Études en la mémoirede PHILIPPE NEAU-LEDUC

Le juristeLe juristeLe juristeLe juriste

dans la citédans la cité

Le juristeLe juriste

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Études à la mémoire

de

Philippe Neau-LeducLe juriste dans la cité

Ouvrage réalisé à l’initiative de

Paul-Henri A, Bertrand B, Daniel G, Daniel M, Arnaud M

et �ierry R

© 2018, LGDJ, Lextenso éditions 70, rue du Gouverneur Général Éboué 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex ISBN : 978-2-275-05978-5

Defrénois - Gazette du Palais

Gualino - Joly - LGDJ

Montchrestien

PHILIPPE NEAULEDUC

(Ugine, 6 février 1965 – Cap-Ferret, 11 juillet 2015)

Marié à Christine Masquefa le 20 octobre 2001

Père de Jean-Baptiste Neau-Leduc, né le 2 août 2002

***

1991

– DJCE – DESS Juriste d’affaires (major) (Université Montpellier I).

– Certificat d’études spécialisées en droit fiscal (Université Montpellier I).

– Certificat d’études spécialisées en droit des sociétés (Université Lyon III).

– Certificat d’études spécialisées en droit économique (Université Montpellier I).

1992

DEA Droit des affaires (Université Montpellier I).

1997

Doctorat en droit privé et sciences criminelles (Université Montpellier I) : La réglementation de droit privé (direction : Jean-Marc Mousseron). Prix de thèse de l’Université Montpellier I.

1998

Maître de conférences à l’Université Montpellier I ; Directeur du Magistère de droit des affaires.

2001

Professeur agrégé des facultés de droit (droit privé et sciences criminelles) (concours présidé par Jean Foyer) ; Professeur à l’Université de Perpignan.

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCVIII

2002

Professeur à l’Université Montpellier I ; Membre du Conseil scientifique ; Administrateur de l’École de Formation des Avocats Centre-Sud (EFACS) ; Directeur du Master DJCE Droit des affaires et fiscalité (2003-2007).

2006-2015

Expert près l’Union européenne pour la refonte du droit commercial en Répu-blique de Djibouti depuis 2006 (rédaction d’un nouveau code de commerce et des sociétés) ; Conseiller auprès du ministre de la Justice, garde des Sceaux, de Djibouti pour la réforme du droit civil et du droit pénal en République de Djibouti.

2010

Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1) ; Directeur de l’Institut de Droit des Affaires Internationales du Caire (IDAI Université Paris 1 – Université du Caire) ; Directeur du Master 2 Droit et Fiscalité de l’Ingénierie Sociétaire et Patrimoniale (à partir de 2010) ; Directeur du Master 2 Droit international et européen des affaires (IDAI Le Caire) (à partir de 2010) ; Co-directeur du Département Sorbonne-Fiscalité (IRJS) (à partir de 2013) ; Directeur du Master 2 Droit bancaire et financier (à partir de 2014) ; Direc-teur de l’UFR 05 Droit des affaires de l’Université Paris 1 Panthéon- Sorbonne (à partir de 2014).

2012-2015

Président de la Section 01 (Droit privé et sciences criminelles) du Conseil National des Universités.

2013-2015

Vice-Président de la Fondation Nationale des Sciences Politiques (FNSP – IEP-Paris).

Avocat aux barreaux de Paris et Montpellier.Membre de l’Association Henri Capitant ; Président de l’Association Capitant

Monaco ; Secrétaire Général de l’Association Capitant Égypte.Membre de l’AEDBF (Association européenne de droit bancaire et financier) ;

Secrétaire général de l’AEDBF Monaco.Membre de l’IFA (International Fiscal Association).Membre du comité de rédaction de la revue Communication – Commerce

électronique.

PHILIPPE NEAULEDUC IX

Membre du comité de rédaction de la Revue luxembourgeoise de Bancassurfinance.Conseiller municipal de Palavas-les-Flots (2008-2015), chargé du tourisme et du

développement durable.***

I OUVRAGES

– La réglementation de droit privé, Litec, 1998 (Bibliothèque de droit de l’entre-prise, t. 38) (préface : "ierry Revet). Ouvrage honoré d’une subvention du ministère de l’Éducation nationale.

– Droit bancaire, Dalloz, 5e édition, 2015.

II ARTICLES

– « Chronique de droit fiscal » (en collaboration avec Ariane Périn-Dureau), Bull. Joly Sociétés 2015, n° 07-08, p. 379.

– « Un an de fiscalité de la propriété intellectuelle et de l’incorporel », CCE, déc. 2014, n° 12, p. 29.

– « Action de groupe et règlement extra-judiciaire des litiges », Revue Banque et Droit, hors-série, nov. 2014, p. 30.

– « Les holdings animatrices toujours dans l’attente d’un statut » (en collabora-tion avec J.F. Desbusquois et P.J. Saint-Amand), JCP N, 19 sept. 2014, n° 38, p. 24-25.

– « Bref retour sur la holding animatrice de groupe, ou l’histoire d’une pierre angulaire dangereusement descellée » (en collaboration avec J.F. Desbusquois), Dr. fiscal 2014, n° 13, p. 19.

– « La banque et la morale », Dr. bancaire et financier, mai 2014, n° 3, p. 73.– « Lois de finances : actualités de la fiscalité du patrimoine » (en collaboration

avec B. Zylberstein), Lamy droit civil, févr. 2014, n° 112, p. 57-64.– « La gestion fiscale des déficits au sein du groupe, du point de vue national », in

« La gestion fiscale des groupes de société », Dr. fiscal, 13 déc. 2012, n° 50, p. 24-27.

– « Les crédits d’impôt n’ont pas à être pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation des salariés », Cahiers sociaux du Barreau de Paris, mai 2013, n° 252, p. 170.

– Dossier « La nouvelle donne en matière fiscale » (en collaboration avec O. Mar-ceau, J.F. Desbusquois, P.J. Saint-Amand), Dr. et patr., mai 2013, n° 225 (Fis-calité des entreprises, p. 64-65 ; Réforme de l’ISF : retour vers le passé, p. 59-63 ; Réforme de la fiscalité des revenus et des gains patrimoniaux, p. 53-58 ; L’encadrement de certains schémas d’optimisation fiscale, p. 44-52).

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCX

– « Les dernières évolutions en matière de facturation électronique : la facture devient un jeu de piste », Dr. fiscal 2013, n° 7, p. 20 (avec L. Chetcuti).

– « Transmission familiale de l’entreprise et optimisation juridique et fiscale fon-dée sur la loi Dutreil » (en collaboration avec P.J. Saint-Amand), JCP N, 7 déc. 2012, n° 49, p. 91-96.

– « Un an de fiscalité de la propriété intellectuelle et de l’incorporel » (en collabo-ration avec A. Périn-Dureau), CCE, déc. 2012, n° 12, p. 29-36.

– « Redevables solidaires au paiement de l’impôt : les actes de la procédure contra-dictoire, hormis la proposition de rectification, doivent être notifiés à tous », Revue fiscale notariale, nov. 2012, n° 11, p. 30.

– « Construction européenne et droit fiscal », in Construction européenne et État de droit, Académie des Sciences morales et politiques, LGDJ, 2012, p. 135.

– « Holdings animatrices de leur groupe » (en collaboration avec J.F. Desbus-quois, P.J. Saint-Amand), JCP N, 16 nov. 2012, n° 46, p. 54-59

– « Une société de perception et de répartition des droits d’auteur ne développe pas une activité commerciale », CCE, oct. 2011, n° 10, p. 43-44.

– « Les droits de succession », Dr. et patr., sept. 2011, n° 206, p. 53-55.– « Un contrat de distribution exclusive est un actif immobilisé », CCE, juill.-

août 2011, n° 7 et 8, p. 42-43.– « Les apports de l’analyse comptable et fiscale à la théorie générale de la fidu-

cie », in La fiducie dans tous ses états, Dalloz, 2011, p. 45.– « Remise des pénalités fiscales et annulation du jugement d’ouverture de la

liquidation judiciaire » (en collaboration avec M. Hubert), Revue des procé-dures collectives, mai 2011, n° 3, p. 59-60.

– « Avocat devenu associé d’une SELARL d’avocats et assignation en liquidation judiciaire par le Trésor public » (en collaboration avec M. Hubert), Revue des procédures collectives, mai 2011, n° 3, p. 60.

– « Solidarité des dirigeants au paiement des dettes fiscales » (en collaboration avec M. Hubert), Revue des procédures collectives, mai 2011, n° 3, p. 58-59.

– « Conséquences du dessaisissement sur les actes de la procédure d’imposition » (en collaboration avec M. Hubert), Revue des procédures collectives, mai 2011, n° 3, p. 57-58.

– « Perte du bénéfice de l’exonération de l’impôt sur les sociétés » (en collabora-tion avec M. Hubert), Revue des procédures collectives, mai 2011, n° 3, p. 56-57.

– « Le e-commerce ou l’entreprise dématérialisée », Lamy droit des affaires, févr. 2011, n° 4, p. 45-46.

– « Le Conseil d’État considère qu’une marque peut être cédée pour le franc sym-bolique puis estimée quelques jours plus tard dix millions de francs sans remettre en cause l’évaluation du prix de cession initial », CCE, avr. 2011, n° 4, p. 45-46.

