Supplément LLB du 29 septembre 2012

Supplément gratuit à La Libre Belgique réalisé par IPM ADVERTISING - 29 septembre 2012

Supplément juridique

PartenariatsPublics-Privés

PPP

DBFM

Appel d’offres Financement

Appel d of

Infrastructures publiques

fra

Pouvoirs publics

Dialogue compétitifPublic Sector Comparator

publiques

Services publics

Marchés publics

Partage des risques

Sommaire 2

Table ronde

Dossier IPM ADVERTISINGPPP - Partenariats Publics-Privés

SUPPLÉMENT GRATUIT À LA LIBRE BELGIQUE RÉALISÉ PAR IPM ADVERTISING29 SEPTEMBRE 2012Rue des Francs,79 - 1040 BruxellesTèl:02.211.28.49 - Fax:02.211.28.70

EDITEURS RESPONSABLES:Emmanuel DENIS, Henry VISART

COORDINATION ET PUBLICITÉ:Luc DUMOULIN (02/211 29 54) [email protected]

RÉDACTEURS:Francis CARNOY, Didier DE VLIEGHER, Laurence DURODEZ, François MOÏSE, Kim MÖRIC, Vincent OST, Raphaël SCHNEIDER, Jean-Christophe VANDERHAEGEN, Renaud van MELSEN, Manuela von KUEGELGEN.

COORDINATION: Laurence DURODEZ

MISE EN PAGE: Azurgraphic sprl

PHOTOS: Alexis Haulot

INTERNET: www.lalibre.be

■ page 2 à 6Compte-rendu table rondeDu tram de Liège aux logements sociaux : quelle réalité économique, juridique et fi nancière derrière les PPP ?

■ page 7Partenariats public/privé : le « oui, mais... » du secteur de la construction

■ page 8Quel fi nancement pour nos infrastructures ?

■ page 10PPP, un concept simple pour des projets complexes

■ page 12Le dialogue compétitif : une nouvelle procédure adaptée à la passation des contrats de partenariats publics privés ?

■ page 14Les Partenariats-publics privés, nouveau mode de gestion des services publics?

Du tram de Liège aux logements sociaux : quelle réalité économique, juridique

et fi nancière derrière les PPP ?Pour ce numéro de rentrée, nous avons choisi d’aborder un sujet au cœur de notre quotidien notamment à travers de nombreux projets d’infrastructures : les partenariats publics-privés (PPP). Les PPP présentent en effet une grande diversité de réalisations (écoles, routes, logements, prisons, tramways, ponts ….) et suscitent aussi de nombreuses questions quant à leurs caractéristiques propres, leurs intérêts mêmes, ainsi que leurs modes de fi nancement.

L’argent public est en jeu et l’autorité publique doit rendre des comptes aux contri-buables ! Aussi, avons-nous choisi de nous entourer des meilleures spécialistes pour éclaircir tous ces points. Autour de Monsieur Raphaël Schneider, conseiller juridique auprès de la Cellule d’Informations Financières, et modérateur de notre table ronde, le débat a permis de mettre en lumière l’approche partenariale des PPP, les exigences inévi-tables en matière de partage des risques mais aussi les limites du recours aux PPP…. sans oublier en premier lieu de répondre à une question fondamentale : qu’est-ce qu’un PPP ?

Raphaël Schneider u Je vous propose de débuter notre table ronde sur la question de la particularité du lien de partenariat dans un PPP1. Quel est le trait commun entre les différents projets présentés comme des PPP ? Qu’il s’agisse de maison de repos et de soins, de logement social ou mixte, de grande infrastructure publique, routière, autoroutière, de tramway, d’école, etc. au niveau communal, régional ou communautaire ? Quelle est la caractéristique commune de l’ensemble de ces contrats ou de ces accords, et qui permet de les qualifi er tous de PPP ?

Kim Möric u C’est une très belle question.

PPP : trois lettres, deux partenaires au minimum et un projet. Au travers de ces trois chiffres et de ces trois lettres, on a créé une famille très large du point de vue de la structure juridique et de la rationalité économique. Comme vous l’avez souligné, la question la plus diffi cile est celle de la défi nition du concept. Bien souvent à cette question est associée une autre question : est-il possible de standardiser à partir de ces caractéristiques communes ? On peut observer que par les projets et les secteurs concernés, il existe une très grande diversité de PPP. A prendre un seul mode de PPP par exemple le DBFM2, il existe déjà une très large diversité de secteurs susceptibles d’être concernés.

- Assis de gauche à droite : Raphaël Schneider (Cellule d’Informations Financières), Laurence Durodez (LexGo.be), Vincent Ost (NautaDutilh)- Debout de gauche à droite : François Moïses (elegis), Kim Möric (Association PPP Wallonie Bruxelles), Luc Dumoulin (IPM Advertising)

1PPP : Partenariat Public Privé2DBFM : Design Build Finance Maintain

uuu

Mais, il y a d’autres structures juridiques que le DBFM. Beaucoup de spécialistes (ils sont autour de la table) et auteurs de doctrine, se penchent sur la question des caractéristiques. On peut observer avec certitude que le financement en fait partie, de même que la construc-tion en tout cas la livraison du bien. Pour les autres composantes, c’est plus discutable et variable en fonction des spécificités du projet.

Un élément caractéristique du PPP est l’approche. Difficile de la défi-nir de manière exhaustive mais c’est une approche de partage des risques. Ce partage peut être plus ou moins étendu, notamment pour des questions de maîtrise de l’endettement public au regard des obli-gations européennes du SEC953. Il a également une portée opération-nelle sur la conception, la construction, et l’exploitation.

Le trait commun de toutes ces structures est qu’elles sont difficile-ment résumables à une application générale du cahier général des charges. Il y a souvent une complexité caractérisée qui nécessite la rédaction d’un contrat spécifique. Avoir un PPP basé uniquement sur les règles générales d’exécution des marchés publics n’est pas une voie suivie dans la pratique.

Mais, qu’est qu’un PPP ?

Vincent Ost Je voudrais insister sur la durée et le rôle de la banque dans les partenariats. Une des grandes caractéristiques des marchés publics est que ce sont des contrats dont la réalisation est im-médiate. Dès que les travaux sont terminés, l’entrepreneur est payé. Il est payé au moment de la réception.

Dans un PPP, la relation dure plus longtemps parfois 15, 20 voire 30 ans. Pendant toute cette période, le partenaire privé va conserver un rôle économique important, notamment parce qu’il va financer l’actif pendant cette période. Un acteur supplémentaire intervient donc par rapport au marché de travaux habituel : le financier, souvent une banque. A mon sens, c’est la spécificité des PPP. Dans un PPP, la banque n’a pas d’autres sûretés que les revenus générés par l’actif. Elle va donc analyser scrupuleusement le projet. C’est donc très différent du financement d’une entreprise pour lequel la banque est relativement peu intéressée par ce que fait l’entreprise avec l’argent prêté. Dans le PPP, la banque doit donc être traitée comme un partenaire à part égale avec l’autorité et l’entrepreneur. Et, c’est ce financement qui permet à ces montages de fonctionner pendant une longue période.

François Moïse La notion de PPP n’est pas une appellation contrôlée. Ce n’est pas une appellation juridique, ce qui n’est pas sans conséquences sur la sécurité juridique de ces contrats sachant qu’il y a effectivement une très grande diversité d’objet des PPP. A côté des PPP de taille spectaculaire (tunnel Léopold II à Bruxelles, tram de Liège etc), on dénombre toute une série de projets de taille plus modeste dans le secteur des maisons de repos, des résidences services ou des logements sociaux, pour lesquels un important rattrapage s’impose.

En définitive ce qui caractérise le PPP, plutôt que des éléments juri-diques, c’est l’économie du contrat. Si on fait un exercice de com-paraison avec dans une colonne le marché public classique et dans l’autre le PPP, il y a des différences du point de vue du but, de la durée du contrat, de la répartition des tâches et des risques.

Dans un marché public classique, le but est l’acquisition d’un actif le plus vite possible, dès la réception provisoire des travaux et souvent au moindre coût, ce qui à long terme n’est pas toujours un bon calcul. Dans le PPP, le but est l’acquisition d’un service, la disponibilité d’un ouvrage dont la propriété peut être logée en dehors de la sphère des pouvoirs publics dans un SPV4. Le service consiste donc dans la dis-ponibilité d’un ouvrage avec un contrôle de la qualité et des perfor-mances du service.

Du point de vue de la durée, dans un marché classique, la collabora-tion est très courte - souvent la plus courte possible -. Elle correspond aux délais d’exécution. Dans le PPP, la collaboration va s’étendre sur des périodes de 15 à 50 ans. L’idée est que la collaboration doit cor-respondre au cycle de vie de l’infrastructure.

Il y a également la répartition des tâches et des risques. Les pouvoirs publics se trompent quand ils voient le PPP comme une sorte de ser-vice all inclusive comme au Club Méditerranée où l’on n’a plus rien à faire ; il y a des tâches importantes dans le chef des pouvoirs publics, différentes de celles imposées dans les marchés publics.

C’est donc par l’économie des contrats qu’on peut arriver à distinguer les PPP des marchés publics. Avec une telle grille, on peut considérer que certains projets ne sont pas en fait de véritables PPP mais simple-ment un mode de financement de certains projets qui n’est peut-être pas le plus adéquat !

