Reprendre une entreprise à la barre du tribunal

Novembre 2012

Mmoire d'Expertise-Comptable Version modifie au 23 novembre 2012

Christophe Thnoz

Expert-Comptable - DE FACTO CONSEIL

Tel: 06.84.80.73.62 Email: [email protected]

REPRENDRE UNE ENTREPRISE A LA BARRE DU TRIBUNAL Guide Pratique pour l'Expert-Comptable du Repreneur

Reprendre une entreprise la barre du Tribunal Guide pratique pour l'expert-comptable du repreneur 2

SOMMAIRE

NOTE DE SYNTHESE 7

INTRODUCTION 10

PARTIE I BIEN PREPARER UNE REPRISE A LA BARRE DU TRIBUNAL 13

Chapitre A Contexte et spcificits du droit des entreprises en difficult 13

A-1 ) Evolution et impact des dfaillances d'entreprises ..................................... 13

(a) Statistiques gnrales sur les dfaillances d'entreprises en France 13

(b) Taux d'chec des procdures collectives 16

(c) Consquences financires et sociales des dfaillances d'entreprises 17

A-2 ) L'cosystme des procdures collectives .................................................... 17

(a) Les diffrentes procdures collectives 17

(b) Les organes de la procdure 21

(c) Les autres participants 24

Chapitre B Analyse pralable de la cible 26

B-1 ) Bien s'entourer .......................................................................................... 26

(a) Le rle cl de l'expert-comptable 26

(b) La complmentarit avec l'avocat spcialis 28

(c) L'importance des conseils internes et externes auprs du repreneur 29

B-2 ) Dterminer l'origine des difficults ............................................................ 29

(a) Causes externes 29

(b) Causes internes 30

(c) Spirale de l'chec 31

(d) Statistiques sur les principales raisons de la dfaillance 32

B-3 ) Effectuer un audit juridique et financier .................................................... 33

(a) Analyse du passif 34

(b) Audit stratgique et technique 35


(c) Audit des contrats du point de vue juridique, social et fiscal 36

Chapitre C Evaluation financire de la cible 37

C-1 ) Dmarche de lvaluateur ......................................................................... 37

(a) Problmatiques gnrales lies lvaluation des entreprises en difficult 37

(b) Proposition d'une dmarche mthodologique 38

(c) Particularits propres un plan de continuation 40

C-2 ) Mthodes d'valuation des entreprises en difficult .................................. 42

(a) L'approche liquidative 42

(b) La ncessaire adaptation des mthodes traditionnelles 44

(c) Mthodes d'valuation spcifiques 47

C-3 ) Stratgie adopter : Rachat du fonds de commerce ou des titres ? ........... 49

(a) Comparaison financire des deux scnarios 49

(b) Quel prix proposer ? 50

PARTIE II OFFRE DE REPRISE DANS LE CADRE D'UN PLAN DE CESSION 52

Chapitre A Droulement d'un plan de cession 52

A-1 ) Information pralable ............................................................................... 52

(a) Publicits 52

(b) Dossier de prsentation 53

(c) Autres sources d'informations 53

A-2 ) Dpt de l'offre de reprise ......................................................................... 54

(a) Le dpt 54

(b) Rapport de l'Administrateur Judiciaire sur les offres de reprise 54

(c) Amlioration ventuelle de l'offre de reprise 55

A-3 ) Dcision du Tribunal .................................................................................. 55

(a) Audience d'examen des offres 55

(b) Prononc et signification du jugement de cession 56

(c) Rdaction des actes de cession 57

(d) Les recours possibles 58

Chapitre B Rdaction de l'offre de reprise 59


B-1 ) La qualit du candidat-repreneur .............................................................. 59

(a) Les interdictions dictes par l'article L.642-3 du Code de Commerce 59

(b) Drogation aux interdictions de l'article L.642-3 du Code de Commerce 60

(c) Les autres tiers habilits prsenter une offre de reprise 60

B-2 ) Le contenu rglementaire de l'offre de reprise ........................................... 61

(a) Obligations stipules par l'article L.642-2 du Code de Commerce 61

(b) Les exigences informelles manant des organes de la procdure 63

B-3 ) Le contenu rdactionnel : la valeur ajoute de l'expert-comptable ............ 65

(a) La prsentation du repreneur 65

(b) Le projet industriel et commercial qui sous-tend l'offre de reprise 66

(c) Les prvisions d'activit et les moyens financiers 66

(d) Optimisation par la rdaction d'une offre de reprise "amliorative" 67

Chapitre C Traitement juridique, fiscal, social et comptable des lments

repris 69

C-1 ) Elments d'actifs et contrats repris ............................................................ 69

(a) Actifs repris 69

(b) Sort des contrats repris 70

(c) Obligation de reprendre certains passifs (C. com. art. L.642-12) 71

C-2 ) Sort des contrats de travail ....................................................................... 71

(a) La rgle dicte par l'article L.1224-1 du Code du Travail 72

(b) La dtermination du nombre d'emplois repris 72

(c) La notification et la charge des licenciements 72

(d) Autres aspects lis la reprise des contrats de travail 73

C-3 ) Location-grance pralable la cession .................................................... 74

(a) Principe 74

(b) L'inexcution des obligations du locataire-grant 75

(c) Intrt de la location-grance 75

C-4 ) Aspects fiscaux lis la reprise .................................................................. 75

(a) Les droits de mutation 75

(b) Rgles de prorata des taxes pour l'anne en cours 76

(c) Les aides fiscales la reprise d'entreprise 77


PARTIE III PLAN DE CONTINUATION PRESENTE PAR UN TIERS-REPRENEUR 80

Chapitre A Droulement d'une reprise d'entreprise avec plan de

continuation 80

A-1 ) Acquisition des droits sociaux .................................................................... 80

(a) Autorisation du Tribunal 81

(b) Ngociations avec les actionnaires 82

A-2 ) Droulement de la priode d'observation .................................................. 84

(a) Collaboration avec l'Administrateur Judiciaire 84

(b) Oprer la restructuration au plus vite 85

(c) Optimiser la vrification des crances 86

A-3 ) Prsentation du plan de continuation ........................................................ 88

(a) Consultation des cranciers 88

(b) Grand oral devant le Tribunal 89

(c) Dcision du Tribunal 89

Chapitre B Rdaction du plan de sauvegarde/continuation 90

B-1 ) Contenu rglementaire du plan ................................................................. 90

(a) Obligations dictes par le Code de Commerce 90

(b) Les exigences des organes de la procdure 91

B-2 ) Validation des informations chiffres : la valeur ajoute de l'expert-

comptable ................................................................................................. 93

(a) Vrification de la capacit de l'entreprise faire face son passif 93

(b) Autres travaux spcifiques de l'expert-comptable 94

Chapitre C Traitement du passif et optimisations 96

C-1 ) Choix de l'chancier ................................................................................. 96

(a) Contraintes lgales 96

(b) Demande d'abandon de crances 96

(c) Optimisation de l'chancier 98

C-2 ) Commissariat l'Excution du Plan ........................................................... 99

(a) Droulement post-arrt du plan de continuation 100

(b) Modalits de paiement de chaque chance 100


(c) Rsolution du plan 101

C-3 ) Techniques d'optimisation ....................................................................... 101

(a) Rachat de crances 102

(b) Coup d'accordon 102

(c) L'optimisation fiscale 103

CONCLUSION 107

BIBLIOGRAPHIE 110

TABLE DES ILLUSTRATIONS 115

TABLE DES ANNEXES 116

Abrviations:

AGS : Association pour la gestion du rgime

de Garantie des crances des Salaris

AJ : Administrateur Judiciaire

BES : Bilan Economique et Social

BFR : Besoin en Fonds de Roulement

CEP : Commissaire l'Excution du Plan

DCF : Discounted Cash-Flow

DCP : Dclaration de Cessation des

Paiements

IRP : Institutions Reprsentatives du

Personnel

LJ : Liquidation Judiciaire

MJ : Mandataire Judiciaire

PO : Priode d'Observation

PSE : Plan de Sauvegarde de l'Emploi

RJ : Redressement Judiciaire

RS : Reprsentant des Salaris

TC : Tribunal de Commerce

TGI : Tribunal de Grande Instance

Nota bene : Le terme "Mandataires de Justice" est employ pour dsigner les

Administrateurs Judiciaires et les Mandataires Judiciaires.


NOTE DE SYNTHESE

Sur les 60.000 entreprises qui, chaque anne, se mettent sous la protection du Tribunal de

Commerce, seulement un millier d'entre elles trouvent un repreneur. Cette statistique

montre la fois le vivier d'opportunits qui ne trouvent pas preneurs mais aussi

l'incontestable risque de reprendre une entreprise en difficult qui effraie nombre de

dirigeants. Pour autant, une reprise la barre peut s'avrer extrmement profitable

terme, l'instar de certaines oprations qui ont fait la fortune d'un grand nombre de chefs

d'entreprises.

Entre les subtilits du droit des entreprises en difficult, l'analyse des causes des difficults,

l'identification des leviers de retournement et l'valuation financire de la cible,

l'accompagnement par des professionnels spcialiss est indispensable au repreneur.

De plus, les exigences de la procdure collective demandent une prise de dcision rapide.

