PROGRAMMEd’introduction DIFFÉRENTES ÉPREUVES ......rencontrées en TD et lors de l’EXAMEN FINAL(dissertation, commentaire, cas pratique, questions de cours, QRC et QCM). 3 COPIES

QUESTION N° 1

Les caractères de la règle de droit (que

stion de cours).

Le droit est formé de règles. Or, quelles

sont les règles qui, parmi toutes celles

qui

peuvent assurer l’organisation d’une vie

en société, comme des règles morales

ou

religieuses, constituent des règles de dro

it. Quels sont les traits caractéristiques d

e

la règle de droit ?

La règle de droit est une règle de condu

ite sociale, générale et abstraite, obligato

ire

et dont la violation est sanctionnée pa

r la contrainte étatique. Il est ainsi possib

le

de mettre en évidence trois caractères

de la règle de droit : général et abstr

ait,

obligatoire et coercitif.

A) Le caractère général et abstrait

La règle de droit est la même pour tous

. Elle est formulée de manière générale

et

impersonnelle (« quiconque », « tout fai

t quelconque », « chacun »…). Le droit e

st

impartial, abstrait, égalitaire. Ce caract

ère est une garantie contre l’arbitraire

et

est rendu nécessaire par le double imp

ératif d’égalité et de sécurité. Le conte

nu

de la règle est indépendant des particul

arités individuelles (condition sociale, p

ro-

fessionnelle…). La loi doit être la même

pour tous. Le principe de l’impersonnalit

é

est de ne pas prendre en considération

les spécifi cités de chacun. Pourtant, ce

la

peut être source d’injustice : l’égalité d

e droit des citoyens ne correspond pas

for-

cément à une égalité de fait, de situati

ons. C’est pourquoi des régimes spécia

ux

sont prévus pour en tenir compte (cas d

es mineurs ou des déments par exemple

).

Mais la règle juridique est la même pour

tous les individus qui sont dans une mêm

e

situation au sein de la société (les règles

relatives au mariage sont les mêmes po

ur

tous les individus, mais uniquement les in

dividus mariés). La règle de droit conserv

e

son caractère général, s’appliquant à to

us ceux qui en remplissent les conditions

.

La souplesse du caractère général ne c

onduit pas à sa remise en cause. Toutefo

is,

il n’est pas propre à la règle de droit. D’a

utres règles d’organisation sociale, com

me

les règles morales ou religieuses, sont a

ussi générales. Ce caractère ne constitu

e

donc pas le critère du juridique.

B) Le caractère obligatoire

La règle de droit constitue un comman

dement pour celui auquel elle s’appliq

ue

et, même si elle accorde une faculté ou

un droit, elle est un ordre adressé à tous

les

autres de le respecter. Ce caractère obl

igatoire se justifi e à travers la fi nalité soci

ale

de la règle : s’y soumettre c’est garanti

r une certaine sécurité, une certaine or

ga-

nisation sociale. Ce caractère n’est pas

uniforme, des tempéraments apparaisse

nt

autour d’une distinction entre règles imp

ératives et règles supplétives.

Les règles supplétives sont des règles q

ui ne s’appliquent que si les sujets de

droit n’ont pas exprimé une volonté con

traire. Elles suppléent l’absence de volon

té

particulière exprimée. Elles s’appliquent

à défaut d’autre disposition choisie. El

les

apparaissent simplement facultatives d

ans la mesure où les particuliers peuve

nt

en écarter l’application. Les règles impé

ratives, quant à elles, s’imposent de faço

n

absolue. Elles s’appliquent à tous et en

toutes circonstances. Il n’est pas possib

le

d’en écarter l’application par des conve

ntions contraires. Elles expriment un ordre

auquel chacun doit se soumettre, ma

lgré certaines exceptions possibles. Pa

rmi

les règles impératives, certaines ont un

e force obligatoire renforcée. Ce sont

les

règles d’ordre public considérées com

me essentielles qui s’imposent pour d

es

raisons de moralité ou de sécurité dans

les rapports sociaux. Il est alors impossi

ble

d’y déroger. L’article 6 du Code civil pré

cise ainsi qu’ : « on ne peut déroger, pa

r

des conventions particulières, aux lois q

ui intéressent l’ordre public et les bonne

s

mœurs ».

Les règles de droit doivent être respec

tées par le corps social. Pour garantir

ce

caractère obligatoire des sanctions s’im

posent. Les caractères obligatoire et co

er-

citif peuvent être liés.

C) Le caractère coercitif

Il est de la nature des règles d’être san

ctionnées, c’est une condition de leur re

s-

pect, voire de leur existence. Ainsi l’ine

xécution de toutes règles d’organisatio

n

sociale, juridique, morale ou religieuse e

st sanctionnée. Mais leurs sanctions so

nt

de natures différentes. En cas de viola

tion d’une règle purement morale, l’ind

i-

vidu éprouvera des remords, des regre

ts, c’est-à-dire les reproches de sa prop

re

conscience. Il s’agit donc de sanction

s purement internes. Comme la sanct

ion

morale, la sanction religieuse est interne

, mettant uniquement en cause l’homm

e

dans ses relations avec Dieu et non ave

c les institutions religieuses. La règle de d

roit

24

25

Par opposition, toujours en matière

matrimoniale, l’article 1388 du Code

civil dispose que : « Les époux ne

peuvent déroger ni aux devoirs ni

aux droits qui résultent pour eux du

mariage, ni aux règles de l’autorité

parentale, de l’administration légale

et de la tutelle ».