Raphaël Schneider Ne faudrait-il pas standardiser et légiférer pour s’entendre sur la définition et les éléments caractéristiques du régime de passation voire d’exécution des PPP ? Autrement dit, le gain actuel que l’on peut retirer de la souplesse ou de l’absence de législa-tion ne se paie-t-il pas au prix fort de l’insécurité ?

Vincent Ost Je ne suis pas convaincu qu’une législation soit nécessaire. Les PPP sont plus une pratique qu’une branche du droit. Cette pratique est déjà encadrée par toute une série de règles. Par exemple, pour tout ce qui concerne la phase de passation du marché, toutes les règles sur les marchés publics sont évidemment intégrale-ment applicables ; il n’y a aucune dérogation en la matière. En ce qui concerne le traitement comptable, les règles du SEC95 s’appliquent. Tout le droit de l’urbanisme s’applique pour la réalisation. Les règles sur la domanialité publique s’appliquent. Enfin, en ce qui concerne les contrats eux-mêmes, et c’est sans doute le volet le plus impor-tant, tout le droit des obligations et le droit bancaire sont applicables. Donc, dire que c’est un vide juridique n’est pas correct !

En Flandre, un décret spécifique a été adopté le 18 juillet 2003. Il crée un cadre facilitateur, qui assouplit les règles sur le domaine public et donne certaines possibilités pour créer des sociétés mixtes, mais ces règles ne sont pas essentielles. En pratique, on peut très bien vivre sans. Le principal impact du décret flamand était de donner un signal politique fort à l’ensemble du monde économique pour dire que le gouvernement flamand soutenait les PPP. Ce décret spécifique relayé par les deux accords pris par les deux derniers gouvernements -pré-sentés comme des gouvernements d’investissement-, et combiné à la création du Vlaams Kenniscentrum Publiek-Private Samenwerking-le centre flamand de connaissance des PPP - a donné vraiment un signal fort d’une volonté politique de poursuivre dans cette voie.

Légiférer, standardiser les PPP, signe d’une volonté politique

Kim Möric Il existe une pratique du PPP. Si on veut un fait qui puisse démontrer l’intérêt des PPP, il suffit d’observer les projets. En l’absence d’une réglementation spécifique, il existe des projets en Région wallonne. Des adaptations réglementaires par secteur ont été prises par les autorités wallonnes en vue de favoriser les modes alter-natifs de réalisation et de financement. On l’a bien vu pour les maisons de repos où la propriété n’est plus requise pour bénéficier d’une sub-vention, de même dans d’autres secteurs … ces éléments ne donnent pas une vision d’ensemble mais facilitent l’adoption du PPP.

Il n’y a pas une législation uniforme sur le PPP en Région wallonne. Nous venons de faire l’exercice de définition, et ce n’est pas aisé. La question est donc de savoir si l’instrument légal ou réglementaire est la meilleure des solutions.

Par contre, sur la question de savoir s’il n’existe pas un moyen de faciliter, de mieux encadrer le PPP par une forme de standardisation,

Dossier IPM ADVERTISINGPPP - Partenariats Publics-Privés 3

Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ? Table ronde

Raphaël Schneider

Cellule d’Informations Financières

François Moïse

Avocat Partnerelegis

Vincent Ost

AvocatNautaDutilh

Kim Möric

Avocat Partner DLA Piper,Président de l’association PPP Wallonie-Bruxelles

Laurence Durodez

LexGo.be

3 SEC95 : Système Européen de Comptes, destiné à mesurer l’endettement et le déficit public afin de garantir le respect des critères de Maastricht et des engagements pris dans ce domaine par les Etats membres.

4 SPV :Special Purpose Vehicle

il y a matière à réflexion parce que - comme mon confrère vient de le souligner- le PPP est bien encadré en ce qui concerne le mode de passation. Nous n’avons pas besoin d’un mode de passation addition-nel à ceux déjà existants. Mais, sur la phase d’exécution, la réflexion serait utile. Sur cet aspect en effet, les risques sont importants et le conseil aux pouvoirs publics et aux investisseurs prend toute sa va-leur ajoutée. La phase de formation du contrat dure 2-3 ans mais la phase d’exécution va être beaucoup plus longue. Durant cette phase d’exécution, il y aura des modifications. Il est impossible de prévoir qu’un contrat durera 20 ans sans être modifié ! Or, la modification va entrainer un rééquilibrage des risques, le cas échéant une requalifi-cation au regard du SEC95 ou alors des questions vont se poser au regard du droit des marchés publics … mais aussi des questions fort pratiques : Est-ce que le contrat est suffisant ? Est-ce que les clauses contractuelles relatives à la fragilisation des marchés financiers ou à leur instabilité, sont suffisantes ? Aux parties de pouvoir conti-nuer à avoir une relation. Et, sur ces éléments, les pouvoirs publics et les partenaires privés peuvent être conseillés notamment à travers l’expérience acquise sur d’autres projets. Malheureusement, pour des projets plus petits, ils risquent d’être démunis et d’être laissés seuls face à des risques qui existent et surviendront certainement dans les 20 ans à venir. Pour ces situations, quelques lignes directrices seraient les bienvenues pour les projets futurs.

François Moïse Des éléments doivent être revus dans la régle-mentation. Il existe un sérieux problème d’insécurité juridique dans les montages de projets. Il est très difficile de donner une sorte de due diligence ou de certificat de légalité sur un projet. En général, on analyse une série de risques, on prend des options en étant incapable (i) de garantir qu’il n’y aura pas de recours, en général dans les grands projets souvent il y en a, et (ii) l’issue du recours est souvent incertaine.

Il importe également de distinguer les problématiques des règles d’exécution des contrats qui restent largement nationales et les problèmes de qualification des opérations et des procédures qui découlent du droit communautaire où les solutions sont en droit communautaire.

Du point de vue des règles d’exécution, la situation est malsaine pour employer des grands mots, parce qu’il y a un décalage entre la pra-tique qui commence à développer une expertise, notamment dans le domaine du DBFM, importé d’une culture juridique anglo-saxonne – le DBFM n’est pas un concept juridique de droit belge, mais un mode de structuration de contrat- et les règles d’exécution des mar-chés publics.

On réalise ces projets en marge de la réglementation en faisant comme si elle n’existait pas, alors qu’elle apparaît inappropriée aux projets PPP tels qu’ils sont conçus aujourd’hui !

Vincent Ost Pour revenir en arrière sur la standardisation, elle est fondamentale. C’est vrai que ce sont des contrats importés des Pays-Bas et d’Angleterre. Jusqu’à présent, en Belgique, les cabinets d’avocats ont suffisamment de know-how ainsi que les banques pour faire en sorte que ces contrats restent régis par le droit belge. Même le financement derrière - à l’exception des contrats de swaps– est tou-jours soumis au droit belge.

Les équipes des banques et des consortiums qui examinent les pro-jets en Belgique sont les mêmes que celles qui examinent les projets en France ou en Allemagne. Donc, pour qu’un projet soit reconnu et accepté auprès d’un grand constructeur, auprès d’une institution financière, il faut que les clauses soient reconnaissables. Il ne s’agit pas de tout réinventer chaque fois! Rien de pire qu’une autorité qui a une « idée pseudo-géniale » d’inventer une nouvelle répartition des risques! On rentre alors dans un mécanisme de due diligence qui entraîne des retards considérables. Ça ne veut pas dire qu’il faut absolument copier/coller ce qui a été fait, car il est toujours possible d’améliorer. La standardisation est clairement quelque chose qu’il faut souhaiter plutôt que rejeter.

Raphaël Schneider Est-ce que ce serait au Centre d’Expertise PPP de procéder à l’exercice de la standardisation ?

Vincent Ost Sur le site internet du Vlaams Kenniscentrum PPs, une série de modèles sont en ligne, d’autres modèles sont sur le site de l’ad-ministration des routes hollandaises, d’autres sur le site de leur réseau anglais ; donc ça existe déjà et puis il y a des pratiques qui se créent …

Kim Möric Ces contrats sont quand même assez similaires ! Il existe une certaine standardisation par justement l’intervention des institutions financières qui ont leurs exigences. Pour un certain type de PPP, ceux que l’on appelle les PPP Project Finance, les équipes de Project Finance ont effectivement une logique et l’appliquent sur toutes les juridictions européennes.

La question de la standardisation sera différente si ce n’est pas du Project Finance. Autour de 5 – 10 millions d’euros, s’il s’agit d’un pro-jet de rénovation de commissariat de police, de maison de repos en promotion immobilière, alors ce sera l’équipe de Public Banking de la banque qui va travailler. Et, ce seront alors des logiques différentes.

Raphaël Schneider Est-ce que le pouvoir adjudicataire -le partenaire public d’un PPP - n’attend pas à la fois trop de son parte-naire privé tout en teintant son contrat d’une certaine méfiance à son égard ? On entend dire que les PPP sont trop chers, que ce sont en fait des privatisations etc. Qu’en pensez-vous ?

Vrai ou Faux : le PPP coûte cher ?

Vincent Ost Le prix du PPP est une critique récurrente, notam-ment dans la mesure où le financement privé est plus cher que le fi-nancement public. Actuellement les états empruntent à 0 % voire à des taux négatifs - en tout cas pour ceux qui sont du bon côté de la crise- !