Dans un dlai souvent infrieur 2 mois, il faudra btir un projet de reprise, tablir des

prvisions financires, calibrer au plus juste la restructuration, rengocier ventuellement

les principaux contrats, convaincre les organes de la procdure, organiser la reprise de

l'activit La matrise de ce calendrier peut paratre complexe et rserve des initis.

Cependant, le Code de Commerce, et notamment les dernires rformes, en la matire ont

permis de codifier et de rendre beaucoup plus transparents les rgles et l'cosystme en

matire de procdure collective.

Il convient d'avertir le lecteur que, mme si, a priori, les reprises la barre laissent

apparatre des prix de cession modiques, voire symboliques, le redressement des

entreprises en difficult ncessite souvent un investissement significatif tant financier

que humain pour grer le retournement jusqu' son terme.

Ce mmoire a l'originalit de prsenter en parallle les deux types de reprises la barre

(voir synthse ci-aprs) dont un repreneur peut se prvaloir :

L'offre de reprise dans le cadre d'un plan de cession

Le rachat des droits sociaux suivi d'un plan de continuation

Ce vritable choix sera analys sous un angle pratique en mettant en lumire la fois les

subtilits du droit des entreprises en difficult et les prconisations afin que le repreneur

optimise tant fiscalement que financirement son opration de reprise la barre.


SYNTHESE Offre de reprise dans le cadre d'un plan de cession

c'est le repreneur qui fixe le primtre de

la reprise au gr de son projet: choix des actifs,

du nombre de salaris repris, du prix propos

pas de reprise de dettes (sauf exception)

possibilit de bnficier d'avantages

fiscaux (entreprise nouvelle, aides rgionales)

"tout nouveau, tout beau !"

o nouvelle structure juridique sans mention de la procdure collective sur le k-bis

o nouveaux comptes bancaires, nouvelles procdures, nouvel employeur

o la conduite du changement peut tre facilite par ce bouleversement et peut

casser les "mauvaises habitudes du pass"

procdure relativement simple et rapide

mettre en uvre

image de "chevalier blanc" pour le

repreneur qui sauve des emplois

le prix de cession est payable comptant

le besoin en fonds de roulement est

reconstituer en totalit

l'offre de reprise propose peut se trouver en

concurrence avec dautres propositions avec un

risque de surenchre

l'ancienne structure est dissoute, ce qui peut

poser des problmes lgard des partenaires

mme en labsence dobligation lgale, la

reprise des congs pays et de l'anciennet est

souvent incontournable

les emprunts ayant financ certains actifs

doivent obligatoirement tre repris (L.642-12)

l'ancienne quipe dirigeante et leur famille

proche ne peuvent pas se porter acqureurs

image de "vautour" si la reprise est trop

favorable au repreneur (au dtriment des

salaris/cranciers)

Bilan Economique et Social (BES)

2 mois aprs le JO Jugement d'ouverture

une audience tous les 2 6 mois env. 2 4 audiences pendant la

priode d'observation

Dure approximative de la priode d'observation si plan de cession 6 mois

Convocation du greffe 2 semaines

Dlibr du Tribunal 1 semaine

Jugement de cession

Organisation de la cession = de 1 2 mois

Audience de cession

Publicit

Dlai de remise des offres env. 1 mois

Mthode la plus rpandue pour acqurir une entreprise la barre du Tribunal, l'offre de reprise dans

le cadre d'un plan de cession permet un tiers de reprendre tout ou partie des actifs, des contrats

et des salaris pour un prix dtermin, sans reprise des dettes.

Dfinition

Calendrier

Avantages Inconvnients


SYNTHESE Rachat des droits sociaux suivi d'un plan de continuation

Acquisition des droits sociaux ( tout moment)

faible mise de fonds initiale :

o rachat des titres pour un prix symbolique o le repreneur rcupre la trsorerie et

l'actif circulant (stocks et encours clients)

maintien des dficits fiscaux qui sont

gnralement significatifs et permettent une

absence de taxation pendant plusieurs annes

le passif peut tre tal sur 10 ans et des

abandons de crances peuvent tre obtenus

les dettes sont connues (pas de surprise

hormis les contentieux latents)

pas d'offre concurrente

structure juridique maintenue : moins de

risque de rupture avec certains partenaires

la priode d'observation permet au

repreneur d'tudier l'entreprise de l'intrieur,

de restructurer l'entreprise et de dcider in

fine s'il prsente un plan de continuation

le repreneur reprend l'ensemble des

engagements de la socit et doit faire face aux

contentieux et litiges antrieurs

la restructuration et les frais de justice sont

galement la charge de la socit

la cession des droits sociaux est soumise

l'autorisation du Tribunal

image de marque quelque peu dgrade par

la procdure collective

lentreprise est greve par son passif

montrant de ce fait un bilan peu flatteur

l'entreprise reste sous surveillance (allge)

du tribunal de commerce (inscription sur le k-

bis, frais de justice)

mode de reprise relativement long avec une

priode d'observation de 12 mois en moyenne

pas de possibilit de participer un plan de

cession si le plan de continuation n'aboutit pas

A dfaut de racheter les actifs de l'entreprise en difficult, le repreneur a galement la possibilit :

de racheter les droits sociaux de la structure juridique en procdure collective

de prsenter lui-mme un plan de continuation incluant le remboursement des cranciers.

Dfinition

Consultation des cranciers 30 jours

Convocation du greffe 2 semaines

Dlibr du Tribunal

1 2 semaines

Jugement arrtant le

plan

Prsentation du plan de continuation = 2 mois

Audience de prsentation

du plan

Plan de continuation

Jugement d'ouverture

une audience tous les 2 6 mois env. 3 6 audiences pendant la

priode d'observation

Dure approximative de la priode d'observation si plan de continuation 12 mois

Calendrier

Avantages Inconvnients

Acquisition des droits sociaux ( tout moment) Acquisition des droits

sociaux ( tout moment)

et


INTRODUCTION

Les dfaillances d'entreprises (prs de 60.000 procdures collectives chaque anne depuis

20091) ont de lourdes consquences sur l'conomie franaise dans son ensemble, tant

pour les salaris (186.671 emplois dtruits en 2011 2 ) que pour les partenaires de

l'entreprise (perte de 4,25 milliards d'euros pour les cranciers2, avec des risques de

dfaillances en chane). Ce phnomne touche toutes les tailles d'entreprises, mais tout

particulirement les plus vulnrables : les PME de moins de 20 salaris qui reprsentent

95% des dfaillances1.

La crise conomique mondiale de ces 4 dernires annes n'a fait que renforcer et

acclrer cette tendance de fond qui n'est malheureusement pas prte se tarir pour de

nombreuses raisons : acclration des mutations sectorielles et technologiques,

augmentation de la dmographie des entreprises, dlocalisation dans des pays main

d'uvre moins coteuse, sous-capitalisation des entreprises

Dans ce contexte, les opportunits de reprises d'entreprises la barre du Tribunal

devraient tre de plus en plus nombreuses. Il est d'ailleurs probable que ce mode de

transmission (qui ne concerne, pour l'instant, qu'une part marginale des entreprises en

difficult) devienne prochainement une part importante des transmissions d'entreprises.

Pour autant, le droit des entreprises en difficult, qui est en constante volution, reste une

matire extrmement complexe, ncessitant des comptences pluridisciplinaires, la fois

juridiques, financires, stratgiques et commerciales. L'expert-comptable, qui sera

naturellement sollicit par le repreneur, trouvera dans ce mmoire une approche globale

et transversale de la reprise d'entreprise la barre du Tribunal.

L'originalit de ce mmoire est de mettre en parallle les deux modes de reprises d'une

entreprise en procdure collective, savoir :

L'offre de reprise via un plan de cession partielle (en sauvegarde) ou totale

(redressement judiciaire et liquidation judiciaire) prvoyant le transfert d'actifs

contre paiement immdiat d'un prix de cession, sans reprise des dettes,

Le rachat des droits sociaux de la socit puis la prsentation d'un plan de

continuation (redressement judiciaire) ou plan de sauvegarde (sauvegarde), o le

repreneur s'engage rembourser le passif de la socit. 1 Bilan 2011 des dfaillances d'entreprises Altars 2 Panorama des dfaillances d'entreprises Coface


Suivant la configuration du dossier, le repreneur a le choix entre l'une de ces deux options

qui lui sont ouvertes par le droit des procdures collectives. Tout l'enjeu de ce mmoire est

d'aider le repreneur et son expert-comptable s'orienter, sous l'angle pratique et

concret, vers la meilleure stratgie qui optimisera d'un point de vue conomique,

juridique et fiscal la reprise d'une cible en procdure collective.

* * *

Comme tout projet de reprise d'entreprise, il est avant tout ncessaire de bien se prparer,

l'instar du prcepte de SUN TZU dans L'ART DE LA GUERRE : "tout le succs d'une opration

rside dans sa prparation". Ainsi, la premire partie de ce mmoire est consacre la

phase prparatoire d'une reprise d'entreprise la barre du Tribunal.

Le premier chapitre prsente l'environnement et les spcificits du droit des entreprises

en difficult. Il offre au lecteur un panorama complet des dfaillances d'entreprises en

France, la fois par son volution et l'interprtation des statistiques en la matire, mais

aussi par la prsentation du cadre lgislatif des procdures collectives, leur droulement et

les acteurs qui y participent.