Par exemple, l’article 1387 du Code

civil dispose que : « La loi ne régit

l’association conjugale, quant aux

biens, qu’à défaut de conventions

spéciales que les époux peuvent

faire comme ils le jugent à propos,

pourvu qu’elles ne soient pas

contraires aux bonnes mœurs ni

aux dispositions qui suivent ».

A contrario, il peut être dérogé aux

règles qui n’intéressent pas l’ordre

public et les mœurs. Celles-ci sont

donc supplétives.

Encore une fois, essayez

d’introduire une réfl exion.

Même s’il s’agit d’une question

de cours, une mini introduction

est bienvenue.

Défi nition opportune.

Les enseignants peuvent mettre

l’accent sur tel ou tel caractère.

Adaptez votre réponse au contenu

de votre cours.

Question de cours et Dissertation

juridique (plan détaillé)

Aucun document

n’est autorisé

Durée de l’épreuve :

2 heures

Sujet 2

La question de cours n’appelle aucun c

ommentaire. Il suffi t d’y répondre. Tou-

tefois, dans la mesure où 8 points peuve

nt être accordés, il faudra développer

votre réponse.

Le second sujet est une dissertation jurid

ique qui doit dépasser la polémique

et les convictions personnelles. Vous de

vez mobiliser les concepts et fonde-

ments juridiques étudiés en cours.Vou

s pouvez d’ailleurs trouver utilement

des matériaux dans votre cours de droit

constitutionnel.

Le sujet implique une comparaison. Le p

lan qui traiterait « Le droit » dans une

première partie et « La religion » dans une

seconde partie est à proscrire. Il faut

trouver une problématique (et donc un

plan) qui confronte les deux notions.

C’est tout l’intérêt du sujet.

OBSERVATIONS DU CORRECTEUR (S. Druffi

n-Bricca)

Vous répondrez aux questions suivante

s :

Les caractères de la règle de droit (8 poin

ts).

Présentez votre réfl exion sur le sujet

« Le droit et la religion » sous forme de plan

détaillé

tout en rédigeant une introduction et vos

transitions

(12 points).

2

1

Des COMMENTAIRES et desCONSEILS sont placés en marge de tous les corrigés pour comprendre leurs points forts et leurs points faibles.

Prix : 12,80 €

ISBN 978-2-297-09125-1

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Votre PROGRAMME d’introduction générale au droit L1-S1 traité à travers les DIFFÉRENTES ÉPREUVESrencontrées en TD et lors de l’EXAMEN FINAL (dissertation, commentaire, cas pratique, questions de cours, QRC et QCM).

3 COPIES RÉELLES(notées 6, 12 et 17/20) sont reproduiteset commentées dans le dossier.

Les CORRIGÉS sont CONFORMESaux attentes de votre professeur et à ce que vous pouvez réaliser dans le temps imparti.

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20-2

021

2020-2021

ANNALESCORRIGÉES ET COMMENTÉES

Sophie Druffi n-Bricca

INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT

LICENCE 1

avec des consei l s de méthodologie

22 SUJETSDont un dossier de3 COPIES RÉELLES D’ÉTUDIANTS

DissertationsCommentairesCas pratiquesQuestions de cours

Sophie Druffin-Bricca

Introduction générale au droit

Licence 1

•Le droit objectif•Les droits subjectifs

Sophie Druffin-BriccaSophie Druffin-Bricca est Maître de conférences HDR à l'Université Côte d'Azur, Faculté de droit et science politique de Nice Sophia-Antipolis et membre du CERDP (EA n° 1201).

© 2020, Gualino, LextensoGrande Arche - 1 Parvis de La Défense92044 Paris La Défense CedexISBN 978-2-297-09125-1

2

Contactez-nous sur [email protected]

Suivez-nous sur www.gualino.fr

3

SOMMAIRE

Dossier : 3 copies réellesPourquoi ce dossier et comment l’utiliser ?

Sujet : Dissertation : Le juge et la loi

Indications de correction

Copie notée 06/20 08



21 annales corrigées et commentées

1 – Le droit objectifSujet 1. Questions de cours 20

Sujet 2. Questions de cours et Dissertation juridique (plan détaillé) 24

Sujet 3. Questions sur arrêt (Cass. soc., 4 déc. 1996, n° 94-40693 et 94-40701) 31

Sujet 4. Commentaire d’article : Article 2 du Code civil 35

Sujet 5. Dissertation juridique : Le législateur et le principe de non-rétroactivité de la loi 40

Sujet 6. Cas pratique 45


Sujet 8. Questions de cours et Dissertation juridique (plan détaillé) 53

Sujet 9. QCM 58

2 - Les droits subjectifsSujet 10. Dissertation juridique : Qu’est-ce que le patrimoine ? 61

Sujet 11. QCM 66


Sujet 13. Dissertation juridique : Les atteintes au droit à l’image 75

Sujet 14. Commentaire d’arrêt : Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 15-12403 79

Sujet 15. Dissertation juridique : La preuve de l’acte juridique 84


Sujet 17. Questions sur arrêt (Cass. 1re civ., 19 oct. 2016, n° 15-27387) 93

4

SOMMAIRE

3 - SynthèseSujet 18. Questions de cours et Dissertation juridique (plan détaillé) 98


Sujet 20. Questions à réponse courte 105

Sujet 21. QCM 110

5

DOSSIERCOPIES RÉELLES

Pourquoi ce dossier et comment l’utiliser ?

Pourquoi ce dossier ?

