SOCIÉTÉS JOURNAL · 2007. 2. 18. · N°4 NOVEMBRE 2003 JOURNAL DES SOCIÉTÉS æ : ¬ : 01 47 03 10 10 mensuel du juriste et de l’entreprise ð: 8, rue Saint Augustin 75080 Paris

N°4 NOVEMBRE 2003 JOURNAL DES

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C . P. P. A . P. : 0 7 0 5 T 8 3 3 8 5 Directrice de la publication Charlyne Leseur I S S N 1 7 6 2 - 9 1 6 0

1ère année3€

ACTUALITÉ :

BLANCHIMENT D’ARGENT : LE SECRET PROFFESSIONNEL SUR LA SELLETTE

58ÈME CONGRÈS DE L’ORDRE DES EXPERTS-COMPTABLES

FORUM DES FUTURS AVOCATS

CONVENTION DE L’AFJE

ÉTUDE :

LES GARANTIES INDÉPENDANTES DITES À 1ÈRE DEMANDE

DOSSIER TRANSMISSION D’ENTREPRISE :

COMMENT PRÉPARER LE PASSAGE DU TÉMOIN

FICHES PRATIQUES :

LA LOI DU 1ER AOÛT 2003 SUR LE MÉCÉNAT : UNE RÉVOLUTION PROFONDE

LES MESURES PATRIMONIALES DE LA LOI DE FINANCES 2004

RÉFORME SUR LES RETRAITES : L’OCCASION D’UNE REMISE À PLAT DE LA POLITIQUE SOCIALE DE L’ENTREPRISE

FLASH INFO DU JSS

2 JOURNAL DES SOCIÉTÉS

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SOMMAIREDOSSIER TRANSMISSION D’ENTREPRISEL’utilisation des structures sociétaires pour transmettre le pouvoir................................................ 4La donation préalable à la cession d’entreprise : comment conjurer le risque d’abus de droit................... 10Interview de Pierre-Olivier Jaussaud, expert-comptable .............................................................. 12Etat des lieux de la transmission d’entreprise à Paris .. 13

PORTRAIT D’ENTREPRISEMellerio dit Meller, le « miracle » familial ........................ 14

LE LIVRE DU MOISLa transmission d’entreprise en pratique ...................... 15

BLANCHIMENT D’ARGENTLe secret professionnel sur la sellette ............................ 16Interview du Bâtonnier Paul-Albert Iweins...................... 18Interview de Maître Jean-Charles Krebs ......................... 19

CONGRÈS DES EXPERTS-COMPTABLES2003, année de la création d’entreprise pour les experts-comptables ........................................... 20Les avocats défendent leur rôle de conseil .................... 21Interview de Michel Dussaux, rapporteur du congrès... 22

AVOCATSForum des futurs avocats : Interview de l’AEA.............. 24

ENTREPRISEApril Group : L’assurance de la simplicité ..................... 25Borries Broszio, meilleur entrepreneur francilien 2003 ............................. 25

CONVENTION DE L’AFJELes juristes d’entreprise en quête de reconnaissance.. 26

THÈSEDroit privé et procédures collectives .............................. 28

ASSOCIATIONClub fiscal : Interview de Jean-Charles de Lasteyrie..... 29

VEILLE LÉGISLATIVE ET RÉGLEMENTAIRERémunération des dirigeants : le spectre de la loi s’éloigne ............................................ 30Harmonisation de l’assurance européenne.................... 31

ETUDELes garanties indépendantes dites à première demande ................................................ 32

FICHES PRATIQUESLa loi du 1er août 2003 sur le mécénat : une révolution profonde pour les entreprises et les associations ......................... 38Mesures patrimoniales de la loi de finances ................. 39La réforme sur les retraites : l’occasion d’une remise à plat de la politique sociale au sein de son entreprise ... 40Flash Info du Journal Spécial des Sociétés ................... 42

FORMATIONS DU JOURNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS............................................................................................. 43

BRÈVES............................................................................................. 44

AGENDA............................................................................................. 47

Le Journal des Sociétés8, rue Saint Augustin75002 ParisTel: 01 47 03 10 10Fax: 01 42 96 18 36

Editeur:S.P.P.S.8, rue Saint-Augustin75002 ParisSIRET : 552 074 627 R.C.S. Paris

Présidente-Directrice Générale: Charlyne Leseur

Directrice de publication: Charlyne Leseur

Directrice de la Rédaction:Myriam de Montis

Rédactrice en chef:Cécile Leseur

Rédactrice :Laurence Garnerie

Maquette et exécution :A.S.P.8, rue Saint Augustin75002 Paris

Prix au Numéro: 3 eurosAbonnements: six mois: 15 eurosun an: 27 euros trois ans: 80 euros

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La transmission d’entreprise : plus qu’une réalité à l’ordre du jour, une question incontournable !La transmission d’entreprise, comme la création, la fusion, la scission ou encore la liquidation fait partie des grandes questions ou étapes de la vie d’une entreprise. Elles se posent aussi bien en termes de risques, que de développement ou de survie.En sus de ce constat, l’heure du papy boom arrive à grands pas. En effet, selon l’Ifop, un quart de nos chefs d’entreprise envisagent de céder leur structure d’ici à 5 ans. La proportion augmente et correspond à la moitié des dirigeants s’agissant des quinquagénaires.En outre, la loi Dutreil ravive le sujet en instituant des mesures incitatives. Entre autres, la transmission par décès bénéficie désormais d’un abattement de 50 % pour le calcul des droits de succession.Enfin, il est vrai qu’une transmission réussie est essentielle au maintien du tissu économique de notre pays.

La question va prendre une dimension de plus en plus importante dans les années à venir.Il est donc nécessaire de préparer au mieux ce passage de témoin.

Le dossier que nous vous proposons et qui sera suivi d’un second volet consacré aux garanties de passif n’a pas pour ambition de délivrer des solutions clé en mains.Bien au contraire, il s’agit d’une invitation à la réflexion, d’une piste de schémas possibles et d’une aide à la décision. Décision qui doit être largement mûrie et qui nécessite l’intervention de conseils.

En effet, il n’existe pas de recettes toutes faites ou prêtes à l’emploi pour mener à bien sa transmission : chaque entreprise représentant un cas unique, elle nécessite une intervention sur mesure.

Cécile Leseur, Rédactrice en chef


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L’UTILISATION DES STRUCTURES SOCIÉTAIRES POUR TRANSMETTRE LE POUVOIR

La transmission de l’entreprise familiale soulève des questions de deux natures : d’une part, gérer la fiscalité de la transmission successorale sans qu’il en résulte une perte de contrôle de l’entreprise, d’autre part, permettre la dévolution du pouvoir au sein de l’entreprise familiale selon la volonté du fondateur. Notre propos ici est de traiter ce second aspect.

La dévolution successorale, préparée ou non, de l’entreprise familiale va, en effet, conduire dans la majorité des cas à un éclatement de la participation majoritaire entre plusieurs actionnaires, rendant difficile la formation des majorités et la continuité de la direction opérationnelle. Par ailleurs, s’agissant d’un actif qui représente souvent une part prépondérante du patrimoine du chef d’entreprise, les règles de la réserve héréditaire permettent difficilement de privilégier celui des héritiers qui a vocation à reprendre la conduite de l’entreprise familiale1 au point de faire en sorte qu’il en détienne la majorité.

Les pactes d’actionnaires seront pour cet objectif d’une utilité certaine, mais limitée. En effet, s’ils peuvent organiser la permanence du contrôle familial par des clauses de préemption et d’agrément, ils seront impuissants à organiser durablement la répartition des fonctions de direction, car ils vont se heurter au caractère absolu du droit de vote qui interdit de s’engager durablement à voter dans un certain sens2, que ce soit sur la désignation des mandataires sociaux ou le montant du dividende.

Les structures sociétaires, utilisées à bon escient, peuvent permettre de concilier les règles de la dévolution successorale et celles de l’unité de commandement au sein de l’entreprise, tout en créant des espaces de dialogue et de concertation visant à éviter les conflits entre actionnaires, qui ne peuvent que préjudicier à l’entreprise elle-même.

Si l’organisation de la société par actions est gouvernée par le principe majoritaire, cette règle peut être largement organisée dans la société en commandite par actions (SCA) et dans la société par actions simplifiée (SAS), lesquelles permettent à des degrés différents et selon des modalités spécifiques d’organiser le fonctionnement du pouvoir au sein de l’entreprise (I). Toutefois, une telle organisation est vouée à l’échec si elle n’est pas tempérée par des mécanismes correcteurs permettant aux actionnaires familiaux non dirigeants de disposer d’un droit de contrôle, mais également d’un véritable mécanisme de « censure » dans certaines circonstances (II).

I – L’ORGANISATION DU POUVOIR PAR LA SCA ET LA SASAvant de traiter de l’utilisation de ces formes sociales aux fins de gérer la dévolution du pouvoir au sein de l’entreprise familiale, il est nécessaire de rappeler brièvement les modes d’organisation des organes dirigeants.

A – L’organisation de la SCALa SCA comprend deux catégories d’associés, les commanditaires, qui détiennent les droits économiques sur l’entreprise, et les commandités, qui exercent des droits politiques significatifs, leur permettant d’avoir dans une très large part le contrôle de la gérance de la société. Comme le souligne la doctrine, le premier avantage de la SCA réside dans « la possibilité, au sein du même creuset social, de séparer tout en les associant les fonctions de l’entrepreneur commandité (qui prend les risques de l’exploitation) et du capitaliste commanditaire (qui entend, lui, limiter sa responsabilité au montant de son apport) »3.

Notons d’abord qu’après un débat politique né d’une initiative du sénateur Dailly, il est

1) Cf Le Nabasque, Boussier et Richen « La trans-mission de l’entreprise familiale » , page 78 et s. (Ed. Dalloz 1992).

2) Jean Escara « Cours de droit commercial » 1952, n° 765. Cass. civ. 7 avril 1932 (DP. 1933.1.153).

3) Voir en ce sens Y. Dereu, Juris-Classeur Socié-tés, Fasc. 152-10, n° 11.

Par Jean-Jacques Uettwiller, Avocat associé UGGC & Associés, Président de l’Association des Avocats Conseils d’Entreprise

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maintenant incontesté qu’une personne morale peut être associée commanditée, sans que la responsabilité indéfinie au passif social rejaillisse sur ses dirigeants. La doctrine enseigne à ce sujet que « L’ampleur des risques a justifié, pour les commandites par actions récemment créées, le recours à des commandités personnes morales, suivant en cela une pratique d’origine germanique. C’est une société - par exemple une SARL, à capital variable le cas échéant - qui est choisie comme commanditée ; elle est composée des animateurs de la société et associe parfois des représentants de l’encadrement ; ces personnes ne sont pas elles-mêmes commanditées, elles sont simplement associées d’une société commanditée. En cas de sinistre, seule la société commanditée est touchée et, s’il s’agit d’une société à risque limité, les associés ne sont pas eux-mêmes affectés »4.

D’une façon générale, il est désormais assez rare de voir des SCA dans lesquelles l’associé commandité est une personne physique, et la situation la plus fréquente est celle dans laquelle le commandité est une SARL ou une SAS qui, soit exerce elle-même la gérance, soit désigne le gérant qui est une autre SARL ou SAS qu’elle contrôle, ou une personne physique qui figure parmi ses associés5.

Si, aux termes de l’article L. 226-2 alinéa 1 du Code de commerce, « Le ou les premiers gérants sont désignés par les statuts », il s’agit quasiment de la seule obligation légale relativement à l’organisation de la gérance. De telle sorte qu’il sera loisible de prévoir que les gérants sont des personnes physiques ou morales, qu’ils soient ou non des associés commandités. « Il est possible de doter la gérance d’un statut qui lui confère vis-à-vis des associés comme des tiers une autorité particulière. Cette spécificité prédestine la société en commandite par actions à une utilisation dans des groupes industriels ou financiers à dominante familiale, la dynastie fondatrice conservant la maîtrise de l’entreprise tout en faisant appel à l’épargne, ce qu’illustre d’ailleurs la liste des sociétés ayant adopté cette forme »6. On peut ajouter que l’appel public à l’épargne n’est pas le seul motif du recours à la forme de SCA et que l’organisation des rôles au sein d’un même groupe familial est une autre motivation.

La règle de l’article L. 226-2 alinéa 2 du Code de commerce, selon laquelle « Au cours de l’existence de la société, sauf clause contraire des statuts, le ou les gérants sont désignés par l’assemblée générale ordinaire avec l’accord de tous les associés commandités », n’étant que supplétive, les modalités de désignation, mais également de révocation, des gérants peuvent être définies au gré des volontés des parties. S’il est bien évidemment possible de reproduire les dispositions de l’article L. 226-2, ce qui est d’ailleurs la formule la plus courante, il est également possible de prévoir que le gérant est désigné par les seuls associés commandités ou leurs héritiers, ou, au contraire, par le conseil de surveillance avec ou non l’accord des associés commandités. « La seule règle est celle de la liberté statutaire »7.

La gérance de la SCA peut être confiée à un associé ou à un tiers à la société, étant toutefois précisé qu’un associé commanditaire devenant gérant perdrait le bénéfice de la limitation de responsabilité du commanditaire et deviendrait indéfiniment responsable du passif social, comme un associé commandité.

La durée des fonctions du gérant est librement fixée par les statuts et si aucun terme n’a été prévu, le gérant est réputé nommé pour la durée de la société. En pratique, les gérants de SCA sont le plus souvent nommés pour une durée illimitée, mais rien ne s’oppose à des nominations pour des durées précises, afin de provoquer des renouvellements périodiques.

En dehors des dispositions de l’article L. 226-3 alinéa 3, le Code de commerce ne contient pas de précisions afférentes à la démission du gérant. Dès lors, le régime doit en être fixé par les statuts. A défaut de stipulations des statuts sur ce point, il semble raisonnable d’admettre que « le gérant peut démissionner librement, sauf à exposer sa responsabilité par une démission faite à contretemps ou dans des conditions pouvant nuire à la société »8. Selon Monsieur Dereu, le gérant statutaire ne pourrait démissionner que pour des raisons légitimes et sa démission devrait être acceptée « à la fois par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires et par l’unanimité des commandités. »9.

4) M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, Litec, 15e éd., 2002, n° 1207, p. 485.

5) Voir en ce sens P. Le Cannu, Droit des socié-tés, éd. Montchrestien, 2002, n° 1004, p. 601.

6) G. Baranger, Dictionnaire Joly sociétés, « Com-mandite par actions », n° 14.

7) G. Baranger, Dictionnaire Joly sociétés, « Com-mandite par actions », n° 15. Voir aussi en ce sens Y. Dereu, Juris-Classeur Sociétés, Fasc. 153-10, n° 17 ; J. Derruppé, Rép. soc. Dalloz, 1993, v° Commandite par actions (Société en), n° 45.

8) G. Baranger, Dictionnaire Joly sociétés, « Com-mandite par actions », n° 21.

9) Y. Dereu, Juris-Classeur Sociétés, Fasc. 153-10, n° 28.



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Ici également la loi renvoie aux statuts le soin de prévoir le mode et les conditions de révocation du gérant, l’article L. 226-2 alinéa 3 du Code de commerce disposant que « Le gérant, associé ou non, est révoqué dans les conditions prévues par les statuts ».

Il est donc possible, et nous reviendrons sur cet aspect capital, soit de prévoir une quasi irrévocabilité de la gérance, soit, au contraire, une révocabilité ad nutum soit enfin, une révocabilité dans certaines circonstances, de non-performances par exemple. L’hypothèse classique est celle du gérant commandité révocable à l’unanimité des associés commandités, ce qui réalise l’irrévocabilité.

D’une façon générale, en matière de SCA, c’est surtout la révocation du gérant, ou plus souvent la possibilité d’instaurer son irrévocabilité, qui retient l’attention de la doctrine. Un auteur écrit ainsi que « Les statuts peuvent prévoir très classiquement que la révocation du gérant, associé ou non, a lieu par décision ordinaire des associés commandités (OCP Répartition), que le gérant statutaire perdra de plein droit sa qualité de gérant s’il modifie, sans agrément de l’assemblée générale ordinaire de la société, certains articles des statuts ou s’il cède ses parts sans l’agrément des associés commandités (Castorama Dubois Investissements). Ils peuvent également prévoir la révocation du gérant, associé ou non, comme sa nomination d’ailleurs, à l’unanimité des associés commandités s’ils sont deux, à la majorité des deux tiers s’ils sont plus de deux (Péchelbronn). Il est également possible de décider que le gérant associé commandité n’est révocable que pour cause légitime, tandis que le gérant non associé commandité l’est ad nutum par les associés commandités (La Carbonique). Ou encore très classiquement que la révocation ne peut intervenir que par décision unanime des associés commandités et décision de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires (Euro Disney) »10.

Cette inamovibilité du gérant trouve cependant sa limite dans la révocation judiciaire prévue par l’article L. 226-2 alinéa 4 du Code de commerce qui dispose qu’« En outre, le gérant est révocable par le tribunal de commerce pour cause légitime, à la demande de tout associé ou de la société. Toute clause contraire est réputée non écrite ». La cause légitime peut s’entendre notamment de l’incompétence notoire, de l’indélicatesse ou de l’incapacité physique. Une telle révocation n’est alors que le prélude à un long débat judiciaire car la nomination du nouveau gérant passe, la plupart du temps, par l’accord des commanditaires.

Aux termes de l’article L. 226-7 alinéa 1 du Code de commerce, « Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société », et il peut, sauf si les statuts instaurent des restrictions de pouvoirs, faire tous actes de gestion et de disposition sous la seule réserve de la compétence de l’assemblée générale.

Dans les rapports internes, en revanche, les pouvoirs de la gérance peuvent être limités et certains actes devront être préalablement autorisés par le conseil de surveillance où ne siègent que les actionnaires commanditaires ; ces restrictions de pouvoirs sont inopposables aux tiers11.

Les actionnaires commanditaires élisent, en leur sein, sans la participation des associés commandités, un conseil de surveillance d’au moins trois membres et qui assure le contrôle permanent de la gestion12, mais qui est également l’organe généralement utilisé pour permettre un encadrement plus étroit que le strict contrôle légal de la gestion de la SCA.

B – L’organisation de la SASLa liberté statutaire est encore plus grande dans la SAS, voulue par le législateur comme étant le retour à la liberté contractuelle. En effet, si l’article L. 227-6 du Code de commerce dispose que la SAS est représentée à l’égard des tiers par un président13, l’article L. 227-5 du même Code prévoit que les statuts fixent les conditions dans lesquelles elle est dirigée.Les règles fixant les conditions de nomination, de durée de fonction et de révocation

10) F. Bucher, Du bon usage de la commandite par actions, Rev. sociétés 1994, p. 422.

11) Article L. 226-7 du Code de commerce.

12) Article L. 226-9 du Code de commerce.

13) Et depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, également, si les statuts le prévoient, par un direc-teur général ou un directeur général délégué.



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du président, du directeur général et du directeur général délégué, seules personnes investies du pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers, mais également les règles définissant les organes sociaux chargés de la gestion et de l’administration, comme du contrôle de la gestion, sont donc du seul ressort des statuts et il n’existe pas de règles supplétives de la volonté des parties.

Dès lors, les organes de représentation et de gestion peuvent être indifféremment des personnes physiques ou des personnes morales, associées ou non de la SAS, nommées et révoquées par les associés ou par toute autre entité ou organe. Il est, à cet égard, aussi bien possible de reproduire une organisation de type SCA ou société anonyme que de créer une organisation originale. Cette souplesse statutaire permettra notamment de mettre en place un organe de direction et de représentation unique (à la fois président et directeur général), nommé et révoqué seulement par l’un des associés, lequel peut être une personne morale, avec à ses côtés un conseil de surveillance ou d’orientation dont les attributions, qui ne peuvent résulter que des statuts, pourront être assez voisines de celles du conseil de surveillance de la SCA.

Comme pour la SCA, la SAS permet donc d’organiser une dévolution du pouvoir dans la société qui soit indépendante de la détention du capital, et de pérenniser cette organisation.

C – La dévolution du pouvoirLa grande liberté organisationnelle de ces deux formes sociales est tout particulièrement adaptée à l’organisation par le chef d’entreprise de son vivant de la future dévolution du pouvoir au sein de l’entreprise familiale, indépendamment de la dévolution successorale des droits sociaux, qui ne se situe plus alors que dans un cadre strictement patrimonial.

Rappelons que la question ne se pose que dans le cas de figure où le chef d’entreprise détient la quasi totalité du capital de celle-ci, a plusieurs héritiers et souhaite que l’un d’eux plus particulièrement assure, après lui, la gestion de l’entreprise. Dans cette situation, que l’on utilise la forme de SCA ou celle de SAS, il sera possible de créer une société, détenue par l’héritier « élu » qui deviendra, au moment de la cessation de fonction du chef d’entreprise, selon le cas, le seul associé commandité et le gérant, ou le président investi de la totalité des pouvoirs de représentation et de direction.

Il ne se produit aucun avantage successoral et les règles relatives à la réserve héréditaire ne sont pas affectées. Il faut toutefois observer qu’il pourrait être tentant alors de chercher à valoriser les droits du commandité, comme on le fait dans le cas de la transformation de SCA en société anonyme, situation dans laquelle il est classique d’attribuer une part du capital gratuitement à l’associé commandité en compensation de la perte de ses droits politiques dans la société.

Le capital, quant à lui, sera réparti entre les héritiers du chef d’entreprise, dans les conditions de la succession ab intestat ou testamentaire, mais sans que la dispersion qui en résulte ne soit un obstacle à la continuité et à la pérennité du management de l’entreprise.

Il ne faut toutefois pas aller d’un extrême à l’autre et utiliser ces structures sociales en créant la véritable dictature d’un seul, sans aucun contre-pouvoir, et sans que les intérêts patrimoniaux des autres actionnaires soient préservés. Le risque d’un conflit majeur pourrait alors se produire avec l’intervention nécessaire du juge, mais non sans dommages collatéraux. Dans une telle situation, il a ainsi été décidé la dissolution judiciaire d’une société en commandite par actions, en présence d’une grave dissension entre le commandité et les commanditaires qui refusaient d’approuver les comptes en assemblée générale, au motif que « la structure de la SCA a pour effet de rendre irréversible une situation qui ne saurait perdurer sans mettre en péril les intérêts de la société ; que l’existence d’un unique commandité, assurant les fonctions de gérant, rend vaine toute recherche de solution ainsi que le démontre l’échec de la médiation ; que le blocage ainsi créé caractérise, au delà, la paralysie du fonctionnement de la société au sens du 5° de l’article 1844-7 du Code civil »14. 14) Paris, 8 juillet 1994 (Bull. Joly Bourse

1994.1093).



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II – LES NÉCESSAIRES CONTRE-POUVOIRS

Il va donc être souhaitable de tempérer les règles instaurées quant au mode de désignation et de révocation de l’héritier « élu », en limitant ses pouvoirs de façon à permettre à ses co-associés de décider sur les sujets les plus importants, peut-être de lui imposer. Nous verrons comment des clauses de performance conduisent à des distributions de revenus. Il faudra enfin s’interroger sur la perte de son pouvoir dans certaines circonstances.

A – Les limitations de pouvoirsIl est assez classique de prévoir, statutairement, une liste de décisions particulièrement importantes que le gérant de la SCA ou le président de la SAS (également investi des pouvoirs de direction) ne pourra prendre ou laisser prendre15, sans l’autorisation préalable du conseil de surveillance dans la SCA ou de l’organe collégial équivalent dans la SAS.

La validité des stipulations statutaires correspondant à cet objectif suppose toutefois que la liste et la nature de ces décisions importantes réservées aux représentants des actionnaires ne soit pas telle qu’elle viderait de son contenu la fonction du dirigeant, ce qui encourrait la nullité16. Ce ne serait d’ailleurs pas conforme à l’objectif recherché. Il s’agit, en règle générale, des décisions d’investissement significatives, des acquisitions et cessions de participations et des emprunts dépassant certains montants.

Leur efficacité, quant à elle, requiert une sanction appropriée. En effet, la règle de l’inopposabilité aux tiers des restrictions de pouvoirs du gérant de la SCA ou du président de la SAS17, selon le cas, a pour conséquence que les actes qui correspondent à des décisions qui auraient dû, statutairement, être préalablement autorisées par le conseil de surveillance de la SCA ou l’organe équivalent de la SAS et qui ne l’ont pas été, produisent néanmoins leurs effets dans les rapports entre la société et les tiers. Certes, ils engagent la responsabilité du dirigeant concerné, mais dans la limite du préjudice effectif, et avec le risque de la transformation de ce qui pouvait n’être qu’une divergence de vue en un conflit majeur.

Pour assurer cette efficacité, il est assez souvent prévu que le dirigeant qui a ainsi outrepassé ses pouvoirs peut être évincé de ses fonctions par l’organe collégial de contrôle ou par décision collective des associés. Nous en étudierons les modalités au C ci-après, mais notons dès à présent que la SAS est à cet égard plus souple que la SCA.

B – Les clauses de performancesIl pourra être jugé opportun de veiller à ce que le dirigeant ne se repose pas sur sa très grande stabilité de pouvoirs soit pour se contenter d’une gestion peu performante, soit pour thésauriser les résultats bénéficiaires au-delà de ce que requiert le développement normal de l’entreprise, privant ainsi ses co-associés de tous revenus de leur participation.

La première hypothèse a des effets négatifs sur la création de valeur pour les associés et les deux ont un effet certain d’appauvrissement dans leurs patrimoines. La détention d’un actif improductif de revenus et d’espoir de plus-values, mais qui est soumis à l’impôt de solidarité sur la fortune, est, en toute hypothèse, une source de conflit avérée au sein des entreprises familiales.

Il est facile de prévoir que l’absence de distribution à titre de dividende d’une certaine fraction du bénéfice net après impôt pendant plusieurs exercices consécutifs, et sauf décision collective l’acceptant, est l’une des causes qui, comme au § 2.1, permet d’évincer le dirigeant de ses fonctions.

Plus difficile est l’insertion d’une clause de performance proprement dite, qui conduit également à l’éviction du dirigeant si les résultats sociaux ne sont pas au moins égaux à des seuils ou des ratios prédéterminés. Les résultats d’une entreprise ne sont pas liés à la seule action du dirigeant mais sont également, et dans une large mesure, dépendants d’un contexte économique plus général sur lequel celui-ci n’a aucune prise.

Il est possible de se référer à des niveaux de résultats atteints par les sociétés cotées

15) Par exemple dans des filiales.

16) Cass. com. 11 juin 1965 (Bull. civ. III n° 361).

17) Respectivement articles L. 226-7 et L. 227-6 du Code de Commerce.