Le deuxime chapitre de cette premire partie est consacr l'analyse pralable de la

cible. En effet, le repreneur commencera par identifier l'origine et les causes de la

dfaillance afin de tirer dfinitivement les enseignements des checs du pass. Ensuite,

grce l'aide de l'expert-comptable et de l'avocat spcialis, un audit juridique et financier

sera men pour apprhender le passif et sa hirarchisation, pour diagnostiquer la solidit

de l'exploitation et des actifs, et pour recenser l'exhaustivit des contrats et autres

engagements.

Enfin, l'valuation financire de la cible est traite dans le troisime et dernier chapitre de

cette premire partie. valuer une entreprise en difficult, selon les mthodes

traditionnelles n'a, premire vue, gure de sens quand l'actif valuer consomme de la

trsorerie et/ou accumule des dettes. C'est pourquoi, une dmarche propre l'valuation

des entreprises en difficult est propose pour non seulement orienter de faon optimale

la stratgie d'acquisition, mais galement pour accompagner le repreneur dans la

dtermination du prix offert.

L'objectif de cette premire partie est donc de permettre au repreneur de bien se

prparer et d'orienter son choix vers l'option de reprise la plus adquate.


Les deuxime et troisime parties du mmoire prsentent successivement, et de faon

symtrique, les deux possibilits qui s'offrent au repreneur, savoir :

L'offre de reprise dans le cadre d'un plan de cession (Partie II)

L'acquisition des titres de la socit en vue de prsenter un plan de continuation

ou de sauvegarde (Partie III)

Dans chacune de ces parties, le premier chapitre dcrit le droulement pratique de chaque

procdure. C'est en anticipant, en effet, ces tapes-cls que le repreneur et son conseil

pourront parfaire leur prparation et grer au mieux la reprise la barre.

La rdaction du document destination du Tribunal c'est--dire l'offre de reprise ou le

plan de continuation/sauvegarde est commente et analyse dans un deuxime chapitre.

Extrmement engageant pour le repreneur, ce document, dont l'laboration est trs

souvent confie en quasi-totalit l'expert-comptable ou l'avocat spcialis, a pour but

non seulement de clarifier de faon stratgique et financire le projet de reprise, mais

surtout de convaincre un Tribunal du srieux et de la solidit du projet.

Le troisime chapitre est consacr aux nombreux points techniques de chaque type de

reprises, avec notamment :

Dans le cas du plan de cession (Partie II) : le traitement juridique, comptable et fiscal

des lments repris, tels que la poursuite des contrats de travail, le transfert des

actifs et des contrats en cours ainsi que la location-grance pralable la cession,

Dans le cas du plan de continuation (Partie III) : le traitement du passif repris,

travers le choix de l'chancier, les modalits d'excution du plan et les possibilits

d'optimisation qui s'offrent au repreneur, comme le rachat de crances, le "coup

d'accordon" et l'utilisation acclre des dficits fiscaux.

* *

*


PARTIE I BIEN PREPARER UNE REPRISE A LA BARRE DU TRIBUNAL

Flairant une "bonne affaire", qui ncessite ractivit et rapidit pour l'emporter, le

repreneur est tent, trop souvent, de ngliger la phase prparatoire indispensable toute

acquisition d'entreprise, surtout si on sait qu'elle a connu des difficults. Or, les reprises

la barre se rvlent tre des russites principalement par les qualits propres du

repreneur et de son analyse en amont.

C'est pourquoi, cette premire partie inclura un rappel du contexte procdural, les

spcificits du droit des entreprises en difficult et une dmarche d'analyse pour

comprendre les difficults passes, identifier les zones de risque et btir un projet viable.

Ensuite, l'valuation financire permettra de valider l'intrt conomique de cette reprise

la barre et de choisir son mode de reprise.

Chapitre A Contexte et spcificits du droit des entreprises en difficult

La reprise d'entreprise la barre du Tribunal ncessite tout d'abord d'avoir une bonne

comprhension du droit des entreprises en difficult tant au niveau des procdures

existantes et de leurs acteurs qu'au niveau des volutions rcentes des dfaillances

d'entreprises et de la lgislation.

A-1 ) EVOLUTION ET IMPACT DES DEFAILLANCES D'ENTREPRISES

De manire assez gnrale, la dfaillance d'entreprises se dfinit comme "l'tat d'une

entreprise qui n'est pas en mesure de faire face ses obligations envers ses dbiteurs"3.

D'un point de vue pratique, la dfaillance est gnralement assimile au "dpt de bilan",

c'est--dire au moment o une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation

judiciaire est ouverte l'encontre d'une entreprise. Ces procdures interviennent

lorsqu'une entreprise est en tat de cessation des paiements, c'est--dire qu'elle n'est plus

en mesure de faire face son passif exigible avec son actif disponible.

(a) Statistiques gnrales sur les dfaillances d'entreprises en France

La bibliographie recense les principales sources d'informations relatives ces statistiques.

Pour la rdaction de ce paragraphe, c'est le rapport annuel des dfaillances d'entreprises

ralis par la compagnie d'assurance-crdit Altars4 qui a principalement t utilis.

3 CHARREAUX Grard, Gestion Financire, Litec, 6me dition, 1996 4 ALTARES, Analyse sur les dfaillances d'entreprises en France www.altares.fr


1) Historique des dfaillances en France

De manire globale, on constate que les

dfaillances d'entreprises sont corrles

avec les cycles conomiques.

Le graphique ci-contre permet de

distinguer nettement l'impact de la crise

immobilire de 1992-1993 et de la crise

conomique mondiale de 2008 ayant

entrain une forte augmentation des

procdures collectives. Il est noter

galement que le nombre de dfaillances

est en lgre diminution depuis 2009, mais reste des niveaux levs (> 60.000 par an).

Avec ces chiffres, la France dtient le triste record mondial en matire de dfaillances

d'entreprises en concentrant prs de 1/6me de la mortalit mondiale des entreprises5. Il

convient nanmoins de nuancer ce rsultat car, d'une part, le concept de "faillite" est

diffrent d'un pays l'autre et, d'autre part, prs des trois quarts des dfaillances

franaises concernent des entreprises sans salari ou avec un seul salari.

2) Analyse des dfaillances en France

Selon la situation gographique :

La carte de France des dfaillances montre

clairement l'importance de la rgion Ile-de-

France qui concentre prs de 1/5me des

dfaillances de l'hexagone.

Nanmoins, il convient de relativiser ces

chiffres en analysant la proportion des

redressements judiciaires, qui sont de

vritables viviers pour les reprises la

barre et qui sont globalement plutt bien

rpartis sur tout le territoire. C'est d'ailleurs

la rgion Provence-Alpes-Cte-D'azur qui

dtient le record des redressements

judiciaires devant la rgion Ile-de-France.

5 Philippe Thomas (ESCP-Europe) estime qu'il y a chaque anne environ 300.000 faillites dont 50 60.000 en France (source: Le Nouvel Economiste du 28 juin 2012)

Figure n2 : Carte de France des dfaillances en 2011

Figure n1 : Dfaillances d'entreprises de 1991 2011


Selon l'effectif :

En France, les procdures collectives

concernent principalement les TPE de

moins de 5 salaris (86% du total). De

plus, il est noter que les liquidations

directes concernent 67% des "dpts de

bilan". Enfin, plus l'entreprise a de

salaris, plus la proportion des

redressements judiciaires est forte.

Selon le secteur d'activit :

L'analyse par secteur montre une grande

disparit avec une forte dominante des

secteurs de la construction et des

services qui reprsentent eux seuls prs

des deux tiers des dfaillances en 2011.

Selon la forme sociale :

Les dfaillances par forme sociale sont la

consquence directe de la dmographie

des entreprises franaises o les

entrepreneurs individuels et les SARL

reprsentent une part importante.

En consquence, les SARL sont les

socits les plus touches avec plus des

deux tiers des procdures collectives.

3) Statistiques sur la procdure de sauvegarde

Six ans aprs son lancement, la procdure de sauvegarde attire entre 1.200 et 1.400

entreprises chaque anne. Si la procdure de sauvegarde occupe une place limite dans

lensemble du paysage des procdures collectives (2% des ouvertures), elle savre tre un

outil utile pour les socits de taille significative. En effet, la sauvegarde reprsente prs

de 20% des ouvertures de procdures pour les socits de plus de 50 salaris.

Lanalyse des sauvegardes conclues entre 2007 et 2009 rvle qu'environ 50% dentre elles

aboutissent un plan de sauvegarde. De plus, sur les 1 513 plans de sauvegarde arrts

sur la priode 2007-2009, 79% ont permis lentreprise de poursuivre son activit.

Figure n5 : Dfaillances par forme sociale en 2011

Figure n3 : Dfaillances par effectif en 2011

Figure n4 : Dfaillances par secteur d'activit en 2011


(b) Taux d'chec des procdures collectives

Souvent critiques pour leur manque d'efficacit, les procdures collectives dbouchent

effectivement dans 91% des cas sur une liquidation judiciaire (voire 96% si l'on intgre la

dure du plan) comme le montre le schma suivant :

Pour autant, il convient d'analyser en dtail les donnes statistiques qui ne sauraient tre

gnralises. En effet, on s'aperoit que plus le chiffre d'affaires et l'effectif sont

importants, plus ces statistiques s'amliorent : notamment s'agissant du taux de

liquidation judiciaire directe qui tombe 25% pour les entreprises de plus de 50 personnes

contre une moyenne 67% pour l'ensemble des entreprises.