PHILIPPE NEAULEDUC XI

– « Le paysage des activités financières à Monaco », Revue de droit monégasque 2011, p. 145.

– « Le régime fiscal favorable des publications de presse est réservé aux revues qui présentent un caractère d’intérêt général quant à la diffusion de la pensée », CCE, janv. 2011, n° 1, p. 35-36.

– « Partenariat entre contribuables et administrations fiscales », in Les concepts émergents en droit des affaires, LGDJ, 2010, p. 353.

– « Culture et droit des affaires », in Culture et droit, Journées internationales Association Henri Capitant, Louisiane, Dalloz, 2010.

– « Les redevances versées par la SACEM à une personne non domiciliée en France sont fiscalement soumises à une retenue à la source », CCE, nov. 2010, n° 11, p. 42-43.

– « La société dont la clientèle est gérée par la centrale de réservation de sa société mère dispose d’un fonds de commerce autonome », CCE, juill. 2010, n° 7, p. 43-44.

– « Les frais exposés pour la surveillance ou la défense d’une marque corres-pondent à des charges déductibles », CCE, mai 2010, n° 5, p. 41-42.

– « Lutte anti-blanchiment et fraude fiscale », RDC 2010-1, p. 185.– « Secret bancaire et frontières », RDBF 2010-1, p. 69.– « La commercialisation de «monnaie électronique» pour effectuer des achats sur

internet n’est pas soumise à la TVA », CCE, janv. 2010, n° 1, p. 47-48.– « Les redevances de concession d’une licence d’exploitation constituent des

charges réductibles lorsque les droits concédés ne représentent pas une source régulière de profit, ne sont pas suffisamment pérennes ou ne sont pas librement cessibles », CCE, avr. 2010, n° 4, p. 45-46.

– « Indemnité de fin de contrat », CCE, avr. 2010, n° 4, p. 44-45.– « TVA au taux réduit pour les livres audio », CCE, janv. 2010, n° 1, p. 47.– « L’ère du temps », Mélanges en l’honneur de Maurice Cozian, LexisNexis,

2009, p. 67 et s.– « Le nouveau paysage des activités financières à Monaco à l’épreuve des lois

monégasques n° 1338 et 1339 du 7 septembre 2007 », Mélanges AEDBF IV, Banque Éditeur, 2008.

– « Les aspects fiscaux de la rétroactivité », RDC 2008-1, p. 21.– « Entreprise et liberté : Rapport introductif », in Entreprise et liberté, Journées

nationales Henri Capitant, t. X, Dalloz, 2008, p. 1.– « Actualité de l’arbitrage international en matière bancaire », Bulletin de la

Cour internationale d’arbitrage de la CCI, 2006.– « Les nouvelles perspectives du droit de la responsabilité bancaire », in La

Banque entre Droit et Économie, LGDJ, 2006.– « Droit fiscal et procédures collectives », Revue des procédures collectives, n° 1,

2006.

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXII

– « La gestion de portefeuille : recherche du client, démarchage et publicité », Dr. bancaire et financier, n° 6, 2005, p. 75.

– « Nature et régime des sanctions prévues par les entreprises de marché et les chambres de compensation », Mélanges AEDBF, Banque Éditeur, 2004.

– « Droit fiscal et procédures collectives », Revue des procédures collectives, n° 1, mars 2003, p. 34 et s ; n° 2, sept. 2002, p. 208 et s.

– « Créances fiscales : admission définitive avant l’expiration du délai de réclama-tion », Actualités des procédures collectives, n° 5, 15 mars 2002.

– « Mise à disposition d’actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance », Actes prat. ing. sociétaire, Éd. J.-Classeur, nov./déc. 1999, p. 7 (en collaboration avec F.-X. Lucas).

– « À propos de la réglementation des marchés financiers », Mélanges en l’hon-neur de Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 499.

– « L’euro et l’entreprise, incidences fiscales », Cycle de conférences du séminaire franco-allemand des Facultés de Droit de Montpellier et Heidelberg, éditions Faculté de Droit de Heidelberg, coll. 1999.

– « La théorie générale des obligations à l’épreuve de la loi Doubin », JCP E 1998, Cah. dr. entr. n° 2, p. 27.

III RÉPERTOIRES ET FASCICULES

– « Propriété littéraire et artistique : droit fiscal et droit social », E-fascicule (nov. 2014).

– « Droit fiscal des droits d’auteur – Régime fiscal international », Juris-Classeur Propriété littéraire et artistique (fasc. 1730, 2005, refonte intégrale en 2010).

– « Droit fiscal des droits d’auteur – Régime fiscal interne », Juris-Classeur Pro-priété littéraire et artistique (fasc. 1720, 1999, refonte intégrale en 2009).

IV CONFÉRENCES, CONGRÈS ET COLLOQUES

– « 25 ans de droit fiscal » : Colloque « 25 ans de l’IDAI », Université du Caire (25 mars 2015).

– « Les Matinales de la Fiscalité en Sorbonne » : présentation des lois de finances et de l’actualité fiscale (13 janv. 2015).

– « Fiscalité, droit des marques et des AOC » : Rencontre sur le droit de la vigne et du vin, Université d’Avignon et des pays du Vaucluse (8 nov. 2013).

– « Panorama de jurisprudence bancaire » : Fédération bancaire de France – Revue Banque et Droit (5 déc. 2014).

– « Les entretiens de la fiscalité : communication sur l’abus de droit » (Maison du Barreau – 16 oct. 2014).

PHILIPPE NEAULEDUC XIII

– « Droit bancaire, supranationalité et extraterritorialité » : colloque AEDBF Monaco (10 oct. 2014).

– « La fin du monopole bancaire ? » : colloque Sorbonne (11 juin 2014).

– « Les 30 ans de la loi bancaire » : Revue Banque et Droit – Université Paris 5 (7 févr. 2014).

– « La banque et la morale » : colloque AEDBF Monaco (11 oct. 2013).

– Colloque des 15es Journées nationales de l’Association Capitant La fiducie dans tous ses états : rapport sur « Les apports de l’analyse comptable et fiscale à la théorie générale de la fiducie », 15 avr. 2010.

– Direction scientifique et rapport introductif du Ve Colloque international orga-nisé par l’AEDBF Monaco : « La banque et les frontières » (23 oct. 2009, RDBF 2010-1, p. 69 et s.).

– Colloque de la revue Communication – Commerce électronique : rapport sur « Fiscalité et CCE : du numérique au carbone » (13 oct. 2009).

– Direction scientifique et rapport introductif du IVe Colloque international orga-nisé par l’AEDBF Monaco : « Les crises bancaires et financières. Une question de régulation ? La régulation en question ? » (28 nov. 2008, Eurodia 2009-1, p. 95).

– Rapporteur français aux Journées louisianaises de l’Association Capitant (14-19 mai 2008) Culture et Droit : rapport sur le thème « Culture et Droit des affaires » (Dalloz 2010).

– Colloque organisé par la Revue des Contrats « Contrat et Rétroactivité » : rap-port sur « Les aspects fiscaux de la rétroactivité » (RDC 2008-1, p. 21).

– Organisation et rapport introductif du colloque des 10es Journées nationales de l’Association Capitant à Montpellier (juin 2005) : Entreprise et Liberté (Jour-nées nationales Henri Capitant, t. X, Dalloz, 2008, p. 1).

V NOTES DE JURISPRUDENCE

– Note sous Cass. com., 10 déc. 2013, n° 12-23720, Mulliez : RTD com., janv. 2014, p. 214-219.

– « L’interprétation des concepts civilistes par le juge fiscal », note sous CE, 3 juin 2013, requête n° 356600 (en collaboration avec E. Cortot-Boucher, O. Fou-quet et C. Legras), RTD com., oct. 2013, n° 4, p. 827-830.

– Note sous CE, 13 févr. 2013, n° 342953 : RTD com., avr. 2013, n° 2, p. 374-376.

– Note sous Cass. com., 18 déc. 2012, n° 11-27745 : RTD com., janv. 2013, n° 1, p. 165-167.

– « Actif immobilisé ou charge déductible : les redevances toujours en question ! », CCE, sept. 2013, n° 9, p. 40.

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXIV

– « Les frais de renouvellement d’une marque constituent des charges déduc-tibles », CCE, févr. 2013, n° 2, p. 41.

– Note sous CE, 30 mai 2012, n° 339321, SA SCEM Mobiclub : RTD com., juill. 2012, n° 3, p. 664-671.

– « Le prix d’acquisition d’une marque ne peut inclure des redevances sans lien avec l’exploitation de ladite marque », CCE, juill. 2012, n° 7, p. 42.

– « Redevance de licence de marque : contrepartie de l’acquisition d’un élément incorporel ou charge déductible ? », CCE, juill. 2012, n° 7, p. 41.

– « Le fait pour une société de conclure une sous-licence de marque et de savoir-faire en renonçant contractuellement à toute rémunération caractérise un acte anormal de gestion », CCE, févr. 2012, n° 2, p. 40.

– Note sous Cass. com., 31 janv. 2012, n° 11-13097, DGFIP contre M. X : RTD. com., avr. 2012, n° 2, p. 419-424.

– Note sous Cass. com., 29 mars 2011, n° 10-15571 : RTD com., avr. 2012, n° 2, p. 421-422.