Lorsque vous traitez un sujet lors d’un examen ou d’un TD, vous avez parfois du mal à comprendre la note qui vous a été attribuée et à savoir ce que vous auriez dû faire pour en obtenir une meilleure.

L’objectif de ce dossier est justement de remédier à cette situation et de vous faire passer de l’autre côté de la « barrière », en vous permettant de mieux comprendre ce qu’attend votre correcteur : la reproduction intégrale de trois copies réelles de valeur différente sur un même sujet, les indications générales de correc-tion ainsi que les appréciations détaillées portées dans les marges de chaque copie vont vous permettre d’adopter une démarche comparative et de comprendre ce qui fait la différence de notation.

La reproduction d’une excellente copie (récompensée par un 17/20) vous permet également de vous rendre compte que le sujet était « faisable » et quels étaient les points incontournables de son traitement. Elle constitue clairement un exemple à suivre et vous prouve que la réussite est à votre portée.

Comment utiliser ce dossier ?

Afin que vous puissiez visualiser les pistes que vous devez mettre en œuvre pour améliorer votre note, cha-cune des trois copies réelles est annotée, en marge, de toutes les « recettes », de nombreux conseils métho-dologiques et de « petits plus » qui feront passer votre note de 6/20 à 12/20 puis, avec l’entraînement, de 12/20 à 17/20.

Par Sophie Druffin-Bricca

Ce sont les indications fournies par l’enseignant à l’ensemble de son équipe pédagogique afin d’harmo-niser les corrections et d’éviter les écarts de notes. Elles sont reproduites « en l’état ».Il s’agit de réaliser la dissertation suivante : Le juge et la loi.

Indications générales– Éviter les notes inférieures à 04/20 sauf copie inachevée ou blanche. N’hésitez pas à sanctionner l’ortho-

graphe quand il y a beaucoup de fautes (- 1 point sur note finale. Indiquez-le expressément sur la copie).– Si une partie est hors sujet : maximum 06/20.– Si une sous-partie est hors sujet : maximum 08/20.– Sanctionner les étudiants qui ne respectent pas le sujet et dissertent sur la jurisprudence source de droit.

Noter inférieurement à la moyenne (tout dépend du contenu).– Valoriser les apports personnels : exemples empruntés à d’autres branches du droit, citations, connais-

sance précise des textes…– Ne pas oublier qu’il s’agit d’une épreuve du premier semestre de première année. Il faut être juste mais

accepter quelques erreurs de « débutant ».

Points indispensables à trouver dans la copie

1) Quant au fond– Le principe de séparation des pouvoirs : le pouvoir de création de la loi revient au législateur ; le pouvoir

judiciaire applique seulement la loi.– Les fondements textuels :

• article 4 du Code civil : obligation de juger même en cas de « silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi »,

• article 5 du Code civil : interdiction aux juges de « prononcer par voie de disposition générale et régle-mentaire sur les causes qui leur sont soumises » ; interdiction des arrêts de règlement,

• article 1355 du Code civil : principe de l’autorité relative de la chose jugée.

2) Quant à la forme– Deux parties et deux sous-parties avec des intitulés.– Annonce de plan, chapeau et transition.

6


Indications de correction

Sujet : Dissertation juridiqueDurée de l’épreuve : 3 heures

Aucun document n’est autorisé Vous traiterez le sujet suivant :

« Le juge et la loi »

INTRODUCTION (Éléments indicatifs)– Accroche : citation de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs OU article 4 du Code civil qui pose

bien les rapports entre la loi et le juge ou toute autre citation pertinente (et non « ubi societats, ibi jus » ou « dura lex, sed lex » !).

– Définition des termes : attention aux hors sujets : les étudiants ont tendance à étaler leurs connais-sances : inutile de décrire les différentes juridictions, le mode d’élaboration de la loi ou les sources du droit.

– Contexte : références à l’histoire du droit, au droit comparé sur le sujet.NB : certains étudiants ne citent pas dans l’introduction certains de ces éléments pour les exploiter dans les développements. C’est possible également : ne pas les sanctionner. C’est le cas notamment de la comparaison avec les précédents obligatoires du système anglo-saxon.

– Problématique : il s’agit d’un sujet de comparaison, il ne faut pas traiter séparément dans deux parties, la loi puis le juge. Il ne faut pas confondre loi et droit et transformer le sujet : les étudiants ont tendance à modifier le sujet pour traiter du thème plus classique du rôle de la jurisprudence. La question n’est pas de savoir si la jurisprudence est source de droit. Elle interroge sur les rapports entretenus entre le juge et la loi. Y a-t-il des rapports de hiérarchie ? Peut-il y avoir concurrence ou complémentarité ? Le juge peut-il créer la loi ?

– Annonce de plan : les deux axes du plan sont trouvés avec l’idée d’une subordination du juge à la loi (1) qui n’empêche pas une certaine liberté (2). On peut ensuite donner un habillage aux intitulés, par exemple en reprenant l’image du juge, simple « bouche de la loi » utilisée par Montesquieu (cf. correction de la très bonne copie).

7


Dissertation juridique 06/20

Le plan est mauvais, il conduit à traiter de manière incomplète l’essentiel du sujet uniquement dans la deuxième partie.

Attention au style.

OBSERVATIONS DU CORRECTEUR (S. Druffin-Bricca)

8


Pourquoi évoquer la coutume et non la jurisprudence qui renvoie à

la fonction du juge ?

Un seul aspect du sujet est abordé et il n’est pas introduit.

On trouve des éléments intéressant le sujet.

Cette partie 1-A est hors sujet.