Le parcours du combattant d'une entreprise en cessation des paiements ne s'arrte pas au

jugement d'ouverture, premire tape qui "liquide" plus des deux tiers des entreprises. En

effet, 75% des entreprises qui obtiennent l'ouverture d'un redressement judiciaire font

l'objet d'une liquidation au cours de la priode d'observation.

Par ailleurs, bien que les plans de continuation concernent prs de 20% des socits en

redressement judiciaire, seulement 30% d'entre eux vont au terme du plan et

remboursent l'ensemble du passif. C'est en ce sens que seules 6,4% des procdures

collectives se voient accorder un plan de continuation et moins de 2% russissent le tenir.

Les reprises la barre via un plan de cession sont beaucoup trop rares et ne reprsentent

que 1,6% des procdures collectives ce qui pourrait tre largement amlior notamment

par une meilleure information sur les opportunits d'entreprises reprendre la barre et

par un accompagnement des chefs d'entreprises vers ce type de reprise.

20%

70%

% par procdure

1,0%

6,4%

1,6%

91 %

RESOLU

TION DU

PLAN

96 %

Sources: d'aprs Altars, Infogreffe, Undic-AGS, Observatoire Coface (priode : 2009-2011)

Ouverture d'une procdure collective

Priode d'Observation (PO)

L I Q U I D A T I O N J U D I C I A I R E

REDRESSEMENT JUDICIAIRE

SAUVEGARDE Plan de Sauvegarde

Plan de Continuation

Plan de Cession

33%

67%

6%

94%

48%

75%

20%

18%

23%

5%

Figure n6 : Rpartition des procdures collectives et du taux de succs de chaque plan de redressement


(c) Consquences financires et sociales des dfaillances d'entreprises

Les consquences des dfaillances d'entreprises sont lourdes pour l'conomie dans son

ensemble avec des impacts un triple niveau :

Au niveau financier:

Il est logique que le niveau lev des dfaillances d'entreprises favorise la frilosit des

partenaires bancaires dans l'octroi de financement. Cette consquence est accentue en

France par une plus faible protection des cranciers, notamment bancaires qui se trouvent

rembourss aprs les cranciers super-privilgis et privilgis. Certaines tudes 6

comparant lefficacit des procdures de recouvrement des crances entre diffrents pays,

laissent apparatre que le taux de recouvrement des crances bancaires en France (54%)

lissue dune procdure judiciaire est significativement infrieur celui de lAllemagne

(61%) et du Royaume-Uni (74%).

Au niveau conomique:

Ce sont les relations commerciales qui ptissent des dfaillances d'entreprises : clients et

fournisseurs cherchent se prmunir de ce risque en introduisant des clauses de rserve

de proprit, en assurant leurs crances auprs d'un assureur-crdit ou tout simplement

en n'accordant plus de dlais de paiement. C'est d'autant plus dramatique en France o le

financement de l'conomie se fonde pour l'essentiel sur ce crdit fournisseur.

Au niveau social:

Lenjeu est important et les chiffres des destructions d'emploi font les gros titres de

l'actualit : 186.671 emplois7 ont t dtruits en 2011 suite aux dfaillances. Ainsi, en

croisant plusieurs sources 8 , il apparatrait que plus de la moiti des licenciements

conomiques sont lis des procdures collectives.

A-2 ) L'ECOSYSTEME DES PROCEDURES COLLECTIVES

Cette section n'a pas pour objectif de couvrir l'ensemble des spcificits du droit des

entreprises en difficult, mais de donner au lecteur un cadre gnral des procdures et des

acteurs en prsence.

(a) Les diffrentes procdures collectives

Comme l'indique le schma ci-dessous, le traitement des entreprises en difficult regroupe

d'une part, les procdures amiables (mandat ad hoc et conciliation) et d'autre part, les

procdures collectives (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire). 6 Davydenko et Franks (2006), Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and UK 7 Coface (2012), Panorama des dfaillances d'entreprises, www.coface.fr 8 Notamment les donnes de lA.G.S. et celles de Ple Emploi


Il convient de prciser que ce mmoire ne traitera pas des procdures amiables qui sont

par nature des procdures confidentielles et dont les cessions d'entreprises sont rgies par

les rgles de droit commun.

Le choix de la procdure collective est fortement guid par la situation conomique de

l'entreprise qu'elle soit en tat de cessation des paiements (redressement judiciaire ou

liquidation judiciaire) ou pas (sauvegarde "classique" ou sauvegarde Financire Acclre).

1) La Sauvegarde "classique" et la Sauvegarde Financire Acclre

La procdure de sauvegarde est destine aux entreprises qui, sans tre en situation de

cessation des paiements, rencontrent des difficults qu'elles ne peuvent surmonter9.

Son fonctionnement est proche de celui du redressement judiciaire avec l'ouverture d'une

priode d'observation d'une dure de six mois, renouvelable une fois, dont l'objectif est de

prsenter un plan de sauvegarde permettant de rembourser le passif de l'entreprise sur

une dure maximale de dix ans.

Afin d'inciter les dirigeants se tourner vers une procdure de sauvegarde et donc anticiper

la cessation des paiement, des avantages non ngligeables leur sont accords, notamment

par rapport au redressement judiciaire :

Le dirigeant reste "matre bord" et l'Administrateur Judiciaire n'intervient qu'en

"surveillance",

La rmunration du dirigeant n'est pas soumise l'autorisation du Juge-Commissaire,

Les dirigeants conservent la possibilit de cder librement leurs titres,

Pas de sanctions (interdiction de grer, faillite personnelle) l'gard des dirigeants,

9 Depuis l'ordonnance du 18 dcembre 2008, l'ensemble des difficults (et pas seulement celles qui taient de nature conduire la cessation des paiements) peut permettre l'ouverture d'une procdure de sauvegarde

Figure n7 : Schma gnral des procdures amiables et collectives


Les cautions personnes physiques bnficient d'avantages dans la procdure de

sauvegarde qui n'existent pas en cas de redressement judiciaire10.

De par les avantages que peuvent en retirer les dirigeants et l'extrme souplesse dans sa

mise en place, la sauvegarde peut tre facilement utilise comme un outil de gestion. En

effet, cette procdure permet l'entreprise de reprendre son souffle, par un gel du passif

antrieur ce qui permet de reconstituer une trsorerie, et de restructurer l'entreprise

notamment au niveau social, en ayant recours l'AGS11 pour laider financer les Plans de

Sauvegarde de lemploi (PSE). A l'issue de cette priode, l'entreprise peut forcer ses

cranciers rengocier et/ou rchelonner sa dette au travers le plan de sauvegarde.

La procdure de sauvegarde reste peu connue du grand public qui confond trs souvent

"redressement judiciaire" et "sauvegarde". De ce fait, l'image pour l'cosystme de

l'entreprise est tout aussi destructrice de valeur qu'un redressement judiciaire, en terme

de valorisation du fonds de commerce, de notorit ou de besoins de trsorerie.

Depuis dbut 2011, un nouveau type de sauvegarde a t institu : la Sauvegarde

Financire Acclre (SFA). Cette procdure permet, la suite d'une conciliation, de

convertir la procdure amiable en procdure collective et d'imposer l'accord trouv

l'ensemble des cranciers.

2) Redressement judiciaire (RJ)

Le redressement judiciaire est une procdure collective ouverte l'encontre de toute

entreprise en cessation des paiements12 et surtout lorsqu'une possibilit de redressement

semble possible. Les objectifs d'un redressement judiciaire sont la poursuite de lactivit

de lentreprise, la sauvegarde de lemploi, et lapurement du passif.

Pour atteindre ces objectifs, il est frquent de voir le Tribunal privilgier en priorit un

plan de continuation qui permet la fois aux dirigeants d'avoir une seconde chance et un

meilleur taux de recouvrement pour les cranciers. Or, force est de constater que les

difficults proviennent souvent des choix de la direction13 et que seule l'intervention d'un

tiers-repreneur permet de redonner un second souffle l'entreprise. C'est pourquoi le

Tribunal n'a souvent pas d'autre choix que de s'orienter vers un plan de cession. 10 C. com art. L.622-28 al.1 & L.628-11 al.2 : les dirigeants (personnes physiques uniquement) peuvent se prvaloir, outre de la suspension des poursuites pendant toute la priode d'observation comme lors d'un redressement judiciaire : - de l'arrt du cours des intrts lgaux et conventionnels ainsi que tous intrts de retard et majorations pour les contrats de prt dune dure infrieure 1 an - des dlais et remises consentis dans le cadre d'un plan de sauvegarde 11 Association pour la gestion des rgimes de Garantie des crances des Salaris, www.ags-garantie-salaires.org 12 C. com art. L.631-1: c'est--dire lorsque son passif exigible est suprieur son actif disponible 13 Voir Partie I - Section B-2) Dterminer l'origine des difficults


La priode d'observation dure au maximum 18 mois 14 . Pendant cette priode,

l'Administrateur Judiciaire assiste le chef d'entreprise dans la gestion quotidienne et

travaille avec ce dernier pour trouver une solution de redressement. L'ensemble des

rglements est alors co-sign par le dirigeant et l'Administrateur Judiciaire.