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du même secteur d’activité, mais les comparaisons ne sont pas toujours faciles. Ces clauses sont donc à envisager avec beaucoup de précautions.

C – La sanction ultime de la reprise du pouvoirQuelle que soit la cause qui permet de mettre en jeu la clause d’éviction du dirigeant, qu’il s’agisse d’un dépassement de pouvoirs, de la sanction de la non distribution de dividendes ou de la sanction de la non-performance, sa mise en œuvre sera différente dans la SCA et dans la SAS.

Dans la SAS, il suffira de prévoir que, par exception aux règles posées pour la révocation du dirigeant, le dépassement de pouvoirs, la non-proposition de distribution de dividendes ou le blocage de la distribution de dividendes18, ou la non atteinte des critères de performance prévus, permet la révocation sans délai ni indemnité du dirigeant. La question se posera toutefois du choix de l’instance appelée à prononcer cette révocation, comme de la procédure qui devra respecter la règle du contradictoire et permettre au dirigeant de présenter ses explications. La sécurité, qui veut que l’on règle rapidement un conflit au niveau des instances dirigeantes de l’entreprise, milite pour une révocation par l’organe collégial de contrôle. De même, le souci de la sérénité dans la prise de décision milite pour une révocation prononcée par une décision collective prise en assemblée réunie physiquement, sur proposition de l’organe collégial de contrôle. Les procédures peuvent d’ailleurs être différentes selon que la cause de révocation est le dépassement des pouvoirs ou l’absence de distribution ou la non-performance.

Dans la SCA, la question est plus complexe. En effet, en présence d’un seul commandité et de stipulations statutaires donnant un rôle déterminant à l’associé commandité dans la désignation de la gérance, la révocation du gérant, même si elle a été rendue statutairement possible dans les cas envisagés ici, ne règle rien car la nomination du nouveau gérant passe toujours par le commandité.

La pratique résout cette difficulté par la cession obligatoire des parts ou des actions de la personne morale qui est le seul commandité, aux actionnaires commanditaires, au moyen de mécanismes de promesses de ventes sous conditions, sans pour autant que cette solution soit totalement satisfaisante. En effet, le souscripteur d’une promesse de vente, même acceptée en tant que telle et, sous réserve de la lever, peut toujours révoquer sa promesse, jusqu’à sa levée, même si ce faisant il engage sa responsabilité19. En second lieu, cette promesse de vente pose la question du prix. La société commanditée, qui est susceptible d’être indemnisée si la transformation de la SCA en société anonyme est décidée, recèle en cela une valeur qu’il est difficile d’apprécier a priori et qui peut supposer l’intervention d’un expert20.Sur ce plan, la SAS est d’une efficacité supérieure à celle de la SCA.

ConclusionDans le cadre de la transmission de l’entreprise familiale d’une génération à l’autre, les questions fiscales sont importantes, mais les instruments mis en place ces dernières années par le législateur grâce aux engagements collectifs de conservation, joints aux techniques notariales classiques, apportent des réponses21. En revanche, la préparation de la dévolution du pouvoir est une question plus complexe, qui suppose une réflexion menée en amont de l’ouverture de la succession. La SAS est un outil particulièrement bien adapté à cette problématique dès lors que la préparation est faite suffisamment tôt.En effet, la transformation en SAS ne peut être décidée qu’à l’unanimité des associés22. De même, si la transformation d’une société en SCA peut être décidée à la majorité des deux tiers et ne requiert pas une telle unanimité, elle peut être critiquée sur le terrain de l’abus de majorité23.L’organisation sociétaire aux fins de transmission doit donc, de préférence, être faite au moment où la quasi-totalité des droits sociaux sont réunis dans le patrimoine du chef d’entreprise.

Jean-Jacques Uettwiller, Avocat associé - UGGC & Associés, Président de l’Association des Avocats Conseils d’Entreprise

18) Ce qui peut être réalisé si une majorité quali-fiée est instaurée pour la décision collective de dis-tribution de résultats, ou si l’absence de remontée des résultats des filiales ne le permet pas.

19) Paris, 5 décembre 1991 (RJDA 2/92 n° 160) ; Cass. 3ème civ. 15 décembre 1993 (RJDA 3/94, n° 274).

20) Sur le fondement de l’article 1592 du Code civil et non de l’article 1843-4 du même Code.

21) On peut regretter que le législateur français ne soit pas allé aussi loin que le législateur espagnol qui, sous certaines conditions, exonère totalement de droits de succession les transferts d’entrepri-ses familiales lorsque un ou plusieurs membres du groupe familial en tirent la plus grande partie de leurs revenus professionnels.

22) Article 227-3 du Code de commerce.

23) Cass. com. 24 janvier 1995 (Bull. Joly 1995.303) ; Trib. Commerce Paris 29 juin 1981 (Rev. Sociétés 1982.791).



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LA DONATION PRÉALABLE À LA CESSION D’ENTREPRISE : COMMENT CONJURER LE RISQUE D’ABUS DE DROIT

Le rapport de l’année 2002 du Comité consultatif pour la répression des abus de droit (C.C.R.A.D.) (1) ne contient pas moins de cinq avis portant sur des transmissions patrimoniales de titres de sociétés intervenues préalablement à une cession totale ou partielle d’entreprise.Ce nombre inhabituel d’avis sur le sujet montre à l’évidence l’œil critique porté par l’Administration fiscale sur ce type d’opération dont la double vertu est d’effectuer une transmission patrimoniale à faible coût (en profitant des avantages fiscaux réservés aux donations), tout en gommant l’impôt sur la plus-value qui eût été exigible si la vente avait précédé, et non suivi, la donation.Et pourtant, le devoir d’un père de famille avisé n’est-il pas, entre plusieurs solutions possibles, de choisir la moins coûteuse ? Cette recherche d’optimisation fiscale est d’ailleurs parfaitement licite et reconnue de manière constante par les juridictions administratives (2).L’abus de droit implique, en effet, soit la fictivité d’une opération, soit la recherche d’un objectif exclusivement fiscal. Il est patent qu’une donation, acte authentique solennel, ne peut être qualifiée de fictive. De même, l’absence d’exclusivisme fiscal est suffisamment démontrée par le fait que la donation crée entre parents et enfants des rapports juridiques nouveaux, appelés à avoir des effets sur une longue durée (réserve d’usufruit, droit de retour, interdiction d’aliéner, etc …).D’ailleurs, après la donation, c’est bien le donataire et non le donateur qui vend les titres sociaux et supporte la garantie de passif donnée au cessionnaire.Reste que l’abus de droit peut être avéré dans deux hypothèses : lorsque la vente a, en réalité, précédé la donation, (ce qui rend évidemment impossible l’effacement de la plus-value), ou encore, lorsque le prétendu donateur rentre en possession, après la vente, de tout ou partie du prix de cession, ce qui prive la donation de son effet translatif normal et la rend, en l’occurrence, fictive.

I- La donation doit précéder la vente

Quatre des cinq avis 2002 susvisés du CCRAD traitent du nécessaire respect rigoureux de cette chronologie :- Dans les affaires 2002-15 et 15bis, la donation intervenue après la réalisation des conditions suspensives d’une promesse synallagmatique de vente, était à l’évidence postérieure à la vente.- Dans l’affaire 2002-16, une déclaration de don manuel a été enregistrée le jour de la vente, mais deux jours après la réalisation des conditions suspensives de la promesse synallagmatique de vente.Dans ces trois affaires, la vente étant parfaite avant la donation, celle-ci ne pouvait porter que sur le prix ou sur la créance du prix de cession, et l’abus de droit est justifié.- Dans l’affaire 2002-17, l’abus de droit est rejeté car la donation intervient après la signature de la promesse synallagmatique de vente et deux jours avant la levée de la dernière condition suspensive.Ces différents avis, au demeurant non critiquables et cohérents avec les précédents avis délivrés par le comité sur le même sujet (affaire 97-17 et affaire 97-18), montrent l’importance du choix du protocole d’accord ou plus précisément du type d’avant-contrat retenu et de l’instant où la donation peut s’insérer dans le processus contractuel.S’il s’agit d’une promesse synallagmatique de vente sans condition suspensive, entraînant donc formation de la vente, la donation devra bien sûr précéder la promesse.Si cette promesse est assortie, comme souvent, de conditions suspensives, la donation pourra intervenir avant la réalisation des conditions suspensives, sous réserve que la rétroactivité de la condition au jour de la convention, prévue par l’article 1179 du Code Civil, soit expressément écartée dans la promesse.

1) BOI 13L-1-03 du 14 mai 2003.

2) Conclusion de M. MARTIN-LAPRADE, Com-missaire du Gouvernement, dans un arrêt du Conseil d’Etat du 8/7/1977 (Droit fiscal 1978, n° 8, com. 280) : « … contrairement à ce que paraît considérer l’Administration, l’habileté des contri-buables n’est pas un vice de nature à justifier un redressement.».

Par Michel GirayNotaire à PARIS



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De même, il est toujours possible de prévoir dans une promesse synallagmatique, avec ou sans condition suspensive, que, contrairement au principe supplétif du consensualisme édicté par l’article 1583 du Code Civil (3), les parties peuvent reporter le transfert de propriété à une date postérieure à l’échange des consentements ou à la réalisation des conditions suspensives, par exemple à la signature des ordres de mouvement d’actions et au paiement simultané du prix. Un tel transfert de propriété décalé devrait permettre, sauf si le réalisme du droit fiscal devait l’emporter sur la rigueur juridique du droit civil, d’insérer la donation entre la réalisation des conditions suspensives et la date prévue pour le transfert de propriété.Dans le cas d’une promesse unilatérale de vente, le transfert de propriété intervient normalement à la levée de l’option par le bénéficiaire, sans effet rétroactif. La donation peut donc utilement intervenir entre la promesse et la levée de l’option.Enfin, une promesse unilatérale d’achat, même de courte durée, permettra au donateur vendeur de régulariser en toute sécurité, la donation entre la promesse de l’acquéreur et la levée d’option qui sera effectuée, en l’occurrence, par le donataire.Pour éviter l’abus de droit, non seulement la chronologie des opérations doit être irréprochable mais il faut également que le prix de cession des titres donnés ne soit pas appréhendé par le donateur, ce qui mettrait en échec le caractère normalement irréversible de la donation.

II- Le donateur ne doit pas appréhender le prix de cession

Ce principe, pourtant évident, a été à juste titre réaffirmé par un jugement récent du Tribunal administratif de Toulouse(4), sanctionnant un donateur qui avait encaissé une partie du prix de vente de parts d’une SARL préalablement données.En revanche, dans l’affaire 2002-19, le comité émet, selon nous à tort, un avis favorable à l’Administration dans l’hypothèse suivante : un donateur ayant conservé l’usufruit des actions données, le prix de cession a été réinvesti dans la souscription d’un contrat de capitalisation (et non d’un contrat d’assurance comme indiqué à tort dans l’avis), lui-même démembré, ouvert pour l’usufruit au nom du donateur et pour la nue-propriété à celui des donataires. Contre toute attente, le comité disqualifie cet investissement en un « prêt sans intérêt et à terme des enfants aux parents ». Il en tire une conclusion accablante : « Les parents donateurs peuvent dans ces conditions être regardés comme ayant conservé le produit de la vente des 4840 titres litigieux ».Cet avis est critiquable puisqu’il dénature les conventions intervenues, la souscription démembrée d’un contrat de capitalisation ne pouvant juridiquement être assimilée à un prêt. De plus, cette souscription était accompagnée d’une convention sous seing privé entre l’usufruitier et les nus-propriétaires, limitant le droit de rachat partiel de l’usufruitier à l’excédent de la valeur de rachat total du contrat par rapport au montant net investi ou à un montant forfaitaire de 5% de la somme investie.Une telle clause contractuelle illustrait parfaitement les limites fixées à l’exercice de cet usufruit qui ne permettait à son titulaire d’effectuer aucun retrait de nature à entamer la substance du capital investi.Cet avis incompréhensible du comité a pour unique mérite d’attirer l’attention des praticiens sur les précautions à prendre lors d’un réinvestissement de capitaux démembrés en un contrat de capitalisation lui-même démembré.Deux solutions pour y parvenir :- la souscription, en même temps que celle du contrat de capitalisation, d’une convention, de préférence notariée (dont la force probante ne sera pas inutile face aux velléités de l’Administration dans le cadre de l’abus de droit et de la présomption de l’article 751 du C.G.I.), qui rappellera l’origine des fonds démembrés et définira les modalités d’exercice de l’usufruit sur le contrat de capitalisation.- ou encore, la constitution d’une société civile patrimoniale entre l’usufruitier et les nus-propriétaires, avec apport des capitaux démembrés rémunérés par des parts sociales elles-mêmes démembrées, ce qui renforcera les pouvoirs de l’usufruitier par rapport à la situation précédente. Cette société civile souscrira elle-même, dès qu’elle sera constituée, un contrat de capitalisation et les prérogatives de l’usufruitier lui permettant d’appréhender les produits résulteront du mode de détermination des résultats sociaux prévus dans les statuts.

En conclusion, la donation des titres sociaux préalable à la cession d’une entreprise reste de nature à engendrer une remarquable optimisation fiscale. Elle doit néanmoins être mise en œuvre avec une grande minutie et dans le respect d’une stricte chronologie, afin de ne pas prêter le flanc à la critique de l’Administration fiscale car l’abus de droit coûte très cher !

Michel GirayNotaire à Paris

3) Art. 1583 du Code Civil : « La propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».

4) T.A. TOULOUSE 21/5/2002, n° 97/1328 : Re-vue JP fiscale 11/02 n° 1292.



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« L’ACCOMPAGNEMENT DES ENTREPRISES SE FAIT SURTOUT EN AMONT DE LA TRANSMISSION »

Expert-comptable pour le cabinet Orrex à Boulogne-Billancourt, Pierre-Olivier Jaussaud dresse le portrait de la transmission d’entreprise

du point de vue comptable.

Journal des Sociétés : Quel rôle joue l’expert-comptable dans la transmission d’entreprise ?Pierre-Olivier Jaussaud : Notre rôle est d’assister le cédant dans la négociation en fonction de la stratégie que nous avons fixée préalablement. Cette stratégie est à la fois patrimoniale, fiscale et juridique. Le tout est de rassembler ces trois domaines au mieux des intérêts de notre client. Une fois les négociations terminées, nous aidons le cédant dans la rédaction des protocoles, de la cession proprement dite et enfin des conséquences ultérieures (déclarations d’impôts, litiges concernant la garantie de passifs ou d’actifs, etc…).

JS : Quels sont les critères que vous retenez pour évaluer la situation financière d’une entreprise ?POJ : Il y a des critères objectifs et subjectifs. Dans les premiers, on trouve la rentabilité de la société, les résultats qu’elle dégage, sa capacité à distribuer les dividendes et à rémunérer le dirigeant, son positionnement sur le marché, la qualité de l’entreprise et de son produit. Parfois, on retient aussi ses structures humaines. Par exemple, il y a trois ans, les sociétés informatiques étaient valorisées selon leur nombre d’ingénieurs.Parmi les critères subjectifs, il y a la haute opinion que peut se faire un entrepreneur de son entreprise. Il faut en tenir compte en le ramenant à la réalité.

JS : Quels sont les critères que vous retenez pour évaluer le potentiel de développement d’une entreprise à reprendre ?POJ : Nous étudions le business plan et sa réalité, placés dans une conjoncture et sur un marché. Dans la méthode de l’évaluation, nous rajoutons des critères de rentabilité future. Ces derniers sont parfois mal perçus par l’acheteur qui peut avoir l’impression que l’on prend un pari sur son futur travail.

JS : Quel est le coût fiscal d’une cession d’entreprise ?POJ : Il est différent s’il s’agit d’une cession de société ou d’une cession de fonds de commerce. Si le cédant vend un fonds de commerce exploité au sein d’une société, il sera soumis à une fiscalité très lourde : impôt sur les sociétés sur la plus-value dégagée par la vente du fonds auquel s’ajoute le boni de liquidation qui est taxé comme l’impôt sur le revenu pour les personnes physiques sans avoir fiscal. Si ce sont des titres acquis depuis plus de deux ans qui sont vendus, la cession sera assimilée à une plus-value à long terme (taxée à 16%) à laquelle s’ajoute la contribution de solidarité (taxée à 10%).

Dans le premier cas, il y a une double taxation à taux plein, alors que dans le second la taxation est allégée.

JS : Quelle sont les grandes différences fiscales des régimes de transmission par décès et entre vifs ?POJ : La transmission par décès est soumise au droit des successions. Si vous réalisez une donation de titres en pleine propriété de votre vivant, la fiscalité est allégée. La loi Dutreil du 1er août 2003 a en effet mis en place un abattement de 50% de la valeur de la société, à condition que le donataire s’engage à garder ses actions pendant deux ans et à hauteur de 34%.

JS : Comment les experts-comptables aident-ils les cédants à trouver des repreneurs ?POJ : Nous fonctionnons beaucoup par relation. Lorsqu’un client de notre cabinet veut vendre, nous regardons dans notre fichier si nous avons des clients susceptibles d’être intéressés par une reprise. Nous nous adressons aussi aux entreprises du même secteur. Par exemple, dernièrement, nous avons eu un client qui voulait vendre une blanchisserie industrielle. Nous avons pris l’annuaire des blanchisseries françaises, nous avons envoyé une lettre à chacune d’entre elles et nous avons trouvé un repreneur. Nous pouvons également nous adresser à une banque spécialisée. Enfin, le Conseil supérieur des experts-comptables vient de mettre en place, sur son site Internet, une bourse d’opportunités qui permet des échanges entre confrères.

JS : Quelles sont les principales difficultés rencontrées dans une reprise d’entreprise ?POJ : Du côté acheteur, la question est de savoir si le vendeur dit la vérité. La solution est de réaliser un audit d’acquisition. Il peut alors arriver que l’on ait de mauvaises surprises sur la santé de l’entreprise.Du côté du vendeur, la difficulté principale consiste à s’assurer que l’acheteur en face est sérieux, qu’il a l’argent pour payer et qu’il n’est pas venu uniquement pour glaner des informations sur un concurrent. Pour palier ce problème, nous faisons signer à l’éventuel repreneur une clause de confidentialité, mais elle n’a pas une grande valeur juridique. Sur le plan financier, nous demandons une lettre de confort de sa banque ou une assurance de sa capacité financière à réaliser l’opération projetée, sans qu’il s’agisse évidemment d’un engagement pour la banque. Dans notre cabinet, nous réalisons également une enquête au niveau du registre du commerce. Nous regardons si la société

Pierre-O. Jaussaud



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acheteuse n’a pas eu de nantissement ou si le paiement de ses charges sociales est à jour. Cela ne signifie pas qu’elle sera capable de payer, mais cela prouve au moins qu’elle n’est pas en faillite.

JS : Quelles sont les motivations d’un cédant et d’un repreneur dans leurs actions respectives ?POJ : Généralement, le cédant souhaite soit passer la main parce qu’il n’a plus l’âge ou plus la motivation pour continuer son activité, soit réaliser son patrimoine, soit se diversifier. Le repreneur, lui, peut être motivé par l’envie de se lancer dans de nouvelles activités ou alors par le désir d’adjoindre un complément d’activité à sa société ou trouver des synergies.

JS : Comment les experts-comptables accompagnent-ils les entreprises qui viennent d’être reprises ?POJ : L’accompagnement se fait surtout en amont de la transmission. Nous connaissons bien nos clients. Nous essayons d’éviter qu’ils n’absorbent des sociétés pouvant les fragiliser ou qu’ils ne pourront pas intégrer.Nous tentons aussi de leur trouver le meilleur financement possible dans le cadre de leur exploitation future, afin d’être sûrs qu’ils puissent tenir leurs engagements. Nous les traitons comme le reste de notre clientèle, en réalisant des tableaux de bord et un suivi de comptabilité. Nos relations sont variables selon les clients : certains ont besoin de nous deux fois au cours de l’année, d’autres tous les mois.

Propos recueillis par Laurence Garnerie

La réussite de la transmission des entreprises participe activement au maintien du tissu économique français. Fort de ce constat, le Député Jean-Paul Charié, membre de la commission des Affaires économiques de l’Assemblée nationale et Président du groupe d’études sur les PME, a demandé au Greffe du Tribunal de commerce de Paris de réaliser une étude sur ce sujet. Intitulée « Reprendre et Transmettre une entreprise, état des lieux et mode d’emploi », cette enquête, publiée en septembre dernier, s’appuie sur des données chiffrées enregistrées auprès du Greffe du premier semestre 2001 au premier semestre 2003 et concerne la totalité des entreprises parisiennes.

Diminution des cessions amiablesDu 1er janvier 2001 au 30 juin 2003, 6 729 fonds de commerce ont fait l’objet de cessions amiables. Selon les résultats de l’étude, le nombre de cessions amiables de fonds de commerce affiche une baisse progressive de 25% depuis début 2001. La tendance actuelle est davantage en faveur de la création que de la reprise d’entreprises déjà existantes, les entrepreneurs cherchant plutôt à concrétiser leur propre projet.

L’achat, mode de transmission le plus courantLe Greffe observe que les transmissions par achat représentent 85,6% des cessions de fonds de commerce. Viennent ensuite les acquisitions par fusion (7,8%), les fonds acquis par apport (3,4%), puis les fonds acquis par apport partiel d’actifs (1,7%). Les transmissions de fonds à titre gratuit concernent seulement 0,4% des cessions.

Les petits commerces de proximité, plus faciles à céder30% des fonds de commerce cédés sont exploités par des petites entreprises et ont une valeur allant de 100 000 à 500 000 euros. 63% des cessions de fonds de commerce concernent les fonds de type « commerce de proximité », gérés par des entrepreneurs individuels ou des SARL dans 95% des cas. Les fonds qui ne sont pas liés au commerce de proximité correspondent généralement à des commerces relevant de la catégorie des grossistes.

Une période de transition indispensableSur les 2 604 entreprises ayant repris un fonds de commerce en 2001, 90% d’entre elles poursuivent toujours leur activité. Seule ombre au tableau : 60% des dirigeants repreneurs peinent à retrouver une activité stable au cours de la première année suivant la reprise de l’entreprise. En outre, 11% des entreprises ayant repris un fonds de commerce en 2001 rencontrent des difficultés de paiement vis-à-vis de l’Urssaf et du Trésor public.Après la reprise, une période de transition, estimée à trois ans, semble donc nécessaire.

Les cessions de parts sociales en diminutionLe nombre de cessions de parts sociales suivies d’un changement de dirigeant a diminué de 13% au premier semestre 2003 par rapport au semestre précédent. Elles concernent en grande partie les SARL (89%).

Les cessions judiciaires, témoins des difficultés des entreprisesLes cessions judiciaires d’entreprise ont, quant à elles, connu une augmentation progressive tout au long des cinq semestres de référence, en relation avec l’accroissement des redressements judiciaires. Cette tendance témoigne des difficultés économiques rencontrées par les entreprises. Reste à signaler que le Tribunal de Commerce de Paris a arrêté 188 plans de cessions depuis le 1er janvier 2001, soit 14% des entreprises en redressement judiciaire.

Les dirigeants proches de la retraite, toujours animés par la fibre entrepreneuriale57 809 entreprises, soit 19,6% des entreprises en activité ont à leur tête une personne âgée de 58 ans et plus. Contrairement aux idées reçues, 25% des dirigeants de plus de 58 ans gèrent une société créée récemment, c’est à dire il y a moins de cinq ans. Par ailleurs, les sociétés dirigées par des personnes d’au moins 58 ans sont souvent en bonne santé : seules 5% d’entre elles rencontrent des difficultés pour régler leurs cotisations fiscales et sociales obligatoires.

Cédants et repreneurs dans la force de l’âgeSelon l’étude du Greffe de Paris, 50% des vendeurs sont âgés de 45 à 57 ans. 91% dirigent une SARL ou sont immatriculés en qualité de commerçants. Du côté des repreneurs, 49% d’entre eux sont des personnes âgées entre 30 et 44 ans, dont 64% dirigent une SARL. A noter : 7% des repreneurs ont 58 ans et plus, ce qui signifie que certains dirigeants choisissent de poursuivre leur activité entrepreneuriale alors qu’ils sont proches de l’âge de la retraite.

Vers la création d’un Office National de la Transmission d’Entreprise ? A la suite de cette enquête, le Greffe de Paris souhaite que la transmission amiable d’entreprise soit encouragée par des mesures concrètes, légales, fiscales et financières, en vue de faciliter la période de transition. Par ailleurs, il propose que soit créé un Office National de la Transmission d’Entreprise travaillant en partenariat avec les Greffes des Tribunaux de commerce. Ce dernier jouerait le rôle d’un centre d’information et de formation sur la reprise d’entreprise.

LG

ETAT DES LIEUX DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE À PARIS



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L’origine du succès de la famille Mellerio ressemble à un conte de fées désormais entré dans la légende.Tout commence un jour de 1613 lorsqu’un apprenti ramoneur originaire du Val Viggezo, surprend un complot dirigé à l’encontre du roi Louis XIII,

alors qu’il nettoie une cheminée du Palais du Louvre. En récompense pour sa loyauté, Marie de Médicis, lui accorde, ainsi qu’aux 3 villages de la vallée dont celui des Mellerio, le privilège de « porter et de vendre du cristal taillé…». La légende est née. Le privilège de 1613, renouvelé successivement par tous les rois de France, institue le début de l’activité de joaillerie de la famille Mellerio auprès de la haute société. Mais c’est sous le règne de Louis XVI qu’elle impose sa griffe parmi les joailliers français : en se spécialisant dans les produits de luxe, elle se construit une clientèle de choix allant de Versailles à l’aristocratie, puis à la grande bourgeoisie parisienne et aux cours européennes.Quatorze générations se succéderont, défiant ainsi les lois du temps, des crises et de la guerre ; leur succès, celui d’une dynastie, ne se résume pas seulement au commerce de produits de luxe : il s’explique aussi et surtout par une créativité artistique sans cesse renouvelée alliant raffinement et simplicité, expertise des gemmes et savoir faire ancestraux.En témoignent notamment la série de « bijoux démontables » et transformables à l’envie, les nombreuses épées d’académiciens décernées entre autres à André Frossard, Jacques Soustelle, René Brouillet, et cette année François Cheng ; ou bien encore, les récompenses sportives telles que le Ballon d’or, les Coupes de Roland Garros ou la Cravache d’or.François Mellerio, élu Président de la Haute Joaillerie en France en 1994, a accueilli le Journal des Sociétés afin de lui présenter la plus ancienne joaillerie au monde.