Il faut définir les termes du sujet, mais ici la tentative échoue par

manque de connaissances précises.

Lieu commun inutile, à remplacer par une phrase d’accroche. Ce paragraphe frôle le hors

sujet. Certes l’introduction est traditionnellement rédigée en forme d’entonnoir, mais pour

autant il ne faut partir de trop loin.

Malgré des intitulés qui tentent de cacher l’erreur de traiter

séparément la loi d’une part et le juge d’autre part, le 1-A

traite surtout de la loi et le 1-B de la jurisprudence, donc la

comparaison exigée par le sujet n’est pas menée jusqu’au bout.

Le droit objectif représente l’ensemble des règles qui régissent la vie en société ; cela pouvant être sanctionné par l’autorité publique. Ce droit objectif se décom-pose en deux types de sources les sources formelles comme la loi et les sources informelles comme la coutume. En outre il arrive qu’il y ait des relations entre le droit et la religion ou la morale. La loi est imprégnée de ces modèles.

La loi étant une source formelle du droit, se caractérise comme une règle dont le rôle revient au pouvoir législatif. Le juge quant à lui est un professionnel du droit chargé de juger les litiges.

La loi est applicable partout en France. À travers ceci, chaque État au sein du monde dispose de lois nécessaires à son organisation politique. Pour garantir le respect de la loi par les individus, le juge qui est la personne veillant à la bonne application de la loi va appliquer des sanctions.

La première fonction du juge est d’interpréter la loi.

Il faut donc étudier le juge et la loi. Tout d’abord dans une première partie il faut montrer que la loi et le juge ont deux domaines différents et dans une deuxième partie il faut souligner qu’ils peuvent avoir des interférences.

1 • La loi et le juge : deux domaines différents

A) Le domaine de la loi

La loi est générale et impersonnelle et coercitive. Nul n’est censé ignoré la loi, elle doit être respectée par tous.

Avant tout, elle est adoptée par les deux assemblées. Ensuite elle doit être promul-guée et publiée dans un journal. La loi n’a pas d’effet rétroactif, elle ne dispose que pour l’avenir. Elle est appliquée pendant un certain temps.

La loi est créée par le législateur et elle s’inscrit dans la pyramide des normes de Kelsen.

9


Ce point mérite d’être développé, mais la construction du plan est maladroite car vous le développez dans le 2.

Thème à aborder dans l’introduction. Il fallait rappeler le principe de la séparation des pouvoirs, théorisé par Montesquieu, qui confère le pouvoir législatif au Parlement et celui de trancher les litiges au juge.

Manque de fondement textuel, l’article 1355 du Code civil devait être cité.

Le style est tellement approximatif que l’affirmation présentée ainsi est fausse.

La pseudo citation (2-A) est bienvenue, dommage de ne pas citer l’auteur (Montesquieu).

Dommage de ne pas donner un exemple.

Très mal dit, mais l’idée y est ! De plus, il faut poser les bases textuelles : l’article 4 du Code civil.

Sans réciter le cours, il faut être plus précis, l’énumération est insuffisante.

Cet intitulé du 2 est maladroit.

B) Le domaine du juge

Le juge est obligé de rendre la justice, il doit trancher les litiges. Il doit appliquer la loi, il ne peut pas ignorer la loi. Le juge doit apporter une sécurité juridique aux citoyens en appliquant la loi : gain de sécurité. Le juge statue en équité car la loi n’est pas forcément juste.

Si la loi est silencieuse sur le litige qu’il doit trancher, il doit inventer la règle pour rendre la justice.

2 • L’interférence des deux domaines

A) Le juge, bouche de la loi

Le Code civil prévoit que le juge qui refuse de juger pour n’importe quelle raison peut être poursuivi pour déni de justice. Pour rendre la justice le juge est obligé de faite appel à la loi en visant les textes. Il a l’obligation de motiver sa décision, c’est en cela qu’il apparaît comme la simple bouche de la loi.

Le juge a l’obligation d’appliquer la loi, quand elle obscure ou insuffisante il reçoit le pouvoir de l’interpréter. Il y a plusieurs méthodes d’interprétation

– méthode exégétique

– méthode sociologique

– mélange des deux méthodes

B) Le juge créateur de droit

Malgré certains obstacles : obstacles de fait : risque de revirement de jurisprudence, instabilité de la jurisprudence, risque de gouvernement des juges

– obstacles de droit : article 5 le juge ne peut pas rendre un jugement à valeur normative, sa décision n’a de force obligatoire que pour l’affaire en question. Le juge ne peut pas légiférer au nom de la séparation des pouvoirs.

La jurisprudence est quand même une source vive du droit. Dans le silence de la loi le juge va créer une nouvelle règle qui concurrence la loi. Mais une loi peut tou-jours être votée et venir casser une jurisprudence.

Le juge et la loi sont indissociables, mais la loi l’emporte sur le juge.

Sauf indication contraire dans le sujet, ce qui était le cas en

l’espèce, il faut rédiger.

Copie réelle notée 12/20

Vous n’allez pas au bout de vos démonstrations.

Les bases sont là mais attention à ne pas détourner le sujet sur la jurispru-dence notamment dans le 2-B.

Une bonne utilisation de vos connaissances transversales (histoire du droit notamment, droit constitutionnel).

Pensez à garder du temps pour bien vous relire.


10


« Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser » a écrit Montesquieu en 1748 afin de justifier sa théorie sur la séparation des pouvoirs. Celle-ci conduit à accor-der à chacun des trois pouvoirs une fonction bien précise : le pouvoir exécutif doit appliquer les mesures prises par le pouvoir législatif tandis que le pouvoir judiciaire doit régler les litiges.

