Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale ... · Services (ci-après Directive) et s’inspire très largement du document réalisé par le ... la justice civile, pénale, administrative,

TRANSPOSITION

DE LA DIRECTIVE 2006/123/CE DU 12 DECEMBRE 2006 RELATIVE AUX SERVICES DANS LE MARCHE INTERIEUR

VADE-MECUM Le présent vade-mecum est un fil conducteur mis à la disposition des autorités locales bruxelloises concernées par la mise en œuvre de la Directive européenne sur les Services (ci-après Directive) et s’inspire très largement du document réalisé par le secrétariat de la Conférence économique intergouvernementale – Marché intérieur (SPF Economie, PME, Classes Moyennes et Energie). Ce guide pratique a pour vocation de faciliter la transposition de la directive par dans le respect des compétences existantes. Cet outil n’est donc pas juridiquement contraignant et ne se substitue pas à la responsabilité juridique de chaque autorité publique concernée. L’obligation de résultat de la transposition invite toutefois, en particulier au titre de l’objectif de simplification administrative, à plaider en faveur d’une approche cohérente. Le « Handbook on the Implementation of the services Directive » réalisé et diffusé par la Commission européenne, participe également à l’information nécessaire à la bonne mise en œuvre de la directive (Disponible sur Internet dans toutes les langues officielles de la Commission européenne :

http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/)

Personne de contact – APL/MRBC Paul-Henri PHILIPS

02.800.32.77 – 0499.58.81.99 – fax : 02.800.38.00 – [email protected]

Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale

Administration des Pouvoirs Locaux

Note d’utilisation :

Le présent vade-mecum, dans sa version destinée aux pouvoirs locaux est en fait une « marche à suivre » pour réaliser le screening (ou passage en revue) des textes réglementaires communaux.

Au cours de ce procédure, il convient de suivre pas à pas les différentes questions – sans en omettre – afin de vérifier complètement si la norme juridique envisagée est ou non soumise à mise à jour à la lecture de la Directive européenne.

A la fin de cette procédure, il conviendra de :

• Adapter les normes juridiques locales pour les mettre en conformité avec la Directive (pour au plus tard le 28 décembre 2009) et

• Réaliser et communiquer la liste des textes et normes qui ne sont pas soumis à l’adaptation à la Directive (pour le 31 décembre 2008).

Au cours de cette opération, vous devrez toujours vous rapporter au texte de la Directive et vérifier l’adéquation de votre décision à celle-ci.

PHASE 1 : PRÉ-SCREENING DE LA RÉGLEMENTATION Cadre conceptuel

SIG

Les services d'intérêt général (SIG) englobent l’ensemble des activités non économiques que les autorités publiques jugent comme étant d’intérêt général et pour lesquelles elles ont une obligation de service public. Ces obligations ont pour but de garantir l’accès à tous à un service de qualité moyennant un prix raisonnable (ex. : protection sociale, soins de santé, culture et enseignement).

Les SIG sont des services sans caractère économique proposés en tant que partie d’une mission publique spécifique.

La Commission européenne et la Cour européenne les subdivisent en deux types d’activités : celles qui ont un important caractère social et celles qui sont liées à l’exercice de l’autorité publique.

Par principe, la Commission considère tous les autres services ayant un caractère d’intérêt général comme des services d’intérêt économique général. L’aide sociale, le maintien de l’ordre public, l’octroi d’autorisations, le contrôle de la qualité des denrées alimentaires, le contrôle de la circulation aérienne, les prérogatives relatives à la protection environnementale, sociale et culturelle, l’enseignement, les soins hospitaliers, la distribution de certificats et de documents par les services publics, la justice civile, pénale, administrative, fiscale, etc. sont des exemples de SIG.

Les SIG relèvent de la compétence exclusive des autorités locales, régionales et nationales compétentes. Ils ne sont pas soumis aux principes de base du marché intérieur et n’entrent pas dans le champ d’application de la directive.

Champ d’application de la directive

Question 1. La réglementation se rapporte-t-elle à l’accès ou à l’exercice d’une activité économique considérée comme un service ?

Non : la règle concernée ne relève pas de la directive => FIN (indiquez et motivez ce choix dans le tableau du screening négatif

Oui : PASSEZ A LA QUESTION 2

En cas de doute, TOUJOURS screener.1

Remarque : Les règles nationales pouvant faire obstacle à la libre circulation des biens peuvent aussi empêcher la libre prestation des services et tomber dans ce dernier régime

Afin de déterminer dans quelle liberté ces règles entrent en considération (et si elles doivent être screenées), il est renvoyé à la méthode « élément central » appliquée par la 1 En cas de doute sur la nécessité de screener une réglementation ou pas, il faut alors, dans la première phase de ce screening, ajouter la réglementation à l’aperçu des réglementations, articles et activités entrant en considération pour le screening. Lors de l’analyse plus détaillée lors de la deuxième phase, il est possible que la réglementation se soit à nouveau soustraite à l’obligation de screening. En revanche, si la sélection qui en découle est trop limitée, on risque alors de ne pas satisfaire aux obligations de screening de la directive et de devoir répéter l’opération (partiellement).

