N° 887 - Cour de cassation · 6 • Bulletin dinormation Avant‑propos 15 septembre 2018• Le numéro du BICC du 15 septembre est depuis plusieurs années réservé à la publication

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N° 887

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1515 septembre septembre20182018

Prix TTC : 10 €ISSN 0750-3865

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Bulletin d’informationJurisprudence da la chambre sociale...

•15 septembre 2018

ParM. Patrice Adam, professeur

à l’université de Lorraine M. Paul Henri Antonmattei,

professeur à l’université de Montpellier, doyen honoraire

Mme Élise Barbé, conseiller référendaire à la chambre socialeMme Annie Basset,

conseiller à la chambre socialeMme Anne Berriat,

avocat général à la chambre sociale

M. Pierre Bailly, doyen honoraire de la chambre sociale

M. Jean-Marc Béraud, doyen honoraire de la Cour de cassation

M. Louis Boré, président de l’ordre des avocats au Conseil d’État

et à la Cour de Cassation Mme Christine Capitaine, conseiller

à la chambre sociale M. Jean-François Cesaro,

professeur à l’université Paris II Panthéon‑Assas

Mme Céline Chamley Coulet, conseiller référendaire à la chambre sociale

Mme Catherine Courcol, premier avocat général

à la chambre socialeM. Gérard Couturier, professeur

émérite à l’université Paris I Panthéon‑Sorbonne

M. Alexandre David, conseiller référendaire à la chambre sociale

Mme Gaëlle Dumortier, assesseur à la première chambre

au Conseil d’État Mme Hélène Farge, ancienne

présidente de l’ordre des avocats au Conseil d’État

et à la Cour de cassationMme Françoise Favennec,

professeur à l’université Paris II Panthéon‑Assas

M. Philippe Flores, président de chambre à la cour d’appel

de VersaillesM. Jean-Yves Frouin, président

de la chambre socialeM. Frédéric Géa, professeur

à l’université de LorraineMme Laurène Gratton, professeur à l’université Lyon III Jean‑Moulin

Mme Brigitte Guyot, conseiller honoraire à la chambre sociale

M. Jean-Guy Huglo, doyen de la chambre sociale

Quatre années de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation

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15 septembre 2018Jurisprudence da la chambre sociale...

•Bulletin d’information

M. Julien Icard, professeur à l’université de Valenciennes

et du Hainaut‑Cambrésis M. Benjamin Joly, conseiller

référendaire à la chambre socialeM. Jean-Philippe Lhernould,

professeur à l’université de Poitiers M. Pascal Lokiec, professeur

à l’université Paris I Panthéon‑Sorbonne

M. Antoine Lyon Caen, professeur émérite à l’université Paris X

M. Arnaud Martinon, professeur à l’université Paris II Panthéon‑Assas

M. François le Masne de Chermont, conseiller référendaire

à la chambre socialeMme Laurence Pécaut-Rivolier, conseiller à la chambre sociale

M. François Pion, conseiller à la chambre sociale

M. Denis Piveteau, président de la quatrième chambre

au Conseil d’ÉtatM. Jérôme Porta, professeur

à l’université de Bordeaux Comptrasec

M. Jean-Emmanuel Ray, professeur à l’université Paris I

Panthéon‑Sorbonne

M. Lionel Rinuy, conseiller à la chambre sociale

M. Yves Struillou, directeur général du travail, conseiller d’État

M. Bernard Teyssié, professeur émérite à l’université Paris II Panthéon‑Assas, président

honoraire de l’universitéM. Raphaël Weissmann, avocat

général référendaire à la chambre sociale

Mme Emmanuelle Wurtz, magistrat détaché au ministère du travail, chargé de mission du directeur

général du travail

M. Jean Guy Huglo, doyen de la chambre sociale

Mme Camille Goasguen, doyen de section de la chambre sociale

Mme Laurence Pécaut Rivolier, conseiller à la chambre sociale

Mme Marie-Anne Valéry, conseiller référendaire à la chambre sociale

et le service de documentation, des études et du rapport de la

Cour de cassation (SDER)

Comité de lecture

4•

Bulletin d’informationTable des matières


Table des matières Pages

Avant-propos ................................................................................................................ 6 par Jean-Yves FrouinI. - L’élaboration de la jurisprudence ....................................................................... 8

Thémis

par Bernard Teyssié ............................................................................................................... 8

Écho(s)

par Frédéric Géa ................................................................................................................... 9

Regard du parquet général de la chambre sociale

par Catherine Courcol et Anne Berriat ..................................................................................... 10

Le président de la chambre sociale et l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation

par Louis Boré et Hélène Farge .............................................................................................. 13

II. - La jurisprudence de la chambre sociale ......................................................... 15

1. ‑ Libertés fondamentales, égalité de traitement et discrimination ................................................. 15

La notion de « liberté fondamentale »

par Jérôme Porta................................................................................................................. 15

L’égalité et le dialogue social

par Jean-François Cesaro .................................................................................................... 16

Le contrôle et la surveillance des salariés, les arrêts Libert et Barbulescu

par Élise Barbé .................................................................................................................... 17

Le contrôle juridictionnel du pouvoir patronal sur les communications électroniques des salariés : pour un dialogue (musclé) des juges

par Jean-Emmanuel Ray ...................................................................................................... 18

2. ‑ Contrat de travail, formation et rupture ................................................................................. 19

Autour de la promesse d’embauche : commentaire de l’arrêt de la chambre sociale du 21 septembre 2017, pourvoi no 16-20.104

par Philippe Flores ............................................................................................................... 19

La période d’essai

par François Pion ................................................................................................................ 20

Les modes de rupture du contrat de travail hier et aujourd’hui

par Gérard Couturier ........................................................................................................... 21

Ruptures

par Pascal Lokiec ............................................................................................................... 22

De l’inapplicabilité du nouvel article 1226 du code civil à la prise d’acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail

par Laurène Gratton ............................................................................................................ 23

3. ‑ L’emploi ........................................................................................................................ 25

Employeur et entreprise

par Antoine Lyon-Caen ........................................................................................................ 25

Le groupe : d’un concept sociétaire à une notion conventionnelle

par Françoise Favennec ....................................................................................................... 26

Bientôt la fin du coemploi ?

par Raphaël Weissmann ....................................................................................................... 29

Précisions et évolutions en matière de transfert d’entreprise

par Pierre Bailly .................................................................................................................. 30

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15 septembre 2018Table des matières


La mobilité géographique du salarié

par Patrice Adam ................................................................................................................ 31

De la requalification-sanction du contrat à durée déterminée

par Julien Icard ................................................................................................................... 32

4. ‑ Santé, sécurité et conditions de travail ................................................................................. 34

Le périmètre du reclassement du salarié déclaré inapte à son poste

par Emmanuelle Wurtz ......................................................................................................... 34

La consultation des IRP en cas d’inaptitude

par Lionel Rinuy ................................................................................................................. 35

Protection de la salariée enceinte en cas de licenciement

par Christine Capitaine et Brigitte Guyot.................................................................................. 37

5. ‑ L’ expression collective ..................................................................................................... 39

a) La négociation collective .................................................................................................. 39

Le regard du juge sur la négociation collective

par Paul-Henri Antonmattei .................................................................................................. 39

Les partenaires sociaux, la négociation collective et le juge

par Jean-Guy Huglo ............................................................................................................. 39

De la branche à l’entreprise, très brève histoire d’une évolution

par Jean-Marc Béraud ......................................................................................................... 41

b) Les institutions représentatives du personnel ..................................................................... 42

Les valeurs républicaines sous le contrôle du juge social

par Annie Basset, Céline Chamley-Coulet et Laurence Pécaut-Rivolier ........................................ 42

L’employeur peut-il, en vue de la mise en place d’une délégation unique du personnel, proroger les mandats déjà expirés d’un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ?

par Benjamin Joly ................................................................................................................ 43

Les tribulations du compte 641 du compte re-traité au compte retraité :

par Arnaud Martinon ............................................................................................................ 44

III. - La chambre sociale au sein des institutions ................................................. 46

1. ‑ Jurisprudence et juges européens ...................................................................................... 46

Les arrêts de la CJUE dans la motivation des décisions de la chambre sociale

par Jean-Philippe Lhernould ................................................................................................. 46

La chambre sociale et le droit de l’Union européenne

par Alexandre David ............................................................................................................. 47

L’appréhension de la notion de “travailleur détaché” par la chambre sociale

par François Le Masne de Chermont ...................................................................................... 48

2. - Jurisprudence et Conseil d’État .......................................................................................... 51

La chambre sociale et le Conseil d’État. La jurisprudence de la chambre sociale entre 2014 et 2018 : cartographie par un voisin mitoyen

par Denis Piveteau et Gaëlle Dumortier ................................................................................... 51

3. ‑ La chambre sociale, ouverte vers l’extérieur .......................................................................... 54

La chambre sociale hors les murs : de l’utilité des échanges avec les acteurs de l’entreprise

par Laurence Pécaut-Rivolier ................................................................................................ 54

Les relations entre l’administration du travail et la chambre sociale de la Cour de cassation : tensions inévitables mais dialogue indispensable

par Yves Struillou ................................................................................................................ 55

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Bulletin d’informationAvant-propos


Le numéro du BICC du 15 septembre est depuis plusieurs années réservé à la publication des actes des Rencontres annuelles de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Cette année, la chambre sociale ayant modifié sa formule pour les Rencontres en substituant aux traditionnelles interventions en binôme (universitaire‑magistrat de la chambre), suivies d’une discussion avec la salle, des discussions‑échanges directs sur plusieurs problématiques entre magistrats de la chambre et les personnalités diverses invitées, il n’y a pas d’actes à publier.

Pour pallier cette carence, des membres de la chambre ont pris l’initiative – tout à fait inédite – de réaliser, avec le concours amical d’un certain nombre des partenaires habituels de la chambre sociale (universitaires, membres du Conseil d’État, avocats aux Conseils) et du SDER, un numéro spécial intitulé « Quatre années de jurisprudence de la chambre sociale » et dédié au président de cette chambre pendant les quatre années écoulées, un peu à la manière des mélanges dont les universitaires font l’honneur et l’amitié de gratifier l’un des leurs, particulièrement respecté et estimé, à l’occasion de sa fin de vie professionnelle.

Au‑delà de l’émotion et de la surprise, d’une infinie gratitude et reconnaissance, que tous ceux qui ont collaboré ou concouru au travail réalisé soient infiniment remerciés.

Il reste à l’auteur de ces lignes, qu’on a voulu associer à ce travail, à en rédiger l’avant‑propos, ce qui n’est pas simple car, hors l’intitulé et le plan, il n’a pas connaissance, au moment où il l’écrit, des textes qui composent ce numéro spécial. Or un avant‑propos, c’est une courte introduction à un texte... normalement connu de son auteur.

Mais peu importe, l’intitulé est suffisamment explicite pour qu’on en devine l’objet, à condition toutefois qu’on ne se méprenne pas sur son sens.

Le rapprochement entre l’intitulé du texte ci‑après – Quatre années de jurisprudence de la chambre sociale – et ce qui en est l’occasion – le départ du président de la chambre sociale après quatre ans d’exercice de ses fonctions – pourrait laisser supposer qu’il existe une relation de causalité directe et certaine entre cette jurisprudence des quatre années de référence et celui qui a présidé aux destinées de la chambre dans le même temps. D’autant que dans nos sociétés hyper‑individualisées, il y a un besoin irrépressible d’incarner les mouvements et les choses, soit pour les glorifier soit pour les censurer, ce qui rassure sans doute car le fait d’imputer permet de relativiser.

En réalité, on aurait bien tort de raisonner ainsi : d’abord, la formation de la jurisprudence n’obéit pas à une logique préalablement définie que tel ou tel (président, doyen de chambre ou membre influent d’une chambre) pourrait vouloir imposer1, tout simplement parce que la Cour de cassation ne se saisit pas elle‑même et qu’elle est tributaire des questions de droit qui lui sont posées. Dès lors, le plus souvent, la jurisprudence s’élabore spontanément et ponctuellement au gré des questions posées à la Cour, ce qui tient lieu alors de ligne jurisprudentielle étant un simple souci de constance, d’unité et de cohérence entre les solutions adoptées. Ensuite, il y a en toute hypothèse des limites au rôle propre, personnel, d’un président de la chambre : la Cour de cassation se détermine collégialement. Il n’y a donc pas de place pour le pouvoir personnel, d’autant que le président est une voix parmi d’autres qui n’est même pas prépondérante, et qu’il s’exprime en dernier à l’audience, de sorte qu’il ne peut tout au plus exercer qu’une sorte de magistrature d’influence.

Il suit de là que le départ du président de la chambre sociale n’est en la circonstance qu’un simple prétexte à un retour, objectif et sans nécessaire complaisance, sur la jurisprudence de ces dernières années.

Est‑ce à dire qu’il n’y a pas, qu’il ne peut y avoir de politique jurisprudentielle ? Il faut d’abord comprendre ce que l’expression recouvre. Si l’on comprend par là une politique au sens classique, disons une philosophie, voire une idéologie propre au juge ou qui le guiderait dans son appréciation, ce n’est pas possible ; le juge sortirait de son rôle et, y aurait‑il des velléités de l’un ou de l’autre délibérant en ce sens, il en résulterait une sorte d’auto‑neutralisation par l’effet de la collégialité. Donc, quand on parle de politique jurisprudentielle, c’est‑à‑dire de volonté de donner ou d’imprimer un sens, une orientation, dans la construction du droit, et de le transmettre aux juges du fond, ce ne peut être que rapporté à la mission de la Cour de cassation, qui est une mission régulatrice, d’unification du droit. Par suite, la question de savoir s’il peut y avoir une politique jurisprudentielle, c’est seulement celle de savoir si la Cour de cassation peut conduire une politique volontariste dans sa mission d’élaboration du droit.

C’est en tout état de cause difficile car, comme on l’a dit plus haut, la Cour de cassation ne se saisit pas elle‑même, et les questions de droit qui lui sont soumises lui arrivent de manière fortuite et aléatoire, ce qui ne facilite pas la mise en œuvre d’une véritable politique jurisprudentielle, même s’il est vrai que des circonstances particulières, telles que le regroupement d’affaires posant les mêmes questions (ex. égalité de traitement, coemploi et responsabilité civile de la société mère) ou l’arrivée à la Cour de cassation de contentieux identiques nés de l’application d’une loi nouvelle, donnent l’opportunité à la Cour de cassation de s’en saisir et de conduire alors une certaine politique jurisprudentielle, avec des lignes perceptibles (ex. rupture conventionnelle, loi du 20 août 2008).

1 Un ancien président de la chambre sociale a voulu croire qu’on pouvait arriver avec un projet arrêté d’évolutions jurisprudentielles, jusqu’à ce que la collégialité ait raison de plusieurs de ses intentions (La semaine sociale Lamy).

Avant-proposJean-Yves Frouin, président de la chambre sociale de la Cour de cassation (2014-2018)

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15 septembre 2018Avant-propos


Il y a ainsi des limites, objectives en quelque sorte, à la conduite d’une politique jurisprudentielle, comme il y a des limites au rôle propre, personnel, de président d’une chambre de la Cour de cassation.

Pour autant, cela n’exclut pas qu’on puisse déceler des mouvements, des tendances de la jurisprudence sur un terme assez long. Ainsi a‑t‑on pu relever que « que la Cour de cassation semble vouloir maintenir un haut niveau de protection pour les salariés malmenés par la crise2. » Mais ces mouvements ou tendances peuvent évoluer, surtout s’agissant d’une discipline comme le droit du travail, dont on a pu écrire qu’il « est constitué de règles et d’institutions à double sens et toutes réversibles, qui peuvent coïncider avec les intérêts des entreprises ou des salariés3, » « qu’il paraît s’être constitué pour répondre en partie aux revendications des travailleurs tout en prenant en compte les besoins des entreprises, en quête d’un équilibre entre exigences de justice et de cohésion sociales, d’une part, et contrainte économique, d’autre part4. »

En clair, le droit du travail s’est construit historiquement comme un droit de protection du salarié, ce qu’il demeure fondamentalement. Mais c’est un droit de protection qui prend en compte les exigences des entreprises.

Et dans l’application scrupuleuse qu’elle s’efforce d’en faire, la jurisprudence poursuit la réalisation de cet équilibre improbable entre protection du salarié et intérêt de l’entreprise avec les variations inévitables que cette conciliation implique.

On veut croire que le travail de la chambre sociale au cours de ces dernières années, qui est commenté et décrypté ci‑après, s’il n’a pas nécessairement atteint cet objectif, s’en est à tout le moins approché.

2 J.‑E. Ray, Droit du travail, droit vivant, éd. Liaisons, 2018, no 94.3 G. Lyon‑Caen, Droit du travail, une technique réversible, Dalloz, 1995, coll. Connaissance du droit, p. 6.4 J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 2006, p. 35.

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Bulletin d’informationL'élaboration de la jurisprudence


I - L’élaboration de la jurisprudence

Thémis Bernard Teyssié, professeur émérite à l’université Paris II Panthéon‑Assas, président honoraire de l’université

‑ Oratorio. ‑ Un litige, un procès, un drame... Drame lyrique ? Assurément, tant les contentieux charrient d’émotions et de passions, exacerbées au fil des recours exercés, écho des victoires de l’un, des défaites de l’autre, jusqu’au temps ultime, de facto sinon de jure, celui de la sentence délivrée sur les bords de la Seine. Même si tel n’est pas l’aspect qui retiendra le plus l’attention des parties ni des gazettes, elle est d’abord traduction d’une fonction disciplinaire, oscillant entre remontrances à l’adresse des juges du fond dont la décision est annulée et bénédiction donnée à ceux dont l’analyse est approuvée. L’essentiel néanmoins est ailleurs, dans la nécessité, pour reprendre Portalis, de trancher « dans cette immensité d’objets divers, qui composent les matières civiles, et dont le jugement, dans le plus grand nombre de cas, est moins l’application d’un texte précis, que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu’ils ne la renferment », ce qui, souvent, oblige le célébrant (I) à revêtir l’habit du prédicateur (II) et l’incite parfois à se saisir de celui de l’aruspice extrayant quelque augure des entrailles des codes (III).

I. - Le célébrant

‑ La lecture. ‑ Le juge est célébrant, avec son bréviaire, ses codes. S’il est « juge du droit », il est, plus que tout autre, tenu à leur lecture, rigoureuse, respectueuse de la lettre du texte. Ni esclave ni rebelle, il doit résister à la tentation de le neutraliser alors même qu’elle l’étreint parfois au nom de sa propre vision de l’organisation de la Cité et des rapports noués entre ceux qu’elle abrite, ou, avec une vigueur décuplée, lorsque le texte pris le fut pour briser sa jurisprudence.

À cette tentation, jamais il ne doit céder la règle est née de la volonté des représentants du Peuple ; le juge en est un serviteur. Il a la charge de la faire respecter, donc de l’appliquer telle qu’elle fut voulue par ceux qui ont reçu mission de la forger. S’en écarter alors qu’elle ne souffre d’aucune ambiguïté revient à substituer au texte de la loi, « expression de la volonté générale », une autre règle, dessinée par quelques fonctionnaires, agents de l’État, dans le secret de leur délibéré. Tout ce qui est application stricte de la norme légale mérite d’être salué ; tout ce qui n’en est qu’éviction doit être condamné, ce qui n’exclut pas qu’en certaines circonstances, doivent être gravies les marches qui conduisent à la chaire du prédicateur.

II. - Le prédicateur

‑ L’homélie. ‑ Des Epîtres à l’épître, leçon tirée de la lecture des premières, le chemin est bref lorsque le texte vacille. Porteur de formules ambiguës, il appelle un effort d’interprétation. Il est de l’office du juge, au nom de la mission qui lui est dévolue de « mettre en action » les principes formulés par le législateur, « de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ». Le discours préliminaire sur le projet de code civil présenté le 1er pluviôse an IX traverse les siècles. L’exercice auquel il invite est assurément complexe. Interpréter n’est pas déformer. L’interprétation doit être conduite dans le respect de l’esprit du texte interprété tel que le révèlent les travaux préparatoires qui ont précédé son adoption, les débats parlementaires qui, lorsqu’il est de nature législative, ont marqué certaines des étapes du chemin conduisant à sa promulgation. Le propos perd néanmoins de sa force au fur et à mesure que s’écoulent les ans. Plus s’éloigne la date à laquelle le texte accéda aux pages du Journal officiel, plus il est offert à une interprétation renouvelée : il faut tenir compte des bouleversements ou, à tout le moins, des modifications substantielles qui, depuis ce jour, ont affecté le contexte économique, financier, social, technologique dans lequel il s’inscrit. Ces transformations ‑ et elles seules ‑ justifient qu’il reçoive une nouvelle interprétation. À cette évolution, au demeurant, les normes fulminées sont de moins en moins exposées, de plus en plus rares étant celles qui parviennent à survivre jusqu’à connaître une métamorphose du contexte dans lequel elles furent naguère adoptées.

Interpréter, certes. Mais tel n’est pas nécessairement le seul effort attendu du juge. Au comblement des vides laissés par le législateur il peut aussi être convié.

‑ L’élévation. ‑ Vox populi, vox dei. Mais à la voix du peuple celle du juge est substituée lorsque le peuple, via ses représentants, a laissé certaines questions inexplorées, certaines interrogations sans réponse, certains débats sans conclusion. Il n’est d’ailleurs là rien d’étonnant. Ces silences, en bien des cas, participent de l’ordre naturel de la loi, uniquement appelée à arrêter « les principes les plus favorables » au bien commun, ce qui, après relecture de Portalis par les auteurs de la Constitution de la Ve République, donne en divers champs, dont le droit du travail, la détermination des seuls « principes fondamentaux ». Parce que la norme réglementaire ne saurait davantage traiter de tout, des vides subsistent que le juge doit combler : le déni de justice lui est interdit. À la difficulté demeurée sans réponse, le juge doit apporter solution. Mais celle‑ci ne relève pas de son seul délibéré. Elle doit être définie à la lumière des principes arrêtés par le législateur, qu’il s’agisse des principes propres à la matière dont relève la difficulté apparue ou, si nul ne permet de la trancher, de principes supérieurs, de portée générale, tirés du bloc de constitutionnalité, dont la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen constitue une pièce majeure, voire du corpus européen ou international auquel la France est partie, à commencer, souvent, par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Si le jeu de ces principes, le cas échéant conjugués, permet au juge, au premier chef au juge de cassation, d’apporter réponse à la question posée, il n’en garantit pas la pérennité : autant celle donnée par la seule application du bréviaire y a vocation, du moins tant que de ce dernier les termes ne sont pas modifiés et que le contexte dans lequel ils se déploient ne

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15 septembre 2018L'élaboration de la jurisprudence


connaît pas de transformations substantielles, autant celle élaborée à partir de principes généraux, par essence malléables, est exposée à l’éphémère : de ceux qui, au fil des ans, sont appelés à en faire application l’analyse peut être marquée du sceau d’une diversité de nature à alimenter bien des revirements, sans compter qu’aux variations nées du regard changeant de juges nationaux peuvent venir s’ajouter celles imposées par les décisions de juges « supranationaux », à commencer par ceux siégeant à Strasbourg ou à Luxembourg. Or, le revirement constitue, avec la mobilité permanente des textes, l’une des sources de ce mal si souvent dénoncé mais qui, néanmoins, sans cesse s’aggrave : l’insécurité juridique. De l’aruspice, les augures en sont affaiblis.

III. - L’aruspice‑ Esope. ‑ Le citoyen, comme l’entreprise, peut aspirer à quelque évolution du corpus normatif ; mais il a soif aussi, en quelque action qu’il s’engage, de prévisibilité. Cette exigence à déclinaisons multiples vaut pour la solution susceptible d’être judiciairement apportée à la difficulté, lorsque se noue un contentieux, à laquelle il est confronté : dès lors qu’elle serait soumise à la sagacité des juges, quelle réponse aurait‑elle des chances raisonnables de recevoir ? De prévisibilité, il n’ignore pas qu’il n’est pas nécessairement question devant des juges du fond, dont la lecture des faits, mais aussi de la règle de droit en principe applicable, peut varier sensiblement d’une juridiction à l’autre, voire, dans le périmètre d’une même juridiction, d’une chambre à l’autre. Son attente est nettement plus élevée lorsqu’il tourne son regard vers le quai de l’Horloge. S’il sait bien ou, pour le moins, pressent, que nul ne saurait se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence immuable, son évolution, comme sa construction, étant de l’office du juge, appelé à tenir compte notamment des transformations du contexte dans lequel la norme s’inscrit, il espère une certaine constance, singulièrement lorsqu’il a le sentiment que le contexte n’a connu nulle modification significative. Une jurisprudence constante peut contribuer à alimenter cet espoir. Mais il peut aussi se nourrir des communiqués dont la Cour de cassation assortit les arrêts qu’elle estime être d’une particulière importance. En commentant ses propres décisions, glissant de la fonction juridictionnelle à l’exercice d’une fonction quasi doctrinale, elle en élargit le champ jusqu’à laisser penser, parfois, qu’à telle difficulté, demain, elle apportera telle réponse. En jouant aux aruspices, elle souhaite assurément concourir à la prévisibilité de sa jurisprudence, ce qui, en soi, ne peut qu’être salué. Mais donner matière à prédire la jurisprudence d’une chambre ne risque‑t‑il pas, demain, de la priver d’une part de sa liberté d’appréciation ?? Les successeurs des auteurs d’un communiqué se sentiront‑ils tenus par les termes de ce dernier ? S’ils s’en éloignent, le justiciable n’aura‑t‑il pas le sentiment d’avoir été floué ? Le citoyen n’aura‑t‑il plus encore la conviction, qui n’est pas dépourvue de fondement, qu’il vit dans un monde où l’insécurité juridique croît sans cesse ? Or, plus l’autorité de la loi s’affaiblit, plus le juge du droit doit être attentif à éviter tout ce qui peut être de nature à renforcer cette conviction qui contribue puissamment à saper les fondements de la Cité. Il en va de son autorité, donc de l’acceptation de ses décisions par le corps social. Qu’elle cesse et le temple s’effondrera...

Écho(s) Frédéric Géa, professeur à l’université de Lorraine

La jurisprudence sociale « n’est plus que l’écho de la loi [...], alors qu’elle a pu être un temps son avant‑garde1 ». Ces mots, de Jean‑Yves Frouin, détonnent, en même temps qu’ils résonnent. Qu’est‑ce à dire ? Cet écho, quel est‑il ? Au demeurant, que signifie cette métaphore ? Ne constitue‑t‑elle pas elle‑même un écho ? De quoi, au juste ?

Un écho mythologique ? D’une légende grecque s’échappe ce nom : Echo. Celui d’une nymphe qui, déçue par son amour aveugle pour Narcisse, se réfugia dans les bois et les grottes puis se transforma en un rocher, en renvoyant les sons qui la frappent… D’autres légendes la présentent comme une divinité frappée d’une punition pour avoir détourné l’attention d’Héra, la femme de Zeus, pendant que les concubines de celui‑ci échappaient à son œil jaloux et parvenaient ainsi à s’enfuir. Et elle devint celle qui ne pourrait plus se servir de sa voix, « si ce n’est pour répéter comme une insensée les paroles de quelqu’un d’autre2 ». Celle qui ne pourrait parler la première. Cette figure est, ailleurs, identifiée à la régression et à la passivité, dans une phase de transition, avant l’heure de la transformation. Figure châtiée, ébranlée et repliée dans l’ombre. Condamnée à n’être que traversée par d’autres voix, avec pour seul destin d’en reproduire les paroles. Une bouche ?

La bouche de la loi ? Retour à L’Esprit des lois. La jurisprudence sociale « écho de la loi » n’entre‑t‑elle pas en résonnance avec la métaphore du juge, (simple) « bouche qui prononce les paroles de la loi3 » ? Ce serait se méprendre. Doublement. D’abord, parce que Montesquieu n’envisageait ainsi le pouvoir judiciaire, dans son chapitre sur la Constitution d’Angleterre, qu’en considération de l’équilibre des puissances sociales et que son approche du jugement, comme acte singulier, reposait sur une conception du langage désormais révolue, d’où il inférait qu’un texte, s’il est suffisamment précis, prédétermine un sens unique. Ensuite, parce que tel n’est pas le propos de Jean‑Yves Frouin, lequel, avec la subtilité d’esprit qui le caractérise, nuance sa propre métaphore en précisant que, si la jurisprudence (sociale) s’apparente à un écho, celui‑ci n’est pas « servile4 ». Serait‑ce là, à demi‑mots, une revendication d’autonomie ?

Une « autonomie » ? Nullement. La formule du haut magistrat s’éclaire à la lumière des travaux qu’il avait consacrés, il y a un peu moins de dix ans, à ce qu’il dénommait la construction prétorienne du droit du travail,

1 « Un an de jurisprudence sociale 2016/2017 vu par J.‑Y. Frouin, président de la chambre sociale », entretien, Liaisons sociales quotidien, 11 octobre 2017, 17423, L’actualité, p. 1.

2 R. Graves, Les mythes grecs, La Pochothèque, Le livre de poche, Fayard, 1967, p. 444.3 Montesquieu, De l’esprit des lois, I, 1748, GF Flammarion, 1979, Livre XI, chapitre VI, p. 301.4 Entretien préc.

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en prêtant à la chambre sociale de la Cour de cassation de s’être comportée comme une « source autonome du droit5 » et de s’être approprié un rôle créateur un peu « exorbitant6 ». C’est une époque, celle que Philippe Waquet marqua de son empreinte, qui se trouvait visée, voire mise en cause, au motif que la jurisprudence sociale se serait alors (un peu trop) affranchie de la loi. De problème il n’y avait, en réalité, qu’au regard d’un modèle périmé d’interprétation, accueillant le dogme du sens clair des textes et identifiant l’activité d’interprétation à une recherche de l’intention de l’auteur. Le tournant (interpretive turn) avait pourtant été pris en théorie du droit, avec la reconnaissance tant d’une pluralité de sens possibles que de la liberté de l’interprète. De cette liberté, la chambre sociale a indiscutablement usé, mais en partant toujours des textes légaux. D’où proviendrait, dans ces conditions, l’autonomie de sa jurisprudence ? D’une absence de limites ?

Quelles limites interprétatives ? Qu’il s’agisse d’interprétation de la loi ‑ laquelle peut être présentée comme une création soumise à des contraintes7 ‑ ou de création, dans cette strate de la production normative où s’élabore et se déploie la jurisprudence, les limites sont analogues et, en l’occurrence, d’ordre... intersubjectif. Elles se constituent dans l’interaction entre les différents discours (légiférés, juridictionnels, doctrinaux...) et au contact des représentations qu’ils diffusent et impriment. C’est en cela que le dialogue entre la jurisprudence et la doctrine s’avère non seulement utile, mais instituant. Tout autant que celui entre la loi et la jurisprudence. Les limites de l’interprétation se réalisent par un processus qui n’est autre que celui par lequel le sens... se crée. Et l’on parlera, à cet égard, de constitution dialogique du sens, pour signifier que c’est par le dialogue que le sens advient. La conviction de Jean‑Yves Frouin, pensons‑nous, tient au risque que comporte, au regard des exigences d’un dialogue authentique, une omniprésence ‑ ou une omnipotence ‑ du juge dans l’espace de discussion. Pourquoi ? Parce que la figure (monologique) de l’un peut alors supplanter celle (dialogique) du deux-dans-l’un8. S’il en va ainsi, la métaphore de la jurisprudence (simple) écho de la loi ne signifierait‑elle pas que le rapport, en droit du travail, entre loi et jurisprudence s’est inversé ?

Quel(s) changement(s) ? À notre avis, en dépit des illusions d’optique liées au fait qu’il orchestre son retrait par rapport à la négociation collective, le législateur a entendu – les ordonnances Macron l’ont montré de façon édifiante ‑ reprendre la main, et ce, en affichant un volontarisme d’un nouveau type qui ne s’identifie pas à la figure du Léviathan. La recomposition de pans entiers du code du travail comme le souci de réduire le contentieux et de circonscrire le rôle du juge9 auront contribué à redéfinir, en particulier, les relations entre loi et jurisprudence. La chambre sociale a, chemin faisant, comme intériorisé une représentation d’elle‑même intégrant que la (sa) jurisprudence n’aurait pas la légitimité ‑ ni l’assise démocratique ‑ de la loi et que sa mission consiste à s’inscrire dans un rapport dialogique avec elle, en évitant donc les dissonances. Ce qui ne lui interdit pas, aujourd’hui comme hier, d’effectuer des choix interprétatifs comportant une dimension « micropolitique10 », et de faire entendre... sa propre voix. Y aurait‑il là un paradoxe ?

Un écho ? Quel écho ? Une relation dialogale (ou dialogique) ne saurait emporter une forme d’effacement de l’un par rapport à l’autre ‑ ici de la jurisprudence par rapport à la loi. Elle institue, au contraire, un enchâssement, un enchevêtrement ‑ qui signe, par là même, la mise en cause de l’unicité du sujet parlant. Mais cette relation en dissimule une autre : celle de la jurisprudence et de la doctrine. Par là passent la constitution du sens et les limites de l’interprétation. Cela, Philippe Waquet l’avait compris, lorsqu’il initia une authentique « politique d’ouverture » de la chambre sociale vers l’extérieur, qui prit de multiples formes (publication de rapports de conseillers, de chroniques ou études de magistrats, participation à des colloques, etc.)11. Il faut savoir gré à celles et ceux qui, de Laurence Pécaut‑Rivolier à Jean‑Yves Frouin, en passant par Marie‑France Mazars, ont, notamment avec l’organisation annuelle des « Rencontres de la chambre sociale », œuvré depuis à ce que l’espace jurisprudentiel soit un espace de discussion exigeant, un lieu de construction interactive. Ces interactions se révèlent d’autant plus fécondes qu’elles répondent ‑ comme en écho ‑ aux défis qu’invite à relever la théorie contemporaine des sources du droit. Car, comme l’écrit à raison François Ost, il faut s’aviser du fait « qu’aucune source n’existe par elle‑même et n’opère sans le concours des autres12 ». Ainsi la métaphore de la jurisprudence sociale (simple) « écho de la loi » acquiert‑elle un sens que l’on ne lui soupçonnait pas d’emblée ‑ interprétation oblige. Elle ne signifie pas ‑ et ne saurait signifier ‑ un retrait, une soumission, ni une forme de dissolution. Elle exprime une exigence à la fois éthique et démocratique, à laquelle s’associe l’idée selon laquelle le sens ne se parachève que de l’extérieur. Autrement dit dans et par l’altérité. C’est bien, dès lors, d’un écho dialogique qu’il s’agit.

Regard du parquet général de la chambre sociale Catherine Courcol, premier avocat général

Anne Berriat, avocat général

Disons‑le tout net : le parquet général de la Cour de cassation n’est pas la mieux connue des composantes de l’institution judiciaire. Et ceux qui pensent le connaître n’échappent pas toujours à quelques contresens.

5 J.‑Y. Frouin, « Manifestations et instruments de la construction prétorienne du droit du travail », JCP, éd. S, 3 novembre 2009, 1501, n° 2.