Journal des Sociétés : Pouvez-vous nous décrire comment fonctionne l’entreprise familiale ?François Mellerio : La joaillerie Mellerio est une entreprise familiale française – la plus ancienne à ma connaissance – à capital fermé, et fonctionne comme toute entreprise. Elle emploie une trentaine de personnes dont un premier tiers représente la fabrication, un second les services, et le dernier la vente.Je travaille avec un de mes frères qui s’occupe en partie des montres. Stéphanie, ma fille, et Emilie, ma nièce, toutes deux dans le métier, sont amenées à reprendre le flambeau.

JS : Où l’entreprise Mellerio est-elle implantée ? Disposez-vous de succursales ? Où sont situés vos ateliers et où vous fournissez-vous ?FM : Les Mellerio font partie des plus anciens occupants de la rue de la Paix : c’est-à-dire depuis sa création, il y a quelques 200 ans !Jean-François Mellerio a ouvert vers 1848 une succursale à Baden-Baden puis une autre à Madrid. Aujourd’hui, nous sommes présents dans tous les pays du globe, qu’il s’agisse des pays du monde arabe, de l’Asie et des Etats-Unis, notamment à travers les expositions dans les grands hôtels, dans les corners des grands magasins de Tokyo ou de New York, mais aussi lorsque nous participons à des Salons comme celui du mariage ou à de grands événements comme la biennale des Antiquaires.Les ateliers de la rue de la Paix regroupent à la fois la conception, la réalisation et la vente. J’anime l’équipe de création et choisis moi-même les pierres ce qui m’emmène aux quatre coins du monde car chaque pays ou ville a sa pierre : New-York, Anvers et Tel Aviv pour le diamant, Bangkok pour le saphir ou le rubis, Colombie et Bogota pour l’émeraude.

JS : Avez-vous une spécialité ?FM : Hormis le fait que notre clientèle française apprécie fortement nos bagues de fiançailles - nous en vendons plusieurs par jour – nous ne pouvons pas dire que nous sommes spécialisés dans un domaine plus que dans un autre : nous proposons et fabriquons du sur mesure pour nos clients, en tenant compte des goûts, des désirs, du budget de chacun.Mais plus encore nous avons une activité de création permanente à travers la joaillerie et les objets d’art. Dans ces domaines, nous atteignons la véritable dimension de la Haute Couture : chaque objet, chaque oeuvre est bien entendu unique ; elle s’adresse en cela directement aux collectionneurs et représente plus de 400 heures de

fabrication pure. Il est intéressant de savoir qu’entre l’idée d’une collection, le choix du thème, et la sortie des pièces, il s’écoule 2 à 3 années. Concernant les objets d’Art, ils sont très appréciés par la clientèle masculine, et se positionnent souvent en complément des bijoux. L’une de nos collections les plus marquantes demeure sans conteste Les Chevaux de légende (1993). Les Musiciens (2002) connaissent également un vif succès ; ils sont suivis par L’Année de la Chine en France (2003) et L’Année de la France en Chine (2004), selon les vœux de notre gouvernement.

MELLERIO DIT MELLER, LE « MIRACLE » FAMILIAL

François Mellerio

PORTRAIT D’ENTREPRISE


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JS : Quel est le secret pour conserver une entreprise plus de 200 ans dans la même famille ? Comment se sont effectuées les transmissions de siècle en siècle ?

FM : Il n’y a pas véritablement de secret ou de recette : c’est, je crois, de l’ordre du miracle. Mais c’est aussi une spirale infernale où la vocation naît de l’appel des aïeux, du poids de l’œuvre familiale, c’est un choix, certes, mais pour lequel vous êtes prédestiné : vous l’acceptez ou non. Pour ce qui est des transmissions, force est de constater qu’elles se sont plutôt bien passées, la preuve en est ! Bien sûr, comme dans toutes entreprises familiales, ceux qui travaillent dedans essaient de racheter les parts de ceux qui n’y travaillent pas.

JS : Quelles ont été les périodes les plus difficiles de l’entreprise ? Et quelle est aujourd’hui sa politique d’expansion ?FM : Les périodes difficiles sont bien entendu celles qui correspondent aux crises et aux guerres face auxquelles Mellerio a su faire le dos rond. Concernant l’avenir, Mellerio, en sus de sa clientèle traditionnelle, qui se transmet également de père en fils, essaie comme toute entreprise de gagner sans cesse de nouveaux marchés et de nouveaux clients grâce à la qualité de son travail, de ses pierres et de ses créations.

Propos recueuillis par Cécile Leseur

LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE EN PRATIQUE

La transmission d’entreprise, malgré l’enjeu crucial qu’elle représente pour des milliers d’entreprises, notamment pour les PME/PMI familiales, reste un processus opaque et aléatoire. Il manque aux cédants comme aux acheteurs des réponses claires à quelques questions clés :-Comment procéder pour « bien vendre son entreprise » lorsque l’on est un dirigeant de PME / PMI ? -Comment faire l’acquisition d’une entreprise à fort potentiel à son « juste prix » ?-Y a t-il en France un profil statistique des entreprises qui se vendent ? -Quels sont les vrais paramètres qui déterminent le prix de cession ? -Quelles sont les caractéristiques d’un véritable repreneur ?

Créateur du cabinet de rapprochement « Intercessio », Gilles Lecointre livre dans cet ouvrage tout ce qu’il convient de dire ou ne pas dire, de faire ou ne pas faire pour réussir une acquisition ou une cession.

Dans une première partie, il met en lumière tous les paramètres qui constituent de façon objective les facteurs de succès ou d’échec dans ce parcours compliqué et semé d’embûches de la transmission d’entreprise. Il délivre ces « bons conseils » en 10 leçons selon un schéma chronologique reprenant chacune des étapes clés et obligatoires d’une transmission d’entreprise.

La seconde partie de son ouvrage est consacrée à l’analyse de cent dix cas de transactions réussies, chacune d’entre elles faisant l’objet d’une fiche détaillée. Outre les enseignements et les analyses tirées notamment en matière de prix de marché, l’observation de ces cas permettra au lecteur de se repérer « dans le concret » et de conduire sa propre réflexion opérationnelle.

La transmission d’entreprise en pratique Auteur : Gilles LecointreEditeur : Gualino240 pages - 23 €Contacts : Librairie LGDJ – 01 46 33 89 85

LE LIVRE DU MOIS

PORTRAIT D’ENTREPRISE


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

LE SECRET PROFESSIONNEL SUR LA SELLETTEFin septembre, lors d’un colloque organisé par l’ACE à la Maison du Barreau, les avocats se sont élevés contre l’obligation de déclaration de soupçon que cherchent à leur imposer l’Union européenne et le Gouvernement. Le secret professionnel doit-il cesser d’être un principe général et absolu ? C’est à cette question que les avocats et leurs principaux interlocuteurs ont tenté de répondre lors du colloque sur le blanchiment organisé par l’association des Avocats Conseils d’Entreprises (ACE) le 29 septembre dernier. Le secret professionnel du Barreau est en effet mis à mal par la Directive européenne du 4 décembre 2001, qui étend aux avocats l’obligation de déclaration de soupçon jusqu’ici réservée aux professions financières. En l’état actuel de la législation française, les avocats se contentent d’interrompre toute relation avec les clients qu’ils suspectent de blanchiment d’argent. Lorsqu’ils seront soumis aux dispositions de la Directive, ils devront faire état de leur doute à leur Bâtonnier. Ce dernier prendra alors la décision de transmettre ou non cette information à TRACFIN, l’organisme du ministère des Finances qui gère et analyse les déclarations de soupçon des banques et des assurances. Alors que le Barreau espérait que la France retarderait le plus possible la transposition de la Directive en droit interne, le Gouvernement a pris la décision de l’intégrer au cours de la nouvelle session parlementaire. « Notre attachement au secret est entier mais nous ne pouvons ignorer l’importance de la pratique des opérations de blanchiment », a justifié le Directeur des Affaires civiles et du Sceau, Marc Guillaume, lors de son discours d’ouverture. Pour rassurer son auditoire, ce dernier a néanmoins cherché à minimiser l’étendue du texte. « Le champ de la Directive ne concerne que quelques cas (1). Ce n’est pas l’essentiel de la profession d’avocat, a-t-il poursuivi. Les activités judiciaires et d’évaluation de la situation juridique du client sont exclues du champ de la Directive. Le projet de transposition retient d’ailleurs le concept de consultation juridique comme justifiant l’exception d’obligation de déclaration de soupçon. Ne resteraient plus concernés que les cas dans lesquels les avocats rédigeraient un acte ». Pour autant, la transposition est loin de soulever l’enthousiasme des professionnels concernés. « La solution retenue paraît être la moins mauvaise possible mais nous ne l’acceptons pas, a rappelé le Bâtonnier de Paris, Me Paul-Albert Iweins. Il est vrai que cette circulaire exclut l’activité judiciaire. Mais c’est quand même le minimum ! Sinon, supprimons la profession d’avocats ». Avocat au Barreau de Paris, Me Yves Tournois s’insurge, quant à lui, contre la scission qui risque de s’opérer au sein de la profession. « Il y aurait deux types d’avocats : celui du judiciaire, qui aurait droit au secret professionnel et les autres qui seraient des conseils et des rédacteurs d’actes. Or, dans sa conception française, l’avocat est un défenseur, que ce soit au procès pénal, dans son activité de conseil ou dans sa fonction de rédacteur. Nous ne pouvons remplir ce rôle que si la confiance avec le client est réciproque. Celle-ci doit être d’une force telle qu’elle doit même protéger le droit de mal penser. »

Prévenir plutôt que dénoncerAutre problème de nature à inquiéter le Barreau : les sanctions. L’avocat qui ne déclarerait pas son soupçon serait passible de la juridiction disciplinaire. Mais qu’en sera-t-il lorsque qu’il s’agira du Bâtonnier ? Rejoignant le régime des banquiers et des assureurs, l’obligation des avocats devrait s’insérer dans le Code Monétaire et Financier (CMF). Les sanctions relatives au blanchiment pourraient alors être régies par les articles L.324-1 à L.324-9 du Code pénal auxquels renvoie le CMF et qui prévoient notamment 5 ans de prison, 375 000 euros d’amende et le doublement des peines en cas de circonstances aggravantes (2). Pour éviter de telles condamnations et se prémunir contre des situations qu’ils ne sauraient pas appréhender, les avocats souhaiteraient être mieux informés sur les mécanismes utilisés par les criminels.

1) Directive 2001/97/CE du 4 décembre 2001 mo-difiant la Directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux : « Les États membres veillent à ce que les obligations prévues par la présente Directive soient imposées aux (…) personnes morales ou physiques suivantes, agis-sant dans l’exercice de leur profession : commis-saires aux comptes, experts-comptables externes et conseillers fiscaux ; agents immobiliers ; notai-res et autres membres de professions juridiques indépendantes, lorsqu’ils participent,a) en assistant leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant :1) l’achat et la vente de biens immeubles ou d’en-treprises commerciales ;2) la gestion de fonds, de titres ou d’autres actifs, appartenant au client ;3) l’ouverture ou la gestion de comptes bancaires ou d’épargnes ou de portefeuilles ;4) l’organisation des apports nécessaires à la constitution, à la gestion ou à la direction de so-ciétés ;5) la constitution, la gestion ou la direction de fidu-cies, de sociétés ou de structures similaires ;b) ou en agissant au nom de leur client et pour le compte de celui-ci dans toute transaction finan-cière ou immobilière ».

2) Art. L.324-1 du Code pénal : « Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justi-fication mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect.Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une opération de pla-cement, de dissimulation ou de conversion du

William Feugère, Avocat à la Cour et Marc Guillaume, Directeur des Affaires civiles et du Sceau

ACTUALITÉ BLANCHIMENT D’ARGENT


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Selon eux, TRACFIN serait d’ailleurs plus utile dans ce rôle de pédagogue que dans celui de simple collecteur d’informations. « Les Parlementaires ne recherchent pas tant un système de prévention qu’un système permettant aux autorités de police d’obtenir des renseignements financiers pour engager des poursuites » a déploré Me Michel Beaussier, Avocat à Paris. Paradoxalement, même s’ils désirent une meilleure formation, les avocats estiment s’être dotés d’un outil efficace avec les Caisses Autonomes de Règlement Pécuniaire des Avocats (CARPA). « La CARPA sert à protéger les avocats des turpitudes des autres, explique Me Jean-Claude Krebs, Secrétaire général de la CARPA Paris. L’objectif visé est de permettre à l’avocat de se prémunir contre l’utilisation abusive de son statut aux fins de blanchiment. Nous contrôlons l’identité des bénéficiaires, la justification des actes accomplis entre les avocats et les rémunérations. Quand les confrères se posent des questions, ils utilisent la CARPA pour jouer le rôle de censeurs ». Un avis que ne partage pas Jean Pierre Zanoto, Inspecteur des services judiciaires. Pour ce dernier, l’évolution de la profession depuis près d’un siècle justifie une nouvelle distribution des rôles. « Quand le secret professionnel a été instauré, les avocats traitaient essentiellement des affaires judiciaires, rappelle-t-il. Aujourd’hui, certains d’entre eux sont à la tête de véritables entreprises, ne vont jamais dans un prétoire et sont des intermédiaires dans des activités commerciales. Dans un champ aussi vaste, on ne peut poser un secret absolu. Le cœur et le cadre de ce métier ont changé. La déontologie ne peut suffire et les CARPA ne parlent pas toutes de la même voix dans tous les Barreaux ». Secrétaire général adjoint de TRACFIN, Jean-Marc Maury approuve cette analyse. « On voit les avocats effectuer des opérations purement commerciales qui, si elles étaient faites par toute autre personne, ne seraient pas choquantes, affirme-t-il. La France a choisi l’obligation de déclaration de soupçon plutôt que la déclaration automatique car nous estimons qu’elle est utile. »Mais les avocats réfutent ce raisonnement. Pour eux, le système posé par la Directive du 4 décembre 2001 représente un danger. « Pourquoi nous amener à devenir des délateurs ? s’interroge Me Yves Tournois. En voulant nous transformer, nous devenons contre-productifs : les gens iront vers d’autres professionnels ».

Les organismes financiers mitigés sur les effets de leur obligation L’expérience des banques et des assurances ne fait que renforcer ce point de vue. En 1990 (3), la loi du 12 juillet a imposé aux organismes financiers l’obligation de déclarer à TRACFIN les opérations susceptibles de provenir du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées et celles dans lesquelles l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire reste douteuse. Aujourd’hui, les professionnels du secteur dressent un portrait amer de leur activité. « Il y a un transfert de la puissance publique vers le secteur privé, regrette René Wack, Risk-manager pour la sécurité financière au Crédit Lyonnais. En 2001, l’obligation de surveillance s’est même étendue à la prévention du financement du terrorisme. Le GAFI nous a imposé de faire attention aux personnes politiquement exposées. Avec la loi NRE (4), la déclaration de soupçon n’est plus ce qui « paraît » relever du blanchiment mais ce qui « pourrait ». Avant, l’approche traditionnelle des banques était réactive. Maintenant elle est proactive. Tous les clients sont des suspects en puissance ». L’écho est sensiblement le même du côté des assurances. « J’ai le sentiment que nous ne faisons plus notre travail, renchérit Michel Kukula-Descelers, Directeur juridique et fiscal de La Mondiale. Le 17 décembre 2001, la FFSA a pris des recommandations pour appliquer la procédure anti-blanchiment. Aujourd’hui, je suis responsable vis-à-vis de mon président si la procédure que nous avons mise en œuvre est mal appliquée. Et dans une compagnie d’assurance, il n’y a pas que des juristes. La mise en oeuvre de cette procédure nécessite donc formation et travail ». Pour lui, certaines situations tournent même à l’absurde. « La procédure anti-blanchiment nous impose de connaître tous nos interlocuteurs, poursuit-il. Que doivent faire les commerciaux qui sont les premiers en contact avec les clients ? » En arriver à traquer les clients plutôt que les conseiller est exactement le résultat que les avocats souhaiteraient éviter. « Si pour les banquiers et les assureurs, ce n’est pas un exercice naturel, je crains que pour nous ce soit même contre-nature », prévient Me William Feugère, Président de la Commission Libertés, Droits de l’Homme et Droit pénal de l’ACE. Un avertissement qui n’effraiera sans doute pas les autorités. L’Union européenne, la Chancellerie et Bercy semblent désormais décidés à inscrire la profession dans une nouvelle étape de son évolution (5).

LG

produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.Le blanchiment est puni de cinq ans d’emprison-nement et de 375 000 euros d’amende ».-Art. L.324-2 du Code pénal: « Le blanchiment est puni de dix ans d’emprisonnement et de 750 000 euros d’amende :1ºLorsqu’il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l’exercice d’une activité professionnelle ;2ºLorsqu’il est commis en bande organisée ».-Art.L.324-3 : « Les peines d’amende mention-nées aux articles 324-1 et 324-2 peuvent être élevées jusqu’à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment ».-Art. L.324-4 : « Lorsque le crime ou le délit dont proviennent les biens et les fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment est puni d’une peine privative de liberté d’une durée supérieure à celle de l’emprisonnement encouru en application des articles 324-1 ou 324-2, le blanchiment est puni des peines attachées à l’infraction dont son auteur a eu connaissance et, si cette infraction est accompagnée de circonstances aggravantes, des peines attachées aux seules circonstances dont il a eu connaissance ».

3) Loi n°90-614 du 12 juillet 1990 relative à la par-ticipation des organismes financiers à la lutte con-tre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants (J.O n° 162 du 14 juillet 1990).

4) Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (J.O n° 113 du 16 mai 2001 page 7776).

5) La déclaration de soupçon devrait faire partie du projet de loi dit «Professions», examiné à partir du 24 novembre 2003 à l’Assemblée nationale.



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« SI LES AVOCATS SONT SOUMIS À UNE OBLIGATION DE DÉLATION, ILS NE POURRONT PLUS REMETTRE LEURS CLIENTS SUR LE DROIT CHEMIN »

Bâtonnier de l’Ordre des avocats de Paris, Me Paul-Albert Iweins précise les raisons qui poussent les avocats à s’opposer à l’obligation de déclaration de soupçon.

Journal des Sociétés : Pouvez-vous nous préciser où en est la transposition de la Directive du 4 décembre 2001 ?Me Paul-Albert Iweins : La Directive aurait dû être transposée au mois de juin 2003, mais cela n’a pas été le cas. Bien que la Chancellerie soit sensible à nos observations, contrairement au ministère des Finances, le périmètre de la transposition est aussi réduit que possible. Aujourd’hui, l’obligation de déclaration de soupçon ne concerne ni le judiciaire ni la consultation juridique. Demeure le cas où un avocat constitue une société et prend conscience, au milieu du guet, que l’affaire est malhonnête. Aujourd’hui, il doit se retirer du dossier ; demain, il devra avertir son Bâtonnier qui devra transmettre l’information aux autorités compétentes.

JS : Quelle est la position du Barreau de Paris sur la déclaration de soupçon ?PAI : Nous ne l’acceptons pas. Le Cardinal Lustiger disait que « si on supprime le secret professionnel, on ne laisse plus la place qu’à la complicité ». C’est une jolie formule. Il vaut mieux que l’abominable soit dit devant un professionnel soumis à une déontologie qu’à un tiers mal intentionné. Il y aura toujours des gens pour donner de mauvais conseils. Si les avocats sont soumis à une obligation de délation, ils ne pourront plus remettre leurs clients sur le droit chemin.

JS : Comment comptez-vous lutter contre l’obligation de déclaration de soupçon ? PAI : Nous avons repris le combat au niveau européen en saisissant le Parlement de Strasbourg d’une pétition pour qu’il puisse se ressaisir de cette question. Pour justifier notre demande, nous nous sommes appuyés sur un double fondement juridique. Le premier repose sur l’arrêt Wouters (CJCE 19/02/2002, aff.C-309-99 J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, bull.06/02, ndrl). Dans le cadre de cet arrêt, la CJCE a admis qu’un Barreau puisse refuser qu’un avocat intègre une société d’audit au motif que le secret professionnel était un élément essentiel de la profession d’avocat. Avec cette affirmation, elle a presque donné à ce principe une valeur constitutionnelle.

Le deuxième argument vient du Canada. Les Autorités avaient essayé de prendre une mesure similaire à celle de la Directive du 4 décembre 2001. Le secret professionnel anglo-saxon est contractuel. Il est plus fragile juridiquement que le nôtre car le contrat doit être licite pour qu’il puisse s’exercer. En France, le secret professionnel est une considération d’ordre public. Il est absolu en ce sens qu’on ne peut en délier l’avocat. Les canadiens se sont appuyés sur une autre notion que celle de secret professionnel : l’indépendance. Ils ont argué que l’obligation de déclaration de soupçon transformait les avocats en agents du gouvernement. Or, une justice n’est digne de ce nom que si elle dispose d’un Barreau indépendant. La cour canadienne a rejeté la disposition en s’appuyant sur ce raisonnement. Nous espérons que le Parlement européen va changer d’avis grâce à ces deux arguments. Même si on nous répète qu’il y

a peu de chance que notre démarche aboutisse, nous partons du principe que, tant qu’un combat n’est pas mené jusqu’au bout, il n’est pas perdu. En octobre 2002, le Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) avait déjà fait une tentative pour imposer une obligation de déclaration de soupçon dans les pays de l’OCDE. Devant la levée de bouclier des Barreaux japonais et américains, il a reculé.

JS : Qu’en est-il dans le reste de l’Union européenne ?PAI : Aussi surprenant que cela puisse paraître, nous avons du mal à le savoir. Les Néerlandais ont transposé la Directive et les Belges sont en train d’en discuter. Les solicitors britanniques l’appliquent depuis 1993. Mais leur profession est un peu différente car elle se rapproche davantage de celle des notaires.

JS : Que proposez-vous pour lutter efficacement contre le blanchiment d’argent ?PAI : Les CARPA sont déjà très efficaces dans ce domaine. Elles n’effectuent pas les opérations financières des avocats quand elles n’ont pas assez d’éléments pour juger de l’honnêteté de la transaction. Sur le plan disciplinaire, notre jurisprudence est sans complexe pour ceux qui pratiquent le blanchiment. Le Barreau n’a pas à rougir des actions qu’il a déjà entreprises.


Me Paul-Albert Iweins



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« NOUS ALLONS CONTINUER À EMPÊCHER LES OPÉRATIONS SUSPECTES »

Avocat et Secrétaire général de la CARPA Paris, Me Jean-Charles Krebs défend l’efficacité des Caisses Autonomes de Règlements Pécuniaires des Avocats dans la lutte contre le blanchiment d’argent. Journal des Sociétés : Pouvez-vous nous rappeler comment fonctionnent les CARPA ?Me Jean-Charles Krebs : Quand un avocat effectue un maniement de fonds, il ne peut le faire que par la CARPA. Dès qu’il reçoit l’argent de son client ou pour le compte de celui-ci, il le dépose sur son compte CARPA. Il y a un seul compte pour tous les avocats du Barreau, sous signature du président de la CARPA qui est généralement le Bâtonnier. L’avocat ne peut signer qu’avec procuration du bâtonnier et cette dernière peut lui être retirée. La CARPA a autant de sous-comptes que de cabinets et chaque affaire représente encore un sous-ensemble.Les maniements de comptes font l’objet de contrôle dont la teneur est définie par l’article 8 du décret du 5 juillet 1996 (1). La CARPA Paris a une équipe de 18 salariés qui gère les contrôles quotidiens. Elle est placée sous l’autorité du comité de direction de la CARPA. Ce dernier est composé d’avocats désignés par le conseil de l’Ordre. Un secrétaire général et un trésorier constituent l’exécutif de ce comité et interviennent quand un dossier présente une difficulté.

JS : Quels sont les atouts des CARPA pour lutter contre le blanchiment de capitaux ? JCK : Dès que l’avocat reçoit de l’argent de ou pour son client, il doit passer par le filtre de l’article 8. Il doit notamment justifier du lien entre les règlements pécuniaires et les actes judiciaires ou accomplis. On retrouve les principes d’identification qui sont issues les règles de référence en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux. Un des points forts de notre système est de favoriser la prévention, d’aider les avocats à ne pas se faire piéger. En mutualisant le filtre, les avocats ne sont pas isolés face au risque de délinquance. Et ce, dans le respect du secret professionnel. Dans notre activité, nous sommes confrontés à d’autres cas où nous devons défendre le secret professionnel, que ce soit face au fisc ou à une commission rogatoire. Nous le maintenons là où il est indispensable de le maintenir. Nous traitons le flux financier comme les autres pièces du dossier. Or, la déclaration de soupçon inverse le processus. On nous demande d’aller au devant de la dénonciation. C’est difficilement compatible avec la profession d’avocat.

JS : Quelles sont les limites des CARPA ?JCK : Les limites se situent surtout dans l’environnement du système. Il n’est pas obligatoire que l’avocat traite les flux financiers. C’est pourquoi, il faut inciter encore davantage à ce que les mouvements de fonds transitent par le compte de l’avocat.En outre, nous n’avons pas les moyens d’investigation dont disposent les établissements financiers. Mais là où il y a les CARPA, il y a des banques derrière.

JS : Les détracteurs des CARPA leur reprochent de ne pas être toutes aussi bien organisées que la Caisse de Paris. Ce déséquilibre ne représente-t-il pas une lacune du système ?JCK : Beaucoup d’efforts ont été faits depuis le décret de 1996. Nous assistons notamment à des regroupements de CARPA quand les structures ne leur permettent pas de faire face individuellement à leurs missions. Des CARPA comme celles de Lyon ou de Marseille fonctionnent de façon similaire à celle de Paris, avec des critères et des exigences de qualité de même niveau.

JS : Si la Directive européenne du 4 décembre 2001 se trouvait transposée, les CARPA ne perdraient-elles pas leur raison d’être ?JCK : La CARPA est perçue comme un service. Aujourd’hui, elle assume une mission d’ordre public. Avec notre philosophie, le dossier est clair. Une fois qu’il est passé au crible de la CARPA, soit il est traité, soit il est critiquable et dans ce cas rejeté. Je ne crois pas que l’avocat inquiet va constater une amélioration de son travail en dénonçant un maniement de fonds et en continuant ensuite l’opération sans savoir ce qu’il en est. Nous n’allons pas changer notre façon de faire. Nous allons continuer à empêcher que les opérations suspectes se fassent. Mais un problème va se poser : une fois que nous aurons inciter l’avocat à rejeter le dossier, le Bâtonnier devra-t-il quand même faire remonter l’information à TRACFIN, alors que l’opération n’aura pas eu lieu ? Cette question reste en suspens.Il y a une grande différence d’approche entre les CARPA et le Ministère des Finances : nous, nous parlons de prévention, la déclaration de soupçon, elle, parle de traque. TRACFIN veut bien recevoir les informations mais pas donner d’éléments en retour.


