DROIT À L’IMAGEet content marketing

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Dégagement de responsabilité. La présente publication s’efforce de synthétiser des règles pratiques en matière de droit à l’image, mais elle ne remplace pas la réglementation ni la législation en la matière. Sa rédaction a été finalisée à la fin septembre 2013. Jansen & Janssen ne peut en aucune manière être tenu pour responsable des éventuels préjudices pouvant découler de l’utilisation des informations contenues dans le présent document.

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Vous pouvez lire ce Guide online à : www.jaja.be/fr/droit-image

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Faut-il toujours recevoir une autorisation préalable des personnes dont on utilise l’image ? Avec l’essor du visual storytelling, la question se pose de plus en plus souvent. Cette hésitation est compréhensible : la jurisprudence en matière de droit à l’image ne se résume pas en deux mots. Dans ce Livre blanc, nous nous efforçons, sur la base de quelques situations familières et dans le cadre de la législation belge, de distiller malgré tout quelques règles d’or du visual storytelling.

le récit visuel,que dit la loi ?

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Faut-il toujours une autorisation préalable pour publier l’image d’une personne ?

Cette autorisation doit-elle être écrite, ou peut-elle être orale, voire tacite ?

Quid des groupes de personnes ?

Quand une photo a-t-elle davantage de valeur informative que commerciale ?

L’âge de raison, mais encore ?

Les personnes décédées conservent-elles leur droit à l’image ?

Nouveaux médias, nouvelles règles ?

Jusqu’où peut-on pousser la parodie commerciale ?

Le recyclage d’images : OK ou NOK ?

Le droit à l’image pour un animal : réalité ou fiction ?

10 questions sur le droit à l’image

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Dans la sphère belge du content marketing, aucun dossier relatif à la publi-cation (illégitime) d’une représentation visuelle d’une personne n’a jusqu’à présent été porté devant les tribunaux. La législation générale sur le droit à l’image est toutefois assez complexe, tandis que la jurisprudence prend en compte des éléments souvent très différents, tels que le respect de la vie privée, le droit à l’information, l’avantage commercial poursuivi, l’éventuelle diffamation, etc.

Les deux principes que les content marketeers devraient garder à l’esprit en toutes circonstances sont les suivants :

Si vous tirez un avantage commercial de la publication de l’image d’une personne, vous devez toujours en avoir obtenu l’autorisation au préalable.

Si vous ne tirez pas un avantage commercial de cette publication et que vous invoquez le droit à l’information, la légitimité de votre publication dépend de plusieurs paramètres:

• Le moment de la publication : la photo a-t-elle une certaine valeur d’actualité ?

• Le média : ce média est-il adapté à la publication de l’image ? • L’éditeur : est-ce son rôle de diffuser l’image ?• Le rôle de la personne représentée :

correspond-il au fait d’actualité rapporté ?• Le mode de représentation : n’y a-t-il pas d’atteinte inutile

à l’honneur, à la réputation ou aux émotions de la personne représentée ?

en deux mots ?

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faut-il toujours une autorisation préalable pour publier l’image d’une personne ?

La situationUne collaboratrice du service de Communication interne découvre dans le quotidien du jour un article consacré aux Belges aux sports d’hiver. Quel n’est pas son étonnement de reconnaître un de ses collègues sur la photo. Elle s’empresse donc de relayer l’information sur l’intranet, y compris la photo du collègue en après-ski. Moins d’un quart d’heure plus tard, le collègue en question vient la trouver, furieux, en demandant à ce que cette photo soit supprimée séance tenante. Il prétend ne pas avoir donné son autorisation à cette publication. La collaboratrice lui répond que le quotidien n’a pas davantage reçu cette autorisation, mais que la photo y figure malgré tout. Qui a raison ?

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Notre avisEn content marketing externe, peut-on publier des images de personnes dans le cadre d’une démarche d’information ? À notre avis oui, à la condition expresse que cette publication ré-ponde au moins à trois critères. S’agit-il d’un sujet d’actualité ? La personne représentée est-elle un personnage public ? Votre organisation a-t-elle pour vocation de rendre compte de cette actualité ? En vertu de cette logique, l’insertion dans une publication externe de l’image d’un col-laborateur, sans son autorisation, n’est pas auto-risée, car il ne s’agit pas d’un personnage public.