6 J.‑Y. Frouin, « Raisons de la construction prétorienne du droit du travail », JCP, éd. S, 10 novembre 2009, 1516, n° 14, et la note 61.7 Selon l’expression de P.‑A. Côté, Interprétation des lois, Les éditions Thémis, 3e éd., 1999, p. 24 et s.8 Sur ces aspects (théorie de l’interprétation juridique et concept de dialogisme), v. notre thèse, Contribution à la théorie de

l’interprétation jurisprudentielle. Droit du travail et théorie du droit dans la perspective du dialogisme, Fondation Varenne, LGDJ, 2009.9 De la consécration, en 2008, de la rupture conventionnelle au plafonnement (impératif), en 2017, des indemnités pour licenciement

injustifié, en passant par tant d’autres mesures.10 Pour emprunter au langage de P. Moor, Pour une théorie micropolitique du droit, Les voies du droit, PUF, 2005.11 Ce récit a été conté par Philippe Waquet lors d’un entretien filmé : Philippe Waquet, hors-texte. L’âge d’or de la chambre sociale,

2009 (https://videos.univ‑lorraine.fr/index.php?act=view&id=2550).12 F. Ost, « Conclusions générales », in I. Hachez et alii (dir.), Les sources du droit revisitées. Volume 4. Théorie des sources du

droit, Anthémis, Université Saint‑Louis, Bruxelles, 2013, p. 970.

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D’abord parce que son nom prête à confusion : ce n’est pas un parquet et ses membres ne sont pas des avocats généraux au sens où cela est entendu dans les juridictions du fond. Ils n’exercent en effet pas l’action publique, n’agissent pas pour la défense de l’ordre public, n’exercent pas d’autorité hiérarchique sur les parquets des cours et tribunaux et ne reçoivent eux‑mêmes aucune instruction de quiconque (les dispositions de l’article 5 de l’ordonnance statutaire du 22 décembre 1958, qui placent « les magistrats du parquet [...] sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques et sous l’autorité du garde des sceaux », étant, pour ce qui les concerne, purement théoriques).

Depuis plus d’un siècle, le procureur général ne tient en effet sur ce parquet général si particulier qu’un rôle de chef d’orchestre en décidant des affectations des avocats généraux nouvellement nommés dans l’une ou l’autre des chambres de la Cour (article R. 432‑2 du code de l’organisation judiciaire), de même que le premier président décide de la répartition des magistrats du siège entre ces diverses chambres (article L. 121‑3 du code de l’organisation judiciaire). Le texte qui lui permet d’attribuer ou de retirer un dossier à un avocat général (article R. 432‑3 du code de l’organisation judiciaire) est lui aussi tombé en désuétude.

Ensuite, parce que, contrairement aux parquets ou parquets généraux du fond, le magistrat du parquet général de la Cour de cassation n’agit ni comme partie principale, ni comme partie jointe, pour l’excellente raison qu’il n’est pas une partie au procès, n’ayant ni client ni adversaire. Il n’est pas placé « près » la juridiction, il en fait partie (article R. 421‑1 du code de l’organisation judiciaire), chacune des chambres de la Cour de cassation se composant de magistrats du siège, de magistrats du parquet général et d’un greffier (article R. 421‑4 du code de l’organisation judiciaire).

Parfois qualifié d’« avocat de la loi », il a pour mission de porter la parole aux audiences de la Cour et de rendre des avis « dans l’intérêt de la loi et du bien commun » en éclairant la Cour « sur la portée de la décision à intervenir » (article L. 432‑1 du code de l’organisation judiciaire).

Il existe ainsi un double regard sur les pourvois, d’abord celui du conseiller rapporteur, souvent très spécialisé, puis celui de l’avocat général, dont l’approche de la jurisprudence de la chambre est plus transversale. C’est à lui qu’il appartient d’apporter les éléments de contexte, c’est‑à‑dire de rassembler puis d’apporter à la chambre tout ce qui peut permettre de mieux mesurer les enjeux de la décision attendue, rôle souvent qualifié de « fenêtre ouverte » sur le monde. Il lui arrive à cet effet de procéder, à la demande du siège ou d’initiative, à des consultations extérieures.

Libre de toute hiérarchie, ne recevant pas d’instructions, l’avocat général de la Cour de cassation rend ses avis, aussi bien écrits qu’oraux, en toute indépendance, y compris vis‑à‑vis de la jurisprudence de la chambre, dont il peut proposer, s’il le juge nécessaire, un revirement ou une inflexion.

Il convient d’ajouter ce que le premier avocat général Duplat qualifiait de rôle « pédagogique » du parquet général, dont les avis, parfois publiés mais toujours accessibles aux magistrats des cours et tribunaux via le site Jurinet, peuvent permettre une meilleure compréhension des arrêts de la Cour, souvent fort concis, et cela que l’avis ait été suivi ou non. En effet, l’avis de l’avocat général propose toujours, contrairement au rapport objectif du conseiller, une solution motivée.

Devant la chambre sociale, le rôle de l’avocat général n’apparaît pas différent de celui qu’il joue devant les autres chambres civiles.

Ce qui caractérise sans doute la chambre sociale, outre le nombre de pourvois qu’elle traite (près de la moitié des pourvois civils de la Cour de cassation) et son organisation en quatre sections, c’est sans doute la fluidité des relations entre magistrats du siège et magistrats du parquet, poursuivant un intérêt commun, celui de la qualité des décisions rendues.

Ainsi le premier avocat général est‑il alerté lorsqu’un dossier présente une difficulté particulière, pouvant justifier une consultation extérieure, ou lorsqu’une audience thématique est envisagée, ce qui lui permet, si nécessaire, de désigner un avocat général très en amont de l’audience.

Ainsi l’attention de l’avocat général d’audience est‑elle appelée, après la conférence, sur les pourvois pour lesquels des conclusions orales pourraient s’avérer particulièrement utiles.

Ainsi l’avocat général est‑il invité à participer à des réunions communes avec les avocats aux Conseils ou avec les membres du Conseil d’État pour réfléchir à des ajustements jurisprudentiels possibles dans certains contentieux et à intervenir lors des « Rencontres annuelles de la chambre sociale ».

Plus que jamais, le droit social est un « droit vivant » ; les textes, les contentieux évoluent, l’office du juge du travail est redessiné. Pour répondre à ces nouveaux défis, parvenir à adapter la jurisprudence, à répondre aux questions nouvelles, le dialogue entre le siège et le parquet général de la chambre sociale apparaît plus que jamais nécessaire.

Pour illustrer ce propos, nous citerons quelques exemples de pourvois récents dans lesquels le parquet général a accompagné, voire précédé, des évolutions de la jurisprudence, ou tenté de le faire.

‑ Entreprise et religion : un employeur peut‑il imposer une politique de neutralité philosophique ou religieuse au sein de son entreprise sans se voir reprocher une discrimination directe ou indirecte ? Peut‑il tenir compte du souhait de l’un de ses clients de ne pas avoir affaire à une salariée portant un foulard islamique ?

Voilà les questions posées par un pourvoi soumis à la chambre sociale par une salariée travaillant comme ingénieure d’études dans une société de conseil en informatique, licenciée parce qu’elle persistait à porter le voile lors de ses interventions à l’extérieur, alors que l’entreprise le lui avait interdit.

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Interrogée, la Cour de justice de l’Union européenne avait répondu que le souhait d’un client ne constituait pas une exigence professionnelle essentielle et déterminante en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son exercice, au sens des dispositions de l’article 4,§ 1, de la directive 2000/78/CE13.

Mais elle avait ajouté, le même jour, qu’une règle interdisant le port de signes visibles de convictions politiques, philosophiques ou religieuses en entreprise n’instaure pas de discrimination directe. Elle est en revanche susceptible de constituer une discrimination indirecte, à moins qu’elle ne soit justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse, et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires14.

Se fondant sur ces décisions, l’avocat général de la chambre sociale a considéré qu’interdire le port du voile en application d’une règle interne à l’entreprise n’était pas, en soi, discriminatoire, à la condition que la règle soit écrite et formalisée dans le règlement intérieur de l’entreprise, et qu’elle soit « neutre », c’est‑à‑dire qu’elle vise non seulement le port du voile islamique, mais aussi le port « de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail ».

Mais s’il s’avérait que l’application concrète de cette règle apparemment neutre ne concerne que les femmes musulmanes portant un foulard, il y aurait discrimination indirecte, sauf à être justifiée par un objectif légitime et proportionné.

Dans le cas d’espèce, aucune règle n’ayant été formalisée par la société, il a conclu que le licenciement constituait une différence de traitement fondée sur un motif prohibé et était donc, contrairement à ce qu’avait jugé la cour d’appel, discriminatoire.

C’est effectivement en ce sens qu’a statué la chambre sociale, jugeant, dans son arrêt du 22 novembre 2017, que « l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise [...] une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ; qu’en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle‑ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement ». En l’absence d’une telle clause de neutralité, la chambre sociale a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel15.

En proposant des modalités d’intégration du droit européen dans le droit du travail français, fondées sur la réponse apportée par la Cour de justice de l’Union européenne, le parquet général de la chambre sociale a donc pu accompagner l’évolution de la jurisprudence.

‑ Coemploi : entre un objectif de justice sociale et l’application stricte du droit des sociétés, la notion de coemploi s’est d’abord déployée, avant de se rétracter au point de ne représenter qu’une hypothèse très incertaine.

Au‑delà de la notion « classique » du coemploi impliquant la démonstration d’un lien de subordination direct entre le salarié et le coemployeur, la chambre sociale avait jugé le 18 janvier 201116 que, lorsqu’il existait entre deux sociétés une confusion d’intérêts, d’activités et de direction traduisant la domination absolue de l’une sur l’autre, la première devait être considérée comme coemployeur des salariés de la seconde.

Puis, pour contenir une interprétation trop large du coemploi, elle avait, dans un arrêt « Molex » du 2 juillet 2014 (Soc., 2 juillet 2014, pourvoi n° 13‑15.209, Bull. V, n° 159), précisé que la seule domination économique d’une société mère sur une filiale était insuffisante et que le coemploi supposait une véritable immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. L’anormalité était donc au cœur de l’identification d’une situation de coemploi.

Mais, s’est demandé l’avocat général dans son avis sur un pourvoi ultérieur17, jusqu’où le contrôle d’une société « mère » d’un groupe sur ses filiales peut‑il aller avant de devenir « anormal » ? Ce que le juge considère comme anormal n’est‑il pas considéré comme normal dans le monde économique, où les filiales se trouvent sous la domination de la société mère ? La théorie du coemploi, qui repose sur des fondations juridiquement incertaines, ne risque‑t‑elle pas d’être un contresens économique, dans la mesure où elle va à l’encontre de ce qu’est la réalité d’un groupe multinational ?

Ce qui l’a conduit à proposer, en alternative au coemploi, un recours à la responsabilité extracontractuelle qui permettrait de concilier la liberté d’un groupe multinational de s’organiser comme il l’entend avec la nécessité de protéger ses filiales et leurs salariés contre des actions manifestement contraires à leur intérêt menées par la société mère.

La chambre sociale n’a pas souhaité revenir au seul critère du lien de subordination pour caractériser le coemploi. Mais elle a retenu une définition de l’immixtion si restrictive qu’elle ferait douter de l’existence d’une telle situation, en dehors du cas extrême et quasiment frauduleux de la fictivité de la filiale.

Ce qui a conduit l’avocat général, dans son avis sur le pourvoi Recyclex18, à réitérer son souhait d’un retour à une définition stricte du coemploi, caractérisé par l’existence d’un lien de subordination. Prenant en compte la

13 Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

14 CJUE, 14 mars 2017, G4S Secure solutions, C‑157/15.15 Soc., 22 novembre 2017, pourvoi n° 13‑19.855, publié au Bulletin.16 Soc., 18 janvier 2011, pourvoi n° 09‑69.199, Bull. 2011, V, no 23.17 Avis sur Soc., 6 juillet 2016, pourvoi n° 14‑27.266, Bull. 2016, V, n° 146.18 Soc., 24 mai 2018, pourvoi n° 17‑15.630, publié au Bulletin.

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jurisprudence de la chambre commerciale19, il a proposé que la responsabilité extracontractuelle de la société mère soit fondée sur la volonté de « siphonner » sa filiale, d’en extraire toute la richesse possible pour son intérêt exclusif. C’est donc l’intention d’une société mère de nuire à l’une de ses filiales qui pourrait fonder sa responsabilité envers les salariés de cette dernière qui auraient eu à en subir les conséquences.

Par ces prises de position nettes, l’avocat général a incité la chambre sociale à faire évoluer sa jurisprudence en matière de coemploi et de responsabilité extracontractuelle des sociétés mères à l’égard des salariés de leurs filiales.

‑ Périmètre du groupe lors de l’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi : la chambre sociale, qui n’avait pas défini le périmètre du groupe de sociétés au sens de l’ancien article L. 1235‑10 du code du travail, a saisi pour le faire l’occasion de trois pourvois récents.

Pour l’avocat général, parce que l’effectivité des mesures contenues dans les plans de sauvegarde de l’emploi dépendait de leur financement, il était nécessaire que le périmètre du groupe comprenne les entités qu’une société mère ou une entreprise dominante était en droit de mettre à contribution. Par conséquent, il importait de retenir une définition capitalistique du groupe.

S’agissant du premier pourvoi, l’avocat général proposait donc que le groupe soit défini par référence aux articles L. 233‑1, L. 233‑3 et L. 233‑16 du code de commerce, relatifs aux filiales et au contrôle d’une société par une autre, ce qui permettait également de viser les groupes dont la société mère est établie à l’étranger.

La chambre sociale a préféré définir le groupe en se référant à l’article L. 2331‑1 du code du travail, relatif aux comités de groupe, en précisant toutefois qu’il n’y avait pas lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national20.

Les deux autres pourvois ont permis à la chambre sociale de tirer les conséquences de la détention par une même personne physique de la majorité des actions de plusieurs sociétés en jugeant que, dans ce cas, les conditions du contrôle effectif prévues par l’article L. 2331‑1 du code du travail étaient remplies entre ces sociétés21.

Depuis lors, les ordonnances des 22 septembre et 20 décembre 2017 ont défini la notion de groupe pour l’appréciation des difficultés économiques de l’entreprise par référence aux articles L. 233‑1, L. 233‑3.I et II et L. 233‑16 du code de commerce, en excluant toutefois les entreprises implantées hors du territoire français.

Mais le périmètre du groupe au sens de l’article L. 1233‑57‑3 du code du travail, relatif au contrôle de l’administration sur le plan de sauvegarde de l’emploi élaboré unilatéralement par l’employeur, n’a pas été modifié. La définition qu’en a donné la chambre sociale dans les trois arrêts cités reste donc ‑ pour le moment ‑ d’actualité.

Un pourvoi donnera peut‑être un jour à un avocat général de la Cour de cassation l’occasion de susciter une réflexion sur une évolution de cette jurisprudence…

Le président de la chambre sociale et l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation Louis Boré, président de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation

Hélène Farge, ancienne présidente de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation

Les quatre années de Jean‑Yves Frouin à la présidence de la chambre sociale ont illustré parfaitement comment les relations de confiance et de respect mutuel d’un président de chambre avec l’ordre des avocats à la Cour de cassation contribuent à l’amélioration sans cesse recherchée du bon fonctionnement de la justice et à l’évolution de la jurisprudence.

La représentation obligatoire par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation devant la chambre sociale, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, allait avoir dix ans lorsque Jean‑Yves Frouin en a été nommé le président, en septembre 2014.

L’augmentation du taux de cassation, la diminution du délai de jugement, tous les indicateurs montrent que cette mesure, conjuguée à la procédure de non‑admission, mise en place depuis le 1er janvier 2002, a apporté les effets escomptés dans l’intérêt de la Cour et de celui du justiciable.

Conseiller référendaire à cette même chambre de 1993 à 2003, Jean‑Yves Frouin avait connu l’époque où les délais de jugement étaient de plus de 900 jours (964 en 1993, 914 en 1994), et où le taux de cassation atteignait à peine 30 %22. Cette expérience de temps plus anciens et plus difficiles lui donnait des atouts : il savait l’importance de veiller constamment à la bonne administration de la justice, il savait ce qu’apportait un barreau spécialisé et il avait déjà, comme conseiller référendaire, gagné l’estime des avocats à la Cour de cassation.

Aussi, reprenant les « rencontres » avec les délégués de chambre, déjà instituées sous ses prédécesseurs, et établies avec toutes les autres chambres de la Cour, Jean‑Yves Frouin leur a donné plus de relief encore. À

19 Com., 18 février 2014, pourvoi n° 12‑29.752, Bull. 2014, V, n° 40.20 Soc., 16 novembre 2016, pourvoi n° 15‑15.190, Bull. 2016, V, n° 218.21 Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16‑23.223, publié au Bulletin, et Soc., 28 mars 2018, pourvoi n° 16‑26.218, publié au Bulletin.22 Statistiques publiées au rapport officiel de la Cour de cassation de l’année 2003. Le dernier rapport publié, pour l’année 2016, fait

apparaître un taux de cassation de 40 % (31,89 % de cassation et 9,8 % de cassation sans renvoi) et un délai moyen de jugement de 531 jours.

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l’origine, « les délégués de chambre » sont deux avocats, désignés par le président de l’ordre avec l’accord du conseil de l’ordre, pour rencontrer une fois par an au moins le président de chambre et faire un point sur les difficultés rencontrées de part et d’autre – magistrats, avocats ‑ dans l’instruction et le jugement des pourvois.

Ces rencontres, à la demande du président Frouin, ont été élargies, réunissant désormais le président de chambre, le doyen et un conseiller référendaire, côté magistrats, le président de l’ordre, les deux délégués de chambre et au moins deux autres confrères côté avocats. Le premier avocat général de la chambre y fut aussi convié.

Tous les sujets sont abordés. Ceux pratiques et matériels, tel celui, récurrent devant la chambre sociale, du traitement des séries. Lorsque plusieurs salariés, parfois des centaines quand ce n’est pas des milliers, forment une même demande contre un même employeur, il y a autant de décisions rendues par les juridictions du fond que de salariés et, en conséquence, autant de pourvois formés qui posent une même question.

Pour faciliter le traitement chronophage de ces séries, ces réunions entre magistrats et avocats ont permis de mettre au point une procédure de jonction des pourvois pour ne déposer qu’un seul mémoire et ne rendre qu’un seul arrêt. Certes il y a là un service réciproque : tâche simplifiée pour l’avocat et son cabinet, et tâche mieux préparée pour le rapporteur et la chambre. Mais c’est le justiciable qui est gagnant, tant il est préférable pour lui que le juge de cassation puisse se concentrer sur la question de droit qui lui est soumise plutôt que sur le décompte et la vérification de centaines de décisions identiques.

Les échanges portent encore sur les questions plus substantielles de la présentation des moyens et des mémoires, mais aussi des rapports. La discussion ouverte permet à chacun de connaître les difficultés rencontrées par l’autre dans l’exercice de sa mission.

Ils sont aussi l’occasion de discuter sur l’utilisation de la procédure de « non‑admission », devenue « rejet non spécialement motivé ». L’est‑elle trop ou pas assez ? On s’en doute, sur ce point les avis ne sont pas toujours convergents. Des accords sont trouvés sur les modalités selon lesquelles les avocats peuvent, en temps utile, s’opposer à une orientation vers un audiencement en formation de rejet non spécialement motivé.

L’organisation des audiences, notamment sur les questions nouvelles pour lesquelles plusieurs dossiers sont regroupés, l’oralité, la plaidoirie, sont autant de sujets à chaque fois abordés, ainsi que l’organisation du contradictoire sur les moyens soulevés d’office par la chambre. La portée de la cassation, demandée ou prononcée, le renvoi ou non devant la juridiction du fond, les préoccupations se rejoignent sur ces points et permettent d’y réfléchir ensemble.

Ces rencontres magistrats/avocats permettent d’ajuster au mieux le travail des uns avec celui des autres, grâce à une confrontation des points de vue, franche et libre. Cette franchise et cette liberté de parole doivent au caractère non officiel de ces réunions. Elles reposent plus certainement encore sur la confiance réciproque des interlocuteurs, qui se savent liés exclusivement par l’intérêt du justiciable, qui guide leurs missions respectives.

Elles sont devenues avec le président Frouin essentielles. Elles démontrent – si besoin était ‑ que des relations de qualité entre magistrats et avocats ne servent que l’intérêt du justiciable.

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15 septembre 2018La jurisprudence de la chambre sociale


II - La jurisprudence de la chambre sociale

1. ‑ Libertés fondamentales, égalité de traitement et discrimination

La notion de « liberté fondamentale » Jérôme Porta, professeur de droit, université de Bordeaux Comptrasec

Les normes protectrices des travailleurs n’ont pas toutes la même importance, ni la même portée : règle, principe, objectif, droit, liberté... La langue juridique s’emploie à les distinguer. Certaines sont parées d’un surcroît d’autorité et se voient adjoindre le qualificatif de « fondamental » (V. Champeil‑Desplats, « Les droits et libertés fondamentaux en France : genèse d’une qualification », in A. Lyon‑Caen et P. Lokiec, Droits fondamentaux et droit social, Dalloz 2005, p. 11‑37). Au sein de ce panthéon de la fondamentalité, la chambre sociale distingue une catégorie spécifique de normes auxquelles elle attache un surcroît de protection, les libertés fondamentales (J.‑G Huglo et E. Durlach, « Qu’est‑ce qu’une liberté fondamentale au sens de la chambre sociale ? », RDT 2018, p. 346). La notion est dite fonctionnelle, si bien qu’ici, le régime précède la définition.

Progressivement, les libertés fondamentales, au sens de la chambre sociale, se sont vu reconnaître un régime essentiellement prétorien, dérogatoire aux règles de droit commun sanctionnant la rupture illicite de la relation de travail. En principe, le juge ne peut, en l’absence de disposition le prévoyant, annuler un licenciement. La violation d’une liberté fondamentale permet au juge, par exception, de prononcer la nullité du licenciement et d’ordonner la réintégration du salarié (Soc., 31 mars 2004, pourvoi no 01‑46.960, Bull. 2004, V, no 101, Dr. soc. 2004, 666, obs. C. Radé). Cette qualification justifie également la saisine du juge des référés, qui « peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur » (Soc., 6 février 2013, pourvoi no 11‑11.740, Bull. 2013, V, no 27, Dr. soc. 2013. 415, obs. J. Mouly, et RDT 2013. 630, obs. P. Adam). De plus, la nullité d’un licenciement pour violation d’une liberté fondamentale a des conséquences différentes des autres hypothèses de nullité. Elle justifie en effet la non‑déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration (Soc., 2 février 2006, pourvoi no 03‑47.481, Bull. 2006, V, no 53, RDT 2006. 42 obs., O. Leclerc), renchérissant le montant de la réparation due au salarié. Le rejet de la qualification de liberté fondamentale est ici lourd de conséquence. Ainsi, la chambre sociale permet‑elle la déduction des revenus de remplacement, y compris en cas de nullité d’un licenciement d’un salarié victime de harcèlement moral (Soc., 14 décembre 2016, pourvoi no 14‑21.325, Bull. 2016, V, no 248). Ce particularisme de la sanction d’une liberté fondamentale a encore été renforcé par l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017, le barème prévu en réparation des licenciements injustifiés n’étant pas applicable notamment lorsque la nullité du licenciement est prononcée pour violation d’une liberté fondamentale (article L. 1235‑3‑1 du code du travail).

Cette protection renforcée, que justifie la gravité de la violation d’une liberté fondamentale, explique l’attention que la Cour de cassation porte à la reconnaissance d’une telle qualification. Ainsi a‑t‑elle pu dénier à certaines libertés le qualificatif de « fondamental ». La liberté de se vêtir (Soc., 28 mai 2003, pourvoi no 02‑40.273, Bull. 2003, V, no 178, Dr. soc. 2004. 132, note P. Lokiec) ou le droit de faire usage d’un titre ou un grade au temps et au lieu de travail (Soc., 24 avril 2013, pourvoi no 12‑12.411, Bull. 2013, V, no 106) ne sont pas des libertés fondamentales. Dans de récents arrêts, la chambre sociale a pareillement (dé)classé plusieurs droits sociaux. Pour la Cour, « le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale » (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 16‑20.270, publié au Bulletin, RDT 2017. 717, obs. M. Galy). Pareillement, la Cour considère que « la prohibition des discriminations en raison de l’âge ne constitue pas une liberté fondamentale consacrée par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni par la Constitution du 4 octobre 1958 qui justifierait, en cas de nullité du licenciement prononcé en violation de cette prohibition, la non‑déduction des revenus de remplacement perçus par le salarié entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration » (Soc., 15 novembre 2017, pourvoi no 16‑14.281, publié au Bulletin, D. 2018.190, chron. F. Ducloz, F. Salomon et N. Sabotier, RDT 2018.132, obs. M. Mercat‑Bruns). Par ces solutions, la Cour manifeste probablement sa préoccupation d’éviter un contournement du barème mis en place pour le calcul de l’indemnisation. Il n’empêche, les raisons de cette hiérarchie qu’elle entreprend de dresser au sein des droits fondamentaux des travailleurs ne peuvent manquer d’inquiéter. Certes, la chambre sociale n’est pas la seule à opérer de tels partages. Il n’y a pas de langue commune au sein de la fondamentalité des droits sociaux s’imposant aux juges du quai de l’Horloge. Les distinctions opérées par les juges constitutionnels, administratifs ou européens ne sont pas moins fonctionnelles.

Il n’empêche, les critères de ces distinctions n’en doivent pas moins être adéquats : le caractère fonctionnel de la qualification de liberté fondamentale au sens de la chambre sociale requiert que ces critères soient aptes à justifier de la gravité des violations imposant l’application d’une sanction renforcée.

Or ici faut‑il vraiment faire de la mention au préambule de 1946 ou dans la Constitution de 1958 un critère décisif pour identifier la gravité de la violation d’une norme fondamentale ? L’identification d’un bloc de constitutionnalité engage bien davantage les limites du contrôle du juge de la rue de Montpensier. La mise à l’écart des références internationales et européennes ne s’impose donc pas d’évidence. Pareillement, faut‑il réanimer la catégorie des « droits‑créances » pour caractériser le droit à l’emploi (note explicative pour l’arrêt Soc., 21 septembre 2017, préc.) ? Opposer droits‑créances et droits‑libertés sert essentiellement à justifier qu’une norme confère un droit subjectif invocable par les sujets de droit. Désormais d’un autre âge tant elle méconnaît la sophistication des usages reconnus aux droits sociaux fondamentaux aussi bien par les juges européens que par le juge français

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Bulletin d’informationLa jurisprudence de la chambre sociale


(not. D. Roman, « La justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l’édification d’un État de droit social », La revue des droits de l’homme [En ligne], 1|2012), cette opposition ne donne pas de critère pour apprécier la gravité d’une atteinte à une norme fondamentale.

Qu’il faille circonscrire la qualification de liberté fondamentale, il y a là une évidence. Toutefois, il importe ici que la chambre sociale donne à cette catégorie des raisons qui lui sont propres.

Il faut revenir à une question première : pourquoi sanctionner avec une particulière rigueur la violation de certains droits fondamentaux dans le contexte de la relation de travail ? Il est assurément des libertés dont l’avènement trouve ses conditions dans le travail. S’il faut chercher une axiologie, elle est donc bien plutôt dans la reconnaissance des liens entre l’effectivité de ces libertés et le travail.

L’égalité et le dialogue social Jean-François Cesaro, professeur à l’université Paris II Panthéon‑Assas

1. Mécanique de la règle jurisprudentielle. Les règles jurisprudentielles sont assez naturellement celles qui, pour l’observateur, suscitent le plus de ravissement, spécialement lorsqu’elles constituent une surprise juridique et institutionnelle. L’intérêt redouble lorsque la création est susceptible de se répéter jusqu’à former un courant nourri de décisions qui éclairent différents aspects de la norme. Pour que celui‑ci puisse exister, une première décision qui formule une règle nouvelle est nécessaire mais elle n’est pas suffisante. Il faut d’une part qu’existe une importante différence entre la règle inventée et les pratiques constatées (ces dernières n’étant pas conformes aux premières) et d’autre part qu’existe un intérêt (social, moral, patrimonial...) des plaideurs à l’effet de la règle judiciairement énoncée. Aussi, la première décision qui pose la règle ouvre une phase de « calcul » de la part du monde des praticiens pour déterminer quels avantages ils peuvent en tirer.

2. Principe d’égalité. Pour le principe d’égalité développé par la Cour de cassation depuis l’arrêt Ponsolle, le courant jurisprudentiel est remarquablement fort. Après cette première décision, les utilités de la règle sont rapidement apparues aux plaideurs et les litiges n’ont pas manqué.

3. Démocratie sociale. L’on observe que cette égalité jurisprudentielle a rencontré un autre courant juridique, d’une nature différente, puisque porté par le législateur, mais disposant d’une force de structuration du droit social au moins aussi importante. La loi no 2008‑789 du 20 août 2008, en imposant une condition d’audience, a donné une nouvelle signification à la légitimité des syndicats (le terme pouvant emporter discussion – pourquoi ne serait‑il pas légitime indépendamment de l’élection ?). Le développement des accords « majoritaires » devrait accentuer cet effet, permettant un renforcement des effets susceptibles de leurs être reconnus. L’élément déterminant, ce n’est pas tant la qualité de syndicat, mais le fait que celui qui représente les salariés dispose d’une légitimité électorale. Par extension, les produits du dialogue social deviennent des éléments structurants de la négociation collective. En atteste, en dernier lieu, l’interprétation ministérielle des dispositions relatives au conseil social et économique : si le découpage en établissements distincts décidé par l’employeur est subordonné au respect de conditions qui prêtent à un débat judiciaire, en revanche, lorsque ce périmètre est négocié, « la loi n’impose pas la prise en compte de critères spécifiques [...]. Ces critères peuvent donc être librement déterminés par les partenaires sociaux » (document ministère du travail. Comité social et économique, 100 questions-réponses, 19 avril 2018, p. 19, question no 25).

4. Conciliation. L’arrêt rendu le 27 janvier 2015, s’agissant de la distinction prévue par des accords collectifs entre les cadres et les non‑cadres, est le résultat d’une conciliation entre la reconnaissance d’une plus grande légitimité des négociateurs des conventions et accords collectifs et le principe d’égalité développé jusqu’alors par le juge. Dans un attendu désormais célèbre, la Cour de cassation devait décider que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi no 13‑22.179, Bull. 2015, V, no 9 ; JCP 2015, éd. S, 1054, étude J. Daniel ; RDT 2015, p. 339, note E. Peskine ; RDT 2015, p. 472, note G. Pignarre ; Dr. soc. 2015, p. 237, obs. A. Fabre ; Dr. soc. 2015, p. 351, obs. P.‑H. Antonmattei. – Soc., 8 juin 2016, pourvois no 15‑11.324 et no 15‑11.478 à no 15‑12.021, Bull. 2016, V, no 130 ; JCP 2016, éd. S, 1321, note B. Bossu).

Le motif devait ensuite être décliné à plusieurs reprises s’agissant, notamment, des différences entre établissements, établies selon les cas par accords d’établissement (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi no 15‑18.444, Bull. 2016, V, no 206) ou d’entreprise (Soc., 4 octobre 2017, pourvois no 16‑17.517 et no 16‑17.518, publiés au Bulletin) ou des transferts conventionnels de salariés (Soc., 30 novembre 2017, pourvois no 16‑20.532 à 16‑20.549, publiés au Bulletin).

5. Considération. Le raisonnement qui résulte de ces arrêts rayonne au‑delà du dialogue noué avec les syndicats. Ainsi, lorsque le juge social décide que le principe d’égalité ne s’applique pas à des plans de sauvegarde successifs, le professeur Bossu écrit : « nul n’ignore que la chambre sociale de la Cour de cassation est de plus en plus réticente à remettre en cause les solutions retenues par les acteurs de la vie sociale. Ainsi, depuis le 27 janvier 2015, elle pose une présomption de justification pour les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs [...]. En définitive, les arrêts du 29 juin 2017 semblent s’inscrire dans un mouvement plus général visant à conforter les choix des acteurs de la vie sociale » (Soc., 29 juin 2017, pourvoi no 15‑21.008, publié au Bulletin ; JCP 2017, éd. S, 1298).

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Le principe de participation peut bien entendu être invoqué (v. Soc., 4 octobre 2017, préc.), de même que certains articles du code du travail (articles. L. 2261‑22 et L. 2271‑1 du code du travail), mais il n’est guère certain qu’il y ait là une explication complète ; le dialogue social et ses fruits ne sont pas nouveaux. Ce qui change, c’est la considération, entendue comme l’attention et la reconnaissance de l’importance, qui lui est accordée. C’est une caractéristique de la norme qui, indépendamment de sa prescription, devient décisive lorsque se pose la question de sa conciliation avec d’autres.

Le contrôle et la surveillance des salariés, les arrêts Libert et Barbelescu Elise Barbé, conseiller référendaire à la chambre sociale

« Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée » : tel est le principe posé par la chambre sociale de la Cour de cassation, au visa des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, 9 du nouveau code de procédure civile et L. 1202‑ du code du travail (devenu L. 1121‑1 du même code), dans son arrêt Nikon (Soc., 2 octobre 2001, pourvoi no 99‑42.942, Bull. 2001, V, no 291).

Le secret des correspondances étant « intimement » lié au respect de la vie privée, il a été énoncé que l’employeur ne pouvait prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un ordinateur mis à sa disposition pour son travail, même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur, dès lors que ceux‑ci ont été étiquetés « personnels ». Mais à l’inverse, en l’absence d’un telle mention, leur caractère professionnel est présumé (Soc., 26 juin 2012, pourvoi no 11‑15.310, Bull. 2012, V, no 196) même lorsque ces courriels, intégrés sur le disque dur de l’ordinateur, émanent à l’origine de la messagerie personnelle du salarié (Soc., 19 juin 2013, pourvoi no 12‑12.138, Bull. 2013, V, no 158). La même présomption est utilisée pour les fichiers et dossiers informatiques, en sorte que, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, l’employeur peut y avoir accès hors sa présence (Soc., 17 mai 2005, pourvoi no 03‑40.017, Bull. 2005, V, no 165 ; Soc., 21 octobre 2009, pourvoi no 07‑43.877, Bull. 2009, V, no 226 ; Soc., 19 juin 2013, pourvoi no 12‑12.138, Bull. 2013, V, no 158), y compris lorsqu’ils proviennent d’une clé USB personnelle connectée à un ordinateur professionnel (Soc., 12 février 2013, pourvoi no 11‑28.649, Bull. 2013, V, no 34), ce qui implique qu’un salarié ne puisse pas en rendre le contenu inaccessible par un procédé de cryptage (Soc., 18 octobre 2006, pourvoi no 04‑48.025, Bull. 2006, V, no 308). En outre, si l’employeur peut toujours consulter les fichiers non étiquetés par le salarié, il ne peut toutefois les produire dans une procédure judiciaire sans l’accord de ce dernier si leur contenu s’avère, en définitive, relever de la vie privée (Soc., 10 mai 2012, pourvoi no 11‑11.252), ce qui est induit par le fait qu’ils proviennent de la messagerie personnelle du salarié, distincte de la messagerie professionnelle dont il dispose pour les besoins de son activité, sans être intégrés sur le disque dur de l’ordinateur (Soc., 26 janvier 2016, pourvoi no 14‑15.360, Bull. 2016, V, no 12).