Cour de Justice. Dans des situations comprenant à la fois la prestation de services et la livraison de biens, la Cour de Justice recherche l’« élément central » de l’activité économique. S’il se situe au niveau de la prestation de services et que la libre circulation des biens lui est subordonnée, le cas doit alors être analysé exclusivement depuis le point de vue de la libre circulation des services. À l’inverse, si l’élément central réside dans la libre circulation des biens, la réglementation prévoyant ce point ne doit pas être screenée. Si aucun élément central ne prévaut et s’il ressort des circonstances inhérentes à la situation qu’une des libertés n’est pas complètement subordonnée à l’autre, il se peut que la Cour de Justice confronte simultanément les deux libertés (aux bases d’exception).

Question 2. La réglementation relève-t-elle du champ d’application de la directive : concerne-t-elle plus précisément une disposition exclue sur la base de l’article 2 ?

Oui : la réglementation concernée ne relève pas de l’obligation de screening imposée par la directive sur les services => FIN (indiquez et motivez ce choix dans le tableau du screening négatif

Non : la réglementation concernée relève en effet de l’obligation de screening imposée par la directive => PASSEZ AU SCREENING APPROFONDI (PHASE 2)

Sélection de la réglementation pertinente pour le screening approfondi

La réponse aux deux premières questions donne une liste positive et une liste négative :

Liste positive : réglementation sélectionnée pour la prochaine phase du screening ;

Liste négative : réglementation ne nécessitant pas de nouveau screening dans le cadre de la directive.

Remarque de bon sens : en cas de doute, toujours screener.

Énumération de la réglementation à screener individuellement

(Liste positive)

1. ....

2. ….

3. ….

4. ….

….

Énumération de la réglementation ne devant pas être screenée

(Liste négative)

1… ……..

- Motivation :

- Cette réglementation prévoit-elle des formalités qui entrent dans le champ d’application du

chapitre II (simplification administrative) ?

Non – Oui (si oui, veuillez remplir le formulaire en annexe 2 du chapitre II)

2… ………

- Motivation :




3… ……..

- Motivation :




4…. …….

- …..

- ….

….

PHASE 2 : SCREENING APPROFONDI Introduction

Le but de cette deuxième phase du screening portant sur la liste positive établie grâce au pré-screening, est double :

• finaliser la première phase en recherchant dans chaque réglementation les dispositions non concernées par la directive (entre autres à cause d'autres directives (article 3), exceptions, etc.)

• identifier, via le screening du contenu de chacune des législations et réglementation listées, les dispositions individuelles qui sont en contradiction avec les celles de la directive.

Le cadre d'appréciation de l’impact de la directive est fixé par les questions 3 et suivantes.

Identification

Chaque réglementation de la liste positive appelle un screening approfondi et distinct à l'aide du vade-mecum qui pourrait faire l’objet de la fiche ci-dessous

Données d'identification

Autorité/département

Réglementation

Disposition individuelle

Date du screening

Résultat

Cadre conceptuel

Non-discrimination

Un des principes de base du droit commun, figurant également à plusieurs reprises dans la directive, est celui de la non-discrimination. Les articles 9, 15 et 16 de la directive se réfèrent à ce principe. On peut en conclure que les exigences imposées ne peuvent pas faire de distinction directe ou indirecte sur base de la nationalité ou, pour les entreprises, du lieu du siège statutaire. Cela signifie que non seulement une discrimination basée sur la nationalité, mais également toute forme de discrimination indirecte pouvant mener dans la pratique aux mêmes résultats qu'une forme directe de discrimination, est défendue. L'accès à ou l'exécution d'une activité de service dans un État membre, en tant qu'activité principale ou complémentaire, ne peut dépendre du lieu d'établissement, de la résidence de fait ou juridique ou du lieu où l'activité de service sera essentiellement exercée. Il est également interdit de limiter la compétence de représentation ou de procès de sociétés créées conformément à la législation d'un autre État membre, où elles ont établi leur siège principal.

Nécessité

Au sens de l'article 16 de la directive, la définition de la notion de nécessité est restrictive. Les seules causes pouvant être invoquées sont :

1. l’ordre public ;

2. la sécurité publique ;

3. la protection de l'environnement ;

4. la santé publique.

Au sens de l'article 9 et de l'article 15 de la directive, la notion de nécessité est plus étendue puisque à justifier par des motifs impérieux d'intérêt public, soit la notion développée par la CJ afin de clarifier au nom de quels intérêts un État membre peut enfreindre les principes de liberté d'établissement et de libre circulation de services, lorsque cette infraction est de plus indispensable, proportionnelle et non-discrimatoire.

Proportionnalité

La directive interprète également la notion de "proportionnalité" de deux manières différentes.

Au sens des articles 15 et 16 de la directive : ces articles limitent la portée de cette notion. Afin de motiver qu'une mesure est proportionnelle, il est indispensable de montrer

que la mesure choisie convient parfaitement pour atteindre le but envisagé ;

qu’il n'existe pas d'alternative réaliste pour la mesure qui protège aussi bien l'intérêt concerné et est moins limitative pour le prestataire ;

que l'intérêt concerné et la mesure y relative sont proportionnels à l'infraction qu'il engendre vis-à-vis de la liberté d'établissement.