Cette procdure permet de geler l'ensemble du passif pendant toute la priode

d'observation et suspend toutes les poursuites individuelles des cranciers. L'entreprise

bnficie donc d'un "appel d'air" en terme de trsorerie, puisque les dettes sont geles

alors que les encaissements clients, eux, continuent. Autre avantage non ngligeable : les

contrats en cours ainsi que le bail peuvent tre soit rsilis, soit maintenus la discrtion

du chef d'entreprise et de l'Administrateur Judiciaire.

Par contre, les inconvnients du redressement judiciaire sont de taille : notorit et image

de marque fortement ternies, perte de chiffre d'affaires, dpart des salaris les plus

qualifis, cot lev de la procdure et faible probabilit de succs. Par ailleurs, les

dirigeants ne sont plus seuls diriger et doivent composer avec l'Administrateur Judiciaire.

3) Liquidation judiciaire (LJ)

La procdure de liquidation judiciaire s'adresse aux entreprises qui sont en tat de

cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La

liquidation judiciaire peut intervenir soit de manire directe, soit aprs une procdure de

sauvegarde ou une tentative de redressement judiciaire.

Le Mandataire Judiciaire, appel pour la circonstance "Liquidateur Judiciaire", est alors

dsign et l'activit est arrte sauf cas exceptionnel spcialement motiv et pour une

dure courte 15 . C'est galement lui qui procde aux licenciements et qui diligente

d'ventuelles actions en justice au nom de l'entreprise en liquidation.

A compter du jugement d'ouverture, il y a interdiction de payer toute crance ne

antrieurement au jugement d'ouverture16. Dans un dlai de deux mois17 compter de la

publication du jugement d'ouverture, les cranciers doivent adresser une dclaration de

crances au liquidateur.

14 Au-del de 12 mois de priode d'observation, on parle de prolongation exceptionnelle qui doit tre spcialement motive et sollicite par le Ministre Public pour une dure maximum de 6 mois supplmentaires. 15 Il est possible que l'activit de l'entreprise soit maintenue dans le cadre liquidatif, mais pour une dure de 3 mois renouvelable 1 fois (C. com. Art. L.641-10 et R.641-18). 16 Le Juge-Commissaire peut autoriser le liquidateur, ou l'administrateur s'il en a t dsign un, payer des crances antrieures au jugement pour retirer le gage ou la chose lgitimement retenue ou lorsque le paiement intervenir est infrieur la valeur vnale du bien, objet du contrat, pour lever l'option d'achat d'un crdit-bail. 17 Ce dlai est augment de deux autres mois pour les cranciers domicilis hors de France.


Paralllement la cession de tous les actifs, ce professionnel procde au recouvrement des

crances clients. Le rglement du passif s'effectue par ordre de privilge en commenant

par les cranciers super-privilgis 18 , les privilgis 19 , les hypothcaires et ceux

bnficiaires d'une sret mobilire spciale. Les autres cranciers, dits chirographaires, se

partagent le reste due proportion de leur crance20.

La clture de la liquidation judiciaire intervient plusieurs annes aprs 21 soit pour

extinction de passif (cas rare o tous les cranciers sont rembourss), soit pour insuffisance

d'actifs (cas le plus frquent o les cranciers ne rcuprent pas la totalit de leur crance).

(b) Les organes de la procdure

Il est important pour le repreneur22 de bien connatre les rles et pouvoirs des diffrents

organes de la procdure afin d'adapter son discours et sa stratgie quand il est face ces

derniers. Le schma ci-aprs reprsente le positionnement de chaque intervenant lors

d'une audience.

1) Tribunal comptent: Tribunal de Commerce ou TGI

Le Tribunal comptent23 dpend de la qualit du professionnel en difficult :

i. Le Tribunal de Commerce (TC) est comptent l'gard des commerants, des

artisans, et des personnes morales commerantes.

18 Les crances super-privilgies concernent les crances de salaires et les frais de justice. 19 Les cranciers privilgis sont principalement le Trsor Public et les organismes sociaux. 20 Rpartition dite au "marc le franc". 21 Les "petits" dossiers peuvent bnficier d'une procdure simplifie qui dure moins d'un an (C. com. art. L.644) 22 Dans le jargon procdural, le repreneur est appel "candidat-repreneur". 23 Le Tribunal territorialement comptent est celui dans le ressort duquel est situ le sige social de l'entreprise en France ou, dfaut, le lieu du principal tablissement.

Mandataire

Judiciaire

Administrateur

Judiciaire

Reprsentant

des Salaris

3 Juges

Greffie

r

Minist

re

Public

Dirigeant(s) Contrleur(s)

Figure n8 : Schma d'une salle d'audience


Crs au 16me sicle et composs de juges lus bnvoles, les Tribunaux de Commerce

sont des juridictions de premier degr24. Leurs missions essentielles sont de grer, travers

leurs greffes, les formalits25 des entreprises, de rsoudre les litiges commerciaux et de

traiter les difficults des entreprises, titre prventif et judiciaire. La procdure devant les

Tribunaux de Commerce prsente quelques particularits : elle est orale, et les plaideurs

peuvent conduire eux-mmes les actions en justice, la prsence dun avocat nest en effet

pas obligatoire.

ii. Le Tribunal de Grande Instance (TGI) est comptent l'gard des personnes

morales de droit priv non commerantes ainsi qu' l'gard des agriculteurs. Il s'agit de

juridictions de premier degr o les juges sont des magistrats professionnels. Le Ministre

Public est prsent lors des audiences relatives aux procdures collectives.

Un rle prpondrant est donn au Tribunal. C'est lui qui prononce les dcisions

importantes : l'ouverture de la procdure, la dsignation des organes de la procdure, la

date de cessation des paiements, la dure de la priode d'observation. C'est galement le

Tribunal qui dcide de la liquidation, qui ordonne la cession de l'entreprise, qui tend la

procdure pour cause de confusion des patrimoines ou de fictivit

En un mot, c'est le Tribunal qui assume la direction et l'organisation de la procdure.

En matire de procdure collective, la prise de dcision et la rapidit dexcution sont

primordiales. C'est pourquoi, les dcisions de justice relatives aux procdures collectives

sont d'excution provisoire26, l'appel n'est donc pas suspensif27, le dlai d'appel est

seulement de dix jours28

2) Ministre public

Le "Ministre Public", ou encore appel le "parquet", dsigne l'ensemble des magistrats29

qui sont chargs de dfendre les intrts de la collectivit et de veiller au respect de

l'ordre public conomique.

Le Ministre Public est inform de l'ensemble des procdures ouvertes et reoit

communication de l'ensemble des rapports de l'Administrateur Judiciaire et du Mandataire

Judiciaire en mme temps que le Juge-Commissaire. 24 Les dcisions des TC et des TGI sont susceptibles de recours devant une Cour dAppel. 25 Inscriptions et radiations, dpts de comptes, inscription de nantissements et de privilges. 26 C. com. art. L.661-9 27 Sauf pour le Ministre Public (C. com. art. L.661-6) 28 C. com. art. R.661-2 et R.661-3 29 Que ce soit au TC ou au TGI, ces magistrats sont composs du Procureur de la Rpublique, le Procureur adjoint, les Premiers substituts et les Substituts. Dans la mesure o, l'audience, le repreneur ne sait pas quel magistrat est prsent, il est d'usage de dire "Monsieur le Procureur" ou "Madame la Procureur".


La Loi donne expressment qualit au Ministre Public pour agir pendant toutes les

phases de la procdure et notamment en lui accordant la facult de faire appel30. Par

exemple, il peut proposer le nom d'un Administrateur Judiciaire, il est le seul pouvoir

solliciter le renouvellement exceptionnel de la priode d'observation au-del de douze

mois, il peut galement accorder une drogation exceptionnelle un repreneur ne

satisfaisant pas aux rgles d'incompatibilits31.

En plus de son rle rpressif, le Ministre Public est prsent pour faire respecter la

transparence et la moralit de la procdure tout en veillant la dfense des intrts de

l'entreprise.

3) Le Juge-Commissaire

Le Juge-Commissaire, charg de "veiller au droulement rapide de la procdure et la

protection des intrts en prsence"32, est l'organe essentiel de la procdure collective.

Son rle est donc de suivre de prs la poursuite d'activit et en rend compte au Tribunal.

Il provoque si besoin la cessation d'activit, il autorise les licenciements, il fixe la

rmunration du dirigeant, il ordonne les oprations de ralisation de l'actif...

Au niveau des Tribunaux de Commerce, la fonction de Juge-Commissaire est gnralement

exerce par des personnalits du monde professionnel33. Exerant cette fonction titre

bnvole, le Juge-Commissaire a nanmoins des obligations en termes de comptences,

d'exprience34 et de dontologie35.

Au Tribunal de Commerce, chaque affaire est analyse au sein dune chambre compose de

plusieurs juges et chaque dcision est prise dans la collgialit de cette chambre, la

majorit et dans le secret du dlibr.

4) L'Administrateur Judiciaire (AJ)

Professionnel du droit et de la finance, l'Administrateur Judiciaire est charg

d'administrer les biens d'autrui ou d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance

dans la gestion de ces biens36.