1) Art. 8 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat, modifié par le décret n° 96-610 du 5 juillet 1996 :« La caisse des règlements pécuniaires des avocats doit être en mesure de contrôler (…) les éléments suivants :

1°) La position bancaire et comptable des sous-comptes affaires ;2°) L’intitulé et la nature des affaires ;3°) La provenance des fonds crédités sur les sous-comptes affaires ;

4°) L’identité des bénéficiaires de règlements ;5°) Les affaires dont le montant des crédits est supérieur au plafond des

assurances garantissant la représentation des fonds ;6°) La justification du lien entre les règlements pécuniaires des avocats et

les actes juridiques ou judiciaires accomplis par ceux-ci dans le cadre de leur exercice professionnel ;

7°) L’absence de mouvement sur un sous-compte affaires ».

Me Jean-Charles Krebs



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2003, ANNÉE DE LA CRÉATION D’ENTREPRISE POUR LES EXPERTS-COMPTABLES

Fin septembre, le Palais des Congrès de la Porte Maillot a accueilli le 58ème congrès de l’Ordre des experts-comptables. L’occasion pour ces derniers de réaffirmer leur rôle de guide auprès des chefs d’entreprise.

« Accompagner l’entreprise pour créer, développer, pérenniser et transmettre », tel était le thème du congrès des experts-comptables qui s’est déroulé du 22 au 24 septembre dernier à Paris. Mais des quatre items cités, force est de constater que l’aspect création a largement volé la vedette aux trois autres. Et ce, sous l’impulsion de Jean-Pierre Raffarin lui-même.

Vers une modification de l’Ordonnance de 1945Donnant dès le départ le ton des travaux, le Premier ministre a mis fin au débat opposant les professionnels du chiffre aux avocats. « J’accepte que le rôle d’accompagnement des créateurs soit consacré dans les textes, que vous puissiez être non seulement liés aux travaux comptables mais aussi aux projets de création d’entreprise », a-t-il annoncé dans son discours d’ouverture, avant d’ajouter : « Dire que l’expert-comptable n’intervient que quand il y a comptabilité, c’est-à-dire quand l’entreprise est créée, c’est oublier qu’une réussite se construit sur un projet, que ce projet a besoin d’être qualifié, qu’il a besoin d’être jardiné, d’être travaillé. Je vous demande de vous investir sur ce sujet, parce que la mortalité des entreprises est généralement due au fait que le projet n’a pas été suffisamment travaillé en amont ». Jean-Pierre Raffarin a en outre justifié son choix en s’appuyant sur la polyvalence de la profession. « Je voudrais renforcer, dans la conscience des Français, l’importance du métier de conseil, cette nécessité d’avoir un œil à la fois expert, capable d’entrer à l’intérieur du dossier et d’être à l’extérieur, d’être indépendant et déontologiquement responsable et d’être en même temps un allié qui permet une construction de décisions avec le plus de force possible, a-t-il poursuivi. Je crois que c’est un grand atout de notre économie que d’avoir cette forme de travail qui permet au décideur d’avoir auprès de lui le pôle de compétences et cette forme de sécurité que sont le dialogue et l’échange avec l’expert-comptable ». Conséquence de cette annonce : l’article 22 de l’Ordonnance de 19451 régissant la profession pourrait être prochainement modifié pour y inclure ce nouveau rôle de l’expert-comptable. La nouvelle a été accueillie avec la plus vive satisfaction par l’ensemble de la profession. Pour autant, William Nahum, Président du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables (CSOEC) a tenu à éviter tout triomphalisme. « La proposition de Jean-Pierre Raffarin n’innove pas sur le terrain, a t-il affirmé lors de la conférence de presse qui a suivi la séance d’ouverture. Dans le domaine juridique, fiscal et social, l’expert-comptable est déjà consulté. La connaissance que nous avons de l’entreprise, de sa dynamique, et du futur créateur nous met dans une situation où nous sommes capables, avec une vision humaine, de nous assurer que les moyens peuvent être mis en œuvre ». Un avis que semblent partager les chefs d’entreprise. En témoigne l’engouement des dirigeants et futurs dirigeants pour l’espace de consultations gratuites du congrès qui a suscité environ 2000 demandes de rendez-vous selon les estimations de Jean-Claude Spitz, Commissaire Général du Congrès et Président du Conseil régional de l’Ordre de Paris Ile de France.

1) Article 22 de l’Ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’Ordre des Experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable :« (Loi n° 68-946 du 31 octobre 1968, art. 13) Les fonctions de membre de l’ordre sont incompatibles avec toute occupation ou tout acte de nature à por-ter atteinte à son indépendance, en particulier :- avec tout emploi salarié, sauf chez un autre membre de l’ordre ou dans une société reconnue par l’ordre ;- avec tout acte de commerce ou d’intermédiaire autre que ceux que comporte l’exercice de la profession ; - (loi n° 94-679 du 8 août 1994, art. 46) avec tout mandat de recevoir, conserver ou délivrer des fonds ou valeurs ou de donner quittance.Il est en outre interdit aux membres de l’ordre et aux sociétés reconnues par lui d’agir en tant qu’agent d’affaires, d’assumer une mission de représentation devant les tribunaux de l’ordre judiciaire ou administratif, d’effectuer des travaux d’expertise comptable, de révision comptable ou de comptabilité pour les entreprises dans lesquel-les ils possèdent directement ou indirectement des intérêts substantiels.Ils peuvent toutefois accepter des mandats gra-tuits d’administrateur dans des associations ou des sociétés à but non lucratif ainsi que des mis-sions d’expert qui leur sont confiées par décision de justice. Ils peuvent aussi remplir les fonctions d’arbitre et celles de commissaire de sociétés dans les conditions prévues par la loi sur les so-ciétés commerciales.Ils peuvent également donner des consultations, effectuer toutes études et tous travaux d’ordre statistique, économique, administratif, juridique ou fiscal et apporter leur avis devant toute autorité ou organisme public ou privé qui les y autorise mais sans pouvoir en faire l’objet principal de leur activité et seulement s’il s’agit d’entreprises dans lesquelles ils assurent des missions d’ordre comptable de caractère permanent ou habituel ou dans la mesure où lesdites consultations, études, travaux ou avis sont directement liés aux travaux comptables dont ils sont chargés.Les interdictions ou restrictions édictées par les trois alinéas précédents s’étendent au conjoint des membres de l’ordre, à leurs employés salariés et à toute personne agissant pour leur compte ou ayant avec eux des liens ou des intérêts communs estimés substantiels.Les membres de l’ordre peuvent participer à l’enseignement professionnel : toutefois, sauf pour les professeurs de l’enseignement public, les missions définies à l’article 2 ci-dessus doi-vent demeurer l’objet principal de leur activité. Ils peuvent donc procéder à des travaux et études de

William Nahum, Président du Conseil Supérieur de l’Ordre des Experts-Comptables

ACTUALITÉ EXPERTS-COMPTABLES


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Mise en place d’une mission d’accompagnement avec l’APCEPour renforcer encore l’assise des experts-comptables auprès des entrepreneurs, William Nahum a signé, durant le congrès, une convention de partenariat avec François Hurel, Délégué général de l’Agence Pour la Création d’Entreprise (APCE). Objectifs de cette collaboration : mieux informer les porteurs de projet, répondre au mieux aux attentes des créateurs et des repreneurs, et favoriser la pérennité des créations. A cette fin, le CSOEC s’est engagé à proposer aux porteurs de projets, via le site Internet de l’APCE2, une mission d’accompagnement appelée « spéciale jeune entreprise ». Ce programme suivra les créateurs depuis la phase de préparation jusqu’au terme des trois premières années d’activité. En contrepartie, le portail de l’association ouvrira plusieurs fois par an sa rubrique « Invité du mois » à un expert-comptable. Ainsi l’entrepreneur pourra entrer en contact avec le professionnel de son choix.

« Reprendre, c’est aussi créer »Toujours dans le cadre de la création d’entreprise, le Conseil supérieur a également profité du congrès pour présenter le nouveau service de son site Internet : la Bourse d’opportunités3. S’appuyant sur le constat que près de 500 000 entreprises allaient être cédées dans les cinq ans, les experts-comptables ont créé un outil leur permettant de consulter ou de déposer des offres de cession ou de reprise et d’effectuer des demandes de mise en contact, facturées 20 euros HT. « Ce site n’a pas vocation à générer du chiffre d’affaires, a assuré Yves Fouchet, Rapporteur adjoint. Il nous permet surtout de devenir un vecteur d’information. On parle beaucoup de la création d’entreprise en ce moment, mais reprendre c’est aussi créer ».Autant d’initiatives qui ont donné raison à Jean-Claude Spitz d’affirmer, lors de son discours d’ouverture que « c’était l’année de l’entreprise pour les experts-comptables ». Pour autant, la profession ne compte pas en rester là. Si les experts-comptables ont plutôt bien accueilli la loi Initiative économique qui reprenait un certain nombre de leurs propositions, ils attendent maintenant que le Gouvernement aille encore plus loin dans les mesures favorisant la création et le développement de l’entrepreneuriat. Tous s’accordent à dire qu’ils sont prêts pour une loi Dutreil II.

Laurence Garnerie

statistiques et de documentation économique pour le compte des entreprises privées et des organis-mes professionnels. Les membres de l’ordre qui n’exercent pas leur profession sous contrat d’emploi et les sociétés inscrites au tableau ne peuvent consacrer leur ac-tivité en majeure partie à des travaux concernant une seule entreprise, un seul groupe financier ou une seule communauté d’intérêt ».

2) www.apce.fr

3) www.experts-comptables.fr/Transmission

Jean-Pierre Raffarin, Premier ministre

La réaction des avocats au discours de Jean-Pierre Raffarin, lors du 58ème congrès des experts-comptables, n’a pas tardé. Le Conseil national des Barreaux, le Barreau de Paris et la Conférence des Bâtonniers ont adopté une motion commune dans laquelle ils s’opposent à une modification du texte régissant la profession d’expert-comptable. « L’entreprise, à l’occasion de sa création, de sa reprise, de sa transmission et aussi pour sa pérennité réclame le concours actif des professionnels du droit et de ceux du chiffre, affirme le texte commun. Leur action est complémentaire.Le chiffre et le droit obéissent à des mécanismes intellectuels et à des finalités différentes qui doivent être clairement individualisés, même s’ils doivent s’additionner pour permettre à l’entrepreneur une décision éclairée.La complexité des réglementations nationale et européenne et leurs incessantes modifications exigent qu’interviennent des spécialistes dans chaque domaine du droit : droit des sociétés, droit fiscal, droit social etc.Les avocats se sont spécialisés pour satisfaire à ce besoin.C’est au regard de ces exigences de compétence et de spécialités, et dans le seul intérêt de l’entreprise, que doivent être clairement séparées les interventions des professionnels du droit et de ceux du chiffre, conformément à la règle régulièrement rappelée par la Cour de cassation. Dès lors, une modification de l’Ordonnance de 1945

serait tout aussi néfaste qu’inopportune ». Président de l’ACE, Jean-Jacques Uettwiller a, quant à lui, publié un communiqué intitulé « La Guerre du droit n’aura pas lieu », reproduit ici : « La déclaration de Monsieur le Premier Ministre sur le « rôle d’accompagnateur de la création d’entreprise » des experts comptables mérite d’être éclairée. En effet, si personne ne conteste ce rôle dans la préparation des budgets et des plans de démarrage de l’entreprise, il serait pour nous très préoccupant que ce rôle dépasse la mission légale de l’expert comptable.L’accompagnement de la création d’entreprise est un facteur majeur du développement durable. Il importe à notre sens que le conseil soit délivré par des équipes pluridisciplinaires, chacun agissant dans son domaine et dans sa sphère de compétence. Ramener le conseil juridique à la seule rédaction des statuts serait une négation de la valeur ajoutée de l’Avocat. La prestation principale est de sécuriser le patrimoine et les activités de l’entreprise qui se crée et de son chef.La pertinence des plans économiques de la création d’entreprise est essentielle pour éviter les échecs, encore trop nombreux. C’est à l’évidence sur cet aspect que les pouvoirs publics devraient focaliser leur action ».

LES AVOCATS DÉFENDENT LEUR RÔLE DE CONSEIL



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« NOTRE RÔLE EST D’ACCOMPAGNER L’ENTREPRISE TOUT AU LONG DE SA VIE »

Rapporteur général du 58ème congrès de l’Ordre des experts-comptables, Michel Dussaux, expert-comptable à Saint-Denis de la Réunion, synthétise les principaux points abordés du 25 au 27 septembre dernier à Paris.

Journal des Sociétés : Quel bilan tirez-vous du 58ème congrès de l’Ordre des experts-comptables ?Michel Dussaux : Le premier constat que je peux tirer de ce 58ème congrès est d’abord une très forte mobilisation de la profession : 2 863 experts-comptables y ont assisté. C’est un record. Il est certain que le thème même du congrès a contribué à ce succès. De plus, les présences du Premier ministre Jean-Pierre Raffarin et de Renaud Dutreil, Secrétaire d’Etat aux PME, ont donné à ce congrès une importance toute particulière et une reconnaissance certaine de l’action de la profession pour le développement économique du pays.Le deuxième constat est que ce congrès n’a que très peu parlé de chiffres. Je l’avais axé sur l’envie, l’envie d’avoir envie, et sur l’humain. Je suis certain que les experts-comptables présents ont été très sensibles à cette vision et à cette facette que nous devons avoir dans notre rôle auprès des entreprises et de leurs dirigeants.

JS : Le sujet du congrès était l’entreprise. Pourquoi avoir choisi ce thème cette année ? MD : Le Conseil supérieur de l’Ordre des experts-comptables avait décidé que 2003 serait l’année de l’entreprise. Le contexte en France et dans le monde voulait également que nous nous préoccupions de ce thème.Le titre du congrès était « accompagner l’entreprise pour créer, développer, pérenniser, transmettre ». En effet, l’expert-comptable se doit d’être plus qu’un « faiseur de bilan » et qu’un « faiseur de déclarations ». Certes, il s’agit là de sa mission régalienne. Mais il doit également accompagner l’entreprise tout au long de sa vie, de la création à la transmission. Il est un conseiller privilégié en la matière.

JS : Comment s’est organisé le congrès ?MD : J’ai souhaité que le congrès soit découpé en quatre parcours qui correspondent chacun à une étape de la vie de l’entreprise. Chaque parcours était composé de tables rondes, d’ateliers de la Profession animés par les experts comptables et d’ateliers Solution menés par les partenaires et les experts comptables. De plus, les trois journées étaient émaillées par des conférences sur trois thèmes : « Le marché du futur pour les TPE-PME » ;

« Envie d’économie » qui a mis en évidence la nécessité pour les experts-comptables d’avoir une culture économique de terrain et de proximité ; et « L’entreprise de demain dans une France qui gagne » qui a traité de l’évolution de la profession d’entrepreneur avec des représentants des instances patronales nationales et des témoins comme, par exemple, Philippe Bosc, Président du Groupe Bosc.

JS : Vous avez mis en place un espace de consultation gratuite pour les dirigeants et futurs dirigeants d’entreprise durant le congrès. Comment a-t-il fonctionné ?MD : Ces consultations ont eu lieu du jeudi au samedi. Elles ont été au nombre de 620. Nous avons souhaité montrer aux entrepreneurs que nous étions à leur écoute. Cet espace de consultation était une manière de joindre le geste à la parole, et un moyen de communication et d’information sur notre travail. Il s’agissait aussi d’une démarche citoyenne. Cette initiative a d’ailleurs été parrainée par le Secrétaire d’Etat aux PME.

JS : Pourquoi votre choix s’est-il porté sur Paris ?MD : Un tiers de la profession se trouve à Paris et en région parisienne. C’est un choix qui revient donc assez souvent. En 2001, le congrès était à Bordeaux et en 2002 à Montpellier.

JS : Avez-vous émis des propositions à l’issue du congrès ?MD : L’esprit de ce congrès était d’apporter aux confrères une autre vision de notre façon d’être et d’agir. A côté de notre mission régalienne, il nous appartient d’être à l’écoute de nos clients, de les accompagner dans leurs projets et dans leurs rêves, d’affirmer en quelque sorte notre rôle d’économiste de l’entreprise. Nous faisons des propositions toute l’année. A titre d’exemple, le colloque sur la simplification administrative, qui a eu lieu au printemps dernier, a donné lieu à certaines propositions qui ont ensuite été adoptées dans la loi du même nom.


Michel Dussaux, Expert-comptable



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Journal des Sociétés : Quels sont les objectifs du Forum des futurs avocats ?

Valérie Veaux-Erdem : Le but du Forum est de permettre aux étudiants de rencontrer des cabinets, de présenter leurs CV sans avoir de démarches à suivre en vue de trouver des collaborations.

JS : Depuis quand existe-t-il ?

Foued Bourabiat : Ce Forum existe depuis 1997. Il a été initié par l’Association des Elèves Avocats et, depuis, c’est elle qui a la charge de l’organiser chaque année. C’est une démarche à la fois volontaire et bénévole qui demande une préparation de plusieurs mois.

JS : Quelles ont été les nouveautés de l’édition 2003 ?

FB : Premièrement, nous avons imposé 15 entretiens à chaque cabinet pour éviter que certains ne viennent que pour faire de la représentation ou pour se constituer une banque de CV.Deuxièmement, nous avons essayé d’instituer une rupture avec les années précédentes. Nous avons voulu rendre ce Forum plus convivial en mettant en place des manifestations : buffet campagnard, dégustation d’oenologie, cocktail, expositions et une soirée de gala à l’Etoile. Concernant l’aspect plus sérieux de l’évènement, nous avons organisé deux conférences juridiques : la première sur « La gestion de l’information et l’informatique juridique » et la seconde sur le « Knowledge management ». Pour la première fois, nous avons donné un thème à notre Forum : « La connaissance : de l’acquisition au partage », en vue de l’intégrer dans une réflexion globale. Alioune Camara : Il s’agissait aussi d’inscrire l’école dans une dynamique la rapprochant des grandes écoles, comme le souhaite son Directeur, Christian Pujalte. HEC, l’ENA ou l’ESSEC organisent en effet des forums avec des thèmes. Cette démarche se justifie d’autant que de plus en plus d’élèves avocats suivent un cursus parallèle dans l’une de ces écoles.

JS : Comment avez-vous préparé cette manifestation ?

AC : Nous avons envoyé à 200 cabinets et 250 entreprises des formulaires pour connaître leurs critères de recrutement (double formation, langues…). 50 cabinets et une entreprise, l’Oréal, ont répondu. Nous avons ensuite recueilli les CV des élèves-avocats et nous les avons sélectionnés en fonction des exigences de ces cabinets. FB : Il faut ajouter que nous avons reçu une grande aide de Me Bénédicte Bury, Présidente de l’ACE-JA. pour la conception de la plaquette et l’organisation des conférences et de l’UJA pour la correction et la présentation des CV.

JS : Les cabinets sont-ils nombreux à exiger une

double formation ?

VVE : La plupart le demande. Cela a été un problème dès le départ. Certains élèves ont été découragés par les critères de sélection car les pénalistes ou les généralistes n’intéressent pas les grosses structures. Et nous avons un véritable problème pour attirer des cabinets généralistes. Pourtant, ils ont besoin de collaborateurs mais ils ne prennent pas le temps de les chercher. FB : C’est pourquoi il nous est apparu important que des petits cabinets de moins de 10 personnes soient présents. Ce sont eux qui recrutent actuellement. Nous en avons relancé plusieurs et une dizaine d’entre eux a participé à notre manifestation.

JS : Quel bilan tirez-vous du Forum 2003 ?

FB : Il est un peu tôt pour savoir quel impact le Forum aura sur les recrutements, d’autant que la période actuelle est difficile pour les cabinets. Mais nous avons un bon retour sur l’organisation de la part des élèves et des professionnels. Nous estimons que notre part du travail a été faite.


« IL EST IMPORTANT QUE LES PETITS CABINETS SOIENT PRÉSENTS DANS CE FORUM » Le Forum des futurs avocats s’est déroulé les 25 et 26 septembre dernier à l’Ecole de Formation des Barreaux (EFB). Membres de l’Association des Elèves Avocats (AEA) et organisateurs de l’évènement, Foued Bourabiat, Alioune Camara et Valérie Veaux-Erdem décrivent ces deux jours de rencontre avec les professionnels.

Foued Bourabiat, Alioune Camara et Valérie Veaux-Erdem

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L’ASSURANCE DE LA SIMPLICITÉ

Bruno Rousset, Président d’April Group, vient de se voir attribuer le Grand Prix de l’Entrepreneur. Retour sur une ascension en douceur.

BORRIES BROSZIO, MEILLEUR ENTREPRENEUR FRANCILIEN 2003

C’est Borries Broszio, Président Directeur de Passat qui a remporté, en 2003, le Grand Prix de l’Entrepreneur Ile de France. Ce chef d’entreprise allemand a créé sa société française en 1987 avec deux amis, Dominique Auvray et Camille Raymond. Une collaboration qui s’est révélée fructueuse : « Nous avons commencé à quatre, se souvient Borries Broszio. Aujourd’hui, nous sommes 147 en France. Sept personnes travaillent également pour nous en Espagne et cinq au Portugal ». Passat vend divers produits à la grande distribution (articles de jardinage, bricolage, droguerie, parfumerie, bûches de ramonage…) et met gratuitement à disposition des magasins des installations vidéo et des films de démonstration. Avec un chiffre d’affaires d’environ 60 millions d’euros en 2002, 5000 installations et 55% de parts de marchés, cette entreprise est le leader de son secteur en France.

Le 30 septembre dernier, le Grand Prix de l’Entrepreneur 2003 a été décerné à Bruno Rousset, président d’April Group. Initié il y a onze ans par Ernst & Young et le magazine L’Entreprise, ce prix tend à devenir la version française de l’« Entrepreneur of the Year » américain. Tous les ans, il récompense le dirigeant d’une entreprise de croissance indépendante performante. Les critères de sélection du jury, présidé cette année par le Porte-parole du Gouvernement Jean-François Coppée, sont stricts : l’entreprise doit avoir trois ans d’existence minimum, un chiffre d’affaires supérieur à 5 millions d’euros, 25% minimum de croissance du CA sur les trois derniers exercices, une rentabilité supérieure à 5% lors du dernier exercice et un dirigeant en place depuis au moins trois ans. Autant d’exigences auxquelles April Group satisfait sans problème. Cette société voit le jour en 1988 à Lyon. Sous le nom de Corapril, elle démarre avec 10 personnes et 200 000 euros de capital. Son but : en finir avec l’opacité de l’assurance des personnes et rendre cette dernière plus transparente et plus rapide. Un concept qui séduit d’emblée les assurés. Trois ans plus tard, la société compte 88 collaborateurs, 15 millions d’euros de prime et un résultat net d’un million d’euros. En 1992, Corapril devient April et s’ouvre à un nouveau produit : l’épargne. A partir de 1996, la société offre des services de gestion confiée. En 1997, April obtient sa certification ISO 9001 et entre sur le Second Marché. En 1999, elle prend le nom d’April Group. Aujourd’hui, April Group compte 963 salariés, possède 20 filiales, affiche un chiffre d’affaires de 236,3 millions d’euros pour l’année 2002, enregistre une croissance de 47,34% de son capital en deux ans et distribue des produits d’assurance toute branche, aussi bien pour les entreprises que pour les particuliers, intégrant totalement la chaîne du service.

Visibilité, prudence et prospectionQuels sont les points forts d’April qui ont su séduire le jury de Grand Prix de l’Entrepreneur ? Pour commencer, une approche novatrice du marché reposant sur des produits simples et un service rapide. « Notre mission au quotidien est de rendre l’assurance plus accessible », explique Bruno Rousset. Perfectionniste, ce dernier n’entend pas se reposer sur ses lauriers. « Nous avons des efforts à faire pour être encore plus visibles », assure-t-il Deuxième atout : le développement de l’entreprise par pallier a permis à April de se mettre à l’abri des risques liés à une expansion fulgurante. « Nous nous définissons comme une petite entreprise, affirme son Président. Notre organisation nous permet de développer la croissance de chacun de nos métiers ». Troisième force : une préoccupation constante du bien-être de ses collaborateurs. « Un collaborateur satisfait, c’est un client satisfait et des actionnaires satisfaits » a coutume de dire Bruno Rousset. Une théorie qui pourrait rapporter gros : la dernière étude de satisfaction interne a révélé que 85% des salariés étaient heureux de travailler pour April. « L’entreprise, pas seulement son président, a su donner un sens à ce qu’elle fait », se félicite le PDG.Enfin, entrepreneur dans l’âme, Bruno Rousset participe au développement économique de sa région, grâce notamment à son fonds de capital-développement, Evolem, créé en 2000. En recevant le Grand Prix, il n’a pas caché ses ambitions pour Lyon: « Nous souhaitons devenir une ville leader », a-t-il déclaré haut et fort. Les entrepreneurs de Rhône-Alpes n’ont plus qu’à suivre l’exemple.

LG

Bruno Rousset, Président d’April Group

Borries Broszio, lauréat du Grand Prix de l’Entrepreneur Ile de France

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LES JURISTES D’ENTREPRISE EN QUÊTE D’INFLUENCE

Lors de sa convention en octobre dernier, l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE) s’est penchée sur les nouvelles missions qui pouvaient être dévolues à ces techniciens du droit.

« Le juriste face aux nouveaux défis de l’entreprise » : tel était le thème de la Convention de l’AFJE qui s’est déroulée du 16 au 17 octobre dernier à Paris. Au travers de conférences, des séances de training et des tables rondes, les professionnels présents ont réfléchi à la façon de faire évoluer au mieux leur métier. Car, bien qu’indispensables au bon fonctionnement de leur société, les juristes souffrent encore d’un manque de reconnaissance au sein de l’entreprise. Pourtant, l’opinion des

dirigeants sur ces techniciens du droit s’est améliorée ces dernières années. Venu ouvrir la Convention, le Président du directoire d’Axa, Claude Bébéar, a ainsi tenu à rassurer l’auditoire en affirmant que l’époque où les juristes étaient perçus comme des « empêcheurs de tourner en rond » était révolue. « Nous vous demandons d’être les veilleurs attentifs de ce qui peut nous arriver », a-t-il expliqué. Le Président de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris, Michel Franck, est même allé plus loin en souhaitant que le juriste devienne un véritable maillon dans la gestion de l’entreprise. « Le droit est devenu un formidable outil de management, a-t-il renchéri.

Il faut redéfinir le rôle du juriste d’entreprise pour qu’il devienne un partenaire économique à part entière. Il est compétent sur des tâches d’ordre général mais on lui demande de plus en plus d’intervenir sur des missions pointues ». Certes. Mais dans la pratique, le juriste se heurte parfois à l’incompréhension des autres services. Trop technique pour les uns, pas assez pédagogue pour les autres, il peine à faire passer son message. Il prend alors le risque de voir ses directives rester lettres mortes, faute d’adhésion de ses interlocuteurs.