Mais, je ne suis pas convaincu par l’argument. Les PPP font apparaître la totalité du prix, rendent le prix très visible. Le montant total reprend l’intégralité des coûts de construction, des coûts d’entretien pendant une longue période, ainsi que l’intégralité des coûts de financement sur cette même période. Nominalement, les montants semblent im-portants. Mais, dans un marché de type classique, le prix annoncé ne représente qu’une faible partie des coûts, car derrière le marché pu-blic, des suppléments sont souvent demandés. Par ailleurs, lorsque le marché n’est pas bien exécuté, ou simplement par l’usure du temps, les coûts d’entretien surviennent et l’autorité doit aussi se financer.

Les PPP rendent le coût très visible mais ce n’est pas pour autant qu’ils soient nécessairement plus chers. Pendant toute une période en Bel-gique et en Flandre plus particulièrement, le recours au PPP a été motivé par la volonté de débudgétiser à tout prix le coût au regard du SEC95. Cela veut dire quoi ? Concrètement cela veut dire que les auto-rités paient un loyer pour jouir d’un service et donc l’actif sous-jacent (la ligne de tram ou la route) reste sur le bilan du partenaire privé, un petit peu comme une personne qui paie un loyer pour sa maison, et bien le loyer qu’elle paie n’est pas considéré comme une dette. C’est vrai que cet objectif n’est pas en soi critiquable mais c’est une notion purement comptable sans réalité économique derrière.

Dernièrement, la Cour des Comptes a précisé qu’avant de se lancer dans un PPP, il fallait aussi outre l’avantage comptable, démontrer une véritable plus-value économique. Des outils ont donc été mis en place : des tableaux plus ou moins standardisés appelés des Public Sector Comparator. Ils permettent de comparer le coût d’une réa-lisation classique par marché public versus une réalisation par finan-cement de projet. Et lorsqu’on applique ces tableaux, la conclusion est fréquemment que le recours au PPP n’est pas adapté au montage. Par contre, lorsque c’est le cas, l’avantage économique réel est vite démontré. Mesurer la plus-value du projet est fondamental. Il ne peut pas s’agir d’une espèce de concept incantatoire. L’autorité publique a une obligation sociale et morale voire juridique de démontrer aux contribuables que la voie qu’elle a choisie est la plus intéressante.

4

Table ronde Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ?


Raphaël Schneider


François Moïse


Vincent Ost

AvocatNautaDutilh

Kim Möric


Laurence Durodez

LexGo.be

Kim Möric u Le débat est toujours sain sur les questions de prix. Les autorités publiques font usage des deniers publics et doivent le faire de manière parcimonieuse. Choisir de manière doctrinale le PPP uniquement dans un but de budgétisation serait dommageable, sans avoir l’analyse de la valeur ajoutée de cette forme de contrat. Il faut aussi avoir à l’esprit qu’il s’agit d’un instrument disponible au-jourd’hui parce les entreprises sont prêtes à répondre à une concur-rence basée sur un PPP. Cela n’a pas toujours été le cas. Il y a quelques années le marché n’était pas encore prêt. Aujourd’hui, les entreprises peuvent répondre à de telles offres parce que plus la complexité du marché augmente, plus on s’aperçoit que le nombre d’opérateurs économiques pouvant y répondre se réduit. Donc, avoir des offres est déjà un challenge !

Sur le fait de savoir si il n’y a pas des a priori que le partenaire privé dégage des marges. : c’est son métier, son objet social ! C’est vrai, cet a priori crée une réticence!

Raphaël Schneider u Poursuivons sur la question des risques….

Comment partager les risques dans un PPP ?

François Moïse u La méfi ance des pouvoirs publics à l’égard des PPP est légitime.

Un PPP mal négocié est une bombe à retardement pour toutes les parties ! Personne n’a intérêt à se trouver dans une situation intenable au point que l’un ou l’autre doive sortir du contrat. On ne poursuit pas un projet qui n’est pas rentable. Il y a eu des échecs dans les pays où on a un recul suffi sant - par exemple au Canada -, ce qui repose la question de l’expertise publique en matière de PPP.

Les pouvoirs publics ne doivent pas signer un contrat qu’ils ne com-prennent pas. On l’a vu en matière de crédit structuré avec des situa-tions catastrophiques où de petites municipalités françaises ont signé des contrats avec une série d’indices liés aux fl uctuations monétaires, au franc suisse, etc., et on se retrouve dans une situation où soit on paie des intérêts nettement supérieurs au marché soit on paie une funding lost considérable !

Pour les pouvoirs publics, il est parfois diffi cile d’avoir en interne (ou de bénéfi cier) des services d’experts fi nanciers totalement indépen-dants, leur permettant de suivre cette règle de ne rien signer tant qu’on ne comprend pas, et notamment tout ce qui modélise les risques fi nanciers avec des structures de fi nancement non standar-disées parce qu’elles évoluent en fonction des crises fi nancières suc-cessives. Les pouvoirs publics doivent avoir cette expertise et réussir à négocier des contrats équilibrés! L’appréhension existera toujours si au départ il n’y a pas une réfl exion et une bonne préparation. En France, il existe l’obligation de faire un bilan comparatif entre la for-mule « contrat de partenariat » ou « marché public ». Cette obligation n’existe pas en Belgique, mais il serait bon de le faire. La solution pour remédier à cette ambivalence et cette appréhension, ce serait de créer des services indépendants de compétences en matière de PPP, surtout sur le plan fi nancier.

Kim Möric u Autre diffi culté à souligner : celle que le partenaire public mésestime les risques, et donc surestime ses capacités. Prenons l’exemple du risque permis. Evidemment pour construire un édifi ce il faut un permis. Le partenaire privé sait pertinemment qu’il s’agit d’un risque gérable mais dans certaines limites. Parfois, le partenaire public prend le risque permis mais le sous-estime. C’est l’exemple fl agrant au nord du pays du projet de prisons où le partenaire public a indiqué, dans son appel d’offre fi nal, qu’il allait payer une indemnité conséquente s’il y avait un retard dans la délivrance des permis. Il est clair que ce type de risque doit être anticipé !

Face à l’existence de ce risque, le pouvoir public est confronté à la diffi culté de devoir modifi er les règles d’exécution du contrat pour

éviter de payer. Donc, le pouvoir public ne doit pas surestimer ses capacités : l’appréciation du risque est indispensable dans un PPP. Cette appréciation du risque participe à la vision globale du projet qui est malheureusement parfois manquante, tant du côté public que du côté privé. Se projeter sur 20 ans n’est pas quelque chose de facile.

Raphaël Schneider u Le Public Sector Comparator que vous évoquiez n’est-ce-pas la solution ? Est-ce la réponse à « comment bâtir un PPP équilibré et en tirer les plus-values » ? En conséquence de nos discussions jusqu’à présent, cela ne signifi e-t-il pas que quel que soit la défi nition qu’on donne du PPP, il est à réserver aux projets d’un certain montant - minimum de 30-50 millions - ?

Kim Möric u Une analyse économique préalable à la conclusion d’un contrat est toujours un élément aidant la prise de décision. La valeur ajoutée de cette dépense est utile.

Quelle est l’effi cacité de ce Public Sector Comparator pour imaginer l’évolution des marges pendant vingt ans en présumant que tout est stable ? 20 années est-ce un horizon qui permet une certaine stabilité d’analyse économique ? On peut faire fonctionner différents modèles, tous très intéressants, notamment des modèles mathématiques -sur base desquels d’autres structures économiques ont été développées, et ont montré une certaine fragilité ces cinq dernières années!-. Ces études sont des projections et pas une quelconque vérité permettant de comparer à l’arrivée les bienfaits réels du recours au PPP par rap-port à une autre opération.

A mon sens, c’est plus par l’analyse des risques qu’on peut arriver à avoir une compréhension de savoir si oui ou non on est capable de mieux maîtriser un risque soi-même, plutôt que de le confi er à un autre plus à même de l’assumer. Alors seulement, l’autorité dispose d’un élément justifi ant le PPP !

Avoir un Public Sector Comparator, une analyse économique, sans avoir une rationalité quant au partage des risques, c’est quelque chose de discutable. La rationalité réside dans le partage des risques.

Des autorités publiques compétentes pour avoir de « bons » PPP ?

François Moïse u Il ne faut pas s’arrêter au bilan comparatif pré-alable. Pendant toute la négociation les pouvoirs publics doivent avoir en leur sein des experts qui permettent non seulement de négocier les risques mais aussi de comprendre toutes les formules de révision de taux, les systèmes de refi nancement ou les mécanismes qui le per-mettent. Il faut absolument qu’à côté des juristes, pendant toute la négociation du contrat, un expert permette de mesurer dans les cas extrêmes les risques notamment en termes de variation des indemni-tés et des disponibilités.

Il faut pouvoir contrôler toutes les hypothèses et ne jamais entrer dans un système dont on ne sait pas mesurer l’impact sur le worst case. Il est indispensable de mesurer le surcoût par rapport au pro-gramme prévu. Prenons l’exemple du marché des prisons. Actuelle-ment, 4 voire 6 prisons vont fonctionner sous le modèle DBFM avec des redevances annuelles supérieures à 12 millions d’euros pour chaque prison. Dans un ensemble tel que celui-là et connaissant les diffi cultés budgétaires, il faut absolument que les contrats soient sé-curisés et en tout cas qu’une marge maximum de variation des rede-vances soit contrôlée par les pouvoirs publics.

Vincent Ost u On en revient à la compétence des pouvoirs pu-blics ! N’oublions pas que les pouvoirs publics sont conseillés dans de nombreux dossiers par les meilleurs cabinets d’avocats et par une armada de conseillers fi nanciers ! Un certain nombre de personnes, notamment au sein des grandes institutions comme la Régie des Bâti-ments, disposent également de compétences importantes.