30 C. com. art. L.661-6 31 C. com. art. L.642-3 voir Partie II - Section B-1) Qualit du repreneur 32 C. com. art. L.621-9 33 Telles que d'actuels ou d'anciens chefs d'entreprises, banquiers, avocats, experts-comptables ou autres. 34 Obligation d'obtenir l'examen d'entre, de suivre une formation continue obligatoire, d'avoir au moins 2 ans d'anciennet au sein du Tribunal pour prtendre exercer la fonction de Juge-Commissaire en charge du traitement des entreprises en difficult. 35 Les juges ont prt serment et sont tenus des rgles dontologiques en termes dindpendance, dimpartialit et de confidentialit dans le traitement des dossiers. 36 L'intervention de l'Administrateur Judiciaire n'est obligatoire que si l'entreprise un des deux seuils suivants: 3 M de chiffre d'affaires et 20 salaris.


L'Administrateur Judiciaire intervient afin de faciliter la continuation de l'exploitation :

dans les procdures collectives (sauvegarde et redressement judiciaire) : il assiste le

dirigeant dans la recherche de solutions et l'laboration du plan de redressement,

dans la prvention des difficults des entreprises (conciliation, mandat ad hoc) : sous

l'autorit du Prsident du Tribunal, il favorise la conclusion d'un accord entre les

parties.

Il tablit un diagnostic complet de l'entreprise qu'il consigne dans un rapport appel Bilan

Economique et Social (BES). Il met tout en uvre pour tenter de la sauver et limiter le

nombre de licenciements. Il labore et prsente au tribunal toute solution tendant la

sauvegarde de l'entreprise et au maintien de son activit dans le cadre d'un plan de

continuation. Il reoit et analyse d'ventuelles offres de reprise de l'activit et les soumet

au Tribunal en vue d'une cession de l'entreprise.

5) Le Mandataire Judiciaire (MJ)

Dsign dans toute procdure collective, le Mandataire Judiciaire est charg de

reprsenter les cranciers, de prserver les droits financiers des salaris et de vendre les

actifs des entreprises en liquidation judiciaire au profit des cranciers.

Dans le cadre d'une sauvegarde ou d'un redressement judiciaire, son rle consiste

principalement vrifier le montant des dettes dclares par les cranciers.

Lorsque le redressement de l'entreprise apparat impossible, le Mandataire Judiciaire

procde aux licenciements des salaris et met en uvre la cession des actifs de

l'entreprise. Il rpartit ensuite les fonds obtenus entre les cranciers suivant le rang de leur

crance.

Les moluments de l'Administrateur Judiciaire et du Mandataire Judiciaire sont la

charge de l'entreprise en procdure collective (voir en Annexe n9 un exemple de calcul de

leurs honoraires).

(c) Les autres participants

1) Le ou les dirigeant(s)

Le dirigeant de l'entreprise en procdure collective est bien souvent mal considr par

toutes les parties en prsence. En effet, il reprsente pour beaucoup, de manire

consciente ou inconsciente, l'chec de l'entreprise et incarne la principale cause des

difficults. Pour autant, son rle est essentiel dans le rebond, puisque c'est lui qui est en


premire ligne pour rassurer les clients, pour grer les approvisionnements auprs des

fournisseurs dj refroidis par une dette impaye, pour remotiver les salaris bref il gre

au quotidien l'entreprise pendant cette priode de crise.

Il est, mon sens, essentiel que le repreneur s'enrichisse de l'exprience des dirigeants

des entreprises en difficult. Non seulement leur connaissance de l'entreprise et du

secteur d'activit est un atout indniable, mais galement leur analyse des causes des

difficults et des dysfonctionnements internes l'entreprise constitue un vritable

enseignement et une aide la propre analyse du repreneur.

2) Le Reprsentant des Salaris (RS)

Le Reprsentant des Salaris37 est l'intermdiaire entre les salaris et le Tribunal.

Il doit tre dsign dans les 10 jours de l'ouverture de la procdure collective par le Comit

d'Entreprise, ou dfaut par les dlgus du personnel, ou dfaut par le vote des salaris.

Son rle est principalement de vrifier les crances nes des contrats de travail et d'tre

le "porte-parole" des salaris lors des audiences en chambre du conseil.

Trop souvent nglig, le Reprsentant des Salaris est un formidable appui pour le

repreneur qui peut, son contact mieux cerner l'tat d'esprit des salaris et avoir un autre

point de vue des difficults de l'entreprise. Aucun texte lgal n'interdit les discussions en ce

sens entre le repreneur et le Reprsentant des Salaris38.

Le repreneur ayant le soutien du Reprsentant des Salaris dans son projet de reprise a

bien souvent la faveur du Tribunal.

3) Les contrleurs

Choisis parmi les cranciers qui en font la demande, les contrleurs sont dsigns par le

Juge-Commissaire. Leurs fonctions, qui sont gratuites, consistent assister le Mandataire

Judiciaire et le Juge-Commissaire. A cette fin, les contrleurs peuvent prendre

connaissance de l'ensemble des documents de la procdure, notamment les rapports de

l'Administrateur Judiciaire et du Mandataire Judiciaire, mais galement le contenu des

offres de cessions reues39. Le pouvoir des contrleurs est extrmement limit et leur rle

est seulement consultatif.

37 Le Reprsentant des Salaris est un salari protg, au mme titre que le Reprsentant du Personnel. 38 Le Reprsentant des Salaris est soumis uniquement une obligation de discrtion l'gard des informations prsentant un caractre confidentiel (C. trav. art. L.2325-5). 39 C. com. Art. L.642-2 IV


L'inconvnient majeur du contrleur est qu'il ne puisse pas prsenter une offre de reprise

dans le cadre de la cession de l'entreprise. Cette interdiction d'acqurir40 est sanctionne

par une nullit d'ordre public. En consquence, le crancier qui serait potentiellement

intress pour tre candidat-repreneur ne sollicitera pas sa dsignation en qualit de

contrleur.

En pratique, ce sont gnralement les organismes bancaires et l'Assurance Garantie des

Salaires (AGS) qui choisissent de devenir contrleurs afin d'obtenir l'ensemble des

informations de la procdure et de pouvoir suivre de manire rgulire son avancement.

* *

*

Chapitre B Analyse pralable de la cible

Comprendre le contexte est une tape indispensable dans toute acquisition, qui plus est

dans le cadre d'une procdure collective o le temps imparti cette phase est

extrmement restreint. C'est pourquoi il est indispensable de bien s'entourer pour

rapidement analyser les causes des difficults et raliser un audit juridique et financier.

B-1 ) BIEN S'ENTOURER

Compte tenu des nombreuses spcificits des procdures collectives, de l'importance du

risque d'chec et du large choix qui s'offre au repreneur pour reprendre une entreprise en

difficult, il est indispensable pour celui-ci de bien s'entourer pour analyser sa future cible.

Ses conseils habituels, expert-comptable et avocat, sont gnralement en premire ligne

pour l'assister dans son projet. De plus, la mise en place d'une quipe ddie au sein de sa

structure s'avre souvent payante.

(a) Le rle cl de l'expert-comptable

L'accompagnement de l'expert-comptable est vritablement un lment diffrenciateur

tant pour la qualit et la consistance du projet, que pour rassurer les organes de la

procdure par la prsence d'un gestionnaire aux cts du repreneur.

1) Champs d'intervention et lettre de mission

Dans le cadre d'une reprise la barre, l'expert-comptable peut intervenir et accompagner

les diffrentes phases de la reprise :

40 C. com. Art. L.642-3


l'laboration de l'offre de reprise,

la restructuration de l'entreprise,

l'assistance pendant la priode d'observation,

l'laboration du business plan sous-tendant le plan de continuation.

La formalisation de la mission de l'expert-comptable est une tape importante et prend la

forme d'une lettre de mission spcifique. Cette dernire dfinira clairement l'tendue de

sa mission et donc ses responsabilits, le cadre d'intervention, les obligations de chacun

ainsi que le montant des honoraires.

Dans le cadre d'une reprise la barre, la rdaction de la lettre de mission (voir en Annexe

n7 un exemple de lettre de mission) peut se structurer comme suit :

Phase prliminaire : la prise de connaissance gnrale de la cible, la collecte

d'informations et le diagnostic pralable,

Phase d'analyse : l'analyse de l'origine des difficults, le chiffrage des synergies

potentielles, l'tablissement des documents financiers prvisionnels, l'estimation

du passif et la rflexion sur l'approche stratgique du dossier,

Phase de ngociation : avec les anciens actionnaires, pour le rachat des titres et/ou

avec le bailleur, crdit bailleur ou co-contractant,

Phase finale : la rdaction de l'offre de reprise ou du plan de continuation,

l'accompagnement aux audiences et aux runions de travail avec l'Administrateur

Judiciaire et la revue des actes de cession.

En procdant ainsi, le client connat parfaitement la dmarche suivie par son expert-

comptable. Aussi, quelle que soit la dcision du Tribunal, il sera facile de justifier les

prestations dj effectues et de les facturer.

2) Les honoraires

L'laboration des honoraires est une tape particulirement complexe apprhender

puisque, par dfinition, l'tendue des travaux raliser n'est pas connue au pralable. De

plus, la mission peut tre interrompue tout moment : par dcision du Tribunal (liquidation

ou choix d'un autre repreneur), par choix du repreneur (dcouverte d'lments remettant

en cause l'intrt financier et/ou stratgique), par le conseil mme de l'expert-comptable

qui, en toute indpendance, peut prconiser son client de ne pas s'engager plus en avant.