– Taxe sur les transactions financières : le secteur financier doit apporter sa contri-bution à la résolution de la crise (Communiqué Comm. UE, IP/11/1085, 28 sept. 2011), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 18 nov. 2011, n° 10, p. 1.

– La solidarité du loueur d’un fonds de commerce ne couvre pas les pénalités de mauvaise foi (CE, 28 juill. 2011, n° 313279, SA Affinerie de l’Est), L’ESSEN-TIEL du Droit Fiscal, 18 nov. 2011, n° 10, p. 3.

– Prime de partage des profits (Rescrit n° 2011/28 (FE), 18 oct. 2011), L’ESSEN-TIEL du Droit Fiscal, 18 nov. 2011, n° 10, p. 3.

– Plus-values de cession de titres reçus à titre gratuit (CE, 12 oct. 2011, n° 324717, Rastier), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 18 nov. 2011, n° 10, p. 5.

– Pas de répétition possible pour un impôt payé alors qu’il est prescrit (CE, 11 juill. 2011, n° 314746, Sicnasi), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 18 nov. 2011, n° 10, p. 5.

– Holdings animatrices (Cass. com., 21 juin 2011, n° 10-19770), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 18 nov. 2011, n° 10, p. 2.

– Le rythme effréné des lois de finances (Projet de loi AN n° 3775, 2011-2012), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 20 oct. 2011, n° 9, p. 1.

– Réforme des plus-values immobilières (L. n° 2011-1117, 19 sept. 2011, art. 1er), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 20 oct. 2011, n° 9, p. 5.

– Réforme du régime d’imputation des déficits dans les sociétés IS (L. n° 2011-1117, 19 sept. 2011, art. 2), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 20 oct. 2011, n° 9, p. 3

– Apports-cessions et abus de droit (CE, 24 août 2011, n° 316928, Ciavatta ; CE, 24 août 2011, n° 314579, Moreau), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 20 oct. 2011, n° 9, p. 2.

PHILIPPE NEAULEDUC XV

– Option à l’IS d’une SCI en cours d’année (Rescrit n° 2011/23 (FE), 2 août 2011), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 20 oct. 2011, n° 9, p. 5.

– Un contribuable mis en demeure doit se procurer les imprimés nécessaires (CE, 11 juill. 2011, n° 317024, Sté Quality Invest), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 15 sept. 2011, n° 8, p. 5.

– Réforme de la fiscalité : encore et toujours avec rigueur ! (Projet de loi de finances rectificative pour 2011 – Projet de loi AN n° 3713, déposé le 1er août 2011 ; lettre rectificative 31 août 2011), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 15 sept. 2011, n° 8, p. 1.

– Frais engagés pour l’acquisition d’une filiale (TA Montreuil, 3 févr. 2011, 09-6114, Sté Bonhom SAS), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 15 sept. 2011, n° 8, p. 2.

– Redevances d’adhésion à un réseau mondial (CAA Paris, 8 févr. 2011, n° 09PA04248, Sté PricewaterhouseCoopers Audit SA), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 15 sept. 2011, n° 8, p. 3.

– Cadeaux d’entreprise et charges déductibles (CE, 11 févr. 2011, n° 316500, Sté Philips France), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 7 juill. 2011, n° 7, p. 3.

– Loi de simplification du droit : au tour des mesures comptables et fiscales (L. n° 2011-525, 17 mai 2011, de simplification et d’amélioration de la qualité du droit – JO 18 mai 2011), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 7 juill. 2011, n° 7, p. 1.

– La représentation fiscale obligatoire constitue une atteinte à la libre circulation des capitaux (CJUE, 5 mai 2011, n° C-267/09, Commission européenne c/ Portugal), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 7 juill. 2011, n° 7, p. 4.

– Branche complète d’activité : une notion à géométrie variable (CAA Bordeaux, 30 déc. 2010, n° 09BX02218, Sté Promo Art), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 7 juill. 2011, n° 7, p. 2.

– Prorogation de la durée d’un ESFP (CE, 15 avr. 2011, n° 310272, Abihssira), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 14 juin 2011, n° 6, p. 5.

– La réforme de la fiscalité du patrimoine : nouvelles règles ou trompe-l’œil ? (Projet de loi de finances rectificative pour 2011 n° 3406, déposé à l’Assemblée nationale le 11 mai 2011), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 14 juin 2011, n° 6, p. 1.

– Pas de régime de faveur pour les fusions d’associations (Rescrit n° 2011/8, 26 avr. 2011), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 14 juin 2011, n° 6, p. 2.

– L’administration fiscale devient simplement responsable de ses fautes (CE, 21 mars 2011, n° 306225, Krupa), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 10 mai 2011, n° 5, p. 1.

– Un contrat de distribution exclusive est un actif immobilisé (CE, 16 févr. 2011, n° 315625, Société TSVI), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 10 mai 2011, n° 5, p. 3

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXVI

– Revenus distribués par société interposée (CE, 26 janv. 2011, n° 314000, Trom-pier), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 10 mai 2011, n° 5, p. 2.

– EIRL : du nouveau pour la fiscalité du patrimoine ! Projet d’instruction relative au régime fiscal de l’EIRL, L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 14 avr. 2011, n° 4, p. 1.

– Abus de droit : les apports-cessions sont toujours dans la tourmente (CE, 3 févr. 2011, n° 329839, Ministère du budget ; CE, 11 févr. 2011, n° 314950, Époux Picoux), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 14 avr. 2011, n° 4, p. 3.

– Abus de droit : fin d’une chronique annoncée ? (CE, 15 déc. 2010, n° 297513, Époux Ferreira d’Oliveira), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 11 mars 2011, n° 3, p. 2.

– Pour une vraie réforme de la fiscalité du patrimoine..., L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 16 févr. 2011, n° 2, p. 1.

– Régime mère-fille : option possible à l’occasion d’un redressement (CAA Nantes, 14 juin 2010, n° 09NT00946, SARL Slobic), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 16 févr. 2011, n° 2, p. 3.

– Lois de finances : lois de rigueur (L. n° 2010-1657 de finances pour 2011, 29 déc. 2010, JO 30 déc. 2010, p. 23033 et L. n° 2010-1658 de finances rec-tificative pour 2010, 29 déc. 2010, JO 30 déc. 2010, p. 23127), L’ESSEN-TIEL du Droit Fiscal, 1er janv. 2011, n° 1, p. 1.

– Apport en société d’un fonds de commerce et abus de droit (CE, 8 oct. 2010, n° 321361, Consorts Four), L’ESSENTIEL du Droit Fiscal, 1er janv. 2011, n° 1, p. 2.

– Note sous CE, 23 juill. 2010, n° 317025 et Cass. com., 16 déc. 2008, n° 08-11419 : RDC 2011-1, p. 209-211.

– Note sous CE, neuvième et dixième sous-sections réunies, 1er avr. 2010, requête n° 334465, SAS Marsadis : RDC 2010-3, p. 961-963.

– Note sous Cass. com., 19 janv. 2010, n° 08-21476 : RDC 2010-3, p. 959-960.

– Note sous CE, 3 juill. 2009, n° 298433, Madame Noël : RDC 2010-2, p. 695-698.

– Note sous Cass. com., 20 févr. 2008, n° 07-82977 : RDC 2010-1, p. 191-193.

– Note sous CE, 27 juill. 2009, n° 306946, Commune du Bono : Bull. Joly, p. 1097, n° 222.

– Note sous Cass. com., 31 mars 2009, n° 07-20219, d’Elbée : RDC 2009-4, p. 1534.

– Note sous Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-13278, Sauvage ; Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-13279, Chabaud ; Cass. com., 3 mars 2009, n° 07-20871, Sau-vage : RDC 2009-4, p. 1531.

PHILIPPE NEAULEDUC XVII

– Note sous TA Lyon, 4e ch., 3 mars 2009, n° 0605699, José Edmilson Gomes de Moares : Revue Communication – Commerce électronique, n° 7, juill. 2009, comm. 74.

– Note sous Cass. com., 10 févr. 2009, n° 07-21806 et 07-21807, Cadiou : RDC 2009-3, p. 1185.

– Note sous Cass. com, 13 janv. 2009, n° 07-20097, de Wurstemberger : RDC 2009-3, p. 1183.

– Note sous TA Dijon, 2e ch., 30 déc. 2008, n° 0700295, SARL LJ Vidéo : Revue Communication – Commerce électronique, n° 6, juin 2009, comm. 61.

– Note sous CE, 3e et 8e sous-sect., 17 oct. 2008, n° 296847, M. et Mme Albert : Revue Communication – Commerce électronique, n° 2, févr. 2009, comm. 20.

– Note sous CE, 8e et 3e sous-sect., 6 oct. 2008, n° 299768, Min. Éco, Fin. et Industr. c/ Erbin : Revue Communication – Commerce électronique, n° 4, avr. 2009, comm. 41.

– Note sur Rescrit n° 2008/20 TCA, 9 sept. 2008 : Revue Communication – Commerce électronique, n° 10, oct. 2008, comm. 123.

– Note sous CE, 9e et 10e sous-sect., 3 sept. 2008, n° 300420, 300421 et 300422,

Épx B. : Revue Communication – Commerce électronique, n° 12, déc. 2008, comm. 142.