Afin d’éviter l’arbitraire, le juge est tenu de suivre les dispositions prévues par la loi. Dans son sens formel, la loi désigne l’ensemble des dispositions prises par le pou-voir législatif et élaborées dans les formes prévues à l’article 34 de la Constitution. Dans un sens matériel, plus large et plus utilisé, la loi correspond aux textes adoptés par les pouvoirs législatif et exécutif.

Le juge est inévitablement lié à la loi puisqu’il doit la suivre afin de motiver ses déci-sions. La loi permet aux individus de jouir d’un double impératif. D’une part elle per-met aux individus de disposer d’une sécurité juridique qui leur permet de connaître les règles à respecter et les sanctions encourues en cas d’infraction. D’autre part, la loi répond à un critère de généralité puisqu’elle « considère les hommes en masse, jamais en particulier ». Ainsi, tous les individus sont égaux et recevront les mêmes droits et sanctions quelles que soient leurs origines, leurs religions… La loi s’affranchit de toutes considérations particulières des individus. Ce qui distingue la loi des autres règles de vie que connaît l’homme, c’est son caractère coercitif. La loi est sanctionnée par la puissance étatique. L’État dispose du monopole de la contrainte légitime qui est prononcée par le juge.

Il peut donc être intéressant d’étudier les rapports entre le juge et la loi qui sont inévitablement liés. Quel est le rôle du juge à l’égard de la loi ? Quel est son champ d’action ? L’article 4 du Code civil apporte une première réponse. En disposant que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », il évoque différentes hypothèses :

Si la loi est claire, il suffit au juge de l’appliquer.

Si la loi est obscure, le juge doit en rechercher le sens, l’interpréter.

Vous amenez de façon très maladroite (hors sujet)

la problématique.

La rédaction est scolaire mais vous amorcez bien votre problématique.

Bien. La référence à l’article 4 était inévitable.

Bien.

Il faut en effet poser les définitions.

11


Attention, vos intitulés A et B ne traduisent pas bien cette idée d’un encadrement par la loi de ces deux fonctions du juge.

Bien.

Très bien !

Ou un principe général du droit.

Bonne idée d’un encadrement du rôle du juge par la loi, mais mal exprimée.

Bien, vous montrez l’intérêt et votre compréhension du sujet.

Si la loi est silencieuse, c’est-à-dire qu’il n’existe aucune disposition légale répon-dant précisément au problème posé par les justiciables, le juge devra suppléer cette absence.

À travers ces différentes situations, le rôle du juge, dans le cadre de la loi, est pré-cisé. D’une part le juge est encadré par la loi (1) et d’autre part il œuvre dans le silence de la loi (2).

1 • L’encadrement du juge par la loi

Dans la plupart des cas, le juge est simplement tenu d’appliquer la loi aux faits (A) mais certains textes restent flous et nécessitent une interprétation de la part du juge (B).

A) L’application de la loi

La charge confiée au juge est claire : appliquer la loi créée par le législateur. Les juges sont des professionnels du droit qui participent essentiellement à l’action de dire le droit, la « juris dictio » des romains. Ils sont chargés d’appliquer la loi. Ils contribuent à sa bonne exécution dans la mesure où leurs décisions sont dotées de la force exécutoire, issue d’une notion de droit romain, l’« imperium ».

L’article 4 du Code civil pose une réelle obligation pour le juge. Celui qui refuserait de statuer sera poursuivi pour déni de justice. Le déni de justice est potentielle-ment pénalement condamnable par 7 500 euros d’amende et une interdiction d’exercer des fonctions publiques allant de cinq à vingt ans. Il faut nuancer ce-pendant car en pratique très peu de juges ont été réellement condamnés.

Il n’en demeure pas moins que le juge est juridiquement obligé de statuer. Pour cela il s’appuie sur la loi. Pour trancher le litige, schématiquement le juge a re-cours à un raisonnement qui prend la forme d’un syllogisme. Il applique la règle de droit (la majeure) aux faits (la mineure) pour trouver la solution. Même si ce schéma est souvent insuffisant, il rappelle l’obligation de motiver. Le juge ne peut pas statuer en équité et doit nécessairement fonder sa décision sur une règle de droit, en premier lieu une loi.

B) L’interprétation de la loi

L’imprécision ou l’obscurité de la loi ne saurait empêcher le juge de statuer.

Les imperfections de la loi peuvent être involontaires, liées à des maladresses de rédaction, ou volontaires. Le législateur, même convaincu de la supériorité de la loi, est conscient de son immobilisme. La loi a vocation à s’appliquer tant qu’elle n’est pas abrogée. Il faut donc accorder à celui qui doit l’appliquer, le juge, les moyens de l’adapter. C’est pourquoi, la loi utilise des notions-cadres ou notions abstraites, soumises à l’interprétation des juges.

Rappelons que le Code civil, par exemple, date de 1804. Nombreuses sont ses dispositions encore en vigueur aujourd’hui alors que les conditions de la société ainsi que les mœurs ont évolué. Doit-on encore aujourd’hui donner leur donner le même sens ? Le modèle est-il encore le « bon père de famille » ? L’urgence n’est-elle pas relative compte tenu de la rapidité actuelle des modes de communication ?

En cas d’imprécision ou d’« obscurité » de la loi, le juge va donc devoir lui donner un sens. Il n’a plus à demander l’avis du législateur. Chronologiquement, le juge a connu deux méthodes d’interprétation de la loi.