Au sens de l'article 9 de la directive : cet article précise davantage la notion de « proportionnalité ». Ainsi l'alinéa 1er, c, postule qu’un contrôle a posteriori devrait en principe suffire à garantir l’objectif poursuivi. L'exigence d'une licence est donc par nature qualifiée de disproportionnée. Pour la maintenir il faut donc motiver explicitement pourquoi le but ne peut être atteint par d'autres moyens moins restrictifs et motiver pourquoi le contrôle a posteriori viendrait trop tard pour être vraiment efficace.

« Mode de preuve »

Afin de prouver la nécessité et la proportionnalité de la réglementation nationale, il est proposé à titre d’exemple, d’appliquer la méthodologie d’analyse d’impact de la réglementation (RIA) développée par la Région flamande. Ce type de méthodologie devrait convenir à la Commission puisqu’elle fait appel à un outil similaire à sa l’évaluation d’impact communautaire (Impact Assessment).

La RIA vise à répondre à un questionnaire d’évaluation abordant successivement les points suivants :

Sujet – quel est le problème (sociétal) ?

Objectif – quels sont les résultats attendus afin de résoudre ce problème ?

Possibilités – quels instruments politiques (réglementation impérative et ses alternatives) sont envisagés ?

Résultats – quels sont les impacts ou conséquences pour chacune des possibilités ?

Développement, Réalisation, Maintien et Evaluation – comment l’instrument politique choisi est-il développé, réalisé, maintenu et évalué à terme ?

Consultation – quels sont les intéressés consultés, quelles remarques ont-ils formulés et dans quelle mesure en a-t-il été tenu compte ?

Par essence, la nécessité de la réglementation est décrite dans la RIA lors du traitement du « sujet » et de l’« objectif ». Pourquoi était-il nécessaire de développer une réglementation (en fonction du problème et des résultats attendus) ? En bref, il convient de démontrer que le problème est suffisamment sérieux et que la mesure politique/réglementation (ou les conséquences politiques recherchées) poursuivie est clairement liée à ces problèmes de société.

La proportionnalité est prise en compte dans les chapitres « possibilités » et « résultats ». En effet, sur la base de l’analyse coûts/bénéfices des différentes possibilités, il est possible d’examiner si l’instrument politique choisi est proportionnel et ce, dans quelle mesure. Cela revient à analyser si les bénéfices sont en rapport avec les coûts. Lors du traitement de la proportionnalité, la Table des Onze joue également un rôle considérable (les cinq facteurs d’observation spontanée de la réglementation et les six facteurs important pour son maintien).

Concrètement, il s’agit d’examiner l’impact réel des régimes d’autorisations (article 9) et des exigences de fond de la législation (articles 15 et 16) sur la libre circulation des services au-delà des frontières européennes (libre prestation des services, liberté d’établissement des prestataires). Les effets suivants sont importants, notamment sur :

• les moyens économiques d’un prestataire (ou la question de savoir dans quelle mesure la vie de l’entreprise concernée peut compenser les coûts découlant de la réglementation ou supporter la perte de chiffre d’affaires du fait que certains services ne peuvent plus être vendus. À cet effet, la capacité de résistance peut être calculée sur la base de deux indicateurs : la situation de rendement et la solvabilité. Plus ces indicateurs sont élevés, plus la résistance ou la capacité de compensation est grande face à des augmentations de coûts ;

• la compétitivité d’un prestataire au niveau international (ou la question de savoir de quels pays le prestataire subit la concurrence la plus rude et quelle structure des coûts, entre autres résultant de la réglementation, pèse sur ces concurrents) ;

• le fonctionnement du marché des services (ou la question de savoir si une concurrence similaire existe au sein de ce marché et ce, dans quelle mesure [par exemple des avantages et des inconvénients spécifiques pour les petites ou les grandes entreprises])

Pour étudier ces effets, il est nécessaire de disposer des éléments de base suivants :

• l’étendue ainsi que les principales caractéristiques du secteur tertiaire en Belgique et dans les principaux pays concurrents ;

• les coûts inhérents au respect de la réglementation pour le prestataire (ces frais se répartissent en plusieurs catégories : impôts, taxes et redevances, charges du capital, frais de personnel, opérationnels et généraux, coûts liés aux matières premières, à l’énergie, aux absences, à l’établissement, …

Finalement, il doit pouvoir être démontré que :

• le problème sociétal ou le risque pour la santé publique, l’environnement, …. est ou n’est pas, suffisamment grave (test de nécessité) ;

• les bénéfices des exigences de fond ou du régime d’autorisations sont, ou ne sont pas, en rapport (ou proportionnel) avec les nuisances qu’ils occasionnent au niveau de la libre circulation des services (principe de proportionnalité).

Champ d'application

Question 3. S'agit-il d'une réglementation exclue sur base de l'article 3 ?

Oui : la réglementation concernée ne relève pas de l'obligation de screening de la directive => FIN (Motivez votre réponse !)

Non : la réglementation concernée relève de l'obligation de screening de la directive => PASSEZ A LA QUESTION 4

Attention : Lorsqu’une législation nationale de transposition impose davantage de conditions que celles de la directive, celles-ci ne peuvent être exclues du contrôle de compatibilité avec la directive services sur base de l'article 3. Ces exigences supplémentaires doivent être comparées avec la directive sur les services. Même en cas d'harmonisation minimale, où les exigences nationales propres à chaque État membre peuvent être prises en considération, elles doivent remplir les conditions en matière de screening reprises dans la directive. Les exigences nationales non harmonisées doivent donc, dans le cadre du screening, être examinées quant à leur compatibilité avec la liberté d'établissement et la libre circulation des services. Cela signifie par conséquent que la base pour l'harmonisation est essentielle. L'article 95 du Traité CE parle en effet d'une harmonisation complète, tandis que l'article 176 du Traité CE vise une harmonisation minimale.