En inaugurant le thème de la première journée de la Convention, « Enjeux et techniques de gestion des relations dans l’entreprise », Eric Albert, consultant Psychiatre et Directeur de l’Institut Français de l’Anxiété et du Stress, a expliqué aux juristes comment passer de la connaissance à l’influence. « Il y a une vraie contradiction entre l’expertise et le relationnel, a-t-il affirmé. Celui qui est en position d’expert privilégie le fond en laissant tomber la forme. Il se drape dans la dignité du connaisseur qui n’est pas écouté ». La solution : « Il faut passer du stade de celui qui fait à celui qui fait faire, a-t-il poursuivi. Commencez par dire : je ne suis pas le meilleur mais je suis celui qui est capable d’utiliser les autres. Pour cela, il faut développer des capacités relationnelles et comportementales. Quand, dans une entreprise, on ne travaille pas sur les comportements, on alourdit l’organisation en travaillant sur les process ». Etre à l’écoute et analyser les attitudes en vue de comprendre les attentes de son interlocuteur sont autant de pistes proposées pour faire passer un message. « C’est ainsi que le juriste jouera pleinement son rôle : être l’un des gérants du développement durable de l’entreprise », a assuré Eric Albert. Forts de ces conseils, les juristes d’entreprise se sont exercés dans des ateliers de travail durant une demi-journée pour apprendre à gérer les situations de désaccord sans agressivité, communiquer avec les non-juristes et mieux appréhender les relations avec le dirigeant.

Le juriste à l’école de l’imaginationCette mise en pratique leur a permis de cerner pleinement les tenants et aboutissants de la deuxième journée, consacrée au « Juriste d’entreprise à la croisée du droit et de l’économie ». Si ce dernier se rêve en créateur de droit, il est souvent perçu de façon moins glorieuse par sa direction. La démarche pour faire évoluer son poste appelle donc la plus grande prudence et la plus fine diplomatie. « Sur le plan culturel, il ne faut pas présenter le combat pour l’indépendance comme un combat contre quelqu’un : vous allez vous heurter aux patrons, a ainsi remarqué Guy Horsmans, Avocat en Belgique et Doyen honoraire de la faculté de Droit. Il faut montrer que le juriste d’entreprise est comme un ordinateur. On n’utilise que 20% de sa science juridique ». Il est donc nécessaire que ce

Sabine Lochmann Eric Albert

Michel Franck

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dernier apprenne à s’imposer. Mais cette reconnaissance reste soumise à une évolution des mentalités qui ne pourra se faire qu’en douceur.

« Il y a une grande différence entre le droit américain et le droit français, a constaté Jean du Parc, Avocat et Président de l ’ a s s o c i a t i o n Droit et Commerce. Chez les américains, dès la deuxième

réunion, le lawyer est en avant ; chez nous, on le cache. La véritable place du juriste est au départ de toute opération. Ce n’est qu’à ce moment-là qu’on pourra parler du juriste créateur de droit ». C’est évidemment au niveau de l’éthique de l’entreprise que le juriste a sa meilleure carte à jouer. Néanmoins, là encore, le mieux peut se révéler l’ennemi du bien. « Si nous sommes plus exigeants dans certaines entreprises que dans d’autres, nous allons nous trouver dans une situation concurrentielle inégale », a averti Jean du Parc. Autre domaine où le juriste trouve toute sa raison d’être : le contrat : « Il y a trop de lois en France, a poursuivi le Président de Droit et Commerce. Si nous étions de meilleurs techniciens contractuels, nous pourrions rendre au contrat toute sa force et il y aurait moins de textes législatifs ».Enfin, le juriste d’entreprise peut se doter d’une nouvelle mission en devenant une force de propositions vis-à-vis des autorités. « Il faut admettre que l’idée qu’on émet peut être mauvaise, mais l’essentiel est d’être un foyer d’idées, a préconisé Guy Horsmans. Les facultés de droit et les associations doivent faire des propositions. Il faut être provocateurs de projets et patients pour les faire. Le droit est l’école de l’imagination ».

Professionnalisme et rigueur au secours de l’entreprise

D’imagination, le juriste doit justement en faire preuve quand il est confronté à une enquête de concurrence, sujet de la seconde table ronde de la Convention. « Les autorités suscitent un stress, une pression, a reconnu Isabelle Blin-Cretenet, Responsable juridique du Groupe Areva et Administratrice de l’AFJE. Quand arrive une situation difficile, le talent juridique prend tout son sens ». Face à un contrôle des inspecteurs, le juriste doit rassurer ses équipes et la direction, vérifier la nature

du mandat, orienter la visite et servir d’intermédiaire entre l’inspecteur et l’entreprise.

« Le talent de psychologue doit primer sur celui de juriste, a soutenu Philippe Croizat, ancien juriste d’entreprise et Avocat du cabinet Moquet Borde à Lyon. Le directeur du site est souvent éloigné des préoccupations de l’inspecteur. Le juriste a une mission difficile d’ambassadeur réciproque. Il est fondamental qu’il assiste à tous les interrogatoires pour préciser les réponses des uns et des autres. Il doit avoir une attitude de professionnalisme et de rigueur ». Evoquant les difficiles relations de son entreprise avec la Commission de Bruxelles lors de la fusion avortée avec Legrand, Juan Pedro Salazar, Directeur juridique du Groupe Schneider, a préconisé de ne pas céder à l’affolement et de rester pragmatique. « Le fait d’être serein rassure, s’est-il souvenu. Il faut être ferme mais coopératif ». Pour éviter la panique, Richard Engelen, Directeur juridique de GE-Thermodyn a même recommandé de s’exercer aux éventuels contrôles : « Il faut anticiper en répétant et en utilisant l’apparence d’une enquête surprise. Il n’y a pas le même stress le jour où il y a une enquête réelle ». Un avis partagé par Vincent Timothée, Directeur juridique de HP France et Vice-Président de l’AFJE : « Il faut traiter ces raids comme des procédures incendies, a-t-il prôné. L’écriture de la procédure dans l’entreprise est quelque chose d’important. Quand on sait par exemple que la Commission européenne est en train de mettre en place une enquête sur un sujet donné, il faut préparer le dossier ». Un travail en amont qui permettrait

au juriste de protéger son entreprise et de renforcer sa crédibilité vis-à-vis de la Direction. S’appuyant sur l’ensemble de ces réflexions, Sabine Lochmann, Directrice juridique de Johnson et Johnson et Présidente de l’AFJE, a tenu, dans son discours de clôture à se tourner vers l’avenir. « Soyez des poissons dans l’eau, sachez donner envie, a-t-elle exhorté. Nous devons mieux penser les relations dans l’entreprise et mieux réagir. Le juriste doit faire un vrai travail sur lui-même ». Sabine Lochmann a promis que l’AFJE ferait des propositions précises en la matière lors de sa prochaine Assemblée générale le 11 décembre prochain. Histoire de montrer ce que sont des juristes créateurs de droit.

Laurence Garnerie

Jean du Parc

Isabelle Cretenet

Philippe Croizat

Juan Pedro Salazar

Richard Engelen

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DROIT PRIVÉ ET PROCÉDURES COLLECTIVES

L’auteur, Eran Chvika, est docteur en droit de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) où il a enseigné le droit des affaires à des étudiants en maîtrise. Il effectue actuellement un LL.M. à la Harvard Law School.

Enron, AOM-Air Liberté, Moulinex, Western Telecom, Daewoo... pour ne citer que quelques affaires retentissantes : c’est un véritable « vent de faillites » qui souffle actuellement en France et dans le monde. C’est dire l’importance que présente aujourd’hui le droit des entreprises en difficulté, qui est un droit conflictuel où se croisent des disciplines juridiques différentes et difficilement compatibles en raison des intérêts divergents qu’il convient de concilier.

La difficulté consiste alors à déterminer quelle est l’influence précise des impératifs du droit des procédures collectives sur les différentes branches du droit privé. Cette analyse, qui conduit à mettre en évidence les principes qui guident le raisonnement et les solutions retenues par des lois récentes et par une jurisprudence foisonnante, permet de montrer que, si le droit commun se voit dans nombre d’hypothèses évincé en cas de procédures collectives, il peut également se maintenir.

L’éviction du droit commun par le droit des procédures collectives, en tant que droit spécial, peut bénéficier au redressement de l’entreprise en difficulté ou aux créanciers de celle-ci. Dans le premier cas, le droit des procédures collectives bouleverse les prévisions faites par les parties, notamment lors de la continuation ou de la cession forcée des contrats. Dans le second cas, l’éviction du droit commun par le droit des procédures collectives peut aussi se révéler favorable aux créanciers de l’entreprise en difficulté. Cette éviction leur permet d’agir contre les cautions -même si cela se fait au prix d’atteintes au caractère accessoire du cautionnement- voire encore d’engager la responsabilité des dirigeants sur le fondement d’actions propres au droit des entreprises en difficulté. Le droit des procédures collectives en tant que droit spécial supplante donc le droit commun. En revanche, en tant que droit commun, le droit des procédures collectives peut se trouver lui-même écarté par des droit spéciaux : cette éviction peut être partielle ou totale. L’éviction partielle implique la mise à l’écart de certaines dispositions du droit des procédures collectives, en raison, notamment, de leur inadaptation à la spécificité des défaillances des banques et des entreprises d’assurance, et de la nécessité d’assurer la sécurité

des marchés financiers ainsi que des systèmes de paiement et de règlement-livraison. L’éviction du droit des procédures collectives, en tant que droit commun, peut aussi s’avérer totale. Tel est le cas du droit spécial et social du surendettement qui évince totalement le droit des procédures collectives.

Mais le droit des procédures collectives, qui agit normalement comme un prisme qui évince les règles du droit commun et impose ses propres institutions, ne peut pas toujours prétendre se rendre imperméable aux autres branches du droit privé. Il permet également un maintien du droit commun. Certes, ce maintien peut être seulement aménagé : il en est ainsi lorsque certains instruments du droit commun, tout en étant maintenus, doivent s’ajuster, s’adapter aux particularités des entreprises en difficulté, afin de se combiner avec les exigences du droit des procédures collectives. Tel est le cas de certaines garanties de paiement, comme la compensation ou la réserve de propriété, dont l’efficacité se voit maintenue, grâce à l’ajout de conditions particulières au droit des entreprises en difficulté se substituant à celles exigées en droit commun. Pareillement, plusieurs actions en justice, comme, par exemple, l’action civile ou l’appel-nullité, sont maintenues, mais leur régime juridique, tel qu’il résulte du droit commun, est aménagé. Cependant, le maintien du droit commun n’est pas uniquement aménagé, il peut être également pur et simple, lorsque de nombreux mécanismes du droit commun sont maintenus en l’état et qu’il ne paraît pas nécessaire de les adapter. Tel est le cas, notamment, du droit de rétention qui jouit d’une supériorité, des effets de commerce qui sont payés, des clauses limitant la libre disposition des actions qui sont respectées, ou encore des règles du régime communautaire qui se combinent avec celles du droit des entreprises en difficulté.

Le maintien pur et simple du droit commun pourrait toutefois également constituer une alternative au droit des procédures collectives. L’instauration d’une telle alternative devient d’autant plus nécessaire qu’actuellement, en pratique, on procède souvent et avec des résultats satisfaisants en France comme à l’étranger, à la restructuration privée d’entreprises en difficulté.

THÈSE


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«NOTRE ORGANISATION SE VEUT À LA FOIS NATIONALE ET DE PROXIMITÉ»Créé en 1993, le Club Fiscal permet aux experts-comptables de se perfectionner. Président du Conseil d’Administration, Jean-Charles de Lasteyrie présente cette association.

Journal des Sociétés : Pouvez-vous nous présenter le Club Fiscal, son historique ainsi que ses membres ?Jean-Charles de Lasteyrie : Le Club Fiscal est une association fondée par le Conseil Supérieur de l’Ordre et ouverte aux experts comptables. Elle a vocation à développer le savoir faire de ces derniers dans le domaine fiscal. Nous venons de fêter ses 10 ans en juillet dernier. Notre organisation se veut à la fois nationale et de proximité. Nationale en ce qu’elle regroupe en son sein plus de 2 000 adhérents répartis sur toute la France, ce qui représente près de 15 % des membres inscrits à l’Ordre. Le Club Fiscal est aussi et surtout une association de proximité dans la mesure où la région Paris-Ile de France correspond à 20 % de nos membres.Le Club est réservé aux responsables de cabinet : en d’autres termes, la seule condition d’adhésion réside dans le fait d’être un expert inscrit à l’Ordre.

JS: Quelles sont les missions du Club Fiscal ?JCL : Le Club Fiscal propose des conférences mais également des journées annuelles. Tout d’abord, nos adhérents bénéficient, du seul fait de leur adhésion, des conférences que nous organisons et qui sont orientées sur la fiscalité d’entreprise.Notre comité scientifique propose un panel de thèmes d’actualité ou non mais toujours axés sur une question technique se posant à l’entreprise et par conséquent à la profession. Le conseil d’administration sélectionne ensuite le programme annuel et le propose aux adhérents via nos délégués régionaux.En outre, nous organisons chaque année deux journées thématiques ouvertes à l’ensemble de la profession mais également offertes aux étudiants méritants suivant un DESS de fiscalité.Ces journées comptent entre 300 et 400 participants et, étant à représentation unique, elles se veulent mobilisatrices pour l’ensemble de nos adhérents. Cette année, le thème retenu a pour objet l’actualité fiscale au regard du patrimoine du chef d’entreprise.

JS : Comment est organisé le Club Fiscal sur l’ensemble du territoire ? Disposez-vous d’une organisation régionale ?JCL : L’animation du Club s’organise autour et à l’aide de nos responsables régionaux chargés d’animer les conférences, de faire connaître les avantages du Club et d’assurer le lien avec le service fiscal du Conseil Supérieur.

Nous faisons partie des associations ayant un fort rayonnement régional, en ce sens que la plupart de nos conférences se déroulent en Province. En d’autres termes, chaque thème envisagé est abordé dans chaque région qui en fait la demande. En 2003, 45 conférences sur 50 se sont tenues en Province.

JS : Le Club Fiscal diffuse des dossiers accompagnant chaque conférence. Quels en sont les grands thèmes ? Qui les rédige ? Combien de dossiers sortent par an ?JCL : A titre d’exemple, nous avons abordé cette année les spécificités du régime des apports partiels d’actif en comparaison avec le régime général des fusions, la question de l’intérêt de la distribution des réserves dans le cadre des nouvelles instructions administratives ou encore, de façon plus générique, l’intérêt d’utiliser la SCI patrimoniale dans le cadre de l’entreprise.Chaque thème fait l’objet d’un support d’animation qui regroupe les textes législatifs du domaine envisagé précédé d’un exposé rédigé par les intervenants.Les conférences sont animées sous forme de binôme : par un membre du Club spécialisé dans le domaine abordé et par un spécialiste extérieur. La qualité des interventions de nos animateurs explique en grande partie le succès de notre association. L’autre force de notre Club réside dans la compétence et la notoriété des membres du comité scientifique. En particulier, on peut citer Léo Jégard, Président d’honneur du Conseil Supérieur de l’Ordre, Jean-Pierre Cossin, Secrétaire général du Conseil des Impôts, Jean-Pierre Casimir, Guy Gest ou encore Maurice Cozian, tous trois Professeurs de droit.

JS : Le prochain congrès de l’Ordre des experts comptables aura pour thème la fiscalité. Quelle démarche le Club Fiscal compte-t-il adopter ?JCL : Le Conseil Supérieur a choisi de consacrer le prochain congrès à ce thème en raison de la très forte implication de la profession dans ce domaine. Ce sera pour nous l’occasion de faire le point sur les problèmatiques fiscales de l’entreprise et sur les relations Entreprise- Administration – Expert-comptable. En d’autres termes, nous souhaitons contribuer à simplifier et à rendre plus efficace la fiscalité de l’entreprise. Le Club Fiscal jouera un rôle d’importance dans la préparation de ce congrès en contribuant à identifier et à exposer les axes de simplification, mais également en participant à l’élaboration et à l’animation des tables-rondes et des groupes de travail.

Propos recueillis par Cécile Leseur

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RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS : LE SPECTRE DE LA LOI S’ÉLOIGNE Les chefs d’entreprise auditionnés par la commission des lois en octobre ont défendu le principe de l’autorégulation des salaires, basé sur la transparence.Ne pas légiférer sur

la rémunération des mandataires sociaux des entreprises cotées : c’est le précepte que sont venus répéter les dirigeants des grandes entreprises françaises auditionnés durant le mois d’octobre par la mission sur la réforme du droit des sociétés. De Claude Bébéar, Président du conseil de surveillance d’Axa, à Jean-Marie Messier en passant par Bertrand Collomb, président de l’AFEP, René Barbier de la Serre, ancien président du Comité d’éthique du MEDEF, ou encore Héléne Ploix, présidente de Péchel Industries, tous sont venus défendre les principes de l’autorégulation en la matière. Premier argument : il existe désormais un marché international des dirigeants. Si une loi devait limiter leur salaire, il faudrait qu’elle puisse avoir une valeur transnationale. « L’emballement est mondial, a rappelé Claude Bébéar devant les membres de la commission des lois de l’Assemblée nationale. Il vient des Etats-Unis et de la sphère financière. On a assisté à une augmentation des rémunérations liée aux résultats obtenus à Wall Street. Ces rétributions ont augmenté mais ne sont pas redescendues». Tous s’accordent à dire qu’un plafonnement des rémunérations ne pourrait avoir qu’un effet néfaste. « Si les stocks-options se sont développées de façon aussi débridée, c’est parce que le congrès américain a limité la rémunération fixe à un million de dollars », a expliqué Hélène Ploix, membre

du comité d’étique du MEDEF. Emeric Le Poutre, Directeur général de Heidrick et Struggles, entreprise de chasseurs de tête, va même plus loin en craignant qu’une législation trop rigide ne provoque une fuite des cerveaux vers l’étranger. « Les patrons qui ont quitté la France ne veulent plus revenir. Si on fixe un plafond, les autres vont partir », a-t-il prédit.

Vers la transparence des critères d’attribution des rémunérations

Comment s’assurer alors que les rémunérations restent dans des niveaux raisonnables ? « La corporate governance est une des façons de résoudre le problème, a avancé Emeric Le Poutre. Le débat qui a lieu actuellement va assainir le marché capitalistique français : il mettra fin à certains excès ». Un avis partagé par la plupart des personnalités auditionnées. Selon elles, une transparence totale des rémunérations et de leurs modes d’attribution suffirait à limiter les excès. Pour les déterminer, il faudrait tenir compte d’éléments objectifs. Le premier d’entre eux devrait reposer sur l’acceptabilité de la somme retenue par rapport à la culture de l’entreprise et à celle du pays. « D’un point de vue économique, un bon patron n’est jamais assez payé et un mauvais patron est toujours trop payé, a expliqué Claude Bébéar. Il faut examiner l’acceptabilité de la rémunération et la comparer au marché ». Même Jean-Marie Messier, si souvent cité en contre-exemple, se range à cette opinion : « Les critères d’attribution des rémunérations sont tout aussi importants que la

transparence de la rémunération elle-même », a-t-il affirmé. Selon lui, les réactions virulentes concernant son golden parachute de 20 millions d’euros ont été essentiellement alimentées par l’incompréhension : « Ces indemnités sont très américaines et elles peuvent choquer dans leur montant en France. » Même philosophie du côté du MEDEF : « En matière de rémunération, il est normal que celle du dirigeant soit supérieure aux autres mais il ne faut pas qu’elle soit déconnectée de la réalité, a renchérit René Barbier de la Serre, ancien président du comité d’éthique du syndicat patronal. La rémunération doit être réfléchie dans la culture de l’entreprise ».

Des actions plutôt que des stocks-optionsPour les dirigeants auditionnés, tous les mécanismes de rémunération existants présentent des avantages. Pas question donc de toucher aux stocks-options, souvent décriées comme étant à l’origine de l’éclatement de la bulle financière de ces dernières années. « Dans le principe, les stock-options sont excellentes, a assuré Hélène Ploix. Les actionnaires acceptent de se diluer dans le management si celui-ci leur fait gagner de l’argent ». Néanmoins, le système présente quelques lacunes. Les experts de Ey Law ont démontré aux députés que les rémunérations des dirigeants français se voyaient soumises à une surpondération de la part des stock-options (représentant plus de 50% de la rémunération en France contre moins de 20% au Royaume-Uni). « La partie variable a pris une trop grande importance en France, a reconnu René Barbier de la Serre. Il y a un effet pervers des stocks-options : certains dirigeants mandataires sociaux pourraient faire prendre plus de risque à l’entreprise qu’il ne conviendrait. Le Comité d’éthique du MEDEF recommande qu’il y ait une distribution d’actions, plutôt que de stock-options ». Cette position vient d’ailleurs d’être adoptée par Microsoft. Mais tous ne souhaitent pas avoir recours à cette solution et préfèrent compter sur la raison et la transparence que sur une suppression légale et définitive de certaines pratiques. Selon Bertrand Collomb, Président de l’AFEP, « le débat sur la transparence n’est pas facile car il n’y a pas deux situations d’entreprises similaires. Il serait dangereux de légiférer. Il faut faire confiance aux principes du gouvernement d’entreprise et il faut que l’AMF fasse respecter le droit ». Un message qui semble avoir été entendu par les députés. Le Président de la Commission des Lois, Pascal Clément a d’ores et déjà émis le souhait que la limitation des rémunérations des dirigeants fasse l’objet d’une recommandation de la nouvelle autorité financière.

LG

Jean-Marie Messier

Pascal Clément, Claude Bébéar, Xavier de Roux

René Barbier de La Serre

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HARMONISATION DE L’ASSURANCE EUROPÉENNE

Le 27 août dernier, le projet de loi « portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit communautaire en matière de sécurité des produits et en matière d’assurance et de transparence financière » a été déposé au Sénat par le ministre de l’économie, Francis Mer. Il a ensuite été renvoyé devant la Commission des Finances. Ce texte transpose quatre directives communautaires, dont la directive 2002/92/CE du 3 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance et la directive 2001/17/CE du 19 mars 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance.

Définition de l’intermédiation en assuranceIntégrée dans le titre II du projet de loi, la directive du 3 décembre 2002 harmonise au niveau européen la réglementation relative aux différentes catégories d’intermédiaires d’assurance. Elle modifie le titre premier du livre V du Code des assurances. L’article 10 du projet introduit ainsi dans l’article L.511-1 du code la définition de l’activité d’intermédiation : « Est considérée comme exerçant une activité d’intermédiation en assurance ou en réassurance toute personne qui, contre rémunération, présente, propose ou conclut des contrats d’assurance ou de réassurance, réalise d’autres travaux préparatoires à la conclusion de ces contrats ou contribue à la gestion et à l’exécution de ceux-ci, notamment en cas de sinistre ».

Immatriculation obligatoire L’article 10 du projet instaure également l’obligation pour les intermédiaires d’assurance et de réassurance de s’immatriculer sur un registre national. Un guichet unique permettra aux assurés de vérifier que l’intermédiaire auquel ils font appel remplit l’ensemble des conditions nécessaires pour pouvoir exercer son activité : compétence, honorabilité, couverture par une assurance de responsabilité civile professionnelle et capacité financière.Néanmoins, ne sont pas soumises à l’obligation d’immatriculation les personnes physiques salariées d’une entreprise d’assurance ni les personnes habilitées à pratiquer une activité d’intermédiation en assurance soumises à un régime particulier fixé par décret en Conseil d’Etat.

Personnalisation des conseils aux assurésLe projet de loi impose aux intermédiaires de transmettre aux assurés un certain nombre d’informations précontractuelles. A titre d’exemple, lorsque le professionnel propose un contrat à un client, il doit prendre objectivement en compte les besoins de ce dernier. Il doit ainsi motiver son conseil quant à un produit d’assurance particulier. Cette obligation d’information ne vise cependant pas les contrats couvrant les grands risques ou les contrats de réassurance.

Obligation pour les entreprises de vérifier l’immatriculation des intermédiairesLe nouvel article L. 511-3 du Code des assurances, modifié

par l’article 11 du projet, exige que les entreprises recourant à des intermédiaires s’assurent de leur immatriculation. Cette obligation s’étend à l’ensemble des entreprises françaises, ainsi qu’aux entreprises de pays tiers intervenant en France.

Exercice dans un autre Etat membreL’article 12 du projet de loi dispose qu’un intermédiaire immatriculé en France et qui souhaite exercer son activité dans un ou plusieurs autres Etats membres de l’Union européenne (UE) doit en informer l’organisme qui tient le registre. Cette information permettra un meilleur contrôle de l’ensemble des intermédiaires exerçant sur le territoire.

Notion d’assainissementLa directive du 19 mars 2001 est, quant à elle, transposée dans le titre III du projet de loi. Son but est d’assurer la reconnaissance mutuelle des mesures d’assainissement ou des procédures de liquidation adoptées par les Etats membres de l’UE. Pour les entreprises d’assurance, le droit français était jusqu’ici fondé sur la notion de redressement, c’est-à-dire sur les mesures de sauvegarde prises par la commission de contrôle des assurances. Le projet de loi fait référence à la notion d’assainissement qui englobe à la fois les mesures administratives et judiciaires, destinées à préserver ou rétablir la situation financière d’une entreprise mais aussi les droits préexistants des parties autres que l’entreprise elle-même.

Principe du droit du pays d’origineL’article 15 du projet de Francis Mer, modifiant l’article L.326-20 du Code des assurances, pose le principe majeur du droit du pays d’origine. Sauf exception, c’est la législation du pays dans lequel l’entreprise a son siège social qui s’appliquerait et qui produirait tous ses effets dans l’ensemble des autres Etats membres. Son champ d’application vise non seulement les entreprises d’assurance européennes mais également les succursales communautaires d’entreprises dont le siège social est situé hors de l’UE.

Créances privilégiées des assurésLe projet de loi renforce également la protection des assurés, en garantissant à leurs créances un rang privilégié parmi les autres créances détenues sur l’entreprise en cas d’adoption d’une mesure d’assainissement ou d’ouverture d’une procédure de liquidation.

Information des citoyens et des Etats européensLe texte institue en outre une publication au Journal Officiel des Communautés Européennes de toute mesure d’assainissement ou de toute ouverture d’une procédure de liquidation.Enfin, le texte du ministre de l’économie renforce la coopération entre autorités compétentes des Etats membres en mettant en place une procédure de communication immédiate et systématique lors de l’adoption de ces mesures ou procédures.