Il n’en va pas de même pour les médias internes. Dans le contexte d’une entreprise, on peut en ef-fet considérer tous les collaborateurs de l’entre-prise comme des personnages publics (locaux). Or, dans l’intérêt de l’entreprise, il est important que l’ensemble du personnel soit informé des activités des collègues. Dans cette logique, jusqu’où peut-on aller, en tant qu’entreprise ? Tout comme pour les véritables personnages publics, la frontière se situe – à notre avis – à la démarcation entre la sphère

publique et la sphère privée. Pour revenir à l’exemple: si ce collaborateur ne souhaite pas que cette activité relevant de sa vie privée fasse l’objet d’une information sur l’intranet, c’est son droit. Cette photo ne génère en outre au-cune valeur ajoutée pour le fonctionnement de l’entreprise. À l’inverse, ce serait bel et bien le cas en cas de la publication d’une image d’un collaborateur venant d’être nommé Responsable Sécurité, par exemple.

Quoi qu’il en soit, il nous semble recommandé de toujours informer la personne dont l’image sera publiée. Les sensibilités par rapport à une telle publication peuvent être très diverses. En outre, peut-être la personne en question voit-elle cette publication d’un bon œil, au point de fournir une photo de meilleure qualité ! Que faire cependant lorsqu’un collaborateur ne souhaite pas être représenté, même dans le cadre de son travail ? Sauf circonstances exceptionnelles, il nous semble préférable d’accéder à cette re-quête et de ne pas publier son image. Après tout, une photo dans une publication interne ne vaut pas un conflit parmi le personnel, n’est-ce pas ?

1 http://www.privacycommission.be/fr/droit-image/principe

Que dit la loi?Le législateur impose de recevoir l’autorisation de la personne dont on publie l’image, tant lors de la prise de l’image que de sa publication. Ob-servez que la loi fait ici une différence entre la prise d’une photo et la publication de cette photo. Il s’agit de deux actions distinctes, qui doivent faire l’objet de deux demandes distinctes.1

Le droit à l’information du grand public fait exception à ce principe. En vertu de ce droit, les médias peuvent publier des images sans l’autorisation des personnes représentées, dans le cadre de leur mission d’information, très certainement lorsqu’il s’agit de person-nages publics.

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autorisation écrite, orale ou tacite ?

La situationNotre entreprise produit du matériel orthopédique et publie tous les trimestres un magazine destiné aux clients. Dans le dernier numéro, un des reportages est consacré à de nouvelles barres d’appui pour se rendre aux toilettes. Le reporter de service interviewe un des premiers utilisateurs de ce nouvel accessoire : un monsieur âgé, à mobilité réduite. À l’issue de l’interview, le photographe prend quelques clichés en situation réelle. Au moment de la prise de vues, personne ne proteste mais, dès la publication du magazine, un des parents du monsieur porte plainte. Il argue du fait que le monsieur n’a pas autorisé la publi-cation de ces photos, qui le représentent en outre en situation peu avantageuse. Une plainte fondée ?

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Notre avisPour les médias internes, le consentement oral semble être suffisant dans plupart des cas. Il n’en va pas de même pour les médias externes. À notre avis, la plus vaste diffusion de la publication et la collaboration avec des tiers (c’est-à-dire des intervenants qui ne sont pas familiers) nécessitent une précaution supplé-mentaire, et donc l’obtention d’une autorisation écrite. Le site de la Sofam, une société de ges-tion de photographes (notamment), propose un formulaire standard succinct et pratique, qui se complète en quelques instants.2

En invitant le monsieur âgé de notre exemple à contresigner ce formulaire, notre entreprise orthopédique se serait épargné de nombreuses complications ultérieures. Aujourd’hui, elle peut arguer du fait que ce monsieur a marqué son accord implicite avec la séance de prises de vues – il a clairement posé pour les photos – mais cet accord avec la prise de photos n’implique pas nécessairement une autorisation de leur publication.