Branche 1 : Libre circulation des services (art. 16)

Explication : La directive impose aux États membres le respect du droit du prestataire de fournir des services dans un autre État membre. Les États membres ne peuvent

invoquer des exigences d’accès ou d’exercice d’une activité de service vis-à-vis de ces prestataires étrangers qu’à la seule condition d’appliquer des exigences non-discriminatoires, proportionnelles et nécessaires sur base de ‘raisons d'ordre public, de sécurité publique, de protection de l'environnement et de santé publique’ (article 16 alinéa). L’article 16, alinéa 2, cite les exigences interdites par principe sauf à pouvoir imposer des exigences concernant la prestation de l’activité de service justifiée au titre de l’article 16, alinéa 3. Ces exigences doivent être non-discriminatoires, nécessaires et proportionnelles pour des motifs d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique et de protection de l'environnement.

L'analyse de la libre circulation des services commence par celle à l'article 17. En effet lorsque la disposition relève d'une des exceptions prévues à l'article 17, il n'est pas nécessaire de l'étudier à la lumière de l'article 16. Toutefois, même dans ce cas de figure, il reste alors à examiner les articles 14, 15, 9 et 25 (soit les questions 8 à 17).

Question 4. La régulation concerne-t-elle un secteur/une législation qui fait exception à l’article 16 de la directive sur base de l'article 17 ?

Oui : la disposition ne relève pas du champ d’application de l'article 16 MAIS peut présenter un risque vis-à-vis d'autres articles de la directive => PASSEZ A LA QUESTION 8

Non : l'article 16 n'est pas d'application => PASSEZ A LA QUESTION 5.

Exceptions prévues par l'article 17 de la directive :

§1 SIEG : postes, électricité, services dans le secteur du gaz, approvisionnement en eau et distribution d’eaux, services des eaux résiduaires et traitement de déchets ;

§2 Directive 96/71/CE du Parlement Européen et de Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services (cf. question 3) ;

§3 Matières relevant de la Directive 95/46/CE du Parlement Européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;

§4 Matières relevant de la Directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats ;

§5 Encaissement juridique de créances ;

§6 Matières relevant du titre II de la Directive 2005/36/CE, ainsi que des exigences formulées dans l'État membre où le service est fourni, réservant une activité pour une profession déterminée (cf. question 3) ;

§7 Matières relevant du Règlement (CEE) no. 1408/71 (cf. question 3) ;

§8 En ce qui concerne les formalités administratives relatives à la libre circulation des personnes et à leur résidence, ont été définies les matières relevant de la Directive 2004/38/CE qui détermine les formalités administratives des instances compétentes de l'État membre où le service est fourni et qui sont à remplir par les bénéficiaires ;

§9 En ce qui concerne les ressortissants de pays tiers qui se rendent dans un autre État membre dans le cadre de la fourniture d'un service, la possibilité pour les États membres de ressortissants de pays tiers auxquels le règlement de reconnaissance mutuelle de l'article 21 de la Convention exécutant l'accord conclu à Schengen le 14 juin 1985 concernant la suppression progressive des contrôles aux frontières communes n'est pas d'application, de les obliger à posséder un visa ou

permis de séjour, de se faire enregistrer auprès des instances compétentes au moment de ou après leur entrée dans l'État membre où le service est presté ;

§10 En ce qui concerne le transfert de déchets, les matières relevant du Règlement (CEE) no. 259/93 du Conseil du 1er février 1993 concernant la surveillance et le contrôle des transferts de déchets à l'intérieur, à l'entrée et à la sortie de la Communauté Européenne ;

§11 Droits d'auteur, droits voisins et droits visés dans la Directive 87/54/CEE du Conseil du 16 décembre 1986 concernant la protection juridique des topographies de produits semi-conducteurs et la Directive 96/9/EG du Parlement Européen et du Conseil du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données et des droits de propriété industrielle ;

§12 Actes pour lesquels la loi prescrit l'intervention d'un notaire ;

§13 Matières relevant de la Directive 2006/43/CE du Parlement Européen et du Conseil du 17 mai 2006 concernant les contrôles légaux des comptes annuels et des comptes consolidés du Conseil ;

§14 Inscription des voitures louées en crédit-bail dans un autre État membre ;

§15 Dispositions concernant des engagements contractuels et non-contractuels, y compris la forme des conventions, déterminée selon les règles du droit privé international.

Lorsque la disposition concernée ne relève pas d’une exception prévue à l'article 17, elle doit être examinée à la lumière de l'article 16 (question 5).

Question 5. La disposition ou l'exigence concernée relève-t-elle d'une des exigences défendues, tel que prévu à l'article 16 alinéa, 2, de la directive ?