La première est celle de l’exégèse. Appliquée au lendemain de l’adoption du Code civil, elle prône la suprématie de la loi. Le juge n’a qu’à appliquer la loi au fait. Si celle-ci s’avère floue, il doit rechercher son sens par l’analyse littérale pour respecter les intentions du législateur lequel ne fait que traduire la volonté générale.

La seconde méthode est la méthode de la libre recherche scientifique (ou méthode sociologique) qui laisse au juge une marge de manœuvre plus importante. Le juge est libre d’interpréter la loi en considération de données qui lui sont extérieures. Le juge a la faculté de déterminer le sens à donner à la loi en dépassant sa lettre. Il peut adapter la loi aux conditions actuelles. En droit civil, et en particulier en droit de la responsabilité délictuelle, le juge a ainsi pu faire évoluer le concept de faute, passant d’une conception objective à une conception subjective.

L’interprétation par le juge s’affirme comme un principe inhérent à une bonne application de la loi et comme un facteur d’évolution du droit. Ce pouvoir d’inter-prétation du juge se caractérise également par un aspect contradictoire : il permet de palier la faiblesse de la loi tout en contribuant à son instabilité. En effet, la diversité et l’évolution possible des interprétations, au fil du temps et de l’évolution des besoins du contexte social, économique ou scientifique, sont des facteurs d’insécurité de la loi.

Le juge ne remplace pas la loi, il doit la respecter. Cette mission, déjà compromise par une interprétation libre de la loi, est rendue encore plus délicate en l’absence de loi.

2 • Le juge dans le silence de la loi

Les pouvoirs du juge sont déterminés par la loi. Son obligation fondamentale d’appliquer la loi, qu’elle soit claire ou obscure, le contraint à suppléer le silence de la loi (B). Pour autant cette fonction est en apparence limitée par plusieurs dispositions légales (A).

A) Les obstacles au pouvoir du juge

Au nom de la séparation des pouvoirs, il est impossible pour le juge de créer une loi. Ce rôle est entièrement réservé au législateur. De ce fait, lorsqu’une loi ne pré-voit rien pour un cas donnée, le juge ne peut créer une règle de droit qui aurait vocation à s’appliquer à toutes les situations similaires qui apparaîtraient à l’avenir. « Le juge ne peut se prononcer par voie de dispositions générales sur les causes qui lui sont soumises ». L’article 5 du Code civil interdit par cette formule la pratique des arrêts de règlement, c’est-à-dire des arrêts solennels rendus par les cours sou-veraines de l’Ancien Régime comme le Parlement de Paris. Ces arrêts avaient la particularité de bénéficier d’une haute légitimité morale issue d’une notion de droit romain, l’« auctaritas », qui leur donnait force de loi. C’est ce rôle que le législateur a voulu limiter dans cet article 5.

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Imprécis : vous faites allusion au référé-législatif. Précisez.

Bien de citer cet exemple, même si un peu sibyllin sur le sens.

Mal dit.

Excellent !

L’interdiction légale des arrêts de règlement trouve son prolongement dans l’article 1355 du Code civil posant le principe de l’autorité relative de la chose jugée. Cette disposition contraint les juges à ne statuer que selon les faits qui leur sont présentés.

La portée de la pratique juridictionnelle est donc limitée par la loi car elle peut être source d’insécurité juridique.

La sécurité juridique est une notion aux contours imprécis en l’absence de défini-tion légale. Le Conseil d’État dans son rapport public de 2006 l’a cependant défini comme impliquant « que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des efforts insurmontables en mesure de déterminer ce qui est permis ou défendu par le droit applicable ». Ce principe a été consacré à l’échelle européenne par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Bosch du 6 avril 1962.

On conçoit alors que la liberté du juge qui n’est pas lié par les précédents ju-diciaires soit source d’insécurité juridique. La jurisprudence subit des revirements. Une interprétation peut être contredite par une autre ou même par le législateur lui-même, ce qui favorise l’instabilité du corps juridique. Un exemple type est l’arrêt Perruche rendu par la Cour de cassation qui a consacré le principe du préjudicie d’être né. Ce principe a été jugé trop dangereux par le législateur qui s’y est oppo-sé en adoptant la loi Kouchner en 2002 afin d’interdire ce principe.

Contrairement au juge de droit anglo-saxon, bâti sur le système de common law, c’est-à-dire sur un corpus de décisions jurisprudentielles, le juge français n’est pas lié par la règle du précédent. Cette règle oblige les juges de common law à se conformer aux décisions rendues antérieurement dans des cas similaires.

Tous ces obstacles confinent le rôle du juge qui doit rester dans le cadre de sa fonc-tion judiciaire et donc se contenter d’appliquer, voire d’interpréter la loi. Pourtant, il peut parfois aller plus loin.

B) La suppléance de la loi

Dès lors que l’interprétation dépasse la simple lecture de la loi, il y a déjà création de droit. Ce phénomène s’amplifie quand la loi n’existe pas. La jurisprudence de-vient alors source de droit.

L’article 4 du Code civil impose bien au juge de juger malgré le « silence de la loi ». L’absence de loi ne dispense pas le juge de son obligation de statuer. Nous sommes loin de la société du XIXe siècle où par exemple les automobiles n’exis-taient pas, encore moins internet. Les juges peuvent donc être confrontés à des situations d’espèce pour lesquelles il n’y a pas de loi. Ils doivent alors inventer une solution nouvelle.

