au stade de la préparation du marché, le pouvoir adjudicateur estime nécessaire de prévoir une formule de révision du prix initial, il doit indiquer la structure de la formule ainsi que les conditions de sa mise en oeuvre dans les pièces de la consultation afin d'éviter que les concurrents ne soient tentés d'introduire eux-mêmes des formules dont la structure correspondrait à des spéculations sur les variations éventuelles des coûts et pour ne pas avoir à introduire l'examen des formules de révision dans le jugement des offres déjà suffisamment complexe par ailleurs.


147

La formule de révision introduira diverses références entrant dans la composition du prix en excluant des références ou prix n'ayant pas de rapport direct avec la prestation elle-même. Elle pourra, à titre d'exemple, se présenter sous la forme suivante :

P = Po [ 0,125 + 0,875 ( 0,60 ind. BT43 + 0,30 ind. BT44 + 0,10 ind. Fsd2 ) ]

ind. BT43o ind. BT44o ind. Fsd2o

dans laquelle P = prix révisé Po = prix initial

ind.BT43 = index bâtiment menuiserie en alliage d'aluminium : valeur du mois de

révision ind.BT43o = index bâtiment menuiserie en alliage d'aluminium : valeur du mois

précédant le mois de remise de l'offre

ind.BT44 = index bâtiment vitrerie : valeur du mois de révision ind.BT44o = index bâtiment vitrerie : valeur du mois précédant le mois de remise

de l'offre

ind.Fsd = index frais et services divers : valeur du mois de révision ind.Fsdo = index frais et services divers : valeur du mois précédent le mois de

remise de l'offre Cette formule comporte en l’occurrence une partie fixe de 12,5%, mais pourrait tout aussi bien, avec le nouveau code, ne pas en contenir ou la prévoir avec une autre valeur. Dans tous les cas, la somme des index (BT43 + BT44 + Fsd2 + ...) doit être égale à 1. Dans la mesure où la clause de révision de prix pour objet de prendre en compte l'évolution des conditions économiques intervenue depuis l'élaboration du prix par le cocontractant, la valeur initiale des références est celle du mois au cours duquel le prix a été établi. Sauf stipulation contraire du marché, ce mois est celui qui précède celui de la signature de l'acte d'engagement par le représentant de l'entreprise. La valeur finale de référence sera, en application de l’article 94 du CMP, la date de réalisation contractuelle des prestations ou la date de leur réalisation réelle si celle-ci est antérieure. A noter toutefois que le CCAG-Travaux déroge à cette règle puisqu'il permet la poursuite de la révision si les travaux ne sont pas achevés à l'expiration du délai d'exécution (article 10-44). Un décalage de deux ou trois mois dans la publication des indices ou index de référence est fréquent. L'article 94 du code des marchés publics prévoit que "lorsque la valeur finale des références n'est pas connue à la date où doit intervenir un acompte ou un paiement partiel définitif, le pouvoir adjudicateur procède à un règlement provisoire sur la base des dernières références connues. Le paiement calculé sur la base des valeurs finales de référence intervient au plus tard trois mois après la date à laquelle sont publiées ces valeurs". Une autre méthode qui n'est pas inscrite dans les textes, mais qui est admise au nom de la liberté contractuelle dans la mesure où les stipulations réglementaires concernées ne sont pas d'ordre public, permet d'éviter le double calcul : il s'agit de la méthode dite des derniers indices connus. Lorsque les documents du marché ont expressément opté pour cette formule, on retient pour valeur de référence initiale le dernier indice connu à la date d'établissement du prix, et comme référence finale le dernier indice connu à la date butoir (début d'exécution ou fin d'exécution selon la forme de prix). L'avantage de cette méthode est d'éviter les doubles facturations et d'accélérer la liquidation définitive du marché. Son inconvénient est de ne pas refléter exactement l'évolution des coûts dans la période considérée.


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A noter une nouveauté introduite par le nouveau code pour les marchés de travaux. Ces marchés, dès lors que leur durée d’exécution est supérieure à trois mois et qu’ils nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours. Cette disposition vise en particulier à prémunir les opérateurs économiques contre les hausses brutales de matières premières. Mais son application risque de soulever diverses questions pratiques, à commencer par la détermination de ce qu’est « une part importante », ou une fluctuation suffisamment importante pour justifier sa mise en œuvre… 6.1.2. Le règlement du prix

6.1.2.1. Les avances

Les avances correspondent à un dispositif de préfinancement des marchés, destiné à favoriser le jeu de la concurrence. Elles sont par là même des dérogations au principe du service fait.

Dès lors que le marché ou la tranche affermie atteint le montant de 50 000 € HT et dans la mesure où la durée d’exécution est supérieur à deux mois, le pouvoir adjudicateur doit accorder une avance au titulaire dans les conditions que détaille l'article 87 du code des marchés publics. Il convient d'insister sur le fait que le versement de l'avance s'impose à au pouvoir adjudicateur qui doit l'ordonnancer sans formalité, dès lors que le titulaire du marché ne l'a pas expressément refusée, ce qu’il a toujours la faculté de faire. Le délai global de paiement court à partir de la date de la notification de l’acte qui emporte commencement d’exécution des prestations ou à défaut de la date de la notification du marché. Le pouvoir adjudicateur a par ailleurs la faculté de prévoir le versement d'une avance dans le cas où celle-ci n'est pas obligatoire. Le montant de l’avance est fixé à 5% du montant initial, TTC, du marché ou de la tranche si sa durée est inférieure ou égale à 12 mois. Si cette durée est supérieure à 12 mois, l’avance est égale à 5 % d’une somme égale à 12 fois le montant initial du marché ou de la tranche divisé par sa durée exprimée en mois. Pour les marchés à bons de commande comportant un minimum supérieur à 50.000 € HT, l’avance est versée en une seule fois sur la base de 5% du montant minimum si la durée du marché est inférieure ou égale à 12 mois. Si cette durée est supérieure à 12 mois, l’avance est égale à 5 % d’une somme égale à 12 fois le montant minimum divisé par la durée du marché exprimée en mois. Pour les marchés à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum (ou comportant un minimum et un maximum fixés en quantité), l'avance est accordée pour chaque bon de commande d'un montant supérieur à 50 000 € HT et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois. Elle est égale à 5% de la valeur du bon de commande si la durée prévue pour son exécution est inférieure ou égale à 12 mois. Si cette durée est supérieure à 12 mois, l’avance est égale à 5 % d’une somme égale à 12 fois le montant du bon de commande divisé par la durée prévue pour l’exécution de celui-ci exprimée en mois. L'avance ne peut être affectée par le jeu d'une clause de variation de prix. Le marché peut prévoir que l’avance dépassera le taux de 5%. En tout état de cause cette avance ne pourra excéder 30 % du montant initial du marché, du bon de commande ou de la tranche. Cette limite peut cependant être portée à 60 %, sous réserve que le titulaire ait constitué une garantie à première demande (voir infra point 6.1.3.2). la constitution de cette garantie n’est toutefois pas exigée des organismes publics titulaires d’un marché. Le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché. Ils peuvent être modifiés par avenant.


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Le rythme de remboursement est fixé par le marché et s'effectue par précompte sur les sommes dues à titre d'acompte, de règlement partiel ou de solde. Le remboursement doit en tout état de cause être terminé lorsque le montant des prestations exécutées atteint 80% du prix TTC des prestations confiées. Dans le silence du marché, le remboursement s’impute sur les sommes dues au titulaire lorsque le montant des prestations exécutées atteint 65% de ce prix. L’avance n’est due au titulaire du marché que sur la part des prestations qui ne font pas l’objet de sous-traitance. De leur côté, les sous-traitants bénéficient du versement de l'avance dans les mêmes conditions que le titulaire du marché. Par contre, lorsque le sous-traitant a été connu de l'organisme après commencement d'exécution et versement de l'avance au titulaire, il ne pourra bénéficier de l'avance qu'après récupération de la part correspondante sur l'avance du titulaire. 6.1.2.2. Les acomptes

Le droit à des acomptes est ouvert dès qu'il y a commencement d'exécution du marché.

Aucun versement d'acompte ne doit excéder la valeur des prestations auquel il se rapporte. Les versements d'acomptes doivent intervenir au maximum tous les 3 mois (article 91 du CMP). Ce délai est ramené à un mois pour les PME, SCOP, groupements de producteurs agricoles, artisans, sociétés coopératives d’artisans, sociétés coopératives d’artistes, entreprises adaptées (sur la notion de PME voir supra point 3.2.4) pour les marchés de travaux. Il en est de même pour les marchés de fournitures et de services à la demande du titulaire. Les règlements d'acomptes ne sont pas des règlements définitifs : leur bénéficiaire en reste débiteur jusqu'au règlement final du marché, ou s'il y a lieu, jusqu'au règlement partiel définitif en cas de réception ou d'admission partielle par exemple. 6.1.2.3. Le règlement partiel définitif

Le règlement partiel définitif est le paiement non susceptible d’être remis en cause par les parties lors de l’établissement du solde. Il correspond à la réalisation complète des prestations prévues par un ou plusieurs lots, tranches ou bons de commande d’un marché (article 92 du CMP). Les marchés de travaux ne peuvent donner lieu à des règlements partiels définitifs. 6.1.2.4. Le délai de règlement

L’article 98 du code des marchés publics apporte, en transposant certaines dispositions de la directive européenne du 20 juin 2000 de lutte contre les retards de paiement, deux innovations importantes par rapport au régime antérieur. Premièrement, il substitue à l’opposabilité traditionnelle (avant l’entrée en vigueur du code de 2001) du seul délai de mandatement celle d’un délai global de paiement fixé à 45 jours . Ce délai est également applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée. C’est donc désormais le dépassement de ce délai de paiement qui ouvre de plein droit et sans formalité le bénéfice des intérêts moratoires.1 Deuxièmement, il valorise la liberté contractuelle en établissant que le délai global de paiement fixé par décret ne s’impose qu’en l’absence de disposition spécifique plus favorable au fournisseur prévue dans les documents du marché.