Dans son arrêt du 22 février 2018 (Libert c. France, req. no 588/13) la Cour de Strasbourg, intégrant dans son examen bon nombre des arrêts susmentionnés, a retenu que le droit positif français prévoyait un dispositif de protection de la vie privée ; elle a jugé que la cour d’appel, confirmée par la Cour de cassation (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi no 11‑12.502), avait adopté des motifs « pertinents et suffisants » en adaptant ce droit aux circonstances particulières de l’espèce, soit un salarié qui avait dénommé l’ensemble de son disque dur « personnel » et y avait enregistré des fichiers à caractère pornographique. Elle a conclu à l’absence de violation de l’article 8 de la Convention précitée, retenant que les « autorités internes » n’avaient pas excédé la marge d’appréciation dont elles disposent.

L’appréciation de la licéité d’un système de surveillance des salariés par leur employeur procède de la même recherche d’équilibre entre pouvoir de direction de l’employeur et respect de la vie privée du salarié. Revenant sur un arrêt de chambre du 12 janvier 2016, la grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme a, dans un arrêt du 5 septembre 2017 (Barbulescu c. Roumanie, req. no 61‑496/08), défini, pour la première fois dans une affaire relative à la surveillance des communications électroniques d’un salarié par un employeur privé, les critères que doivent prendre en compte les « autorités nationales » dans leur examen de la mesure : information préalable et complète des mesures mises en œuvre, étendue de la surveillance effectuée par l’employeur et degré d’intrusion dans la vie privée du salarié, la Cour faisant une distinction entre la surveillance des flux et celle, plus intrusive, de leur contenu, indication des raisons légitimes de nature à justifier cette surveillance, la justification attendue étant croissante en fonction du degré d’intrusion de la mesure prise et le seul risque encouru par l’employeur en termes de sécurité ou de responsabilité étant insuffisant, impossibilité de mettre en place des moyens moins intrusifs, cette recherche étant d’autant plus importante si le contenu même des messages est soumis à la surveillance, conséquences de la surveillance pour le salarié, notamment par l’utilisation de ses fruits à son égard compte tenu du but poursuivi énoncé par l’employeur lors de sa mise en œuvre, et garanties adéquates permettant d’empêcher l’accès aux communications du salarié en l’absence d’information préalable. Considérant que ces critères n’étaient pas remplis, la Cour européenne a conclu à la violation de l’article 8 de la Convention dans ce litige qui opposait un employeur à son salarié qui se plaignait, nonobstant un règlement intérieur interdisant une utilisation privée des outils professionnels, d’une intrusion dans sa vie privée en raison de l’ouverture de messages personnels de son compte Yahoo Messenger, créé en son nom à la demande de sa hiérarchie à des fins professionnelles, et de leur production dans le litige prud’homal, devant les juridictions nationales, sur le licenciement pour faute grave dont il avait été l’objet.

La chambre sociale de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’appliquer ces principes d’information préalable, de proportionnalité entre l’objectif poursuivi et l’atteinte aux libertés individuelles et de finalités strictement encadrées de systèmes de surveillance, en particulier de géolocalisation des véhicules mis à la

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disposition du personnel itinérant (Soc., 3 novembre 2011, pourvoi no 10‑18.036, Bull. 2011, V, no 247, et Soc., 20 décembre 2017, pourvoi no 16‑12.569). À cet égard, la jurisprudence s’appuyant sur le principe de déclaration préalable à la CNIL d’un tel système de contrôle, l’incidence sur cette dernière de l’adoption de la loi relative à protection des données personnelles, suite au règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, abrogeant la directive 95/46/CE, qui met fin à ce principe et qui prévoit, en cas de risque élevé pour la protection de ces données, l’obligation pour l’employeur de réaliser une analyse d’impact avec l’aide des outils développés par la CNIL, pourra être questionnée.

Le contrôle juridictionnel du pouvoir patronal sur les communications électroniques des salariés : pour un dialogue (musclé) des juges Jean-Emmanuel Ray, professeur à l’université Paris I Panthéon‑Sorbonne

Comme le montrent à l’envi les deux arrêts opposés rendus par la Cour européenne des droits de l’homme dans la même affaire Barbulescu (12 janvier 2016 : absence de violation de l’article 8, par six voix contre une ; Grande chambre, 5 septembre 2017, violation par onze voix contre six), le contrôle juridictionnel du pouvoir patronal sur les communications électroniques des salariés mérite d’être repensé. En repartant de la jurisprudence française, plus réaliste pour les deux parties.

D’abord pour une raison d’équilibre probatoire, bien expliquée dans l’opinion dissidente émise le 5 septembre 2017 par les six juges minoritaires : « Si les juridictions internes ont accordé plus de poids au droit pour l’employeur d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise et de surveiller la façon dont les employés accomplissaient leurs tâches qu’au droit du requérant au respect de sa vie privée et de sa correspondance, il n’est pas déraisonnable pour un employeur de vouloir vérifier qu’ils accomplissent leurs tâches professionnelles lorsqu’ils font usage sur leur lieu de travail et pendant leurs heures de travail du matériel qu’il met à leur disposition ».

Il n’est en effet « pas déraisonnable » de penser que, sur temps et lieu de travail, un travailleur travaille. Ce pourrait même constituer une « attente raisonnable » de l’employeur, qui le rémunère pour cela.

Or pour la Cour, cette « vie privée sociale » du salarié qu’il faut sauvegarder est « la possibilité pour l’individu de développer son identité sociale, d’aller vers les autres afin de nouer et de développer des relations avec ses semblables » (§ 70). On préférera à cette phraséologie jargonnante son « juste équilibre entre les intérêts en jeu », initié par notre chambre sociale dans le prémonitoire arrêt Nikon rendu le 2 octobre 2001.

Aux temps et lieu de travail, l’activité du salarié est présumée professionnelle, a fortiori quand elle passe par les systèmes d’information de l’entreprise. L’employeur peut donc prendre connaissance de leur contenu, exactement comme s’il s’agissait d’un dossier carton bleu ou de lettres‑missives envoyées à l’entreprise. Car énoncer, sans distinction, que « la notion de correspondances’applique à l’envoi et à la réception de messages, même depuis l’ordinateur de l’employeur », c’est méconnaître le fonctionnement d’une société où des collaborateurs s’absentent ou sont partis... et que le client important appelle.

« L’attente raisonnable du salarié à ce que sa vie privée soit protégée et respectée » (§ 73) doit donc d’abord dépendre de lui : s’il veut protéger sa vie privée, la balle est dans son camp et il lui appartient de (simplement) titrer son dossiel ou sa correspondance « Privé ».

Car, contrairement aux activités personnelles et conversations téléphoniques privées d’hier, les systèmes d’information sont aujourd’hui le cœur des entreprises, mais un cœur fragile. Sans même évoquer un collaborateur mal intentionné, un salarié effectuant trop librement des expéditions sur le Net ou cliquant trop facilement sur une proposition faite par mail peut importer des virus et autre « rançonware » pouvant mettre à genoux la PME, et en cause l’emploi de ses camarades.

Car dans son intérêt bien compris enfin, il faut éviter d’encourager le collaborateur à s’épancher sur sa vie privée : avec les TIC, tout n’est pas juridiquement permis mais tout est techniquement possible, car traçabilité et mémoire sont inhérentes à ces outils. Les bien involontaires Petits Poucets que nous sommes laissons nos « empreintes digitales » dès que nous ouvrons un ordinateur, envoyons un SMS ou un courriel, même intitulé « Privé ». Et la révolution de l’internet des objets ne fait que commencer...

Même si, depuis le 25 mai 2018, en application du règlement « relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel », les services juridiques doivent passer toutes les collectes de données au fin tamis du principe de minimisation...

Alors oui, ces rudes textes et jurisprudences interdisent officiellement à l’employeur d’aller farfouiller dans tous les équipements professionnels... dont il reste le propriétaire ou le titulaire de l’abonnement, incluant souvent la géolocalisation. Mais il arrive aussi que des responsables informatiques consultent discrètement dossiels et autres courriels, surtout ceux titrés « Privé », car forcément plus croustillants (cf. Soc., 26 juin 2012, pourvoi no 11‑15.310, Bull. 2012, V, no 196). Ou aillent chercher les photos mises à la poubelle, que la collaboratrice a pris soin de vider à trois reprises et qui est donc vide… sur son écran.

Bref, laisser penser au collaborateur que sa vie privée, voire intime, qu’il étale benoîtement grâce à des outils professionnels, restera secrète est donc parfaitement illusoire. Le smartphone personnel (76 % des français équipés en 2018) rend par ailleurs moins nécessaire l’utilisation d’un matériel professionnel.

Comme pour rédiger la charte sur le droit à la déconnexion ou encore négocier l’accord sur le télétravail, la révolution numérique oblige juristes d’entreprise et juges à se rapprocher des informaticiens afin de ne pas passer pour de sympathiques rêveurs s’évertuant à poser de risibles barrières.

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2. ‑ Contrat de travail formation et rupture

Autour de la promesse d’embauche : commentaire de l’arrêt de la chambre sociale du 21 septembre 2017, pourvoi no 16-20.104 Philippe Flores, président de chambre à la cour d’appel de Versailles

Le point de savoir si, dans le cadre ou à la suite de négociations, un contrat de travail s’est formé puise tant aux sources du droit du travail qu’à celles du droit civil. S’il ne fait guère de doute que l’écrit qui ne mentionne ni l’emploi occupé, ni la rémunération, ni la date d’embauche, ni le temps de travail constitue une simple offre d’emploi (Soc., 12 juillet 2006, pourvoi no 04‑47.938, Bull. 2006, V, no 244), la chambre sociale jugeait de façon traditionnelle que constitue une promesse d’embauche valant contrat de travail l’écrit qui précise l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction (Soc., 15 décembre 2010, pourvoi no 08‑42.951, Bull. 2010, V, no 296 ; Soc., 7 mars 2012, pourvoi no 10‑21.717 ; Soc., 19 décembre 2014, no 13‑19.483, Bull. 2014, V, no 138). Cette solution était sérieusement critiquée par la doctrine, qui lui reprochait surtout de faire reposer la qualification de contrat de travail sur le comportement de l’employeur et de rendre le salarié partie à un contrat sans qu’il y ait consenti, fût‑ce tacitement (G. Auzero, RDT 2011, p. 108 ; S. Tourneaux, RDT 2016, p. 700 ; J. Mouly, Dr. soc. 2016, p. 867).

Par sa rigidité, cette jurisprudence présentait des inconvénients. Ainsi, s’est posée la question de savoir si un employeur pouvait s’opposer au paiement de l’indemnité de fin de contrat réclamée par un salarié intérimaire au motif qu’il avait, avant l’expiration de la mission, adressé une promesse d’embauche qui valait contrat de travail, peu important que le salarié n’ait pas donné son consentement avant l’expiration du contrat. La chambre sociale a écarté ce raisonnement et relevé que le salarié avait accepté la « promesse d’embauche » neuf jours après le terme de la mission, de sorte que le salarié n’avait pas bénéficié immédiatement d’un contrat de travail et que la condition de l’article L. 1251‑32 du code du travail pour exclure le paiement de l’indemnité de fin de contrat n’était pas remplie (Soc., 5 octobre 2016, no 15‑28.672, Bull. 2016, V, no 186). La chambre sociale réintégrait l’expression de la volonté du salarié dans l’analyse de la situation : « la promesse d’embauche » – la chambre sociale utilisant des guillemets à dessein – ouvrait une phase de négociation avec le salarié et il fallait que celle‑ci soit concluante avant le terme de la mission pour que le salarié perde le droit à l’indemnité de précarité. Pour écarter le risque d’élision des droits du salarié, il fallait permettre à ce dernier de réfléchir à la proposition qui lui était faite et, le cas échéant, laisser un temps pour la négociation. Il était nécessaire de prendre en compte le moment où le salarié exprimait son consentement. De même, en matière de contrat à durée déterminée, la chambre sociale a dû distinguer la promesse de contrat du contrat lui‑même, pour retenir que les dispositions relatives au formalisme du contrat de travail à durée déterminée de l’article L. 1242‑12 du code du travail ne s’appliquaient pas à la promesse d’embauche, même si celle‑ci remplissait les conditions pour recevoir la qualification de contrat de travail (Soc., 6 juillet 2016, pourvoi no 15‑11.138, Bull. 2016, V, no 144). Dès lors qu’un contrat à durée déterminée a été régulièrement signé, le salarié ne peut pas s’appuyer sur la forme de la promesse d’embauche pour solliciter la requalification en contrat à durée indéterminée. Ces aménagements nécessaires ont toutefois conforté la doctrine dans ses critiques.

Finalement, la chambre sociale a emprunté un chemin, déjà tracé par la chambre mixte (chambre mixte, 24 février 2017, pourvoi no 15‑20.411, publié au Bulletin), et décidé de réexaminer sa jurisprudence au regard de l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance no 2016‑131 du 10 février 2016 (articles 1113 et suivants du code civil), même si cette dernière n’était pas applicable rationae temporis. La chambre a pris acte de la distinction opérée par l’ordonnance entre l’offre et la promesse de contrat et a rejoint la solution retenue par les autres chambres civiles (3e Civ., 7 mai 2008, pourvoi no 07‑11.690, Bull. 2008, III, no 79 ; 3e Civ., 16 avril 2013, pourvoi no 12‑15.025) : l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur, ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur. En revanche, la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis.

En tenant compte de l’évolution du droit des obligations résultant de l’ordonnance du 10 février 2016, la chambre sociale tire les conséquences de l’article L. 1221‑1 du code du travail, aux termes duquel le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Cela ne signifie évidemment pas que les règles de droit du travail sont subordonnées à celles du code civil, mais que le droit des obligations permet de dégager ou de faire évoluer les règles applicables lorsqu’aucune règle propre au droit du travail ne commande la solution. L’ordonnance la conduisait à apprécier différemment, dans les relations du travail, la portée des offres et promesses de contrat de travail. Cette démarche avait également été adoptée pour transposer les prévisions de l’ordonnance en matière de cession de contrat (articles 1216 et suivants du code civil) à la convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d’organiser non pas la rupture mais la poursuite du contrat de travail et écarter ainsi l’application des dispositions relatives à la rupture conventionnelle, qui n’étaient pas adaptées à une telle convention (Soc., 8 juin 2016, pourvoi no 15‑17.555, Bull. 2016, V, no 129).

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La chambre sociale s’est appuyée sur la volonté du législateur pour mettre fin à une solution que les relations de travail ne justifiaient plus et justifier l’évolution de sa jurisprudence. Elle prend désormais en compte l’intensité des propositions de l’éventuel employeur et la volonté des deux parties pour distinguer l’offre de la promesse d’embauche et décider si un contrat de travail a ou non été conclu.

La période d’essai François Pion, conseiller à la chambre sociale

Une période d’essai placée au début d’un contrat à durée indéterminée y introduit nécessairement un temps de précarité qui contraste avec l’encadrement du pouvoir de licencier de l’employeur propre à ce contrat1. L’élaboration, par la chambre sociale, d’un corpus de jurisprudence qui encadre strictement l’usage de la période d’essai, commencé bien avant la loi no 2008‑596 du 25 juin 2008 qui lui a donné un cadre législatif, s’est poursuivie, comme en témoignent les décision rendues ces quatre dernières années tant dans la mise en œuvre de la période d’essai ou de son renouvellement (I) que lors de la rupture de celle‑ci (II).

I. ‑ La chambre sociale vérifie le bien‑fondé et la légalité de la période d’essai et de son renouvellement (A), et le respect des conditions de forme qui garantissent l’information et le consentement des parties (B).

A. ‑ Tout d’abord, l’employeur n’est pas fondé à prévoir une période d’essai, lorsqu’il a pu apprécier, par le passé, les capacités professionnelles du salarié sur les mêmes fonctions ou un emploi identique, quelles que soient les circonstances dans lesquelles il a pu en connaître : dans le cadre d’un contrat de prestation de service (Soc., 21 janvier 2015, pourvoi no 13‑21.875), dans le cadre d’un premier contrat de travail (Soc., 5 octobre 2016, pourvoi no 15‑16.384). Au regard de sa finalité, qui est de permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, la période d’essai n’est plus pertinente.

La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit2. À défaut, le consentement du salarié ne peut y suppléer (Soc., 28 janvier 2016, pourvoi no 14‑12.027) et l’accord doit être regardé comme plus favorable au salarié et primer sur le contrat de travail (Soc., 20 décembre 2017, pourvoi no 16‑17.998, publié au Bulletin)3.

B. ‑ Si l’absence de mention d’une période d’essai dans une promesse d’embauche ne fait pas obstacle à ce que les parties en prévoient une dans le contrat de travail (Soc., 12 juin 2014, pourvoi no 13‑14.258, Bull. 2014, V, 138), la clause doit cependant, conformément aux dispositions de l’article L. 1221‑23 du code du travail4, nécessairement figurer dans le contrat signé par le salarié (Soc., 23 mai 2017, pourvoi no 16‑10.544), l’écrit restant, en matière de formation du contrat, un vecteur privilégié de l’information des parties5.

Lors du renouvellement, l’apposition d’une simple signature du salarié sur un document établi par l’employeur et remis en main propre ne suffit pas, comme ne permettant pas de distinguer la preuve de la réception de l’offre de renouvellement de l’accord nécessaire du salarié à son contenu (Soc., 8 juillet 2015, pourvoi no 14‑11.762 ; Soc., 22 septembre 2015, pourvoi no 14‑11.731). En revanche, la même signature, précédée de la mention « lu et approuvé », garantit un consentement non équivoque (Soc., 23 septembre 2014, pourvoi no 13‑17.140).

Les parties doivent également respecter les formalités particulières prévues par la convention collective, qui, ayant pour objet de garantir la liberté de leur consentement, conditionnent la validité du renouvellement : pour un échange de lettre, Soc., 9 juillet 2014, pourvoi no 12‑15.479.

S’agissant de la durée, renouvellement compris, de la période d’essai, la chambre sociale a été saisie du sort, après le 30 juin 20096, des stipulations des accords de branche conclus avant la publication de la loi no 2008‑596 du 25 juin 2008 fixant des durées d’essai plus courtes que celles du régime légal. Tirant les conséquences de la combinaison des articles L. 1221‑22 du code du travail7, qui prévoit que les durées légales ont un caractère impératif, et 2, II, de la loi nº 2008‑596 du 25 juin 2008, selon lequel les dispositions conventionnelles prévoyant des durées plus courtes ont cessé de s’appliquer après le 30 juin 2009, la chambre sociale a jugé que, depuis le 1er juillet 2009, les durées maximales de la période d’essai prévues aux articles L. 1221‑19 et L. 1221‑21 du code du travail se sont substituées aux durées plus courtes (Soc., 31 mars 2016, pourvoi no 14‑29.184, Bull. 2016, V, no 61).

Contrairement aux conventions fixant des durées d’essai plus courtes, les conventions fixant des durées plus longues continuent de s’appliquer après le 1er juillet 2009, comme entrant dans les exceptions prévues par l’article L. 1221‑22 précité. Dans le droit fil de sa jurisprudence, la chambre sociale en vérifie le caractère raisonnable au regard des « principes posés par la Convention internationale no 158 de l’Organisation internationale du travail sur le licenciement adoptée à Genève le 22 juin 1982 et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990

1 Rapport annuel de la Cour de cassation 2009, p. 249.2 Article L. 1221‑21 du code du travail.3 Article 2 de l’avenant « mensuel » du 2 mai 1979 à la convention collective régionale des industries métallurgiques, mécaniques et

connexes de la région parisienne du 16 juillet 1954.4 La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement

ou le contrat de travail.5 Rapport annuel de la Cour de cassation 2010, p. 141.6 Article 2 II de la loi no 2008‑596 du 25 juin 2008 : les stipulations des accords de branche conclus avant la publication de cette loi et

fixant des durées d’essai plus courtes que celles fixées par l’article L. 1221‑19 restent en vigueur jusqu’au 30 juin 2009.7 Article L. 1221‑22 du code du travail : les durées des périodes d’essai fixées par les articles L. 1221‑19 et L. 1221‑21 ont un caractère

impératif [...].

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et la dérogation prévue en son article 2, paragraphe 2 b8 », dont elle reconnaît que les dispositions, directement applicables, sont impératives9. Au regard de ce visa, elle estime qu’une période d’essai d’une durée de douze mois, renouvellement inclus ou non, est déraisonnable (Soc., 11 janvier 2012, pourvoi no 10‑17.945, Bull. 2012, V, no 11 ; Soc., 30 septembre 2014, pourvoi no 13‑21.385).

II. ‑ La faculté légale ouverte à l’employeur et au salarié de rompre sans condition ni formalité le contrat de travail conduit la chambre sociale à s’assurer de l’absence d’un exercice abusif de ce droit discrétionnaire10. C’est, en effet, à l’occasion de la rupture de la période d’essai, lorsque l’employeur rompt le contrat de travail de façon unilatérale et discrétionnaire ‑ en notifiant la rupture sans la motiver (Soc., 15 janvier 2014, pourvoi no 12‑14.650) ‑, que le droit peut dégénérer en abus, soit en raison d’une légèreté blâmable ou d’une intention de nuire, soit en détournant la finalité de l’essai, lorsque les véritables motifs de cette rupture ne sont pas en lien avec l’aptitude professionnelle ou personnelle du salarié à exercer les fonctions (Soc., 15 décembre 2016, pourvoi no 15‑21.596, pour une période d’essai rompue neuf jours après son début, le salarié devant être remplacé n’ayant pas libéré son poste). C’est dans cette seule hypothèse d’un abus de droit que le salarié peut obtenir une indemnité (Soc., 15 avril 2016, pourvoi no 14‑24.930).

Enfin, la chambre sociale a été saisie de la question de savoir ce qu’il advenait lorsque la durée du délai de prévenance prévue par l’article L. 1221‑25 du code du travail11 était supérieure à la durée restant à courir de la période d’essai. En effet, dans cette hypothèse, le contrat ne peut être rompu avant la fin de la période d’essai en respectant le délai de prévenance. Écartant la possibilité que le délai de prévenance s’insère dans la période d’essai avec pour conséquence (automatique) de réduire toutes les durées de l’essai de la durée du délai de prévenance12, par deux arrêts, elle a précisé qu’en cas de rupture pendant la période d’essai, le contrat prend fin au terme du délai de prévenance s’il est exécuté et au plus tard à l’expiration de la période d’essai (Soc., 5 novembre 2014, pourvoi no 13‑18.114, Bull. 2014, V, no 254), et que c’est la poursuite de la relation de travail au‑delà du terme de l’essai qui donne naissance à un nouveau contrat de travail, une telle hypothèse étant exclue lorsque l’employeur rompt la période d’essai avant son terme sans respecter le délai de prévenance (Soc., 23 janvier 2013, pourvoi no 11‑23.428, Bull. 2013, V, no 14 ; Soc., 16 septembre 2015, pourvoi no 14‑16.713, Bull. 2015, V, no 159). L’article L. 1221‑25 du code du travail prévoit désormais une indemnité compensatrice pour le salarié dont le délai de prévenance n’a pas été respecté.

Les modes de rupture du contrat de travail hier et aujourd’hui Gérard Couturier, professeur émérite à l’université Paris‑I Panthéon‑Sorbonne

En vingt‑cinq ans environ, l’identification et la combinaison des différents modes de rupture du contrat de travail ont été profondément redéfinies. Cette évolution s’observe dans la durée, les plus récentes réformes l’ont seulement prolongée.

Il est d’autant plus opportun de l’évoquer ici qu’à chacun de ses temps forts, le conseiller puis le président Jean‑Yves Frouin a été présent par ses analyses éclairant l’état du droit positif et les options prises ou à prendre. C’est ainsi, en particulier, qu’à la veille des arrêts qui ont fondé le régime jurisprudentiel de la prise d’acte, il donnait une présentation très fine et complète de l’état de la jurisprudence et des directions dans lesquelles la Cour de cassation devrait s’engager (voir Semaine social Lamy, no 1119, du 22 avril 2003, p. 5). Cinq ans plus tard, il montrait la réorganisation des modes de rupture qui s’affirmait autour de la prise d’acte, en passe de devenir « mode de rupture de droit commun », et la rupture conventionnelle telle qu’instituée par la loi du 25 juin 2008 à la suite de l’accord du 11 janvier de la même année (voir « Les ruptures à l’initiative du salarié et le droit de la rupture du contrat de travail », JCP éd. S, 15 juillet 2008, 1407). En 2015, ouvrant les Rencontres de la chambre sociale, il marquait avec force le rôle de la jurisprudence dans l’approfondissement des changements donnant leurs spécificités à ces « nouvelles ruptures » (BICC no 828, 1er octobre 2015, p. 5).

Ces analyses constituent donc le meilleur des guides pour suivre et mesurer l’évolution des modes de rupture du contrat de travail dans ses deux composantes essentielles.

I. ‑ Rôle et nature de la prise d’acte

Ce qui était en cause lors de la consécration jurisprudentielle de la prise d’acte (voir notamment Soc., 25 juin 2003, pourvoi no 01‑42.679, Bull. 2003, V, no 209), c’était une conception d’ensemble des modes de rupture du contrat de travail. À l’époque, le conseiller Jean‑Yves Frouin avait bien montré par quel enchaînement de déductions on était passé de la formule de l’article L. 122‑4 du code du travail (reportée depuis dans l’article L. 1231‑1), selon laquelle « le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié », aux solutions conduisant à traiter comme licenciements sans cause réelle et sérieuse des ruptures intervenues pourtant à l’initiative du salarié mais qui ne manifestaient pas une volonté claire et non équivoque de démissionner. C’est pour dépasser ce malentendu de « l’autolicenciement » qu’a été inaugurée la formule consacrée depuis lors selon laquelle « lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission ».

8 Selon l’article 2, § 1 et 2 b, de la Convention C 158 de l’OIT : « 1. La présente Convention s’applique à toutes les branches d’activité économique et à tous les travailleurs salariés ».

9 Soc., 29 mars 2006, pourvoi no 04‑46.499, Bull. 2006, V, no 131 ; Soc., 26 mars 2013, pourvoi no 11‑25.580, Bull. 2013, V, no 82. 10 Rapport annuel de la Cour de cassation 2016, p. 241.11 L’article L. 1221‑25 du code du travail dispose que la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait du délai

de prévenance, qui va de vingt‑quatre heures à un mois, selon le temps d’activité déjà accompli.12 « Rupture de la période d’essai : non‑respect du délai de prévenance par l’employeur », J.‑Y. Frouin, chron. RJS 4/13, p. 211.

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Pour l’application de cette formule, la prise d’acte doit s’entendre de tout acte par lequel le salarié manifeste sa volonté de considérer le contrat comme rompu en imputant cette rupture à l’employeur. C’est ce à quoi aboutissent les solutions retenues par la jurisprudence relativement aux démissions motivées ou aux démissions équivoques.

Cette prise d’acte apparaît comme un mode de rupture du contrat de travail nouveau mais paradoxal : à proprement parler, celui qui prend acte ne déclare pas qu’il rompt le contrat ; il constate qu’il est déjà rompu du fait de l’autre partie. Le salarié prend acte d’une rupture qui « trouve sa cause première dans le fait de l’employeur » (expression empruntée à Jean‑Yves Frouin, note sous Soc., 20 janvier 2010, pourvoi no 08‑43.471, Bull. 2010, V, no 17, JCP 2010, éd. S, 1141). Dans cette jurisprudence, la prise d’acte met essentiellement en cause la responsabilité de la rupture du contrat : la prise d’acte justifiée est imputable à l’employeur (Soc., 11 janvier 2012, pourvoi no 10‑15.481, Bull. 2012, V, no 14).

Dans son article de 2008 déjà cité (JCP 2008, éd. S, 1407, no 14), le conseiller Frouin reliait nettement la jurisprudence de la chambre sociale relative à la prise d’acte à celles de la première chambre civile et de la chambre commerciale consacrant, depuis 1998, un droit de résiliation unilatérale pour inexécution dans les contrats civils ou commerciaux. Cette mise en relation est encore plus significative aujourd’hui, après l’ordonnance du 10 février 2016 qui cite dans le nouvel article 1224 du code civil la « notification du créancier au débiteur » comme l’un des modes de la résolution pour inexécution. Il n’en résulte pas nécessairement que la prise d’acte soit soumise au régime de l’article 1226, exigeant une mise en demeure préalable et une notification motivée, mais il en résulte une indication décisive sur la catégorie juridique à laquelle la prise d’acte appartient.

Dans son propos introductif aux rencontres de 2015 (BICC no 828 précité, p. 5), le président Frouin observait que la récente évolution jurisprudentielle concernant la définition et l’appréciation du bien‑fondé de la prise d’acte « n’avait pas seulement un caractère technique ». Effectivement, l’exigence d’un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat marquait non seulement un alignement sur le régime de cette autre résolution pour inexécution qu’est la résolution judiciaire, mais aussi un alignement sur la jurisprudence des autres chambres (relevé par le doyen Pierre Bailly, Semaine social Lamy, no 1635, du 16 juin 2014, p. 9), dans une certaine logique contractuelle conduisant à ne prendre son parti de la rupture du contrat que lorsqu’il est impossible qu’il se poursuive.

II. ‑ Place faite aux ruptures conventionnelles

Avant la réforme dite de « modernisation du marché du travail » de 2008, elles avaient, selon une formule à nouveau empruntée à Jean‑Yves Frouin (article précité JCP 2008, éd. S, 1407, no 3), « pratiquement disparu du paysage juridique ». C’est la loi du 25 juin 2008 qui, conformément aux prévisions de l’ANI du 11 janvier précédent, a introduit dans le code du travail le régime de la rupture conventionnelle homologuée et qui d’abord a cité la rupture d’un commun accord parmi les modes de rupture énumérés dans l’article L. 1231‑1 du code du travail.

Le président Frouin, cependant, a souligné en pleine connaissance de cause que cette réforme était de celles qui pouvaient donner lieu à « une véritable politique jurisprudentielle » (BICC no 828 précité, p. 5). Se situent certainement dans cette perspective des arrêts qui contribuent à éclairer la place qui est réellement celle des ruptures conventionnelles parmi les modes de rupture – en confirmant que le régime de la rupture conventionnelle homologuée est applicable en principe à toute rupture d’un commun accord (Soc., 15 octobre 2014, pourvoi no 11‑22.251, Bull. 2014, V, no 241) ou en distinguant entre les accords de volontés portant sur la rupture du contrat et ceux portant sur son transfert, donc sur sa poursuite (Soc., 8 juin 2016, pourvoi no 15‑17.555, Bull. 2016, V, no 129).

L’une des ordonnances du 22 septembre 2017 fait figurer dans le plan du code, à la suite de la rupture conventionnelle, la « rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif », dite rupture conventionnelle collective. Cette construction laisse‑t‑elle une place aux ruptures d’un commun accord pour motif économique reconnues naguère par l’arrêt Crédit lyonnais (Soc., 2 décembre 2003, pourvoi no 01‑46.540, Bull. 2003, V, no 309) et ayant donné lieu aux développements jurisprudentiels relatifs aux différents types de plans de départs volontaires ? La doctrine ministérielle a pris position : la rupture conventionnelle collective ne se substitue pas aux formules de plans de départs volontaires connues antérieurement ; son régime ne remet pas en cause les solutions jurisprudentielles qui s’y rapportaient. Les juges, cependant, auront sans doute à se prononcer. La reconfiguration jurisprudentielle des modes de rupture du contrat de travail est donc un processus qui va se poursuivre.

Ruptures Pascal Lokiec, professeur à l’école de droit de la Sorbonne, université Paris I Panthéon‑Sorbonne

Le droit de la rupture du contrat de travail est le cœur du droit du travail. Sans contrôle de la rupture, le contrat de travail perd toute force, comme l’illustre le droit des pays qui ne contrôlent pas – ou très peu – le licenciement, par exemple les États‑Unis. Que signifie le droit de s’opposer à la modification unilatérale de son contrat de travail s’il est très facile de licencier voire si, comme outre‑Atlantique, le contrat de travail peut être rompu par l’employeur sans motifs (« a twill ») ?

Malheureusement, le législateur a depuis quelques années fait sienne la rhétorique, si à la mode dans certains cercles d’économistes, selon laquelle faciliter la rupture du contrat de travail poussera les entreprises à embaucher. Rhétorique qui a infiltré jusqu’au Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 2015 sur la loi dite Macron ! Les manifestations du phénomène sont connues : facilitation de la preuve des difficultés économique par la loi

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Travail, qui les définit en termes de nombre de trimestres de baisse d’activité, dispositifs conventionnels (accords de performance collective ; rupture conventionnelle collective) écartant la législation sur les licenciements pour motif économique, barêmisation des indemnités de licenciement ! Ce alors même que la Cour de cassation a, depuis la création dans les années 1970 de la législation sur le licenciement, fortement œuvré à en fortifier le régime (création des obligations de reclassement par exemple) et en élargir le champ d’application (application aux départs volontaires par exemple).

Si on assiste à un inquiétant retour en arrière par l’effet de la loi, c’est plus encore la volonté d’effacer le juge qui inquiète ! Au nom de l’espoir de favoriser l’embauche, on autorise des calculs de violation efficace. Désormais, l’employeur qui méconnaît délibérément la législation sur le licenciement, parce qu’il entend délocaliser son entreprise pour augmenter ses marges, sait, par l’effet des plafonds, le risque qu’il prend en cas de contentieux prud’homal. Ce qui pouvait se justifier en présence d’un référentiel indicatif (on cherche à harmoniser les solutions d’un conseil de prud’hommes à l’autre) devient inacceptable avec un plafonnement obligatoire, parce c’est empêcher le juge d’exercer son office.

Il faut espérer que ce dernier utilisera les ressources que lui offre le code du travail (l’article L. 1233‑3 du code du travail mentionne l’évolution « significative » des indicateurs ; l’article L. 2254‑2 se réfère aux « nécessités » liées au fonctionnement de l’entreprise ; le barème ne s’applique pas lorsque sont en cause les droits fondamentaux du salarié, etc.) et le droit commun (droit des contrats ; droit de la responsabilité civile ; abus et fraude, etc.) pour atténuer les effets de dispositifs qui, au nom de logiques économiques qui assimilent l’appréciation par le juge des circonstances de la cause à un aléa, cherchent à mettre de côté ce gardien de l’État de droit qu’est le juge.

À l’heure où l’un de ses plus éminents gardiens s’apprête à quitter la présidence de la chambre sociale, qui a tant œuvré à la construction du droit du travail en général, au droit de la rupture du contrat de travail en particulier, on ne peut qu’espérer que les juges, à tous niveaux de la hiérarchie juridictionnelle, sauront résister à un mouvement qui met à mal les valeurs fondamentales de notre modèle social.