Le juge va alors se baser sur les précédents, notamment les arrêts rendus par les cours supérieures, pour créer une règle de droit. On peut encore trouver un exemple dans le droit de la responsabilité délictuelle. La jurisprudence a pu dégager de l’ancien article 1384 alinéa 1er du Code civil, à l’origine simple chapeau introductif, un principe général de responsabilité du fait des choses. La jurisprudence est une source de droit quand elle propose une nouvelle règle. La jurisprudence influence également le législateur qui peut reprendre ses orientations.

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Très bien. Vous savez rattacher vos connaissances au sujet.

Attention à ne pas détourner le sujet.

Cette dernière phrase est trop sommaire. Explicitez.

Pour rappel, il est devenu l’article 1242.

Bon exemple. La notion de revirement est moins bien analysée.

Insuffisant. Que se passe-t-il quand il n’y a pas encore eu de décision ?

Copie réelle notée

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On pouvait aussi s’inspirer de Portalis qui reconnaissait dans

le discours préliminaire sur le projet de Code civil :

« il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ; il peut être éclairé

par elle, et il peut, de son côté, la corriger ; mais il faut qu’il y

en ait une (…) on ne peut pas plus se passer de jurisprudence

que de loi ».

Très bon choix de phrase d’accroche : pertinente eu égard

au sujet et qui permet de citer Montesquieu, incontournable.

17/20

Très bonne copie. Le sujet est compris, les connaissances certaines et utilisées à bon escient.

Revoir peut-être les intitulés des différentes parties et sous-parties qui sont parfois un peu faibles.

Attention à la relecture, quelques coquilles.


« Les juges de la Nation ne sont (…) que la bouche qui prononce les paroles de la loi ». La célèbre formule de Montesquieu tirée de l’Esprit des lois paraît résumer les rapports pouvant exister entre la loi et le juge.

Il explicite le principe de la séparation des pouvoirs. Le pouvoir de juger est accordé au juge chargé de rendre des décisions de justice sur les litiges qui lui sont soumis. Le pouvoir législatif revient au Parlement qui est le seul habilité à créer des lois. S’il est vrai qu’au sens matériel, c’est-à-dire au sens le plus large, la loi comprend toutes les règles de droit émanant du pouvoir législatif ou exécutif, ce qui englobe aussi bien la loi au sens formel que les textes réglementaires émanant du pouvoir exécutif, en revanche, cette faculté de créer des règles n’est pas accordée au pouvoir judiciaire. Il y a une séparation nette entre le pouvoir de légiférer et le pouvoir de juger. Le législateur ne peut pas juger. La loi énonce des règles générales et impersonnelles qui ont vocation à s’appliquer à tous. Elle est indifférente aux particularités individuelles. Une fois énoncée, elle est appli-quée par les juges à l’occasion des litiges qui leur sont soumis. Inversement, le juge ne peut pas légiférer. Le juge qui ne fait qu’appliquer la loi apparaît comme un simple exécutant. Il est lié par la loi qu’il doit mettre en œuvre.

Le fait que le juge soit la « bouche de la loi » dépend de la qualité de la loi elle-même. Moins la loi est claire et précise, plus le juge pourra faire œuvre de législateur. Si la loi est claire et précise, il suffit de l’appliquer aux faits (la démarche du magistrat est décrite sous la forme d’un syllogisme judiciaire où la règle de droit constitue la majeure, les faits la mineure et l’application de la règle aux faits, la solution au litige). Si la loi est peu claire, imprécise ou ambiguë, le juge devra en rechercher le sens, en déterminer les conditions d’application, l’interpréter avant de l’appliquer. Si enfin la loi est incomplète, silencieuse sur un problème, les juges ne pourront s’abstenir de rendre le droit et devront recourir à leurs propres lumières pour suppléer les lacunes de la loi.

Le juge n’est plus seulement la bouche de la loi (1), il peut se libérer de sa parole et participer à la production du droit au-delà de la loi (2).

Bien.

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Préférer pour le titre du 1 : Le juge, bouche de la loi.

Attention aux fautes d’orthographe. Il est important de conserver du temps pour se relire.

Intitulé réducteur qui ne correspond pas aux développements. Préférez : La fonction du juge limitée par la loi.

1 • Le juge, simple applicateur de la loi

Montesquieu précisait que le juge est un « être inanimé » qui dit et applique la loi sans en modérer la force et la rigueur. Il ne peut devrait en modifier ni le sens, ni la portée. Le juge est soumis à la loi qu’il a pour mission d’appliquer. Non seulement la loi détermine la mission du juge l’empêchant de créer des lois (A), mais le juge étant tenu de respecter les principes de procédure et de fond établis par la loi, il lui est subordonné (B).

A) L’impossible création de la loi

La volonté des révolutionnaires de maintenir le juge dans un rôle passif d’appli-cation stricte de la loi s’est traduite notamment par la mise en place du référé législatif, supprimé en 1837, obligeant les juges, dans certains cas, à s’adresser au législateur pour toute difficulté d’interprétation.

La mission du juge est également très encadrée par le Code Civil de 1804, en particulier par son article 5 qui dispose qu’il « est défendu aux juges de pronon-cer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Il leur est interdit d’empiéter sur les pouvoirs du législateur. L’article 5 interdit alors la pratique de l’Ancien Régime des arrêts de règlement. Les tribu-naux ne peuvent plus rendre des arrêts non pas applicables à un cas déterminé mais constituant une règle applicable par la suite à tous les cas analogues. Ils ne peuvent plus agir comme législateur. Une fois saisi, le juge doit se prononcer sur le cas particuliers qui lui est soumis et non édicter des principes généraux, ce qui explique le principe de l’autorité relative de la chose jugée et l’impossibilité pour le juge de se saisir d’office.