Quelle réalité économique, juridique et fi nancière derrière les PPP ?

uuu

uuu

Table ronde

Raphaël Schneider


François Moïse

elegis

Vincent Ost

NautaDutilh

Kim Möric

PPP Wallonie-Bruxelles

Laurence Durodez

LexGo.be

Raphaël François Vincent Kim Laurence

6

Table ronde Quelle réalité économique, juridique et financière derrière les PPP ?


Les pouvoirs publics ont réellement une obligation morale et sociale quand ils investissent de l’argent public. Est-ce que les PPP sont com-pliqués ? Oui certainement, ils sont très compliqués. Mais, est-ce que cette complexité est disproportionnée par rapport à l’enjeu social et financier qui le sous-tend : je n’en suis pas convaincu.

Quand on dépense 100 millions d’euros, former 1,2 ou 3 personnes en interne ne me semble pas être une dépense déraisonnable compte tenu des enjeux sociaux !

Raphaël Schneider Parlons un peu des partenaires privés et notamment des PME. On parle allègrement de millions d’euros! Y-a-t-il une place pour les PME dans ce contexte ? Est-ce que ce n’est pas trop compliqué pour une PME ? Vous connaissez la sensibilité des pouvoirs publics à promouvoir les PME, a fortiori aujourd’hui où dans les pers-pectives de l’Europe 2020, etc., les PME sont considérées comme le fer de lance de l’activité économique. Est-ce qu’elles ont accès aux PPP ?

Les PPP sont-ils accessibles aux PME ?

Vincent Ost L’accès des PME aux contrats « mammouth » est un inconvénient classique des PPP. Sur ce point, on ne peut pas mieux faire que de renvoyer à un document que la commission européenne a publié sur l’accès des PME à la commande publique. Une des re-commandations clé est de promouvoir, voire d’imposer le recours à la sous-traitance. C’est plus facile à dire qu’à faire mais il arrive que des moyennes entreprises (pas les petites) se retrouvent sous-traitant dans des PPP assez importants.

L’autre solution est de scinder le marché en phase d’exécution. On a un exemple vraiment très intéressant en Flandre, celui des écoles fla-mandes où le marché a été attribué dans son ensemble à un consor-tium privé qui va lui-même lancer des appels d’offres école par école. Cela signifie que dans les prochains mois plusieurs dizaines d’appels d’offres seront lancés, chaque fois pour une école ou un petit groupe d’écoles. Ces contrats-là seront accessibles, certainement pas à des petites entreprises, mais à des entreprises moins gigantesques que les habituelles majors.

François Moïse On rejoint la question de savoir s’il existe un seuil critique justifiant le recours au DBFM. Il y a une mode des marchés de conception/réalisation. Beaucoup d’intercommunales veulent se lancer dans les DBFM. Pour les petits projets, c’est comme utiliser un marteau-piqueur pour écraser une noisette ! Premier type de griefs, avancé notamment par l’ordre des architectes : tous les opé-rateurs doivent concevoir un projet, réaliser un avant-projet et même si on fait une procédure restreinte, il faut au minimum si c’est un appel d’offres, inviter au moins cinq candidats à venir présenter un avant-projet. Or, suivant la Confédération de la Construction, le coût de la préparation de ce type de marché représente déjà 2 à 3 % du budget des travaux. Les coûts de préparation d’offre sont donc de l’ordre de 150 – 200 mille euros avec parfois des primes plutôt sym-boliques de l’ordre de 20.000 euros maximum.

Par rapport aux PME, on limite donc la concurrence souvent en regroupant toutes les fonctions aux grandes entreprises (ce qu’on appelle les classes 8 d’agréation) qui sont seules à concourir et qui en définitive finissent par ne pas déposer d’offre après avoir analysé le projet, alors qu’en le scindant en lots ou en faisant des marchés classiques, la concurrence aurait été plus grande.

Raphaël Schneider Passons à l’aspect PPP « vecteurs de plus-values économiques et sociales ». Est-ce que le contexte financier actuel se prête encore ou se prête réellement à des montages du type de celui que vous avez décrit ? Dit autrement, quid des effets de la crise financière ?

Vincent Ost C’est une question intéressante. Quel est l’impact de la crise sur la bancabilité du financement des grands projets ?

Prenons un exemple concret, le projet actuel du ring de Zeebrugge, l’autoroute A11 en Flandre. C’est un projet d’environ 400-500 millions d’euros de travaux. Dans le cahier des charges, l’autorité prévoit deux possibilités : soit un financement de projet classique, soit un finance-ment par l’émission d’obligations par la société qui se verrait attribuer le marché. L’idée sous-jacente est qu’avec les contraintes de Bâle III et donc l’obligation faite aux banques de mettre un certain pourcentage de fonds propres dans chaque projet dans lesquels elles investissent, il devient difficile pour une banque de prendre un ticket de plus de 50, 60 ou 70 millions.

L’objectif de ce cahier des charges est de voir s’il n’est pas possible de faire financer les infrastructures publiques par d’autres intervenants que les banques : des compagnies d’assurance, des fonds de pension, voire le public en général ! On verra dans les semaines à venir si cette struc-turation de financement par voie d’obligations va fonctionner ou pas. C’est une des manières envisagées pour remédier à l’assèchement du financement lié à la crise, à savoir élargir le public susceptible de finan-cer, et faire participer le public, les assurances et les fonds de pension.

C’est un défi majeur notamment pour les plus grands projets.

François Moïse Certains projets ne sont déjà plus possibles du fait de la crise financière ! Des projets d’investissement public de logements sociaux, de maisons de repos, de résidences services par exemple, intéressaient le secteur de la construction -particulièrement tous les grands opérateurs de la construction -, mais les offres ne sont pas remises parce que les financements n’ont pas été trouvés que ce soit auprès de fonds d’investissement ou de financements bancaires classiques.

Les grands projets PPP sont aujourd’hui réservés à des secteurs où le cycle économique garantit une certaine rentabilité ! Les secteurs de l’énergie, des transports, de l’épuration des eaux, du traitement des déchets par exemple, pour lesquels il est possible d’avoir un plan financier parce que la consommation finale est assurée. Par contre, pour des projets à caractère plus social ou public, le secteur privé n’a plus la possibilité de trouver les sources de financement.

Je ne suis pas un spécialiste du financement des PPP. Mais, sur les nouvelles techniques de financement, il faut de nouveau se poser la question des risques. Prévoir une clause de refinancement, est-ce que ce n’est pas reporter le problème, et se trouver face à une situation encore plus critique si le refinancement n’est pas au rendez-vous !

Propos recueillis par Laurence Durodez ([email protected])

Raphaël Schneider


François Moïse


Vincent Ost

AvocatNautaDutilh

Kim Möric


Laurence Durodez

LexGo.be

Retrouvez l’intégralité des débats de la table ronde sur

www.lexgo.be

Ces dix dernières années, les parte-nariats public/privé (PPP) ont animé bien des discussions, avec des par-

tisans et des sceptiques, tant du côté public que du côté privé. Le manque de moyens financiers des pouvoirs publics, couplé à la nécessité de construire davantage et de réno-ver les infrastructures publiques de natures diverses (écoles, hôpitaux, MRS, routes, …), a rendu indispensable le besoin de réfléchir à des sources de financement alternatives ou complémentaires. Attentif depuis ses dé-buts à ce nouveau concept, le secteur de la construction a néanmoins toujours été pru-dent et émet aujourd’hui encore des réserves quant à un recours pas toujours suffisamment réfléchi ou balisé aux formules de PPP.

Il est vrai qu’au vu des contraintes budgétaires des pouvoirs publics et de la crise actuelle, le développement des PPP présente un cer-tain attrait, tant pour les pouvoirs publics qui doivent les voir comme une opportunité sup-plémentaire de répondre aux besoins crois-sants de l’intérêt général, que pour les entre-prises privées qui y voient une opportunité d’investissements supplémentaires (écoles, friches, patrimoine, crèches, infrastructures, logements, bâtiments publics…).

Néanmoins, la CCW et la CCB-C insistent sur le fait que les modes de financement classiques doivent rester la règle générale, le PPP restant un complément pour des projets qui reposent sur une approche globale et de long terme. Il convient dès lors, lorsqu’un tel projet se présente, de se poser la question de l’oppor-tunité d’un PPP et de ses avantages et incon-vénients (analyse coûts/bénéfices) par rapport à un mode de financement plus traditionnel.

Dans la mesure où on peut comprendre les ressorts économiques du PPP, encore faut-il que certaines règles préalables soient posées et respectées. À ce propos, la Confédération Construction a émis plusieurs propositions pour l’élaboration d’un cadre juridique pour les PPP.

Premièrement, les pouvoirs publics ne doivent pas concevoir les PPP comme un moyen efficace de débudgétiser. L’objectif premier que les pouvoirs publics doivent garder à l’esprit est la satisfaction de l’inté-rêt public via des infrastructures publiques de qualité. En outre, le recours aux PPP doit

nécessairement apporter au projet une réelle valeur ajoutée par rapport à un marché public classique, sinon il n’a aucune raison d’être.