– Note sous CE, 3e et 8e sous-sect., 30 juin 2008, n° 291710 et 291711, Sté Civile du Groupe Comte, concl. E. Glaser : RDC 2009-2, p. 669.

– Note sous CE, 10e et 9e sous-sect., 21 mai 2008, n° 301788, Assoc. pour l’édition de Bastille-République-Nations : Revue Communication – Commerce électro-nique, n° 10, oct. 2008, comm. 122.

– Obs. sur CE, 16 mai 2008, n° 294305, SNC Lamy : Bull. Joly, oct. 2008, p. 795.

– Note sous CEDH, 21 févr. 2008, n° 18497/03, Aff. Ravon et autres c/ France : RDC 2008-3, p. 885.

– Note sous Cass. crim., 20 févr. 2008, n° 07-82977 : RDC 2010-1, p. 191.– Note sous CE, 9e et 10e sous-sect., 28 déc. 2007, n° 284899 et 285506, Min.

c/ SA Domaine Clarence Dillon, concl. L. Vallée : RDC 2009-2, p. 671.– Note sous CE, 8e et 3e sous-sect., 21 nov. 2007, n° 295356, Min. Éco. c/ Ville de

Nîmes : Revue Communication – Commerce électronique, n° 3, mars 2008, comm. 48.

– Note sous CE, 10e et 9e sous-sect., 18 juin 2007, n° 270734, B. : Revue Commu-nication – Commerce électronique, n° 3, mars 2008, comm. 49.

– Note sous Cass. com., 15 mai 2007, n° 06-14262, Mme Saunier ; Cass. com., 3 avr. 2007, n° 06-10702, Sté Portimmo ; Cass. com., 20 mars 2007, n° 05-20599, Sté Distribution Casino France : RDC 2008-2, p. 457.

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXVIII

– Note sous CAA Paris, 6 avr. 2007, n° 05-01044, Sté Spedidam c/min. Éco. (concl.

F. Bataille, BDCF 8-9/2007, n° 90) : Revue Communication – Commerce électronique, n° 11, nov. 2007, comm. 141.

– Note sous CE, 10e et 9e sous-sect., 30 mars 2007, n° 285176, SARL Conseil Gra-phique Éditions du Valhermeil (1re esp.) : Revue Communication – Commerce électronique, n° 7, juill. 2007, comm. 102.

– Note sous CE, 5 mars 2007, n° 284457, Pharmacie de Chalonges ; CE, 28 févr. 2007, n° 284565, Persicot : RDC 2007-2, p. 443.

– Note sous CEDH, 25 janv. 2007, n° 70160/01, Aff. AON Conseil et Courtage SA et autres c/ France : RDC 2007-3, p. 864.

– Note sous Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-14403, DGI c/ Mézière : RDC 2007-4, p. 1241.

– Note sous CE, 29 déc. 2006, n° 283314, Min. c/ Bank of Scotland ; CE, 27 sept. 2006, Sté Jantin, n° 260050 : RDC 2007-2, p. 443.

– Note sous CAA Lyon, 2e ch., 28 déc. 2006, n° 02LY00655, Min. Éco. c/ SARL FB : Revue Communication – Commerce électronique, n° 9, sept. 2007, comm. 114.

– Note sous CAA Lyon, 2e ch. (renvoi), 28 déc. 2006, n° 04LY00085, SARL FB : Revue Communication – Commerce électronique, n° 4, avr ; 2007, comm. 65.

– Note sous CE, 21 déc. 2006, n° 288562, Sté Auchan France : Revue Communica-tion – Commerce électronique, n° 3, mars 2007, comm. 50.

– Obs. sur loi de finances pour 2007, L. n° 2006-1666, 21 déc. 2006, art. 15 et art. 13, IV et V (JO 27 déc. 2006) ; loi de finances rectificative pour 2006, L. n° 2006- 1771, 30 déc. 2006, art. 91 (JO 31 déc. 2006) : Revue Commu-nication – Commerce électronique, n° 2, févr. 2007, comm. 32.

– Note sous Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-17835, Sté Paradoxe BDV ; Cass. com., 31 oct. 2006, n° 05-14254, Sté Audit Sud Est ; Cass. com., 3 oct. 2006, n° 04-14272, Botherel : RDC 2008-2, p. 457.

– Note sous Cass. com., 28 nov. 2006, n° 1344, Saurat : RDC 2007-2, p. 448.– Note sous CE, 10e et 9e sous-sect., 10 nov. 2006, n° 282125, Assoc. internationale

de Science politique c/Commission paritaire des publications et agences de presse : Revue Communication – Commerce électronique, n° 5, mai 2007, comm. 77.

– Note sous CAA Nantes, 1re ch., 30 oct. 2006, n° 05-1192, Béfort : Revue Com-munication – Commerce électronique, n° 6, juin 2007, comm. 89.

– Obs. sur Cass. 2e civ., 5 oct. 2006 : Bull. Joly, févr. 2007, § 53, p. 266.– Obs. sur L. n° 2006-961, 1er août 2006, art. 36 (JO 3 août 2006) : Revue Com-

munication – Commerce électronique, n° 11, nov. 2006, étude 33, et n° 12, déc. 2006, comm. 168.

– Note sous CE, 24 juill. 2006, n° 278591, Sté Européenne de publications : Revue Communication – Commerce électronique, n° 2, févr. 2007, comm. 33.

PHILIPPE NEAULEDUC XIX

– Obs. sur Instr. fisc., 4 juill. 2006, BOI 3B-3-06 : Revue Communication – Com-merce électronique, n° 3, mars 2007, comm. 51.

– Note sous CAA Nantes, 1re ch., sect. B, 30 juin 2006, n° 05NT00639, Gabillet : Revue Communication – Commerce électronique, n° 4, avr. 2007, comm. 66.

– Note sous CE, 3e et 8e sous-sect., 2 juin 2006, n° 269997, Sté Lever Fabergé France : Revue Communication – Commerce électronique, n° 1, janv. 2007, comm. 16.

– Note sous CE, 10e sous-sect., 23 mai 2006, n° 282339, Sté Mad Éd. : Revue Communication – Commerce électronique, n° 12, déc. 2006, comm. 169.

– Obs. sur Instr. fisc., n° 59, 31 mars 2006 (BOI 5F-12-06, C. trav., art. L. 785-1) : Revue Communication – Commerce électronique, n° 1, janv. 2007, comm. 17.

– Note sous TA Paris, 3e ch., 17 févr. 2006, n° 9904045, Sté Isis Losema : Revue Communication – Commerce électronique, n° 9, sept. 2007, comm. 115.

– Obs. sur Cass. 1re civ., 14 déc. 2004 : Bull. Joly, avr. 2005, § 106, p. 515.

– Note sous Cass. com., 8 juill. 2003 : Bull. Joly, janv. 2004, p. 103, § 16.

– Obs. sur Cass. com., 14 janv. 2003 : JCP E 2004, n° 11, p. 420.

– Note sous Cass. 1re civ., 25 juin 2002 : Bull. Joly, oct. 2002, p. 1064, § 231.

– Note sous Cass. soc., 15 janv. 2002 : JCP 2003, 543.

– Note sous Cass. 1re civ., 18 déc. 2001 : Bull. Joly, mars 2002, p. 411, § 88.

– Note sous Cass. 1re civ., 3 avr. 2001 : Bull. Joly, oct. 2001, p. 1027, § 237.

– Note sous Cass. com., 22 févr. 2000 : Bull. Joly, mai 2000, p. 552, § 122.

– Note sous Cass. com., 23 nov. 1999 : JCP E 2000, n° 11, p. 463.

– Obs. sur Cass. 3e civ., 19 mai 1999 : JCP E 2000, n° 7, p. 268.

– Note sous Cass. com., 4 mai 1999 : JCP E 2000, n° 23, p. 895.

– Obs. sur Cass. 3e civ., 1er juill. 1998 : JCP E 1999, n° 4, p. 172.

– Obs. sur CA Paris, 14 nov. 1997 et CA Montpellier, 4 déc. 1997 : JCP E 1998, n° 15/16, p. 604.

VI CHRONIQUES

– Chronique de droit fiscal à la Revue trimestrielle de droit commercial, Dalloz (2012-2015).

– Chronique de droit fiscal à la Revue des Contrats, Lextenso éditions (2007-2015).

– Chronique de droit fiscal à la revue Communication – Commerce électronique, LexisNexis (2006-2015).

– Chronique de droit fiscal à la Revue des procédures collectives, LexisNexis (2005-2015).

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXX

VII DIRECTION DE THÈSES

– Ariane P-D, L’obligation fiscale à l’épreuve des droits et libertés fon-damentaux, Paris 1, 2012.

– Pascal G, Les biens professionnels, Contribution à l’étude d’une notion émergente en droit fiscal, Montpellier I, 2007.

– Stéphanie Monique G, Les clauses anti-abus dans les conventions fiscales internationales, Montpellier I, 2007.

– 5ibault D, Le principe du contradictoire à l’épreuve de la procédure fiscale, Montpellier I, 2005.

– Sylvie M, La transmission d’entreprise à titre gratuit, Montpellier I, 2003.

– Dania S, La réforme de l’impôt sur les bénéfices en Russie, Montpellier I, 2002.