2 http://www.fotogniek.be/nieuws/150.Afgebeelde%20persoon-2.pdf

Que dit la loi? Le législateur distingue trois manières de donner son consentement à la publication d’une image :

Dans certains cas exceptionnels, un consentement tacite suffit. C’est essen-

tiellement le cas pour les personnages publics tels que les sportifs, les hommes politiques, les personnalités des médias, etc. On considère que ces personnes acceptent tacitement la publica-tion de photos sur lesquelles ils apparaissent, à la condition que ces photos aient été prises dans le cadre de leur activité professionnelle et que leur publication se fasse dans un souci d’information. Il ne peut donc être question d’un usage commercial.

En content marketing (tant interne qu’externe), on s’efforce le plus souvent

d’obtenir le consentement oral de la personne concernée. Cet accord se fonde sur la confiance mutuelle : la rédaction indique les images qui se-ront utilisées et à quelles fins elles seront utilisées, après quoi la personne donne son consentement.

Pour davantage de sécurité juridique, il faut avoir recours au consentement

écrit. Dans un tel cas, l’éditeur et la personne représentée consignent noir sur blanc l’usage qui sera fait des images autorisées, le contexte et la durée de cette utilisation.

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Que dit la loi?L’examen de la jurisprudence révèle que le droit à l’image ne s’applique généralement pas à une personne qui:1. se trouve dans un lieu public ou à l’extérieur

et 2. participe à un événement d’ordre collectif ou

fait partie d’une foule.

En d’autres termes, si la photo met en exergue l’environnement, l’ambiance générale ou le grand nombre de personnes, une autorisation n’est pas nécessaire, même si une ou plusieurs personnes sont clairement reconnaissables. En revanche, si la photo met en évidence certaines personnes identifiables, le droit à l’image est bel et bien d’application. 3

3 Fabienne Brison & Hendrik Vanhees (red) (2012). Huldeboek Jan Corbet, De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar. Larcier, 72

comment représenter un groupe de personnes ?

La situationFidèle à une longue tradition, notre association organise une réception de Nouvel An pour ses membres. Cette réception fait bien sûr l’objet d’un reportage avec photos dans notre magazine et sur notre site Internet. Ces photos rendent compte de la fête et de la bonne humeur : salle joliment décorée, buffet de boissons et amuse-bouche, participants joyeux et enjoués. Dans un tel cas, il est difficile de demander l’autorisation de publication à chacun. Mais est-ce nécessaire ?

Notre avisLa plupart des fêtes du personnel, manifestations sportives, ren-contres d’associations et autres événements collectifs sont organi-sés dans l’espace public. Dans un tel cas, l’organisateur est autorisé à publier des photos d’ambiance. Il n’en va pas de même des plans rapprochés. En cas de gros plan, l’autorisation explicite de la per-sonne représentée est en principe requise.

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quand une photo a-t-elle davantage de valeur informative que commerciale ?

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Notre avisSi les médias grand public tels que les quoti-diens doivent être attentifs au contexte dans lequel ils publient des photos et images, il en va certainement de même pour les mé-dias d’entreprise. À partir de quel moment peut-on dire qu’une photo a une valeur plus informative que commerciale ? Une entre-prise qui produit des emballages plastiques, par exemple, peut-elle vraiment prétendre qu’elle relate l’actualité ? Ici, la plus grande prudence est de mise.

Parmi les exemples positifs, épinglons la page Facebook We are Tennis de BNP Paribas Fortis. Par le biais de cette page, cette marque ne se profile pas comme une banque, mais comme un canal d’information tennistique, sur lequel sont publiées des photos et vidéos de joueurs et joueuses de renom, sans qu’il soit indispensable d’obtenir leur autorisation préalable. Encore plus simple : pourquoi le sponsor du Mémorial Van Damme ne diffuse-t-il pas l’article de journal via ses réseaux sociaux, en mentionnant la source ?