Deuxièmement, les pouvoirs publics doivent soigneusement sélectionner les projets les plus appropriés aux PPP. Tous les projets ne sont évidemment pas propices aux formules de partenariat, qui se prêtent plus particuliè-rement aux projets les plus complexes s’éta-lant sur le long terme. Si après mûre réflexion, il s’avère que le financement traditionnel permet de mener le projet à son terme sans aucun désavantage particulier (ou que le PPP n’apportera aucune plus-value particulière), le PPP ne doit pas être privilégié.

Troisièmement, le PPP ne doit pas non plus permettre d’échapper à la réglementation re-lative aux marchés publics. Le PPP lui-même est une « forme » particulière de marché pu-blic. D’ailleurs, étant donné l’absence totale de règlementation propre, nous préconisons d’insérer un titre spécifique aux PPP dans la loi sur les marchés publics.

Quatrièmement, nous souhaiterions que le remboursement des frais engagés par le partenaire privé pour remettre un projet de qualité en PPP, devienne un principe de base. Le coût très élevé des études, par rapport à la chance d’être choisi en tant que partenaire privé, dissuade fortement à remettre offre, et le nombre de participants risque d’être très réduit.

Cinquièmement, nous pensons que l’investis-sement d’un pouvoir public dans la prépara-tion d’un projet de partenariat est la garantie de son succès. Même si cet investissement représente un coût élevé, il constitue certai-nement une économie de temps et d’argent pendant sa réalisation. Il est donc primordial de s’entourer de conseils judicieux d’ordres différents (juridiques, fiscaux, techniques, urbanistiques…) afin de préparer au mieux son projet et d’éviter ainsi de devoir l’aban-donner en cours de route ou de ne pas lui donner suite. En Angleterre et en France, des structures adaptées ont été créées pour pou-voir apporter toute l’aide et l’expertise néces-saires au montage entier d’un projet de PPP. La Flandre dispose également de son centre d’expertise (le kenniscentrum) dont l’exis-tence et la fonction contribuent certainement au développement des PPP.

Il nous semble en effet indispensable de pré-

voir une structure similaire, qui aurait donc

pour objet de réfléchir à l’opportunité des

partenariats, de formuler des avis, d’énoncer

des bonnes pratiques, de « standardiser » un

certain nombre de clauses ou de formules, de

collecter diverses informations, de dialoguer

sur le plan international… À l’instar de la Ré-

gion flamande, une ordonnance relative aux

PPP est en cours d’élaboration en Région de

Bruxelles-Capitale. Ce cadre juridique com-

prend notamment la création d’un « centre

de compétences » qui sera chargé de mis-

sions d’appui, d’assistance et de suivi des PPP

organisés tant au niveau régional que local.

La CCB-C espère son adoption la plus rapide

possible.

En Wallonie, par contre, aucune démarche

dans ce sens n’est encore à l’ordre du jour

au niveau gouvernemental. Pourtant, plu-

sieurs appels, d’origines multiples, ont déjà

été lancés afin que la Wallonie soit également

armée pour faire face à l’émergence des PPP.

La CCW demande au Gouvernement wallon

la création (par voie décrétale ou non) d’une

cellule d’expertise, transversale et multidis-

ciplinaire pour aider au montage approprié

de projets de partenariats. Une telle struc-

ture est d’autant plus importante aujourd’hui

que des PPP se développent aussi vers des

projets de taille plus réduite, notamment au

niveau communal. Le défi démographique

offrira de belles perspectives en la matière

(e.a. création de logements publics mais aussi

privés sur d’anciennes friches urbaines, en

restauration de patrimoine, etc.). Il est donc

nécessaire de donner à ces futurs PPP un

maximum de sécurité et de garantir une saine

concurrence dans leur attribution, compte

tenu de la réalité du tissu régional du secteur

comportant un nombre appréciable d’entre-

prises moyennes qui pourront aussi (à côté

des grandes) prétendre aux PPP s’ils sont bien

balisés. En attendant une action proactive du

Gouvernement wallon en la matière, la CCW

a déjà rédigé en 2009 en collaboration avec

l’Union des Villes et Communes (UVCW), la

SWL et l’ASBL PPP (et avec le soutien du Gou-

vernement wallon), un « Manuel pratique des

PPP constructifs en Région wallonne ».

Partenariats public/privé : le « oui, mais… » du secteur de la construction

Confédération de la Construction

Jean-Christophe VANDERHAEGEN

Directeur Général Confédération de la Construction Bruxelles-Capitale

Francis CARNOY

Directeur Général Confédération de la Construction Wallonne

7Dossier IPM ADVERTISINGPPP - Partenariats Publics-Privés

La technique des partenariats public-privé (PPP) est indissociablement liée au développement des infrastructures

publiques comme les lignes de transport en commun, les routes, les écoles, les stations d’épuration, les logements sociaux, les ports, gares, aéroports, stades, prisons et autres hôpitaux. La réalisation de telles infrastruc-tures répond à des besoins sociaux évidents, et peut constituer, dans une perspective key-nésienne, un des leviers publics pour relan-cer l’économie. Ces infrastructures doivent toutefois être financées. La prise en charge de ce financement a connu des évolutions ma-jeures ces dix dernières années avec l’appa-rition en Belgique des premiers contrats dits «Design-Build-Finance-Maintain» (DBFM), et s’apprête à connaître de nouveaux déve-loppements, sous l’influence notamment des nouvelles règles prudentielles applicables aux institutions financières.

Du bon d’Etat….Commençons par le point de départ. Le modus operandi classique pour réaliser un projet d’infrastructure consiste à ce que l’au-torité (i) emprunte les fonds nécessaires (le cas échéant de manière globalisée, dans le cadre du budget de l’Etat), (ii) fasse appel à des architectes et ingénieurs internes ou ex-ternes qui établiront les cahiers des charges du projet et (iii) attribue un marché public de travaux à l’entrepreneur qui a remis l’offre la plus avantageuse sur la base de ce cahier des charges. La relation contractuelle entre l’auto-rité et l’entrepreneur s’arrête à la réception des travaux, lorsque l’entrepreneur perçoit son prix. C’est donc la collectivité publique qui, d’une part, rembourse progressivement le montant de la dette et, d’autre part, entre-tient et répare l’infrastructure, le cas échéant en recourant à de nouveaux marchés publics.

…au financement de projet…Le propre des PPP est de conférer à la par-tie privée un rôle plus complet que la simple construction (build). L’entrepreneur devient partenaire, et se présente sous la forme d’un consortium avec des financiers. Son rôle s’ins-crit dans la durée : il débute en amont par la conception technique (design), et se pour-suit en aval par le financement à long terme (finance), voire l’entretien (maintain), de l’infrastructure. C’est l’apparition du contrat DBFM, avec une vingtaine environ de grandes infrastructures planifiées ou en cours de réalisation en Belgique, essentiellement en Flandre (réalisation des «Missing Links» auto-routiers, projets divers menés par De Lijn, projet Scholen van Morgen, …), mais avec des percées importantes au niveau fédéral (cf. les nouvelles prisons), en Wallonie (avec l’arrivée du tram à Liège) et à Bruxelles (avec la rénovation du tunnel Léopold II sous la Basilique et le projet de dépôt de trams de

la STIB). Le changement fondamental est que l’autorité ne paie plus seulement pour des briques et du béton, mais bien pour la dispo-nibilité à long terme d’une infrastructure en bon état de fonctionnement.

Si ces structures présentent certains incon-vénients (dont la lourdeur des structures à mettre en place), les expériences menées au Pays-Bas, notamment, ont démontré qu’en moyenne, l’allègement de la facture totale payée par le maître de l’ouvrage public est d’au moins 10 %. Les raisons de cette éco-nomie sont bien connues : la responsabili-sation du consortium privé avant et après la construction le force à réaliser des gains d’efficacité, avec un design attentif aux coûts de constructions et aux frais d’entretien. On n’est en effet jamais aussi consciencieux que quand on sait qu’on devra, dans le cadre d’une enveloppe fermée et sous peine de pénalités, garantir le bon état et l’entretien de l’infrastructure pendant 25 ans…

Le financement privé du projet (le «F») joue également un rôle. Ce n’est en effet plus directement l’autorité qui s’endette auprès des banques, mais bien la société spéciale-ment mise en place par le consortium pour porter le projet (avec, sur le plan budgétaire, pour conséquence favorable que le coût de l’infrastructure ne vient pas gonfler la dette de l’Etat, ou creuser le déficit, conformément aux règles européennes du SEC 95). Certes, le taux facial auquel les capitaux sont emprun-tés n’est pas moindre que lorsque l’autorité emprunte elle-même. Le regard critique du financier constitue cependant un gage de sé-rieux du projet et des partenaires impliqués: dans la mesure où le financier sera rembour-sé en principe exclusivement au moyen des paiements de disponibilité versés par l’auto-rité sur le long terme - tel est le propre de la technique dite du «financement de projet» -, on comprend que son engagement constitue une garantie importante pour l’autorité. Le fait que la société de projet dispose des fonds nécessaires pour payer l’entrepreneur au comptant au fur et à mesure de la réalisation des travaux (plutôt que par étapes comme dans un marché public de travaux), lui évitant ainsi de préfinancer ses travaux à un taux plus élevé, permet également de faire baisser le coût de l’entreprise.