TABLE DES CONTRIBUTIONS

Christophe A, La caducité et le contrat de cautionnement. État des lieux et perspectives ........................................................................... 1

Paul-Henri A, Retour sur la réglementation de droit privé : du règlement intérieur au règlement d’entreprise ............................................ 11

Tristan A, Propriété intellectuelle et savoir-faire ............................................ 17

Mireille B, Le dommage à l’épreuve des atteintes environnementales ...... 35

Solange B-I et Séverine C, Disputatio S. versus S. : pour ou contre la nullité conventionnelle ? ..................................................... 45

Martine B-T, Quand le droit des pratiques restrictives de concurrence empiète sur le droit des pratiques anticoncurrentielles .............. 53

Bernard B, Réformer le concours d’agrégation de droit privé et sciences criminelles .................................................................................................... 67

Arnaud B, Le PEA dans tous ses états ..................................................... 85

Delphine B-T, L’article 113-2-1 du Code pénal, un appel à la modernité ? .............................................................................. 97

Bertrand B, La responsabilité des intermédiaires bancaires en matière fiscale ........................................................................................... 107

Stéphane B, La modernité du Code civil égyptien en droit des contrats ...... 117

Philippe B, La distinction des deux ordres de responsabilités dans le projet de réforme de la responsabilité civile .............................................................. 125

Dominique B, Un nouveau rocher pour le droit international privé. Réflexions à partir d’un récent Code monégasque ........................................... 135

Rémy C, Des juristes au service de la cité : la genèse du Code civil français ...................................................................... 151

Loïc C, La cité fracturée et la justice transitionnelle. Point de vue de théorie générale du procès ...................................................... 159

Jean-Marie C et Marina T, De la rule of law à la rule by code : la blockchain, un projet faustien ? ................................................................ 181

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXXII

Éric A. C, La blockchain dans la banque et la finance (éléments de réflexion juridique) .................................................................... 189

Christophe C, Le juriste « auteur » dans la cité ........................................ 207

Muriel C et Georges D, Regards croisés sur la réglementation de droit privé et le droit de la concurrence ...................................................... 215

Aline C B, Néolocalisations ................................................. 223

Sandrine C, Le passager aérien est-il un consommateur comme les autres ? Réflexions inspirées par le droit à l’accès effectif à un tribunal ......................... 231

/omas C, Les modes alternatifs de règlement des conflits fiscaux ................. 243

Mélanie C-F, La personne d’affectation .................................. 265

Cédric C, Les devoirs du banquier face au développement des intelligences artificielles ................................................................................. 273

Alain C, Le retour de l’unanimité dans le droit des sociétés....................... 279

Nicolas C, Le périmètre du devoir de vigilance des sociétés mères du fait de leurs filiales et des donneurs d’ordre du fait de leurs sous-traitants ou fournisseurs .............................................................................................. 287

Anne D-F, Les dispositions de coordination de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. L’exemple de la cession de créances et de la cession des droits incorporels ............................................................... 297

Frédéric D, La cession de dette .................................................................. 309

Isabelle D et Clothilde G-D, La disparition de l’article 1122 du Code civil : entre inquiétudes et regrets ..................................................... 325

Florence D et Guillaume W, Les associations à objet religieux et la qualification fiscale d’organisme d’intérêt général .................................... 335

Philippe D, Droit commun et droit spécial des contrats : quelle dialectique après la réforme du 10 février 2016 ? ................................. 347

Jean-François D, Holding animatrice de groupe : avancées jurisprudentielles ........................................................................................... 353

Stéphane D, L’indépendance des délits de fraude fiscale et de blanchiment consécutif ...................................................................................................... 363

Pascale D, La soft law devant le juge : une figure à géométrie variable ... 371

Guillaume D, La liberté de création des universitaires .............................. 381

William D, L’hypothèque consentie par l’indivisaire : proposition de réécriture des articles 815-17 et 2414 du Code civil ................ 393

Emmanuel D, Fiscalité et défense de la liberté d’expression ....................... 419

TABLE DES CONTRIBUTIONS XXIII

France D et Julie K, Pour la création d’un chapitre du Code de commerce dédié aux sociétés cotées ............................................... 427

Marie-Pierre D-L, Le formalisme du droit du cautionnement : proposition de réforme ................................................................................... 437

Muriel F-M, Les fausses promesses des entreprises : RSE et droit commun des contrats ................................................................. 451

Didier F, La consécration du contrat cadre : de la reconnaissance à la méconnaissance ...................................................................................... 459

Nicolas F, Le droit social, source d’inspiration de la protection des intermédiaires du commerce .................................................................... 471

Marie-Anne F-R, Dessiner les cercles du Droit de la Compliance ... 483

Alexia G, La vie familiale du salarié : quelle(s) représentation(s) pour quelle(s) prise(s) en compte ? .................................................................. 497

Cyril G, La prise en considération des concepts du nouveau droit des contrats par le rédacteur d’actes en vue d’en assurer l’efficacité ................... 505

Daniel G, L’innovation de rupture est-elle possible en matière fiscale ? ... 515

Christine H, Les insaisissabilités entre techniques et valeurs ...................... 529

Jérôme J, La consumérialité ..................................................................... 537

Hugues K, Brève réflexion sur la responsabilité de l’organisateur de croisières : droit maritime ou droit du tourisme ? ....................................... 549

Didier K, Définir les activités agricoles .................................................. 561

Gwendoline L, La réception par la Cour de cassation de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en droit international privé des contrats ................................................. 571

Chehrazad L-L, La dystopie dans la cité : rencontre avec l’homme 2.0 ........................................................................... 585

Claudia G-L, Mémoire et droit pénal .................................... 591

Rémy L, Une doctrine politique ........................................................ 601

Grégoire L, L’entreprise connectée........................................................... 617

François-Xavier L et Didier P, L’expropriation de l’associé qui ne finance pas la restructuration de la société en redressement judiciaire .... 629

Daniel M, Qu’est-ce qu’un juriste dans la cité ? Promotion de la« drescription » ..................................................................... 657

Valérie M et Gilles A, Les lanceurs d’alerte .................................. 673

Julien M, Le banquier et la fraude au président .................................... 685

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXXIV

Arnaud M, Sur la loi du travail négociée. Quelques observations et un peu d’imagination ................................................................................ 693

!omas M, La notion d’action ou de décision « qui dérive directement de la procédure d’insolvabilité et s’y insère étroitement » : étude du domaine de la faillite en droit de l’Union européenne ...................... 701

Denis M, Réflexions sur le projet de réforme de la responsabilité civile du 13 mars 2017 ......................................................................................... 711

Sophie N, Négociation dans l’entreprise : la loyauté pour exigence .............. 729

Fadi N, Contrôle de la compétence des tribunaux religieux en droit libanais ........................................................................................... 737

Véronique N, Nouvelle définition du contrat aléatoire et contrats d’assurance : pour un rattachement au droit des affaires ? ............... 745

Magalie N-W, Vers des règles communes aux gendarmes et aux policiers concernant l’usage de leurs armes ............................................ 757

Anne P, L’assuré citoyen ....................................................................... 765

Cécile P, La liberté testamentaire en droit anglais après la décision Ilott v. !e Blue Cross and others (2017) de la Cour suprême du Royaume-Uni ... 773

Ariane P-D, Le droit à l’épreuve du temps ....................................... 785

Philippe P, Engagement cambiaire et délais imposés par le juge de la conciliation .......................................................................................... 791

Yves P, Le droit européen de la consommation : entre fascination et irritation ................................................................................................... 797

Frédéric P-D, Pour en finir avec la théorie de la multiplicité des formes ..................................................................................................... 809

Catherine P, Les rescrits fiscaux sous l’emprise de la prohibition des aides d’État ............................................................................................. 827

Emmanuel P, L’action du cessionnaire de créance contre la caution et le charme singulier de l’amiable ................................................................. 847

Jean-Baptiste R, L’arbitre et la Cité ......................................................... 855

Marine R, Juriste et marchand d’art : alliés ou ennemis ? À propos de la responsabilité civile ............................................................................... 863

Jean-Emmanuel R, Droit du travail et République ....................................... 881

!ierry R, Réflexions sur l’unilatéralisme dans le droit rénové des contrats ... 887

Judith R, Le financement participatif par don : financement ou communauté ? ......................................................................................... 901

Stéphane R, Qualité et intégrité de l’information sur les marchés financiers : quel rôle pour les sanctions civiles au Canada ? ............................. 913

TABLE DES CONTRIBUTIONS XXV

Laura S-L, La contractualisation du droit des entreprises en difficulté : un nouveau défi pour le juriste dans la cité ............................... 925

Edmond S, Le sort des garanties autonomes en cas de transmission universelle du patrimoine ............................................ 935

Patrick S, Pour une structure juridique autonome et enfin réaliste pour l’entreprise ............................................................................................ 951

Jean-Baptiste S, Les clauses de divisibilité dans les ensembles de contrats interdépendants après la réforme du 10 février 2016 ..................................... 963

Frédéric S, Lutte contre le terrorisme et érosion de la garantie européenne des droits de la défense ................................................................................... 975

Anne-Laure T-R, La courtoisie : un usage « hors d’usage » ? ....... 983

Isabelle T-D, Le sort de la créance du délégant, un cas de dissociation entre propriété et pouvoir .............................................................................. 997