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LES GARANTIES INDÉPENDANTES DITES À PREMIÈRE DEMANDE

Parmi les garanties bancaires les plus fréquemment utilisées, notamment en matière de commerce international, figurent les garanties autonomes ou indépendantes, appelées communément garanties à première demande.

Leur objet est d’offrir à un bénéficiaire (ex : un maître d’ouvrage), non pas un avantage définitif et injustifié, mais simplement un substitut à un dépôt de fonds à titre de garantie, qu’il pourra exiger de son cocontractant étranger (l’entrepreneur ou le titulaire du marché), pour se protéger de l’insolvabilité ou de l’incurie de ce dernier.

En d’autres termes, il s’agit d’une sûreté rapidement et aisément réalisable lui évitant, en cas de manquement dudit cocontractant, les délais et les aléas d’une procédure judiciaire et arbitrale qu’il devrait engager pour percevoir les indemnités et autres réparations de son préjudice.

L’octroi de la garantie autonome ne met donc pas le bénéficiaire à l’abri en cas de différend, d’une procédure, mais lui permet de disposer immédiatement de fonds comme s’il avait perçu un dépôt de garantie, quitte à restituer les fonds s’il succombait en justice ultérieurement.

La garantie autonome peut par conséquent se définir de la façon suivante : « c’est un contrat par lequel (généralement) une banque s’engage à effectuer, sur la demande d’un donneur d’ordre, le paiement d’une somme à concurrence d’un montant convenu, sans que l’établissement financier puisse différer le paiement ou soulever une contestation quelconque pour quelque cause que ce soit » (Cass. Com., 20 déc. 1982 : D. 1983, 365, obs. M. Vasseur).

En raison du caractère rigoureux des obligations que ce type de garantie génère, les juristes de chaque entreprise importatrice ou exportatrice doivent en connaître le mécanisme, la nature des rapports juridiques qui lient les différents intervenants et ses modalités de mise en œuvre.

I. – Le mécanisme et les différents types de garantie autonome

1. Mécanisme

Le schéma le plus usuel met en scène quatre personnes. Un maître d’ouvrage ou celui qui commande le marché, demande à une banque de son pays de lui garantir le paiement d’une somme, ce paiement ayant comme fondement la non-exécution de la prestation commandée à un entrepreneur étranger (cf infra). Cette banque obtient à son tour, à la demande du donneur d’ordre (l’entrepreneur ou le titulaire du marché), la contre-garantie d’une banque du pays de ce dernier. En bout de chaîne, le donneur d’ordre défaillant doit rembourser au banquier, contre-garant, les sommes que ce dernier a payées au banquier garant, bénéficiaire de la contre-garantie, et appelé en paiement par le maître de l’ouvrage cocontractant du donneur d’ordre.

2. Différents types de garanties

La pratique connaît plusieurs types de garanties. Les plus courantes sont :

-Les garanties de soumission de marché (tender bond, bid bond).

Le garant s’oblige à payer au bénéficiaire une indemnité si le soumissionnaire retire son offre ou refuse, après adjudication, de signer le marché définitif ou de mettre en place les garanties demandées contractuellement.

-Les garanties de remboursement d’acomptes (advance payment guarantee, down payment guarantee).

Le garant s’oblige à rembourser au bénéficiaire tout ou partie des acomptes versés au donneur d’ordre qui n’exécute pas ses prestations.

-Les garanties de dispense de retenue de garantie (warranty retention bond).

Le garant s’oblige à reverser au bénéficiaire, en cas de malfaçon, les sommes que ce dernier a payées par anticipation avant l’expiration de la période de garantie.

Par Patrice Bouteiller,Docteur d’Etat en droit,Juriste de banque

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-Les garanties de bonne fin (perfomance bond, falfilment bond).

Le garant s’oblige envers le bénéficiaire à se substituer au donneur d’ordre ou à payer une indemnité, si le donneur d’ordre ne remplit pas ses obligations jusqu’au terme prévu.

3. Emission de la garantie

a) Appréciation de la qualité du donneur d’ordre

L’émission d’une garantie autonome par une banque, à la demande de son client, pour le compte de celui-ci, en faveur du bénéficiaire (le plus souvent, par conséquent, en faveur d’un banquier étranger garant de premier rang), constitue pour la banque un engagement par signature qu’elle apprécie comme une opération de crédit demandée par le client qui supporte le risque final. En pratique, l’engagement de la banque comporte en germe pour celle-ci, un risque similaire à celui d’un découvert et doit être apprécié comme tel. C’est dire que la banque, avant de délivrer une garantie autonome, appréciera la capacité industrielle, commerciale et financière du donneur d’ordre à remplir ses obligations envers son cocontractant au contrat de base.

b) Obligation de mise en garde

Palier intermédiaire entre l’obligation de conseil et la simple obligation d’information, l’obligation de mise en garde s’impose au banquier à l’égard du client non initié, afin de lui faire prendre conscience des dangers de l’opération qu’il souhaite effectuer. Cette obligation bien connue du banquier prestataire de services d’investissement, s’applique indéniablement en matière de garantie autonome dont on connaît le caractère rigoureux, et une entreprise initiée, rompue à ce genre de pratique, notamment parce qu’elle se livre au commerce international, domaine dans lequel elle possède une solide expérience, ne peut prétendre avoir rédigé une lettre d’ordre à la banque sans connaître les conséquences à son égard de l’engagement souscrit par cette dernière auprès du bénéficiaire désigné, c’est-à-dire le maître d’ouvrage ou le banquier garant de premier rang selon le cas (Cass. Com., 3 mai 2000 : Bull. civ., IV, n° 90), pour tenter d’engager la responsabilité de sa banque.

c) Rédaction de la garantie

-Application des règles uniformes régissant les garanties à première demande (RUGD)

Les banques s’efforcent généralement d’imposer l’application des RUGD publiées par la Chambre de commerce internationale, véritable standard du savoir vivre international en la matière.

Ces règles uniformes disposent que les actes ou contrats auxquels elles s’appliquent doivent :

. être écrits (possibilité de télétransmission authentifiée) ;

. se référer au paiement d’une somme d’argent et non à une obligation de faire en nature ;

. être de nature documentaire, c’est-à-dire conditionnées par la seule présentation d’une demande de paiement écrite, accompagnée, le cas échéant, des documents prévus excluant toute obligation pour le garant, de vérifier la pertinence des griefs ;

. stipuler une date d’expiration ou un fait objectif entraînant l’expiration de la garantie ;

. indiquer, le cas échéant, le droit applicable et les règles de compétence (sauf stipulation contraire, la loi applicable est celle du garant (ou contre-garant), et les tribunaux compétents, ceux du lieu d’émission de la garantie).

Pour autant, ces règles uniformes ne s’imposent à personne et ne s’appliquent qu’à la condition d’être expressément incorporées dans la garantie, fut-ce par référence.

-Conseils pratiques de rédaction

En premier lieu, il convient d’insister sur la nécessité de stipuler avec précision, l’étendue des obligations du garant et donc le risque contracté, ainsi que les modalités d’appel de la garantie.

Ainsi, la banque française contractant à la demande de son client une contre-garantie en faveur d’une banque étrangère, garante du maître d’ouvrage étranger, focalisera par conséquent, son attention sur les points suivants :

. Elle s’assurera tout d’abord de la concordance entre la garantie de premier rang et son propre engagement (montant, durée de validité) et évitera de se trouver contre-garant autonome d’une banque étrangère, simple caution du maître d’ouvrage. A l’inverse, la banque française garante de premier rang évitera de se trouver contre-garantie par le simple cautionnement d’une banque étrangère agissant pour le compte d’un donneur d’ordre étranger.

. Le montant de la garantie doit être déterminé et forfaitaire, en ce compris les intérêts, les frais et accessoires.

. Elle indiquera avec précision la durée de l’engagement. A ce titre, il convient de préférer la référence à une date calendaire de limite de validité, et écarter celle relative à un fait entraînant l’expiration, événement sur lequel la banque contre-garante peut n’avoir que peu de prise. Par ailleurs, bien que la date de limite de validité soit une date couperet et non pas une date fixant l’assiette maximale de la garantie, il importe, en raison des difficultés rencontrées dans certains pays, de compléter la clause d’échéance par une clause de renforcement de validité, stipulant que, postérieurement

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à la date d’échéance, aucune demande reçue par le garant ne sera prise en considération, les obligations de ce dernier étant de plein droit caduques, sans qu’il soit besoin d’un avis quelconque ou d’une autre formalité.

II. – Les effets juridiques de la garantie autonome

1. Autonomie des relations

a) Différence avec le cautionnement

Fondamentalement différente du cautionnement, la garantie autonome est un engagement détaché juridiquement de l’obligation principale, c’est-à-dire du contrat de base dont il ne suit pas le régime (Cass. 1ère ch. Civ., 27 juin 2000 : Bull. civ., I, n° 197).

Et ce, même si, en réalité, la cause de l’engagement du garant doit être recherchée dans le contrat de base, dans la mesure où le bénéficiaire ne contractera avec le donneur d’ordre que sous la condition de la signature de la garantie, elle-même causant la signature de la contre-garantie qu’exigera le banquier garant de premier rang de l’un de ses confrères (Cass. com., 25 juin 2002 : RD bancaire et financier 2002, p. 258).

En d’autres termes, si la mise en jeu du cautionnement est subordonnée à la condition que le débiteur principal ait manqué à ses propres obligations stipulées dans le contrat de base, la garantie autonome se caractérise par un engagement de payer dont le bénéficiaire peut réclamer l’exécution sans que les modalités d’exécution de cette mise en jeu puissent être appréciées par référence au contrat de base (Cass. com., 27 juin 2000 : RD bancaire et financier 2000, p. 355 – com., 5 déc., 2000 : RD bancaire et financier 2000, p. 88).

Il en résulte que l’objection du donneur d’ordre selon laquelle sa prestation a été correctement exécutée, ne dispense pas en théorie (cf infra) le garant de déférer à la mise en jeu de son propre engagement.

C’est dire, par conséquent, que la garantie autonome constitue, contrairement au cautionnement, l’engagement par le garant de satisfaire immédiatement à l’appel de la garantie, sans pouvoir soulever aucune contestation pour quelque motif que ce soit.

S’agissant d’un engagement de payer donné en garantie, la garantie autonome contractée par une société anonyme autre qu’un établissement de crédit serait, du reste, naturellement soumis à la procédure d’autorisation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance selon le cas (C. com., art. L 225-35 et L 225-68), sous peine de voir la garantie inopposable à ladite société (Cass. Com., 26 janv. 1993 : Rev. Banque et dr. 1993, n° 21, p. 27).

Il convient de souligner que la qualification donnée par les

parties à l’engagement ne lie pas le juge qui cherchera, dans les caractéristiques de celui-ci, sa véritable nature (Cass. com., 13 déc. 1994 : JCP E 1995, I, 482, n° 11, obs. Ph. Simler – com., 23 févr. 1999 : JCP E 1999, 1584, obs. Ph. Simler). L’intitulé de l’acte sera en premier lieu sans conséquence juridique, et la stipulation selon laquelle la garantie est « irrévocable » n’est pas suffisante à qualifier une garantie autonome.

Il doit être stipulé que le garant ne peut soulever aucune objection ou contestation (CA Paris, 15 è ch. B., 28 avr. 2000 : RD bancaire et financier 2000, p. 299).

De la même façon, ne peut être qualifié de garantie autonome l’engagement pris par une banque de « payer à première demande » les sommes, dues par l’acquéreur d’un bien au vendeur, dès lors qu’il ne résulte pas de l’acte que la garantie est autonome par rapport au contrat de vente et qu’en conséquence, la banque ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie l’exception tirée de la nullité du contrat de vente (Cass. Com., 10 mai 1994 : Bull. civ., IV, n° 171 – ég. Cass. 1ère civ., 23 févr. 1999 : Bull. civ., I, n° 64).

b) Caractère personnel de l’engagement

L’engagement souscrit n’engage le signataire qu’au profit du bénéficiaire, qui peut seul mettre la garantie en jeu.

En d’autres termes, le rapport entre le garant et le bénéficiaire d’une part, le garant et le contre-garant d’autre part, et le donneur d’ordre et le contre-garant enfin, se trouvant juridiquement indépendants les uns des autres, le bénéficiaire de premier rang n’a aucun droit à appeler le contre-garant en paiement, même si le garant s’avère par extraordinaire défaillant.

De la même façon, le garant de premier rang n’a pas à informer le contre-garant de l’appel dont il fait l’objet.

Quid cependant en cas de cession du contrat de base du sort de la garantie indépendante ? Il convient de garder à l’esprit que la garantie indépendante, comme son nom l’indique, est un engagement autonome et unilatéral de payer une somme déterminée au profit d’un bénéficiaire, l’engagement étant par conséquent dépourvu de tout caractère accessoire.

Le garant est tenu dans les termes stricts de la garantie.

Accepter le principe de la transmission de la garantie indépendante avec la créance de base, dans laquelle elle puise son origine et sa cause, constituerait un non sens puisque cela reviendrait à nier la notion d’autonomie de la garantie.

La cession du contrat de base entraîne par conséquent, l’extinction de la garantie indépendante sauf clause contraire.

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Ne peut-on soutenir, toutefois, que la garantie indépendante constituant la créance éventuelle du bénéficiaire sur le garant, le premier pourrait, à l’instar de tout créancier, la céder à un tiers à titre principal et non pas par la voie de l’accessoire ? Outre le fait que le cessionnaire de la créance de base devrait être également le cessionnaire de la créance résultant de la garantie indépendante, faute de quoi cette dernière créance se verrait dénuée de raison d’être, bien que détachée à l’instant même où elle est souscrite de la cause en considération de laquelle elle a été contractée, cette solution ne peut être acceptée.

En effet, l’engagement de garantie, engagement par signature constitutif d’une opération de crédit, est souscrit par la banque « intuitu personae » tant du chef du donneur d’ordre que du bénéficiaire.

L’engagement s’éteint donc en cas de cession du contrat de base, que ce soit du côté du bénéficiaire ou de celui du donneur d’ordre.

Ce dernier ne peut, au demeurant, affecter de sa propre autorité la garantie à un autre contrat de base que celui envisagé, ni l’affecter au même contrat conclu « in fine » avec un autre maître de l’ouvrage bénéficiaire.

2. Appel de la garantie

Le donneur d’ordre n’a pas le pouvoir de s’opposer à ce que la banque garante (ou contre-garante) réponde à l’appel régulier de la garantie dont elle fait l’objet, c’est-à-dire à un appel formulé dans les délais et conforme à l’objet de cette dernière, sauf à apporter au garant (ou au contre-garant), la preuve que l’appel de la garantie est frauduleux ou relève d’un abus manifeste.

Ainsi, le donneur d’ordre ne peut, pour s’opposer à l’appel de la garantie, invoquer une clause d’arbitrage stipulée dans le contrat de base sans influencer la mise en jeu immédiate de la garantie.

A l’inverse, le donneur d’ordre peut refuser de rembourser, à la banque qui s’est engagée à la demande de celui-ci, les sommes versées par celle-ci au bénéficiaire de la garantie si ce paiement a été effectué à tort en considération des clauses de la garantie elle-même.

a) Echéance de la garantie

L’appel de la garantie n’est valable que s’il est effectué pendant la période de validité de la garantie.

A ce titre, si l’on se réfère au principe exprimé dans les règles uniformes de la Chambre de commerce internationale, la garantie et la contre-garantie doivent être appelées avant l’expiration de la période de validité, c’est-à-dire au plus

tard, le jour calendaire stipulé dans l’acte comme constituant l’expiration du délai utile pour présenter une demande, ou avant la survenance d’un fait entraînant l’expiration, tel que la restitution de l’original de l’acte (hypothèse à déconseiller, cf infra).

En tout état de cause, l’expiration de la garantie intervient dès que survient le premier de ces deux évènements (Cass. Com., 13 déc. 1983 : D. 1984, 420 – com., 18 mars 1986 : D. 1986, IR, p. 166).

Quid cependant lorsque par maladresse, garantie et contre-garantie sont affectées de la même échéance ? En raison de l’autonomie de la contre-garantie par rapport à la garantie de premier rang, le contre-garant doit résister à l’appel du garant ayant payé, dès lors que la date de validité de la contre-garantie est passée, sauf à imaginer un appel de celle-ci le jour même.

En revanche, si la contre-garantie est appelée dans les délais requis, le contre-garant ne peut se dérober au seul motif que la garantie de premier rang a été appelée hors délai (Cass. Com., 29 avril 1986 : D. 1987, 17).

Il est vivement conseillé de ne pas s’écarter des règles uniformes, qui prescrivent le principe des dates calendaires au profit de clauses dangereuses parce que non maîtrisables, telles que les clauses dites « syriennnes », considérées comme applicables par la jurisprudence aux établissements qui acceptent de s’y soumettre (CA Paris, 26 avril 1983 : D. 1983, IR, 485).

Ces engagements stipulent notamment que la garantie demeure en vigueur jusqu’à ce que l’acte de garantie ait été restitué par le bénéficiaire ou que la prolongation est possible à la seule discrétion du bénéficiaire.

Par ailleurs, que doit-on comprendre devant le dilemme « proroger ou payer » ? La jurisprudence considère que la formule précitée ne constitue qu’une demande de maintien de la garantie et non un appel ferme de sa mise en jeu.

Par conséquent, faute de prorogation, la garantie n’est pas considérée comme appelée dans les délais et elle est donc caduque (Cass. Com., 24 janv. 1989 : JCP G 1989, II, 21425 ; D. 1989, somm ; comm. 159 – CA Paris 23 juin 995 : JCP E 1995, II, 735).

Pour autant, l’appréciation doit, le plus souvent, se faire au cas par cas.

Ainsi, dans une espèce où la demande était la suivante « faute de prorogation jusqu’au …, d’ici le …, veuillez payer en créditant le compte n° … », il a été jugé, à juste titre, qu’il s’agissait d’un appel non-équivoque de garantie (CA Paris 9 janv. 1991 : Rev . Banque 1991, p. 429). On indiquera, pour ce qui concerne les engagements autonomes soumis aux règles

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uniformes relatives aux garanties sur demande, publiées en 1992, que les dispositions sont claires : en cas de demande de prorogation de la validité de la garantie comme alternative à une demande de paiement, le garant suspend le paiement pendant un délai raisonnable pour permettre au bénéficiaire et au donneur d’ordre de s’accorder sur l’octroi d’une telle prorogation avec l’accord du garant et du contre-garant.

Enfin, en dernier lieu, il importe de préciser les conséquences des décisions d’embargo prises par un Etat, à l’encontre d’un autre Etat dont est ressortissant le bénéficiaire d’une garantie (bénéficiaire de la garantie de premier rang ou garant de premier rang bénéficiaire de la contre-garantie).

La décision d’embargo n’a pas pour résultat de prolonger la durée de la garantie, laquelle ne peut plus être appelée si sa durée de validité expire durant la période d’embargo (Cass., 1ère civ., 24 févr. 1998 : JCP E 1998, p. 1597, obs. Ph. Simler).

b) Respect des conditions de la garantie

La garantie (ou la contre-garantie) ne peut être appelée qu’aux seules conditions de forme et modalités stipulées dans l’acte (CA Paris, 15 è ch. A., 12 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-138544).

A défaut, le garant appelé doit refuser de payer sinon il commettrait une faute envers son donneur d’ordre.

Lorsque la garantie est dite justifiée, le garant doit payer sans qu’il soit dans l’obligation de vérifier les motifs invoqués (Cass. com., 3 nov. 1992 : Bull. civ., IV, n° 335).

Mais le motif allégué doit être indiqué sur la demande de paiement si l’acte de garantie le prescrit, à peine d’irrecevabilité de cette demande (CA Paris, 15 è ch. A., 12 déc. 2000, précité).

Le paiement appelé sur la seule déclaration écrite du bénéficiaire suffit donc.

Simplement, l’écrit caractérisera mieux la mauvaise foi éventuelle du bénéficiaire en cas d’appel abusif ou frauduleux (cf infra).

Lorsque la garantie justifiée est documentaire, en ce sens que l’appel doit être accompagné de documents précisément stipulés, le garant paye sur la simple remise de documents.

En l’absence des documents contractuels, ou en cas de documents à l’évidence faux ou falsifiés, le garant ne paie pas (Cass. Com., 21 oct. 1995 : Rev. Banque 1995, p. 91).

Le document peut être de quelque nature que ce soit une simple attestation, une sentence arbitrale ou un rapport d’expertise (Cass. Com., 16 mai 1995 : JCP E 1995, II, 734,

note L. Leveneur).Lorsque la condition contractuelle, stipulée pour l’appel de la garantie, ne peut être réalisée, la jurisprudence admet que l’on puisse trouver une solution par équivalence.

Ainsi, il a été jugé à propos de l’appel d’une garantie en dollars US, alors que l’acte de garantie stipulait que l’appel devait être effectué en dinars libyens, que la monnaie libyenne n’étant pas convertible, et le paiement devant avoir lieu aux USA, que la conversion en dollars US était valable dans la mesure où le garant ne pouvait se procurer des dinars libyens sur la place financière de New York (Cass. Com., 4 juill. 1995 : Bull. civ., IV, n° 200).

c) L’obligation du garant ou du contre-garant et la notion d’appel frauduleux ou abusif

Il résulte de la nature même de la garantie que le garant (de premier rang ou le contre-garant) doit répondre immédiatement à l’appel dont il fait l’objet, sans pouvoir soulever aucune exception relative à l’exécution du contrat de base, sauf lorsque l’appel s’avère frauduleux ou abusif (Cass. Com., 20 janv. 1987 : Bull. civ., IV, n° 19).

De la même façon, le garant est tenu de payer dès lors que l’appel est conforme aux stipulations de la garantie quant à la justification demandée ou aux documents exigés.

Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, le garant doit refuser le paiement, de même lorsque la garantie est appelée au titre d’un objet différent de celui prévu dans l’acte (Cass. Com., 18 avr. 2000 : RD bancaire et fin. Juin-juill. 2000, p. 156, obs. JP Mattout).

A ce stade du propos, se pose la question de savoir quels sont les critères qui caractérisent un appel frauduleux ou abusif, sachant que la Cour de cassation, consciente du danger de dénaturation des garanties indépendantes que constituerait une appréciation trop extensive qui viderait de tout sens ce type de garantie, exerce un contrôle rigoureux sur la motivation donnée par les juges du fond.

De prime abord, l’absence de droit du bénéficiaire de la garantie à appeler le garant (par conséquent du garant de premier rang à appeler le contre-garant) doit être manifeste.

Il est ainsi couramment admis que seuls l’abus et la fraude, « s’ils crèvent les yeux » pour reprendre une expression célèbre du regretté Professeur Michel Vasseur, peuvent justifier le refus du garant de payer.

Pour autant, il convient de nuancer le propos en raison de la diversité des situations, et il paraît préférable de retenir une notion de « fraude ou d’abus d’espèce », en lieu et place d’une définition globale, sauf à dire qu’en réalité la fraude ou l’abus manifeste est prouvé lorsqu’à l’évidence, le bénéficiaire cherche à profiter du système pour obtenir un

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paiement en dépit de l’absence de tout droit à ce titre.Compte tenu cependant du fait que le garant de premier rang ou le contre-garant n’a pas à se livrer à une enquête pour déterminer l’absence de droit de l’appelant de la garantie, le refus ne peut valablement être fondé sur un motif commercial ou industriel relatif à l’exécution du contrat de base, nécessitant le cas échéant une expertise avant dire droit (le bénéficiaire maître d’ouvrage ne conteste pas la réalisation du chantier, mais la qualité de son exécution par exemple).

Ceci reviendrait en effet à vider de tout intérêt la garantie indépendante destinée à remplacer un dépôt de garantie (Cass. Com., 7 juin 1994 : Bull. civ., IV, n° 203). Constitue en revanche un appel abusif de la garantie, l’appel par un bénéficiaire qui n’a manifestement pas exécuté ses propres obligations, et qui n’a d’autre but que de se procurer des fonds au détriment du donneur d’ordre préalablement à l’ouverture d’une renégociation du contrat de base.

De même, constituerait un appel abusif l’appel de la garantie fondé en réalité sur le refus du donneur d’ordre de se voir imposer par le bénéficiaire, une modification unilatérale du contrat de base (Cass. Com., 2 déc. 1997 : Bull. civ., IV, n° 312).

Par ailleurs, il convient de garder à l’esprit que la banque contre-garante appelée par le garant de premier rang ne ferait que répondre à sa propre dette envers ce dernier, ce qui signifie que le donneur d’ordre ne peut se borner à prouver la fraude du bénéficiaire de la garantie de premier rang pour faire interdire le paiement.

Il lui faut, pour ce faire, rapporter la preuve d’une collusion frauduleuse entre le garant de premier rang et le bénéficiaire, ou du moins, établir la connaissance par le garant de premier rang du caractère manifestement abusif ou frauduleux de l’appel dont ce dernier est l’objet au moment où il a appelé le contre-garant (Cass. Com., 9 oct. 2001 : Bull. civ., IV, n° 158 ; JCP E 2001, 1981 – com., 10 janv. 1985 : Bull. civ., IV, n° 9).

Ainsi, l’impossibilité pour un garant de premier rang d’être désormais appelé en garantie par le bénéficiaire pour cause d’extinction de la garantie (expiration du terme par exemple), devrait le priver du droit d’appeler la contre garantie souscrite à son profit pour absence de cause (contra Cass. Com., 8 nov. 1994 : Bull. civ., IV, n° 322).

Toutefois, n’est pas abusif l’appel du contre-garant par le garant avant que lui-même soit appelé, dès lors qu’à cette date, le garant de premier rang n’a aucune raison de soupçonner une fraude ou un abus du bénéficiaire auquel il a apporté sa garantie (Cass. Com., 15 juin 1999 : JCP E 2000, 1089, obs. J. Stoufflet).

d) Moyens d’action procéduraux au service du donneur d’ordre

Informé de l’appel de la garantie (de premier rang ou le cas échéant de la contre-garantie), le donneur d’ordre peut tenter, en justifiant du caractère frauduleux ou abusif de la garantie, de faire défense au garant de payer.

Toutefois, ce dernier, au titre de son propre engagement souscrit dans le cadre de la garantie indépendante qu’il a acceptée, ne peut juridiquement que répondre favorablement, sauf à obtenir une interdiction de payer judiciaire.

A cet effet, le donneur d’ordre ne se bornera pas à former opposition au paiement auprès de sa banque, initiative qui serait vouée à l’échec la plupart du temps, mais saisira la justice et dans un premier temps le juge des référés, ainsi que, de préférence, une juridiction par voie de requête.