… et demain au project bond.Les ressources des banques, largement sol-licitées dans le cadre des structures DBFM décrites ci-dessus, ne sont cependant pas illimitées. En particulier, les nouvelles règles de Bâle III – le cadre régulatoire anti crise financière – renforcent sensiblement les exigences de capitalisation des banques, et leur imposent une mise de fonds propres plus importante qu’auparavant. En résumé : lorsqu’une banque prête pour financer une

infrastructure, un pourcentage minimum (en fonction du caractère plus ou moins risqué de l’investissement) doit venir «de sa poche», c-à-d. de son capital, et pas seulement des fonds dont elle est dépositaire. Le capital n’étant pas illimité, le financement bancaire – et tout particulièrement le financement bloqué à long terme – devient plus rare et plus cher.

Parallèlement, d’autres acteurs, comme les compagnies d’assurances et les fonds de pension, gèrent des fonds considérables et à long terme, qui doivent impérativement générer un rendement minimum, sans être soumis à des risques excessifs. Un défi majeur consiste à mobiliser les ressources de ces acteurs institutionnels, en complément de celles des banques. Le financement des pro-jets d’infrastructure au moyen d’emprunts obligataires – project bonds en anglais – est une des pistes privilégiées par la Commission européenne. L’idée n’est en soi ni nouvelle, ni compliquée : la société de projet se finance en émettant des obligations, souscrites par ces acteurs institutionnels, et remboursées au moyen des paiements versés par l’autorité en contrepartie de la bonne disponibilité de l’infrastructure. Le défi technique n’est toute-fois pas mince : le processus de passation du marché public et les divers contrats doivent être adaptés, de nouveaux standards de mar-ché doivent être mis en place, etc. Une par-faite maîtrise des risques du projet – objec-tivée par un rating favorable des bonds – est par ailleurs indispensable pour permettre à ces acteurs de souscrire ces bonds à un taux d’intérêt raisonnable pour la collectivité.

La Banque Européenne d’Investissement (BEI) contribue à cet effort, via sa «Europe 2020 Project Bond Initiative». Son apport consiste en résumé à souscrire une tranche subordonnée de la dette, de manière à faire baisser le risque de la tranche «sénior», et donc son coût pour l’autorité. Elle peut aussi octroyer des lettres de crédit en garantie des coûts de construction et/ou en garantie du remboursement d’une partie de l’emprunt obligataire. D’autres techniques sont envisa-geables, comme par exemple celle d’un finan-cement bancaire pendant la phase de travaux (naturellement la plus risquée), auquel succè-derait un financement obligataire à taux plus bas pour la phase d’entretien (durant laquelle les risques sont moindres). En Belgique, à l’heure d’écrire ces lignes, divers consortiums préparent leurs offres pour un premier projet pilote qui pourrait faire appel à de tels project bonds, à savoir la jonction autoroutière A11 à l’arrière du port de Zeebrugge.

Plus que jamais, la capacité d’entendre les priorités des multiples acteurs de ces pro-jets – autorités publiques, banques, entrepre-neurs, investisseurs,… – constituera la clé de la réussite des projets de demain.

Quel financement pour nos infrastructures ?

Didier DE VLIEGHER

Vincent OST

NautaDutilh AvocatAvocat

8 Dossier IPM ADVERTISINGPPP - Partenariats Publics-Privés

Le partenariat public privé est au-

jourd’hui un concept simple de plus

en plus utilisé pour des projets pour-

tant complexes. Le concept est celui d’un par-

tage des risques entre un ou plusieurs parte-

naires publics d’une part et un ou plusieurs

partenaires privés d’autre part.

Les projets sont souvent complexes en ce que

les risques touchent à des aspects habituelle-

ment séparés dans la commande publique:

la conception d’un ensemble d’immeubles,

la construction de cet ensemble, la mainte-

nance de ceux-ci sur une longue période (de

20 à 30 ans) et le financement du projet.

En cette période de crise, on aurait pu pen-

ser que l’intérêt pour les projets de PPP se

serait arrêté or tel n’est pas le cas. À ce titre,

je me permets de souligner que notre asso-

ciation publiera dans les prochaines semaines

un premier répertoire de projets (petits et

grands) de PPP développés en Région wal-

lonne, à Bruxelles et en Flandre.

Le nombre de grands comme de petits pro-

jets de PPP continue d’investir des nouveaux

secteurs économiques: comme celui des bâ-

timents scolaires, des prisons, des lignes de

trams, des tunnels et d’autoroutes.

Ces derniers mois, des projets ont été prépa-

rés, lancés et conclus et ont abouti. Ces pro-

jets émanent d’autorités publiques fédérales

(exemple : les prisons), régionales (exemple :

le tram à Liège, la R4 à Gand) ou locales.

En matière de PPP, la Belgique francophone

accuse néanmoins, pour l’heure, un léger re-

tard en regard de ce qui se fait dans des pays

voisins comme le Royaume-Uni, la France et

les Pays-Bas, qui se sont lancés depuis bien

longtemps dans de grands chantiers ferro-

viaires, routiers ou dans la construction de

complexes sportifs en ayant recours au PPP.

En France, singulièrement, les PPP ont été uti-

lisés de manière intense.

Toutefois, en Belgique, les choses évoluent

sur le plan juridique. Une nouveauté en

matière de procédure est entrée en vigueur

en septembre 2011 : «le dialogue compéti-

tif». Cette procédure, qui existe déjà depuis

longtemps ailleurs en Europe, se révèle la

plus appropriée pour des projets complexes

en permettant à l’autorité publique de pou-

voir avoir un dialogue sur les solutions tech-

niques, juridiques et financières possibles

avant de demander des offres. La question se

pose toutefois de savoir ce qu’est un «projet

complexe».

Il existe, en droit, deux types de complexité:

la complexité technique et la complexité juri-

dique ou financière.

La complexité «technique» vise en fait deux

situations: (1) l’incapacité objective de l’auto-

rité publique de spécifier les moyens tech-

niques à utiliser pour réaliser la solution dont

il désire la mise en œuvre (2) ou l’incapacité

de l’autorité à établir laquelle de plusieurs

solutions techniques possibles serait la plus à

même de répondre à ses besoins.

Selon la Commission européenne, en ce qui

concerne la complexité technique, «Deux cas

de figure pourraient se présenter, à savoir que

le pouvoir adjudicateur ne serait pas capable

de spécifier les moyens techniques à utili-

ser pour réaliser la solution prescrite, ce qui

devrait être relativement rare compte tenu

des possibilités d’établir les spécifications

techniques – totalement ou partiellement

- en termes de fonctionnalités ou de perfor-

mances, ou bien – ce qui devrait être plus fré-

quent – que le pouvoir adjudicateur n’arrive

pas à établir lequel de plusieurs solutions

possibles serait le plus à même de répondre

à ses besoins. Dans les deux cas, le marché

concerné devra être considéré comme étant

particulièrement complexe.».

Si le premier cas de figure semble rare, le

second cas de figure est particulièrement in-

téressant lorsque l’autorité publique n’arrive

pas à établir laquelle de plusieurs solutions

techniques possibles, serait la plus à même de

répondre à ses besoins. Ainsi, la Commission

européenne donne l’exemple de la liaison à

établir entre deux rives d’un fleuve. Plusieurs

solutions techniques pourraient être envisa-

gées, à savoir différents types de pont ou de

tunnel.

Il est intéressant de noter que, pour chacune

des solutions techniques, l’autorité publique

serait à même de définir préalablement les

spécifications techniques «totalement ou par-

tiellement. Toutefois, son impossibilité objec-

tive à déterminer à l’avance laquelle de ces

diverses solutions serait la meilleure permet

de conclure à l’existence d’une complexité

«technique» susceptible de justifier le recours

au Dialogue compétitif.

Pour ce qui concerne la complexité juridique

ou financière, celle-ci se présente, selon un

commentaire de la Commission européenne,

lorsque «la réalisation de projets comportant

un financement complexe et structuré, dont

le montage financier et juridique ne peut pas

être prescrit à l’avance.» Cette complexité ju-

ridique ou financière concerne, notamment,

les manières par lesquelles des entrepre-

neurs, fournisseurs, prestataires de services

pourraient se rémunérer par des projets ac-

cessoires à un marché public principal et de

la sorte limiter les coûts d’investissement du

marché public principal.

Enfin, il est fort probable que la question de

complexité «juridique ou financière» sera po-

sera «très, très souvent» pour des projets de

partenariat public-privé, sans qu’il y ait toute-

fois un automatisme qui puisse être appliqué.

La pratique nous permettra d’observer si les

projets complexes continueront de se déve-

lopper. Mais on peut déjà se féliciter que la ré-

glementation des marchés publics connaisse

aujourd’hui une procédure adaptée aux pro-

jets complexes et, à mon sens, au PPP.

PPP, un concept simple pour des projets complexes

PPP Wallonie Bruxelles asbl

Kim MÖRICAvocat Partner DLA Piper

Président de l’association PPP Wallonie-Bruxelles


La particularité des PPP Il apparaît tout d’abord nécessaire de préciser de quoi on parle sous le couvert de l’appella-tion « PPP ».

Il n’existe ni en droit belge ni en droit euro-péen de définition légale des PPP. Cette ap-pellation « non contrôlée » recouvre des mon-tages juridiques et financiers très différents.

On attribue le label PPP à des projets peu com-parables tels que le contrat DBFM pour la réa-lisation d’une ligne de tram à Liège, des projets de maisons de repos et de soins et de rési-dences services ou encore la réalisation d’un projet de lotissement de type éco-quartier.

Ce qui différentie les PPP des marchés publics classiques réside en fait dans l’économie du contrat (les objectifs, la durée, la répartition des tâches et des risques).