1 Pour 2007, le taux de l'intérêt légal a été fixé à 2,95 % (décret du 19 février 2007 – JO du 21 février 2007) et le taux des intérêts moratoires est donc de 4,95 %.).


150

Le décret n° 2002-232 du 21 février 2002, publié au journal officiel le 22 février 2002, détermine les conditions précises d’application de l’article 98 (anciennement 96) du code et fixe les modalités de calcul du délai maximum de paiement, dont les principales sont les suivantes :

� Le point de départ est la date de réception de la demande de paiement, ou la date d’exécution des prestations si celle-ci est postérieure. Cette date est constatée par l’ordonnateur.

� Le délai global de paiement expire à la date du règlement par le comptable.

� Les documents du marché peuvent prévoir un délai spécifique, s’il reste dans la limite du délai global maximum réglementaire.

� Le défaut de paiement dans le délai fait courir de plein droit les intérêts moratoires. Le taux de ces derniers reste fixé au taux d’intérêt légal majoré de deux points (pour autant qu’il ait été mentionné dans le marché. Cette mention est facultative pour les marchés passés selon une procédure adaptée).

� L’ordonnateur indique au comptable sur l’ordonnance ou le mandat le délai global de paiement sur lequel il est engagé, sa date de départ ainsi que sa date d’expiration. Le comptable indique à l’ordonnateur la date à laquelle il a procédé au règlement.

Une circulaire du 13 mars 2002 (JO du 6/04/2002) est venue préciser les conditions d’application de ce texte. En tout état de cause, les directeurs et agents comptables des organismes de sécurité sociale sont conviés à un délicat travail d’élaboration d’une politique commune en la matière et ont de toute évidence à définir des procédures et des instruments de suivi adaptés… Enfin, relevons que l’article 18 de l’arrêté du 4 octobre 2005 donne une base réglementaire à l’utilisation par les organismes de sécurité sociale de la carte d’achat dans les conditions prévues par le décret du 26 octobre 2004 relatif à l’exécution des marchés publics par carte d’achat. 6.1.3. Les garanties

Le régime des garanties fait l'objet des articles 101 à 105 du code des marchés publics. 6.1.3.1. La retenue de garantie

Lorsqu'ils comportent un délai de garantie, les marchés peuvent prévoir une retenue de garantie dont le montant ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté le cas échéant du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, des fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n’étaient pas apparentes ou dont les conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception. La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire et à tout moment par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire (art. 100). 6.1.3.2. La garantie à première demande

Elle peut être utilisée au gré du titulaire comme substitut à la retenue de garantie. Le titulaire a la possibilité de la substituer pendant toute la durée du marché à la retenue de garantie. Dans tous les cas elle est constituée pour le montant total du marché y compris les avenants. Les montants éventuellement prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.


151

Elle s'impose en garantie de l'avance prévue à l'article 87 du CMP dès lors qu’elle dépasse 30% du montant initial du marché ou de la tranche affermie. La garantie à première demande consiste à substituer un tiers en garantie. A la différence de la caution, elle se caractérise par l'automaticité de substitution du garant lorsqu'il est appelé en paiement et par l'indépendance de cette garantie par rapport au contrat de base. Ainsi, pour la mettre en jeu, il n'est pas nécessaire que la créance soit exigible et liquide, ni même que le contrat de base soit valable. Le garant ne peut se soustraire au paiement que si celui-ci est demandé hors délais ou si l'appel de la garantie est manifestement frauduleux ou abusif (sous réserve de l'appréciation des tribunaux). On remarquera toutefois à la lecture des modèles fixés par l'arrêté ministériel du 3 janvier 2005 (J.O. du 15 janvier 2005) que le régime de la garantie à première demande ne se trouve pas si éloigné en fait de celui de la caution personnelle et solidaire :

- d'une part, parce que sa mobilisation devra nécessairement être demandée sur la base d'un dossier dont les pièces, énumérées par l'acte, ne peuvent être produites que si de graves incidents ont affecté l'exécution du marché ;

- d'autre part; parce que le texte de la caution personnelle et solidaire prévoit que le versement est effectué sur ordre du directeur de la collectivité contractante, et cela sans que la caution puisse différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que ce soit. Dans un cas comme dans l'autre, l'organisme garant doit avoir été choisi parmi ceux qui sont agréés par le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement mentionné à l’article L. 612-1 du code monétaire et financier. Le pouvoir adjudicateur dispose de la liberté d'accepter ou de récuser l'organisme apportant sa garantie (article 102 du CMP). 6.1.3.3. La caution personnelle et solidaire

La caution personnelle et solidaire arrive en troisième rang des garanties énoncées, dans la mesure où le titulaire du marché ne peut y recourir que si le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose pas. Toutefois, les entrepreneurs y restent très favorables, du fait que le coût facturé par les organismes de crédit en est moindre que pour une garantie à première demande. A la différence de cette dernière, la caution est un acte accessoire au contrat de base (le marché) et sa validité est subordonnée à celle de ce dernier. Il en résulte selon la jurisprudence que la créance doit être certaine et exigible, ce qui paraît contradictoire avec le modèle officiel de caution qui précise que la caution doit payer "sans soulever de contestation pour quelque motif que ce soit"… La substitution s’opère dans les mêmes conditions qu’avec la garantie à première demande. 6.1.3.4. Les autres garanties

Le cahier des charges peut prévoir des garanties complémentaires telles que les assurances contre les dommages subis, même en cas de force majeure ou par introduction de clauses lui transférant la propriété des approvisionnements, travaux, fournitures élémentaires et produits intermédiaires correspondant aux acomptes versés etc. dans le cadre de l'article 105 du CMP qui prévoit que "les cahiers des charges déterminent, s'il y a lieu, les autres garanties qui peuvent être demandées aux titulaires de marchés pour l'exécution d'un engagement particulier". 6.1.4. Le financement

Les articles 106 à 109 du code des marchés publics décrivent le mécanisme des cessions ou nantissements de créances, destiné à faciliter le financement bancaire des marchés. Ces dispositions sont issues de la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981, co mmunément appelée "loi Dailly". Le régime juridique de la cession de créance, qui se caractérise par un transfert de propriété au profit de l'établissement financier, est très favorable à ce dernier car il le met à l'abri, en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens de toute revendication de la part d'un créancier


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privilégié. C'est ce qui explique qu'elle a presque totalement supplanté le nantissement, c'est-à-dire la mise en gage à titre de garantie. Quoi qu'il en soit, les règles à observer sont identiques dans les deux situations. La formalité initiale, et essentielle, est la remise par l'organisme contractant à son fournisseur d'une copie, certifiée conforme par le directeur, de l'acte d'engagement. Comme l'original, cette copie doit comporter une mention spéciale, elle aussi signée du directeur, indiquant que la pièce est délivrée en un unique exemplaire en vue de la notification éventuelle à un établissement de crédit d'une cession ou d'un nantissement de créance. Pratiquement, l'organisme adresse deux copies certifiées conformes de l'acte d'engagement au titulaire du marché :

� l'une, sans mention spéciale, qui restera entre ses mains,

� l'autre, revêtue de la mention d'exemplaire unique, destinée à être remise à l'établissement de crédit auquel la créance sera cédée.

L'entreprise qui pour se financer auprès d'une banque lui cède sa créance, lui transmet l'exemplaire unique sous un bordereau de cession comportant les mentions prévues par la loi. La banque adresse ensuite par lettre recommandée avec accusé de réception une notification de cette cession au comptable assignataire des paiements, c'est-à-dire l'agent comptable de l'organisme. La copie de l’original du marché peut être remplacée par un certificat de cessibilité conforme à l’arrêté du 28 août 2006 (JO du 29 août 2006) relatif au certificat de cessibilité des créances issues des marchés publics. La cession peut porter sur la totalité de la créance, ou sur une fraction seulement. Ce sera notamment le cas en cas de sous-traitance. Le sous-traitant accepté a droit au paiement direct, du prix des prestations qui lui sont confiées, et de ce fait a la possibilité de céder lui-même la créance qu'il détient sur l'organisme. Dès lors que la cession ou le nantissement a été notifié à l'agent comptable, celui-ci est tenu d'adresser les paiements non plus au titulaire du marché, mais à l'établissement de crédit, dans la limite du montant notifié (par contre les mandatements de l'ordonnateur restent établis à l'ordre du titulaire). 6.2. LES EVENEMENTS SUSCEPTIBLES D ’AFFECTER L ’EXECUTION DES MARCHES

Ces événements sont essentiellement de trois ordres :

� ceux qui modifient la consistante des prestations ;

� ceux qui sanctionnent un emportement fautif ;

� ceux qui traduisent une volonté d'anticiper le terme du marché.