De l’inapplicabilité du nouvel article 1226 du code civil à la prise d’acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail Laurène Gratton, professeur à l’université Lyon III Jean Moulin, équipe Louis Josserand (EA 3707)

La réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance no 2016‑131 du 10 février 2016 a introduit dans le code civil un article consacré à la « résolution […] par voie de notification » décidée par le créancier se prétendant victime d’une inexécution du contrat. La question – à laquelle la chambre sociale de la Cour de cassation pourrait avoir à répondre prochainement – se pose de savoir si ce nouvel article 1226 du code civil doit être appliqué à la prise d’acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. L’un des enjeux entourant cette question consiste, on le sait, à déterminer si ce mode de rupture de contrat de travail doit désormais être soumis au formalisme imposé par ce texte, soit à l’exigence d’une mise en demeure préalable et à l’obligation de motivation de la lettre de résiliation. Si tel devait être le cas, les sanctions attachées à la méconnaissance de ces règles de forme devraient également être déterminées par le juge, le texte étant silencieux sur ce point.

Au fond, l’enjeu est peut‑être d’une importance assez relative dans la mesure où l’on peut estimer – c’est là notre première conviction, sur laquelle on ne s’attardera pas – que les règles posées au nouvel article 1226 du code civil pourraient cohabiter sans grande difficulté avec les solutions jurisprudentielles désormais acquises en matière de prise d’acte (contra, J. Mouly, « La prise d’acte saisie par le nouvel article 1226 du code civil ? », Dr. soc. 2017, p. 1). En effet, l’exigence d’une mise en demeure – qui a traditionnellement pour fonction, rappelons‑le, de pallier l’absence d’assignation et reste écartée en cas d’urgence – ne nous paraît pas impliquer une quelconque adaptation de la notion de « faute suffisamment grave » justifiant la prise d’acte. Quant à l’obligation de motivation, elle ne nous semble pas davantage remettre en cause la solution dégagée par la chambre sociale dans son arrêt du 29 juin 2005 dans lequel il était question non pas du caractère obligatoire ou non d’une notification écrite et motivée de la prise d’acte, mais de la portée que cette lettre doit avoir, lorsqu’elle existe, sur l’office du juge (la chambre sociale ayant jugé en l’espèce que cet « écrit […] ne fixe pas les limites du litige »).

Quoi qu’il en soit, cet éventuel cumul des exigences du nouvel article 1226 du code civil et des solutions jurisprudentielles qui viennent d’être évoquées suppose de tenir pour acquise l’applicabilité du texte à la prise d’acte, ce qui – et c’est là notre seconde conviction – ne va pas nécessairement de soi.

Certes, un lien de parenté unit assurément la résiliation unilatérale par voie de notification du droit commun et la prise d’acte « travailliste ». Il s’agit, dans les deux cas, de permettre au créancier qui s’estime victime d’une inexécution de résilier le contrat par la seule manifestation unilatérale de sa volonté. L’on peut toutefois estimer que l’article 1226 du code civil n’a pas, comme il a pu être écrit, « pleinement vocation à s’appliquer à la prise d’acte de la rupture » (Y. Pagnerre, Dr. soc. 2016, p. 727), dès lors que le type de rupture entrant dans le champ de cet article se distingue, à plusieurs égards, de la prise d’acte.

Disons d’abord que les raisons d’être de ces deux modes de rupture ne sont pas tout à fait comparables. La faculté de résiliation unilatérale du contrat accordée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans l’arrêt inaugural du 13 octobre 1998 a été conçue comme une alternative, voire une dérogation, au principe de la résiliation judiciaire pour inexécution de l’ancien article 1184. Cette faculté, désormais consacrée par le code civil, est en effet destinée à permettre au créancier victime d’une inexécution – dont le contrat ne comporte pas de clause résolutoire, ou lorsque ladite clause ne « couvre » pas les manquements reprochés – de « sortir » du contrat plus rapidement que ne l’aurait permis une décision de justice. De son côté, la prise d’acte est une catégorie juridique créée par la chambre sociale de la Cour de cassation pour mettre un terme à la jurisprudence dite de

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« l’autolicenciement », selon laquelle toute rupture du contrat à l’initiative du salarié et fondée sur des griefs émis à l’encontre de son employeur ne pouvait être une démission et devait, si la rupture était acquise, s’analyser en un licenciement non motivé et donc injustifié (Soc., 26 septembre 2002, pourvoi no 00‑41.823, Bull. 2002, V, no 284).

Ces deux types de « remèdes » à l’inexécution se distinguent également par leur nature. Placée, on l’a dit, aux côtés de la résiliation judiciaire et de la résiliation conventionnelle, la résiliation unilatérale du droit commun est habituellement présentée comme « extrajudiciaire ». Il faut comprendre que l’effet caractéristique qui lui est attaché, la libération du créancier, ne nécessite pas l’intervention du juge. Certes, le plus souvent, le créancier saisira le juge pour obtenir réparation des préjudices subis du fait des manquements de son cocontractant, mais cette action en responsabilité n’est pas de l’essence même de la résiliation par voie de notification. Nul n’objectera qu’au contraire, la saisine du juge est consubstantielle à la prise d’acte par le salarié de la rupture de son contrat.

Dans le prolongement de ces observations, qui invitent à distinguer la fonction essentiellement libératoire de la résiliation de droit commun et la fonction directement indemnitaire de la prise d’acte déjà soulignée par Dirk Baugard (« La prise d’acte de la rupture du CDD », Cah. soc. 2015, p. 292), l’une et l’autre de ces techniques se distinguent par leurs effets et par l’objet des demandes au soutien desquelles elles peuvent venir. Du point de vue des effets, chacun sait que la prise d’acte « consomme » la rupture définitive du contrat, ce qui, entre autres conséquences, rend impossible toute rétractation de la part du salarié et toute demande de l’employeur tendant à obtenir – ou fondée sur – la continuation du contrat après la date de la prise d’acte. Au contraire, l’opportunité même de la rupture du contrat résultant de la résiliation de droit commun peut être discutée devant le juge. En effet, parmi les « risques et périls » auxquels s’expose le créancier figurent bien entendu le prononcé de la résiliation du contrat à ses torts (ce qui pourrait s’apparenter à l’hypothèse dans laquelle la prise d’acte injustifiée produit les effets de la démission), mais également une condamnation, s’il en est encore temps, à la poursuite de l’exécution du contrat qu’il a rompu à tort, ce qu’autorise désormais expressément l’article 1228 du code civil (en ce sens O. Deshayes, Th. Genicon, Y.‑M. Laithier, Réforme du droit des contrats, commentaire article par article, Lexis‑nexis, p. 505). Sur le plan des demandes indemnitaires, le contractant de droit commun comme le salarié peuvent tout deux agir en réparation des préjudices nés des manquements du débiteur. Toutefois, la spécificité de la prise d’acte réside en ce que des conséquences particulières seront, en outre, tirées de l’imputabilité de la rupture à l’employeur, laquelle ouvre droit à des dommages‑intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, si le salarié était titulaire d’un contrat à durée déterminée, d’un montant au moins égal à la rémunération restant due jusqu’au terme de son contrat.

En somme, alors que la résiliation unilatérale de droit commun accorde, d’abord et surtout, un droit de rompre le contrat – ce qu’illustre de manière plus saillante encore l’hypothèse de la résiliation du contrat à durée déterminée –, la prise d’acte pourrait être vue comme une action en responsabilité contractuelle spécifique, dont seul le salarié est titulaire, visant à réparer le préjudice né de la perte injustifiée de son emploi causée par la faute caractérisée de l’employeur, que la chambre sociale a défini comme une « faute suffisamment grave ». C’est dire que la prise d’acte peut être conçue comme une institution autonome, position s’inscrivant, modestement, dans les lignes tracées par le dédicataire de ces lignes, qui a récemment présenté la prise d’acte comme « un véritable mode autonome de rupture du contrat de travail » (J.‑Y. Frouin, « Le contrat de travail et les dérogations au droit commun du contrat », Dr. soc. 2017, p. 696.)

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3. ‑ L’emploi

Employeur et entreprise Antoine Lyon-Caen, professeur émérite à l’université Paris X

La tâche des hauts magistrats est parfois conceptuelle, comme en témoigne ce à quoi ils sont invités lorsqu’il leur faut parler d’entreprise, notamment de l’entreprise dans ses rapports avec l’employeur.

La difficulté de leur tâche trouve une illustration dans le destin du coemploi ou de la responsabilité d’une société dominante à l’endroit de salariés de ses filiales.

Employeur et entreprise, voici deux mots du langage courant, utilisés d’habitude avec une insouciance compréhensible. Ils appartiennent aussi au langage juridique et, pour ceux qui doivent en fixer le sens et se préoccuper de leurs rapports, ces mots sont plutôt source d’inquiétude.

I. ‑ C’est le droit du travail qui a créé, entre l’employeur et l’entreprise, une fracture conceptuelle. Le droit du travail, en effet, tend à inscrire dans un contrat, le contrat de travail, la rencontre du capital et du travail. Cette rencontre donne naissance à l’entreprise. L’entreprise est donc à la fois le nom et le résultat de cette rencontre.

L’employeur, lui, est, avant tout, le nom juridique d’une des parties au contrat, qui le plus souvent a la forme d’une société.

Dans un rapport de travail singulier, l’employeur se désigne lui‑même, ici, par une mention dans un écrit, contrat ou bulletin de paie, là, par d’autres prises de qualité. Mais cette désignation peut être contrariée. La qualification d’employeur est voulue réaliste : l’employeur est la personne juridique qui exerce, de manière effective, les prérogatives considérées comme propres à ce contractant.

L’entreprise est un concept plus ample, plus complexe que celui de l’employeur. Mais le droit français ne connaît pas de règles générales d’identification de l’entreprise. S’observe, dès lors, un mouvement qui consiste à rabattre l’entreprise sur une société, à procéder à sa réduction à la forme juridique que revêt l’employeur. La distinction entre employeur et entreprise a donc une propension presque irrésistible à s’évanouir.

II. ‑ La chambre sociale de la Cour de cassation a su résister au mouvement de confusion de l’entreprise et de l’employeur.

Le terrain privilégié pour exprimer cette résistance a été, et reste encore, le droit du licenciement, et principalement du licenciement pour motif économique. Il est vrai que les réorganisations qu’il régit ne trouvent pas, dans le droit contractuel et le droit des sociétés, la grammaire qu’il faut pour les décrire et en concevoir l’encadrement juridique. L’organisation bouscule l’employeur.

Pour s’éloigner de l’employeur et évoquer une responsabilité de l’entreprise, la Cour de cassation a tenu compte d’un écueil qu’elle a su contourner. Cet écueil, c’est celui qui résulte de l’attribution, en principe au seul employeur, de la charge des obligations.

Ce carcan contractuel, la Cour de cassation ne l’a pas malmené. Elle l’a respecté pour l’enrichir. La voie pour ce faire a consisté, et consiste encore aujourd’hui, à ne pas modifier la charge des obligations, mais à dessiner, à modeler le domaine ou le périmètre de leur exécution.

Ainsi le secteur est devenu, au sein d’un groupe de sociétés, l’espace pertinent pour justifier une réorganisation qui affecte des emplois. Ainsi, si l’obligation de reclassement pèse sur le seul employeur, ses recherches doivent avoir lieu parmi les sociétés entre lesquelles une mobilité est, en pratique, possible.

Il est vrai que cette quête d’une responsabilité de l’entreprise est aujourd’hui limitée par la loi. Mais la quête demeure et ses ressorts ne sont pas brisés.

III. ‑ Le corset contractuel est plus rigide lorsqu’il s’agit de prêter attention aux relations de pouvoir et de décider si, comment et à quelles fins les salariés peuvent se prévaloir de la domination qu’une autre société exerce sur leur employeur.

À la figure d’employeur est attaché un pouvoir qui, à grands traits, correspond au pouvoir de gérer les rapports de travail, au pouvoir de direction des personnes, si l’on préfère.

L’entreprise invite à considérer un pouvoir doté d’une autre dimension, pouvoir de céder, modifier, supprimer les unités qui la composent, dont les unités juridiquement identifiées, pouvoir de distribuer les activités entre ces mêmes unités, pouvoir d’organiser en leur sein l’exercice du pouvoir, dont le pouvoir de direction des personnes. Ce pouvoir qui innerve l’entreprise est un pouvoir qui surplombe celui auquel le contrat de travail est sensible. Comment saisir ce pouvoir à la puissance deux ?

C’est, sans doute, à cette question essentielle qu’à sa manière, a répondu le recours à l’expression de coemploi, lorsqu’elle ne sert pas à désigner un dédoublement de l’employeur, celui que révèle un exercice conjoint du pouvoir de direction, mais lorsqu’elle sert à faire apparaître l’entreprise, sans la médiation, autre que verbale, de l’employeur. Quoique verbale, cette médiation est pourtant là et elle ne facilite pas la perception de ce qui est recherché. Car l’entreprise, lorsque c’est elle qui est en cause, et, à travers elle, le pouvoir de déterminer la configuration et le rôle des unités qui la composent, n’est pas un employeur.

Lorsqu’une société dominante a exercé effectivement son pouvoir de domination et, ainsi, usé de l’influence déterminante qu’elle a sur l’activité de ses filiales, elle doit supporter les conséquences des décisions qu’elle a

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déterminées. La responsabilité qui lui incombe ne peut, sans forcer le trait, être regardée comme une responsabilité d’employeur. Ne vaut‑il pas plus simplement dire que les conséquences des décisions qu’elle a déterminées lui sont imputables ? C’est alors par le truchement d’une responsabilité pour autrui que l’entreprise apparaît.

La Cour de cassation a ouvert la voie à une responsabilité de la société dominante fondée sur sa faute, sur son égoïsme abusif. Il faudrait sans doute concevoir une responsabilité pour autrui, fondée tantôt sur l’existence d’un rapport de domination, c’est‑à‑dire la capacité de déterminer la conduite de ses filiales, tantôt sur son exercice effectif.

Le groupe : d’un concept sociétaire à une notion conventionnelle Françoise Favennec, professeur à l’université Paris II Panthéon‑Assas

Il n’existe aucun texte de nature interdisciplinaire proposant une définition générale du groupe de sociétés. Cette notion à l’origine économique recouvre un ensemble de sociétés indépendantes en droit mais soumises de fait à un pouvoir économique assurant une unité de décision.

Le droit commercial utilise deux sortes d’indices pour le caractériser : le critère financier, qui prend en compte les liens en capital générateurs de concentration du pouvoir ; la technique contractuelle, fondée sur les liens juridiques convenus entre sociétés. Quels que soient les éléments retenus, une certitude prévaut : le groupe de sociétés ne tue pas les personnes morales qui le composent, mais il entraîne certaines adaptations. Loi et jurisprudence l’appréhendent de manière variable selon les disciplines.

En droit du travail, le groupe vient en effet saper les bases de la relation de travail, qui repose généralement sur l’entreprise, considérée comme une unité autonome de décision faisant cohabiter potentiel économique et capital humain. Le phénomène des groupes opère une dilution de ces bases et, à certains égards, une recomposition de la relation de travail. La réaction du droit est diversifiée, loi et jurisprudence adoptant une approche du groupe différente selon les circonstances : groupe et mobilité du salarié, groupe et rupture du contrat de travail, groupe et représentation du personnel, groupe et négociation collective, la notion fluctue selon les hypothèses et la fonction qu’on veut lui faire jouer. Une approche institutionnelle privilégiera des critères de type sociétaire relevant du droit commercial. Une volonté de saisir le pouvoir économique au‑delà de la façade des personnes morales conduira les juges à une conception sociale du groupe : groupe de permutabilité, prise en compte des moyens du groupe, responsabilité éventuelle des sociétés le composant. La plasticité de la notion convient à une telle approche fonctionnelle ; mais il en résulte une certaine insécurité, dénoncée par de nombreux détracteurs. Aussi Cour de cassation, Conseil d’État et législateur ont récemment précisé la conception du groupe de sociétés qu’ils entendaient retenir, spécifiquement dans le droit des licenciements collectifs pour motif économique.

Alors qu’un projet de loi dénommé Pacte (plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) vise à engager une réflexion sur l’objet social de l’entreprise qui s’enrichirait d’une dimension sociale et écologique, alors qu’est envisagée une réforme de l’article 1832 du code civil, le contrat de société n’ayant plus pour seul objet la recherche du profit1, la notion de groupe de sociétés en droit du travail se recentre paradoxalement sur un périmètre et des critères de type sociétaire.

Si la tentative d’unification du concept de groupe de sociétés doit être saluée, assurant ainsi une plus grande sécurité dans les relations de travail, notons qu’elle risque d’être cantonnée à certains domaines. Le législateur laisse en effet de plus en plus de place aux négociateurs dans la délimitation du groupe, tant en matière de négociation collective que d’organisation de la représentation du personnel.

En effet, le groupe peut être le domaine choisi de l’information‑consultation des institutions représentatives du personnel, de la négociation collective obligatoire, du droit de la rémunération ou de la prévoyance. Dans ces hypothèses, une certaine liberté est laissée aux partenaires sociaux dans la délimitation du groupe. Au groupe périmètre d’obligations répond le groupe terre de négociation.

I. ‑ Le groupe périmètre d’obligations

A. ‑ La chambre sociale de la Cour de cassation a apporté d’utiles précisions sur la délimitation du groupe de sociétés en matière de licenciement collectif pour motif économique. Son œuvre simplificatrice doit être saluée dans la mesure où elle participe à la sécurisation des relations de travail.

1. Rappelons tout d’abord que les arrêts du 16 novembre 20162 font référence, s’agissant de l’appréciation de la cause économique de licenciement, au périmètre du groupe correspondant « à l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331‑1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ».

L’appartenance à un réseau de distribution constitué d’un groupement de commerçants indépendants se structurant autour d’une association de centres distributeurs mais entre lesquels il n’existait pas de liens capitalistiques ni de rapports de domination d’une entreprise sur les autres ne constitue pas un groupe. La cause économique devait donc être appréciée au niveau de l’entreprise.

2. Une approche moins nette est retenue s’agissant de la recherche des possibilités de reclassement.

Les magistrats visent le reclassement « à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer tout ou partie du personnel ».

1 C. Clerc, “Contribution à la réforme sur l’objet social de l’entreprise”, Semaine sociale Lamy, mars 2018, no 1805.2 Soc., 16 novembre 2016, pourvois no 14‑30.063, Bull. 2016, V, no 216, no 15‑19.932, Bull. 2016, V, no 217, et no 15‑15.287,

Bull. 2016, V, no 218.

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Mais ce périmètre de permutation doit‑il s’insérer dans un territoire correspondant à la définition du groupe précédemment rappelée ou peut‑il s’en extraire ?

L’arrêt Leclerc du 16 novembre 2016 n’est pas, à cet égard, illustratif de la référence au groupe sociétaire, puisque c’est faute d’avoir démontré l’existence de permutation possible entre les sociétés adhérentes au groupe de distribution que la cour d’appel a pu retenir que les sociétés ne faisaient pas partie d’un même groupe de reclassement. Il est même possible de déduire de cet arrêt qu’un « groupement de commerçants se structurant autour d’une association des centres distributeurs décidant de l’attribution de l’enseigne et définissant les orientations globales du réseau […] était susceptible de constituer un même groupe de reclassement pour autant qu’il serait démontré que l’organisation du réseau de distribution auquel appartenait l’entreprise permettait entre les sociétés adhérentes la permutation de tout ou partie de leur personnel »3.

Dans le passé, la chambre sociale a admis que l’indépendance juridique des entreprises n’est pas de nature à faire obstacle à la reconnaissance d’un groupe de reclassement4. La permutabilité des salariés entre les entreprises concernées était donc non seulement la condition nécessaire, mais encore la condition suffisante pour que des reclassements soient recherchés entre les sociétés concernées, aucune référence n’étant faite ici au groupe de sociétés stricto sensu de l’article L. 233‑1 du code de commerce.

3. Tel n’est pas le cas, en revanche, s’agissant de la pertinence du plan de sauvegarde de l’emploi au regard des moyens financiers du groupe.

On sait que, depuis 2002, la validité du plan de sauvegarde de l’emploi est appréciée au regard des moyens dont dispose l’entreprise, l’unité économique et sociale ou le groupe. Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, « s’agissant des moyens financiers du groupe, la pertinence doit s’apprécier compte tenu des moyens de l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante dans les conditions définies à l’article L. 2331‑1 du code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ».

C’est le groupe capitalistique qui est ici visé ; mais notons que l’article L. 2331‑1 du code du travail, relatif au comité de groupe, fait référence au critère du contrôle de la société dominante sur les filiales, mais aussi à celui de l’influence dominante de l’entreprise dominante. De plus, la Cour de cassation envisage les moyens du groupe appréciés au niveau international.

Désormais, ce contrôle de proportionnalité est transféré à l’autorité administrative. Dans son appréciation du document unilatéral de l’employeur déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, la DIRECCTE doit prendre en compte « les moyens dont disposent l’entreprise, l’unité économique et sociale et le groupe5 ». Le Conseil d’État a précisé que, pour l’application des articles L. 1233‑61 à L. 1233‑63 du code du travail, les moyens du groupe s’entendent « de ceux, notamment financiers, dont dispose l’ensemble des entreprises placées, comme le prévoit l’article L. 2331‑1, I, du code du travail, sous le contrôle d’une même entreprise dominante ainsi que de ceux dont dispose cette entreprise dominante, quel que soit le lieu d’implantation du siège de ces entreprises6 ».

Le Conseil d’État adopte donc le seul critère du contrôle, et non celui de l’influence. La restriction au territoire national n’est pas retenue par le juge administratif s’agissant de l’appréciation des moyens du groupe.

B. ‑ Les ordonnances du 22 septembre 2017 adoptent une conception encore plus restrictive du groupe.

1. ‑ S’agissant du motif économique, elles contredisent la tendance jurisprudentielle tentant de cerner certaines réalités économiques au‑delà des montages sociétaires. L’ordonnance adopte une définition restrictive du groupe : la notion désigne le groupe formé « par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233‑1du code de commerce aux I et II de l’article L. 233‑3 et à l’article L. 233‑16 du code de commerce ».

Le texte final ne fait donc plus appel à ce qui semblait constituer la référence en matière de groupe, c’est‑à‑dire l’article L. 2331‑1 du code du travail, relatif au comité de groupe. Celui‑ci a une double approche du groupe : le paragraphe I vise le critère du contrôle de l’entreprise dominante empruntant les mécanismes du droit des sociétés (capital ou liens juridiques). Et le paragraphe II évoque un rapport de domination tenant à la réalité des relations entre les entreprises et à la dévolution du pouvoir dans cet ensemble d’entreprises. Seul le critère du contrôle est désormais retenu par l’ordonnance Macron. La référence à l’article L. 2331‑1, II, du code du travail a disparu dans la dernière version du texte. Les différents articles du code de commerce énumérés visent à préciser ce contrôle : possession de plus de la moitié du capital, droits de vote ou pouvoir de désigner ou de révoquer la majorité des membres du conseil d’administration, de direction ou de surveillance de la société ; droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires lorsque le droit applicable le permet (article L. 233‑16, II, 3o). Cette dernière hypothèse, insérée dans les dispositions relatives aux comptes consolidés, peut sans doute laisser place à une interprétation plus souple.

Il n’empêche, l’inspiration est claire : le droit du travail fait ici usage d’une approche purement sociétaire du groupe fondée sur des rapports de pouvoir. Elle ne laisse plus place à une conception travailliste de cette entité économique et des rapports de domination qui peuvent se nouer entre sociétés, par exemple dans le cadre d’un réseau. La liberté d’appréciation du juge est contenue.

2. Quant au groupe de reclassement, l’ordonnance du 22 septembre 2017 fait toujours référence au critère de permutabilité en reprenant la formule jurisprudentielle : « groupe dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel… ».

3 En ce sens, G. Couturier, “Le droit du licenciement économique”, Dr. soc. 2018, p. 24.4 Soc., 31 janvier 2001, pourvoi no 98‑43.897 (groupe Pigier).5 Article L. 1233‑57‑3, 1o, du code du travail.6 CE, 7 février 2018, no 397900, RJS 4/18, no 260.

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Mais l’article L. 233‑4, alinéa 2, du code du travail précise désormais qu’il s’agit du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle, dans les conditions définies à l’article L. 233‑1, aux I et II de l’article L. 233‑3 et à l’article L. 233‑16 du code de commerce : le groupe purement sociétaire. Cette condition paraît première, la permutabilité devant s’opérer en son sein. C’est une évolution substantielle au regard de la position jurisprudentielle qualifiée, par certains auteurs, de rupture avec la dynamique du reclassement instillée par la Cour de cassation7. L’ordonnance opère un alignement du droit du travail sur le droit commercial.

Enfin, ces possibilités de reclassement s’opèrent dans le seul groupe national, c’est‑à‑dire au sein des entreprises (sociétés mères ou filiales) implantées dans l’Hexagone. L’ordonnance prend ici le contrepied du juge judiciaire.

3. Restera à préciser la prise en compte des moyens du groupe pour l’appréciation du plan de sauvegarde de l’emploi. La proportionnalité continuera‑t‑elle à s’apprécier à l’aune des moyens financiers du groupe dans sa totalité, comme l’affirme le Conseil d’État dans sa décision du 7 février 2018 ? Rappelons que, s’agissant de l’entreprise en faillite, aucune filiale française ou étrangère n’entre en ligne de compte dans cette appréciation.

Cet encadrement du groupe en matière de licenciement collectif paraît être en décalage avec une certaine liberté laissée par le législateur aux partenaires sociaux dans la délimitation du groupe.

II. ‑ Le groupe, terre de négociation

A. ‑ Groupe et négociation collective

Si la loi du 4 mai 2004 a officialisé l’accord de groupe, c’est certainement celle du 8 août 2016 qui lui a donné la plus grande portée. En effet, le champ de la négociation de groupe a été élargi, puisque l’article L. 2232‑33 du code du travail dispose que l’ensemble des négociations prévues par le code du travail au niveau de l’entreprise peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions. Et les entreprises sont dispensées d’engager une négociation obligatoire lorsqu’un accord portant sur le même thème a été conclu au niveau du groupe. Enfin, lorsqu’un accord de méthode de groupe le prévoit, l’engagement à ce niveau d’une des négociations obligatoires dispense les entreprises appartenant à ce groupe d’engager elles‑mêmes cette négociation. Rappelons enfin que l’accord de groupe peut prévaloir sur l’accord d’entreprise ou d’établissement dès lors qu’il le prévoit expressément et que ses dispositions se substituent à celles contenues dans les accords d’entreprise ou d’établissement contraires dès lors qu’elles sont comprises dans le périmètre de l’accord. C’est dire l’importance de la négociation collective de groupe et le caractère central de la délimitation de ce dernier.

Or l’article L. 2232‑30 dispose que la convention ou l’accord de groupe fixe son champ d’application constitué de tout ou partie des entreprises constitutives du groupe et l’article L. 2232‑31 du code du travail précise que la convention ou l’accord de groupe est négocié et conclu entre l’employeur de l’entreprise dominante ou un représentant des employeurs des entreprises concernées par le champ de la convention, d’une part, et les organisations syndicales de salariés représentatives dans le groupe ou dans l’ensemble des entreprises concernées par le champ de la convention ou de l’accord, d’autre part. Même si est évoquée la notion d’entreprise dominante, ces articles ne font pas référence au groupe du comité de groupe.

Plusieurs interprétations ont été défendues. Pour les uns8, liberté est laissée aux parties à la négociation de délimiter les entreprises appartenant au groupe. Pour d’autres9, les parties ont la possibilité de restreindre l’accord de groupe à une partie du groupe et non d’échapper à la définition du groupe sociétaire. L’accord de groupe concernerait des relations reposant sur une relation verticale de domination : entreprise dominante – entreprise sous contrôle ou sous influence, tandis que l’accord interentreprises s’appliquerait aux réseaux d’entreprise, aux franchises et aux relations de type horizontal10.

Quoi qu’il en soit, une marge est laissée aux négociateurs d’adapter le périmètre de l’accord de groupe, ce qui n’est pas sans influence sur l’appréciation de la représentativité syndicale. Le groupe est conventionnellement aménageable… dans ce cadre légalement déterminé.

La question est d’importance, par exemple, s’agissant de la mise en œuvre de l’obligation d’information‑consultation du comité économique et social. Désormais, un accord d’entreprise peut définir le contenu, la périodicité et les modalités des consultations récurrentes du comité économique et social, le nombre de réunions, les niveaux auxquels les consultations sont conduites11… Et un accord de groupe peut prévoir que la consultation sur les orientations stratégiques est effectuée au niveau du comité de groupe. L’avis de celui‑ci est ensuite transmis à chaque comité social et économique du groupe et à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante de ce groupe.

Mais, dans cette hypothèse, s’agit‑il du groupe du comité de groupe de l’article L. 2331‑1 du code du travail, entreprise dominante et entreprises qu’elle contrôle ou sur lesquelles elle exerce une influence dominante ? Ou bien une telle négociation organisant l’information‑consultation sur les orientations stratégiques peut‑elle délimiter son propre champ, par application de l’article L. 2232‑30 du code du travail ? Autrement dit, le champ du négociable est‑il laissé à la main des partenaires sociaux ? La liberté est sans doute limitée aux contours du groupe sociétaire (du comité de groupe) mais en son sein, des aménagements sont sans doute envisageables.

7 G. Couturier, op. cit., p. 25.8 J.‑F. Cesaro, Dr. soc. 2010, p. 780.9 Notamment la circulaire du 22 septembre 2004.10 P.‑H. Antonmattei, Semaine sociale Lamy 2017, no 1751.11 Article L. 2312‑19 du code du travail.

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B. ‑ Groupe, participation et intéressement

S’agissant de la mise en place d’un accord de participation12, un accord de groupe peut être passé entre les sociétés d’un même groupe ou seulement certaines d’entre elles. Cet accord est conclu selon l’une des modalités suivantes :

‑ entre le mandataire des sociétés intéressées et le ou les salariés appartenant à l’une des entreprises du groupe mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ;

‑ entre le mandataire des sociétés intéressées et les représentants mandatés par chacun des comités sociaux et économiques concernés ;

‑ à la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet d’accord proposé par le mandataire des sociétés du groupe.

Là aussi la référence au groupe est floue ; mais la possibilité de circonscrire l’accord à certaines entreprises du groupe est ouverte.

Il en est de même s’agissant de l’accord d’intéressement13, qui peut concerner non seulement les entreprises appartenant à un groupe sociétaire, mais aussi le groupe et d’autres entreprises concourant avec les premières « à une activité caractérisée et coordonnée ». Peut ainsi être mis en place un « intéressement de projet » entre ces différentes entreprises.

La notion de groupe s’élargit ainsi à d’autres hypothèses par voie négociée.

La notion de groupe n’est dès lors plus le seul terrain d’obligations légales ou jurisprudentielles. Elle devient également le lieu d’organisation de toute une politique sociale commune à plusieurs entreprises, unies ou non par les liens capitalistiques ou juridiques des articles L. 233 et suivants du code de commerce. Le groupe, ou ce qui s’en rapproche, est le fruit du droit conventionnel.

Bientôt la fin du coemploi ? Raphaël Weissmann, avocat général référendaire

Si la notion « classique » du coemploi implique la démonstration d’un lien de subordination directe entre le salarié et le coemployeur, la chambre, sous la présidence de Mme Collomp, a jugé, dans son arrêt Soc., 18 janvier 2011, pourvoi no 09‑69.199, Bull. 2011, V, no 23, que lorsqu’il existait entre deux sociétés une confusion d’intérêts, d’activités et de direction, traduisant la domination absolue de l’une sur l’autre, la première devait être considérée comme coemployeur des salariés de la seconde.

L’idée de justice sociale, et l’anormalité du comportement d’une société mère envers sa filiale, étaient au cœur de cette nouvelle notion.

Il faut cependant noter que dès 2011, il était clair pour la chambre qu’il ne fallait « pas conclure […] que le coemploi existe dès lors que l’entreprise se trouve intégrée dans un groupe qui coordonne l’activité des entités qui le composent. L’organisation d’un groupe peut impliquer une collaboration et une concertation entre les entités qui en font partie en vue de la définition et de l’application d’une politique économique commune. […] Pour la chambre sociale, la situation de coemploi devrait rester exceptionnelle14 ».

Cependant, malgré ce caveat, les juridictions du fond se sont rapidement saisies de cette nouvelle notion.

C’est précisément pour lutter contre une interprétation large du coemploi que, sous l’impulsion du président Lacabarats, la chambre a, dans son arrêt « Molex » (Soc., 2 juillet 2014, pourvoi no 13‑15.208, Bull. 2014, V, no 159), tenté d’établir des limites plus précises à cette notion, propres à lui conserver un caractère exceptionnel, en rappelant notamment que la seule domination économique d’une société mère sur une filiale était insuffisante et que devait exister entre elles, « au‑delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ».

Cependant, ce message n’ayant été que partiellement entendu par les cours d’appel, il est revenu à la chambre présidée par Jean‑Yves Frouin de guider le plus précisément possible les juges du fond afin qu’ils identifiassent les réelles situations de coemploi. La chambre a ainsi, jusqu’au 10 mai 2018, censuré vingt‑quatre arrêts de cour d’appel ayant retenu une situation de coemploi et confirmé dix arrêts qui ne l’avaient pas retenue.

L’arrêt Soc., 6 juillet 2016, pourvoi no 15‑15.481, Bull. 2016, V no 147, société 3 Suisses, le dernier arrêt à ce jour à retenir une situation de coemploi, fait figure d’exception. La particularité de cette espèce était la réorganisation de la société 3 Suisses en « business units » directement contrôlées par la société mère et l’existence d’une convention générale d’assistance avec la société mère.

Commentant cet arrêt, la doctrine a relevé le caractère extrême de la domination de la société mère : « […] la société leader abuse de sa position dominante pour imposer à sa filiale un fonctionnement qui la prive, même partiellement, de sa capacité d’exercice en tant qu’entité juridique, à la manière d’une mise sous tutelle. Il ne

12 Article L. 3322‑7 du code du travail.13 Article L. 3312‑6 du code du travail.14 La Semaine juridique, édition social, no 46, 12 novembre 2013, 1441 : « Le coemploi : une situation exceptionnelle », par Pierre Bailly,

conseiller à la Cour de cassation.

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s’agit plus seulement de l’assujettir à une politique de groupe ; c’est sa gestion interne, opérationnelle et sociale, qui est prise en main par la société mère qui fait de sa filiale une unité intégrée dans sa propre organisation au mépris de sa personnalité juridique15 ».

Depuis le 6 juillet 2016, la chambre a censuré cinq arrêts retenant une situation de coemploi et confirmé trois arrêts la rejetant.