Le marché public de travaux classique a pour but l’acquisition immédiate d’un actif immobilier dès la réception des travaux et au moindre coût, ce qui peut s’avérer désastreux dans le cas d’infrastructures très couteuses en entretien.

On connait le contrexemple de l’autoroute des Ardennes dont le revêtement a coûté très cher en travaux de réfection.

Dans le cas du contrat PPP, le but n’est pas d’obtenir un ouvrage mais un service durable qui consiste dans la disponibilité d’une infras-tructure qui doit répondre à certaines perfor-mances durant une longue période corres-pondant au cycle de vie du projet.

La rémunération est différée jusqu’au mo-ment de la mise à disposition de l’ouvrage et dépend de la qualité du service. Cette rede-vance périodique ou « indemnité de dispo-nibilité » est versée pendant toute la durée d’utilisation de l’infrastructure.

La conception est le plus souvent réalisée par l’opérateur privé qui est responsable de l’en-semble des risques de construction.

Enfin, les projets PPP reposent sur le finan-cement d’un projet qui doit être collecté par l’opérateur privé.

Correspondent à ces caractéristiques, les contrats du type DBFM (Design, Build, Fi-nance, Maintain).

La singularité de la procédure de dialogue compétitifParmi les marchés DBFM qui viennent d’être publiés, certains adoptent la nouvelle procé-dure de dialogue compétitif. Il en est ainsi du marché lancé par la Région de Bruxelles-Capitale pour la rénovation et l’entretien du tunnel Léopold II ou du marché publié par la

Ville de Bruxelles pour l’aménagement sur le plateau du Heyzel d’un centre commercial, de logements et de fonctions connexes (NEO).

La procédure de dialogue compétitif présente la singularité de s’opérer en deux phases es-sentielles :

pour les opérateurs privés non de déposer des offres à négocier mais de formuler et perfectionner des propositions techniques juridiques et économiques pour la réalisa-tion d’un projet complexe ;

dépôt des offres finales.

La grande différence avec le marché public classique est que le pouvoir adjudicateur n’établit pas immédiatement un cahier spécial des charges arrêtant les modalités du projet mais seulement un programme fonctionnel dans lequel il définit ses objectifs, à rencon-trer par les participants au dialogue.

Le pouvoir adjudicateur doit justifier par une décision motivée que deux conditions essen-tielles d’application sont réunies :

particulièrement complexe,

-possibilité objective de passer le marché via une procédure ordinaire.

Qu’est-ce qu’un projet particulièrement com-plexe ?

La complexité peut être d’ordre technique, par exemple lorsqu’il est impossible de défi-nir d’emblée les moyens techniques adé-quats, ou bien encore qu’il n’est pas possible de choisir entre différentes solutions tech-niques possibles.

La complexité peut aussi être liée à la mise en place d’un montage juridique et financier adéquat compte tenu de l’insuffisance des fonds publics et de l’urgence de la réalisation du projet.

En quoi le dialogue compétitif peut-il faciliter les PPP ?Par rapport à la procédure négociée avec pu-blicité préalable, le dialogue compétitif pré-sente une plus grande sécurité juridique.

Il faut savoir que la Commission Européenne a une interprétation très restrictive des condi-tions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut recourir à la procédure négociée dans le cas exceptionnel où les aléas du marché ne permettent pas une fixation préalable et glo-bale du prix.

Pour la Commission, seule une complexité intrinsèque d’ordre technique permet le re-cours à la procédure négociée.

Tel n’est pas le cas du dialogue compétitif qui peut être justifié par une complexité d’ordre juridique et financière.

Cet enjeu est très important car un PPP ne se conçoit pas sans négociation et grand nombre de projets ne présentent pas de complexité intrinsèque d’ordre technique.

Autre avantage précieux du dialogue compéti-tif : il permet de négocier la nature même du contrat qui va être en définitive passé avec les pouvoirs publics.

Suivant la fiche explicative de la Commission Européenne sur le dialogue compétitif, un projet conçu au départ comme une conces-sion impliquant un transfert pur et simple du risque d’exploitation à l’opérateur privé peut en cours de dialogue se transformer en mar-ché public comportant un financement ou des garanties à charge du partenaire public.

Le dialogue compétitif permet donc de négo-cier la « matrice des risques » à savoir la répar-tition des risques d’un projet entre secteur public et secteur privé (risques de construc-tion - non-respect des délais d’exécution, dépassement du budget, non-conformité des travaux - risques environnementaux (tel que le coût de la dépollution des terrains), risques commerciaux (liés à la disponibilité des ou-vrages et à la fluctuation de la demande de la part des usagers), risques financiers.

Le dialogue compétitif : une procédure adaptée à la passation des contrats de partenariats publics privés ?Le dialogue compétitif est très certainement une procédure adaptée pour les PPP com-portant un financement de projet complexe. Pour les projets de moindre importance qui ne présentent pas de complexité objective, les conditions d’application seront difficiles à justifier.

Sa réussite est cependant subordonnée à une préparation minutieuse de la part des pou-voirs adjudicateurs qui doivent apporter un soin particulier à la rédaction du règlement du dialogue et à l’établissement d’un pro-gramme fonctionnel.

Ce règlement du dialogue doit notamment formaliser les mesures qui garantissent la confidentialité des propositions à formuler par les participants.

Une mutualisation de l’expertise publique en matière de PPP apparaît donc d’autant plus nécessaire.

Le dialogue compétitif : une nouvelle procédure adaptée à la passation des contrats de partenariats publics privés ?

François MOÏSES

elegis Avocat Partner


n ANVERS n BRUXELLES n EUPEN n LIEGE

Avocats - Advocaten - Rechtsanwälte - Lawyers

Département marchés publics /ppp

André DElVAUX [email protected] n François MOisEs [email protected]

Visitez le micro site du département : http://marchepublic.elegis.be

Notre département marchés publics/PPP offre aux entreprises, collectivités publiques et auteurs de projet un service pluridisciplinaire comprenant notamment :

• l’assistance à la passation des marchés publics et contrats PPP (pilotage de la procédure de passation, rédaction des documents du marché, évaluation et comparaison des candidatures et des offres, rédaction des projets de délibération…)

• l’accompagnement au dépôt des candidatures et des offres par les entreprises et auteurs de projets

• le contentieux d’attribution des contrats publics, en particulier des marchés publics (phase précontentieuse d’analyse de la décision d’attribution, recours en suspension, recours en annulation, action en cessation, et recours en indemnisation)

• le contentieux de l’exécution des contrats publics et en particulier des marchés publics

• la structuration et le montage de projets immobiliers privés et/ou publics

• l’assistance et conseils juridiques au quotidien des professionnels de la construction lors des différentes phases de la réalisation de bâtiments et travaux publics (BTP)

www.elegis.be

Notre équipe est composée d’avocats spécialisés jouissant d’une expérience et d’une compétence reconnue dans leur domaine d’activité.

Leur disponibilité fait partie intégrante de la qualité du service rendu, surtout dans les situations urgentes.

Notre objectif est de permettre à nos clients de toujours bénéficier d’une solution optimale.

Le conceptLe succès croissant des PPP n’est plus à dé-

montrer. Le concept est cependant loin d’être

neuf puisqu’on le rencontrait déjà en France

au XIXème siècle au travers des délégations

de services publics et même au Moyen-Age.

D’inspiration anglo-saxonne dans sa forme

moderne1, ce vocable à la mode n’a cessé

de gagner du terrain depuis deux décennies.

Force est cependant de constater que s’il ré-

pond à un besoin économique, il ne recouvre

aucune réalité juridique uniforme et n’est

d’ailleurs pas règlementé comme tel en Bel-

gique, pas davantage qu’au niveau européen.

La Flandre s’est certes dotée d’un décret en-

courageant la mise en place de partenariats

au niveau régional et local en assouplissant

notamment le régime de protection des biens

publics pour permettre leur valorisation dans

le cadre de tels projets. Les deux autres ré-

gions ont pour leur part adopté des mesures

limitées à certains secteurs comme la revitali-

sation urbaine, le logement social ou le trai-

tement de déchets, entre autre par l’octroi

de subventions. Ces interventions législatives

demeurent toutefois très limitées.

La Commission européenne a par ailleurs édi-

té en 2004 un Livre Vert sur les partenariats

public-privés et sur le droit communautaire

des marchés publics et des concessions rappe-

lant les principes et règles essentiels régissant

ces partenariats quelle que soit leur forme.

Ce Livre Vert définit les PPP comme «des

formes de coopération entre les autorités pu-

bliques et le monde des entreprises qui visent

à assurer le financement, la construction, la

rénovation, la gestion ou l’entretien d’une

infrastructure ou la fourniture d’un service».

Caractéristiques et structuration d’un PPPQuoi qu’avec certaines nuances, l’on s’ac-

corde généralement pour attribuer certaines

caractéristiques de base à tout partenariat

de ce type : il s’agit d’accords à long terme,

offrant à l’autorité publique des prestations

globales en termes de services, de travaux et

de financement. Le partenaire privé y joue en

principe un rôle moteur tant en termes de

conception du projet que de réalisation, de mise en œuvre et de gestion de celui-ci. Le partenariat repose également sur une alloca-tion des risques principalement à charge de l’opérateur économique afin de garantir la neutralité SEC 95 de l’opération. Le rôle du pouvoir public se situe dès lors davantage au niveau de la définition des performances, des objectifs et des coûts maximaux.