Non : Continuez le screening => PASSEZ A LA QUESTION 7

Oui : faites une distinction entre les exigences défendues

Sous b => PASSEZ A LA QUESTION 5a

Sous f => PASSEZ A LA QUESTION 5b

Autres cas => PASSEZ A LA QUESTION 6

Explication : Il s'agit, dans l'article 16, alinéa 2 de la directive, d'une liste d'exigences interdites autorisées dans des cas très exceptionnels, notamment lorsqu’elles sont justifiées sur la base de l’article 16 alinéa 1er combiné avec l’alinéa 3 de la directive (en ce qui concerne l'admissibilité et les causes de justification invoquées, voir les questions 6 et 7).

• Article 16, alinéa 2 :

- une obligation dans le chef du prestataire de disposer d'un établissement sur leur territoire ;

- une obligation dans le chef du prestataire d'obtenir un permis des instances compétentes ou de s'inscrire dans un registre ou auprès d'un ordre professionnel ou d’une association professionnelle sur leur territoire, sauf si cette directive ou un autre instrument communautaire le prévoit (cf. question n°5a) ;

- une interdiction pour le prestataire de créer sur leur territoire une certaine forme ou un certain type d'infrastructure, y compris un office ou cabinet, afin de fournir le service en question ;

- l'application d'une règle contractuelle spécifique entre le prestataire et le destinataire qui entrave ou limite la prestation des indépendants ;

- obligation pour le prestataire de posséder un document d’identité spécifique à l’exercice d’une activité de services, délivré par leurs autorités compétentes ;

- exigences affectant l’utilisation d’équipements et de matériel qui font partie intégrante de la prestation, à l’exception de celles nécessaires pour la santé et la sécurité au travail (cfr. question n°5b) ;

- restrictions à la libre prestation de services visée à l’article 19 :

• Article 19 : restrictions prohibées à l’encontre des destinataires :

- obligation pour les destinataires de demander auprès de leurs instances compétentes une autorisation ou de faire une déclaration ;

- limites discriminatoires à l’octroi d’aides financières au motif que le prestataire est établi dans un autre État membre ou pour des raisons liées à l’emplacement du lieu où le service est fourni.

Question 5a. Cette autorisation ou description est-elle prévue par la directive ou un autre instrument communautaire ?

Oui : motivez de quel instrument communautaire il s’agit =>FIN

Non : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 6

Explication : L’autorisation ou l’inscription est prescrite par un instrument communautaire qui habilite explicitement l’État membre à exiger une autorisation ou une inscription. Dans ce cas, l’article 16 ne s’applique pas sur base de l’article 3 de la directive. Pour une description de la notion de régime d’autorisation : voir l’article 4 de la directive et le commentaire au point 1.2.7.

Question 5b. Les exigences concernent l’utilisation d’équipement et de matériel nécessaires pour la santé et la sécurité au travail ?

Oui : motivez pourquoi les exigences importent pour la santé et la sécurité au travail => PASSEZ À LA QUESTION 7


Explication : le considérant de l’article 16, alinéa 2, f, stipule qu’il est nécessaire de veiller à ce que les prestataires puissent emporter l'équipement qui fait partie intégrante de la prestation de service lorsqu'ils se déplacent afin de fournir des services dans un autre État membre. En particulier, il importe d'éviter les situations dans lesquelles le service ne peut être fourni faute d'équipement ou dans lesquelles les prestataires encourent des frais supplémentaires, par exemple parce qu'ils sont amenés à louer ou à acheter un équipement différent de celui qu'ils utilisent habituellement ou à s'écarter sensiblement de la façon dont ils exercent habituellement leur activité. La notion d'équipement ne couvre pas les objets matériels fournis par le prestataire au client ou entrant dans la composition d'un objet matériel résultant de l'activité de service (par

exemple des matériaux de construction ou des pièces détachées) ou utilisés ou laissés sur place au cours de la fourniture du service (par exemple des combustibles, des explosifs, des feux d'artifice, des pesticides, des poisons ou des médicaments).

Question 6. La règle est-elle tellement importante ou la situation tellement exceptionnelle qu’il faut prévoir une exception à l’interdiction visée par l’article 16, alinéa 2 ?

Oui : motivez => PASSEZ À LA QUESTION 8

Non : motivez => PASSEZ À LA QUESTION 8

Explication : Comme l’explication de la question 5 l’indique, la liste figurant à l’article 16, alinéa 2 de la directive, contient des exigences interdites qui ne sont autorisées que dans des cas exceptionnels, soit lorsqu’elles sont justifiées sur la base de l’article 16, alinéa 1 combiné avec l’alinéa 3.

Question 7. L’exigence au sens de l’article 16, 1er alinéa, est-elle :

7a - non discriminatoire ?

Oui : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 7b

Non : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 7b

Question 7b – nécessaire ?

Oui : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 7c

Non : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 7c

Question 7c – proportionnelle ?