6.2.1. Les avenants et décisions de poursuivre

Deux situations peuvent se présenter :

1. des modifications de substance sont envisagées en cours d'exécution des prestations. Un avenant doit préalablement être soumis à la délibération de la commission des marchés dès lors qu’il entraîne une augmentation du montant global du marché de plus de 5 % (article 5 de l’arrêté du 4 octobre 2005 applicable uniquement aux organismes autres que ceux qui relèvent de l’assurance maladie du régime général).

2. les prestations ont été en tout ou partie exécutées pour le montant du marché et l'organisme souhaite aller au-delà. La poursuite de l'exécution est alors subordonnée :

� soit à la conclusion d’un marché complémentaire, (voir supra point 5.4.2.2.) ;


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� soit à la conclusion d'un avenant, dans les mêmes conditions que dans la première situation

� soit, sous certaines conditions, à une décision de poursuivre prise par le directeur, après accord de l’organisme national si l’opération a donné lieu à une autorisation de programme.

La décision de poursuivre, prévue par l’article 118 du CMP, est, à la différence de l’avenant, un acte unilatéral signé par le représentant du pouvoir adjudicateur. Elle ne peut avoir d’autre but que de permettre la poursuite des prestations au-delà du montant fixé par le marché lorsque celui-ci a été atteint sans que l’objet du marché soit totalement réalisé (par exemple la construction d’un ouvrage). Elle ne saurait donc être utilisée pour simplement augmenter le volume des prestations sur lequel porte le contrat. Il n’est par ailleurs possible d’y recourir que si le marché l’a prévu, soit au travers du visa du CCAG, soit au travers d’une mention au CCAP.

En tout état de cause, et sauf sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties, les avenants et les décisions de poursuivre ne peuvent ni changer l'objet du marché, ni en bouleverser l'économie générale (article 20 du CMP). L'appréciation de l'ampleur des modifications acceptables doit s'opérer au cas par cas, en fonction de l'objet du marché, de la nature et du volume des changements envisagés rapportés au contexte concurrentiel. 6.2.2. Le règlement des litiges

Contrats de droit privé, les marchés des organismes de sécurité sociale relèvent du contentieux judiciaire, offrant ainsi potentiellement au juge civil l'occasion de se frotter à une réglementation des marchés publics qui relève naturellement de la sphère administrative.

Faute de recul, il est difficile de savoir quelle serait la démarche du juge civil amené à interpréter les dispositions du code des marchés publics. Trois possibilités s'offrent en effet à lui :

� la première consiste à se caler sur l’interprétation du juge, sans pour autant transposer les

principes de droit public auxquels l'arrêté ne se réfère pas. Exemple : la théorie de l'imprévision, qui est une construction jurisprudentielle du Conseil d'Etat.

� la seconde conduit à faire application en bloc du droit des contrats administratifs.

� la troisième voie est celle de l'interprétation à la lumière du droit privé chaque fois que ses

règles ne sont pas expressément contredites par le texte lui-même. Par ailleurs, il se déduit sans équivoque de l’article 2 de l’arrêté du 4 octobre 2005 que les dispositions du code des marchés publics relatives au règlement des litiges (intervention des comités consultatifs de règlement amiable des litiges) ne s’appliquent pas aux organismes de sécurité sociale. Néanmoins, l'article 12 de l'arrêté, comme le code, prévoit en cas de litige la faculté pour les parties contractantes de recourir à l'arbitrage tel qu’il est organisé par le nouveau code de procédure civile (livre IV). 6.2.2.1. Les litiges liés aux irrégularités de proc édure

La transposition des directives européennes a conduit le législateur à introduire dans le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (CTACAA) la procédure du référé pré-contractuel. Ce dispositif, prévu par l'article L. 22 du CTACAA autorise toute personne qui s'estime lésée par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence à saisir en la forme du référé, le juge administratif afin que ce dernier enjoigne à la collectivité en cause de se conformer à ces obligations. Concernant les pouvoirs adjudicateurs dont le statut est privé en droit interne, comme les organismes de sécurité sociale, le décret n° 92-964 du 7 septe mbre 1992 modifié par le décret n° 2005-1308 du


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20 octobre 2005 (pris en application de l’ ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics) a ajouté au nouveau code de procédure civile les articles 1441-1, 1441-2 et 1441-3 dont l'économie est identique mais la portée pour l'instant plus restreinte puisque limitée aux contrats d'un montant supérieur aux seuils européens.

La procédure est la suivante :

� tout d'abord, la personne, physique ou morale, qui s'estime lésée doit mettre en demeure, par lettre recommandée avec accusé de réception, la personne morale tenue aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du contrat de s'y conformer ;

� en cas de refus ou d'absence de réponse dans les 10 jours l'auteur de la mise en demeure peut, avant la conclusion du contrat, saisir le président de la juridiction compétente en la forme du référé.

� Le juge, statuant au fond, dans un délai de 20 jours, peut :

o ordonner à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations ;

o le cas échéant, suspendre la procédure de passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte,

o annuler ces décisions et supprimer les clauses du contrat qui méconnaissent lesdites obligations.

� La décision du président de la juridiction saisie est susceptible de pourvoi en cassation dans

les 15 jours de sa notification. La sanction la plus grave qui puisse être prise en présence d'un marché irrégulier est évidemment sa nullité. Lorsque celle-ci est prononcée après que le marché a été exécuté, il revient à l'organisme de proposer à l'attributaire une transaction dont le montant ne sera pas simplement celui du marché, mais devra tenir compte du coût des prestations exécutées, du préjudice subi par le titulaire du fait de l'annulation du marché, ainsi que du bénéfice que ce dernier pouvait espérer en retirer. 6.2.2.2. Les litiges liés à l’exécution des marchés

L'inexécution ou l'exécution fautive de ses obligations par l'une ou l'autre des parties, comme dans tout contrat, est susceptible d'être sanctionnée selon une échelle qui va de l'application de pénalités financières jusqu'à la résiliation du marché. 6.2.2.2.1. Les intérêts moratoires sanctionnent le retard apporté par le pouvoir adjudicateur au paiement des sommes dues au titulaire du marché (articles 98 du CMP).

� Ces intérêts moratoires sanctionnent bien désormais le retard de paiement par l’organisme, et non plus seulement le retard de mandatement par l'ordonnateur.

� Ils courent à partir du jour suivant l’expiration du délai global jusqu’à la date de mise en paiement du principal incluse.

� Leur taux est défini par référence au taux d'intérêt légal fixé chaque année par décret. Il correspond à ce taux majoré de deux points (décret n° 2002-232 du 21 février 2002 – Article 5) et doit être mentionné dans le marché. A défaut, il sera égal au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne majoré de sept points (soit 10,58% à compter du 1er janvier 2007).

� Le dépassement du délai de paiement les fait courir de plein droit et sans autre formalité. A défaut de mandatement des intérêts moratoires dans un délai de 30 jours à compter du jour suivant la date de mise en paiement du principal, des intérêts moratoires complémentaires s’y ajoutent. Le taux de ces derniers est celui des intérêts moratoires d’origine majorés de deux points.


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6.2.2.2.2. Les pénalités de retard sanctionnent le non respect par le titulaire du marché des délais d'exécution contractuels. Les modalités de calcul sont fixées par les différents CCAG et le taux doit être défini par le CCAP. S'agissant des marchés de travaux, ce taux est fixé par défaut dans le CCAG, c'est-à-dire sauf stipulation différente du CCAP, à 1/3000ème du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée par jour de retard. 6.2.2.2.3. La mise en régie prévue par les CCAG travaux et FCS, peut être prononcée par le maître d'ouvrage ou l'acheteur en cas de défaillance du titulaire du marché. Elle consiste à exécuter tout ou partie des prestations avec le matériel et le personnel du titulaire à ses frais et risques. Il est mis fin à la régie lorsque l'entrepreneur justifie disposer des moyens de reprendre l'exécution du marché, ou à l'inverse lorsque la résiliation est prononcée. 6.2.2.2.4. La résiliation. Lorsque des manquements graves au respect de ses obligations peuvent être reprochés au titulaire du marché, malgré une mise en demeure délivrée par l'organisme, celui-ci peut décider de mettre fin au contrat. Cette résiliation peut être simple ou dite "aux frais et risques de l'entrepreneur". Dans le premier cas, les conséquences éventuelles seront assumées par l'organisme dans le second, c'est le co-contractant qui supportera les conséquences financières de la passation d'un marché de remplacement. 6.2.3. La résiliation sans faute

Le droit des marchés publics admet classiquement la possibilité pour l'administration de mettre fin unilatéralement, même en l'absence de faute, au marché par une décision de résiliation. Cette décision doit être justifiée par un motif d'intérêt général, et le co-contractant aura droit à l'indemnisation de son préjudice, y compris son manque à gagner. La question se pose de savoir si les caisses de sécurité sociale, organismes de droit privé, disposent également de cette prérogative de puissance publique. Nous pensons que la réponse est positive. En effet, l'article 2 de l'arrêté du 4 octobre 2005, en stipulant que les dispositions législatives et réglementaires relatives aux conditions de passation et d’exécution des marchés publics de l’Etat sont applicables aux organismes de sécurité sociale, soumet ces derniers à l’article 13 du code relatif aux cahiers des charges, lequel précise que ces derniers comprennent des documents généraux, dont les cahiers des clauses administratives générales (CCAG). Or, ce sont précisément les CCAG qui autorisent la résiliation. On peut en conclure que les organismes de sécurité sociale peuvent se prévaloir de ces dispositions pour autant que le dossier de consultation des entreprises ait visé expressément le CCAG adapté au marché en cause, lui donnant ainsi valeur contractuelle. 6.3. L’INFORMATION DES ADMINISTRATEURS ET CONSEILLERS SUR L’EXECUTION DES MARCHES

Dans les organismes autres que ceux qui relèvent de l’assurance maladie du régime général, un rapport récapitulatif comportant les informations sur l’exécution des marchés soldés de l’année ou en cours d’exécution est communiqué annuellement au conseil d’administration de l’organisme à l’occasion de la présentation du budget (article 17 de l’arrêté du 4 octobre 2005).