Ainsi, par exemple, dans un arrêt Soc., 7 mars 2017, no 15‑16.865, publié au Bulletin, la chambre a encore accentué sa vision extrêmement restrictive de la notion de coemploi, en censurant une cour d’appel qui avait conclu au coemploi, « alors que le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et soient en étroite collaboration avec la société dominante, que celle‑ci ait apporté à sa filiale un important soutien financier et que, pour le fonctionnement de la filiale, aient été signées avec la société dominante une convention de trésorerie ainsi qu’une convention générale d’assistance moyennant rémunération ne pouvaient suffire à caractériser une situation de coemploi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

La doctrine souligne le caractère très fermé de cette décision : « la chambre sociale refuse, pour la première fois, que la conclusion, entre la filiale employeur et la société mère, d’une convention de trésorerie et d’une convention d’assistance générale moyennant rémunération contribue à caractériser une situation de coemploi16 » et relève une possible contradiction avec l’arrêt « 3 Suisses » : « La position retenue par la chambre sociale peut apparaître d’autant plus surprenante que, dans son arrêt 3 Suisses, rendu le 6 juillet 2016, elle s’était appuyée, à la suite des juges du fond, sur une semblable convention d’assistance pour admettre une situation de coemploi. Pour autant, la solution retenue dans l’arrêt sous examen peut se justifier17 ».

Une partie de la doctrine insiste désormais sur l’extrême difficulté, voire l’impossibilité, d’établir des critères opératoires permettant de caractériser une situation de coemploi.

Selon moi, l’évolution de la jurisprudence de la chambre depuis 2014 devrait logiquement conduire à l’abandon de cette notion, au risque, dans le cas contraire, que la chambre ne tende à devenir un troisième degré de juridiction, tant les affaires qui sont portées devant elles sont différentes, ce qui empêche de fixer un principe général permettant de guider les juridictions du fond et oblige à énumérer, à chaque fois, les indices spécifiques suffisants, ou insuffisants, à caractériser une situation de coemploi.

Précisions et évolutions en matière de transfert d’entreprise Pierre Bailly, doyen honoraire de la chambre sociale

Il ne peut être question, dans les limites assignées à cet article, de faire le tour des décisions les plus significatives rendues en la matière par la chambre sociale, au cours des quatre dernières années. Dans l’ensemble, elles sont dans le prolongement de la jurisprudence antérieure, tant en ce qui concerne la caractérisation d’un transfert d’entreprise, directement inspirée de l’approche de la Cour de justice de l’Union européenne, que les effets de cette modification sur le contrat de travail. Tout en admettant la part d’arbitraire que comporte cette sélection, cinq aspects seront envisagés pour mesurer les apports de la jurisprudence sociale au cours de cette période quadriennale, en abordant les questions posées par le transfert du privé au public, l’incidence d’une modification du contrat de travail résultant du transfert, la répartition des dettes entre les employeurs successifs, les transferts volontaires ou conventionnels et la situation des salariés investis d’un mandat représentatif.

1. Le passage d’une entité économique d’un employeur privé à un employeur de droit public gérant un service public administratif a connu depuis le début des années 2000 de notables évolutions, inspirées par la jurisprudence européenne (CJCE, 26 septembre 2000, no C‑175/99, Mayeur) et consacrées par l’intervention du législateur à trois reprises, dans les lois des 26 juillet 2005 (no 2005‑843), 3 août 2009 (no 2009‑972) et 20 avril 2016 (no 2016‑483). Dans ce nouveau cadre, la chambre sociale a été amenée à rappeler qu’en raison de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire n’a pas le pouvoir d’enjoindre à l’employeur public de proposer au salarié un contrat de droit public répondant aux exigences de l’article L. 1224‑3 du code du travail ou de lui ordonner de réintégrer un salarié qui devrait passer à son service (Soc., 22 septembre 2015, pourvoi no 13‑26.032, Bull. 2015, V, no 174). Mais elle a par ailleurs apporté d’utiles précisions sur le régime de ce changement particulier d’employeur. D’abord, le 8 décembre 2016 (pourvoi no 15‑17.176, Bull. 2016, V, no 239), elle a jugé que, si la loi no 2009‑972 du 3 août 2009 avait fait du refus par le salarié de la proposition de contrat du nouvel employeur public une cause de rupture « de plein droit » du contrat de travail, cette rupture devait néanmoins être notifiée au salarié, l’omission de cette diligence ne constituant toutefois qu’une irrégularité de forme sans incidence sur la cause de la rupture. Ensuite, le 10 janvier 2017 (pourvoi no 15‑14.775, Bull. 2017, V, no 2), elle a dit que la procédure de licenciement de droit commun n’était pas applicable, en ce qu’elle imposait un entretien préalable, mais que le salarié avait droit au paiement d’une indemnité de préavis.

2. D’une manière plus générale, le transfert partiel d’une entité économique peut entraîner une modification du contrat de travail autre que celle résultant du changement d’employeur. Il en est notamment ainsi lorsque les fonctions du salarié s’exercent dans des entités distinctes qui passent sous des directions différentes à la suite de leur transfert. La chambre sociale avait déjà eu l’occasion de dire que cette modification autorisait le salarié

15 La Semaine juridique, édition social, no 38, 27 septembre 2016, 1317 : « Le coemploi mort ou vif », par Grégoire Loiseau, professeur à l’école de droit de la Sorbonne.

16 Dalloz actualité, 20 avril 2017 : « Coemploi : inopérance des mécanismes de fonctionnement du groupe de sociétés », par Bertrand Ines.

17 Revue de droit du travail 2017, p. 256 : « De quelques éléments insuffisants à caractériser une situation de coemploi », par Gilles Auzero.

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à s’opposer à cette modification, à charge alors pour le nouvel employeur de faire de nouvelles propositions ou de tirer les conséquences d’un refus (Soc., 30 mars 2010, pourvoi no 08‑44.227, Bull. 2010, V, no 79). Un arrêt du 1er juin 2016 (pourvoi no 14‑21.143, Bull. 2016, V, no 122) va plus loin. Il reconnaît à l’employeur le droit de rompre le contrat de travail pour une cause réelle et sérieuse constituée par ce seul refus. C’est ainsi admettre une cause de rupture sui generis, alors même qu’aucun motif économique ne peut la justifier et que le changement d’employeur emporte normalement le maintien du contrat de travail. Cette conséquence extrême est toutefois atténuée par le rattachement du salarié à l’entité dans laquelle il exerce l’essentiel de ses fonctions, qui évite un morcellement du contrat (Soc., 30 juin 2016, pourvoi no 14‑26.172, Bull. 2016, V, no 139).

3. La répartition des dettes entre les employeurs successifs, telle qu’elle est organisée par l’article L. 1224‑2 du code du travail, impose d’identifier leur date de naissance. À cet égard, la chambre sociale a été amenée notamment à préciser qu’une indemnité due en raison d’une dissimulation d’emploi imputable au cédant est cependant due par le cessionnaire lorsque celui‑ci rompt le contrat de travail, condition nécessaire à l’exigibilité de cette indemnité (Soc., 11 mai 2016, pourvoi no 14‑17.496, Bull. 2016, V, no 100). Elle a aussi jugé que la créance indemnitaire réparant un préjudice d’anxiété lié à une exposition à l’amiante prend naissance le jour où les salariés ont connaissance de l’arrêté ministériel d’inscription de l’établissement sur la liste établie en application de la loi no 98‑1194 du 23 décembre 1998, de sorte que lorsque le transfert est intervenu avant cette inscription, la dette indemnitaire pèse sur le seul cessionnaire (Soc., 22 novembre 2017, pourvoi no 16‑20.666, publié au Bulletin).

4. Hors L. 1224‑1 du code du travail, un changement d’employeur nécessite l’accord du salarié, comme le rappelle un arrêt du 27 mai 2015 (pourvoi no 14‑11.566). Cet accord peut s’exprimer dans une convention tripartite entre le salarié et les employeurs successifs et, sur ce point, la chambre sociale a dit, dans un arrêt commenté au Rapport annuel de la Cour, qu’un tel accord ne relevait pas du régime de la rupture conventionnelle prévue par l’article L. 1237‑11 du code du travail (8 juin 2016, pourvoi no 15‑17.555, Bull. 2016, V, no 129). Mais ce changement d’employeur peut aussi s’inscrire dans le cadre des accords collectifs qui, dans certaines branches, organisent le maintien des emplois en cas de changement de titulaire d’un marché (propreté, surveillance, restauration collective, etc.). En ce domaine, l’évolution la plus notable de la jurisprudence récente porte sur la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement. Alors qu’auparavant il n’était admis de différence de traitement entre les salariés repris en application d’un tel accord et ceux qui étaient déjà dans l’entreprise que si une raison objective et pertinente la justifiait, un arrêt du 30 novembre 2017 (pourvoi no 16‑20.532, publié au Bulletin), également commenté au Rapport annuel, est revenu sur cette position en posant une présomption de justification des différences et en relevant que de telles différences résultant de la mise en œuvre de l’accord ne sont pas étrangères à toute considération de nature professionnelle. Cette évolution est à situer dans le cadre plus général de la jurisprudence sociale de ces dernières années, qui confère aux différences de traitement ayant leur origine dans un accord collectif une présomption de justification, en raison de la place acquise par la négociation collective conduite par des syndicats représentatifs comme source de droit du travail. Elle anticipe ainsi sur la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 1224‑3‑2 du code du travail, créé par la loi no 2016‑1088 du 8 août 2016 et modifié par l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017, qui valident de telles différences de traitement lorsqu’elles résultent de la mise en œuvre d’un accord de branche étendu.

5. Lorsqu’un salarié investi d’un mandat représentatif est rattaché à une entité économique faisant l’objet d’un transfert partiel, le changement d’employeur qui peut en résulter suppose une autorisation préalable de l’administration du travail. Dans des arrêts récents, rendus le 24 janvier 2018, la chambre sociale a été conduite à juger, d’une part, qu’une telle décision administrative n’interdisait pas au juge prud’homal de se prononcer sur une requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, parce que l’inspecteur du travail ne se prononce pas sur cette qualification (Soc., 24 janvier 2018, pourvoi no 16‑13.589, publié au Bulletin) et, d’autre part, qu’une décision d’autorisation de transfert n’interdit pas non plus au juge judiciaire de se prononcer sur une demande de résiliation, qui n’a pas le même objet (pourvoi no 16‑12.733). Une question en suspens peut être posée en guise de conclusion : en cas de cession totale de l’entreprise, le salarié protégé en raison de l’exercice d’un mandat extérieur, connu de son employeur, est‑il tenu de le porter à la connaissance du cessionnaire pour pouvoir se prévaloir de cette protection ? On sait en effet que cette obligation d’information a été récemment retenue, au profit du liquidateur judiciaire de l’entreprise, bien que le mandat soit connu de l’employeur (Soc., 1er juin 2017, pourvoi no 16‑12.221, publié au Bulletin). On peut néanmoins penser que la situation est différente car le changement d’employeur ne devrait pas affecter la protection dont bénéficie le salarié, du seul fait de son mandat. Et de même que le nouvel employeur est tenu de respecter les dispositions applicables à la procédure disciplinaire pour sanctionner des faits commis au service du cédant même si celui‑ci ne l’a pas informé (Soc., 27 mai 2009, pourvoi no 06‑46.293, Bull. 2009, V, no 137), le cessionnaire ne devrait pas pouvoir se prévaloir de l’ignorance d’un mandat connu du précédent employeur auquel il succède. Mais il reviendra à la chambre sociale de répondre à cette question, si elle lui est un jour soumise…

La mobilité géographique du salarié Patrice Adam, professeur à l’université de Lorraine

De la jurisprudence, les observateurs attentifs scrutent les soubresauts, auscultent les revirements, dissèquent les inflexions. Le juriste universitaire est ainsi marin de tempête ; il aime naviguer dans des eaux déchaînées. Mais la jurisprudence offre également des mers normatives bien moins tourmentées. L’universitaire y vogue souvent avec dédain et ennui, oubliant, parfois, que ces vastes et calmes océans constituent des routes maritimes indispensables à la sécurité de tous ceux qui s’y croisent quotidiennement (entreprises, salariés, syndicats, administration du travail…). La qualité d’une norme jurisprudentielle réside aussi dans sa capacité à ne pas plier au moindre souffle de vent et à constituer un utile fanal évitant aux nautoniers de faire naufrage sur un récif surgi du brouillard. Que

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l’on songe ici à la question du traitement jurisprudentiel de la mobilité géographique du salarié. Au cours des quatre dernières années, la chambre sociale de la Cour de cassation a fait preuve d’une remarquable stabilité, évitant avec soin l’apparition de vagues scélérates. On y perd en spectaculaire ce que l’on y gagne en confiance.

Le cap est fermement maintenu ; la boussole ne connaît nul dérèglement. La chambre sociale confère d’abord à l’employeur un véritable pouvoir de mutation et, corrélativement, fait peser sur le salarié un devoir de mobilité. Deux « solutions phares » en offrent des expressions normatives. Selon la première, constitue, en principe (si elle n’affecte pas d’autres éléments contractuels : Soc., 11 mai 2016, pourvoi no 14‑26.990 ; 19 novembre 2014, pourvoi no 13‑19.304 ; si la clause de mobilité ne prévoit pas expressément l’accord des deux parties pour sa mise en œuvre : Soc., 10 janvier 2017, pourvoi no 14‑26.186), un simple changement des conditions de travail la mutation du salarié située dans le même secteur géographique que son affectation précédente (la distance séparant les deux sites et les moyens de transport les desservant constituent des éléments essentiels de traçage de ses frontières : Soc., 3 février 2017, pourvoi no 15‑21.674 ; 7 juillet 2016, pourvoi no 15‑15.342) ou dans le périmètre défini, précisément (ce qui n’exclut pas que cette zone soit nationale : Soc., 14 février 2018, pourvoi no 16‑23.042, mais interdit que l’employeur puisse en étendre unilatéralement la portée : Soc., 13 mai 2015, pourvoi no 14‑12.698), par une clause (conventionnelle ou contractuelle) de mobilité (qui ne peut valablement stipuler une mobilité intra‑groupe : Soc., 19 mai 2016, pourvoi no 14‑26.556, Bull. 2016, V, no 108). D’après la seconde, l’affectation temporaire du salarié en dehors du secteur géographique ou des prévisions contractuelles échappe à la qualification de modification du contrat de travail dès lors qu’elle remplit certaines conditions (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi no 15‑10.950).

La chambre sociale de juger alors, sans coup de barre, que l’inacceptation par le salarié de la mutation décidée par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction est fautif (sans pour autant constituer, à lui seul, une faute grave : Soc., 12 mai 2015, pourvoi no 14‑10.408 ; 12 janvier 2016, pourvoi no 14‑23.290, Bull. 2016, V, no 5) et que son refus de poursuivre l’exécution du contrat de travail le rend responsable de l’inexécution du préavis qu’il refuse d’exécuter aux nouvelles conditions (Soc., 31 mars 2016, pourvoi no 14‑19.711, Bull. 2016, V, no 62). Dans tous les cas, le licenciement qui fait suite à ce refus ne peut être qualifié de licenciement pour motif économique, même si la mise en œuvre de la clause de mobilité fait suite à la perte du marché sur lequel était affecté le salarié (Soc., 7 février 2018, pourvoi no 16‑12.083).

La Haute juridiction exerce cependant un contrôle sur l’exercice par l’employeur de son pouvoir de mutation en lui attachant certaines limites. Les notions d’abus de droit, de bonne foi (Soc., 29 mars 2017, pourvoi no 15‑23.822 ; 20 octobre 2015, pourvoi no 14‑17.596), d’intérêt de l’entreprise (Soc., 26 avril 2017, pourvoi no 16‑10.510) ou de discrimination (ce que n’est pas la mise en œuvre d’une clause de mobilité motivée par un avis médical d’aptitude avec réserves : Soc., 26 avril 2017, pourvoi no 14‑29.089, publié au Bulletin) en sont de classiques. Mais il en est d’autres encore (un engagement unilatéral de l’employeur : Soc., 11 janvier 2017, pourvoi no 15‑23.684). La principale limite trouve son support dans l’article L. 1121‑1 du code du travail. La décision patronale de mutation ne peut (gravement ? Soc., 26 avril 2017, pourvoi no 16‑10.510) porter atteinte au droit à la vie personnelle et familiale du salarié (c’est à ce dernier d’apporter la preuve d’une telle atteinte : Soc., 7 juillet 2016, pourvoi no 15‑15.342) que si elle est justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché (Soc., 22 février 2017, pourvoi no 15‑22.378). Si pareille justification est apportée, le refus du salarié sera alors qualifié de faute (possiblement grave : Soc., 14 février 2018, pourvoi no 16‑23.042). La mer, ici, s’agite de nouveau… Le constat préalable d’une atteinte aux droits « fondamentaux » du salarié n’impose‑t‑il pas, à tout le moins, que la question de la légitimité du licenciement soit placée sur un registre non disciplinaire ? Le vent se lève… La tempête sera bientôt là. Moussaillon, il est temps de hisser les voiles.

De la requalification-sanction du contrat à durée déterminée Julien Icard, professeur à l’université de Valenciennes et du Hainaut‑Cambrésis

S’il est un droit peu médiatisé, souterrain presque, quoi qu’indispensable à la protection de la catégorie contractuelle « de référence18 » qu’est le contrat à durée indéterminée (CDI), c’est bien le droit de la requalification‑sanction du contrat à durée déterminée (CDD). Pourtant, le mandat de Jean‑Yves Frouin à la tête de la chambre sociale de la Cour de cassation a été l’occasion d’évolutions significatives tant du point de vue du déclenchement de l’action (I) que de ses effets (II).

I. ‑ Le déclenchement de l’action en requalification

Le déclenchement de l’action en requalification suppose que, d’une part, l’action en justice ne soit pas prescrite et que, d’autre part, soit alléguée une irrégularité.

La question du délai applicable à l’action en requalification, un temps réglée par la chambre sociale19, a été relancée en 2013 par la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi20, et plus récemment par les ordonnances Macron21. Cette action était classiquement analysée de manière « autonome » par rapport aux demandes subséquentes découlant de l’action en requalification22, ce que la chambre sociale a récemment

18 D. Baugard, La sanction de requalification en droit du travail, préf. G. Couturier, IRJS Editions, t. 31, 2011, no 32.19 Soc., 9 avril 2014, pourvoi no 12‑29.418.20 J. Icard, « Requalification‑sanction et prescription », Cah. soc., no 273, 1er avril 2015, p. 242.21 D. Baugard, « Prescriptions et pouvoirs du juge judiciaire », Dr. soc. 2018. 59, 16 janvier 2018.22 J. Mouly, « La prescription de l’action en requalification d’un CDD en CDI : quid des aménagements contractuels ? », Dr. soc. 2018.

209, 9 février 2018. V. égal. D. Baugard, art. préc.

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confirmé23. Toutefois, la question du délai applicable à l’action voire du point de départ du délai n’avait pas encore été tranchée de manière explicite ; c’est désormais chose faite, la chambre sociale ayant opté pour la prescription biennale de l’article L. 1471‑1 du code du travail et ayant décidé que, pour une irrégularité formelle, la prescription courait à compter de la conclusion du contrat24. Logique25, cette solution n’en est pas moins défavorable aux intérêts des salariés.

C’est également sur le versant des irrégularités permettant le déclenchement de l’action que la chambre sociale a évolué sous la présidence de Jean‑Yves Frouin. D’un côté, tout en maintenant le principe selon lequel la succession de CDD peut donner lieu à requalification lorsqu’il s’agit de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, la chambre sociale incite les juges à tenir compte des types de postes occupés26, de la nature temporaire de ce dernier27, des périodes d’interruption et de leur durée28, voire de la nature du motif de recours, le remplacement justifiant, suivant le droit européen, une solution dérogatoire29. Par ailleurs, les « mentions substantielles » sont en recul au profit des « mentions informatives »30, n’ouvrant pas droit à requalification31, même si une solution inverse s’impose pour le contrat de travail temporaire32.

II. ‑ Les effets de l’action en requalification

L’action en requalification est susceptible de produire des effets indemnitaires pour le passé ou, depuis peu, des effets en nature pour le futur.

La requalification rétroactive – tournée vers le passé – produit plusieurs effets sur lesquels la chambre sociale s’est penchée. Elle a d’abord apporté des précisions sur l’indemnité de requalification, qui doit être calculée à partir du salaire et de ses accessoires33 et ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu, avant la saisine de la juridiction, au sein de l’entreprise qui avait conclu le contrat à durée déterminée34. Elle a également confirmé que la rétroactivité de la requalification supposait un droit à une reconstitution de carrière35, impliquant a minima le droit de se prévaloir d’une ancienneté à partir du premier jour du premier CDD irrégulier36, sans décompte des éventuelles périodes interstitielles37. Toutefois, la reconstitution de carrière ne joue sur le plan financier que dans la limite de la prescription salariale, désormais triennale38, et sans que la modification du terme du contrat n’ait d’incidence sur les modifications conventionnelles, de rémunération par exemple, conclues pendant la période soumise à requalification39. Par ailleurs, la requalification ouvre droit, en cas de CDD successifs, au paiement des salaires pour les périodes dites interstitielles lorsque le salarié s’est tenu à disposition de l’employeur40. Or, si traditionnellement la charge de la preuve incombait au salarié41, la chambre sociale a approuvé une cour d’appel qui a jugé qu’exiger du salarié qu’il rapporte la preuve de s’être tenu à sa disposition permanente équivaut en réalité à lui demander de rapporter une preuve négative42, semblant amorcer une mutation sur le plan probatoire.

Enfin, le dernier effet rétroactif d’une requalification‑sanction consiste à analyser la rupture du CDD comme un licenciement, souvent jugé sans cause réelle et sérieuse en l’absence de lettre de rupture ou lorsque cette dernière ne contient aucun grief matériellement vérifiable43. C’est ce dernier effet rétroactif de la rupture dont la portée pourrait être réduite sous l’effet de la reconnaissance d’un effet prospectif de la requalification. La chambre sociale a en effet décidé que le juge des référés pouvait, afin de prévenir le dommage imminent résultant de la perte de l’emploi par l’effet de la survenance du terme, de nature à priver d’effectivité le droit pour le salarié de demander la requalification d’un contrat à durée déterminée irrégulier, prescrire la poursuite de la relation contractuelle avec son employeur44, à condition que le contrat à durée déterminée soit toujours en cours au moment où le juge des référés statue45. Ainsi, le prononcé éventuel de la requalification permettrait la continuation de la relation de travail pour une durée indéterminée.

Encore incertaine dans ses modalités pratiques46, c’est à n’en pas douter une petite révolution du droit de la requalification initiée par la chambre sociale dirigée par Jean‑Yves Frouin.

23 Soc., 22 novembre 2017, pourvoi no 16‑16.561, Cah. soc. no 308, 1er janvier 2018, p. 20, obs. J. Icard.24 Soc., 3 mai 2018, pourvoi no 16‑26.437.25 J. Icard, art. préc.26 Soc., 24 juin 2015, pourvois no 14‑12.610, Bull. 2015, V, no 125, et no 13‑26.631, Bull. 2015, V, no 130 ; Cah. soc., no 277,

1er septembre 2015, p. 430, obs. J. Icard.27 Soc., 17 décembre 2014, pourvoi no 13‑23‑176, Bull. 2014, V, no 295 ; Cah. soc., no 271, 1er février 2015, p. 85, obs. J. Icard.28 Soc., 24 juin 2015, préc.29 Soc., 14 février 2018, pourvoi no 16‑17.966, publié au Bulletin ; Cah. soc., no 306, 1er avril 2018, p. 201, obs. J. Icard.30 P. Lokiec, Droit du travail, T. 1, PUF, 2011, no 134.31 Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 16‑17.241, publié au Bulletin ; Cah. soc., no 301, 1er novembre 2017, p. 528, obs. J. Icard ;

Soc., 20 décembre 2017, pourvoi no 16‑25.251, publié au Bulletin ; Cah. soc., no 304, 1er février 2018, p. 83, obs. J. Icard. V. égal. Soc., 3 mai 2018, pourvoi no 16‑20.636, publié au Bulletin.

32 Soc., 11 mars 2015, pourvoi no 12‑27.855, Bull. 2015, V, no 48 ; Cah. soc., no 273, 1er avril 2015, p. 201, obs. J Icard.33 Soc., 3 mai 2016, pourvoi no 14‑29.739, Bull. 2016, V, no 88 ; Cah. soc., no 287, 1er juillet 2016, p. 360, obs. J. Icard.34 Soc., 26 avril 2017, pourvoi no 15‑26.817, publié au Bulletin ; Cah. soc., no 297, 1er juin 2017, p. 293, obs. J. Icard.35 V. ant. : Soc., 6 novembre 2013, pourvoi no 12‑15.953, Bull. 2013, V, no 259 ; Cah. soc., no 258, 1er décembre 2013, p. 521, obs.

J. Icard.36 Soc., 3 mai 2016, pourvoi no 15‑12.256, Bull. 2016, V, no 81 ; Cah. soc., no 286, 1er juin 2016, p. 302, obs. J. Icard.37 Soc., 26 avril 2017, pourvoi no 15‑25.204, publié au Bulletin ; Cah. soc., no 297, 1er juin 2017, p. 293, obs. J. Icard.38 Soc., 22 octobre 2014, pourvois no 13‑16.936 et no 13‑17.209, Bull. 2014, V, no 250 ; Cah. soc., no 270, 1er janvier 2015, p. 18, obs.

J. Icard.39 Soc., 5 octobre 2017, pourvois no 16‑13.581 à no 16‑13.584, publiés au Bulletin ; Cah. soc., no 301, 1er novembre 2017, p. 528, obs.

J. Icard.40 Soc., 10 décembre 2014, pourvoi no 13‑22.422, Bull. 2014, V, no 284 ; Cah. soc., no 270, 1er janvier 2015, p. 19, obs. J. Icard.41 Soc., 16 septembre 2015, pourvoi no 14‑16.277, Bull. 2015, V, no 156 ; Cah. soc., no 279, 1er novembre 2015, p. 575, obs. J. Icard.42 Soc., 16 mars 2016, pourvoi no 15‑11.396, Bull. 2016, V, no 48 ; Cah. soc., no 284, 1er avril 2016, p. 193, obs. J. Icard.43 Soc., 20 octobre 2015, pourvoi no 14‑23.712, Bull. 2015, V, no 197 ; Cah. soc., no 280, 1er décembre 2015, p. 639, obs. J. Icard.44 Soc., 16 mars 2016, pourvoi no 14‑23.589, Bull. 2016, V, no 50 ; Cah. soc., no 284, 1er avril 2016, p. 193, obs. J. Icard ; Soc.,

8 mars 2017, pourvoi no 15‑18.560 ; Cah. soc., no 295, 1er avril 2017, p. 181, obs. J. Icard.45 Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 16‑20.270, publié au Bulletin ; Cah. soc., no 303, 1er janvier 2018, p. 21, obs. L. Bento de

Carvalho.46 J. Icard, « Le maintien judiciaire du contrat précaire au‑delà du terme convenu », RJS 7/2017, p. 515.

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4. ‑ Santé, sécurité et conditions de travail

Le périmètre du reclassement du salarié déclaré inapte à son poste Emmanuelle Wurtz, magistrat, détaché au ministère du travail, chargé de mission du directeur général du travail

Le droit au reclassement du salarié a été reconnu par le Conseil constitutionnel comme dérivant directement du droit de chacun d’obtenir un emploi, énoncé au cinquième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (Cons. const., 13 janvier 2005, décision no 2004‑509 DC).

S’agissant du salarié déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail, son reclassement est étroitement encadré par le législateur et l’obligation qui pèse sur l’employeur est contrôlée de façon exigeante par les juridictions. Cette obligation naît à l’issue d’une procédure rigoureuse de constatations et d’échanges entre le médecin du travail, le salarié et l’employeur, au terme de laquelle il est conclu à une impossibilité d’aménager, d’adapter ou de transformer le poste de travail occupé, pour le rendre compatible avec l’état de santé du travailleur (article L. 4624‑4 du code du travail).

Si les caractéristiques de l’emploi de reclassement sont précisées par le législateur, jusqu’à l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017, celui‑ci ne définissait pas le champ des recherches de reclassement, en particulier lorsque l’employeur appartient à un groupe de sociétés. Faute de définition légale, c’est donc la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État qui ont posé les principes directeurs suivants : « les possibilités de reclassement des salariés doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel » (Soc., 5 avril 1995, pourvoi no 93‑42.690, Bull. 1995, V, no 123 ; Soc., 4 mars 2009, pourvoi no 07‑42.381, Bull. 2009, V, no 57 ; Soc., 9 décembre 2015, pourvoi no 14‑21.672 ; CE, 9 mars 2016, no 384175).

S’agissant des groupes disposant d’établissements en dehors du territoire national, la chambre sociale précisait même : « sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ».

Ce sont ces principes, appliqués par les juridictions de façon constante, qui ont été consacrés dans leurs grandes lignes par le législateur.

En effet, dans un souci de sécurisation juridique des relations de travail, l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017 a introduit pour la première fois dans la loi une définition du groupe de reclassement, laquelle s’inscrit largement dans la continuité de la jurisprudence (I), tout en s’en écartant significativement sur certains points (II).

I. ‑ L’élargissement du périmètre des recherches de reclassement au groupe de sociétés, une consécration de la jurisprudence

S’inspirant de la jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation, le législateur a entendu inscrire dans la loi le principe d’une obligation, pour l’employeur appartenant à un groupe de sociétés, d’étendre ses recherches de reclassement du salarié au‑delà des limites propres de son entreprise (A) en confirmant le critère déterminant de la permutation du personnel (B).

A. ‑ Le groupe, un champ de recherches de l’emploi de reclassement

Aux termes des articles L. 1226‑2 et L. 1226‑10 modifiés par l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017, l’employeur doit proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités « au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233‑1, aux I et II de l’article L. 233‑3 et à l’article L. 233‑16 du code de commerce ».

Le principe même d’une obligation de rechercher un reclassement au‑delà des seules limites de l’entreprise et du champ couvert par le pouvoir de direction de l’employeur est donc désormais bien affirmé par la loi, dans la continuité de ce qui est jugé depuis 1995 par la plus haute juridiction, dans un but de préservation et de maintien dans l’emploi des salariés concernés.

Le législateur reprend en outre dans ces dispositions la notion d’entreprise dominante, récemment dégagée par les arrêts publiés de la chambre sociale de la Cour de cassation du 16 novembre 2016 (pourvois no 14‑30.063 et no 15‑19.927, Bull. 2016, V, no 216 et no 217, statuant sur le périmètre d’appréciation de la cause économique du licenciement d’un salarié) et telle que visée à l’article L. 2331‑1 I du code du travail, relatif au comité de groupe, lequel définit notamment ce groupe comme formé par une entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies aux articles L. 233‑1, I et II, de l’article L. 233‑3 et à l’article L. 233‑16 du code du commerce.

Pour une meilleure sécurisation juridique, le périmètre du reclassement du salarié est donc désormais bien délimité par la loi, dans la continuité de l’œuvre jurisprudentielle, même s’il ne recouvre pas totalement, pour des motifs ci‑après précisés, l’étendue que celle‑ci lui avait donnée.

B. ‑ La permutation du personnel : un critère maintenu

Le législateur a entendu maintenir, également, le critère de permutation du personnel au sein des sociétés d’un même groupe, celui‑ci étant de nature à favoriser le reclassement du salarié au sein d’une société distincte de

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l’employeur, non tenue juridiquement au reclassement de l’intéressé, mais entretenant des liens avec le débiteur de l’obligation. L’existence et la nature de ces liens, outre le but recherché, qui est le maintien dans l’emploi du salarié, justifient ainsi l’élargissement du périmètre des recherches au‑delà de la personne même de l’employeur.

Par ailleurs, aucune modification du régime probatoire relatif à l’obligation de reclassement, tel que fixé par la jurisprudence, n’a été introduite par la loi, qu’il s’agisse tant de la preuve du respect de son obligation par l’employeur que de la pertinence du périmètre de ses recherches. Le régime applicable reste celui précisé par la Cour de cassation dans son arrêt publié du 16 novembre 2016, pourvoi no 15‑19.927, Bull. 2016, V, no 217 : s’il incombe au seul employeur de démontrer qu’il a respecté son obligation, en cas de contestation par le salarié sur le périmètre des recherches effectuées, le juge peut former sa conviction au vu de l’ensemble des éléments produits par les deux parties.

Toutefois, le périmètre de l’obligation de reclassement a subi, depuis l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017, une restriction sensible, tant dans sa délimitation fonctionnelle que géographique.

II. ‑ La limitation du périmètre du reclassement au groupe capitalistique et au territoire national, une évolution législative

S’écartant de la jurisprudence habituelle de la Cour de cassation et pour une meilleure lisibilité des droits et obligations des parties au contrat de travail et effectivité du reclassement du salarié déclaré inapte à son poste de travail, l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017 a entendu circonscrire le groupe au sens capitalistique et le délimiter au territoire national.

A. ‑ Le groupe de sociétés ramené au groupe capitalistique de domination

Il faut rappeler que, dans un souci de cohérence et de simplification des régimes juridiques, le groupe dispose désormais d’une définition harmonisée, qu’il s’agisse d’apprécier la cause économique du licenciement ou le respect de l’obligation de reclassement.

Le groupe de sociétés, visé par les articles L. 1226‑2 et L. 1226‑10 modifiés, est celui formé par une entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle, dans les conditions définies à l’article L. 233‑1, aux I et II de l’article L. 233‑3 et à l’article L. 233‑16 du code de commerce. Il s’agit donc d’une définition du groupe purement capitalistique, en ce qu’elle renvoie aux situations de contrôle telles que fixées par les dispositions du code de commerce. Ainsi, ne caractérisent désormais plus un groupe les sociétés liées entre elles par des prises de participations non majoritaires au capital social, ou par des liens de simple partenariat économique ou une communauté d’organisation et d’approvisionnement, ce qu’admettait la Cour de cassation.

Dans un souci de sécurisation juridique, le législateur a entendu donner une définition du groupe de reclassement fondée sur des critères purement objectifs, donc soumis dans une moindre mesure aux aléas de la preuve et de l’appréciation du faisceau d’indices permettant d’établir une situation d’influence dominante d’une société sur une autre, pouvant varier d’une juridiction à une autre.

C’est également le pragmatisme qui a conduit le législateur à limiter au territoire national l’étendue des recherches de reclassement.

B. ‑ Le groupe de sociétés, ramené au territoire national

Est désormais affirmé le principe selon lequel l’employeur doit proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, « au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national ». La limitation du périmètre des recherches au seul territoire national est donc le deuxième point de rupture majeure avec la jurisprudence qui rappelait que le respect de l’obligation de reclassement devait être apprécié « sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ».

Sous l’empire des anciens textes et de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, les employeurs appartenant à un groupe de sociétés, dont certaines se situaient en dehors du territoire national, étaient contraints de proposer tous les postes disponibles, compatibles avec l’état de santé du salarié, dans l’ensemble des sociétés du groupe, y compris à l’international et sans tenir compte des positions prises par l’intéressé, notamment sur l’éventuel éloignement de son domicile que cela générait. Eu égard aux sanctions encourues en cas de non‑respect de cette obligation, les recherches avaient souvent un caractère artificiel, comme vouées à l’échec en raison du refus compréhensible du salarié d’une mobilité géographique éloignée et chronophage, au détriment de véritables recherches effectuées au plus près de la réalité de la situation personnelle de celui‑ci. En mettant un terme au périmètre international, le législateur a entendu assurer une meilleure effectivité du droit au reclassement.