La saisine du juge n’interdit pas à la banque garante soucieuse de la renommée internationale de sa signature, de payer lorsque la fraude ou l’abus ne parait pas à ses yeux évident.

Toutefois, elle ne peut plus procéder à ce paiement lorsque l’ordonnance lui interdisant de payer lui a été notifiée (Cass. Com., 10 juin 1997 : Rev. Banque 1997, n° 586, p. 90 ; RD bancaire et bourse 1998, 18, obs. M. Contamine-Raynaud).

En pratique, le donneur d’ordre ne devra donc pas attendre et introduire son action dès la manifestation des premières difficultés laissant deviner un appel imminent de la garantie.

Il convient en effet de souligner que, par suite de la signature de la lettre d’ordre, le donneur d’ordre s’est engagé à rembourser la banque qui a procédé régulièrement, au regard de son propre engagement, au paiement envers le bénéficiaire de la garantie (le cas échéant le garant de premier rang) sans avoir à solliciter d’instructions particulières même si, en réalité, la banque informe son donneur d’ordre de l’appel qu’elle a reçu.

Dans le cas où le paiement aurait été régulièrement effectué par le garant au regard de son propre engagement, le donneur d’ordre peut agir directement contre le bénéficiaire sur le fondement du contrat de base mal exécuté, en restitution des sommes versées, bien que cette action soit, sur le plan international, extrêmement difficile, aléatoire et coûteuse.

Dans cette hypothèse, l’exigence de la preuve d’une fraude ou d’un abus n’est pas nécessaire, le donneur d’ordre agissant dans le cadre du non-respect du contrat auquel il est partie (Cass. Com., 7 juin 1994 : Bull. civ., IV, n° 202 ; JCP E 1995, I, 465, n° 15, obs. VC. Gavalda).

Patrice Bouteiller,Docteur en droit,

Juriste de banque

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LA LOI DU 1ER AOÛT 2003 SUR LE MÉCÉNAT : UNE RÉVOLUTION PROFONDE POUR LES ENTREPRISES ET LES ASSOCIATIONS

Le mécénat d’entreprise ne fait pas partie des traditions françaises. Contrairement au monde anglo-saxon où l’initiative privée est favorisée et même encouragée par des incitations fiscales, dans notre

pays le poids de l’Etat et la méfiance des administrations envers tout ce qui ne semble pas refléter «l’intérêt général» a depuis toujours paralysé les efforts de ceux qui souhaitaient prendre des initiatives dans les domaines désintéressés que sont la culture, l’humanitaire, l’environnement et bien d’autres …Pour notre tout-puissant ministère des Finances, les dégrèvements d’impôts accordés aux entreprises aux Etats-Unis, en Grande Bretagne, en Allemagne n’apparaissent chez nous que comme des tentatives du contribuable d’échapper à ses devoirs.Mais le monde change et les mentalités aussi. L’Etat n’a plus assez d’argent pour tout faire et il faut bien se résoudre à desserrer un peu les liens qui entravent les citoyens, qu’ils soient des personnes privées ou des personnes morales.Le Gouvernement a donc décidé de changer profondément la législation sur les fondations et le mécénat. La loi du 1er août 2003 permet désormais aux entreprises d’être largement associées à la politique culturelle (acquisition d’œuvres d’art pour les musées), du patrimoine (entretien des monuments historiques) … tout en y trouvant un intérêt légitime tant pour leurs finances que pour leur image.

1) La situation antérieureJusqu’à aujourd’hui, l’article 238 bis du Code général des impôts permettait aux entreprises de déduire de leur résultat, dans la limite de 2,25 pour mille voire 3,25 pour mille de leur chiffre d’affaires, les dons qu’elles consentaient aux œuvres ou organismes d’intérêt général à caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises.En pratique, l’avantage fiscal lié à une déduction de 100 % du résultat imposable correspondait au taux de l’impôt sur les sociétés, soit 33,33 % du don initial.

2) La réforme double l’avantage fiscal par une réduction d’impôt de 60 % reportable sur 5 ans Soutenue devant le Parlement par Jean-Jacques Aillagon, ministre de la Culture et de la communication, la loi du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations, est une réforme de grande ampleur qui encourage de façon substantielle les dons de tous les Français (particuliers et entreprises) aux œuvres d’intérêt général.1. Le principe est simple : la réduction d’impôt est de 60 % pour tous les dons.- Concernant les particuliers, c’est 60 % sur le produit de l’impôt sur le revenu, avantage reportable éventuellement sur

5 ans s’il dépasse le plafond de 20 % des revenus imposables.- Quant aux entreprises, la réduction est de 60 % sur le produit de l’impôt sur les sociétés, avec report de l’avantage fiscal sur 5 ans, si dépassement du plafond fixé à 0,5 % du chiffre d’affaires.2. La loi ouvre la voie au développement des fondations.Elle est complétée par un volet non législatif qui allège les contraintes relatives à la constitution et à la gestion des fondations reconnues d’utilité publique.La participation du salarié à la fondation de son entreprise (ou groupe auquel appartient l’entreprise) est désormais possible et encouragée par le même dispositif de déduction (60%).3. Certaines mesures concernent particulièrement le patrimoine.- La loi étend les réductions d’impôt de 90 % (impôt sur les sociétés) pour l’acquisition, tant en France qu’à l’étranger, “des œuvres présentant un intérêt majeur pour le patrimoine national”.- La loi supprime l’anomalie qui conduisait à appliquer les intérêts de retard sur les droits de succession à compter de la date de la conclusion de la convention signée entre l’Etat et les propriétaires de monuments historiques (en contrepartie de l’ouverture au public). Désormais, ceux-ci seront décomptés depuis la date de rupture éventuelle de la convention (Loi 88-12 du 5 janvier 1988 relative au patrimoine monumental – art. 795A du Code Générale des Impôts).- Le dispositif législatif assouplit les règles d’exposition au public pour des achats d’œuvres d’art contemporain admis en déduction du résultat imposable.- La loi exclut de l’assiette de la taxe professionnelle des œuvres d’art acquises dans le cadre des dispositifs “trésors nationaux” et “art contemporain”.

3) Les conséquences prévisiblesElles seront considérables, si l’administration des finances ne parvient pas à reprendre d’une main ce qu’elle a cédé de l’autre.On peut penser que les actions de mécénat vont se multiplier et que les fondations et associations verront leurs ressources croître dans de très importantes proportions.Un nouvel équilibre devra donc apparaître entre sociétés ou associations donatrices et administrateurs de biens culturels, les premières accroissant leur poids au détriment des seconds. Il n’est pas évident que cela se fasse sans mal, quand on connaît le pesant corporatisme qui régit le monde de la culture.Il faudra une persévérance dans l’effort pendant de nombreuses années pour que les mœurs administratives évoluent vers une ouverture à une gestion moderne.Le grand mérite du ministre de la Culture, Jean-Jacques Aillagon, est d’avoir ouvert la porte du changement.C’est maintenant aux entreprises comme aux particuliers de se servir de leurs nouvelles armes, pour la bonne cause.

Michel MontenayAvocat à la Cour de Paris

Par Michel Montenay, Avocat à la Cour

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MESURES PATRIMONIALES DE LA LOI DE FINANCES

Même si les dispositions prévues dans la loi de finances pour 2004 ne deviendront définitives qu’après le vote du Parlement, un certain nombre de mesures sont d’ores et déjà acquises.

- Ainsi, s’agissant du barème de l’impôt sur le revenu, les différents taux sont réduits de 3%, ce qui donne un taux marginal d’imposition de 48,09% au lieu de 49,58% l’an dernier.Il faut retenir cependant que le taux d’imposition effectif sera de 58,09% compte tenu des prélèvements sociaux qui s’appliquent aux revenus du patrimoine portés dans la déclaration (revenus fonciers, rentes viagères à titre onéreux, revenus de capitaux mobiliers, etc…).

- En matière de droits d’enregistrement, on note que bénéficient d’une réduction de droits de donation à hauteur de 50% toutes les donations en pleine propriété, quelque soit l’âge du donateur, intervenues depuis le 25 septembre. Cette mesure, qui s’applique dès maintenant pour ne pas geler les opérations de transmission, est prévue jusqu’au 30 juin 2005. Elle intéresse les personnes qui ne devraient plus bénéficier de réduction parce qu’elles sont âgées de plus de 75 ans ou dont la réduction est plafonnée à 30% parce qu’elles ont plus de 65 ans. Par ailleurs, à partir du 1er janvier 2004, deviendra applicable un nouveau barème déterminant les valeurs respectives de l’usufruit et de la nue-propriété, plus représentatif de l’espérance de vie actuelle. Par exemple, pour une donation avec réserve d’usufruit réalisée par une personne âgée de 72 ans, la valeur de la nue-propriété est actuellement de 9/10, elle sera évaluée l’an prochain à 6/10.

- La réforme de l’impôt sur les plus-values immobilières.Le régime d’imposition des plus-values immobilières va être profondément réformé après le vote de la loi de finances.Jusqu’à présent, une fois déterminé le montant de la plus-value, celui-ci était ajouté au revenu imposable et taxé selon le barème de l’impôt. Pour les plus-values dites à long terme, c’est-à-dire réalisées depuis plus de deux ans après l’acquisition du bien, l’application du système du quotient évitait une trop forte progressivité de l’impôt aux contribuables qui n’étaient pas imposés dans les plus hautes tranches du barème.Désormais, les plus-values immobilières seront taxées à un taux unique de 16 %, auquel s’ajoutera le taux de 10% au titre des prélèvements sociaux, à l’exception des contribuables non-résidents. La taxation sera donc identique à celle des plus-values résultant des ventes de droits sociaux ou de valeurs mobilières. Les règles de détermination de la plus-value seront également modifiées. En principe, la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition du bien immobilier, mais des correctifs et des abattements sont

applicables. Le prix d’acquisition est d’abord revalorisé à l’aide d’un coefficient qui correspond à l’érosion monétaire. Ensuite, s’applique un abattement sur la plus-value brute par année de détention.Cet abattement est maintenu. Cependant, le taux de 5 % passe à 10 % et il s’applique à partir de la sixième année au lieu de la troisième jusqu’à présent. De fait, cela conduit à une exonération après quinze ans de détention au lieu de vingt deux ans actuellement. On peut noter également que l’abattement général, qui s’applique, une fois le montant de la plus-value déterminé, sera porté de 915 euros à 1.000 euros.Par ailleurs, pour une vente d’un montant n’excédant pas 15 000 euros, l’opération sera exonérée alors que le seuil était fixé jusqu’à présent à 4.600 euros. De plus cette exonération sera applicable pour chaque vente et non plus globalement pour toutes les cessions effectuées dans l’année. L’exonération touchant à la résidence principale sera maintenue mais seront supprimées celles qui s’appliquent lorsque l’opération concerne la première cession d’une résidence secondaire par un propriétaire locataire de sa résidence principale ou lorsqu’elle a trait à des biens faisant l’objet d’une expropriation pour cause d’utilité publique, ainsi que des terrains à usage agricole ou forestier. De même, sera supprimée l’exonération en faveur des titulaires de pension vieillesse qui ne sont pas assujettis à l’impôt sur le revenu.Mais le changement le plus important est dans le mode de paiement de l’impôt qui sera effectué désormais à la source, au moment des formalités administratives auprès de la conservation des hypothèques. Dans la grande majorité des cas, il appartiendra au notaire, qui enregistre l’acte de cession, et agit pour le compte de son client, de déclarer la plus-value réalisée et de procéder à son paiement avant l’enregistrement. Le cédant recevra ainsi le produit de la cession net de tout imposition.Une déclaration spécifique est prévue. Pour les biens immobiliers, elle devra être déposée à la conservation des hypothèques. Dans les autres cas, biens mixtes ou droits sociaux, la déclaration devra être déposée à la recette des impôts.Selon le nouvel article du CGI, ce régime d’imposition s’applique aux personnes physiques et aux associés de sociétés de personnes qui cèdent leurs biens dans le cadre de la gestion privée de leur patrimoine.Sont donc concernées les seules cessions de droits de sociétés de personnes à prépondérance immobilière, ce qui exclut du nouveau régime d’imposition les cessions réalisées par les sociétés de capitaux à prépondérance immobilière.

Christiane Richard, Avocate Associée du cabinet Ten France Paris

Par Christiane Richard, Avocate Associée du cabinet Ten France

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LA RÉFORME SUR LES RETRAITES : L’OCCASION D’UNE REMISE À PLAT DE LA POLITIQUE SOCIALE AU SEIN DE SON ENTREPRISEFrançois Fillon, Ministre des Affaires Sociales, du Travail et de la Solidarité, reprend à sa charge les mesures drastiques nécessaires à l’équilibrage des comptes des

retraites à l’horizon 2020. La réforme qu’il a lancée s’appuie principalement sur l’allongement de la durée d’activité et de la durée d’assurance de l’ensemble des assurés du régime général, des régimes alignés et des régimes fonctionnaires. Ces derniers voyant leur durée de cotisation alignée sur celle des salariés du privé.En contrepartie, cette réforme devrait entraîner un véritable travail de dépoussiérage dans les services RH des entreprises françaises et un regain d’énergie de la part de tous les acteurs de l’économie sociale (institution de retraite et de prévoyance, compagnies d’assurances, et professionnels du conseil) pour se mettre en conformité avec la loi.Dans la jungle de ces changements, il est nécessaire de décrire les nouveaux dispositifs généraux, en matière fiscale et sociale, applicables aux différents dispositifs de retraite tels que prévus par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003, portant réforme des retraites, sur les contrats de retraite entreprise. Dans l’attente de parution des décrets d’application, il est nécessaire de rester prudent sur le fait de savoir précisément si la situation antérieure à la loi était plus favorable ou si le changement voulu par le gouvernement apporte l’effet positif escompté de rééquilibrage financier. La réponse serait plutôt positive, sous réserve pour les nouvelles générations de travailler plus longtemps.Que retenir des 116 articles ?La loi est de portée globale, puisqu’elle touche à la fois au cadre général de la retraite, aux différents régimes de base et complémentaires obligatoires et aux contrats de retraite supplémentaire par capitalisation.S’agissant des régimes obligatoires, la loi confirme les systèmes par répartition comme étant le socle du système de retraite français.Elle prévoit notamment de nombreuses dispositions concernant les fins de carrière, parmi lesquelles :- un allongement de la durée de cotisation pour pouvoir bénéficier d’une retraite à taux plein ;- un durcissement des contraintes liées à la mise à la retraite des salariées par les entreprises avant 65 ans ;- des mesures de taxation des préretraites « maison » ;- des dispositions sur le maintien en poste des salariés « âgés » ;La loi fixe également de nouvelles règles pour le calcul des pensions versées par les régimes obligatoires.L’ensemble de ces mesures aura des conséquences sur les contrats de retraite supplémentaires. En effet, les entreprises devront certainement revoir les méthodes de calcul de leur passif social et chercheront, peut être, à accompagner plus que par le passé leurs salariés dans le financement de leur retraite.S’agissant des régimes supplémentaires, les modifications sont fondamentales.En premier lieu, la loi institue un contrat individuel de retraite (PEIR), rebaptisé PERP (Plan d’épargne Retraite Populaire)

accessible à tous, dont les cotisations seront déductibles du revenu imposable, dans la limite maximum de 10% du plafond annuel de la sécurité sociale, (2920 € en 2003). En revanche les revenus professionnels ne seront retenus que dans une limite de 8 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (233 472 € en 2003) correspondant à une déduction maximale de 23 500 €.Exemple de cotisations versées au titre du PERP : Un salarié déclare pour l’année 2003 un salaire de 45 000. Pour l’année 2004, son plafond de déduction au plan d’épargne retraite est égal à : (45 000 € – 4 500 € (abattement de 10 % au titre des frais professionnels)) x 10 % = 4 050 €. Si le salarié bénéficie dans son entreprise d’un régime obligatoire de retraite supplémentaire et que les cotisations (patronales et salariales) versées à ce titre s’élèvent à 1 600 €, le plafond de déduction au plan d’épargne retraite est réduit de cette somme : soit en l’espèce 2 450 € (4 050 € – 1 600 €).En second lieu, les régimes supplémentaires existant actuellement sont profondément remaniés.Le « PPESV » est transformé en PPESVR et ne peut donner lieu à prestations que lors de la retraite des participants.Pour les contrats collectifs, les seuils de déductibilité des cotisations, sur les plans fiscaux et sociaux, sont dorénavant considérés séparément, pour les régimes de retraite d’une part et de prévoyance d’autre part.Les modes de calcul de ces seuils sont modifiés, mais leur définition est renvoyée à un décret.Par ailleurs, il convient de souligner que les cotisations, versées à titre collectif par les entreprises ou individuel sur des contrats de type « Madelin », viendront diminuer l’enveloppe fiscale des contrats individuels créés.Enfin, pour être plus précis, il est à remarquer les modifications de fonctionnement apportées aux contrats actuels :- disparition des possibilités d’exonérations sociales des contrats Article 82 ;- possibilité d’effectuer des versements individuels et facultatifs sur des contrats dits « Article 83 ». L’application de ce point mérite une étude approfondie, les contraintes imposées par le texte étant lourdes d’une part et sujettes à interprétation d’autre part;- création d’une taxation spécifique sur les contrats dits « Article 39 ». Cette mesure, déjà largement commentée et contestée, devra faire l’objet d’une étude précise pour sa mise en application.En conclusion, ce texte, de portée très large et souvent complexe dans sa mise en œuvre, doit faire l’objet d’un examen détaillé point par point.La loi du 21 août 2003 modifie sensiblement le fonctionnement des contrats de retraite sur-complémentaires, souscrits par les entreprises au profit de leurs salariés.Sont concernés :- les contrats à prestations définis garantissant une Indemnité de Fin de Carrière et / ou de Licenciement, dits « IFC » et « IFC/IL »;- les contrats à prestations définis garantissant une rente additionnelle (contrats dits « Article 39 ») ou différentielle (contrats dits « retraites chapeau ») ;

Par Jean Pierre Deloupy, Directeur Associé La France Assurances

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- les contrats collectifs à cotisations définies et adhésion facultative, dits « Article 82 » ;- les contrats collectifs à cotisations définies et adhésion obligatoire, dits « Article 83 ».

1) Contrats Indemnités de Fin de Carrière & Indemnités de Licenciement (IFC/IL)L’article 16 de la loi dispose que la rupture du contrat de travail consécutive à la mise à la retraite (donc à l’initiative de l’employeur), avant que le salarié ait atteint l’âge de 65 ans, constitue, sauf dérogations, un licenciement avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent : procédure à respecter, exigence d’une cause réelle et sérieuse, versement des indemnités de licenciement.Les dérogations évoquées dans l’article sont les suivantes : un salarié pourra être mis à la retraite avant 65 ans sans que la rupture du contrat de travail soit considérée comme un licenciement, si :a)un accord collectif, prévoyant des contreparties en matière d’emploi ou de formation professionnelle étendu a été conclu avant le 1er janvier 2008 ;b)le salarié bénéficie d’une convention de préretraite soit :- au titre du dispositif CATS (travaux présentant une pénibilité particulière) ;- au titre du dispositif des retraites progressives ;- au titre d’un dispositif de préretraite défini antérieurement à la date de publication de la loi.Cette disposition, applicable depuis l’entrée en vigueur de la loi, le 24 août 2003, a d’importantes incidences sur les contrats IFC. Lorsque la rupture du contrat de travail intervenu avant 65 ans s’analysera comme étant un licenciement, les prestations réclamées par l’entreprise souscriptrice ne pourront plus être prises en charge au titre de ces contrats. Seuls les contrats IL (indemnités de licenciement) pourront les garantir, ainsi que les contrats IFC/IL, qui couvrent également les prestations versées au salarié mis à la retraite.Il convient de rappeler que les primes versées sur les contrats IL et IFC/IL seront soumises à la taxe de 9%.De plus, les études de passif social et les définitions d’échéanciers qui en découlent, mis en place à la souscription de ces contrats, devront être revues.

2) Contrats dits « Article 39 » : « Retraites additives » ou « retraites chapeau »Jusqu’à présent, les cotisations versées sur ces contrats étaient soumises aux cotisations sociales, au-delà du seuil de « 85% du PASS ».L’article 115 de la loi exonère ces cotisations de charges sociales, de CSG, CRDS et de taxes sur les salaires, mais instaure une contribution spécifique au profit du fonds de solidarité vieillesse, qui pourra être calculée sur option de l’employeur soit:a) sur les rentes liquidées à compter du 1er Janvier 2001 et versées à compter du 1er Janvier 2004 :- taux de la contribution : 8% ; - sur la partie de la rente excédant 1/3 du plafond sécurité sociale ;- à la charge de l’employeur ;- précomptée par l’organisme payeur : entreprise en cas de gestion interne, assureur en cas de gestion externe.b) sur les primes versées à l’organisme assureur, dans l’hypothèse de gestion externe- taux : 6% ;- contribution à la charge de l’employeur.c) sur « la partie de la dotation aux provisions ou du montant mentionné en annexe du bilan correspondant au coût des services rendus au cours de l’exercice », en cas de gestion

interne :- à compter des exercices ouverts après le 31 décembre 2003 ;- taux : 6% jusqu’à l’exercice du 1er Janvier 2008 ; 12% pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2009 ;- contribution à la charge de l’employeur.L’option de l’employeur est exercée de manière irrévocable pour chaque régime aux dates suivantes :- pour les régimes existant à la date de publication de la loi, avant le 31 décembre 2003 ;- pour les régimes créés ultérieurement, lors de la mise en place du régime.Si l’option n’est pas exercée aux dates prévues, la contribution s’applique cumulativement sur les rentes et sur les primes, dotations ou éléments annexés au bilan.Quelque soit l’option, la taxe est versée aux URSSAF.

3) Contrats dits « Article 82 »L’article 113 I et IV de la loi modifie l’article L 242-1 du Code de la sécurité sociale.De ce fait, pour les contrats dits « Article 82 », souscrits à compter du 24 août 2003, les cotisations des employeurs ne sont plus exonérées de charges sociales.En revanche, les cotisations des employeurs versées sur des contrats de ce type souscrits avant le 24 août 2003, demeurent exonérées de charges sociales dans les mêmes limites que précédemment et ce jusqu’au 30 juin 2008.

4) Contrats dits « Article 83 »La règle de déductibilité basée sur 19% de 8 fois le PASS (qui s’appliquait aux contrats dit « art.83 » et « Madelin ») disparaît :- les cotisations, versées par l’employeur à des régimes de retraite complémentaire, légalement obligatoires (AGIRC et ARRCO pour les salariés), sont totalement déductibles ;- le plafond de déductibilité des cotisations de retraites supplémentaires, devient indépendant du plafond prévu pour les cotisations de prévoyance. Ce plafond tient compte à la fois des cotisations versées à titre obligatoire sur les contrats Art.83 et de l’abondement de l’employeur au PPESVR, créé par la loi ;- le plafond pour ces cotisations obligatoires doit être défini lors du vote de la loi de finance 2004. Le projet de loi de finance prévoit : 8% de la rémunération annuelle brute, limitée à 8 PASS (233.472 €), soit une cotisation déductible maximum de 18.678 € .Ces cotisations seraient déductibles dans la limite la plus élevée des deux montants suivants :- D’un plafond égal à 3% de la rémunération brute retenue dans la limite de 8 fois le plafond de la Sécurité sociale ; - De 7% du plafond annuel de Sécurité sociale (2043 €).Cette réforme aura au moins l’avantage d’entraîner les entreprises dans une réflexion globale de leur politique sociale en matière de retraite et de prévoyance. Il sera opportun, au sein de chaque entreprise, de faire un examen global des régimes mis en place, afin de prendre conscience, dirigeants et salariés confondus, des différentes solutions à leur disposition pour préparer sereinement leur retraite.En conclusion, la solution financière mise en place au sein de l’entreprise sera l’aboutissement d’un processus de concertation basé sur une vision prospective du décideur vis à vis de ses salariés, et d’une approche pédagogique de ses partenaires spécialistes en ingénierie sociale, pour l’accompagner dans les méandres des différents régimes proposés.

Jean Pierre Deloupy, Directeur Associé La France Assurances

FICHES PRATIQUES


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

FLASH INFO DU JOURNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS

TRANSMISSION UNIVERSELLE DU PATRIMOINE ET DELAI D’OPPOSITIONUne société constituée de plusieurs associés ou actionnaires peut, au cours de sa vie, voir son capital détenu par une seule et même personne. On parle alors de « réunion de toutes les parts en une seule main ». L’associé/actionnaire peut procéder à la dissolution de la société, ce qui «entraîne la Transmission Universelle du Patrimoine de la société à l’associé unique sans qu’il y ait lieu à liquidation» (art. 1844-5 al 1er du Code civil). Les créanciers ont 30 jours à compter de la publication de la T.U.P dans un Journal d’annonces légales pour faire opposition.La Cour de Cassation a rappelé ce principe dans un arrêt du 11 juin 2003, concernant une banque qui avait assigné en liquidation judiciaire une EURL postérieurement à l’expiration du délai d’opposition, mais antérieurement à sa radiation au RCS. La banque avait voulu se prévaloir d’une date d’effet de dissolution rétroactive. La Cour a rappelé que la transmission du patrimoine était réalisée dès l’expiration du délai de 30 jours à compter de la parution du Journal et en l’absence d’opposition des créanciers.Pour effectuer les formalités, il faut agir par étape :1ère étape : procéder à l’enregistrement des deux exemplaires de la décision de l’actionnaire unique au Trésor Public ( 230 € + timbres), les déposer au Greffe ou les faire déposer par JSS muni d’un pouvoir, avec l’attestation de parution de l’annonce légale et le formulaire M4 de dissolution.2nde étape : à l’issue du délai de 30 jours suivant la publicité légale, déposer la deuxième déclaration au Greffe par le formulaire M4 de liquidation ou la faire déposer par le JSS muni d’un pouvoir (copie éventuelle de l’annonce légale) avec la copie du récépissé du dépôt de la décision de l’actionnaire unique, afin d’obtenir la radiation de la société au RCS.NB : Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, cette opération n’est plus possible lorsque l’associé/actionnaire unique est une personne physique (art. 1844-5 al. 4 du C.civ). Dans ce cas, il conviendra de procéder aux opérations classiques de la liquidation.