La nature des informations n’est pas précisée par le texte. En toute logique, il y a lieu de considérer qu’il s’agit de toutes celles qui permettent de faire apparaître, le cas échéant, une modification de la consistance ou du prix des prestations, ainsi que les principaux incidents qui ont pu affecter leur exécution.


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Par construction, il semble possible de considérer que ni les marchés passés selon une procédure adaptée ni les marchés dispensés de l’application des règles qui découlent de l’article L.124-4 du code de la sécurité sociale (marchés-types passés en application de l’article L.224-12) ne sont soumis à cette obligation d’information.

Dans les organismes de l’assurance maladie, le directeur tient le conseil informé des marchés passés pour le compte de l’organisme, conformément à l’article 7bis de l’arrêté du 4 octobre 2005 qui fait lui-même référence à l’article R. 211-1-2 alinéa 16 du code de la sécurité sociale issu de la loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie. Il est raisonnable de considérer que cette information n’est pas exhaustive mais concerne les opérations les marchés dont l’impact est le plus conséquent du point de vue de la gestion de l’organisme. 6.4. LA PUBLICITE DE LA LISTE ANNUELLE DES MARCHES CONCL US

Conformément au second paragraphe de l’article 17 de l’arrêté du 4 octobre 2005, chaque organisme publie au cours du premier trimestre de chaque année, par le support de son choix, une liste des marchés d’un montant supérieur à 4 000 euros HT conclus l’année précédente ainsi que le nom des attributaires. Cette liste est établie dans les conditions définies par l’arrêté du 8 décembre 2006 (JO du 17 décembre 2006) pris en application de l’article 133 du code des marchés publics. Pour cette publication, les marchés sont regroupés dans les tranches de prix fixées par l’arrêté. 6.5. L’OBSERVATOIRE DES ACHATS DANS LES ORGANISMES DE SECU RITE SOCIALE

L’article 16 de l’arrêté du 4 octobre 2005, prenant modèle sur les dispositions de même nature qui sont présente dans le code des marchés publics depuis longtemps, prévoit la création d’un observatoire de l’achat dans les organismes de sécurité sociale placé auprès de l’UCANSS, et chargé de rassembler et analyser les données relatives aux aspects économiques et techniques de leurs achats. Il sera notamment alimenté par des fiches de recensement que l’ensemble des organismes devront lui transmettre. L’observatoire a été installé le 9 janvier 2006. Le dispositif de recueil et de traitement des données est en cours d’élaboration.


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7. QUELQUES CONSIDERATIONS COMPLEMENTAIRES SUR LES MARCHES

INFORMATIQUES Les marchés informatiques représentent une part importante des achats des organismes de sécurité sociale. Ils sont également au cœur des stratégies de développement déployées dans les différents régimes et les différentes branches. Trop souvent la culture "systèmes propriétaires" dans laquelle nos techniciens ont très normalement baigné depuis les débuts de l’informatique conduit les organismes à recourir abusivement à la procédure du marché négocié sans mise en concurrence. Or ces dernières années ont vu le développement considérable des systèmes ouverts tant pour les logiciels que les matériels. On ne saurait donc trop insister sur le fait que la réponse aux besoins des organismes, en matière informatique comme dans tous les autres domaines, doit être systématiquement recherchée dans une approche globale du problème posé, intégrant comme hypothèse de travail la remise en cause éventuelle des investissements déjà réalisés. C’est à l’amont, et non à l’aval, du constat de l’existant que doit être exploré le rapport coût/avantages des différentes solutions. Or cette exploration ne peut être pleinement assurée qu’au travers d’une mise en concurrence des fournisseurs. Les dispositions du 4°, 5° (marchés complémentaires), du 6° (réalisa tion de prestations similaires à celles d’un marché précédant exécuté par le même titulaire) et du 8° ( marchés confiés à un prestataire déterminé pour des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité) du II de l’article 35 du CMP doivent donc rester d’interprétation stricte. Par ailleurs, comme le souligne la CCMOSS, "l’existence de choix nationaux ou d’une politique nationale ne justifie pas que l’on puisse s’affranchir des règles de l’achat public" (CCMOSS – bilan d’activité 1996). Elle a ainsi estimé que, sauf justification technique, les instructions de la caisse nationale ne devraient pas légitimer une restriction de la mise en concurrence (Ibid°). D’autant qu’avec l’article L.224-12 du code de la sécurité sociale, les organismes nationaux disposent désormais d’un instrument efficace d’orientation des achats des caisses pour la mise en œuvre des schémas directeurs de branches (voir point 3.2.2.1.). La volonté des pouvoirs publics de maîtriser, pour des raisons financières et industrielles, le développement de l'informatique dans l’administration prise au sens le plus large du terme, et dans la sécurité sociale en particulier, ont conduit à l'émergence de directives particulières destinées à encadrer la mise en oeuvre des procédures de marchés en ce domaine. Tel est notamment l'objet de la circulaire ministérielle du 1er juin 1987 qui régit les achats d’informatique dans les branches de la sécurité sociale, et du chapitre VII du cahier des clauses administratives générales des fournitures courantes et services. Néanmoins, les CCAG « prestations intellectuelles » et « marchés industriels » trouvent également à s'appliquer à certains marchés informatiques. 7.1. LA CIRCULAIRE MINISTERIELLE DU 1ER

JUIN 1987

Cette circulaire, ancienne et sans doute obsolète mais jamais rapportée, soumet les projets informatiques et bureautiques à une procédure d'autorisation ministérielle a priori par inscription dans un plan informatique annuel présenté par l'organisme national. Toutefois la loi limite désormais aux seuls schémas directeurs la procédure d’autorisation préalable par les services de l’Etat (article L. 153-9 du code de la sécurité sociale modifié par l’article 16 de la loi du 26 juillet 1994) Les plans annuels d'équipements informatiques conçus pour l’application de ces schémas directeurs sont donc arrêtés par les seules caisses nationales. Par ailleurs, la loi du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale a donné une base légale à la pratique des conventions de prix assorties aux marchés types passées par les organismes nationaux pour leur


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propre compte et celui des organismes locaux dans le cadre de la mise en oeuvre d'un schéma directeur informatique. Cette procédure est intéressante dans la mesure où elle dispense l'organisme de base des obligations résultant de l'article L124-4 du code de la sécurité sociale (article L. 224-12 du CSS procédant de l'article 22 de la loi du 25 juillet 1994) ou de l’article L. 723-11 du code rural (voir point 3.2.2.1). 7.2. LES CAHIERS DES CLAUSES ADMINISTRATIVES GENERALES

Les marchés informatiques et bureautiques des organismes de sécurité sociale, comme ceux de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics, ont vocation à se référer aux clauses des CCAG :

� fournitures courantes et services, pour l'essentiel , en se référant expressément au chapitre VII introduit par le décret n° 86-619 du 14 mars 19 86 ;

� prestations intellectuelles pour l'élaboration de logiciels ;

� marchés publics industriels pour les fournitures sur spécification du pouvoir adjudicateur. Le choix du CCAG le plus adapté n'est pas toujours chose aisée, leur élaboration ne visant pas à l'origine les projets informatiques. Les organismes auront recours le plus fréquemment au CCAG -fournitures courantes et services- chapitre VII. Les commandes de logiciels spécifiques relèveront en principe du CCAG -prestations intellectuelles-. Toutefois, il conviendra d'ajouter certaines clauses absentes mais importantes dans un cahier des clauses administratives particulières, comme nous le verrons plus loin. Le recours au CCAG -marchés industriels- se conçoit par exemple pour les marchés d'études de matériels informatiques ou ceux de matériels fabriqués sur spécifications de l'organisme. S'agissant des clauses relatives à la propriété intellectuelle, il est important de souligner qu'elles doivent désormais s'appréhender aussi en fonction des dispositions du Code de la propriété intellectuelle, édicté par la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992, modifié et complété par la loi n° 94- 361 du 10 mai 1994 "portant mise en oeuvre de la directive européenne du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur". 7.2.1. Le CCAG - fournitures courantes et services - chapitre VII