La structuration de l’opération revêt dans ce cadre une importance primordiale pour toutes les parties intéressées, qu’il s’agisse du partenaire, de l’autorité ou des organismes appelés à financer le projet. Plus spéciale-ment, la faisabilité de l’opération doit être minutieusement analysée à la lumière de sa «bancabilité» (c’est-à-dire à la fois sa renta-bilité pour le partenaire privé et sa sécurité pour les créanciers, notamment les banques).

Dans cette optique, l’ensemble des méca-nismes de sûretés mis en place (gage ou ces-sions de créances, possibilité de constituer une hypothèque sur les biens du partenaire public en fonction de leur statut ou sur des biens construits par le partenaire privé sur la base d’un droit réel démembré, gages sur les créances détenues par l’autorité publique, caractère subsidiable de l’opération…) devra faire l’objet d’un audit préalable poussé.

Le choix de la forme du PPP, contractuel (se fondant sur des liens purement convention-nels) ou institutionnalisé -PPPI- (impliquant une coopération au sein d’une entité d’éco-nomie mixte, ayant la personnalité juridique et donc distincte des partenaires) est par ail-leurs décisive à maints égards.

Le choix de la voie institutionnelle n’est ainsi notamment pas toujours permis et impose dans certains cas de maintenir le partenaire dans une position minoritaire, ce qui peut être contre-indiqué. En revanche, cette forme de partenariat engendre non seulement une mise en commun de tous les intérêts concernés mais permet également d’isoler les risques au sein d’une structure spécifique et partant de les canaliser, sachant toutefois que l’actionnaire privé sera souvent appelé à four-nir des garanties personnelles à son associé, voire aux organismes financiers impliqués.

L’aspect fiscal de chaque structure influera

également sensiblement sur le choix final de

la forme de coopération.

Règles en matière de choix du partenaireL’absence de règlementation spécifique aux

PPP ne signifie pas que les pouvoirs publics

pourraient librement choisir leurs partenaires.

Quelle que soit la forme de coopération et

quel que soit le projet, le PPP obéira toujours

à certaines règles, plus ou moins strictes en

fonction de l’objet des prestations à fournir.

Par ordre d’exigence décroissant, on évoque-

ra tout d’abord les règles applicables aux mar-

chés publics, ceux-ci s’entendant de contrats

à titre onéreux portant sur l’exécution de

travaux, la fourniture de produits ou la pres-

tation de services moyennant une rémunéra-

tion non aléatoire du partenaire. Les notions

de travaux, de services ou de fournitures se

comprennent au sens large et recouvrent

des aspects que l’on retrouve fréquemment

dans des PPP. Ainsi, les marchés de travaux

englobent la réalisation, par quelque moyen

que ce soit, d’un ouvrage répondant aux

besoins du pouvoir adjudicateur et peuvent

viser non seulement l’exécution des travaux

mais aussi intégrer leur conception et/ou leur

préfinancement (marchés de promotion).

Dans le cadre d’un marché, le partenaire n’as-

sume toutefois pas les risques de gestion du

projet ni ceux de sa rentabilité. Le partenariat

y trouve néanmoins sa place dès lors qu’une

dimension financière y est intégrée comme

dans le cas de grandes infrastructures.

Les règles relatives aux marchés publics sont

dérivées du droit européen et reposent sur les

principes fondamentaux d’égalité, de transpa-

rence et de maintien de la concurrence au

sein de l’Union européenne. Le cadre fixé par

la loi est à cet égard rigide et peu adapté à la

complexité des PPP. Les négociations néces-

saires à l’élaboration de tels projets n’y sont

en effet admises qu’à titre exceptionnel.

Le « dialogue compétitif », récemment intro-

duit en droit belge sur la base d’une directive

européenne, vise toutefois à répondre à ces

Les Partenariats-publics privés, nouveau mode de gestion des services publics?

Simont Braun

Manuela von KUEGELGEN

Avocat associé

Renaud van MELSEN

Avocat - Assistant aux Facultés Universitaires Notre Dame de la Paix à Namur


1. Le concept de PFI (Public Finance Initiative) est d’inspiration australienne et a été pour la première fois mis en œuvre en Europe par le Gouvernement John Major au début des années ’90.

Simont Braun

préoccupations pour des projets présentant

une complexité particulière. Cette procé-

dure plus souple permet en effet d’affiner

les conditions techniques, financières et juri-

diques de l’opération en concertation avec

les candidats et pourrait donc se révéler plus

adaptée à certains partenariats. Son régime

juridique suscite toutefois diverses interroga-

tions (voy. la contribution du bureau elegis).

On sera également attentif au fait que sont

soumis à la règlementation, non seulement

les pouvoirs publics classiques (Etat, commu-

nautés, régions, communes, provinces,…)

mais aussi des entités même constituées

sous une forme de droit privé (s.a., s.c.r.l.,

a.s.b.l.,…) dépendant des pouvoirs publics et

chargées de missions d’intérêt général.

La technique de la concession consiste pour sa

part à transférer la gestion et/ou l’exploitation

d’un ouvrage à construire (concession de tra-

vaux, contrats DBFO (Design, Build, Finance,

Operate)) ou d’un service public (concession

de services), au partenaire concessionnaire.

Il en va ainsi pour certaines infrastructures

ou services assurés par un opérateur qui se

rémunère au moyen de redevances perçues à

charge des usagers.

L’attribution de concessions de travaux obéit

quant à elle à un régime moins contraignant

que les marchés publics au sens strict, la par-

tie publique pouvant librement négocier avec

les candidats. Les concessions de services ne

sont quant à elles réglées par aucun texte,

même si un projet est à l’étude au niveau de

l’Union européenne, et bénéficient d’une

souplesse plus grande encore.

L’on notera enfin que la constitution d’une

société ou la conclusion d’une transaction sur

participations en vue d’un PPPI échappent

en principe à la règlementation des mar-

chés publics et des concessions, encore que

le pouvoir public soit également tenu en ce

cas par les règles générales de transparence,

d’égalité et de mise en concurrence. Si l’ob-

jectif final des parties est en réalité de confier

au véhicule dédié une mission relevant de la

définition des marchés, les dispositions tant

internes qu’européennes lui seront cepen-

dant intégralement applicables.

Un nouveau mode de gestion des services publics?L’approche intégrée confiant l’ensemble du

projet à une même entité ou à un nombre li-

mité d’intervenants permet fréquemment des

économies et un gain de temps considérable

dans la mise en place du projet (réduction du

nombre de procédures de désignation) et sa

réalisation (meilleure articulation des phases

de préparation, de conception et d’exécu-

tion), au service d’une plus grande efficacité.

Cette technique recèle toutefois également

certaines contraintes et limites.

Recherchée pour la modernisation et la dyna-

mique, tant technique qu’organisationnelle,

qu’elle permet d’insuffler à la gestion de ser-

vices ou de projets publics, la formule du PPP

recèle en effet au premier chef une dimension

budgétaire dans le chef du pouvoir public.

Par la recherche de financements alternatifs,

il poursuit en effet un objectif de déconso-

lidation de la dette qui passe cependant et

nécessairement par un transfert substantiel

de risques au partenaire privé dont l’intérêt

divergera dès lors dans une certaine mesure

de celui de son partenaire public. La commu-

nauté d’intérêts recherchée s’en trouve ainsi

fragilisée à la base.

Il n’échappera par ailleurs à personne que la

mise en place d’un partenariat requiert d’im-

portants investissements en termes de prépa-

ration du projet, que ce soit dans le chef de

l’autorité ou des candidats, ne fût-ce qu’au

stade de leur sélection. Un défraiement n’est

au demeurant pas toujours prévu.

La complexité inhérente à ces opérations et

leur durée exposent par ailleurs les partenaires

privés à des risques non négligeables (notam-

ment l’évolution des coûts d’exploitation ou

des contraintes légales et réglementaires).

Enfin, la protection spéciale accordée aux

biens des personnes publiques, spécialement

à leurs actifs immobiliers, peut limiter leur mo-

bilisation à des fins de garantie, notamment

des emprunts contractés auprès des banques.

Il va sans dire que la décision même de par-

ticiper à un partenariat doit dès lors être soi-

gneusement pesée, documentée et auditée

sous tous ses angles (fiscal, juridique, comp-

table, technique, contractuel …).

Seul un processus pluri et interdisciplinaire

permet d’y parvenir dans des conditions de

sécurité raisonnables.

Il en résulte que seuls certains acteurs écono-

miques majeurs ont véritablement accès au

marché des PPP, du moins les plus importants,

circonstance de nature à freiner une concur-

rence tant prônée au sein de l’Union.

SIMONT BRAUN est un des principaux cabinets d’avocats indépendants à Bruxelles spécialisés dans le droit des affaires

La vingtaine d’avocats que comptent les départements Corporate, Banking, Finance and Tax et Real Estate and Administrative Law travaillent quotidiennement ensemble

sur des dossiers de structuration et de développement de projets. Ils disposent d’une expertise pointue dans le domaine immobilier et offrent une assistance globale et entièrement intégrée aux clients publics et privés de l’asso-ciation, dans le souci d’apporter une sécurité ju-ridique optimale à leurs transactions, notamment dans le cadre de PPP.

SIMONT BRAUN Avenue Louise, 149/20 – 1050 Bruxelles

T : +32 2 543 70 80 – F +32 2 543 70 90 – Web : www.simontbraun.eu


Documents

Supplément LLB du 29 septembre 2012