Ainsi, entre continuité ou ruptures, la mise en œuvre de l’obligation de reclassement reste extrêmement délicate, puisqu’il revient au législateur de concilier le droit pour chacun d’obtenir un emploi, conformément au cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, avec la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789 (Cons. const., décision no 2018‑761 DC du 21 mars 2018).

La consultation des institutions représentatives du personnel en cas d’inaptitude Lionel Rinuy, conseiller à la chambre sociale

L’arrêt du 7 décembre 2016 (pourvoi no 14‑27.232, Bull. 2016, V, no 234, Rapport annuel) a été l’occasion pour la chambre sociale de préciser la notion d’établissement distinct pour la mise en œuvre de la protection des salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

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L’on sait que si la protection des salariés déclarés inaptes à leur poste est assurée par des dispositions proches, que l’origine de l’inaptitude soit une maladie ou un accident non professionnel (article L. 1226‑2 du code du travail), ou un accident du travail ou une maladie professionnelle (article L. 1226‑10 du même code), les salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle étaient les seuls, jusqu’à la loi no 2016‑1088 du 8 août 2016, à bénéficier d’une garantie supplémentaire tenant à la nécessité pour l’employeur de solliciter l’avis des délégués du personnel préalablement à ses propositions de reclassement.

En l’espèce, une salariée, déclarée inapte à la suite d’un accident du travail, avait été licenciée, en octobre 2011, pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

S’appliquait donc l’article L. 1226‑10 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi no 2009‑1437 du 24 novembre 2009, aux termes duquel l’employeur devait lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, cette proposition prenant en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications formulées par celui‑ci sur l’aptitude de la salariée à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise.

La cour d’appel a écarté la contestation de la salariée, qui invoquait le défaut de consultation des délégués du personnel, aux motifs qu’il résultait des articles L. 2312‑1 et L. 2312‑2 du code du travail que l’élection de ces délégués se faisait dans le cadre de l’établissement et n’était obligatoire que si l’effectif de onze salariés et plus était atteint, que le protocole d’accord électoral faisait apparaître que « l’établissement » dans lequel travaillait la salariée n’avait qu’un effectif de 7,97 et que seuls les effectifs de deux autres établissements de l’entreprise permettaient la mise en place de délégués du personnel.

Selon le moyen, l’employeur ne pouvait se soustraire à son obligation de consultation des délégués du personnel, dès lors que l’entreprise, envisagée globalement, permettait la mise en place de cette institution représentative du personnel.

L’employeur soutenait, en revanche, que l’effectif à prendre en compte devait s’apprécier dans le cadre de l’établissement, en se fondant sur la lettre de l’article L. 2312‑1 du code du travail.

La chambre sociale a fait prévaloir la finalité de ne pas priver une partie des salariés d’une entreprise de plus de onze salariés de leur droit constitutionnel à la participation, qui découle de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, ni du droit qu’ils tirent de l’article L. 1226‑10 du code du travail à la consultation des délégués du personnel en cas d’inaptitude.

Pour parvenir à cette solution, la chambre sociale a, d’abord, rappelé sa jurisprudence selon laquelle l’établissement distinct permettant l’élection de délégués du personnel se caractérise par le regroupement d’au moins onze salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des réclamations communes ou spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant du chef d’entreprise, peu important que celui‑ci n’ait pas le pouvoir de se prononcer lui‑même sur ces réclamations (Soc., 13 juillet 2004, pourvoi no 03‑60.173, Bull. 2004, V, no 214).

Elle en a, ensuite, déduit que l’existence d’un établissement distinct ne pouvait être reconnue que si l’effectif de l’établissement permettait la mise en place de délégués du personnel.

Il n’était pas, en effet, concevable qu’il y ait dans une même entreprise de plus de onze salariés deux établissements distincts avec des délégués du personnel et un dernier site, qualifié d’établissement mais ne pouvant constituer un établissement distinct en raison de son effectif inférieur à celui de onze salariés et plus exigé par l’article L. 2312‑1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et notre jurisprudence (Soc., 4 mars 2009, pourvoi no 07‑20.627, diffusé).

Cette solution est du reste dans la continuité de certaines décisions de la chambre sociale prescrivant aux juges du fond, afin de répondre à la finalité de l’institution des délégués du personnel, « soit de regrouper entre elles les succursales n’occupant pas, prises isolément, l’effectif minimum requis de onze salariés, soit de les rattacher à l’une des succursales employant plus de dix personnes, afin d’assurer la meilleure représentation possible de l’ensemble du personnel de l’entreprise et de ne pas priver les salariés des succursales de faible importance de la possibilité d’avoir leurs intérêts défendus par des délégués du personnel » (Soc., 21 juillet 1986, pourvoi no 85‑60.694, Bull. 1986, V, no 410), ou, « lorsqu’un centre d’activité d’une entreprise n’atteint pas, pris isolément, l’effectif minimum exigé pour l’élection de délégués du personnel, […] de le rattacher à un centre plus important en nombre de salariés afin de ne pas priver le personnel de la possibilité d’avoir ses intérêts défendus par un délégué » (Soc., 28 février 1989, pourvoi no 88‑60.478, Bull. 1989, V, no 147).

Elle peut également être rapprochée de notre jurisprudence en matière de délégués syndicaux (Soc., 30 mai 2001, pourvoi no 00‑60.006, Bull. 2001, V, no 193).

Enfin, la chambre s’est référée aux constatations de la cour d’appel pour exprimer que dès lors que la mise en place de tels délégués est obligatoire dans l’entreprise en application de l’article L. 2312‑2 du code du travail, le salarié qui exerce sur un site ne pouvant constituer un établissement distinct pour la mise en place de délégués du personnel ne peut être privé du droit qu’il tire de l’article L. 1226‑10 du code du travail à la consultation des délégués du personnel en cas d’inaptitude.

Cette décision ne remet pas en cause la règle précédemment fixée par notre jurisprudence selon laquelle, dans le cas où l’entreprise comporte des établissements distincts, ce sont les délégués du personnel de l’établissement dans lequel le salarié exerce qui doivent être consultés sur les possibilités de reclassement de celui‑ci s’il est déclaré inapte suite à un accident du travail (Soc., 13 novembre 2008, pourvoi no 07‑41.512, Bull. 2008, V, no 222).

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Protection de la salariée enceinte en cas de licenciement Christine Capitaine, conseiller à la chambre sociale

Brigitte Guyot, conseiller honoraire à la chambre sociale

La salariée enceinte bénéficie de nombreuses garanties au moment de l’embauche comme pendant l’exécution du contrat de travail, dès lors que l’employeur est informé de son état. Pour preuve un arrêt récent de la chambre sociale qui se prononce sur le caractère d’ordre public de l’augmentation de salaire due à la salariée à son retour de congé de maternité (Soc., 14 février 2018, pourvoi no 16‑25.323, publié au Bulletin).

Le présent article se limite à présenter la protection dont la salariée bénéficie au moment de la rupture du contrat de travail par décision unilatérale de l’employeur, la protection légale accordée ne faisant pas obstacle à une rupture conventionnelle en application de l’article L. 1237‑11 du code du travail en raison des garanties apportées par la loi lors de la conclusion d’une telle rupture (Soc., 25 mars 2015, pourvoi no 14‑10.149, Bull. 2015, V, no 58).

L’article L. 1225‑4 du code du travail énonce qu’aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée en état de grossesse médicalement constaté pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité (prolongé le cas échéant d’un congé pathologique), qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après ce congé, ainsi que pendant les dix semaines (quatre semaines avant la loi no 2016‑1088 du 8 août 2016) qui suivent, à moins qu’il ne justifie d’une faute grave de l’intéressée non liée à l’état de grossesse ou de son impossibilité de maintenir ce contrat, pour un motif étranger à la grossesse ou à la maternité. En tout état de cause, le licenciement ne peut ni être notifié ni prendre effet durant le congé de maternité.

Cet article institue deux catégories de protection : une protection relative qui s’applique dès le constat de grossesse jusqu’au départ en congé de maternité, puis pendant les semaines suivant ce congé, périodes au cours desquelles le licenciement peut intervenir dans les deux cas limitativement prévus par la loi, et une protection absolue couvrant le congé de maternité, au cours duquel le contrat de travail est suspendu et le licenciement interdit.

En outre, l’article L. 1225‑5 du code du travail dispose que le licenciement de la salariée est annulé lorsque, dans les quinze jours de sa notification, l’intéressée envoie à son employeur un certificat médical justifiant de son état de grossesse.

I. ‑ Une protection très étendue…

S’agissant tout d’abord de la motivation du licenciement, il résulte de l’application combinée des articles L. 1225‑4 et L. 1232‑6 du code du travail que celui‑ci ne peut reposer que sur l’un ou l’autre des deux seuls motifs autorisés par l’article L. 1225‑4, faute de quoi la nullité est encourue : ainsi, est nul le licenciement prononcé pour motif économique, lequel en soi ne caractérise pas l’impossibilité de maintenir le contrat de travail (Soc., 24 octobre 2000, pourvoi no 98‑41.937, Bull. 2000, V, no 343 ; Soc., 21 mai 2008, pourvoi no 07‑41.179, Bull. 2008, V, no 110 ; Soc., 21 janvier 2009, pourvoi no 07‑41.841, Bull. 2009, V, no 22), à moins d’une cessation totale d’activité de l’entreprise (Soc., 26 septembre 2012, pourvoi no 11‑17.420) ; de même, est nul le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi no 15‑15.333, Bull. 2016, V, no 208).

Ensuite, alors que l’article R. 1225‑3 du code du travail subordonne le bénéfice de la protection à l’envoi par la salariée d’une lettre recommandée avec avis de réception d’un certificat médical attestant de son état de grossesse, la chambre sociale considère que cette formalité n’a pas un caractère substantiel dès lors que l’employeur avait connaissance de l’état de grossesse de l’intéressée avant la rupture du contrat de travail (Soc., 20 juin 1995, pourvoi no 91‑44.952, Bull. 1995, V, no 202 ; Soc., 9 juillet 2008, pourvoi no 07‑41.927, Bull. 2008, V, no 152).

Par ailleurs, la période de protection relative, initialement de quatre semaines suivant le congé de maternité, est suspendue par la prise de congés payés pris immédiatement après ce congé, son point de départ étant reporté à la date de la reprise du travail par la salariée : la loi no 2016‑1088 du 8 août 2016 a repris cette mesure, création jurisprudentielle résultant d’un arrêt du 30 avril 2014 (pourvoi no 13‑12.321, Bull. 2014, V, no 111).

Enfin, selon l’ordre juridique communautaire tel qu’issu de l’article 10 de la directive no 92/85 du 19 octobre 1992, la protection, absolue ou relative, s’étend aux actes préparatoires au licenciement (CJCE, Paquay, 11 octobre 2007, C‑460/06) : les juges du fond doivent donc vérifier l’existence ou l’absence de mesures préparatoires au licenciement de la salariée en congé de maternité, telles que l’engagement d’un salarié ayant pour objet de pourvoir à son remplacement définitif (Soc., 15 septembre 2010, pourvoi no 08‑43.299, Bull. 2010, V, no 182), leur appréciation étant à cet égard souveraine (Soc., 14 septembre 2016, pourvoi no 15‑15.943, Bull. 2016, V, no 163).

(II) … Mais qui trouve ses limites, tant en droit interne qu’en droit communautaire

Tranchant un conflit entre deux normes impératives, la Cour de cassation écarte la protection de la femme enceinte, qu’elle soit relative ou absolue, lorsque la salariée en état de grossesse ne dispose pas ou plus d’un titre de séjour l’autorisant à travailler (Soc., 15 mars 2017, pourvoi no 15‑27.928, publié au Bulletin, commenté au Rapport annuel). Conforme au droit de l’Union européenne, prévoyant la possibilité de licencier une salariée enceinte pour un motif non lié à la grossesse, la solution retenue fait ainsi prévaloir les dispositions de police des étrangers, qui sont préalables à l’application d’une protection supposant un contrat de travail susceptible d’exécution.

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Ensuite, après la notification du licenciement, l’annulation de celui‑ci n’est encourue que si la salariée respecte le formalisme prévu aux articles L. 1225‑4 et R. 1225‑2 du code du travail et envoie à l’employeur, par lettre recommandée, le certificat médical attestant son état de grossesse (Soc., 10 mai 2012, pourvoi no 11‑14.338 ; Soc., 31 janvier 2018, pourvoi no 16‑17.886, publié au Bulletin) ; à noter que dans la dernière espèce, concernant une assistante maternelle employée par des particuliers, si le code de l’action sociale et des familles prévoit un mode de rupture autonome par l’employeur consistant dans le retrait de l’enfant formalisé par le seul envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception sans avoir de justification à donner, la salariée bénéficie néanmoins de la protection prévue aux articles L. 1225‑4 et L. 1225‑5 du code du travail.

Enfin, le report de la période de protection suivant le congé de maternité (prolongé le cas échéant du congé pathologique) a été limité aux seuls congés payés pris immédiatement après ce congé : il ne s’applique ni à une période d’arrêt de travail pour maladie (Soc., 8 juillet 2015, pourvoi no 14‑15.979, Bull. 2015, V, no 150), ni à une période de dispense d’activité décidée par l’employeur à l’issue du congé de maternité (Soc., 14 septembre 2016, précité).

Il faut mentionner que la CJUE, saisie d’une question préjudicielle, a estimé, dans un arrêt du 22 février 2018 (C‑103/16 Porras Guisado), que l’article 10 de la directive no 92/85/CEE ne s’oppose ni à une réglementation nationale permettant à l’employeur de licencier une travailleuse enceinte dans le cadre d’un licenciement collectif au sens de la directive no 98/59/CEE sans lui fournir d’autres motifs que ceux qui justifient ce licenciement collectif, pour autant que soient indiqués les critères objectifs retenus pour désigner les travailleurs à licencier, ni à une réglementation nationale qui, dans le cadre d’un tel licenciement, ne prévoit pas de priorité de maintien des postes ni de priorité de reclassement préalablement à ce licenciement, pour les travailleuses enceintes, sans que soit exclue cependant la faculté pour les États membres de garantir une protection plus élevée aux travailleuses enceintes.

Cet arrêt est‑il de nature à infléchir la jurisprudence stricte de la Cour de cassation en matière de motivation de la lettre de licenciement ?

L’on peut également s’interroger sur la question de savoir si des travailleuses enceintes peuvent être désormais incluses dans un accord collectif portant rupture conventionnelle collective au sens des nouveaux articles L. 1237‑19 et suivants, tels qu’issus de l’ordonnance no 2017‑1387 du 22 septembre 2017, relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail. Pourra‑t‑il être considéré, comme en matière de rupture conventionnelle individuelle, que la nécessité pour l’employeur de conclure un accord collectif pour ce faire et d’en informer l’administration du travail constituent des garanties suffisantes ?

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5. ‑ L’expression collective

a) La négociation collective

Le regard du juge sur la négociation collective Paul-Henri Antonmattei, professeur à l’université de Montpellier, doyen honoraire

Quatre années de présidence marquent l’œuvre jurisprudentielle, même si la collégialité est au cœur du processus décisionnel. La compétence exerce toujours une influence. À l’heure du départ, le bilan est un rituel ; en hommage, l’universitaire lui donne souvent la forme d’un palmarès des arrêts significatifs. Dans la période considérée, les prétendants ne manquent pas, car les nombreuses réformes législatives appellent des nécessaires ajustements techniques. Mais pas seulement, surtout lorsque le législateur redistribue les cartes du pouvoir normatif. Le renforcement de la place de la négociation collective ne pouvait laisser le juge indifférent, singulièrement dans un contexte marqué, dans un passé récent, par quelques passes d’armes. L’option d’une résistance de principe aurait été une impasse tant la promotion de l’accord collectif a été forte et constante. Attendu, le respect judiciaire de la normativité renforcée de la règle conventionnelle n’exprime pas, pour autant, une soumission. Le regard change mais un pouvoir demeure.

Le respect s’est traduit par une modification de la jurisprudence sur l’application du principe d’égalité de traitement aux avantages catégoriels d’origine conventionnelle1. L’hommage du juge à l’accord collectif ne pouvait pas être plus fort et il a été logiquement amplifié par une diffusion de la présomption de conformité conduisant même le réformateur de 2017 à s’y référer pour justifier l’instauration d’une présomption légale de conformité de la convention ou de l’accord collectif à la loi2. La saga n’est toutefois pas terminée. Quid des différences instaurées par un accord conclu avec un négociateur subsidiaire (élu mandaté ou non, salarié mandaté), ou par accord résultant de l’approbation des deux tiers des salariés ? L’argument de la légitimité démocratique des organisations syndicales représentatives n’est plus adéquat. La légitimité de l’accord acquise par une signature ou une approbation majoritaire sera‑t‑elle retenue pour élargir le champ de la présomption de conformité ?

Le pouvoir du juge accompagnera aussi le développement de la règle conventionnelle. Classique, l’interprétation judiciaire des stipulations ambiguës continuera, facilitée par le préambule désormais imposé et la sollicitation possible de la commission paritaire permanente de négociation et d’interprétation. Classique aussi, le contrôle opéré par le juge des conditions de négociation et de validité des accords collectifs. Parions qu’il n’y aura pas de mansuétude. C’est une des contreparties naturelles au renforcement de la négociation collective.

À la lumière de précédents, on peut aussi pronostiquer un contrôle sérieux sur l’accord de performance collective quand on se souvient du bras de fer engagé avec le législateur sur la délicate question de l’articulation entre l’accord collectif et le contrat de travail avec désormais une jurisprudence de résistance3.

Le juge continuera également à donner sens à des dispositions dépassées4 ou obscures. Les règles sur le maintien de la rémunération perçue5, même modifiées par la loi du 29 mars 2018, auront ainsi besoin d’un éclairage jurisprudentiel. Idem pour la notion de « garanties au moins équivalentes » au cœur de l’articulation entre l’accord de branche et l’accord d’entreprise.

Le juge pourrait enfin s’immiscer dans les champs de la négociation collective. Il n’est pas certain que lorsque la loi offre aux négociateurs la liberté de façonner une notion, un contrôle judiciaire ne s’exerce pas. L’exemple de l’établissement distinct suscite déjà débat.

Si la promotion législative de l’accord collectif a fait évoluer le regard du juge, elle ne sonne donc pas le glas de son action.

Les partenaires sociaux, la négociation collective et le juge Jean-Guy Huglo, doyen de la chambre sociale

D’autres diront, en ces colonnes ou ailleurs, la révolution des perspectives en ce qui concerne le principe d’égalité de traitement appliqué aux accords collectifs résultant de l’instauration, pour certains traitements différenciés, de la présomption de justification par les célèbres arrêts du 27 janvier 2015 (Soc., pourvois no 13‑22.179, Bull. 2015, V, no 9 ; no 13‑14.773, Bull. 2015, V, no 8, et no 13‑25.437, Bull. 2015, V, no 10).

1 « Mais attendu que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle » (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi no 13‑22.179, Bull. 2015, V, no 9).

2 Article L. 2262‑13 du code du travail.3 « Sauf disposition légale contraire, une convention collective ne peut permettre à un employeur de procéder à la modification du

contrat de travail sans recueillir l’accord exprès du salarié » (Soc., 14 septembre 2016, no 15‑21.794, Bull. 2016, V, no 167).4 V. sur les règles de révision antérieures à la loi du 8 août 2016 : « aux termes de l’article L. 2261‑7 du code du travail, dans sa

rédaction alors applicable, les organisations syndicales de salariés représentatives, signataires d’une convention ou d’un accord ou qui y ont adhéré conformément aux dispositions de l’article L. 2261‑3, sont seules habilitées à signer, dans les conditions prévues au chapitre II du livre III, les avenants portant révision de cette convention ou de cet accord ; qu’il en résulte que l’organisation syndicale de salariés qui, signataire d’un accord d’entreprise, n’est plus représentative pour la durée du cycle électoral au cours duquel la révision d’un accord d’entreprise est proposée ne peut s’opposer à la négociation d’un tel accord » (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 15‑25.531 publié au Bulletin).

5 Qui ont remplacé celles sur le maintien des avantages individuels acquis (articles L. 2261‑13 et L. 2261‑14 du code du travail).

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Le propos est ici d’identifier de façon plus générale le temps des bienveillances que la chambre sociale manifeste désormais à l’égard de la négociation collective.

À l’extension du champ des possibles voulue par le législateur répondent ainsi certaines jurisprudences qui, sous l’influence essentielle de la loi no 2008‑789 du 20 août 2008 et de la nouvelle légitimité acquise par les partenaires sociaux dans l’entreprise, reconnaissent aux syndicats représentatifs des capacités élargies en matière de négociation collective.

Dans un arrêt remarqué du 21 septembre 2017 (Soc., pourvoi no 15‑25.531, publié au Bulletin et au Rapport annuel), la chambre sociale a ainsi allégé le poids du passé, par une interprétation renouvelée de l’article L. 2261‑7 du code du travail sur les conditions de la révision d’un accord collectif, en jugeant désormais que « seuls les syndicats signataires qui sont encore représentatifs lors du cycle électoral au cours duquel est proposée la révision de l’accord collectif peuvent s’y opposer ».

De la même manière, elle semble bien avoir abandonné implicitement la jurisprudence traditionnelle selon laquelle il ne peut y avoir de différences de traitement entre les salariés embauchés avant et ceux embauchés après l’entrée en vigueur d’un accord collectif, en décidant récemment (Soc., 28 mars 2018, pourvoi no 16‑19.262, publié au Bulletin) « qu’en vertu du principe selon lequel ce sont les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à la date à laquelle naît un droit qui déterminent les droits du salarié, les salariés qui ont acquis l’ancienneté requise pour pouvoir prétendre à tel échelon de la médaille d’honneur du travail antérieurement au 1er janvier 2012 ne peuvent prétendre qu’à la gratification correspondante prévue par l’usage d’entreprise en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011 et qu’ayant relevé que certains des salariés avaient acquis l’ancienneté requise avant le 1er janvier 2012 et que d’autres l’avaient acquise après cette date, ce dont il résultait que le régime juridique applicable à la gratification relevait, pour les premiers, de l’usage d’entreprise et, pour les seconds, de la convention collective, la cour d’appel en a exactement déduit que les salariés n’étaient pas placés dans une situation identique et qu’il n’existait pas de rupture d’égalité de traitement ».

Le principe d’égalité de traitement est également impuissant à contrecarrer les capacités des partenaires sociaux à prévoir une nouvelle évolution des salariés au sein d’un barème conventionnel se traduisant, le cas échéant, par une carrière plus rapide (Soc., 3 mai 2018, pourvoi no 16‑11.588, publié au Bulletin ; Soc., 7 décembre 2017, pourvoi no 16‑14.235, publié au Bulletin). Il est jugé en la matière que « le principe d’égalité de traitement ne fait pas obstacle à ce que les salariés embauchés postérieurement à l’entrée en vigueur d’un nouveau barème conventionnel soient appelés dans l’avenir à avoir une évolution de carrière plus rapide dès lors qu’ils ne bénéficient à aucun moment d’une classification ou d’une rémunération plus élevée que celle des salariés embauchés antérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau barème et placés dans une situation identique ou similaire ».

Si ces jurisprudences conduisent les partenaires sociaux à une responsabilité accrue en ce sens que s’estompe le contrôle du juge sur les normes collectives résultant de ce droit négocié (voir par exemple l’absence de remise en cause d’un accord collectif conclu au niveau de l’entreprise prévoyant un périmètre pour l’application des critères déterminant l’ordre des licenciements inférieur à celui de l’entreprise en considération « de l’agence, du bureau ou du site technique, siège social, plate‑forme technique » : Soc., 14 octobre 2015, pourvoi no 14‑14.339, Bull. 2015, V, no 191), il reste que la Cour suprême doit assumer son rôle, en amont, quant à la détermination des processus de production de la norme.

Ainsi, dans un arrêt du 8 mars 2017, la chambre sociale, réitérant une jurisprudence établie, a jugé que « La nullité d’une convention ou d’un accord collectif est encourue lorsque toutes les organisations syndicales n’ont pas été convoquées à sa négociation, ou si l’existence de négociations séparées est établie, ou encore si elles n’ont pas été mises à même de discuter les termes du projet soumis à la signature en demandant le cas échéant la poursuite des négociations jusqu’à la procédure prévue pour celle‑ci » (Soc., 8 mars 2017, pourvoi no 15‑18.080, publié au Bulletin).

De la même manière, si les négociations anticipées, avant l’effectivité de la restructuration de l’entreprise, se sont vu reconnues par un arrêt du 28 octobre 2015 (Soc., pourvoi no 14‑16.043, Bull. 2015, V, no 212), par lequel la chambre sociale a cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait retenu l’inopposabilité à un salarié d’un accord de substitution négocié en application de l’article L. 2261‑14 du code du travail sans qu’ait été appelé à la négociation un syndicat représentatif de la société absorbée, c’est parce que la cour d’appel avait constaté qu’il avait été signé par l’ensemble des organisations syndicales représentatives de la société absorbante et qu’il n’était pas soutenu qu’existaient, au sein de la société absorbée, des organisations syndicales représentatives autres que celles ayant négocié l’accord.

Par ailleurs, toutes les différences de traitement résultant d’un accord collectif ne bénéficient pas nécessairement de la présomption de justification. Il en est ainsi des différences de traitement opérées entre salariés grévistes et salariés non grévistes ou entre salariés grévistes en fonction de leur degré plus ou moins important de participation à la grève (Soc., 13 décembre 2017, pourvoi no 16‑12.397, publié au Bulletin). Il en est vraisemblablement de même en ce qui concerne les différences de traitement en fonction du statut juridique (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi no 13‑17.694 ; voir également les mêmes principes appliqués par la Cour de justice de l’Union européenne en matière de différence entre salariés et fonctionnaires : CJUE, 9 mars 2017, Milkova, C‑406/15, ou à l’égard des différences de traitement entre salariés en contrat de travail à durée déterminée et ceux en contrat de travail à durée indéterminée : CJUE, 14 septembre 2016, Diego Porras, C‑596/14 ; 13 mars 2014, Nierodzik, C‑38/13).

Le contrôle de légalité de l’accord collectif, notamment au regard du droit des discriminations, demeure – c’est une évidence – une borne intangible au champ ouvert des imaginations collectives dans les négociations au sein de l’entreprise.

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Quand bien même il n’y aurait aucun vice d’illégalité, le pouvoir du juge peut subsister encore dans sa capacité de réfaction de l’accord collectif, comme en présence, dans un accord de compétitivité et de maintien de l’emploi, d’une clause qu’il analyse comme une clause pénale afin d’en réduire le montant excessif (Soc., 8 mars 2017, pourvoi no 15‑26.993, publié au Bulletin).

Le temps de la bienveillance se conjugue dès lors de la part du juge avec celui d’une redéfinition subtile de son contrôle.

De la branche à l’entreprise, très brève histoire d’une évolution Jean-Marc Béraud, doyen honoraire de la chambre sociale

La période récente a vu un basculement de la négociation de la branche vers la négociation d’entreprise. Des facteurs économiques et sociaux mais aussi proprement juridiques et voulus par les acteurs eux‑mêmes sans qu’ils en aient eu nécessairement conscience en sont à l’origine ou y ont contribué.

I. ‑ Historiquement, les syndicats patronaux ont été les premiers à se constituer après la loi du 21 mars 1884 relative à la liberté syndicale. Leur ambition et leur action se sont inscrites dans une perspective néocorporatiste tendant à régir une profession au sens patronal du terme. On oublie trop souvent que ce sont eux qui ont obtenu la reconnaissance du droit d’agir en justice pour défendre l’intérêt collectif de « la profession qu’ils représentent » (Ch. réunies, 5 avril 1913, Bull. I, 49 ; la solution sera consacrée par une loi 12 mars 1920). La formule est pourtant parlante car, hormis quelques rares exceptions, les syndicats de salariés ne représentent pas une profession et, à la différence de nombreux pays de tradition anglo‑saxonne, se sont tout au contraire structurés sur la base des critères patronaux. Ainsi, un comptable et un informaticien travaillant chez un constructeur automobile adhéreront à un syndicat de la métallurgie alors qu’à la question « quelle profession exercez‑vous ? », il est peu probable qu’ils répondent métallurgiste !

Cette prégnance des critères organisationnels patronaux a fortement influencé la négociation collective. Les groupements d’employeurs y ont vu un instrument de réglementation de la profession et donc la nécessité et la prééminence d’une négociation centralisée. C’est une loi du 23 décembre 1946 qui instaure clairement une hiérarchie des normes conventionnelles. Le système est très verrouillé : toute négociation décentralisée, et pas seulement d’entreprise mais aussi de branche au plan local ou départemental, n’est possible qu’après qu’ait été conclue une convention de branche de champ national. Cette loi a été un échec et a été assouplie par la loi du 11 février 1950 pour ce qui est des conventions de branche infra‑nationales, mais non pour les accords d’entreprise. Ces derniers restent en effet subordonnés à la conclusion préalable d’une convention de branche qu’ils « ont pour objet d’adapter ». En l’absence de convention de banche, ils ne peuvent porter que sur la fixation des salaires.

Ainsi, la Régie nationale des usines Renault était prête dès 1950 à négocier la troisième semaine de congés payés. Mais elle ne pouvait pas le faire car il n’y avait pas à cette date de convention dans la métallurgie conclue postérieurement à la Libération. Le premier accord Renault conclu en septembre 1950 ne porte dès lors que sur les salaires. Il faut attendre juillet 1954, date de la première convention collective de la métallurgie nouveau régime, pour que des négociations plus complètes puissent s’engager et aboutir en septembre 1955 à cette fameuse troisième semaine de congés payés. Ajoutons qu’un tel accord n’aurait sans doute pas été possible si cette entreprise n’avait pas été nationalisée. Ainsi une circulaire du CNPF de 1956, qui suit l’accord Renault, met en garde les adhérents de ce groupement patronal contre « une politique irréfléchie d’accords [d’entreprise] qui serait fondée principalement sur le volume d’une entreprise ou sur le caractère momentanément privilégié d’une position économique et qui perturberait gravement l’équilibre issu des conventions collectives [de branche] » ; d’autres entreprises, privées, ont été remises dans le rang sous la pression de cette organisation.

Les choses changent dans les années quatre‑vingts. Les entreprises se trouvent confrontées à l’ouverture des marchés et à l’arrivée de concurrents étrangers fonctionnant sur d’autres modèles de relations sociales. La préoccupation est alors à la recherche de souplesses de gestion procurées par la négociation dérogatoire, y compris dans les entreprises. Plus s’éloigne la recherche d’une organisation de la profession au profit d’une adaptation des professionnels au marché, plus la négociation se déplace de la branche vers l’entreprise. Le confort de l’entre‑soi dans le cadre d’une économie fermée tend à céder la place à l’individualisme du chacun pour soi dans le cadre de marchés ouverts.

II. ‑ Cette évolution sera accompagnée par le législateur, mais aussi par les partenaires sociaux à l’origine de la loi du 20 août 2008.

Toute hiérarchisation des normes repose en effet sur une hiérarchisation de leurs producteurs, elle‑même assise sur leur légitimité démocratique. Si la Constitution est supérieure à la loi, la loi supérieure au décret, ces textes étant eux‑mêmes supérieurs aux normes collectivement négociées, lesquelles sont elles‑mêmes supérieures aux normes individuellement négociées, ce n’est pas parce que les unes ont un champ d’application plus large que les autres, mais bien parce que le pouvoir normatif des uns est supérieur au pouvoir normatif des autres.

Or, en ce domaine, il n’est pas certain qu’on ait mesuré toute la portée de la loi du 20 août 2008 dans ses dispositions relatives à la représentativité syndicale. Avant la loi de 2008, cette représentativité était, pour l’essentiel, le résultat d’une affiliation à l’une des cinq grandes confédérations représentatives au plan national interprofessionnel. Si un syndicat rompait ce lien, il perdait sa représentativité, et cette rupture n’avait aucune incidence pour la confédération ou les groupements intermédiaires. De là l’image, au moins virtuelle, d’une hiérarchie des organisations syndicales et, partant, d’une hiérarchie des normes négociées par les unes et par les autres.

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Après cette loi, ce sont, à l’inverse, les choix d’affiliation faits par les syndicats de base qui confèrent leur représentativité aux groupements syndicaux. Ces derniers tiennent donc leur légitimité des choix faits par les salariés dans les entreprises, et donc en partie de l’action des syndicats dans les entreprises. Ainsi, le changement d’affiliation d’un syndicat important peut, à brève échéance, faire perdre sa représentativité à un groupement pour éventuellement la conférer à un autre. Cette substitution d’une représentativité ascendante à une représentativité descendante est de nature à remettre en cause la représentation traditionnelle des rapports hiérarchiques entre les organisations syndicales et donc entre les niveaux de négociations. La hiérarchie des normes n’est pas inversée, comme on a pu le dire, mais cède la place à une conception plus égalitaire des diverses structures syndicales et appelle d’autres modes d’articulation entre les normes négociées, notamment le recours à des partages thématiques.

Le véritable enjeu reste dorénavant la formation des employeurs et des syndicats à la négociation dans les entreprises…

b) Les institutions représentatives du personnel

Les valeurs républicaines sous le contrôle du juge social Annie Basset, conseiller à la chambre sociale

Céline Chamley-Coulet, conseiller référendaire à la chambre sociale

Laurence Pécaut-Rivolier, conseiller à la chambre sociale

En instaurant le « respect des valeurs républicaines » comme premier critère d’appréciation de la qualité d’organisation syndicale (article L. 2121‑1 du code du travail) ou de la capacité d’un syndicat à exercer des prérogatives dans l’entreprise (articles L. 2142‑1 et L. 2122‑10‑6 du code du travail), tout en laissant au juge social le soin d’apprécier son contenu, le législateur de 2008 a ouvert un champ d’interrogations que l’on pouvait craindre très fortement polémiques (Pagnerre, « Le respect des valeurs républicaines ou l’éthique syndicale », JCP 2009, éd. S, no 6, 1050).

La chambre sociale a cependant veillé à ce que ce critère ne soit pas inutilement contentieux. Cela lui était d’autant plus facile que l’origine de ce dernier, qui a remplacé celui, devenu sans objet, de « l’attitude patriotique pendant l’Occupation », était jurisprudentielle : l’inspiration des signataires de la position commune de 2008 était en effet, de manière revendiquée, un arrêt de chambre mixte du 10 avril 1998 (pourvoi no 97‑17.870, Bull. 1998, Ch. mixte, no 2) déniant la qualité de syndicat aux organisations « poursuivant des objectifs essentiellement politiques » ou ayant des agissements contraires « aux principes de non‑discrimination ». Selon les signataires, le respect du critère impliquait ainsi celui « de la liberté d’opinion, politique et philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance ».