Une instruction ministérielle prise pour l'application du décret 86-619 du décret du 14 mars 1986 rappelle que le chapitre VII du C.C.A.G. - F.C.S. n'est contractuel que si l'acte d'engagement ou le cahier des clauses administratives particulières le spécifie expressément. Les stipulations du chapitre VII concernent les marchés ayant pour objet la mise à disposition de matériels informatiques ou bureautiques, leur maintenance et le cas échéant, la fourniture de prestations annexes. Les prestations annexes peuvent comprendre la concession de droit d'usage de progiciels, le suivi de ces progiciels, la fourniture de documentation, les prestations d'assistance technique ou de formation. Elles peuvent aussi comporter l'accès, avant livraison du matériel objet du marché à des possibilités d'essais du matériel et de mise au point des programmes d'application. Précision doit être donnée des prix de ces prestations et de leur inclusion éventuelle dans le prix de base du marché. La référence au chapitre VII du C.C.A.G. - F.C.S. ne s'impose pas aux marchés de matériels informatiques ou bureautiques d'un prix unitaire inférieur à 21.342,86 € TTC (originellement 140.000 francs) pour une configuration pouvant fonctionner de façon autonome. Il est alors possible de se


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référer au marché- type de micro-informatique. (marché-type, guide et clauses à insérer dans les achats sur facture de micro-ordinateurs - 1985 - CCM ). Les marchés comportant seulement concession de progiciels, et le cas échéant, suivi de progiciel peuvent faire référence au C.C.A.G. - F.C.S. et au seul article 40 du chapitre VII. Pour les autres prestations annexes, la référence au seul C.C.A.G. - F.C.S. suffit. Les prescriptions essentielles du chapitre VII sont les suivantes :

- article 37 : fourniture d'une documentation en langue française

Elle doit permettre la mise sous tension et donner la composition et les caractéristiques du matériel et des progiciels, ainsi que les procédures courantes d'utilisation. Si la documentation prévue n'est pas fournie, le matériel est considéré non livré tant qu'elle fait défaut. La notice de mise sous tension du matériel est considérée comme incluse dans le prix de base du matériel, alors que les documentations complémentaires peuvent faire l'objet d'une facturation distincte. - article 39 : la responsabilité en cas de dommages

La responsabilité du matériel incombe au propriétaire de celui-ci selon les principes habituels du code civil. Il convient d'être vigilant sur les clauses de transfert de propriété et de veiller à ne pas contracter de police d'assurance inadaptée. Le titulaire du marché garantit aussi l'organisme acheteur contre les sinistres ayant leur origine dans le matériel qu'il fournit ou dans les agissements de ses préposés et affectant les locaux où ce matériel est exploité. - article 40 : la fourniture des progiciels d'exploitation

La fourniture des progiciels consiste en une concession du droit d'usage non exclusive et comporte la fourniture des progiciels transcrits sur un support d'information lisible par le matériel ainsi que des manuels d'utilisation en langue française. Le fournisseur est également tenu d'informer l'organisme acheteur de l'évolution de ses progiciels. L'organisme dispose sauf stipulations contraires, d'un délai de 6 mois pour mettre en oeuvre les modifications annoncées. Un refus de mise à niveau des progiciels remet en cause les clauses de garantie et de maintenance. La liste imprimée des instructions composant le progiciel " code source " n'est fournie que si le marché le précise (voir plus loin les clauses contractuelles de précaution). - article 41 : l'aménagement des locaux

L'organisme doit aménager à ses frais les locaux où seront installés les matériels, prévoir les conditions matérielles d'exercice de la maintenance, le tout devant être prêt avant installation. - article 43 : installation et mise en ordre de marche

Dans le silence du marché, l'installation et la mise en ordre de marche sont effectuées par le titulaire du marché, dans les locaux désignés par l'utilisateur et conformément au plan prévu en concertation entre les parties. L'organisme acheteur peut prévoir d'installer lui-même, auquel cas le titulaire du marché doit mettre à sa disposition les moyens nécessaires 15 jours au moins avant la date prévue de livraison.


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En règle générale, l'installation par l'organisme n'est à prévoir que pour du matériel acheté. En cas d'installation par le titulaire du marché, il y a vérification (positive) d'aptitude avant de délivrance de la mise en ordre de marche. En cas d'installation par l'organisme, il n'y a pas de mise en ordre de marche. Toutefois l'organisme peut se réserver la possibilité de revenir à l'installation par le titulaire, moyennant paiement d'un prix prévu au marché. - article 46 : les facultés d'extension et d'adjonction de matériel

Cet article traite des adjonctions éventuelles non prévues au moment de la signature du contrat relatif au matériel en place, ou des marchés spécifiques à une adjonction impliquant alors une obligation de compatibilité aux candidats . Il s'agit d'une faculté d'adjoindre des matériels non commercialisés par le titulaire du marché. L'organisme est tenu d'informer par écrit le titulaire du marché de son intention avec un préavis de 45 jours, délai pouvant être prolongé d'un commun accord. - article 48 : les spécifications de maintenance de matériel.

La maintenance du matériel comprend, sauf stipulation particulière, les interventions demandées par l'organisme en cas de fonctionnement défectueux de l'un quelconque des éléments faisant l'objet du marché ainsi que l'entretien préventif. Elle comprend aussi les modifications apportées au matériel à l'initiative du titulaire. L'organisme est au préalable avisé de ces modifications ; il peut s'y opposer lorsqu'elles rendent nécessaires des changements dans ses programmes d'applications à moins que le titulaire n'assume les frais de ces changements. La rémunération du titulaire au titre de la maintenance couvre la valeur des pièces ou éléments, des outillages nécessaires, ainsi que les frais de la main d’œuvre qui leur est affectée, y compris les indemnités de déplacement et les frais nécessités par les modifications visées au deuxième paragraphe de l'article. Elle ne couvre pas : la livraison ou l'échange des fournitures consommables ou d'accessoires, la peinture et le nettoyage extérieur du matériel ; les modifications demandées par l'organisme aux spécifications initiales du matériel ; la réparation des avaries dues à une faute de l'organisme ou causées par un emploi du matériel non conforme aux règles figurant dans les documents fournis ; la réparation des défauts de fonctionnement causés par les défectuosités de l'installation incombant à l'organisme ou par une adjonction de matériel d'autre origine. En résumé, il faut retenir de cet article la nécessité de prévoir un règlement précis de la maintenance prévoyant les délais et les heures d'intervention (heures habituelles d'ouverture des bureaux, .24 H / 24, sous 48 heures, immédiate), la forme d'intervention (réparation, échange standard, télémaintenance) et le lieu de l'intervention (sur site, en usine). - article 51 : la propriété industrielle et intellectuelle.

Le titulaire garantit l'organisme contre toutes les revendications des tiers relatives à la propriété intellectuelle ou industrielle des matériels et des progiciels fournis au titre du marché.


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7.2.2. Le cahier des clauses administratives généra les - prestations intellectuelles

Il s'applique aux études et mises au point de logiciels spécifiques ainsi qu'aux études de systèmes informatiques ou aux marchés de conseils informatiques. L'intérêt du recours au CCAG -Prestations intellectuelles réside dans un certain nombre de clauses protectrices ou clarifiantes de la propriété des biens immatériels, qui seront brièvement recensées ci-après. A contrario, nombre de clauses spécifiques des prestations intellectuelles en informatique ont été omises et devront être introduites au travers du C.C.A.P. (voir plus loin les clauses contractuelles de précaution). L'article 19 dissocie le dispositif du chapitre IV en trois options A, B et C. Il convient de préciser dans le C.C.A.P. l'option retenue pour le marché.

L'option A concerne les cas où l'organisme entend se réserver la libre utilisation des résultats ; elle s'applique principalement aux marchés de prestations intellectuelles ne comportant pas de clause de propriété industrielle. Il appartient à l'organisme de déterminer l'étendue des droits du titulaire. L'option B concerne les cas où la méthodologie présente un caractère suffisamment original pour demeurer la propriété du titulaire ; elle peut comporter des clauses de propriété industrielle. Dans l'option B , les droits de chacune des parties sont strictement limités. Les études de caractère administratif, économique, juridique, sociologique, artistique, littéraire, les études de logiciel d'application en informatique, les conseils en informatique, en organisation, en formation, en stratégie commerciale peuvent donner lieu à l'application soit de l'option A, soit de l'option B L'option C, quant à elle, est à utiliser pour les marchés de prestations intellectuelles à vocation industrielle ; elle comporte des clauses de propriété industrielle. Dans cette option, les deux parties peuvent, sous certaines conditions, utiliser assez librement les résultats des prestations.

- l'article A-22 / B-22 / C-22 traite de la protection des inventions, connaissances acquises, méthodes et savoir - faire.

- l'article B-23 / C-23 traite de la protection des brevets.

- l'article B-24 / C-24 traite de la licence d'exploitation.

- l'article B-25 / C-25 traite la protection du droit de reproduire.

- l'article B-26 / C-26 traite des certificats d'utilité, des certificats d'addition, des dessins et modèles

- l'article A-27 / B-27 / C-27 traite de la garantie relative à l'exercice de la propriété littéraire, industrielle ou artistique à l'occasion de l'exécution des prestations ou de l'utilisation des résultats.