Oui : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 8


Explication : Si la disposition nationale y afférente ne contient aucune des exigences interdites de l’article 16, alinéa 2, vous devez vérifiez si elle répond à l’exigence de l’article 16, alinéa 1er combiné avec l’alinéa 3. La disposition nationale doit donc répondre aux principes suivants :

• non discriminatoire : l’exigence ne peut être directement ou indirectement discriminatoire en raison de la nationalité ou, dans le cas de personnes morales, en raison de l’État membre dans lequel elles sont établies (question 7a) ;

• nécessaire : l’exigence doit être justifiée par des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l’environnement (question 7b) ;

L’article 16, alinéa 1 combiné avec l’alinéa 3 de la directive, autorise uniquement quatre raisons pouvant appuyer la nécessité : l’ordre public, la sécurité publique, la santé publique ou la protection de l'environnement. Les autres raisons ne peuvent être invoquées sur la base de l’article 16. La raison d’ordre public concerne la protection contre une infraction nette et sérieuse à l’intérêt sociétal fondamental, en particulier s’il s’agit de la dignité humaine, de la protection des mineurs et des adultes fragiles et du bien-être animal.

• proportionnelle : l’exigence doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (question 7c).

L’article 16, alinéa 1er, de la directive prévoit que l’exigence doit être propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. Si cette disposition relève d’une des exigences prohibées par l’article 16, alinéa 2, l’obligation de motivation est plus lourde.

L’alinéa 3 stipule explicitement que l’article 16 n’empêche pas non plus cet État membre d’appliquer, conformément au droit communautaire, ses règles en matière de conditions d’emploi, y compris celles énoncées dans des conventions collectives. Les États membres ne peuvent dès lors imposer des exigences à des prestataires étrangers que si elles sont discriminatoires, proportionelles et nécessaire pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l’environnement et de santé publique (article 16, alinéas 1er et 3). Cette liste est limitative, ce qui ne vaut pas pour l’article 15, par ex. Si un État membre veut évoquer une raison justifiant l’exception telle que visée à l’alinéa 3, il doit fournir une motivation beaucoup plus détaillée.

Utilisez à cet effet la méthode telle que définie au point 2.2.3 (mode de preuve).

Branche 2 : Liberté d’établissement

Exigences interdites quant à l’établissement (article 14)

Question 8. La disposition contient-elle une des exigences interdites de l’article 14 ?

Oui : la disposition doit être modifiée => FIN


Explication : Si la disposition nationale concernée comporte des exigences reprises à l’article 14 de la directive, il faut immédiatement adapter ou abroger la loi ou la réglementation sur ce point. Ces exigences ont déjà été interdites par la jurisprudence de la Cour de Justice et déclarées contraires au droit communautaire. Il n’existe aucune exception et les exigences ne peuvent en aucune façon être justifiées. La liste visée à l’article 14 est limitative.

Exigences interdites :

§1 Les exigences discriminatoires fondées directement ou indirectement sur la nationalité ou, en ce qui concerne les sociétés, l’emplacement du siège statutaire, en particulier :

a) l’exigence de nationalité pour le prestataire, son personnel, les personnes détenant du capital social ou les membres des organes de gestion ou de surveillance du prestataire ;

b) l’exigence d’être résident sur leur territoire pour le prestataire, son personnel, les personnes détenant du capital social ou les membres des organes de gestion ou de surveillance du prestataire ;

§2 L’interdiction d’avoir un établissement dans plus d’un État membre ou d’être inscrit dans les registres ou dans les ordres ou les associations professionnels de plus d’un État membre ;

§3 Les limites à la liberté du prestataire de choisir entre un établissement à titre principal ou à titre secondaire, en particulier l’obligation pour le prestataire d’avoir son établissement principal sur leur territoire, ou les limites à la liberté de choisir entre l’établissement sous forme d’agence, de succursale ou de filiale ;

§4 Les conditions de réciprocité avec l’État membre où le prestataire a déjà un établissement, à l’exception de celles prévues dans les instruments communautaires en matière d’énergie ;

§5 L’application au cas par cas d’un test économique consistant à subordonner l’octroi de l’autorisation à la preuve de l’existence d’un besoin économique ou d’une demande du marché, à évaluer les effets économiques potentiels ou actuels de l’activité ou à évaluer l’adéquation de l’activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l’autorité compétente; cette interdiction ne concerne pas les exigences en matière de programmation qui ne poursuivent pas des objectifs de nature économique mais relèvent de raisons impérieuses d’intérêt général ;

§6 L’intervention directe ou indirecte d’opérateurs concurrents, y compris au sein d’organes consultatifs, dans l’octroi d’autorisations ou dans l’adoption d’autres décisions des autorités compétentes, à l’exception des ordres et associations professionnels ou autres organisations qui agissent en tant qu’autorité compétente; cette interdiction ne s’applique ni à la consultation d’organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux sur des questions autres que des demandes d’autorisation individuelles ni à une consultation du public ;

§7 L’obligation de constituer ou de participer à une garantie financière ou de souscrire une assurance auprès d’un prestataire ou d’un organisme établi sur leur territoire. Ceci ne porte pas atteinte à la possibilité pour les États membres d’exiger une couverture d’assurance ou des garanties financières en tant que telles et ne porte pas atteinte aux exigences relatives à la participation à un fonds collectif de compensation, par exemple pour les membres d’ordres ou organisations professionnels ;

§8 L’obligation d’avoir été préalablement inscrit pendant une période donnée dans les registres tenus sur leur territoire ou d’avoir exercé précédemment l’activité pendant une période donnée sur leur territoire.

Exigences à évaluer pour l’établissement (article 15)

Question 9. La disposition comprend-elle une des exigences soumises à évaluation obligatoire prévue à l’article 15, alinéa 2 ?