Par deux arrêts du 8 juillet 2009 (pourvoi no 08‑60.599, Bull. 2009, V, no 181) et du 13 octobre 2010 (pourvoi no 10‑60.130, Bull. 2010, V, no 235), la chambre sociale a précisé qu’il appartenait à celui qui contestait qu’un syndicat respecte les valeurs républicaines d’apporter la preuve de sa contestation, et que cette preuve ne pouvait résulter des seules mentions des statuts, surtout anciens, mais d’une action poursuivant un objectif illicite. Le respect du critère se trouvant ainsi présumé, ces décisions ont semblé tarir le contentieux, qui n’a ressurgi que très récemment.

La chambre sociale a en effet jugé (Soc., 25 janvier 2016, pourvoi no 14‑29.308), s’agissant de la contestation de la désignation d’un représentant de section syndicale, que « la référence à la lutte des classes et à la suppression de l’exploitation capitaliste dans les statuts d’un syndicat ne méconnaît aucune valeur républicaine ».

Puis le contentieux a ressurgi dans le cadre de l’appréciation de la représentativité d’un syndicat en entreprise, à l’occasion du scrutin dit « TPE », destiné à apprécier la représentativité syndicale dans les entreprises de moins de onze salariés, et qui a généré des contestations plutôt inhabituelles sur la capacité d’une organisation à se prévaloir de la qualité de syndicat. En 2016, la chambre sociale a ainsi été saisie successivement de la question du champ géographique que devaient couvrir les organisations syndicales souhaitant se présenter aux élections TPE (Soc., 30 septembre 2016, pourvoi no 16‑60.288), de la question des exigences en matière d’indépendance et de transparence financière (Soc., 9 septembre 2016, pourvoi no 16‑20.575, Bull. 2016, V, no 161) et de celle relative à la notion de valeurs républicaines (Soc., 9 septembre 2016, pourvoi no 16‑20.605, Bull. 2016, V, no 160 ; Soc., 12 décembre 2016, pourvoi no 16‑25.793, Bull. 2016, V, no 247 ; Soc., 12 décembre 2016, pourvoi no 16‑25.180).

Au‑delà des délais très contraints, inhérents à ces élections, qui ont conduit, comme en 2012, le président de la chambre sociale à prendre des mesures de nature procédurale tout à fait exceptionnelles, la principale difficulté était liée à la particularité du litige.

S’agissant du contentieux sur les valeurs républicaines, il opposait les confédérations CFDT, CGT, CFTC et FO au syndicat des travailleurs corses (STC), dont les statuts prévoyaient notamment de « s’acheminer vers une démocratisation généralisée de l’économie, base fondamentale pour l’autodétermination du Peuple corse » et la profession de foi, pour les élections TPE, une « priorité, à qualification égale, à l’embauche locale (pour la Corse, corsisation des emplois) et, au niveau des mutations dans le secteur public, priorité aux fonctionnaires qui voudraient revenir dans leur région d’origine ».

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Le tribunal d’instance de Paris 15, dans une première décision du 4 juillet 2016, avait considéré au vu de ces éléments que le STC poursuivait manifestement un but politique, excédant les objectifs syndicaux.

La chambre sociale a censuré cette analyse, dans une décision du 9 septembre 2016 (pourvoi no 16‑20.605, Bull. 2016, V, no 160), au motif que le tribunal s’était appuyé sur les mentions des statuts, sans rechercher si le STC poursuivait effectivement dans son action un objectif illicite. Le tribunal d’instance de renvoi ayant, par une décision du 4 novembre 2016, admis la régularité de la candidature syndicale du STC, en distinguant notamment le « comportement de provocation à la discrimination » et le « comportement réalisant cette discrimination », le dossier est revenu devant la chambre sociale.

Par une décision du 12 décembre 2016 (pourvoi no 16‑25.793, Bull. 2016, V, no 247), la chambre sociale a rejeté le pourvoi de la CGT, rappelant que « c’est à celui qui conteste le respect, par une organisation syndicale, des valeurs républicaines d’apporter la preuve de sa contestation » et estimant que si « méconnaît les valeurs républicaines un syndicat qui prône des discriminations directes ou indirectes, en raison de l’origine du salarié », la preuve n’était pas rapportée, en l’espèce, que « l’action syndicale du STC prônait des distinctions fondées sur l’origine ».

Cette décision a suscité des commentaires assez critiques (V. notamment Y. Pagnerre, « Force et faiblesse d’un critère symbolique », JCP 2017, éd. S, no 4, 1034, et J. Mouly, Droit social 2016, p. 966). Comment un syndicat, qui appelle à « l’auto‑détermination du Peuple corse » et à la « corsisation des emplois » pouvait‑il prétendre respecter les valeurs républicaines ?

La décision est pourtant conforme à la ligne adoptée par la jurisprudence qui, comme le visa de l’arrêt du 9 septembre précité le rappelle (Convention no 87 de l’OIT, article 3 et 8), veille à ne pas exercer sur les syndicats un contrôle idéologique de nature à porter une atteinte disproportionnée à la liberté syndicale.

Dans cette décision, comme dans celle rendue le même jour impliquant le syndicat indépendantiste basque LAB (pourvoi no 16‑25.180), la chambre sociale a d’abord confirmé sa jurisprudence sur la preuve. Elle a en effet écarté, s’agissant d’un conflit entre syndicats dans une matière où est en jeu la liberté syndicale, le moyen tiré de l’application du régime de la preuve partagée prévu au bénéfice du salarié victime de discrimination (article L. 1134‑1 du code du travail).

Mais, pour la première fois, la chambre sociale a apporté une précision à la notion de valeurs républicaines en se référant expressément au principe fondamental de non‑discrimination à raison des origines. À cet égard, s’agissant d’abord des mentions dans les statuts, notamment sur l’autodétermination du peuple corse, la chambre sociale a appliqué la même règle que dans le contentieux « CNT » en 2010 (décision précitée), dont les statuts, datant de 1946, appelaient à l’action directe et à l’abolition de l’État : le fait que des statuts d’un syndicat ayant une certaine ancienneté contiennent des mentions pouvant apparaître comme contraires aux valeurs républicaines ne suffit pas à disqualifier un syndicat si celui‑ci ne poursuit pas concrètement dans ses actions un objectif illicite. C’est donc au regard de la licéité de l’objet du syndicat et du but de son action, résultant certes de ses statuts mais prioritairement de ses actes, que la chambre apprécie le respect des valeurs républicaines, dans la ligne de la jurisprudence FNP de 1998 (décision précitée).

S’agissant de l’appel dans les professions de foi à la corsisation des emplois, la chambre sociale a considéré qu’il ne s’agissait pas de prôner une préférence ethnique, qui serait évidemment qualifiable de discrimination, mais une préférence à l’emploi de salariés locaux, ce qui, pour être discutable en opportunité, n’est pas illicite (article L. 1133‑5 du code du travail), la loi elle‑même recourant à ce dispositif dans certaines hypothèses, notamment dans les zones franches.

Ayant écarté ces deux griefs, et constaté que le STC poursuivait par ailleurs une activité syndicale classique, la chambre sociale a donc déclaré sa candidature aux élections TPE régulière.

L’employeur peut-il, en vue de la mise en place d’une délégation unique du personnel, proroger les mandats déjà expirés d’un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ? Commentaire de l’arrêt de la chambre sociale du 28 mars 2018, pourvoi no 17-60.068 Benjamin Joly, conseiller référendaire à la chambre sociale

La possibilité de regrouper sur décision de l’employeur deux instances représentatives du personnel a été instaurée pour la première fois par la loi quinquennale no 93‑1313 du 20 décembre 1993 relative au travail, à l’emploi et à la formation professionnelle.

Les dispositions de cette loi ont été progressivement modifiées pour élargir le nombre des instances susceptibles d’être regroupées, notamment par la loi no 2015‑994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi.

Dès la loi du 20 décembre 1993 a été institué un mécanisme permettant la prorogation ou la réduction de la durée des mandats, afin que la nouvelle instance se mette en place à l’issue d’une élection unique. Dans sa dernière version issue de la loi du 17 août 2015, ce mécanisme, institué par l’article L. 2326‑1 du code du travail, permettait que la durée du mandat des délégués du personnel, des membres du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) puisse être prorogée ou réduite dans la limite de deux années, de manière à ce que leur échéance coïncide avec la date de mise en place de la délégation unique du personnel (DUP). Lorsque l’employeur décidait que les délégués du personnel constitueraient la DUP, il devait préalablement consulter les délégués du personnel ainsi que, s’ils existaient, le comité d’entreprise et le CHSCT.

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L’affaire qui a donné lieu à l’arrêt commenté concernait l’annulation des élections constituant une DUP. Elle posait la question de savoir si cette dernière pouvait être mise en place par l’employeur après consultation d’un CHSCT dont les mandats avaient expiré, sans les avoir préalablement explicitement prorogés.

Tant les travaux parlementaires (notamment ceux de la loi du 20 décembre 1993) que la doctrine (cf. par exemple B. Teyssié, La Semaine juridique, édition social, no 13, 5 avril 2016, 1116) insistaient sur la circonstance que la prorogation ou réduction des mandats constituait un pouvoir discrétionnaire de l’employeur. Mais l’ampleur de ce pouvoir et son caractère discrétionnaire pouvaient‑ils aller jusqu’à admettre une prorogation des mandats intervenant après leur échéance normale, par exemple en considérant que la prorogation était implicite ?

Par l’arrêt commenté, la chambre sociale a jugé que dans le cadre de la mise en place d’une DUP, en l’absence de décision de prorogation, la consultation des membres du CHSCT dont les mandats sont expirés est irrégulière ; il s’ensuit que les élections des délégués du personnel appelés à constituer la délégation du personnel au comité d’entreprise sont alors elles‑mêmes entachées d’une irrégularité justifiant leur annulation.

Ainsi, si l’employeur possède des pouvoirs de thaumaturge, lui permettant de prolonger la vie d’une instance représentative du personnel au‑delà de sa durée de vie normale, il n’a pas le pouvoir, en le consultant, de ressusciter un CHSCT défunt, pour ensuite en prolonger l’existence en lui annonçant la création d’une DUP.

Sa décision s’est ainsi inscrite dans le prolongement d’une jurisprudence déjà ancienne. Elle a depuis longtemps jugé que la durée des mandats étant d’ordre public, hormis les cas fixés par la loi, une reconduction tacite n’est pas possible : un accord implicite résultant du maintien en fonction des représentants ne peut pas constituer une prorogation valable (Soc., 19 janvier 1961, Bull. 1961, IV, no 86).

Plus récemment, elle a eu l’occasion d’affirmer un principe similaire. Elle a jugé, en 1998, que si, à la date à laquelle le comité d’entreprise est consulté sur le projet de licenciement économique, le mandat des membres dudit comité est expiré et qu’il n’a pas été procédé à leur renouvellement, la consultation du comité d’entreprise, irrégulièrement composé, équivaut à une absence de consultation (Soc., 3 mars 1998, pourvois no 95‑45.201, no 95‑45.202, no 95‑45.203, Bull. 1998, V, no 112).

C’est au visa des dispositions de l’article L. 2326‑1 du code du travail que l’arrêt commenté casse donc le jugement du tribunal d’instance qui avait considéré que la consultation tardive du CHSCT ne faisait pas obstacle à la tenue des élections. Ces dispositions ont été abrogées par l’ordonnance no 2017‑1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

Mais cette ordonnance a pour principal objet la création d’une instance unique, le comité social et économique, et définit en son article 9 des dispositions temporaires comparables quant à la possibilité de prorogation ou de réduction des mandats des différentes instances représentatives, pour faire coïncider le moment où elles sont remplacées par le comité social et économique.

Les tribulations du compte 641 : du compte re-traité au compte retraité Arnaud Martinon, professeur à l’université Paris II Panthéon‑Assas

Ceux qui voudraient enfermer le contentieux dit du compte 641 dans un débat de techniciens s’égarent ; des dialogues de la chambre sociale à l’application dans le temps de la jurisprudence, le contentieux portant sur l’assiette de calcul des budgets du comité d’entreprise renseigne beaucoup sur le rôle de la Cour de cassation et la place de sa jurisprudence.

Si d’autres thèmes ont suscité bien plus de débats, il faut constater que ce contentieux a suscité d’emblée quelques échanges intéressants avec les doctrines. On ne peut s’empêcher de penser que la solution retenue par la Cour de cassation le 30 mars 2011 (arrêt IBM, qui a enflammé les contentieux), par laquelle elle définissait la masse salariale par référence au compte 641 du plan comptable général, s’était largement inspirée des positions adoptées tant par la « doctrine » administrative (position de principe no 1‑87, du 16 février 1987) que par des auteurs autorisés (voir M. Cohen, Le droit des comités d’entreprise et des comités de groupe, p. 418, 9e édition).

Naquit alors un sentiment partagé pour le travailliste, peu habitué à ce que les magistrats de la chambre sociale de la Cour de cassation se laissent aussi facilement dicter une définition par le « comptable » … surtout venant de la chambre sociale, bien plus audacieuse lorsqu’il s’agit de se démarquer des logiques comptables, financières et économiques afin de dégager (ou de confirmer) des notions « sociales » originales : l’unité économique et sociale, le groupe (dont les contours varient au gré de ses fonctions) ou le phénomène du coemploi.

Naquirent aussi quelques incompréhensions pour le juriste. S’agissant d’abord de l’esprit, était‑il cohérent d’assimiler le salaire à la masse salariale du plan comptable général en dépit de finalités bien différentes : sociale s’agissant des budgets du comité d’entreprise ; comptable du côté du plan comptable général, la définition entrant dans une démarche de classification et de « normalisation » ? Concernant surtout la portée de la définition retenue : était‑il opportun d’intégrer dans l’assiette de calcul de la contribution activité sociale et culturelle toutes les indemnités de rupture ? La solution pouvait conduire, parfois, à des situations incompréhensibles, précisément lorsque des licenciements collectifs étaient décidés en raison de difficultés économiques sérieuses ; était‑il admissible que la situation de crise de l’entreprise gonfle mécaniquement le budget consacré à l’amélioration des conditions collectives d’emploi, de travail et de vie du personnel… au profit des seuls « survivants » à la restructuration ? L’évolution de la jurisprudence en 2014 (sur la base d’un attendu qui restera un modèle

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de tournure grammaticale, faite d’un principe, d’exceptions et d’exceptions aux exceptions) en faveur du « compte 641 re‑traité » (Soc., 20 mai 2014, pourvoi no 12‑29.142, Bull. 2014, V, no 123) n’aura certainement pas dissipé les inquiétudes précédentes.

Dans notre mémoire, il faut remonter à la jurisprudence relative à la contrepartie financière de la clause de non‑concurrence pour retrouver autant d’opposition entre les juges du fond et la chambre sociale de la Cour de cassation. Pire, le débat a pris la tournure d’un affrontement, exprimé parfois dans des formules peu communes, des juges préférant la masse salariale au sens de la DADS au compte 641 (v. not. TGI Niort, 9 mars 2015, 13/01944 : Cah. soc. 2015, p. 440, et l’analyse critique de Julien Icard. V. aussi : CA Versailles, 22 juillet 2016, 15/04436 : Cah. soc. 2016, p. 549, note M. Mercadier et A. Teissier). Nul ne doute que la résistance de certains juges du fond a mené la chambre sociale sur les chemins du revirement : les deux arrêts du 7 février 2018 abandonnent le compte 641 et adoptent (heureusement) la définition sociale de la rémunération.

Du côté de la communication de la Cour de cassation, le contentieux du compte 641 est aussi une curiosité : si l’arrêt IBM (par lequel tout a commencé) fut rangé dans la catégorie des arrêts simplement diffusés (en dépit des effets sociaux et économiques qu’il produisait), les décisions Atos et Revillon en 2018 eurent au contraire tous les honneurs ; plus encore, ces dernières sont ornées d’une notice explicative dont la simplicité des premiers mots témoigne de la volonté de la chambre sociale d’assumer pleinement le revirement (« les deux arrêts du 7 février 2018 constituent un revirement de jurisprudence »).

Fin de partie ? Ce n’est pas certain ; le dialogue n’est peut‑être pas totalement éteint. À peine le revirement prononcé et la loi modifiée, résonne déjà la voix de quelques entreprises, désireuses de retrouver les sommes versées à des comités d’entreprise sur la base du compte 641 (parfois à l’issue de débats féroces)… Où l’on entend, au loin, de passionnants débats sur le thème de la rétroactivité de la jurisprudence.

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Bulletin d’informationLa chambre sociale au sein des institutions


III. - La chambre sociale au sein des institutions

1. ‑ Jurisprudence et juges européens

Les arrêts de la CJUE dans la motivation des décisions de la chambre sociale Jean-Philippe Lhernould, professeur à l’université de Poitiers

1. Le droit de l’Union est souvent mobilisé sous la plume de la chambre sociale. L’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (égalité de rémunération entre hommes et femmes), les directives « temps de travail » (2003/88/CE), « transfert d’entreprise » (2001/23/CE), protection de la femme enceinte (92/85/EEE) et « discrimination » (2000/78/CE) donnent lieu, pour ces dernières par le biais d’une interprétation « à la lumière de », à de multiples décisions de la haute juridiction. Sous la présidence de Jean‑Yves Frouin, plusieurs arrêts publiés au Bulletin ont été rendus en bonne entente avec les textes de l’Union visés. Un autre phénomène, plus novateur, mérite attention : l’incorporation d’attendus d’arrêts de la Cour de justice.

2. Le recours à cette technique de motivation trouve une parfaite illustration dans une décision rendue en 2018. Deux paragraphes volumineux de l’arrêt Kücük (26 janvier 2012, C‑586/10) alimentent ainsi un arrêt de la chambre sociale relatif aux conditions de requalification en CDI de CDD successifs conclus pour remplacement (14 février 2018, pourvoi no 16‑17.966, publié au Bulletin). Quelques mois auparavant, c’est par la reproduction d’un paragraphe de l’arrêt Prigge (13 septembre 2011, C‑447/09) que la chambre sociale a jugé que le règlement du personnel navigant commercial d’Air France, qui n’ouvrait qu’une simple possibilité au salarié de solliciter la prolongation de son activité au‑delà de 55 ans, caractérisait une différence de traitement en raison de l’âge incompatible avec la directive 2000/78/CE. Sur le terrain de cette directive, doit évidemment être cité le désormais célèbre « arrêt voile » (22 novembre 2017, pourvoi no 13‑19.855, publié au Bulletin), dans lequel la chambre sociale reproduit le dispositif de l’arrêt Micropole (14 mars 2017, C‑188/15), procédé compréhensible puisque la CJUE y répondait aux questions préjudicielles de la chambre sociale, mais fait également mention d’un des motifs de l’arrêt Achbita (14 mars 2017, C‑157/15), initiative plus inattendue car ce dernier portait sur le droit belge. D’autres arrêts de la chambre sociale illustrent la propension à la citation d’arrêts de la Cour de justice, en matière de conflit de lois par exemple (13 octobre 2016, pourvoi no 15‑16.872, Bull. 2016, V, no 188), à propos des congés payés ou encore, sans épuiser les cas, pour faire juger l’application directe de la directive « temps de travail » à une société de transport urbain (22 juin 2016, pourvoi no 15‑20.111, Bull. 2016, V, no 138). Il peut même arriver que le texte communautaire qui sert de source à l’arrêt de la Cour de justice disparaisse dans la décision de la chambre sociale pour ne laisser place, dans la motivation, qu’à un extrait de décision de la juridiction communautaire (7 mars 2017, pourvoi no 14‑27.229, publié au Bulletin).

3. Relevons encore que la référence explicite à la jurisprudence de la Cour de justice est parfois incorporée non pas dans le corps de l’arrêt de la chambre sociale mais dans les outils explicatifs de la Cour de cassation. Dans cette catégorie, peut être rangée la décision qui reconnaît la faculté de réserver un congé (conventionnel) pour les femmes salariées lors de la journée internationale des droits des femmes (12 juillet 2017, pourvoi no 15‑26.262, publié au Bulletin). La Cour de cassation s’est ici inspirée, comme il est précisé dans la note explicative publiée sur le site, de plusieurs arrêts de la CJUE, dont les arrêts Kalanke (17 octobre 1995, C‑450/93), Badeck (28 mars 2000, C‑158/97) et Marschall (11 novembre 1997, C‑406/95).

4. Les enseignements à déduire de cette technique de motivation sont multiples.

C’est tout d’abord le signe évident d’une excellente connaissance de la jurisprudence de la Cour de justice mais aussi, et c’est une condition préalable, d’une sensibilité au droit du travail de l’Union. Celui‑ci vit principalement par la jurisprudence de la CJUE ; ne pas l’exploiter conduirait inévitablement à des imprécisions. La présence d’anciens référendaires à la Cour de justice au sein des conseillers de la chambre sociale contribue à expliquer les liens tissés entre les deux juridictions.

Nul doute, également, que les références aux arrêts de la CJUE participent de la volonté de la chambre sociale de parfaire la motivation de ses décisions, pour les rendre plus compréhensibles aux justiciables et aux professionnels du droit. Même si les lecteurs de la Cour de cassation sont aguerris, un guidage renforcé est utile car la jurisprudence européenne n’est maîtrisée que par un cercle étroit d’initiés. Si la Cour de cassation ne fait pas (encore) référence à ses propres précédents, elle a franchi le pas pour ce qui est de la jurisprudence européenne. La marche en avant est remarquable. Avant que J.‑Y. Frouin n’arrive à la présidence de la chambre, cette dernière avait déjà donné des gages, mais plutôt pour les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme et dans un cadre très exceptionnel (voir en particulier, concernant les heures d’équivalence, 13 juin 2007, pourvoi no 05‑45.694, Bull. 2007, V, no 99). La régularité des renvois à la CJUE est un phénomène remarquable.

Il est probable que les renvois européens servent également à expliquer ou à justifier (ou parfaire la justification) des évolutions de la jurisprudence nationale. Ainsi, dans l’arrêt du 14 février 2018 (pourvoi no 16‑17.966, précité) sur la requalification en CDI de CDD successifs, c’est la jurisprudence de la Cour de justice qui a conduit à faire évoluer la jurisprudence de la chambre sociale. Désormais, « le seul fait pour I’employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des contrats à durée déterminée de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux contrats à durée déterminée pour faire face à un besoin structurel de main‑d’œuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à I’activité normale et permanente de I’entreprise ». La jurisprudence européenne peut également être le cadre de décisions audacieuses. Ainsi,

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15 septembre 2018La chambre sociale au sein des institutions


le congé conventionnel réservé aux salariées (12 juillet 2017, pourvoi no 15‑26.262, préc.) se présente comme une solution inédite construite sur les fondations de la jurisprudence de la Cour de justice. Avouons toutefois que cet arrêt n’est pas le plus convaincant dans la façon de faire application de la jurisprudence européenne, mais il y a matière à discussion. Dans d’autres domaines, il semble même que la jurisprudence de la Cour de justice constitue la source quasi unique des solutions appliquées en droit français ; ainsi n’est‑on pas surpris, en matière de discrimination en raison de l’âge, où le maillage de la Cour de justice est étroit, de trouver des extraits d’arrêts de la CJUE.

5. La question la plus délicate concerne les conditions dans lesquelles les arrêts de la CJUE doivent être relatés. Des choix sont à opérer : doivent‑ils être mentionnés dans le corps de la décision de la chambre sociale ou dans un support annexe (rapport annuel, communiqué sur le site de la Cour de cassation) ? Quel(s) arrêt(s) choisir ? Suffit‑il de reproduire le dispositif de l’arrêt de la CJUE ? Si est insérée une partie des motifs, comment identifier les passages pertinents ? Est‑il envisageable de pratiquer par résumé ? La question préalable étant de savoir s’il est nécessaire de citer systématiquement la jurisprudence de la Cour de justice et, à défaut, comment élaborer une méthode permettant de déterminer quand une référence expresse est pertinente.

À ces questions, il est probable que la présidence de Jean‑Yves Frouin, qui s’achève, ne pourra pas répondre. Elles font partie de réflexions plus globales sur la motivation des arrêts de la Cour de cassation (voir P. Deumier, « Motivation des arrêts de la Cour de cassation », courdecassation.fr). Il convient cependant d’accorder au président Frouin, homme de sensibilité européenne, le crédit d’avoir creusé un sillon, lequel projette la chambre sociale, juridiction moderne, au cœur de l’Europe.

La chambre sociale et le droit de l’Union européenne Alexandre David, conseiller référendaire à la chambre sociale

1. Selon un auteur autorisé, le caractère normatif de la jurisprudence sociale se manifeste de deux manières : d’abord, par l’énoncé de règles qui peuvent difficilement être rattachées à l’interprétation ou l’application de dispositions légales préexistantes, ensuite, dans le fait que, dans la formulation de ces règles, la Cour de cassation se comporte comme si ce rôle normatif était naturellement le sien (Jean‑Yves Frouin, « Manifestations et instruments de la construction prétorienne du droit du travail », La Semaine juridique, édition social, no 45, 3 novembre 2009, 1501).

Il pourrait être soutenu, s’agissant du droit social de l’Union européenne, que ce rôle normatif est exercé non pas par les juridictions nationales, mais par la Cour de justice de l’Union européenne, ci‑après CJUE.

Le juge national, « juge de droit commun » du droit de l’Union selon la formule consacrée, a néanmoins une place essentielle dans l’ordre juridique propre institué par les traités européens. La jurisprudence récente de la chambre sociale de la Cour de cassation démontre qu’elle a parfaitement intégré les exigences de cet ordre juridique.

2. En premier lieu, les questions préjudicielles posées par la chambre sociale ont permis d’influencer le droit de l’Union. Tel est bien sûr le cas de la question préjudicielle posée dans un litige relatif au licenciement d’une salariée portant le foulard islamique devant les clients de l’entreprise (Soc., 9 avril 2015, pourvoi no 13‑19.855, Bull. 2015, V, no 75, FR:CCASS:2015:SO00630), qui a donné l’occasion à la CJUE de préciser son interprétation de la notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante permettant de justifier une différence de traitement en application de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (CJUE, arrêt du 14 mars 2017, Bougnaoui et ADDH, C‑188/15, EU:C:2017:204, et arrêt du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203). La Cour de cassation a tiré les conséquences des deux arrêts précités rendus le 14 mars 2017 en ce qui concerne la liberté de religion dans l’entreprise en censurant l’arrêt ayant dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse (Soc., 22 novembre 2017, pourvoi no 13‑19.855, publié au Bulletin, FR:CCASS:2017:SO02484).

Il est remarquable de constater que certains arrêts de renvoi préjudiciel de la Cour de cassation questionnent l’interprétation du droit de l’Union telle qu’elle résulte des arrêts de la CJUE, invitant par là‑même cette dernière à préciser sa jurisprudence et contribuant ainsi à la construction du droit européen. Tel est le cas de la récente demande de décision préjudicielle portant sur la délivrance indue de « certificats E101 » relatifs à des travailleurs détachés (Soc., 10 janvier 2018, pourvoi no 16‑16.713, publié au Bulletin, FR:CCASS:2018:SO00043).

3. En second lieu, la chambre sociale de la Cour de cassation joue un rôle central dans la mise en œuvre du droit de l’Union.

Ce rôle se manifeste dans sa fonction de contrôle de la bonne application de la règle de droit par les juridictions du fond. Ainsi a été cassé, au visa de l’article 6, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, un arrêt retenant qu’une disposition des statuts du syndicat national des moniteurs du ski français, organisant la réduction d’activité des moniteurs de ski à partir de 62 ans, ne constituait pas une mesure discriminatoire, sans constater que la différence de traitement fondée sur l’âge instituée était objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime d’intérêt général et que les moyens pour réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires (Soc., 17 mars 2015, pourvoi no 13‑27.142, Bull. 2015, V, no 53, FR:CCASS:2015:SO00469).

De plus, la Cour de cassation interprète le droit interne, dans la mesure du possible, en conformité avec une directive, afin de garantir la pleine effectivité de celle‑ci et d’aboutir à une solution conforme à la finalité qu’elle poursuit (pour une illustration, Soc., 7 décembre 2016, pourvoi no 15‑16.769, Bull. 2016, V, no 235,

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FR:CCASS:2016:SO02316). La chambre sociale a ainsi aménagé le régime probatoire de la prise des congés payés eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 16‑18.898, publié au Bulletin, FR:CCASS:2017:SO02066).

La chambre sociale est parfois confrontée aux limites de cette méthode d’interprétation lorsque le droit national est contraire au droit de l’Union, comme c’est le cas en matière de congés payés, en raison d’une transposition incorrecte de la directive du 4 novembre 2003 précitée. Elle examine alors si la disposition du droit de l’Union produit un effet direct et, le cas échéant, si le travailleur peut s’en prévaloir à l’encontre de son employeur, au vu de la nature juridique de ce dernier. Elle a ainsi approuvé une cour d’appel qui avait fait, dans un litige entre un salarié et son employeur, délégataire de l’exploitation d’un réseau de transport public, une application directe de l’article 7 de cette directive, écartant ainsi les dispositions de droit national contraires (Soc., 22 juin 2016, pourvoi no 15‑20.111, Bull. 2016, V, no 138, FR:CCASS:2016:SO01289 ; pour une analyse de certains aspects de la jurisprudence de la chambre sociale sur cette directive, voir étude 2017 de la Cour de cassation « Le juge et la mondialisation », p. 43 à 46).

4. La jurisprudence de la chambre sociale a ainsi été analysée comme une succession d’efforts du juge social pour concilier protection de l’emploi du salarié et intérêt de l’entreprise (Jean‑Yves Frouin, « Protection de l’emploi du salarié, intérêt de l’entreprise et construction prétorienne du droit du travail », La Semaine juridique, édition social, no 9‑10, 2 mars 2010, 1088).

Il est permis de se demander si les arrêts précités rendus par la CJUE le 14 mars 2017 ne reflètent pas une conception similaire du rôle du juge, ces décisions rattachant à la liberté d’entreprise le souhait d’un employeur d’afficher une image de neutralité à l’égard de ses clients tout en imposant dans ce cas une « obligation de reclassement » au profit des salariées portant un foulard islamique.

En tout cas, les arrêts de la chambre sociale en matière de droit de l’Union manifestent une préoccupation constante de protéger les droits que les salariés tiennent du droit de l’Union tout en prenant en compte l’intérêt de l’entreprise. Ainsi que l’écrivait le président Frouin dans l’article précité, la contradiction entre ces objectifs que poursuit le droit du travail n’est qu’apparente et la Cour de cassation s’efforce de la surmonter dans l’élaboration de sa jurisprudence.

L’appréhension de la notion de « travailleur détaché » par la chambre sociale François Le Masne de Chermont, conseiller référendaire à la chambre sociale

Le recours au travail détaché, manifestation de la libre prestation des services, qui est une des quatre libertés fondamentales de l’Union européenne, est devenu un élément structurant de l’économie française. Le ministère du travail a enregistré, pour la seule année 2017, 516 101 salariés détachés, soit une augmentation de 46 % par rapport à l’année précédente.

Ce recours s’inscrit dans un cadre normatif européen complexe constitué, en sus de l’article 56 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, d’une part, s’agissant des règles relatives à la relation de travail, de la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, de la directive 2014/67/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à l’exécution de la directive 96/71/CE et, d’autre part, s’agissant des règles régissant la détermination du régime national de sécurité sociale d’affiliation, du règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, du règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) no 883/2004. S’y ajoutent, en creux, l’article 21 du règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale et les articles 3 et 8 du règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I). Ce cadre, qui n’est pas figé, est amené à évoluer très prochainement1.

Les dispositions des directives 96/71/CE et 2014/67/CE ont fait l’objet d’une transposition, en droit français, aux articles L. 1261‑1 et suivants du code du travail ainsi qu’aux articles R. 1261‑1 et suivants de ce code. Une révision législative de ces dispositions est annoncée.

Sans pour autant avoir été confrontée à un flux abondant d’affaires en ce domaine, la Cour de cassation, qu’il s’agisse de la chambre criminelle ou de la chambre sociale, a eu, dans la période récente, à connaître de la notion de « travailleur détaché ». La Cour a eu à s’interroger sur l’appréhension qu’elle pouvait avoir de cette notion s’agissant tant de l’étendue de sa juridiction pour apprécier l’existence d’un détachement que des critères de qualification de celui‑ci.

Le présent article se propose de faire un bref état du contrôle exercé, en la matière, par la chambre sociale.

I. ‑ Travail dissimulé : la cour dépossédée du contrôle de la qualification de « travailleur détaché ».

Le contrôle de la caractérisation du travail dissimulé, défini aux articles L. 8221‑3 et L. 8221‑5 du code du travail et sanctionné pénalement par les articles L. 8221‑1 et L. 8224‑1 à L. 8224‑6 de ce code ainsi que, civilement, par

1 Voir la proposition de directive du 8 mars 2016 de la Commission européenne modifiant la directive 96/71/CE ainsi que la proposition de règlement du 13 décembre 2016 modifiant les règlements (CE) no 883/2004 et (CE) no 987/2009.

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l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire prévue à l’article L. 8223‑1 dudit code, a, s’agissant de travailleurs, employés par des entreprises étrangères, qui, sans être affiliés à la sécurité sociale française, exécutaient leur travail sur le territoire français, conduit la Cour à se pencher sur la notion de « travailleur détaché ».

Les articles L. 8221‑3 et L. 8221‑5 du code du travail contraignent, pour les besoins de l’affiliation des salariés au régime national de sécurité sociale, l’employeur à diverses déclarations.

Le règlement (CE) no 883/2004 prévoit, à son article 12, pour les salariés détachés, une exception à la règle de soumission à la législation, en matière de sécurité sociale, de l’État membre d’exercice de l’activité salariée, ceux‑ci restant soumis à la législation de l’État membre d’établissement. Conformément à l’article 5 du règlement (CE) no 987/2009, il appartient aux institutions de sécurité sociale compétentes des États membres de remettre des attestations d’affiliation, anciennement appelées « certificat E 101 », qui s’imposent aux institutions des autres États membres.

La chambre criminelle s’est, pour rejeter le pourvoi formé contre un arrêt qui avait reconnu coupable de l’infraction de travail dissimulé une compagnie aérienne étrangère dont des salariés exécutaient leur contrat de travail sur le territoire national, fondée sur la constatation du caractère habituel, stable et continu de l’activité de cette entreprise sur ce territoire. Considérant qu’une telle activité relevait de la liberté d’établissement (article 49 TFUE) et non de la libre prestation de service, elle a retenu que ladite entreprise était soumise à la législation nationale relative à la sécurité sociale et a exclu que ladite entreprise puisse, pour y échapper, se prévaloir de certificats E 1012.

Par un arrêt du 22 décembre 20173, l’assemblée plénière est revenue sur cette motivation en retenant que la force probante de ces certificats lie tant les institutions de sécurité sociale de l’État membre dans lequel le travail est effectué que les juridictions de cet État membre, même lorsqu’il est constaté par celles‑ci que les conditions de l’activité du travailleur concerné n’entrent manifestement pas dans le champ d’application matérielle des dispositions des règlements de coordination de sécurité sociale relatives au travail détaché.