7.2.3. Le cahier des clauses administratives généra les - Marchés publics industriels

Ce cahier est applicable aux marchés d'études de matériel informatique et à ceux de matériels fabriqués sur spécifications de l'organisme ou à la fourniture de systèmes " clés en main " . Les marchés informatiques relèvent essentiellement des spécification du chapitre VII qui ne sont applicables qu'à la condition d'y faire expressément référence.

� l'article 49 traite du droit d'usage des résultats , même partiels, des prestations, et du droit de reproduction et de fabrication ;

� l'article 51 protège les inventions, connaissances acquises, méthodes et savoir-faire ;


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� l'article 52 traite de la protection des brevets ;

� l'article 53 est relatif à la concession de licence d'exploitation ;

� l'article 54 protège le droit de reproduction et le droit de propriété industrielle ;

� l'article 55 s'applique aux certificats d'utilité, certificats d'addition, dessins et modèles ;

� l'article 56 garantit les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique à l'occasion de l'exécution des prestations et de l'utilisation des résultats.

7.3. LES CLAUSES CONTRACTUELLES DE PRECAUTION

Il s’agit d’évoquer ici un certain nombre de précautions qu’il apparaît sage de prendre lors de la rédaction des cahiers des clauses particulières. 7.3.1. La propriété intellectuelle des logiciels

Un rappel préalable de vocabulaire est utile pour lever toute équivoque sur les termes de programme (écriture en langage machine des instructions pour un traitement automatisé), logiciel (programme + la documentation papier) et progiciel ( produit logiciel commercialisé). L'acceptation d'un progiciel commercialisé peut se faire simplement sous forme de contrat d'adhésion par rupture de l'emballage plastique. En effet, le progiciel est parfois présenté à la vente sous emballage transparent soudé à l'intérieur duquel se trouve le descriptif. Le fait de déchirer l'emballage constitue une adhésion tacite au contrat ( "shrink wrap license tear me open"). La réglementation se révèle insuffisante dans le domaine de la protection des biens immatériels. Il convient donc de cumuler tous les moyens de protection juridiques dont on dispose :

7.3.1.1. La protection du droit d'auteur : Le code de la propriété intellectuelle protège l'auteur l'inverse du copyright applicable en droit anglo-saxon qui protège l'éditeur, celui qui commercialise.

Pour faire valoir son droit d'auteur, il n’est pas obligatoire d’avoir effectué un dépôt de l’œuvre, mais ce dernier pourra s’avérer fort utile à titre de preuve.

Plusieurs formules de dépôt s'offrent au choix de l'auteur :

� le dépôt auprès d'un notaire,

� se faire un envoi à soi-même par enveloppe recommandée non ouverte

� déposer à l'A.P.P. (agence de protection des programmes). Mais il s'agit d'une association privée, et ce dépôt a moins de force probante qu'auprès d'un officier ministériel.

Il est désormais établi tant par une jurisprudence constante que plus récemment par la loi (code de la propriété intellectuelle), que la propriété des logiciels élaborés dans l’entreprise revient à celle-ci. Toutefois, on observera que cette propriété ne s’étend qu’aux droits patrimoniaux (droits de représentation et de reproduction), à l’exclusion des droits moraux qui restent attachés perpétuellement et à titre inaliénable à la personne de l’auteur, mais dont la loi a singulièrement réduit le périmètre. S’agissant des collaborateurs occasionnels et non salariés (stagiaires), il sera prudent de faire figurer dans les conventions de stages la mention de la propriété de l’entreprise sur les travaux réalisés.

7.3.1.2. La protection des brevets, dessins et modè les par dépôt à l’INPI (institut national de la protection industrielle).


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7.3.1.3. Les protections indirectes liées à l'insertion dans les contrats de clauses de secret, de confidentialité, de non -concurrence, de non - débauchage.

7.3.1.4. Le dépôt du " code source " : Le CCAG -prestations intellectuelles ne prévoit pas le dépôt du "code source ". La fourniture de la liste imprimée des instructions composant le progiciel " code source " doit être précisée dans le marché. Le dépôt peut se faire dans un coffre, chez l'acheteur ou chez un tiers désigné au marché. L'organisme doit prévoir un accès et une possibilité d'usage du "code source" en cas de défaillance de l'entreprise. 7.3.2. La garantie conventionnelle

Les conditions de mise en oeuvre de la garantie doivent être suffisamment détaillées pour que l’organisme, s’il est conduit à la faire jouer, ne soit simplement soumis aux conditions générales d’intervention du fournisseur. Outre la portée exacte de la garantie, son point de départ, sa durée, on n’omettra pas de faire préciser aux candidats au marché leurs délais d’intervention, les modalités de celle-ci (déplacement d’une personne qualifiée, hot-line, télé-dépannage...) ainsi que la qualification des intervenants. En fait, la garantie doit pouvoir s’exercer dans des conditions analogues à celles qui seront prévues dans le contrat de maintenance, lequel prendra éventuellement le délai au terme du délai de garantie. 7.3.3. La maintenance

Alors que la garantie trouve sa source dans la loi (garantie contre les services cachés) et dans le contrat de vente (garantie conventionnelle), la maintenance est une prestation de service qui fait l’objet d’un contrat d’entreprise, distinct du contrat de vente. S’agissant de la maintenance des matériels, on distingue classiquement la maintenance préventive, destinée à maintenir l’équipement de bon état de fonctionnement grâce, par exemple, à des visites régulières, de la maintenance corrective, destinée à corriger les pannes ou dysfonctionnements signalés par l’utilisateur. La maintenance des logiciels, quant à elle, ne saurait comporter un volet préventif, un logiciel n’étant pas susceptible d’usure. Par contre, elle pourra comprendre un volet évolutif. Celui-ci consiste à faire bénéficier l’utilisateur des améliorations légères apportées au produit par l’éditeur. La mise à disposition de ces améliorations est en général exclusive de la fourniture de nouvelles versions, lesquelles sont destinées à introduire des perfectionnements importants et de nouvelles fonctionnalités. Cette “ maintenance évolutive ” qui tend d’ailleurs à être rebaptisée “ suivi de logiciel-progiciel ” ne se conçoit que dans la mesure où le service qu’elle recouvre n’est pas inclus dans le marché de concession du droit d’utilisation du logiciel, où il devrait trouver naturellement sa place. Lors de la négociation d’un contrat de maintenance, on s’attachera tout particulièrement à ce qui soient clairement et précisément rédigées les clauses suivantes, parmi les plus sensibles :

- La portée du contrat (préventive, corrective, évolutive pour tel type de constat...).

- Les conditions de formulation de la demande d’intervention.

- Le délai et les modalités de l’intervention (déplacement, télémaintenance, retour en atelier..).

- La qualification des intervenants.

- La nature des frais couverts forfaitairement par le contrat, et le coût des éléments éventuellement exclus (par exemple les indemnités de déplacement..).

- La nature des obligations souscrites par le prestataire: simple obligation de moyens ou obligation de résultat.

- Le champ et les conditions de mise en jeu de la responsabilité civile du prestataire.

Dans le cas particulier de la maintenance des logiciels ou progiciels, on portera une attention particulière à l’écart admis, pour que s’applique le contrat, entre le niveau de la version installée et


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celui de la dernière version commercialisée. Un juste équilibre est à trouver entre l’intérêt du prestataire qui est de réduire au maximum cet écart, surtout s’il est aussi éditeur ou distributeur du produit, et celui de l’utilisateur qui est de conserver la liberté d’acquérir ou non les nouvelles versions. La formule la plus satisfaisante consiste à s’entendre plutôt sur la durée pendant laquelle la version installée pourra être maintenue.


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8. LES CARACTERISTIQUES DE QUELQUES CONTRATS CLASSI QUES Seront simplement survolées ici quelques règles juridiques spécifiques qui s'appliquent à des contrats classiques que l'on est fréquemment à même de rencontrer ou de faire naître dans les organismes sous forme de marchés avec formalités préalables ou non), à savoir en l’occurrence les contrats :

� d'achat de biens ou de services ;

� de construction ;

� d'assurance ;

� de crédit-bail ;

� de prêt à usage ;

� de mandat. 8.1. LE CONTRAT D’ACHAT DE BIENS OU DE SERVICES

C'est plus exactement un contrat de vente, régi par les articles 1582 à 1701 du code civil. Bon de commande, bulletin d'adhésion ou de souscription, bon de réservation, sont autant de contrats qui engagent l'organisme dès lors que la signature de son représentant y aura été apposée. 8.1.1. Les principes généraux

Ils sont contenus dans les deux premiers articles du livre III, titre VI, du Code Civil :

• article 1582 - "La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer.

Elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé". • article 1583 - "Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à

l'égard du vendeur, dès lors qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé".

Quant aux principales obligations du vendeur et de l'acheteur, elles font respectivement l'objet des articles 1602 et 1603 d'une part, 1650 d'autre part.

• article 1602 - "Le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur".

• article 1603 - "Il a deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu'il vend".

• article 1650 - "La principale obligation de l'acheteur est de payer le prix au jour et au lieu réglés par la vente".