La situationDepuis plusieurs années, notre entreprise est l’heureux sponsor du Belgacom Memorial Van Damme, comme en atteste un panneau publicitaire le long de la piste. Au lendemain de ce grand meeting d’athlétisme, une opportunité sans précédent se présente : une magnifique photo du sprinter Usain Bolt, la star mondiale absolue, publiée dans un quotidien. Mieux, le bel Usain décoche sa flèche légendaire à côté de notre panneau publicitaire ! Une occasion rêvée d’acheter cette photo et de la publier via nos propres réseaux (sociaux). Excellente idée, mais est-ce autorisé ?

Que dit la loi?Les personnages publics tels que les sportifs, hommes politiques et personnalités médiatiques font exception au droit d’image. Il n’est en effet pas nécessaire d’obtenir leur autorisation préalable en cas de publication de leur image dans le cadre d’une démarche d’information. Cette exception disparaît dès que l’usage devient commercial.Un bon exemple de ce principe remonte à 2003 et la victoire de Kim Clijsters à l’US Open. Dès le lendemain, la photo de Kim brandissant le trophée

s’étalait à la une de tous les journaux belges. Au-cun problème jusque là, car le public a le droit d’être informé. En revanche, quand un quotidien a eu l’initiative d’offrir gratuitement un poster repré-sentant une Kim radieuse au sommet de l’Empire State Building, la joueuse a immédiatement porté plainte. Elle estimait que ce poster poursuivait des fins exclusivement commerciales et enfreignait dès lors son droit à l’image. Un point de vue partagé ultérieurement par le tribunal appelé à trancher. 4

4 Dirk Voorhoof (2009). Het (commercieel) portretrecht in België. Universiteit Leiden, 150

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La situationNotre première collection Kids est enfin prête. Le moment est venu de la présenter via une brochure ‘qui en jette’ ! On commence par s’attacher les services d’un bon photographe, puis on se lance dans la recherche d’enfants photogéniques parmi nos amis et relations. Lorsque nous aurons trouvé ces perles rares, leur consente-ment suffira-t-il ? Ou devrons-nous aussi obtenir l’autorisation des parents ?

l’âge de raison, mais encore ?

Notre avisCette dernière disposition engage aussi la responsabilité du commanditaire de la prise de vues. C’est à lui qu’il appartient de déterminer si les mineurs concernés sont ou non en mesure de juger de l’op-

portunité de la prise de vues. Bien enten-du, il est toujours préférable de prendre toutes les précautions voulues, et de demander une autorisation écrite aux parents ou au représentant légal.

5 Fabienne Brison & Hendrik Vanhees (red) (2012). Huldeboek Jan Corbet, De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar. Larcier, 69

Que dit la loi?Le législateur est très clair sur ce point : pour représenter des enfants ou des ados, vous devez obtenir l’autorisation écrite de la part des parents (ou de leur représentant légal). Cette obligation n’est toutefois pas absolue. La jurisprudence

veut qu’un jeune qui possède une réelle capacité de discernement puisse accor-der lui-même ce consentement. Dans la pratique, les mineurs concernés pourront donner un consentement valable à partir de l’âge de 13 ans environ. 5

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La situationUn ex-membre du personnel très apprécié est décédé. Notre entreprise souhaite exprimer sa reconnaissance à cette personne en publiant un avis nécrologique dans le journal. Nous faut-il obtenir une autorisation préalable pour publier sa photo dans l’avis ? Dans l’affirmative, à qui faut-il la demander ?

les personnes décédées conservent-elles leur droit à l’image ?

Que dit la loi?Le droit à l’image s’applique également aux personnes décédées (pendant 20 ans à dater du jour de leur décès). Quiconque souhaite publier une photo d’un défunt doit solliciter et obtenir l’autorisation des ayants droit, c’est-à-dire généralement les héritiers.

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Notre avisLes héritiers conservent parfois le droit d’interdire l’utilisation de l’image d’un défunt, même après le délai de 20 ans. C’est le cas par exemple pour protéger la mémoire de la personne.