La loi empêche donc en principe le juge de créer des normes dans le cadre de son activité juridictionnelle. Celle-ci apparaît également entièrement dépen-dante de la loi.

B) La fonction du juge subordonnée à la loi

La loi est nécessaire au juge. Elle détermine les comportements et règles à suivre ainsi que les sanctions à apporter en cas de violation.

Le rôle du juge est défini par l’article 4 du Code civil. En disposant que « le juge qui refusera de statuer sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », cet article impose au juge une obligation légale de juger, et ce dans tous les cas. Que la loi soit silencieuse, obscure ou insuffisante, le juge doit juger. Mais la fonction du juge est limitée. Le juge ne crée pas la loi, il doit l’appliquer pour trancher les litiges.

Le juge doit également s’appuyer sur la loi pour rendre son jugement. La motivation est une obligation légale issue de l’article 455 du Code de procédure civile et de l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’Homme telle qu’inter-prétée par la Cour européenne des droits de l’Homme. Le juge doit viser la règle de droit dont il assure l’application au cas particulier. La Cour de cassation elle-même contrôle la motivation des décisions, sanctionnant pour motifs insuffisants la seule référence à une jurisprudence constante.

Les juges doivent donc suivre la lettre de la loi. Pourtant, ils ne peuvent se limiter à cela. La loi ne peut pas tout prévoir, tout exprimer, tout préciser. Le juge, lié par son obligation de juger, est obligé de corriger les erreurs de la loi et de combler ses lacunes. Sa parole se libère alors de la loi.

2 • Le juge, au-delà de la loi

L’application de la loi n’est jamais aussi simple que la présentation du syllogisme judiciaire le laisse croire. Les faits sont souvent complexes, les textes à applicables nombreux et leur sens parfois délicat à trouver. Les juges doivent alors chercher leur signification parfois bien au-delà de leur lettre. Par l’interprétation et l’appli-cation qu’il fait de la loi, le juge peut être conduit à se substituer au législateur (A) ou l’inciter à adopter une loi (B).

A) Le juge, substitut du législateur

Appelé à combler une lacune ou un vide législatif, le juge est amené à faire œuvre de législateur.

En effet, l’article 4 du Code Civil interdit au juge de ne pas se prononcer « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ». Lorsque la loi est peu claire, imprécise, confuse, ou ambiguë, le juge va devoir l’interpréter. Cette fonction d’interprétation permet de faire dire à un texte plus de choses qu’il ne le prévoyait ou de façon différente. C’est déjà pratiquement de la création. Le législateur lui-même laisse aux juges le soin d’interpréter ses textes en considération des situations concrètes et des évolutions de la société en utilisant des notions floues ou notions-cadres dont l’interprétation est susceptible d’évolution. On peut citer à titre d’exemple la notion de « faute » qui fonde le principe de responsabilité civile énoncé à l’article 1240 du Code civil.

Mais plus encore si la loi est muette sur un problème, si aucun texte ne peut être invoqué, le juge devra avoir recours à ses propres lumières pour compenser cette absence de loi, la compléter. Le juge est contraint de suppléer la loi. Toute l’œuvre créatrice de la jurisprudence apparaît alors. Le juge est un acteur direct de la production du droit. Il intervient aussi de façon indirecte dans l’adoption de lois quand il pousse le législateur à agir.

B) Le juge, provocateur de la loi

Par ses décisions, la jurisprudence comble elle-même les lacunes de loi ou incite le législateur à intervenir. Ainsi celui-ci, lors du vote des premières lois bioéthiques en 1994 est venu consacrer l’interdiction de la pratique des mères porteuses prononcée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation. Avant, c’est une célèbre décision, l’arrêt Desmares, qui a contraint le législateur à adopter une loi spéciale relative à l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation leur réservant un régime dérogatoire des règles classiques de la responsabilité civile. Dans son rapport annuel, la Cour de cassation a d’ailleurs pris l’habitude de formuler des propositions de modifications de la loi.

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On retrouve le thème de la jurisprudence créatrice qui existe

grâce à la loi mais au-delà de la loi pour reprendre une autre formule célèbre que l’on doit à Raymond

Saleilles et que les étudiants citent souvent : « Au-delà du Code civil,

mais par le Code civil ».

Ancien article 1382 devenu 1240 au 1er oct. 2016.

Préférez « Le juge, instigateur de la loi ».

La loi elle-même reconnaît l’importance de la participation de la jurisprudence dans le phénomène normatif. La procédure de la saisine pour avis de la Cour de cassation en est la meilleure preuve. Saisie pour avis sur une « question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges », la Cour de cassation n’est plus liée à la logique du procès, elle est direc-tement associée à l’œuvre législative. La loi précise que la juridiction qui a formé la demande n’est pas liée par l’avis de la Cour de cassation mais l’avis est nécessairement communiqué aux parties et la menace d’un pourvoi en cassa-tion par le jeu des différents recours incitent les juges du fond à se conformer dès l’avis à la position de la Cour de cassation.

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Pour parachever ce très bon travail pourquoi ne pas finir sur cette question : Le juge n’est-il pas la bouche qui murmure à l’oreille de la loi ?

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PROGRAMMEd’introduction DIFFÉRENTES ÉPREUVES ......rencontrées en TD et lors de l’EXAMEN FINAL(dissertation, commentaire, cas pratique, questions de cours, QRC et QCM). 3 COPIES