Une telle solution s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence, fondée sur les principes de l’unicité de l’affiliation et de coopération loyale, de la Cour de justice de l’Union européenne4, qui va jusqu’à interdire aux juridictions de l’État membre d’accueil de vérifier la validité de ces certificats au regard des éléments sur la base desquels ils ont été délivrés. Seule une fraude à la délivrance desdits certificats est de nature à faire obstacle à cette force probante dans la mesure où l’institution émettrice a, préalablement, été saisie d’une demande de réexamen à laquelle elle n’a pas répondu dans un délai raisonnable5.

Ainsi, lesdits certificats font obstacle à l’exercice par la chambre sociale, lorsqu’elle est saisie de pourvois afférents à des demandes de condamnation pour travail dissimulé, de sa juridiction sur la notion de « travailleur détaché ».

II. ‑ La relation de travail, champ d’appréhension de la notion de « travailleur détaché » par la chambre sociale

Si, s’agissant des dispositions afférentes à l’obligation d’affiliation au régime national de sécurité sociale, le juge est contraint, dans son office, par la force probante des attestations délivrées par l’autorité compétente de l’état d’établissement, cette force ne lui est opposable que dans le champ matériel des règlements de coordination des systèmes de sécurité sociale. Aussi, lorsqu’elle est saisie de litiges afférents aux relations de travail, la chambre sociale a à connaître de la notion de « travailleur détaché ».

Une telle qualification, s’agissant de demandes afférentes à la rupture du contrat de travail, revêt une importance considérable pour le travailleur concerné en ce qu’elle exclut que la France puisse être qualifiée de lieu où il accomplit habituellement son travail6 et peut aboutir à écarter tant la compétence des juridictions françaises, en application de l’article 21, paragraphe 1, sous b, du règlement (UE) no 1215/2012, que l’application du droit français, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, du règlement (CE) no 593/2008. En effet, d’une part, le noyau de règles impératives nationales protectrices du travailleur détaché prévu à l’article 3 de la directive 96/71/CE ne concerne que les conditions de travail et d’emploi et, d’autre part, la compétence judiciaire conférée par l’article 6 de cette directive aux juridictions de l’État membre de détachement est limitée à ces règles, sans s’étendre aux dispositions nationales afférentes à la rupture du contrat de travail.

Or, la notion de « travailleur détaché » est délicate à cerner. Il est acquis que, pour qu’un travailleur relève de cette notion, l’entreprise qui le détache doit exercer des activités substantielles dans le pays où elle est établie7 et que ce travailleur doit conserver une relation de travail avec cette entreprise8. À ce jour, aucune ancienneté d’emploi dans une telle entreprise n’est requise9. Si la période de détachement doit être limitée dans le temps, ni la directive 96/71/CE ni le règlement (CE) no 593/2008 ne donnent d’indications quant au moment à partir duquel une activité « temporaire » cesse de l’être. Le considérant 35 de ce dernier règlement spécifie néanmoins que l’accomplissement du travail dans un autre pays devrait être considéré comme temporaire lorsque le travailleur est censé reprendre son travail dans le pays d’origine après l’accomplissement de ses tâches à l’étranger.

2 Crim., 11 mars 2014, pourvoi no 12‑81.461, Bull. crim. 2014, no 75.3 Assemblée plénière, 22 décembre 2017, pourvoi no 13‑25.467, publié au Bulletin.4 CJUE, arrêts du 10 février 2000, FTS, C‑202/97, points 48 à 59, ainsi que du 27 avril 2017, A‑Rosa Flussschiff, C‑220/15, points 37

à 52.5 CJUE, arrêt du 6 février 2018, Altun e.a., C‑359/16, points 48 à 56.6 Soc., 18 janvier 2011, pourvoi no 09‑43.190, Bull. 2011, V, no 22.7 CJUE, arrêt du 10 février 2000, FTS, C‑202/97, points 40 à 44, et article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/67/CE. 8 Article 1, paragraphe 3, de la directive 96/71/CE.9 CJUE, arrêt du 21 septembre 2006, Commission/Autriche, C‑168/04, points 50 et 51.

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Par un arrêt publié du 29 septembre 201410, la chambre sociale a rappelé avec force que la délivrance d’un certificat E 101 par un organisme de sécurité sociale étranger n’avait d’effet qu’à l’égard des régimes de sécurité sociale et que la détermination de la juridiction compétente devait être faite en application du règlement (CE) no 44/2001 du 22 décembre 2000, abrogé et remplacé par le règlement (CE) no 1215/2012.

Dans un arrêt également publié, du 10 juin 201511, s’agissant de salariés employés par une entreprise établie dans un autre État membre, la chambre sociale a retenu comme opérants pour retenir la compétence des juridictions françaises les motifs de l’arrêt attaqué selon lesquels, d’une part, les salariés étant contractuellement affectés sur des bases aéroportuaires situées en France à partir desquelles ils effectuaient leur travail, ils ne pouvaient pas être considérés comme des travailleurs détachés, et, d’autre part, leurs contrats de travail prévoyaient qu’ils étaient soumis au droit français, affiliés à la Caisse de retraite du personnel naviguant pour ce qui concerne le régime de retraite obligatoire et complémentaire, les charges sociales salariales ainsi que la CSG et la CRDS étant prélevées sur l’ensemble de la rémunération, et que, en cas de litige, les tribunaux français étaient exclusivement compétents. Ces motifs sont révélateurs de l’importance donnée au contrat pour définir le lieu d’accomplissement habituel du travail et exclure tout détachement.

Cependant, la chambre sociale s’appuie concomitamment sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et, en particulier, sur l’arrêt du 27 février 2002, Weber (C‑37/00), pour, nonobstant la lettre du contrat, écarter l’existence de tout détachement et retenir comme lieu d’accomplissement habituel du travail le dernier lieu d’exercice stable et durable par le salarié de son activité professionnelle, défini par la volonté claire des parties12. Il importe de relever que, dans l’espèce considérée, le terme de la période de détachement en France n’avait pas été défini dans la convention de détachement.

La chambre sociale s’assure, en effet, que, pour retenir l’existence d’un détachement, ont été établis le caractère temporaire du détachement et le maintien de la relation d’emploi avec l’entreprise d’envoi13.

Ainsi, en définitive, si la chambre sociale voit le contrôle de la notion de « travailleur détaché » lui échapper dans le cadre de l’application des dispositions afférentes au droit de la sécurité sociale, elle appréhende cette notion dans les litiges ayant trait à la relation de travail. Or, sous l’apparente simplicité de la distinction littérale entre le lieu d’accomplissement habituel du travail et le lieu d’accomplissement temporaire, ladite notion se montre particulièrement difficile à saisir. Une approche téléologique, semblable à celle retenue par la chambre criminelle dans son arrêt du 11 mars 201414, qui, dans la ligne de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 30 novembre 1995, Gebhard (C‑55/94), ferait du caractère stable et continue de l’activité sur le territoire national de l’entreprise d’envoi un critère exclusif du détachement pourrait permettre à la chambre de mieux circonscrire la même notion.

10 Pourvoi no 13‑15.802, Bull. 2014, V, no 216.11 Pourvoi no 13‑27.799, Bull. 2015, V, no 123.12 Soc., 19 janvier 2017, pourvoi no 15‑13.599.13 Soc., 5 novembre 2014, pourvoi no 13‑18.510 ; Soc., 22 novembre 2017, pourvoi no 16‑22.663.14 Crim., 11 mars 2014, pourvoi no 12‑81.461, Bull. crim. 2014, no 75.

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2. ‑ Jurisprudence et Conseil d’État

La chambre sociale et le Conseil d’État. La jurisprudence de la chambre sociale entre 2014 et 2018 : cartographie par un voisin mitoyen Denis Piveteau, président de la quatrième chambre de la section du contentieux au Conseil d’État

Gaëlle Dumortier, assesseur à la première chambre de la section du contentieux au Conseil d’État

Quand on parle d’œuvre jurisprudentielle, l’image géologique qui vient à l’esprit est celle d‘une sorte de roche sédimentaire, dans laquelle chaque génération de juges vient déposer sa couche propre de règles et de principes nouveaux, tels qu’il a fallu les élaborer pour faire face aux nécessités du moment. Sédiments parfois minces, parfois épais, de couleur à peine dégradée ou totalement en rupture, et qui peuvent aussi – lorsque, comme on dit, la jurisprudence « revire » – venir se déposer sur de grosses et préalables excavations !

Mais en toute hypothèse, c’est toujours le patrimoine des générations de juges qui vous ont précédés que l’on reçoit et c’est – au moment de quitter toute fonction – un patrimoine enrichi de son propre apport que l’on transmet.

Or, une des marques des « sédiments » de la période 2014‑2018 est que, sous la présidence de Jean‑Yves Frouin, le patrimoine jurisprudentiel de la chambre sociale a, pour partie, évolué de conserve avec celui dont le juge administratif est, de son côté, dépositaire.

Le président Frouin a ainsi su faire grandir le patrimoine jurisprudentiel de la chambre sociale pour et avec celui des chambres que l’on peut qualifier de « sociales » au sein de la section du contentieux du Conseil d’État.

1. La jurisprudence de la chambre sociale s’est construite « pour » le juge administratif en ce qu’elle l’a aidé à s’en emparer.

a ‑ La jurisprudence de la chambre sociale « établie » pour le Conseil d’État

Le principe est connu selon lequel un ordre de juridiction peut, lorsqu’il applique une « jurisprudence établie » de l’autre ordre, trancher une question qui échappe normalement à sa compétence (Tribunal des conflits, 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, no 3828, Bull. 2011, T. conflits, no 24).

Ce qu’en revanche on ne dit pas assez, c’est que toutes les jurisprudences ne se prêtent pas avec autant d’aisance à cette « dévolution », dont l’intérêt, pour la célérité des procédures, est pourtant évident.

Or c’est aussi sous cet angle qu’il faut apprécier la série d’arrêts, inaugurée par ceux du 27 janvier 2015 (pourvoi no 13‑14.773, no 13‑22.179 et no 13‑25.437, Bull. 2015, V, no 8 à 10), qui ont progressivement cerné les conditions d’application du principe d’égalité dans les accords collectifs de travail et auxquels le nom du président Frouin restera durablement associé.

Les critères retenus, et notamment la désormais célèbre « présomption de justification » des différences de traitement entre salariés relevant de catégories professionnelles différentes, ou exerçant des fonctions différentes au sein de la même catégorie professionnelle, ont évidemment sécurisé les négociateurs conventionnels. Mais, par leur netteté, ils ont également – il faut y insister – rendu particulièrement aisée l’application par le juge administratif du « court circuit » procédural offert par la jurisprudence « SCEA du Chéneau ».

La meilleure illustration en a été donnée par les rebondissements contentieux de la convention nationale de la production cinématographique du 19 janvier 2012. La plupart des questions délicates adressées aux arrêtés d’extension successifs de cette convention et de ses avenants portaient sur des atteintes, réelles ou supposées, à l’égalité de traitement entre salariés.

Or, là où, dans un autre contexte, la convention très voisine de la production audiovisuelle avait inévitablement donné lieu à plusieurs renvois préjudiciels (CE, 13 novembre 2002, syndicat national des techniciens et travailleurs de la production cinématographique et de la télévision, no 229498 ; 23 juillet 2010, même requérant, no 316588 et no 318896), le Conseil d’État a pu – et la clarté de la logique de « présomption » adoptée par la chambre sociale y fut pour beaucoup – trancher lui‑même les mêmes questions pour la production cinématographique, aussi bien pour, parfois, écarter le moyen (CE, 15 mars 2017, association des comédiens et intervenants audiovisuels, no 390810) que pour entrer en voie d’annulation (7 mai 2015, même requérant, no 375882).

b ‑ La jurisprudence de la chambre sociale « cédée » au Conseil d’État

La lisibilité d’une jurisprudence joue aussi lorsque le juge administratif, au lieu de devoir l’appliquer, est appelé à lui succéder.

Ainsi lorsque la loi no 2013‑504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, en concentrant entre les mains du juge administratif le contentieux de la procédure de grand licenciement économique, sur lequel la jurisprudence de la chambre sociale était abondant, a mis celle‑ci en situation de devoir céder ce patrimoine à la juridiction administrative. Dépositaire de cet héritage, son président aurait pu se borner à prendre acte de la dépossession. Il s’est au contraire attaché à le transmettre avec une forme de « service après‑vente », pouvant aller jusqu’à inclure un certain « tuilage ».

Le passage de témoin a été net sur certaines règles auxquelles le législateur de 2013 n’avait pas touché, ce dont le juge administratif pouvait en principe déduire qu’il n’avait pas entendu qu’on les applique différemment de ce qu’avait fait jusque‑là le juge judiciaire.

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C’était le cas de la jurisprudence selon laquelle le contrôle du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) par le juge ne conduit pas celui‑ci à se prononcer sur la cause réelle et sérieuse des licenciements économiques projetés, qui venait d’être réaffirmée par la chambre sociale par son arrêt Viveo du 3 mars 2012 (pourvoi no 11‑20.741, Bull. 2012, V, no 129). Aucun contrôle du motif économique du licenciement n’étant confié par la loi à l’administration, l’assemblée du Conseil d’État a repris à son compte cette jurisprudence (CE, assemblée, 22 juillet 2015, ministre du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social c/ comité central d’entreprise HJ Heinz France, no 385816, p. 261, pt. 5).

C’était aussi, avant que la loi no 2015‑990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ne vienne compléter l’article L. 1233‑5 du code du travail, que la loi de 2013 précitée n’avait pas modifié, le cas de la jurisprudence de la chambre sociale interdisant à l’employeur d’appliquer les critères d’ordre des licenciements à une catégorie professionnelle dans un périmètre inférieur à celui de l’entreprise (confirmée peu avant la loi du 14 juin 2013 par un arrêt Sony France du 15 mai 2013, pourvoi no 11‑27.458, Bull. 2013, V, no 121), que le Conseil d’État s’est approprié par sa décision du 7 décembre 2015 société Mory‑Ducros et autres, no 386582 aux Tables, pt. 4.

Sur ces deux points, l’héritage était, dès 2013, une construction achevée. Le mérite de la chambre sociale et de son président fut de le remettre à son dépositaire en se prêtant volontiers aux explications de texte.

C’était enfin le cas pour le contenu légal du plan. Sur ce sujet, point de décision « phare » qui aurait par avance tout réglé du côté du juge judiciaire, mais un grand nombre d’arrêts saisissant chacun, autour d’une ligne commune, leur question particulière. Le dialogue était donc crucial pour le Conseil d’État, qui, ayant à fixer sa propre doctrine, souhaitait le faire par un considérant de principe, synthétique et global.

Le résultat – une des décisions de l’assemblée du contentieux du 22 juillet 2015 (CE, assemblée, syndicat CGT de l’union locale de Calais et environs, no 383481, p. 265, pts 4 à 6) – a été nourri de nombreux échanges qui ne se sont, cette fois‑ci, pas limités à une explication de textes.

D’une part, en effet, dans son souci de reprendre en principe l’acquis jurisprudentiel de la chambre sociale, mais en décidant consciemment de chaque point, la quatrième chambre du Conseil d’État a osé, lors de ses travaux, pousser ses interlocuteurs dans leurs retranchements, sollicitant de leur part ce tableau d’ensemble qu’ils avaient eu la prudence de ne jamais expliciter.

D’autre part, parce qu’en parallèle, la chambre sociale a poursuivi jusqu’au bout l’élaboration de sa jurisprudence : ainsi de la prise en compte des formations qui n’excédent pas l’obligation d’adaptation pour définir les contours d’une catégorie professionnelle (deux exemples parmi d’autres : Soc., 23 mars 2011, société Radio France internationale, pourvoi no 09‑71.599, diffusé, et Soc., 27 mai 2015, société Rep international, pourvoi no 14‑11.688, Bull. 2015, V, no 103).

2. La jurisprudence de la chambre sociale s’est ainsi construite « avec » celle du juge administratif, par la densité du dialogue voulu par son président.

a ‑ La jurisprudence de la chambre sociale « perpétuée » en parallèle de celle du Conseil d’État

Symptomatique est, de ce point de vue, l’intervention de décisions importantes par lesquelles, alors que la matière avait pourtant été transférée depuis quelques années au juge administratif, la chambre sociale a, sous la présidence de Jean‑Yves Frouin, fixé le droit des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE).

Les arrêts « société Plysorol » du 16 novembre 2016 (pourvois no 15‑15.190 et no 15‑15.287, Bull. 2016, V, no 218) ont ainsi posé le principe – repris un an plus tard, presqu’à l’identique, par le Conseil d’État dans son arrêt « société Tel and Com » du 7 février 2018 (no 397900, au Recueil) – selon lequel la pertinence d’un PSE s’apprécie, s’agissant des mesures de reclassement, au regard du groupe au sein duquel peut s’effectuer la permutation du personnel, mais s’apprécie en revanche, s’agissant des moyens financiers engagés, au regard de ceux dont disposent les entreprises placées sous le contrôle de la même entreprise dominante.

De même pour la question de savoir s’il est possible ou non d’invoquer le principe d’égalité de traitement entre salariés d’une même entreprise, lorsque l’on conteste les différences entre des mesures de reclassement prévues par deux PSE successifs. Là encore, bien que le contentieux soit aujourd’hui un contentieux administratif, c’est la chambre sociale qui, à l’occasion d’affaires nées avant 2013, a, la première, apporté sa réponse – négative – par des arrêts publiés au Bulletin (29 juin 2017, société Laboratoires Chauvin, pourvoi no 15‑21.008, et société Geodis logistics Ouest, pourvoi no 16‑12.007).

Certes, le juge ne choisit pas ses litiges et la chambre sociale ne pouvait que trancher les contentieux qui restaient pendants devant elle. Mais il n’est pas neutre qu’elle l’ait fait en donnant un certain relief aux questions tranchées, donnant expressément à voir qu’elle rendait des arrêts de principe dans des matières qui étaient pourtant, pour elle, en voie d’extinction.

On n’en comprend, pensons‑nous, le véritable esprit qu’en revenant sur l’existence d’un groupe né en 2009 entre la chambre sociale, alors présidée par Evelyne Collomp, et ce qu’on appelait à l’époque les « sous‑sections » de la section du contentieux du Conseil d’État compétentes en matière de droit du travail, ainsi qu’avec la section sociale du Conseil d’État.

Outil informel du dialogue des juges, ce cercle d’une quinzaine de magistrats permet ainsi, sur un rythme à peu près trimestriel et selon des méthodes de travail rigoureuses, d’examiner toute question générale née de l’activité contentieuse. Pour dire les choses simplement : on n’y préjugera évidemment aucune affaire particulière, mais on échangera sur la portée exacte des décisions rendues par l’autre ordre et des questions de principe qu’elles peuvent suggérer. Que ces questions soient communes aux deux ordres, ou seulement de celles pour lesquelles un regard tiers aide à cheminer.

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Au‑delà des méthodes, c’est évidemment l’estime et la confiance réciproque que se portent les participants qui font la qualité, et même la possibilité, d’un tel échange. Et tant à l’époque où, conseiller à la chambre sociale, il était simple participant à ces réunions informelles qu’à celle, ensuite, où il en a guidé la tenue, le président Frouin y aura joué un rôle cardinal.

Ces occasions d’échange ont, à n’en pas douter, nourri les réflexions en amont des jurisprudences que nous venons de citer. Tout comme, à l’inverse, elles ont été vecteur d’influence de la chambre sociale sur des jurisprudences récentes du Conseil d’État.

Mention doit être faite à cet égard des considérations qui ont conduit le Conseil d’État à reprendre, dans son arrêt « Comité central d’entreprise Fnac Codirep » du 30 mai 2016 (no 387798, au Recueil), la définition de principe de la catégorie professionnelle dégagée par l’arrêt « Samaritaine » du 13 février 1997 (pourvoi no 95‑16.648, Bull. 1997, V, no 63). Mais aussi, et c’est encore plus significatif, des réflexions qui, ensuite, ont conduit le Conseil d’État à prolonger son raisonnement, en s’écartant alors, au contraire, de la jurisprudence judiciaire, pour tirer toutes les conséquences du fait que le juge administratif saisit les PSE à travers un contrôle a priori, par voie d’action en excès de pouvoir, là où le juge judiciaire les saisissait a posteriori, par voie d’exception, dans le cadre de litiges indemnitaires prud’homaux (7 février 2018, société Pentair Valves & controls, no 409978 ; sociétété AEG Power solutions, no 407718 ; comité d’établissement de Bernouville de la société Altuglas, no 403001).

b ‑ La jurisprudence de la chambre sociale « en copropriété » avec le Conseil d’État

Cette gestion interactive, entre les deux rives de la Seine, est d’autant plus précieuse que, sur bien des points, la jurisprudence est et demeurera en partage : licenciements individuels selon qu’ils concernent un salarié protégé ou non, élections professionnelles, notamment. Pour ceux‑là, le dialogue nourri dans les deux sens avec facilité et confiance au cours de ces quatre années offre les plus certaines perspectives de trouver encore à se développer.

Un exemple marquant en a été, vu du Conseil d’État, la réflexion menée en commun sur la notion de « groupe de reclassement ». À une époque où le dialogue entre les deux ordres de juridiction ne s’opérait que par des jurisprudences qui devaient être interprétées sans pouvoir s’appuyer sur la familiarité qu’offre désormais le groupe de travail, le Conseil d’État avait pu, sans alors diverger avec l’arrêt Videocolor de la chambre sociale (Soc., 5 avril 1995, Thomson Tubes et Displays venant aux droits de la société Vidéocolor, pourvoi no 93‑42.690, Bull. 1995, V no 123), attribuer au groupe de reclassement les contours capitalistiques que lui donnait la loi du 24 juillet 1966 (CE, 10 mars 1997, société Application techniques des plastiques, no 164645, aux Tables, p. 1109). Mais depuis lors, la chambre sociale avait précisé qu’elle fondait le groupe de reclassement sur la notion de permutabilité.

La réflexion nourrie par les apports de la chambre sociale a concouru à l’évolution par laquelle le Conseil d’État a fait sienne cette notion de groupe de permutabilité (CE, 9 mars 2016, société Études techniques Ruiz, no 384175, p. 66, pt. 2, dans le cadre d’un licenciement économique ; CE, 30 mai 2016, Mme Moulin, no 387338, p. 189, pt. 3, dans le cadre d’un licenciement pour inaptitude physique).

Il arrive que le dialogue, sans rien perdre de son intérêt, n’aboutisse pas à la convergence. Ainsi pour la notion de coemploi, qui demeure une construction de la chambre sociale n’ayant, à ce jour, trouvé d’écho dans la jurisprudence du Conseil d’État qu’au détour d’un considérant analysant les écritures (CE, 22 mai 2015, M. Bayart, no 375897, T., p. 901, pt. 5). Aussi bien dans le contentieux des décisions d’homologation et de validation des PSE (CE, 17 octobre 2016, société G Participation, no 386306, T., p. 977) que dans celui des autorisations individuelles de licenciement (CE, 3 mai 2017, société Linpac Packaging Provence SAS, no 389536, aux Tables), le Conseil d’État lui a préféré le concept, proche mais non superposable, d’employeur « transparent ».

Mais qu’importe si les fruits d’un dialogue quotidien ne se voient pas toujours dans l’adoption de solutions identiques. La réflexion de chacun s’en trouve toujours approfondie, nourrie, stimulée. Ces quatre années n’ont, nul doute, pas encore tout donné à voir de l’importance du travail accompli en bonne intelligence.

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3 ‑ La chambre sociale, ouverte vers l’extérieur

La chambre sociale hors les murs : de l’utilité des échanges avec les acteurs de l’entreprise Laurence Pécaut-Rivolier, conseiller à la chambre sociale

Il y a bien longtemps que la chambre sociale n’est plus – si elle l’a été un jour – cette chambre composée de juges repliés sur eux‑mêmes, indifférents aux réalités de la vraie vie, sourds aux critiques, autistes aux contingences des entreprises et à la vie économique en général. Le juge social, décrit de manière assez caricaturale par l’institut Montaigne (P. Cahuc et S. Carcillo, Les juges et l’économie, une défiance française, Institut Montaigne, déc. 2012), est un juge qui, au moins depuis le doyennat de Philippe Waquet, cherche à comprendre la vie de l’entreprise, à entendre les acteurs et à expliquer ses positions.

Ce mouvement continu d’ouverture se concrétise par des rendez‑vous récurrents avec les acteurs du droit du travail pour échanger sur la jurisprudence.‑ Les échanges se font d’abord, bien évidemment, avec les juges du fond qui doivent mettre en œuvre la jurisprudence de la chambre sociale, qui ont besoin pour cela d’en comprendre les raisons et qui ont parfois des réalités vécues à faire valoir sur les difficultés de son application dans les dossiers concrets. Deux fois par an, sous l’égide de l’École nationale de la magistrature, les juges des cours d’appel et des tribunaux de grande instance qui le souhaitent viennent pendant trois jours à la chambre sociale échanger avec les conseillers. Et, tout au long de l’année, les conseillers de la chambre sociale se déplacent dans les cours d’appel qui le leur demandent pour des réunions thématiques avec les juges en charge du droit social. Les conseillers prud’hommes sont quant à eux les bienvenus lorsqu’ils souhaitent assister à des audiences et au délibéré qui suit.‑ Avec la doctrine, ensuite, depuis l’instauration, en 2009, des « Rencontres annuelles de la chambre sociale », au cours desquelles universitaires, avocats aux Conseils et conseillers de la chambre sociale évoquent ensemble la jurisprudence de l’année. L’idée est « d’ouvrir avec les professeurs d’université de véritables discussions interactives autour de thématiques ayant fait l’objet d’évolutions récentes de la jurisprudence sociale. En somme, l’objectif de ces Rencontres est d’exposer à l’examen critique de la doctrine notre jurisprudence par le biais d’échanges directs, raison pour laquelle les thèmes retenus étaient généralement traités en binôme, un universitaire et un membre de la chambre sociale » (Jean‑Yves Frouin, communiqué en ligne sur le site de la Cour de cassation). Pour parvenir à instaurer un dialogue totalement libre, la chambre sociale a décidé, en 2018, de ne plus publier les actes des Rencontres, tout en ayant conscience que, ce faisant, elle s’interdit la publicité de réflexions qui peuvent avoir un intérêt pour ceux qui ne peuvent y participer.‑ Avec les institutionnels extérieurs, également. Le groupe de travail formé il y a plusieurs années avec le Conseil d’État pour réfléchir sur les questions juridiques communes et favoriser la cohérence des jurisprudences fonctionne de manière particulièrement utile, avec au minimum quatre réunions par an, notamment grâce à l’implication permanente des présidents de chambres concernés, qui participent à toutes les réunions.‑ Avec les partenaires sociaux, parfois, lorsque des questions ouvertes par la loi nécessitent l’avis de ceux qui ont tout à la fois inspiré la loi et qui vont en être les acteurs, notamment en matière de négociation collective.

On le voit, la chambre sociale est en contact permanent avec les acteurs du droit du travail. Mais cette ouverture s’est incontestablement encore accentuée depuis l’arrivée à la présidence d’Alain Lacabarats, puis de Jean‑Yves Frouin, pour qui le dialogue avec « l’extérieur » est une condition sine qua non d’enracinement de la jurisprudence dans la réalité. Encourageant les conseillers à participer à des colloques, des réunions, des conférences avec tous ceux qui font partie du monde du travail – avocats, DRH, syndicalistes, universitaires, étudiants… –, il donne l’exemple en acceptant d’échanger avec tous types de publics, sans tabous sur les sujets, sans crainte des débats.

Une ouverture qui permet d’expliquer les arrêts et la jurisprudence pour qu’elle soit mieux comprise et mieux appliquée, et qui permet en retour d’intégrer les problématiques et difficultés relayées par le monde de l’entreprise dans les réflexions sur l’impact des décisions à prendre.

Mais, pour pouvoir sortir du confort des murs de la Cour de cassation et se confronter aux questions ou même aux critiques, il faut une vraie conviction de l’apport de ces échanges et un cadre d’intervention acceptable.

Un certain nombre de règles, souvent tacites d’ailleurs, s’imposent donc au conseiller à la Cour de cassation lors de ses interventions extérieures. En voici quelques exemples :‑ une attitude objectivement neutre dans le cadre des débats politiques ou idéologiques qui peuvent intervenir à partir des décisions jurisprudentielles. Justifier une décision par rapport à une règle de droit, parfois aussi par rapport à une situation d’équité, parfois même par rapport à l’objectif de la loi (protéger/sécuriser/hiérarchiser) n’est pas la même chose que prendre parti dans une vision engagée du droit du travail ;‑ une solidarité avec les décisions prises par la chambre, même lorsque le conseiller, dans le secret du délibéré, a exprimé un avis dans un autre sens. En France, le principe est qu’il n’y a pas d’opinion dissidente et que toute décision, dès lors qu’elle a été adoptée à la majorité des voix, devient la décision de l’unanimité des conseillers composant la formation ;‑ une diversité des publics, afin de pouvoir être en lien avec tous les acteurs de l’entreprise concernés par les décisions de la chambre sociale ;‑ et, peut‑être contrainte la plus difficile qui soit, une capacité à débattre en toute franchise, énoncer des lignes directrices de la jurisprudence, en montrer la cohérence, sans pour autant devancer le sens de décisions qui n’ont pas encore été délibérées et qui le seront collégialement.

L’ouverture n’est donc pas toujours un exercice simple, mais il est fondamental que les présidents successifs de la chambre sociale en soutiennent le principe.

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Les relations entre l’administration du travail et la chambre sociale de la Cour de cassation : des tensions inévitables mais un dialogue indispensable Yves Struillou, directeur général du travail, conseiller d’État

Entre l’administration centrale, chargée, au sein du ministère du travail, de l’élaboration de la norme applicable aux différents volets des relations de travail, et l’instance juridictionnelle suprême, chargée de trancher les litiges du travail, plusieurs configurations de relations sont possibles, allant de la superbe ignorance partagée aux récriminations réciproques. Entre ces figures et nonobstant les coups de vent, se dessine depuis plusieurs années un autre modèle de relations qui, loin d’ignorer les tensions, cherche à les maîtriser par le respect et le dialogue dans l’intérêt bien compris du droit et de l’intérêt général, tant dans les phases « amont » que dans les phases « aval » du processus normatif.

I. ‑ L’élaboration de la norme : une source permanente de tension potentielle

Dans notre architecture institutionnelle, si le juge doit trancher en toute indépendance, le législateur conserve la main, dans le cadre bien évidemment du respect des principes constitutionnels et des engagements internationaux auxquels la France a souscrit. Il peut donc tout à la fois consacrer une jurisprudence dans la loi ou, inversement, décider de « contrer la jurisprudence » car elle ne lui convient pas ou ne lui convient plus. En droit du travail, s’agissant notamment de la législation encadrant le licenciement pour motif économique, les exemples sont nombreux de telles interactions. Si la « consécration » est le plus souvent perçue de manière positive, elle peut aussi irriter dans la mesure où, ultérieurement, elle fait obstacle à une évolution, voire à un revirement, en cristallisant à un instant donné une solution juridique qui est souvent autant le fruit d’une analyse juridique que d’un contexte. Le plus souvent, ce sont les « contres » du législateur à l’égard des décisions juridictionnelles qui peuvent engendrer des tensions, dès lors que la remise en cause de solutions jurisprudentielles peut être perçue comme un désaveu, voire comme la reprise de critiques faites par telle ou telle doctrine ou par tel conseil, parfois dans des termes acerbes. Bref, le législateur est regardé comme ayant « lâché » le juge.

Dans ces moments, le rôle de l’administration du travail, tel que nous le concevons, est essentiel : il lui appartient, dans la mise en œuvre des décisions prises par les autorités publiques investies de la légitimité démocratique, d’exposer à celles‑ci de manière objective les considérations qui ont conduit le juge suprême à retenir telle solution. Le bon accomplissement de cette mission cruciale impose de pouvoir nouer avec la juridiction un échange pour éviter toute méprise. Nombre de fois, les médias spécialisés dans les relations de travail se font l’écho de telle ou telle décision qu’il y aurait lieu, toutes affaires cessantes, de reprendre dans la loi ou de remettre en cause. Or, il se peut que tel arrêt présenté comme de principe ne soit qu’affaire d’espèce. Inversement, une décision adoptée comme s’inscrivant dans le sillage d’une jurisprudence peut appeler une réflexion approfondie au regard de ses effets sur le long terme. Seul un tel dialogue est de nature, d’une part, à permettre à l’administration de présenter, au regard des objectifs poursuivis par les autorités, le bilan des avantages et des inconvénients d’une évolution du droit positif reprenant ou s’écartant de la jurisprudence et, d’autre part, d’exposer, notamment dans les études d’impact des projets de loi, les considérations des choix effectués.

Le processus d’élaboration des normes offre donc autant de moments propices à des tensions que d’opportunités à saisir non pas pour imposer, dans un rapport de forces qui méconnaîtrait l’équilibre de nos institutions, telle solution, mais pour « viser au plus juste » dans l’art toujours plus difficile d’écrire la loi.

II. ‑ La mise en œuvre de la norme : un dialogue indispensable pour prévenir les tensions

Dans l’office que constitue la mise en œuvre de la norme, le juge et l’administration ne peuvent s’ignorer.

L’administration ne peut mener à bien la tâche qui lui incombe s’agissant de l’extension des conventions et accords collectifs si elle ignore ou ne comprend pas la jurisprudence, dès lors que le Conseil d’État annule les arrêts d’extension de clauses reconnues comme illicites. Dans ces conditions, ignorance et incompréhension ne pourraient que nourrir une insécurité juridique d’autant plus mal ressentie que difficilement compréhensible par les destinataires des conventions et accords : les employeurs et les salariés, ainsi que par les organisations syndicales et patronales qui les ont négociés et signés. La sécurisation des textes conventionnels étendus impose donc à l’administration une parfaite maîtrise, dans des domaines parfois très techniques du droit du travail, de la jurisprudence et de son évolution, ce qui justifie des échanges en tant que de besoin.

Inversement, le juge doit être en mesure de connaître la doctrine administrative, c’est‑à‑dire l’interprétation que l’administration a entendu donner de telle disposition législative ou réglementaire et la définition qu’elle a opérée de l’exercice par les services déconcentrés de l’État, notamment ceux de l’inspection du travail, des pouvoirs qui leur sont reconnus. Si la doctrine administrative ne lie pas le juge, sa connaissance est d’autant plus indispensable que, dans un objectif d’intérêt général bien compris, dans le domaine des élections professionnelles, le contentieux de la légalité des décisions administratives a été transféré du juge administratif au juge judiciaire afin de constituer un bloc. Plus généralement, dans son office, le juge peut ressentir le besoin de connaître le contexte matériel ou juridique dans lequel l’administration a été appelée à intervenir.

Le rapport entre les institutions est autant affaire de tradition et de règles que d’action humaine. Dans les rapports qui se nouent constamment dans leur office respectif entre le juge et l’administrateur, c’est par la volonté que les tensions peuvent être surmontées pour nourrir un échange qui n’est ni soumission ni compromission pour aucune des parties. De ce point de vue, le dialogue noué depuis des décades entre la chambre sociale et l’administration du travail tient beaucoup aux présidents et aux doyens qui se sont succédé et à leur action qui donne ainsi raison à Charles de Gaulle, pour lequel « L’action, ce sont des hommes au milieu des circonstances ».

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