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La situationDe multiples photos de personnes utilisant nos produits circulent sur Internet. Pour notre entreprise, il est tentant d’’emprunter’ ces photos et de les poster sur notre propre page Facebook, blog ou site Internet. Mais est-ce permis ?

nouveaux médias, nouvelles règles ?

Que dit la loi?L’emprunt sans autorisation de photos postées sur Internet est interdit, et ce pour deux rai-sons au moins. Primo, parce que ces photos sont couvertes par des droits d’auteur, même lors-qu’elles sont publiées dans un espace public tel

qu’Internet. Vous devez donc demander l’autori-sation de l’auteur pour pouvoir utiliser la photo, éventuellement moyennant paiement. En outre, si une personne figure sur cette photo, elle est également couverte par le droit à l’image.

Notre avisLe droit à l’image et les droits d’auteur font actuellement l’objet d’un ardent débat sur In-ternet. À titre d’illustration, citons la récente décision d’Instagram de modifier ses conditions d’utilisation. En vertu de ces nouvelles condi-tions, les utilisateurs cèdent automatiquement tous leurs droits à Instagram, qui est autorisé à les vendre au plus offrant. Ces dispositions ont suscité un tel tollé que le géant de San Francisco

s’est empressé de faire machine arrière. Cette trêve ne devrait toutefois être que de courte durée…

Indépendamment de ces considérations, force est de reconnaître qu’il existe une zone d’ombre concernant Internet : qu’est-ce qui empêche en effet une entreprise de retweeter, de liker ou de partager des photos ou articles de journaux ?

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jusqu’où peut-on pousser la parodie commerciale ?

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La situationNotre agence de publicité envisage de faire vanter une nouvelle marque de chips par un spot humoristique mettant en scène notre Roi (ou du moins un acteur qui incarne Philippe 1er). Un tel concept contrevient-il au droit à l’image ?

Que dit la loi? Le droit à l’image s’applique dès que la personne représentée est identifiable. Dans le cas présent, le qualificatif ‘identi-fiable’ doit être interprété au sens large. Ainsi, une personne filmée ou photogra-

phiée de dos pourrait être parfaitement identifiable du fait d’un tatouage, par exemple. Les caricatures et dessins sa-tiriques émargent à la même catégorie.

Notre avisDans son ouvrage ‘Commercieel por-tretrecht in België’ (le Droit à l’Image commercial en Belgique, disponible uni-quement en néerlandais), Dirk Voorhoof, professeur en droit des médias, détaille le rôle des instances autorégulatrices. Selon lui, ces instances n’appliquent pas toujours strictement le droit à l’image, comme le révèle son analyse du Jury d’Ethique publicitaire (JEP) : “De multi-ples cas pratiques révèlent que le JEP ne s’oppose pas au procédé consistant à recourir à des sosies de célébrités, très certainement lorsque le spot ou l’annonce publicitaire sont manifestement humoris-tiques et que le pastiche est évident.

Par le passé, le JEP s’est prononcé sur des spots ou annonces publicitaires dans lesquels apparaissait notamment le Roi Albert II, souvent de manière caricatu-

rale. Le Jury a estimé qu’un tel pastiche devait être accepté (...).”6

Dirk Voorhoof souligne par ailleurs que ces procédés ne peuvent enfreindre d’autres droits, tels que les droits d’auteur.

Les caricatures insultantes peuvent aussi coûter cher à l’éditeur. Ainsi, le magazine MO* a été condamné au paiement de 5.000 euros de dommages et intérêts suite à la publication d’une caricature de Georges Forrest dans son édition de mars 2006. La première page représentait Monsieur Forrest, appuyé à un drapeau congolais et coiffé d’un béret en léopard, sous le titre ‘Georges Forrest, le Roi du Cuivre au Congo’. Dans ses motivations, le juge a estimé que la caricature était outrageante et n’appor-tait rien à l’article.