A propos du devoir d'information, il est important de savoir que la jurisprudence met à la charge des deux parties une obligation pré-contractuelle de renseignements, textes plus sévères à l'égard des professionnels que des co-contractants non professionnels. Le non-respect de cette exigence est de nature à engager la responsabilité civile pour faute de son auteur sur la base de l'article 1382 du code civil, et à étayer une action en nullité du contrat fondée sur l'erreur (vice du consentement). Sur l'application de ces principes au domaine de l'informatique, voir supra point 4.3.1.2.


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8.1.2. La garantie légale

S'agissant du contrat d'achat portant sur un bien, on relèvera d'une part, qu'il opère un transfert de propriété dont il n'est pas indifférent de déterminer les conditions de lieu et de temps (cf. supra point 4.3.2.2) et d'autre part, qu'il est toujours assorti d'une garantie légale, complétée éventuellement par une garantie contractuelle. En application de l'article 1641 et suivants du code civil, la garantie légale protège l'acquéreur contre "les défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus". Trois conditions doivent être remplies pour que puisse jouer la garantie légale contre les vices cachés:

� le vice doit affecter l'usage de la chose ;

� il doit être caché et inconnu de l'acheteur ;

� il doit être antérieur à l'acquisition de la chose. Le vendeur ne peut jamais s'en exonérer, et toute clause en ce sens doit être regardée comme nulle et non avenue. L'acheteur qui a agi en garantie contre son vendeur en raison des vices cachés de la chose vendue dispose à son choix de la faculté,

� soit de rendre la chose et de se faire restituer le prix : c’est l’action rédhibitoire ;

� soit de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu'elle sera évaluée par expert : c’est l’action estimatoire.

Selon l'objet du contrat ou les personnes parties à la convention, la prescription extinctive pourra varier (voir supra point 4.3.4.5). Entre un commerçant et un non-commerçant, elle est le plus généralement de 2 ans. Quant à la garantie contractuelle, elle est librement débattue en principe, le plus souvent imposée par le vendeur en pratique, et ne peut , en aucun cas, réduire ou supprimer la garantie légale. 8.1.3. L'obligation de moyen et l'obligation de rés ultat

Dans le contexte d'une prestation de service, on insistera sur la distinction classique de l'obligation de moyen et de l'obligation de résultat. Dans le cadre de la première, le débiteur ne s'engage pas sur un résultat défini, mais seulement à faire de son mieux pour satisfaire l'attente du créancier. Seule l'établissement d'une faute peut permettre de faire constater l'inexécution de l'obligation. A l'inverse, dans le cadre de la seconde, le débiteur promet un résultat défini et l'inexécution de l'obligation ouvre, par elle-même au profit du créancier, un droit à dédommagement. En pratique la distinction n'est pas toujours très simple à établir, et il appartient aux parties de veiller à ce que les clauses du contrat soient sans ambiguïté à ce sujet. Une telle vigilance s'impose notamment lors de la passation de contrats de maintenance, de nettoyage des locaux, d'ingénierie informatique... 8.2. LE CONTRAT DE CONSTRUCTION

C'est le contrat que le code civil désigne par le "louage d'ouvrage et d'industrie des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études, devis ou marchés" et régit en ses articles 1787 à 1799.


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La spécificité de ce contrat réside essentiellement dans le régime particulier de la responsabilité contractuelle du constructeur, aménagé par la loi.

8.2.1. La notion de constructeur

Est réputé constructeur, et donc soumis à ces règles, non seulement tout architecte, entrepreneur, technicien ou autre personne liée au maître de l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage, mais également :

� toute personne qui vend, après achèvement, un ouvrage qu'elle a construit ou fait construire ;

� toute personne qui, bien qu'agissant en qualité du mandataire du propriétaire de l'ouvrage, accomplit une mission assimilable à celle d'un locateur d'ouvrage.

Ces dispositions de l'article L. 1792-1 (loi du 4.1.1978) du code civil élargissent la notion aux vendeurs d'immeubles à construire, promoteurs immobiliers etc. 8.2.2. Point de départ des délais de garantie

La réception des travaux est l’acte par lequel le maître d’ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement. Antérieurement à 1967, existait le système dit de la double réception, à savoir, une réception provisoire suivie, dans le délai d'un an considéré comme temps d'épreuve de l'ouvrage pendant lequel l'entrepreneur devait satisfaire aux réserves, d'une réception définitive dont les effets rétroagissaient au jour de la réception provisoire. Le décret du 22 décembre 1967, puis la loi du 4 janvier 1978, ont adopté et étendu le régime de la réception unique à tous les ouvrages. Même si elle comporte des réserves, la réception constitue le point de départ des délais de garantie sans attendre qu'il ait été satisfait aux réserves. 8.2.3. Les garanties

Il convient de distinguer :

� la garantie de parfait achèvement ; � la garantie décennale ; � la garantie de bon fonctionnement.

8.2.3.1. La garantie de parfait achèvement

C'est l'obligation qui pèse sur l'entrepreneur de livrer un ouvrage achevé conforme aux plans et ne présentant aucun défaut. Elle se prescrit par un an. Au cours de cette année, il doit évidemment réparer les désordres ayant fait l'objet de réserves lors de la réception, mais également qui ont pu se révéler postérieurement, à condition qu'ils lui aient été signalés par écrit dans l'année. La garantie de parfait achèvement est donc, aussi bien au cours de cette année que lors de la réception, une obligation de résultat ne pesant que sur l'entrepreneur. Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés, d'un commun accord, par le Maître d'ouvrage et l'entrepreneur. En l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant, mais suivant le droit commun, à condition d'y avoir été autorisé par voie de justice.


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8.2.3.2. La garantie décennale

Pendant 10 ans les constructeurs sont soumis à une présomption de responsabilité du fait des dommages :

� qui compromettent la solidité de l'ouvrage, même résultant d'un vice du sol ;

� ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, la rendent impropre à sa destination (article 1792 du Code Civil).

De ce texte ainsi que de l'article 1792-2 qui le complète, on retiendra surtout que la gravité du dommage et de ses conséquences est l'élément déterminant. De même on insistera sur le fait qu'il doit s'agir d'un vice caché, le constructeur ayant été libéré de toute responsabilité pour les vices apparents lors de la réception. Cette responsabilité est d'ordre public, ce qui implique que toute clause contractuelle tendant à l'exclure ou à en limiter la portée est réputée non écrite. Le constructeur ne pourra s'en exonérer qu'en prouvant que le dommage provient d'une cause étrangère, c'est-à-dire procède soit de la force majeure, soit de la faute du Maître de l'Ouvrage. 8.2.3.3. La garantie de bon fonctionnement

Son régime juridique est pour l'essentiel, identique à celui de la garantie décennale, dont elle diffère cependant par le domaine et la durée. Son domaine est celui des équipements du bâtiment autres que ceux qui font indissolublement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossatures, de clos ou de couvert et sa durée est de seulement deux ans. 8.3. LE CONTRAT D’ASSURANCE

L'assurance est une activité strictement encadrée (code des assurances) et placée sous la surveillance du ministère des finances (direction des assurances). On distingue traditionnellement trois grandes domaines d'assurances :

- l'assurance des personnes :maladie, accidents, décès, retraite ....

- l'assurance des biens : incendie, vol, dégât des eaux

- l'assurance des responsabilités. Certaines assurances, moins nombreuses qu'on ne l'imagine généralement, ont été rendues obligatoires. Il s'agit de :

1. l'assurance automobile (responsabilité civile seulement)

2. l'assurance des sports pratiqués en compétition

3. l'assurance chasse

4. l'assurance de la responsabilité location

5. l'assurance des engins de remontées mécaniques

6. l'assurance de la responsabilité décennale des constructeurs et l'assurance "dommages-ouvrage" du maître d'ouvrage.

Notons que toutes, sauf la dernière, sont des assurances de responsabilité. Dans le cadre de cette présentation simplifiée, on s'attachera principalement à dégager les spécificités qui s'attachent à la conclusion du contrat et à sa portée.


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8.3.1. La conclusion du contrat

Le contrat d'assurance met en présence un assureur et un souscripteur, lequel n'est pas nécessairement l'assuré (personne physique ou morale exposé au risque) ni le bénéficiaire (destinataire de l'indemnisation). L'originalité, au stade de sa formation, du contrat d'assurance réside dans le fait qu'il naît toujours d'une proposition d'assurance faite par le souscripteur potentiel, qui va servir de base à l'établissement d'une police. La proposition d'assurance n'est rien d'autre que la déclaration par le souscripteur du risque encouru par l'assuré, sous la forme d'un questionnaire qui lui est remis par l'assureur. Cette proposition n'engage ni l'assureur à régler un sinistre qui surviendrait après réception, ni l'auteur de la proposition à accepter la police qui lui sera proposée. Pour garantir son risque dans l'attente de la signature de la police, ce dernier peut demander à l'assureur une note de couverture, moyennant le paiement d'une première prime ou d'un acompte. La police comporte :

- les conditions générales de la compagnie

- les conditions particulières, descriptives des garanties effectivement accordées, des dérogations aux conditions générales, et fixant le montant de la prime

- éventuellement les conventions spéciales, destinées à introduire des clauses spécifiques, non prévues aux conditions générales.