Édouard T, Du bon usage du contrôle de proportionnalité en droit d’auteur ........................................................................................... 1011

Laurence U, Les ambiguïtés du champ d’application dans l’espace des codes de gouvernance d’entreprise ............................................................. 1021

Pascal V-S, Contrôle de proportionnalité et neutralisation de la loi par le juge judiciaire en cas de violation des droits de l’homme (fertilisation croisée du droit international privé et du droit privé interne) ............................................................................... 1031

Valérie V, Le cumul des droits de propriété intellectuelle sur les formes esthétiques .................................................................................................... 1047

Pierre-Yves V, Aux confins du droit du travail et du droit de l’activité professionnelle. Variations autour de la profession de guide-conférencier .......... 1057

Édouard V, Les charges retenues lors du règlement de l’instruction .............. 1069

LISTE DES AUTEURS

Christophe AProfesseur à l’université de Montpellier

Paul-Henri AProfesseur à l’université de Montpellier

Doyen honoraire de la faculté de droit et de science politique

Gilles AProfesseur à l’université de Bordeaux

Tristan AProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Mireille BProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Solange B-IProfesseur à l’université de Montpellier

Martine B-TProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

IRJS-Institut André Tunc, département Sorbonne affaires-finances Ancien membre du collège du Conseil de la concurrence

Bernard BDoyen honoraire de la faculté de droit de l’université Toulouse 1 Capitole

Arnaud BProfesseur à l’université Toulouse 1 Capitole

Directeur adjoint du centre de droit des affaires (CDA)

Delphine B-TMaître de conférences à l’université de Lorraine, HDR

Bertrand BResponsable juridique adjoint, réglementation bancaire et financière,

direction juridique du groupe Société Générale Professeur associé à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Co-directeur du master 2 Droit bancaire et financier

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXXVIII

Stéphane BAttaché de coopération scientifique et universitaire à l’ambassade de France à Djibouti

Maître de conférences HDR en droit privé à l’université de Montpellier Ancien directeur de l’Institut de droit des affaires internationales

de l’université Paris 1 à l’université du Caire

Philippe BAgrégé des facultés de droit

Avocat général en service extraordinaire à la Cour de cassation

Dominique BProfesseur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

Rémy CProfesseur à la faculté de droit et de science politique de Montpellier

Séverine CProfesseur à l’université de Montpellier

Loïc CProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Président de l’Association internationale de droit processuel

Jean-Marie CAvocat associé

Chargé d’enseignement des facultés de droit de Nice et de l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Président de l’AEDBF Europe

Éric A. CAvocat à la Cour de Paris

Docteur en droit Membre de la délégation française aux Nations unies

Vice-président de la Fédération des tiers de confiance du numérique (FNTC) et du Club des experts de la sécurité de l’information et du numérique (CESIN)

Christophe CProfesseur agrégé à la faculté de droit

de l’université Paris Est – Créteil Val-de-Marne (Paris 12) Avocat à la Cour

Muriel CProfesseur à l’université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay)

Directeur du master de droit de la concurrence et des contrats

Aline C BProfesseur à l’université d’Orléans

Sandrine CPrésidente de la Conférence des doyens de droit et science politique

Professeur à l’université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines (Paris-Saclay) Doyen honoraire de la faculté de droit et science politique

LISTE DES AUTEURS XXIX

�omas CProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Doyen honoraire de la faculté de droit

Mélanie C-FMaître de conférences HDR à l’université Paris-Saclay – UVSQ-DANTE

Cédric CMaître de conférences HDR à l’université Rennes 1

Directeur du Centre de recherches juridiques de l’Ouest Membre de l’Institut de l’Ouest : droit et Europe (UMR CNRS n° 6262)

Alain CProfesseur émérite de l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Avocat associé CMS-Francis Lefebvre avocats

Nicolas CMaître de conférences HDR en droit privé

à l’université Paris Est – Créteil Val-de-Marne Agrégé d’économie et gestion

Normalien

Anne D-FProfesseure à l’université de Bretagne Occidentale

Frédéric DProfesseur à l’université François-Rabelais de Tours

Isabelle DProfesseur à l’université Paris Descartes

Florence DProfesseur à l’université de Bordeaux

Georges DProfesseur à l’université Paris-Dauphine, PSL Research University

Directeur de l’école Droit Dauphine (E2D)

Philippe DProfesseur à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Jean-François DAvocat associé Fidal

Stéphane DetrazMaître de conférences à l’université Paris Sud (Paris 11),

faculté Jean Monnet

Pascale DProfesseur à l’université Jean Moulin Lyon 3

Équipe de recherche Louis Josserand

Guillaume DProfesseur à l’université Panthéon-Assas Paris II

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXXX

Emmanuel DProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

William DProfesseur à l’université Jean Moulin Lyon 3

France DProfesseur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

Marie-Pierre D-LProfesseur à l’université de Montpellier

Responsable du MII-DJCE

Muriel F-MProfesseur à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Didier FProfesseur émérite de l’université de Montpellier

Nicolas FAgrégé des facultés

Professeur à l’université de Montpellier

Marie-Anne F-RProfesseur d’université à Sciences Po Paris

Directeur du Journal of Regulation and Compliance (JoRC)

Alexia GProfesseur à l’université de Lorraine, IFG

Claudia G-LProfesseur des universités à l’université Paris-Est Créteil

Clothilde G-DProfesseur à l’université Paris Descartes

Cyril GProfesseur à l’université Paris 13

Daniel GProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Christine HProfesseur à l’université de Montpellier

Jérôme JProfesseur à l’université Toulouse 1 Capitole, IDP

Hugues KProfesseur à l’université Toulouse 1 Capitole

Doyen honoraire de la faculté de droit et science politique (Institut de droit privé)

Julie KProfesseur à l’université de Rouen

LISTE DES AUTEURS XXXI

Didier KProfesseur à l’université Toulouse 1 Capitole

Gwendoline LAgrégée des facultés de droit

Professeur à l’université d’Aix-Marseille

Chehrazad L-LFiscaliste d’entreprise

Rémy LProfesseur à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Grégoire LProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

François-Xavier LProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Daniel MProfesseur à l’université de Montpellier

(UMR-CNRS 5815 « Dynamiques du droit »)

Valérie MProfesseur à l’université de Bordeaux

Julien MAvocat associé (cabinet Hogan Lovells)

Chargé d’enseignement à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1) en master 2 droit bancaire et financier

Arnaud MProfesseur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

0omas MMaître de conférences HDR à l’école de droit de la Sorbonne

(université Paris 1)

Denis MProfesseur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

Sophie NProfesseur à l’université de Cergy-Pontoise

Fadi NProfesseur de droit à l’Université libanaise

Avocat au barreau de Beyrouth

Véronique NProfesseur d’université

Agrégée des facultés de droit Membre de l’Institut de recherche juridique Sorbonne

et de l’Institut de recherche de droit privé Ancien doyen

Membre du Conseil national du droit

ÉTUDES À LA MÉMOIRE DE PHILIPPE NEAULEDUCXXXII

Magalie N-WMaître de conférences HDR à l’université de Strasbourg

Membre du CNU de 2009 à 2015

Anne PProfesseur à l’université de Montpellier

Responsable du master 2 droit des assurances

Cécile PProfesseur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

Ariane P-DProfesseur agrégée à la faculté de droit de Strasbourg

Philippe PDoyen de la faculté de droit et science politique de Montpellier

Yves PProfesseur à l’université de Perpignan

Directeur de l’école doctorale Intermed (ED 544)

Frédéric P-DProfesseur à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Didier PProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Catherine PProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Emmanuel PProfesseur à l’université d’Aix-Marseille

Jean-Baptiste RProfesseur à l’université Nice Sophia Antipolis

Marine RMaître de conférences à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Jean-Emmanuel RProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

.ierry RProfesseur à l’université Panthéon-Sorbonne (Paris 1)

Judith RProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1), IRJS

Stéphane RProfesseur titulaire de la Chaire en gouvernance et droit des affaires

Directeur du Centre de droit des affaires et du commerce international (CDACI) Faculté de droit de l’université de Montréal

Laura S-LProfesseur à l’université de Bordeaux

Responsable du pôle droit de l’insolvabilité de Trans Europe Experts

LISTE DES AUTEURS XXXIII

Edmond SProfesseur à l’université Vincennes – Saint-Denis (Paris 8)

Patrick SProfesseur émérite de l’université Toulouse 1 Capitole

Jean-Baptiste SProfesseur à l’université de La Réunion

Doyen honoraire de la faculté de droit et d’économie de La Réunion

Frédéric SAgrégé des facultés de droit, professeur à l’université de Montpellier

Marina TProfesseur à l’université Nice Côte d’Azur

Centre de recherche en droit économique, GREDEG, CNRS, UMR 7321

Anne-Laure T-RMaître de conférences en droit privé à l’université Toulouse 1 Capitole

(Institut de droit privé, EA 1920)

Isabelle T-DMaître de conférences à l’université de Montpellier

Laboratoire de droit privé

Édouard TProfesseur à l’université Jean Moulin Lyon 3

Laurence UProfesseur à l’université de Cergy-Pontoise, membre du LEJEP

Pascal V-SProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Valérie VMaître de conférences en droit privé, HDR CURAPP-ESS UMR 7319 CNRS, UPJV

Pierre-Yves VProfesseur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

Édouard VProfesseur à l’université Panthéon-Assas (Paris II)

Guillaume WProfesseur à l’université de Bordeaux

La caducité et le contrat de cautionnement État des lieux et perspectives

Christophe A

Professeur à l’université de Montpellier

1. Depuis la seconde moitié du xxe siècle, les recours à un contrat de caution-nement, en constante augmentation, ont suscité des contentieux de plus en plus fréquents, portés devant les juridictions. Si certains domaines de prédilection du droit du cautionnement sont régulièrement analysés, comme le formalisme prévu au sein du Code de la consommation, le nécessaire engagement proportionné de la caution ou encore l’exigence de mise en garde qui s’impose au créancier, d’autres domaines demeurent moins abordés, alors même qu’ils se révèlent également source de contentieux. Tel est le cas du recours à la caducité, mesure susceptible d’être prononcée lors de la disparition, en cours d’exécution d’un contrat de cau-tionnement, de l’un des éléments indispensables à son existence, alors même que l’acte a été valablement conclu.