6 Dirk Voorhoof (2009). Het (commercieel) portretrecht in België. Universiteit Leiden, 156-157

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La situationIl y a plusieurs mois, nous avons fait réaliser une série de portraits destinés au catalogue d’une société active dans l’électronique. Aujourd’hui, nous souhaitons réutiliser ces photos dans le cadre d’un concours Facebook pour un autre client. Devons-nous obtenir à nouveau l’autorisation de chacun des modèles ?

le recyclage d’images : ok ou nok ?

Que dit la loi?Dans presque tous les cas, il est indispensable d’obtenir à nouveau l’autorisation des per-sonnes concernées. Le droit à l’image stipule en effet que les photos ne peuvent être utilisées

que dans le contexte pour lequel le consente-ment a été donné. Si l’utilisation se fait dans un autre contexte, une nouvelle autorisation est nécessaire.

7 http://www.kunstenloket.be/node/6333

Notre avisDans la pratique, il arrive que les personnes représentées cèdent leurs droits au commandi-taire. La portée de cette cession de droits (pé-riode, contexte…) varie en fonction des accords entre les parties, mais les tribunaux ont toujours

tendance à l’interpréter de la manière la plus restrictive. Autrement dit, tout ce qui n’est pas explicitement prévu par la convention n’en fait pas partie. Sur le site Kunstenloket 7 , vous trouverez une formulation type de cession de droit à l’image.

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La situationNous envisageons d’illustrer un publireportage destiné au cahier central du journal par une photo d’un éléphant dans un magasin de porcelaine. Le droit à l’image s’applique-t-il (à l’éléphant ou au magasin) ?

le droit à l’image pour un animal :réalité ou fiction ?

8 Fabienne Brison & Hendrik Vanhees (red) (2012). Huldeboek Jan Corbet, De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar. Larcier, 69

Que dit la loi?Clairement, le droit à l’image ne s’applique pas à l’éléphant. Il concerne uniquement des per-sonnes physiques, et donc pas la représenta-tion d’objets, de bâtiments ou d’animaux, même lorsque ces éléments peuvent être associés à une personne en particulier.

Le droit à l’image ne s’applique pas davan-tage aux personnages de bande dessinée ou d’œuvres d’auteur. Sa finalité consiste en effet à protéger la personnalité et l’image d’un être humain. 8

Notre avisIci aussi, il convient de tenir compte des droits connexes. Pour pouvoir prendre une photo d’un magasin de porcelaine, les droits de propriété vous imposent en effet d’obtenir le consente-ment du propriétaire du magasin.

Et si vous souhaitez publier une photo d’un élé-phant devant l’Atomium, par exemple, vous de-vez d’abord obtenir l’accord de la SABAM et de l’asbl Atomium. Cet édifice hors du commun est en effet protégé par des droits d’auteur.

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Quelques sources juridiques faisant autorité en Belgique :

• Loi du 30 juin 1994 relative au droit d’auteur et aux droits voisins, modifiée par les lois des 9, 10 et 15 mai 2007, ainsi que la loi du 22 mai 2005 transposant en droit belge la Directive européenne 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, modifiée pour la dernière fois par la Loi du 10 décembre 2009.

• Fabienne Brison & Hendrik Vanhees (red) (2012). Huldeboek Jan Corbet, De Belgische auteurswet. Artikelsgewijze commentaar. Larcier

• Dirk Voorhoof en Peggy Valcke (2011). Handboek Mediarecht. Larcier• Dirk Voorhoof (2009). Het (commercieel) portretrecht in België. Universiteit Leiden

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PhotographieEn couverture: sïanaïs / photocase.com, p4: gleb_pokrov / photocase.com, p6: spacejunkie / photocase.com, p8-9: sïanaïs / photocase.com, p11: froodmat / photocase.com, p12-13: Robin-Leon Breiter / photocase.com, p15: jock+scott / photocase.com, p16: dinxda / photocase.com, p18: kallejipp / photocase.com, p20-21: alamy.com, p22: Istock.com, p24: jonibe.de / photocase.com, p26-27: steffne / photocase.com, p28: iotas / photocase.com, p30: shutterstock.com, p32-33: HTHBM / photocase.com, p35: Nadine Platzek / photocase.com, p36: kallejipp / photocase.com

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