Dans ces conditions, une facturation au temps pass est privilgier. Nanmoins, et en

fonction du dossier, l'expert-comptable pourra intgrer les deux variables suivantes:


Estimation d'une fourchette globale: en effet, l'expert-comptable est souvent

confront la demande du repreneur de fournir un budget global pour son intervention. A

dfaut de fournir une enveloppe prcise, il me semble possible d'indiquer dans la lettre de

mission une fourchette en termes de nombre de jours de travail pour chaque phase de la

mission sans omettre d'inclure les rendez-vous ncessaires (audiences, rendez-vous avec

l'Administrateur Judiciaire). A titre d'exemple, l'Annexe n8 fournit les temps passs dans

deux missions de reprise la barre. Bien entendu, la mention d'une fourchette de journe-

homme devra prciser le caractre approximatif qui dpendra la fois de l'volution du

dossier et de l'investissement du repreneur dans certains travaux.

Honoraires de succs: il est galement possible41 de prvoir dans la lettre de

mission des honoraires de succs en fonction de l'issue de la reprise la barre. Pour autant,

il convient de fixer clairement les conditions d'octroi de la part variable (par exemple: au

prononc du jugement de cession en faveur du repreneur) et d'en limiter le montant afin

qu'en aucun cas, cela ne porte atteinte lobjectivit et limpartialit de lexpert-

comptable, ni surtout le place en situation de conflit dintrt.

(b) La complmentarit avec l'avocat spcialis

L'avocat spcialis dans le droit des entreprises en difficult apportera au repreneur sa

vision et son expertise juridique non seulement sur la procdure collective en cours, mais

aussi des contentieux en-cours ou latents qui sont frquents dans ce genre de dossiers.

Habitu aux situations de crise, il sera mme d'apporter :

- des propositions de solutions juridiques adaptes,

- un appui lors des ngociations notamment dans la formalisation des protocoles

d'accord,

- sa connaissance humaine des interlocuteurs (Juge-Commissaire, Administrateur

Judiciaire, Mandataire Judiciaire, avocat de l'entreprise en difficult).

Le binme expert-comptable/avocat spcialis s'avre souvent un duo gagnant pour les

reprises la barre.

41 L'article 24 de l'ordonnance de 1945 rgissant la profession d'expert-comptable stipule que "les honoraires doivent tre quitables et constituer la juste rmunration du travail fourni comme du service rendus" et que "leur montant est convenu librement" entre les parties, sauf " tre calculs d'aprs les rsultats financiers obtenus par les clients" ( d'une dcision de justice). De plus, l'article 18 du code de dontologie de la profession d'expert-comptable prcise que " les honoraires sont fixs librement (..) en fonction de l'importance des diligences mettre en uvre, de la difficult des cas traiter, des frais exposs ainsi que de la notorit de l'expert-comptable". Le mcanisme de rmunration partielle au succs n'autorise en aucun cas le professionnel limiter ses diligences, ni sa responsabilit.


(c) L'importance des conseils internes et externes auprs du repreneur

Il est galement conseill au repreneur de constituer une quipe en interne pour tudier le

dossier de reprise. En effet, le temps imparti pour prendre connaissance du dossier est

gnralement assez court (un mois en moyenne entre la publication de l'annonce et la date

limite de dpt des offres). De plus, une rpartition des rles permet non seulement d'aller

plus vite et de bnficier d'un ensemble de comptences complmentaires, mais

galement de diminuer les cots des conseils externes.

A titre d'exemple, le repreneur peut galement consulter :

Les partenaires de l'entreprise : banques, fournisseurs, clients,

La Chambre de Commerce et d'Industrie (CCI),

Le rseau associatif local (Association C.R.A., le Rseau Entreprendre),

La Banque de France, etc.

B-2 ) DETERMINER L'ORIGINE DES DIFFICULTES

Redresser une entreprise ncessite tout d'abord de bien cerner les causes des difficults. En

effet et comme le confirme le clbre adage "les mmes causes produisent les mmes

effets", il est fortement probable que, si l'origine de la dfaillance n'est pas clairement

identifie et corrige, l'entreprise se retrouve, nouveau, dans une situation de crise.

Pour autant, la dfaillance dune entreprise rsulte frquemment d'une conjonction de

plusieurs facteurs, laquelle provoque un enchanement deffets dont le rsultat est la

cessation des paiements. Nanmoins, il est possible de classer les causes des difficults

selon deux grandes catgories : les causes externes et les causes internes.

(a) Causes externes

1) La conjoncture

Lenvironnement conomique joue un rle vident sur, non seulement les dbouchs de

l'entreprise, mais galement sur le moral des chefs dentreprise dont les consquences sont

la stimulation ou l'inhibition de leurs capacits investir, se dvelopper ou au contraire

se protger. La croissance, linflation, le taux de chmage, les prix des matires premires

et les taux d'intrt applicables aux entreprises sont autant de facteurs qui agissent sur le

fonctionnement normal de lconomie. Ils peuvent librer ou bloquer les leviers de

prosprit et stimuler les conditions psychologiques de la russite ou de lchec.


2) Les spcificits sectorielles

La dynamique et la perspective du secteur d'activit ont des impacts directs sur l'entreprise

et sa survie. En effet, la dgradation du chiffre d'affaires sectoriel, la faiblesse des niveaux

de marge observe et l'agressivit de la concurrence sont autant d'indicateurs sur la

fragilit d'un secteur et des entreprises qui le composent. Les secteurs peu porteurs sont

donc proscrire, sauf faire voluer l'offre, bnficier de synergies ou renforcer le

poids des marques pour obtenir une position de leadership et/ou positionner l'entreprise

sur d'autres secteurs d'activit.

3) Un choc externe

L'entreprise peut tre fragilise par des vnements inattendus et soudains comme42 :

D'une part, les chocs purement externes comme la dfaillance d'un partenaire

commercial dont l'entreprise est fortement dpendante, la perte d'un client important

suite un dsaccord, les pressions exerces par la concurrence, un incendie

D'autre part, les chocs lis des facteurs humains comme un accident de la vie prive

(dcs, maladie, divorce), une mauvaise entente entre associs, partenaires ou

hommes-cls, une transmission de l'entreprise mal prpare ou mal accepte.

(b) Causes internes

Les causes internes sont gnralement les plus dures dtecter, mais il est indispensable

d'y remdier pour russir le redressement de l'entreprise.

1) Choix de gestion non judicieux

Souvent points du doigt lors des dfaillances d'entreprises, les dirigeants sont

frquemment critiqus dans leur choix de gestion. Pouvant postriori tre qualifis

d'erreurs de gestion, ces choix non-judicieux sont rarement volontaires et rsultent plutt

d'une inexprience, d'une tendance ne pas voir la ralit en face, de l'absence de remise

en cause Tous les domaines de l'entreprise peuvent tre touchs comme le manque de

rigueur dans les dpenses, les contrats-clients mal ngocis, une mauvaise organisation,

une hirarchie dresponsabilisante, une structure de cots inadapte

D'ailleurs, la mauvaise gestion de l'entreprise est, aux yeux des Administrateurs Judiciaires

et des Mandataires Judiciaires43, la cause principale des dfaillances des entreprises.

42 Les tudes de N. Crutzen et de D. Van Caillie ont mis en vidence ces deux types de chocs externes dans leur ouvrage "Vers une typologie des micros et petites entreprises en difficult: une tude exploratoire". 43 Selon une tude Ipsos ralise en juin 2007


2) Mauvaise orientation stratgique

Dcids par le conseil d'administration ou de surveillance, les choix stratgiques peuvent

s'avrer fatals la prennit de l'entreprise. De nombreux exemples peuvent illustrer ces

dcisions qui se sont rvles inadaptes au contexte :

Croissance externe mal matrise ou sans justification conomique,

Virage technologique manqu,

Frais de recherche et dveloppement financs en pure perte,

Mauvais choix d'investissements (absence de retour sur investissement),

Stratgie commerciale inadapte (politique de prix, dpenses marketing).

3) Structure financire inadapte

Le manque de capitaux propres aggrave la fragilit d'une entreprise et ne permet pas, le cas

chant, de surmonter une difficult passagre. Un effet "boule de neige" peut rsulter

d'une trop forte dpendance l'gard des banques et des cranciers.

La difficult obtenir des crdits bancaires, notamment en cette priode de crise, accentue

la fragilit de la structure financire et les entreprises sont contraint d'avoir recours des

financement plus coteux (dcouvert, affacturage, crdit-baux).

4) Mauvaise qualit de l'information

L'origine des difficults peut tre galement lie une mauvaise qualit de l'information.

En effet, comment prendre de bonnes dcisions si les informations sont fausses ? Cette

dfaillance peut provenir d'un systme d'information non fiable ou pas jour, d'une

mauvaise organisation ou d'une absence de contrle (comptabilit analytique, suivi des

stocks, contrle de gestion).

(c) Spirale de l'chec

Ds les premiers symptmes annonciateurs des difficults financires, des mesures

correctives doivent tre mise en place trs rapidement pour viter dentrer dans la spirale

de lchec, aussi appele "spirale de la dfaillance" (voir figure n9 en page suivante).