2. En matière de contrat de cautionnement plus particulièrement1, une diver-sité d’hypothèses s’avère source d’interrogations pour retenir ou, à l’inverse, écar-ter la caducité de ce contrat. Peut-elle être invoquée notamment lorsque, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de cautionnement, un prêt garanti est annulé ou encore dans l’hypothèse d’une perte de la qualité de dirigeant ou d’époux égale-ment engagé en qualité de caution ? En l’absence de dispositions de portée géné-rale au sein du Code civil de 1804, mais aussi de mesures spécifiques en droit du cautionnement, la jurisprudence a déterminé au cas par cas les hypothèses d’ad-mission ou, à l’inverse, d’exclusion de la caducité de cette sûreté personnelle.

3. Christian Mouly avait déjà relevé la diversité d’événements susceptibles de justifier le recours à cette modalité de libération de tout engagement de la cau-tion2. Les récentes évolutions, qu’elles soient d’origine jurisprudentielle ou qu’elles résultent d’initiatives de la pratique avec notamment la rédaction de clauses de caducité, démontrent l’intérêt renouvelé d’apprécier les spécificités de la caducité en matière de cautionnement, domaine fortement influencé par la pratique des affaires, en raison de la présence des établissements de crédit. Le rôle de ces der-niers a d’ailleurs contribué de manière substantielle au renouvellement du droit

1. Pour des études récentes portant sur cette mesure, notamment, C R., La caducité des actes juridiques, préf. L Y., LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, t. 445, 2006 ; A M.-C., « Retour sur la caducité en matière contractuelle », RTD civ. 2012, p. 625.

2. M Ch., Les causes d’extinction du cautionnement, préf. C M., 1979, Litec, nos 176 et s.

LA CADUCITÉ ET LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT2

du cautionnement, illustrant plus généralement l’influence grandissante de la pratique bancaire sur la matière juridique, comme l’a si justement relevé le dédi-cataire de ces lignes3.

4. L’étude de la jurisprudence, antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 réformant le droit des contrats, démontre ainsi la diversité d’hypo-thèses auxquelles les parties à un contrat de cautionnement ont été confrontées lors de recours à la caducité pour contester l’efficacité de la sûreté. Comme souvent lorsque la jurisprudence statue en droit du cautionnement, un équilibre, en général délicat à obtenir, est recherché entre la protection des intérêts des cautions, directe-ment affectés par un élément extérieur à l’engagement de celles-ci, et la protection de l’efficacité de la sûreté, afin de préserver les intérêts des créanciers qui souhaitent pouvoir solliciter un tiers à l’engagement principal pour obtenir le recouvrement de leur créance. Cet équilibre pourrait potentiellement être contesté depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance précitée. La caducité a en effet été intégrée dans le Code civil, les articles 1186 et 1187 ayant pour objet de déterminer non seulement la notion de caducité, avec les hypothèses de recours à cette dernière, mais aussi le régime qui lui est applicable. Qu’il s’agisse de la jurisprudence antérieure à l’ordon-nance ou du contenu même de cette ordonnance, les recours à la caducité du contrat de cautionnement doivent être envisagés en distinguant deux hypothèses : d’une part, lorsque cette mesure est retenue en raison de circonstances qui ne concernent que l’engagement de la caution (I), d’autre part, quand la caducité du contrat de cautionnement résulte de l’extinction du contrat principal (II).

I – LA CADUCITÉ DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT, LIÉE À L’EXTINCTION DE L’ENGAGEMENT DE LA CAUTION

5. Si la jurisprudence a, de manière progressive, déterminé les hypothèses dans lesquelles la caducité du contrat de cautionnement peut être retenue (A), la réforme du droit des contrats, en intégrant cette même caducité dans le Code civil, n’a pas apporté de réponses précises aux interrogations suscitées par les créa-tions prétoriennes (B).

A. Les recours conditionnés, d’origine prétorienne

6. Divers événements qui interviennent lors de l’exécution d’un contrat de cautionnement, pourtant valablement formé, sont susceptibles de remettre en cause l’engagement de la caution. Les parties au contrat ont tout d’abord pu pré-voir expressément les hypothèses de caducité de cet engagement, en raison de circonstances spécifiques. Des « clauses de caducité » ont ainsi été intégrées dans certains contrats, puis invoquées devant les tribunaux. L’engagement d’une

3. N-L Ph., Droit bancaire, 5e éd., 2015, Dalloz, coll. Cours, n° 7.

CHRISTOPHE ALBIGES 3

caution, plus précisément son obligation de couverture, a pu devenir caduc notamment lorsque le créancier ne respecte pas son obligation d’informer la cau-tion de la défaillance du débiteur4, mais aussi dans l’hypothèse d’une caution qui cesse ses fonctions de dirigeant et décide de vendre des parts sociales5 ou encore lors de l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la résiliation anticipée d’un contrat de bail6. Au-delà de ces hypothèses qui ne concernent que l’obliga-tion de couverture, le professeur Simler relève que les parties peuvent également convenir expressément de l’extinction de l’obligation de règlement. Dès lors que le « cautionnement est stipulé “caduc” au terme convenu »7, conformément à des stipulations précises, aucune poursuite ne peut être exercée contre la caution.

7. Lorsqu’une caution souhaite que le contrat de cautionnement conclu s’éteigne en raison d’un terme extinctif déterminé, il lui appartient de prévoir, dans l’acte convenu, la cessation automatique de son engagement. Le respect d’un certain formalisme lors de la rédaction de telles clauses s’impose aux parties afin de garantir une pleine efficacité de la stipulation et d’éviter toute équivoque. À ce titre, les mobiles, présents lors de la conclusion du contrat, doivent être expressé-ment stipulés. De plus, la conclusion de ce dernier étant liée à des circonstances particulières, la caution doit précisément mentionner que toute modification de celles-ci aura pour incidence de la libérer de tout engagement. De telles exigences formelles ont été ponctuellement rappelées par la Cour de cassation à l’égard notamment d’un dirigeant d’une société, tenu en qualité de caution des dettes nées après la cessation de ses fonctions, « à moins qu’il n’ait stipulé expressément que le cautionnement était lié à l’exercice de ses fonctions et cesserait de plein droit de produire effet lorsqu’il y serait mis fin »8. Il a également été jugé que le lien qui existe entre le débiteur principal et la caution, en l’occurrence l’engage-ment de cette dernière pendant la période d’exercice de sa gérance de la société débitrice, pouvait conditionner le maintien du cautionnement, en fonction de l’existence de ce lien9. C’est enfin à ce titre que la Cour de cassation a considéré que la transformation d’une société, en l’occurrence d’une société en nom collec-tif en société à responsabilité limitée, n’avait pu entraîner la caducité du caution-nement, à défaut pour la caution d’en avoir fait la condition déterminante de son engagement10 et d’avoir prévu dans l’acte l’extinction de son engagement, plus précisément de l’obligation de couverture qui lui incombe.

4. CA Paris, 2 nov. 2010, n° 1998/14113.5. Cass. com., 15 oct. 1991, n° 89-19122, Bull. civ. IV, n° 285 : BRDA 1991, n° 22, p. 17.6. Cass. com., 15 oct. 2013, n° 12-21704 : RTD civ. 2014, p. 120, obs. B H. ;

ibid., p. 155, obs. C P. ; RD bancaire et fin. 2013, n° 12, obs. C A. ; Banque et dr. nov.-déc. 2013, p. 44, obs. R N.

7. S Ph., Cautionnement et garanties autonomes, 5e éd., 2015, LexisNexis, n° 338. Pour une illustration utilisant la formule suivante : « cette caution est limitée à deux ans à compter du 1er octobre 1989 et sera caduque le 1er octobre 1991 », CA Metz, ch. civ., 20 avr. 1994 : JCP G 1995, I, 3851, n° 4, obs. S Ph.

8. Cass. com., 30 mai 1989, n° 87-17932, Bull. civ. IV, n° 166.9. Cass. com., 28 févr. 1995, n° 93-14705 : JCP 1995, 3851, n° 5, obs. S Ph.10. Cass. 1re civ., 18 juin 1991, n° 87-15537 : BJS sept. 1991, p. 803, note D Ph.