Explication : L’article 15, alinéa 2, énumère une série d’exigences qui sont justifiées - ou non - en fonction de l’objectif, de la motivation et des alternatives possibles par la directive et la jurisprudence de la Cour de Justice.

Outre les exigences interdites, la directive présente également une énumération limitative d’exigences soumises à évaluation en vertu de l’article 15. Si la disposition nationale concernée ne comporte pas d’exigences soumises à évaluation, elle ne doit pas être mise en regard de l’article 15. Si par contre, cette disposition nationale comporte une des exigences soumises à évaluation, il faut démontrer qu’elle satisfait aux 3 conditions suivantes : non-discrimination, nécessité pour une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnalité.

Exigences à évaluer :

a) limites quantitatives ou territoriales sous forme, notamment, de limites fixées en fonction de la population ou d’une distance géographique minimum entre prestataires ;

b) exigences qui imposent au prestataire d’être constitué sous une forme juridique particulière ;

c) exigences relatives à la détention du capital d’une société ;

d) exigences autres que celles relatives aux matières couvertes par la directive 2005/36/CE ou que celles prévues dans d’autres instruments communautaires, qui réservent l’accès à l’activité de service concernée à des prestataires particuliers en raison de la nature spécifique de l’activité ;

e) interdiction de disposer de plus d’un établissement sur le territoire d’un même État ;

f) exigences qui imposent un nombre minimum de salariés ;

g) les tarifs obligatoires minimum et/ou maximum que doit respecter le prestataire ;

h) obligation pour le prestataire de fournir, conjointement à son service, d’autres services spécifiques.

Question 10. Cette exigence soumise à évaluation se rapporte-t-elle à la législation sur les SIEG (article 15, alinéa 4) ?

Oui : FIN

Non : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 11a

Explication: L’article 15, alinéa 4, de la directive stipule que le cadre de la comparaison des exigences soumises à évaluation pour les services d’intérêt économique général ne s’applique que dans la mesure où cette application ne fait pas échec à l’accomplissement de cette mission particulière. Il faut interpréter cette règle à la lumière de l’article 86, alinéa 2, du Traité CE et de la jurisprudence y afférente.

Question 11. L’exigence soumise à évaluation est-elle au sens de l’article 15, alinéa 3 :

Question 11a - non discriminatoire ?



Question 11b - nécessaire pour une raison impérieuse d’intérêt général (non) économique ?



Question 11c – proportionnelle ?



Explication :

• non discriminatoire : les exigences ne font pas de distinction directe ou indirecte selon la nationalité ou, pour les personnes morales, selon l’État membre où elles sont implantées (question 11a) ;

• nécessaire pour une raison impérieuse d’intérêt général (non) économique (question 11b) ;

• proportionnelle : les exigences sont adaptées à l’objectif visé et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (question 11c).

Branche 3 : Autorisations par rapport à l’établissement et à la prestation de services (article 9)

Question12. S’agit-il d’une autorisation au sens de l’article 9 ?


Non : pas d’autorisation ; continuez le screening pour décider si l’article 25 est d’application => PASSEZ A LA QUESTION 15

Explication : Il faut savoir si la disposition concernée est relative à une autorisation. La directive décrit la notion de ‘régime d’autorisation’ comme suit : « toute procédure qui a pour effet d’obliger un prestataire ou un destinataire à faire une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel ou une décision implicite relative à l’accès à une activité de service ou à son exercice (article 4). Dans ses considérants, la directive indique aussi que la notion de régime d’autorisation recouvre

les procédures administratives par lesquelles sont octroyés des agréments, autorisations, licences ou concessions mais aussi l’obligation, pour pouvoir exercer l’activité, d’être inscrit à un ordre professionnel ou dans un registre, un rôle ou une base de données, d’être conventionné auprès d’un organisme ou d’obtenir une carte professionnelle. »

Sont également concernés les déclarations de non opposition, les obligations de certification, les concessions, les agréments, les licences, l’obligation de s’inscrire dans un registre ou un rôle avant de pouvoir exercer légalement le service.

Question 13. La disposition concerne-t-elle une autorisation harmonisée en vertu d’un autre instrument communautaire ?

Oui : FIN (motivation requise)

Non : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 14a

Explication : S’il s’agit d’une autorisation, il faut vérifier si elle a été harmonisée en vertu d’un autre instrument communautaire. Cela ne signifie pas qu’il ne faut pas contrôler si elle est prescrite par une décision communautaire ou si une telle décision habilite explicitement l’État membre à exiger une autorisation. Lorsque vous pouvez implémenter une décision communautaire uniquement via une autorisation, vous ne devez pas poursuivre la comparaison. Dans les autres cas, vous devez par contre analyser le contenu de cette exigence nationale d’autorisation.

Question 14. Le régime d’autorisation est-il :

Question 14a - non discriminatoire ?



Question 14b – justifié pour une raison impérieuse d’intérêt général (non) économique ?



Question 14c – proportionnel ?



Explication :

L’article 9, alinéa 1er stipule que les régimes d’autorisations portant sur l’exercice d’activités de services sont en principe interdits sauf s’ils répondent aux critères suivants :

• Non discriminatoire : les exigences ne font pas de distinction directe ou indirecte selon la nationalité ou, pour les personnes morales, selon l’État membre où elles sont implantées (question 14a).