LA LIBRE FIXATION DU CAPITAL SOCIAL DE LA SARLLa loi du 1er août 2003 pour l’Initiative économique, dite loi DUTREIL, prévoit dans son article 11 que le montant du capital social d’une SARL est déterminé librement par les statuts. En d’autres termes, l’exigence légale d’un capital minimum pour les SARL de 7500 € n’existe plus, et admet la

fixation du capital à un euro symbolique par exemple. La réforme a pour intérêt majeur de constituer une société avant même d’avoir réuni les fonds nécessaires, et permettre ainsi de faciliter certaines démarches.Qu’en est-il au niveau des formalités à accomplir?Pour la constitution d’une SARL : la copie de l’attestation des fonds doit toujours être fournie au Greffe lors de l’immatriculation (sauf si les coordonnées de la banque où ont été déposés les fonds figurent dans les statuts constitutifs) et ce, même dans l’hypothèse d’un capital social fixé à 1 euro ! (position recueillie auprès de 3 Greffes d’Ile de France). Pour la perte de la moitié du capital social : les règles applicables lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social demeurent inchangées (C.com. art. L.223-42). Les pièces suivantes sont alors nécessaires pour effectuer la formalité de poursuite de l’activité malgré la perte de la moitié des capitaux propres: 2 Assemblées certifiées conformes, un pouvoir, une annonce légale.Pourtant, une SARL constituée d’un capital social trop faible risque de rendre la mesure applicable rapidement si les résultats ne sont pas bénéficiaires. C’est pourquoi, la société a tout intérêt à procéder très rapidement à des augmentations de capital, car elle risque de voir la responsabilité de ses dirigeants engagée pour faute de gestion (CA. Aix en Provence 16 mai 2001).Enfin, le 2nd alinéa de l’article L.223-2 qui exigeait qu’une réduction du capital de la SARL en dessous du minimum légal soit aussitôt suivie d’une augmentation de capital destinée à ramener ce capital au même niveau a été abrogé (L n°2003-721 art1er I).

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FICHES PRATIQUES


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

Vendredi 7 novembre« Le nouveau droit des sociétés : de la loi NRE aux lois d’Initiative économique et de Sécurité financière »

Journée animée par Luc Athlan, Responsable juridique droit des sociétés, Groupe PartoucheObjectifs : Mesurer les conséquences des dernières dispositions législatives en droit des sociétés ;Acquérir les outils de suivi adapté à vos besoins et aux nécessités des différents textes de loi ;Diagnostiquer au niveau juridique les possibilités offertes par les réformes intervenues.

Vendredi 21 novembre 2003« Le Comité d’entreprise : témoin et acteur de la vie sociale Mode d’emploi opérationnel »

Journée animée par Maître Marie Françoise Thiery, Avocat associée du cabinet NomosObjectifs : Comment gérer les relations avec le comité d’entreprise dans le cadre du « secrétariat juridique » ?Quelle est l’étendue du droit à l’information du comité d’entreprise en ce qui concerne la vie juridique de la société commerciale ? A quelles informations juridiques peut-il avoir accès ?Quels sont les droits et les limites de ces droits vis à vis du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ?Dans quelle mesure peut-il intervenir dans l’organisation et la tenue de l’assemblée générale ?Quelle est la situation dans les SAS et les SARL ?

Jeudi 11 décembre 2003« Comment maîtriser les actes de cession de fonds de commerce ?»

Journée animée par Maître Hortense de Saint Rémy du cabinet Avens Lehman & AssociésObjectifs :Analyse des principales clauses, conseil de rédaction pièges à éviter, délais à respecter;Etude de cession de fonds de commerce, de cession de droit au bail, d’apport de fonds et illustrée par des cas pratiques.Conséquences sociales de la cession et sort des salariés.

Mardi 13 janvier 2003« Maîtriser les formalités légales »

Journée animée par Judith Demri, Juriste au Journal Spécial des SociétésObjectifs :Comprendre le circuit des formalités ;Evaluer les évènements qui ont une incidence au RCS ;Se familiariser avec le remplissage des nouvelles liasses en fonction des différentes déclarations au RCS ;Connaître les pièces obligatoires selon les formalités à accomplir ;Savoir rédiger ses annonces légales ;Apprécier les différents délais légaux.

Conditions Les frais d’une formation sont de 600 € HT soit 717.60 € TTC. Ce prix comprend la journée de formation, les documents pédagogiques, le petit déjeuner d’accueil et le déjeuner.

Nos formations se déroulent au 8 rue Saint Augustin 75002 Paris.

Le montant de votre inscription est imputable à vos dépenses de formation continue.

Dés réception de votre inscription, nous vous ferons parvenir une convention simplifiée (n° or-ganisme formateur : 11753665975), une facture. Une attestation de présence vous sera délivrée ultérieurement.

Le règlement devra être effectué au plus tard 6 jours avant le début de la formation par virement ou chèque libellé au Journal Spécial des Socié-tés.

En application de l’article 27 de la loi N° 78-17 du 06 janvier 1973, les informations qui vous sont demandées sont nécessaires pour que votre ins-cription puisse être traitée par nos services.

Annulation

Toute annulation doit être confirmée par écrit au plus tard 7 jours avant toute manifestation. Aucun remboursement ne sera prévu au-delà de ce délais.

Prise en charge de votre formation

Le Fonds Interprofessionnel de Formation des Professionnels Libéraux est susceptible d’accor-der la prise en charge de la formation. La deman-de doit être faite auprès de cet organisme 15 jours minimum avant la journée de formation.

Pour tout renseignement :FIF.PL.Maisons des professions libérales 35-37 rue Vivienne-75083 cedex 02Tel : 01 55 80 50 00 - Fax : 01 55 80 50 29

Pour toute inscription ou information complémentaire s’adresser à Laurence CASSABOIS Journal Spécial des Sociétés au 01.47.03.10.10 ou [email protected] Internet : www.jss.fr

FORMATIONS DU JOURNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

Hausse du nombre de chômeurs au mois d’août

Selon les chiffres du Ministère du Travail, le nombre de chômeurs a augmenté de 11 300 demandeurs d’emplois supplémentaires au cours du mois d’août 2003. Cette hausse représente un accroissement de 0,5% sur un mois, et de 5,9% sur un an. Néanmoins, le taux de chômage français reste stable à 9,6%. Cette constance se retrouve dans la zone euro. L’office européen de la statistique Eurostat estime, en effet, que le taux de chômage de la région est demeuré à 8,8% au mois d’août, et ce pour le cinquième mois consécutif.

Première réunion du groupe de travail sur les baux commerciaux

Le Garde des Sceaux, Dominique Perben, vient de mettre en place un groupe de travail sur les baux commerciaux. Composé d’une dizaine de membres, celui-ci s’est réuni pour la première fois le 23 septembre dernier. Deux thèmes principaux vont désormais l’occuper : faciliter la reprise des logements inoccupés et réduire le contentieux du plafonnement des loyers commerciaux et de la fixation du montant de l’indemnité d’éviction. Le groupe de travail doit rendre son rapport au ministre le 27 avril 2004.

Suppression de neuf Tribunaux de Commerce

Dans le cadre de la réforme de la justice commerciale, le Garde des Sceaux s’apprête à supprimer neuf tribunaux de commerce: Epernay (Marne), Romorantin (Loir-et-Cher), Paimpol (Côtes d’Armor), Sedan (Ardennes), Mayenne (Mayenne), Montélimar (Drôme), Issoudun (Indre), L’Ile Rousse (Haute-Corse) et Salins-les-Bains (Jura). Dominique Perben souhaite aussi que les juges consulaires suivent une formation obligatoire. Enfin, le ministre de la Justice prépare également un volet sur les administrateurs judiciaires, dont il souhaite renforcer la déontologie et le contrôle, et sur les mandataires de justice dont la rémunération pourrait se voir réformée.

Avant-projet de loi pour prévenir les difficultés des entreprises

Le 13 octobre dernier, le Garde des Sceaux a rendu public l’avant-projet relatif à la sauvegarde des entreprises. S’inspirant du Chapter 11 américain, ce texte crée une procédure de redressement judiciaire anticipé. Le chef d’entreprise qui n’est pas encore en cessation de paiement mais dont les difficultés sont susceptibles de l’y amener pourra demander au tribunal de commerce de suspendre les poursuites des créanciers et de mettre en œuvre un plan de continuation. L’avant-projet de loi cherche aussi à dédramatiser la faillite en permettant au chef d’entreprise « malchanceux » de pouvoir demander la levée de son interdiction de gérer. Enfin, les créanciers publics (fisc, URSSAF…) voient leurs responsabilités renforcées : ils devront déclarer les créances non payées trois mois après leur exigibilité, sous peine de perdre le privilège qui leur est attaché. Cet avant-projet de loi est actuellement soumis à consultation auprès des professionnels concernés.

Quatre principes généraux pour les agences de notation

Le Comité technique de l’OICV (Organisation Internationale des Commissions de Valeurs) a adopté fin septembre une série de principes généraux destinés à renforcer la probité et l’indépendance du processus de notation des agences :1. Les agences doivent s’efforcer de publier leurs opinions de manière à contribuer à réduire l’asymétrie d’information entre l’emprunteur, le prêteur et les autres acteurs du marché.2. Le processus de notation doit être indépendant de toute pression politique ou économique et de tout conflit d’intérêts lié à l’actionnariat ou à l’activité commerciale de l’agence ou des intérêts financiers de ses employés. Dans la mesure du possible, les agences doivent éviter toute activité, procédure ou relation de nature à compromettre l’indépendance et l’objectivité de leur processus de notation.3. Les activités des agences de notation doivent être guidées par un souci de transparence et d’une diffusion adéquate de leurs informations.4. Les agences doivent garder le secret des informations non publiques transmises par les émetteurs ou leurs collaborateurs sur la base d’une clause de confidentialité ou à défaut d’un accord mutuel sur le caractère confidentiel de l’information.

Expérimentation de pôles d’enregistrement

Dans le cadre de la politique de modernisation du Ministère des Finances et de l’Industrie, dite « Bercy en mouvement », Francis Mer a décidé d’expérimenter la constitution de pôles d’enregistrement au sein des départements. Cette initiative se traduit par le regroupement des équipes de fonctionnaires des impôts disséminées sur plusieurs sites et par une professionnalisation accrue de ces équipes. Le regroupement devrait concerner l’ensemble des actes (authentique ou sous seing privé, mutations à titre onéreux ou gratuit…) ainsi que l’ensemble des déclarations (succession, cession de droits sociaux non constatée par un acte, dons manuels, mutation de fonds de commerce…).En 2003, seize départements participeront à la création d’un pôle d’enregistrement dont l’Eure et Loire, l’Ain, les Bouches du Rhône et la Somme.

L’esprit d’entreprendre fait sa publicité

Le 8 octobre dernier, Renaud Dutreil, Secrétaire d’Etat aux PME a présenté la campagne de sensibilisation nationale destinée à promouvoir l’esprit d’entreprise. Cette communication a pour objectif de créer un véritable « déclic » auprès des futurs créateurs, qu’ils aient une idée précise ou simplement la volonté d’entreprendre. Composés de portraits, les spots valorisent les parcours d’entrepreneurs ayant concrétisé et réussi leur projet. Diffusée du 19 octobre 2003 au 18 avril 2004, cette campagne télévisée s’accompagne d’une mini-série traitant de l’entreprise et parrainée par le Minefi, d’un dispositif radio et enfin d’un espace Internet présentant les différentes mesures de la loi d’Initiative économique de façon simple et accessible (www.pme.gouv.fr).

BRÈVES


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

La création d’entreprise toujours en hausse

Les créations d’entreprise se poursuivent en France. Selon l’Insee, 26 635 entreprises ont été créées en France au mois de septembre contre 24 313 en août. 18 119 entreprises sont de réelles créations, 3 599 sont des reprises et 4 917 des réactivations.

Un statut pour les jeunes entreprises innovantes

Le projet de loi de finances 2004 propose de créer un statut spécifique de « jeunes entreprises innovantes » (JEI). Il serait accordé aux sociétés de moins de huit ans dont le capital est détenu à 75 % par des personnes physiques et qui réalisent d’importantes dépenses de recherche et développement (soit plus de 15 % des charges totales). Ce statut permettrait aux entreprises concernées de bénéficier d’avantages fiscaux. Tout d’abord, elles seraient exonérées totalement d’impôt sur les bénéfices pour les résultats des trois premiers exercices bénéficiaires et de moitié au titre des deux exercices bénéficiaires suivants. Ensuite, elles seraient exemptées de l’imposition forfaitaire annuelle des sociétés. Enfin, sur délibération des collectivités territoriales, elles seraient dispensées pendant sept ans de taxe foncière sur les propriétés bâties et de taxe professionnelle. Par ailleurs, les plus-values de cessions de parts ou actions des JEI seraient, sur option du cédant, exonérées d’impôt sur le revenu lorsque le souscripteur des titres cédés, personne physique et simple apporteur de capitaux, a détenu ses titres au moins trois ans pendant la période dite innovante.

Une société unipersonnelle pour les investisseurs providentiels

Pour encourager les « investisseurs providentiels » à apporter des fonds aux entreprises en création, le projet de loi de finances 2004 propose de créer un outil juridique spécifique doté d’un avantage fiscal reflétant le risque de tels investissements : la société unipersonnelle d’investissement à risque (SUIR). Il s’agirait d’une société par actions simplifiée à associé unique qui devrait détenir entre 5 % et 20 % des droits financiers et des droits de vote des sociétés dans lesquelles elle investit. Elle permettrait au « business angel » de gérer son portefeuille de participations, en bénéficiant pendant une période de dix ans d’une exonération d’impôt sur les sociétés. L’investisseur providentiel - associé unique, personne physique et souscripteur initial - serait exonéré d’impôt sur le revenu à raison des distributions de la société, prélevées sur les bénéfices exonérés. Néanmoins, ces distributions resteraient soumises aux prélèvements sociaux. Le dispositif proposé prévoit également le maintien des exonérations d’impôt sur les sociétés et d’impôt sur le revenu lorsque les actions de la société unipersonnelle d’investissement à risque sont transmises à titre gratuit à la suite du décès du fondateur.

400 démarcheurs pour inciter les entreprises à employer des jeunes

Lors du premier Forum « l’entreprise voit jeunes », qui s’est tenu le 2 octobre dernier à Toulouse, Ernest-Antoine Seillière, le Président du MEDEF, a annoncé que le syndicat patronal allait mettre sur le terrain, avec les partenaires sociaux, 400 démarcheurs. Leur rôle : inciter les entreprises à embaucher des jeunes, en utilisant les dispositifs d’aide à l’emploi et les contrats en alternance

Accord sur la formation professionnelle

Le 20 septembre dernier, les partenaires sociaux ont conclu un accord relatif à « la formation tout au long de la vie professionnelle ». Cet accord prévoit la mis en place d’un droit individuel à la formation, la création d’un passeport formation ainsi que l’instauration d’un entretien professionnel pour tous les salariés. Ces derniers, pourront, par ailleurs, suivre leur formation hors du temps de travail, grâce au crédit épargne temps (CET) qui sera négocié au niveau des branches et des entreprises. Enfin, un contrat de professionnalisation remplacera les contrats de qualification, d’adaptation et d’orientation actuels. Il sera ouvert aux jeunes et aux demandeurs d’emploi, et la rémunération sera variable en fonction de l’âge. A partir du 1er janvier 2004, les entreprises d’au moins 10 salariés devront consacrer 1,60% de leur masse salariale à la formation professionnelle continue.

Le centre de formation des avoués fête ses 25 ans

Le 16 octobre dernier, le Centre de formation des Avoués a fêté son 25ème anniversaire. A cette occasion, le garde des Sceaux, Dominique Perben a insisté pour que soit désormais étendue la formation continue de ces officiers ministériels et de leurs collaborateurs. « Il ne suffit pas de savoir sélectionner les talents, a-t-il rappelé, il faut savoir les entretenir, les développer, les renforcer afin de garantir un niveau de compétence toujours plus élevé ». Aujourd’hui, le Centre de formation prépare les futurs avoués mais aussi les futurs Directeurs de contentieux d’assurances, de banques ou de grandes entreprises, dans le cadre du DESS « Droit et pratique du procès en appel », en partenariat avec l’Université Paris II.

Extension du contrat de collaborateur libéral aux notaires et aux professions comptables

Lors du 25ème congrès de l’Union nationale des professions libérales (Unapl), qui s’est déroulé à Paris les 9 et 10 octobre dernier, le Premier ministre a annoncé l’extension du contrat de collaborateur libéral à toutes les professions réglementées. Ce statut, qui existe déjà chez les avocats, les chirurgiens-dentistes et certaines professions paramédicales, sera notamment étendu aux notaires, aux commissaires aux comptes et aux experts-comptables. Le secrétaire d’État chargé des professions libérales, Renaud Dutreil a, quant à lui, indiqué que le Fonds d’intervention et de soutien à l’artisanat et au commerce (Fisac) allait désormais prendre en charge les professions libérales.

BRÈVES


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

Les notaires satisfaits du projet de Loi de finances 2004

La Chambre des notaires de Paris s’est félicitée du dispositif de simplification du régime des plus-values immobilières présenté dans le projet de Loi de Finances pour 2004. Ils relèvent quatre avantages. La simplicité puisqu’à l’occasion de la vente, le notaire calcule pour le compte de son client le montant de la plus-value et reverse l’impôt afférent à l’administration fiscale. La sécurité car le vendeur connaît immédiatement le montant net d’impôt des sommes qu’il est susceptible de réemployer lors d’une éventuelle nouvelle acquisition immobilière. L’allègement puisque dans la majorité des cas, le montant de l’impôt à acquitter lié à des plus-values sera inférieur à celui qui s’applique actuellement. Et, enfin, l’harmonisation, le nouveau dispositif avec un taux de taxation de 16% étant le même que celui applicable aux plus-values mobilières.

Ralentissement du marché immobilier parisien

Selon la dernière étude de la Chambre des Notaires de Paris, rendue public le 9 octobre dernier, le marché immobilier parisien et de la Petite Couronne a été marqué par un ralentissement de l’activité au second trimestre 2003. Le volume global des transactions a ainsi connu un repli de 6,4% par rapport au second trimestre 2002. Néanmoins, le marché a poursuivi sa hausse des prix. En variation annuelle, les hausses atteignent 13,9% à Paris, 12,9% dans les Hauts de Seine, 11,7% en Seine Saint-Denis et 12,2% dans le Val de Marne. Les notaires ont également noté une amplification de la demande vers les communes de la Petite Couronne les moins prisées. Le bas niveau des taux d’intérêt et l’allongement de la durée des prêts ne suffisent plus à amortir la hausse des prix pour une partie importante des ménages, qui se voient contraints de s’intéresser aux marchés périphériques.

Propositions pour un meilleur environnement immobilier

Les 2 et 3 octobre dernier à Ajaccio, le 26ème Congrès des Huissiers de justice a donné lieu à une série de propositions de la commission animée par Me Dupuy, Huissier de justice à Angoulême, pour réguler les rapports entre l’individu et son environnement immobilier. La commission s’est attachée à améliorer la connaissance de l’immeuble bâti en créant une Fiche d’Identité du Logement Individuel (FILI), dont l’objectif est d’humaniser la procédure de saisie immobilière. Elle a aussi souhaité développer la protection du maître d’ouvrage dans le cadre de l’appel d’offres privé et d’un partenariat avec les constructeurs de maisons individuelles. Les membres de cette commission ont également réfléchi à une gestion nouvelle des troubles du voisinage en amont de tout litige. Enfin, une large place a été réservée à la recherche d’une reconnaissance législative de la preuve audiovisuelle, notamment utilisée par la profession dans les constats de chantier.

Le BCT presse les professionnels de santé de trouver des assureurs

La section du Bureau Central de Tarification (BCT) a tenu sa deuxième réunion le 3 octobre. Cette autorité administrative indépendante, composée à parité de représentants des assureurs et des assurés, est chargée de faire respecter les obligations qu’ont les assureurs d’assurer le risque médical et notamment celle de couvrir les risques spécifiques avérés.Le BCT conseille aux professionnels et aux établissements de

santé, dont le contrat d’assurance ne serait pas renouvelé, de rechercher dès à présent une couverture auprès des sociétés d’assurance agréées en responsabilité civile générale (une liste figure sur le site Internet du ministère de l’économie et sur celui du ministère de la Santé). Il faut en effet faire état de deux refus de compagnies d’assurance, quelle qu’en soit leur forme, pour saisir valablement le BCT, le plus rapidement possible.

Proposition pour créer un fichier national des crédits

Le 24 septembre dernier, le député UMP des Yvelines, Jacques Masdeu-Arus a déposé une proposition de loi tendant à la création d’un fichier national des crédits aux particuliers. Ce texte a pour objet de contrôler tous les types de crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels. Le dispositif proposé prévoit la création d’un fichier national des crédits, dont la gestion sera confiée à la Banque de France. Avant toute souscription d’un crédit, l’établissement prêteur sera tenu de consulter ce fichier afin de s’assurer que l’endettement total du débiteur ne dépasse pas le tiers de ses ressources disponibles. Le prêteur qui, bien qu’ayant eu connaissance d’un dépassement, aurait néanmoins accordé un crédit à l’emprunteur, se verra privé de tout recours en cas d’insolvabilité de ce dernier.

La SE bientôt intégrée en droit français ?

Le 8 octobre dernier, le Sénateur Philippe Marini a déposé une proposition de loi visant à intégrer la Société Européenne (SE) en droit français. Le but de la SE, qui sera effective à partir d’octobre 2004, est d’offrir un statut unique aux sociétés dont l’activité couvre plusieurs Etats membres. Selon la proposition du sénateur Marini, la SE française prendra la forme d’une SA, de type classique ou avec conseil de surveillance et directoire. Les SE ne faisant pas appel public à l’épargne auront une grande liberté dans la rédaction de leurs statuts et l’organisation de leurs pouvoirs. Philippe Marini souhaiterait également profiter de l’intégration de la SE en droit français pour supprimer le nombre minimum d’actionnaires dans la SA unipersonnelle.

La France prend la présidence d’EUREKA

Durant un an, l’ancien Vice-Président de Schneider Electric, Jean-Paul Jacamon, représentera la France à la tête de l’Initiative EUREKA. Ce programme soutient les projets européens innovants « proches du marché », c’est-à-dire portant sur un produit répondant au besoin des industriels et devant être mis sur le marché assez rapidement. La présidence française intervient après celle de la Grèce et du Danemark et sera suivie par celle des Pays-Bas.

La zone euro sur le point de renouer avec la croissance

Dans son rapport trimestriel sur la conjoncture publié le 30 septembre dernier, la Commission européenne estime que « la zone euro est sur le point de renouer avec la croissance longtemps attendue ». Les risques pesant sur la croissance (principalement la hausse de l’euro et la durabilité de la croissance américaine) « ne sont pas dissipés, mais ils sont plus équilibrés qu’il y a quelques mois » a ajouté l’exécutif européen. Par ailleurs, la Commission européenne a abaissé à 0,5% sa prévision de croissance pour cette année contre 1% au printemps dernier.

BRÈVES


N°4 NOVEMBRE 2003


N°4 NOVEMBRE 2003

Conférence en présence de Noëlle Lenoir sur le thème « L’ouverture européenne »

Jeudi 6 novembre de 8h45 à 10h30

FEEFFEEF01 47 42 38 [email protected]

2ème Journées internationales du droit du commerce électronique sur le thème: « Le contrat électronique »

Jeudi 6 et vendredi 7 novembre

EDHECJennifer Palpacuer04 93 18 45 [email protected]

Colloque sur le thème : « Deux ans de relations fournisseurs/distributeurs : de la loi NRE à la circulaire Dutreil »

Mercredi 12 novembre AFJE et AFECAFJE 01 42 61 53 [email protected]

Journées annuelles du Club fiscal des experts-comptables : « Le patrimoine du chef d’entreprise et l’actualité fiscale »

Mercredi 12 et jeudi 13 novembre

Club FiscalClub Fiscal01 44 15 60 [email protected]

Journées des Professions Libérales 2003Vendredi 14 et samedi 15 novembre

Chambre Nationale des Professions Libérales

Véronique Pernin01 56 93 35 [email protected]

18ème Assises de la Compagnie nationale des Commissaires aux comptes

Vendredi 14 novembre et vendredi 12 décembre

[email protected]

Conférence sur « L’évaluation fiscale des Biens et Services »

Jeudi 20 novembrede 14h00 à 18h15

IACFIACF01 42 60 10 [email protected]

Congrès sur le thème : « Les outils de la réussite: comment optimiser ses performances? »

Du jeudi 20 au samedi 22 novembre

Experts comptables de France

CL Communication04 78 08 42 74 [email protected]

Conférence de Paris du Droit et de l’Economie

Jeudi 20 novembre de 8h15 à 17h00 et vendredi 21 novembre de 8h30à 12h15

Ordre des Avocats à la Cour de Paris

Conférence de Paris01 43 87 43 03www.confparis.org

Conférence sur « L’utilisation des sociétés de personnes et des partnerships dans un contexte national et international »

Lundi 24 novembrede 14h00 à 19h00

IACFIACF01 42 60 10 [email protected]

Table ronde sur « La sentence arbitrale : exécution et voies de recours »

Mercredi 3 décembre de 18h00 à 20h30

ACEACE 01 47 66 30 07 [email protected]

Cafés-rencontres sur le thème : « Quelles synergies développer entre les jeunes avocats et les jeunes experts-comptables ?»

Jeudi 4 décembre 2003 UJAUJA01 43 25 58 11 [email protected]

29ème Salon de l’Avocat et du DroitVendredi 5 et samedi 6 décembre

Confédération nationale des avocats

CNA01 43 54 65 [email protected]

26èmes Rencontres Notariales de Maillot sur le thème : « Patrimoine et impôts : les règles du jeu »

Samedi 6 décembreRencontres Notariales de Maillot

Christine Nicolini01 44 90 30 [email protected]

Conférence sur « Le charme des Sociétés civiles immobilières : charme intact ou charme fané ?»

Lundi 8 décembrede 18h00 à 20h00

Droit et CommerceIsabelle Aubard01 46 28 38 [email protected]

Cinquantenaire de l’Association Française des Docteurs en Droit

Mardi 8 décembre AFDDJacqueline Beulac01 42 96 05 [email protected]

Conférence sur « Le cumul des mandats »Mardi 9 décembrede 18h00 à 20h30

Compagnie des avocats de Paris et d’Ile de France

Michèle Dubuc01 40 75 04 [email protected]

Assemblée générale de l’AFJEJeudi 11 décembre

AFJEAFJE 01 42 61 53 [email protected]

Conférence sur le thème : « Transmission d’entreprise et réforme successorale : nouvelles règles applicables »

Mardi 16 décembre de 8h30 à 10h30

Club FiscalClub Fiscal 01 44 15 60 [email protected]

AGENDA

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Documents

SOCIÉTÉS JOURNAL · 2007. 2. 18. · N°4 NOVEMBRE 2003 JOURNAL DES SOCIÉTÉS æ : ¬ : 01 47 03 10 10 mensuel du juriste et de l’entreprise ð: 8, rue Saint Augustin 75080 Paris