Dtecter l'origine exacte des difficults peut donc s'avrer difficile. En effet, chaque phase

de la spirale de l'chec constitue en elle-mme de nouvelles causes des difficults.

Par exemple, la baisse du chiffre d'affaires peut trs vite entraner une baisse de la

rentabilit s'il n'y a pas ajustement rapide des charges. La rentabilit ntant plus au

rendez-vous, cest la capacit de lentreprise produire son autofinancement qui diminue


entranant trs rapidement la recherche de nouveaux financements (externes) pour ne pas

subir un manque de liquidits. Si ces besoins de liquidits ne sont plus couverts (perte de

confiance des partenaires financiers du fait de labsence de rentabilit par exemple), la

cessation des paiements peut intervenir trs vite et cest la dfaillance.

De plus, il convient de signaler le drame humain quune dfaillance reprsente pour le

dirigeant lui-mme et pour sa cellule familiale : cette dimension psychologique et humaine

est trs prsente dans les cas de dfaillance d'entreprises et ne fait qu'acclrer cette

spirale de l'chec.

(d) Statistiques sur les principales raisons de la dfaillance

Dans son rle d'observatoire de l'conomie, l'INSEE44 a observ lors de deux grandes

enqutes ralises en 1986 et en 1997 les causes principales des dfaillances d'entreprises.

Ces enqutes font ressortir plusieurs enseignements :

Pour plus de 75% des dfaillances analyses, les difficults rsultent d'une

combinaison de facteurs et non d'une cause unique45,

Rpartition quilibre entre facteurs externes (53%) et causes internes (47%), 44 Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques 45 C'est en ce sens que le total des pourcentages du tableau est suprieur 100%.

Recul sur le march

Baisse de la rentabilit Baisse de comptitivit

Premires difficults financires

Surendettement Sous-investissement

Coups du sort et/ou Conjoncture et/ou erreurs de gestion ou de prvision

Production inadapte Commercialisation dficiente

Difficults financires

Recherche de capitaux Qute d'conomie

Situation alarmante

Chute des profits

Crainte des cranciers

Cessation des paiements

Image de marque ternie Emprunts onreux

Mfiance des banques

Source: L. Marco (1989)

Figure n9 : Spirale de la dfaillance


Parmi les causes de dfaillance les plus cites, on retrouve le problme de la sous-

capitalisation de l'entreprise (20,6%), la perte de part de march (19,6%) et les

accidents de la vie dont le dcs et le divorce (19,5%).

EXTE

RNE

Factures macro-conomiques de fragilit Diminution de la demande Cas de force majeure Aggravation de la concurrence

15,2% 5,7%

11,0% Problmes de dbouchs Perte de parts de march

Pertes brutales de clients Dfaillance de clients importants

19,6% 12,5% 9,4%

Causes accidentelles Litiges avec des partenaires privs Litiges avec des partenaires publics Malversations Accidents divers (dcs, divorce)

16,4% 9,7% 4,4%

19,5%

INTE

RNE

Stratgie de l'entreprise Echecs de projets importants Autres

15,1% 0,9%

Cots, structure de production Cots d'exploitation trop levs Frais de personnel trop levs Surinvestissement

10,9% 5,7% 3,0%

Difficults financires Dficit de ressources propres Dfaut de paiement des clients Refus de prt

20,6% 15,8% 9,1%

Problmes d'information et de management Systme d'information dficient Incomptence Msentente de l'quipe dirigeante

13,0% 9,6% 6,3%

La dfaillance de lentreprise peut certes provenir de multiples causes, mais c'est bien le

chef d'entreprise qui a souvent une grande part de responsabilit dans la non-rsolution

des difficults. Le repreneur aura tout intrt bien cerner toutes les erreurs du pass

pour ne pas les reproduire et focaliser son attention sur les lments dfaillants de

l'entreprise.

B-3 ) EFFECTUER UN AUDIT JURIDIQUE ET FINANCIER

Comme pour toute acquisition, un audit exhaustif est indispensable. Or, alors mme que

de telles investigations sur les aspects comptables, juridiques et sociaux sont encore plus

impratives dans le cas d'une socit en situation de prcarit conomique, le temps

imparti cette analyse est souvent, dans le cas d'une reprise la barre, extrmement

limit.

Le repreneur et son expert-comptable devront se baser sur les informations fournies par

l'Administrateur Judiciaire et par le dirigeant souvent sans possibilit de procder des

vrifications approfondies. C'est pourquoi, le business plan prvisionnel devra tenir

compte d'une marge d'incertitude.

Figure n10 : Enqute INSEE sur les raisons de la dfaillance


(a) Analyse du passif

La dtermination du passif rpond deux enjeux :

- dans le cadre d'un plan de continuation, il faut prvoir de rembourser l'exhaustivit

de ce passif sur un maximum de dix ans,

- dans le cadre d'un plan de cession, le repreneur aura tout intrt connatre le

montant du passif pour comprendre les enjeux du dossier.

Pour cela, la dclaration de cessation des paiements (DCP) peut servir de base de dpart

pour cette valuation. Nanmoins, il faut savoir que, dans la pratique :

le passif dclar dans ce formulaire administratif est gnralement sous-estim de

l'ordre de 30 80% par le chef d'entreprise du fait, soit d'un excs d'optimisme,

soit dans un souci de ne pas aggraver la situation aux yeux du Tribunal,

en outre, ce document n'est gnralement communiqu ni par le dirigeant et ni

par l'Administrateur Judiciaire, mais le repreneur peut nanmoins solliciter la

communication de ce document qui peut tre rvlateur puisqu'il exprime la vision

du dirigeant l'instant o il "dpose son bilan".

En gnral, c'est l'tat du passif communiqu par le Mandataire Judiciaire qui sert de

rfrence ce calcul. Le format de ce document varie d'une tude de Mandataire Judiciaire

l'autre, avec une constante qui est la difficult de comprhension pour un non-initi. Il est

donc recommand de se faire prciser les zones d'ombre par le professionnel qui a tabli ce

document. Il est prudent de lui faire prciser si sont inclus dans cet tat :

les avances faites par l'AGS et les frais de procdure

les ventuelles dettes de la priode d'observation

Il est frquent, dans la pratique, que ces lments manquent, d'o des surprises de taille

qu'il convient d'anticiper.

Pour apprhender prcisment ce passif, il convient tout d'abord de bien le classifier selon

sa nature :

le passif super-privilgi (c'est dire les crances salariales et les avances opres

par l'AGS, ainsi que les frais de justice)

le passif privilgi (principalement le Trsor Public et les organismes sociaux)

le passif bnficiant d'une hypothque ou d'une sret

le passif chirographaire

le passif choir, notamment dans le cadre de contrat de crdit-baux


De plus, il convient de bien apprhender les engagements hors bilan et les contentieux en

cours. En effet, mme si ces derniers ne font pas proprement parler partie du passif

apurer dans le cadre d'un plan de continuation, le repreneur sera tenu d'y faire face.

(b) Audit stratgique et technique

L'audit stratgique permet non seulement de valider l'intrt de l'acquisition, mais

galement de btir l'argumentaire quant la pertinence de l'opration. Parmi les

nombreux outils la disposition du repreneur, les plus utiles sont le diagramme de Porter

et la matrice SWOT :

1) Diagramme de Porter :

Pour mieux apprhender l'environnement de

l'entreprise, le diagramme de Porter offre une

visualisation simple pour positionner la cible

dans son march.

Cinq forces/menaces composent ce diagramme:

Intensit de la concurrence,

Nouveaux entrants,

Pouvoir de ngociation des clients,

Pouvoir de ngociation des fournisseurs,

Produits de substitution.

L'analyse de l'environnement par le diagramme de Porter permet de mesurer l'attractivit

du march et la position de force ou de faiblesse de l'entreprise face ses partenaires

(clients/fournisseurs) et par rapport ses concurrents.

2) Matrice SWOT :

Derrire cet anglicisme se cache une

approche simple et connue. S comme

Strength (force), W comme Weakness

(faiblesse), O comme Opportunity

(opportunit), T comme Threat

(menace). L'objectif de cette analyse est

d'identifier environ 5 propositions par

cases au maximum, soit une vingtaine

au total. Cet exercice doit tre ralis en amont de la reprise et il faut s'astreindre le

Figure n11 : Diagramme de Porter

Figure n12 : Matrice SWOT


reconduire rgulirement (tous les six mois par exemple) pour mesurer les progrs et les

zones d'attention particulires.

L'aboutissement naturel de l'audit stratgique est l'audit technique. Ce dernier s'attachera

apprcier la valeur des diverses composantes techniques de l'entreprise : l'outil industriel,

les machines, l'ordonnancement, la logistique En effet, il est extrmement important

d'avoir une ide prcise des investissements prvoir (notamment pour construire le

tableau de trsorerie) et de savoir si des gains de productivit et/ou une diminution des

cots de production peuvent tre anticips.

(c) Audit des contrats du point de vue juridique, social et fiscal

La dmarche d'audit ne serait pas complte sans une revue des contrats qui lient la socit

ses partenaires, notamment les accords particuliers.

1) Plan de cession par

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Reprendre une entreprise à la barre du tribunal