Le contrat prend effet à la date et à l'heure convenues d'un commun accord, ou, à défaut, dès constatation de l'accord matérialisé par la signature de la police. 8.3.2. Les principales formules d’assurances

On distingue deux grandes formules permettant de définir la portée du contrat : il s'agit d'une part de la police classique, dite aussi "à risque dénommé" et d'autre part de la police globale, dite "tous risques sauf". L'assurance à risque dénommé, comme son nom l'indique bien, ne garantit que les risques expressément mentionnés par le souscripteur, pour les valeurs déclarées, à l'exclusion de tout autre. Cette technique repose donc avant tout sur la sincérité du déclarant, qui doit faire une évaluation aussi complète et précise que possible. Faute de quoi il s'expose à ne pas être indemnisé, ou à tout le moins, à l'être sur une base minorée à due concurrence de l'écart entre la valeur déclarée et la valeur réelle du bien (application de la règle proportionnelle), selon qu'il sera reconnu de mauvaise ou de bonne foi. A l'inverse, l'assurance "tous risques sauf" s'étend à l'ensemble des biens et responsabilités de l'assuré, à l'exception de ceux qui sont expressément exclus. Il n'y a donc plus à la base du contrat de déclaration exhaustive et limitative des garanties, ce qui transfère de fait le "risque contractuel" (déséquilibre possible entre l'évaluation du risque et le montant de la prime) de l'assuré vers l'assureur. Les programmes nationaux d'assurances mis en place à partir de 1996 dans différentes branches et régimes ont fait appel à cette technique. 8.4. LE CONTRAT DE CREDIT-BAIL

Le crédit-bail se définit comme la location d'un bien avec promesse unilatérale de vente.

Trois acteurs sont en présence :


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- le constructeur de matériel ou le fournisseur

- l'établissement de crédit qui achète le matériel au fournisseur, ou crédit-bailleur

- l'organisme qui loue le matériel au crédit-bailleur en application d'un contrat prévoyant la possibilité d'acquérir ledit matériel à une certaine date et à un prix stipulé dans le contrat.

L'opération de crédit-bail comportera deux contrats :

- un contrat de vente entre le constructeur et l'établissement de crédit-bail

- un contrat de crédit-bail entre l'établissement de crédit-bail et un organisme. Du point de vue procédural, l'organisme, pour réaliser une acquisition en crédit-bail, doit normalement procéder en deux temps :

- consultation des fournisseurs pour le choix du matériel ;

- mise en compétition des organismes de crédit-bail. Le crédit bailleur choisi achètera auprès du fournisseur retenu le matériel au prix figurant dans son offre et le louera à l'organisme contre versement de redevances périodiques.

S'agissant de l'opportunité de recourir à cette formule, on estimera contestable l'utilisation du crédit-bail comme formule de financement d'une acquisition afin de déroger aux procédures budgétaires classiques.

Cependant, ce type de contrat peut présenter de réels avantages dans certains cas et se justifier pleinement selon :

- l'obsolescence du matériel : le crédit-bail permet au service utilisateur de retarder la décision d'acheter sans perdre le bénéfice des redevances versées si la décision devait finalement être prise.

Dans les secteurs d'évolutions technologiques très rapides, l'organisme peut avoir intérêt à ne décider qu'après plusieurs années d'utilisation s'il acquiert le matériel ou le remplace par un matériel plus moderne.

- le coût de financement : il convient de comparer le montant du financement par crédit-bail avec le coût d'acquisition au comptant et le coût d'une simple location sur la durée d'utilisation prévisible.

Pour les seuils de passation ou de publication des marchés de crédit-bail, la totalité des redevances à verser pendant la durée globale du contrat constitue le montant à prendre en considération.

Au cours de l'exécution du marché de crédit-bail, les redevances de location doivent être imputées sur les crédits de fonctionnement. Seules les dépenses d'acquisition en fin de bail correspondant à la valeur résiduelle du bien seront imputées sur les crédits d'investissement.

Les opérations de crédit-bail sont néanmoins porteuses de risques non négligeables. Ainsi, la question s'est posée de savoir si la résiliation du contrat de vente entraînait la résiliation du contrat de crédit-bail ou non. Dans le premier cas, c'est le crédit-bailleur qui supporterait la défaillance du constructeur. Dans le second cas, ce serait l'utilisateur.

Après avoir longtemps retenu la deuxième option, la Cour de Cassation a rendu depuis 1991 plusieurs arrêts aux termes desquels "la résolution de la vente entraîne la résiliation du contrat de crédit-bail".

Cette solution peut désormais être regardée comme constante. Par ailleurs, la Cour a eu l'occasion de préciser que la date de la résiliation du contrat de crédit-bail coïncide avec la date de la résolution de la vente, laquelle remonte elle-même à la date de la demande en justice. De même, la confusion, fréquente, dans le montant de la redevance des loyers proprement dit, de la maintenance et de la fourniture des consommables peut être une source de difficultés importantes en cas de défaillance du crédit-bailleur.


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On évitera ce type de difficulté par la conclusion avec le fournisseur d'un contrat distinct d'installation, de maintenance et de fourniture auquel le contrat de crédit-bail fera référence, le crédit-bailleur ne jouant plus alors qu'un rôle d'intermédiaire financier. 8.5. LE CONTRAT DE PRET A USAGE

Le prêt à usage, ou commodat, est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge pour le preneur de la rendre après s'en être servi. Il s'agit d'un prêt gratuit. De ce fait, il reste exclu du champ d’application du code des marchés publics. L'emprunteur est tenu de veiller à la conservation de la chose et ne peut s'en servir que pour l'usage déterminé par sa nature ou par la convention, sous peine de dommages-intérêts. En principe, et sous réserve du pouvoir d'appréciation du juge, le prêteur ne peut retirer la chose prêtée qu'après le terme convenu, ou, à défaut d'une telle clause, qu'après qu'elle a servi à l'usage pour lequel elle a été empruntée. Ce type de contrat peut, par exemple, présenter une utilité certaine pour les caisses d'assurance maladie dans le cadre de leur action sanitaire et sociale. Le commodat peut permettre à la Caisse d'acquérir un bien pour le mettre à la disposition d'un établissement ou même d'un particulier (appareillage des personnes handicapées). Plus généralement, il peut présenter un réel intérêt pour l’ensemble des organismes de sécurité sociale en matière de gestion administrative (prêt de matériel ou de locaux entre caisses). 8.6. LE CONTRAT DE MANDAT

"Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre, le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire" (article 1984 du code civil). Stricto sensu, le contrat de mandat ne peut porter que sur l’accomplissement d’actes juridiques. Dans la vie des organismes de sécurité sociale, comme de toute entreprise, les occasions de conclure de tels contrats ne sont pas rares :

� interventions dans les actes de la vie civile par le truchement d’officiers ministériels (notaires, huissiers) ou d’avocats,

� relations avec des conseils en communication pour l’acquisition de prestations, agents immobiliers pour la négociation de biens, syndics d'immeubles…

� relations entre organismes mêmes, telles qu’achats de papier d’éditions ou de supports d’information réalisés par les centres informatiques interrégionaux au profit des organismes constituants, gestion de structures mutualisées…). Le développement des politiques de mutualisation ouvre un champ important à l’utilisation du mandat dans ces relations inter-organismes.

La représentation en justice doit être distinguée de cette catégorie de contrats, dans la mesure où elle s’inscrit dans le cadre très spécifique des codes de procédure et des textes particuliers qui réglementent l’exercice des professions d’avocat et d’avoué.

Le mandat ne saurait être confondu avec la délégation de pouvoir, dont le fondement juridique est tout autre puisqu'il présuppose une relation de commettant à préposé, c'est-à-dire un lien hiérarchique, entre le déléguant et le délégataire, alors que le mandat repose quant à lui sur l'autonomie juridique de chacune des parties par rapport à l'autre.


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Il peut être donné par acte authentique, par acte sous-seing privé, ou même par simple lettre. Il peut aussi être donné verbalement, mais avec le risque de rencontrer des difficultés pour en prouver l'existence si nécessaire. Par contre, l'acceptation du mandat peut être tacite, et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire. 8.6.1. Les obligations du mandataire

Le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant qu'il en demeure chargé, sous peine de dommages et intérêts. Il est également tenu de rendre compte de sa gestion et répond des fautes commises. Le mandataire qui s'est substitué un tiers pour l'exécution de sa mission, même avec l'autorisation du mandant, reste tenu d'une obligation de surveillance pour la bonne exécution du mandat. Le mandataire peut renoncer, par notification expresse, à son mandat. 8.6.2. Les obligations du mandant

La principale obligation du mandant est d'exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné. Il n'est tenu des actes passés au-delà de la mission confiée que pour autant qu'il les aura ratifiés expressément ou tacitement, ou bien qu'il résulte des circonstances que le tiers a pu légitimement croire que le mandataire agissait en vertu et dans les limites d'un mandat (théorie du mandat apparent). Dans ce dernier cas, celui qui a laissé créer une apparence de mandat doit réparer le dommage causé au tiers comme s'il avait été un véritable mandant : "Le mandant peut être engagé sur le fondement d'un mandat apparent, même en l'absence d'une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient les tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs" (C. Cass.13-12-1962). Le mandant peut enfin révoquer quand bon lui semble sa procuration.

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