Il s’agit non seulement d’une discrimination sur base de la nationalité mais d’une discrimination indirecte qui place le prestataire d’un autre État membre dans une position moins favorable que celle d’un compatriote.

• Nécessaire : les exigences sont justifiées pour une raison impérieuse d’intérêt général (question 14b).

La notion de ‘raison impérieuse d’intérêt général’ est surtout précisée par la Cour de Justice qui entend notamment par ce concept la protection de la moralité publique, la protection de l’environnement, les pratiques de commerce loyales, etc.2 Par disposition, il faudra motiver pourquoi et sur base de quelle raison impérieuse d’intérêt général (non) économique, il est question de nécessité.

• Proportionnel : l’objectif visé ne peut être atteint par une mesure moins contraignante, car un contrôle a posteriori interviendrait trop tard pour être vraiment efficace (question 14c).

L’article 9, alinéa 1er, c de la directive exige que le régime d’autorisations doit permettre d’atteindre l’objectif poursuivi, qu’il ne peut aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre et ne peut pas être réalisé par une mesure moins contraignante, notamment

2 Voir aussi l’article 4 de la directive et ses considérants.

parce qu’un contrôle a posteriori interviendrait trop tardivement pour avoir une efficacité réelle, compte tenu des dangers et risques pouvant exister sans le contrôle a priori.

Utilisez à cet effet la « méthode de preuve » telle que définie au point 1.2.7.

Attention : L’exigence de nécessité est la même qu’à l’article 15 et est donc plus large que celle posée par l’article 16. Par contre, l’exigence de proportionnalité est plus complète à l’article 9 qu’aux articles 16 et 15. En effet, l’article 9, alinéa 1er, c, stipule explicitement qu’il faut motiver pourquoi l’objectif ne peut être atteint avec des mesures moins contraignantes et pourquoi le contrôle a posteriori interviendrait trop tard pour être vraiment efficace.

En effet, les régimes d’autorisations constituent par essence la forme la plus extrême de réglementation contraignante. La liberté de faire du commerce ou d’entreprendre ne s’arrête pas uniquement à l’autorisation existante mais dépend aussi de la satisfaction aux exigences et aux normes (les conditions d’autorisation). Il faut donc avoir une vue d’ensemble des coûts liés à cette pression extrêmement lourde et ensuite répondre, par exemple, à :

• la perte de prospérité engendrée par une efficacité économique réduite (« perte de poids mort » en termes économiques) ;

• la perte de croissance, d’innovation et de créativité (en raison des restrictions de libre choix)

Branche 4 : Activités multidisciplinaires (article 25)

Question 15. La disposition limite-t-elle des activités multidiscipliaires selon un des modes exposés à l’article 25 ?


Non : FIN

Explication : L’article 25 stipule que les États membres veillent à ce que les prestataires ne soient pas soumis à des exigences qui les obligent à exercer exclusivement une activité spécifique ou qui limitent l’exercice conjoint ou en partenariat d’activités différentes.

Question 16. La restriction s’applique-t-elle aux prestataires visés par l’article 25, 1er alinéa 1 a) ou b) ?

Oui : continuez le screening => PASSEZ À LA QUESTION 17 Non : FIN Explication : L’interdiction à l’article 25 connaît toutefois des exceptions car de telles exigences peuvent en effet être imposées aux catégories suivantes de prestataires :

• les professions réglementées, dans la mesure où cela est justifié pour garantir le respect de règles de déontologie différentes en raison de la spécificité de chaque profession, et nécessaire pour garantir l’indépendance et l’impartialité de ces professions ;

• les prestataires qui fournissent des services de certification, d’accréditation, de contrôle technique, de tests ou d’essais, dans la mesure où ces exigences sont justifiées pour garantir leur indépendance et leur impartialité.

Afin de pouvoir juger si une restriction d’activités multidisciplinaires est autorisée, on examine la nécessité : l’entrave est-elle nécessaire pour garantir l’indépendance et l’impartialité ? (question 17)

17. La restriction est-elle justifiée car elle est nécessaire à garantir l’indépendance et l’impartialité des catégories de prestataires visés au a) et au b) précités ?

Oui : FIN

Non : FIN

Explication : Pour les prestataires dont les activités sont permises aux points a) et b) précités, les États membres doivent veiller à éviter les conflits d’intérêt et les incomptabilités entre certaines activités, à garantir l’exigence d’impartialité et d’indépendance et à ce que les exigences éthiques pour les différentes activités soient compatibles entre elles (secret professionnel).

PHASE 3 : APERÇU DES DISPOSITIONS CONTRAIRES À LA DIRECTIVE Un tableau devrait énumérer les réglementations devant être modifiées, abrogées, remplacées …

1.

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15.

…

Ce vade-mecum a été réalisé en se basant sur les documents fournis par la Conférence économique intergouvernementale(CEI) et par la Commission européenne. Il constitue une continuation aux deux réunions du Forum des Décideurs communaux, organisés par l’Association de la Ville et des Communes de la Région de Bruxelles-Capitale, les 22 février et 19 mars 2008, en collaboration avec DEXIA.

Documents

Ministère de la Région de Bruxelles-Capitale ... · Services (ci-après Directive) et s’inspire très largement du document réalisé par le ... la justice civile, pénale, administrative,