LA CADUCITÉ ET LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT4

8. Cette même extinction pourrait ensuite ne pas être au préalable prévue dans le contrat initialement établi, mais résulter, à l’inverse, d’un terme implicite, plus parti-culièrement lorsque le contrat de cautionnement a vocation à garantir le recouvre-ment de dettes futures. Tel est le cas lorsqu’une situation déterminée, comme la qua-lité de dirigeant, d’associé ou de conjoint par exemple, constitue un élément détermi-nant pour légitimer qu’une personne s’engage afin de garantir la dette d’un tiers. La Cour de cassation a toutefois régulièrement considéré que de telles circonstances ne modifiaient en rien la faculté d’agir du créancier contre la caution. Il a notamment été jugé qu’en l’absence de convention contraire, un contrat de cautionnement demeurait valable et la caducité devait être écartée, en dépit de la perte, pour la caution, de la qualité de dirigeant11, d’associé12 ou de conjoint13 ou de la transformation de la société débitrice à la suite d’une fusion14, événements qui n’étaient pas prévus par les parties comme des causes d’extinction du cautionnement.

9. Conformément aux termes retenus par la Cour de cassation à propos d’un dirigeant engagé en qualité de caution, cette dernière « ne saurait prétendre que sa seule démission et la cession des parts sociales l’auraient exonérée d’un engage-ment devenu caduc »15. Au-delà de cette hypothèse spécifique, les solutions rete-nues, fondées sur les différentes circonstances évoquées, ont généralement été liées à des raisons de convenance personnelle, afin que la caution soit libérée de toutes obligations inhérentes à la conclusion d’un contrat de cautionnement. La sécurité juridique, ainsi que l’efficacité de la sûreté, a donc conduit de manière légitime à maintenir l’engagement du garant, indépendamment de toute évolution de sa qualité et d’une éventuelle caducité implicite qui pourrait être invoquée16. Un tel raisonnement pourrait toutefois être potentiellement contesté depuis l’entrée en vigueur de la réforme du droit des contrats.

B. Les recours limités, liés à la réforme du 10 février 2016

10. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a intégré dans le Code civil, de manière contestable au titre des sanctions prononcées lors de la formation du contrat17, les hypothèses de recours à la caducité d’un contrat. L’article 1186, ali-néa 1er, prévoit plus précisément la possibilité qu’un contrat, certes valablement formé, devienne caduc « si l’un de ses éléments essentiels disparaît ». Parmi ces

11. Cass. com., 17 juill. 1978, n° 76-15391, Bull. civ. IV, n° 200 – Cass. com., 3 nov. 1988, n° 86-10497 : Rev. sociétés 1989, p. 221, note D Ph. ; D. 1989, p. 185, note A L. – Cass. com., 24 avr. 1990, n° 88-13991 : D. 1991, p. 177, note M P. – Cass. com., 14 oct. 2008, n° 07-16947 : JCP 2008, I, 211, n° 5, obs. S Ph. ; RD bancaire et fin. 2008, n° 166, obs. C A.

12. Cass. com., 15 oct. 2002, n° 93-20262 : RJDA 2003, n° 142.13. Cass. com., 19 janv. 1981, n° 79-11339, Bull. civ. IV, n° 32.14. Cass. com., 10 oct. 1995, n° 93-15.619 : BJS 1995. 1058, note C M.-L.15. Cass. com., 8 janv. 2002, n° 98-19449 : BJS avr. 2002, p. 482, note S P.16. A L. et C P., Les sûretés, La publicité foncière, 11e éd., 2017, Defrénois, n° 273.17. Sur un tel constat, v. S J.-B., « L’article 1186 du projet : la caducité », RDC 2015,

p. 769.

CHRISTOPHE ALBIGES 5

« éléments essentiels », certaines qualités de la caution, qu’elle ait été dirigeant, associé ou époux notamment, ont pu contribuer à son engagement. Il convient de déterminer si la caducité est susceptible d’être retenue lorsqu’un contrat, en l’occurrence un cautionnement, est convenu en fonction de telles considérations et de telles circonstances qui ont ultérieurement disparu. Même si la notion de cause a été supprimée par la réforme du droit des contrats, la formule utilisée à l’article précité pourrait correspondre à cette même idée18, conformément à une approche subjective de la notion appréciée au moment de l’exécution du contrat : cette disparition d’une situation, essentielle lors de la conclusion du contrat, pourrait potentiellement justifier une caducité du contrat de cautionnement.

11. Or, comme l’a relevé avec raison la doctrine, la mise en œuvre de l’ar-ticle 1186 précité impose de répondre aux questions les plus difficiles : « dans quelles mesures et à quelles conditions le système juridique doit-il admettre l’in-fluence d’un mobile déterminant de la volonté de l’une des parties sur la destinée de l’acte ? »19. En l’occurrence, la disparition du mobile déterminant de la caution pourrait-elle potentiellement justifier l’extinction de son engagement ? En l’ab-sence de précisions dans le texte récemment intégré dans le Code civil et dans l’attente d’une réforme du droit du cautionnement, régulièrement souhaitée et sollicitée, qui déterminerait l’option retenue, il appartiendra à la jurisprudence de préciser si la remise en cause de l’efficacité de la sûreté, antérieurement écartée, pourra désormais être retenue en invoquant le nouveau fondement légal. Les juges devront également déterminer si la caducité est une mesure automatique, obtenue de plein droit par la caution, ou une sanction qui doit, à l’inverse, être nécessairement prononcée par le juge20.

12. Conformément au constat effectué avant l’entrée en vigueur de la réforme du 10 février 2016 et en dépit des réels apports qui résultent de cette dernière, il semblerait certainement plus raisonnable d’écarter le recours à la caducité quand elle n’a pas été au préalable prévue par les parties et intégrée dans le champ contractuel21. Toute option contraire, qui aurait pour effet d’étendre le recours à la caducité dans les hypothèses déjà évoquées, pourrait présenter un double inconvénient. D’une part, les contrats de cautionnement, trop aisément contes-tés, seraient fragilisés de manière excessive, alors même que l’efficacité de cette sûreté est déjà mise à mal par le caractère inadapté de la législation contemporaine en vigueur22. D’autre part, les recours à la caducité ne pourront que susciter des

18. Sur les liens entre la caducité dans sa version codifiée et la disparition de la cause, v. not. C G. et L M., La réforme du droit des obligations, 2016, Dalloz, n° 493.

19. D O., G T. et L Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2016, LexisNexis, p. 353.

20. Sur cette incertitude au sein de la réforme, v. C F., Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2016, Dalloz, n° 23.483. Antérieurement à la réforme, v. S J.-B., « Caducité et ensemble contractuel indivisible : timidité jurisprudentielle ou audace doctrinale ? (un aspect de l’Avant-projet de réforme du droit des obligations) », Études rédigées en l’honneur de Jacques Foyer, 2007, Economica, p. 925, spéc. pp. 934 et s.

21. Sur cette hypothèse, v. supra n° 5.22. L D., Droit des sûretés et garanties du crédit, 11e éd., 2016, LGDJ, n° 39.

LA CADUCITÉ ET LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT6

contentieux pour déterminer le contenu de la notion d’« éléments essentiels » en matière de contrat de cautionnement, qui dépendent par essence des mobiles à l’origine de la conclusion de l’acte. Si de tels recours se révèlent source d’incerti-tudes lorsqu’ils sont liés à l’extinction de l’engagement de la caution, de telles incertitudes sont également présentes quand la mise en œuvre de la caducité s’avère inhérente au caractère accessoire de l’engagement de la caution.

II – LA CADUCITÉ DU CONTRAT DE CAUTIONNEMENT, INHÉRENTE AU CARACTÈRE ACCESSOIRE DE L’ENGAGEMENT DE LA CAUTION

13. Les événements qui affectent le contrat principal ont une incidence directe sur le contrat de cautionnement, constat qui s’impose dès lors qu’est étudiée la caducité dont les modalités de mise en œuvre, initialement d’origine préto-rienne (A), ont été précisées par l’ordonnance du 10 février 2016 (B).

A. L’affirmation de la caducité, d’origine prétorienne

14. Il est désormais classique de relever que le caractère accessoire du contrat de cautionnement est de l’essence même de la sûreté23. De nombreuses disposi-tions du Code civil illustrent ce caractère, telles que l’article 2289 du Code civil qui dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Dès que l’efficacité d’une obligation principale garantie est contestée, il est légitime de s’interroger sur l’éventuelle libération de la caution. Plusieurs contentieux portés devant les tribunaux ont été l’occasion de déterminer les inci-dences d’une extinction de l’obligation principale, à la suite notamment d’une nullité relative, d’une résolution ou encore d’une caducité du contrat principal sur l’engagement d’une caution. Dès qu’une obligation principale est privée d’ef-fets, le cautionnement n’est pas pour autant déclaré nul ou résolu. En toute hypo-thèse, la qualification la plus adaptée est celle d’une caducité du contrat de cau-tionnement, en tant qu’extinction par accessoire de la sûreté, liée à la disparition de cette obligation principale24.

15. Plusieurs contentieux illustrent ainsi la mise en œuvre d’un véritable « anéantissement par ricochet »25 du contrat de cautionnement. À titre d’exemple, une caution s’était engagée pour garantir le remboursement d’un contrat de crédit-bail conclu pour assurer le financement d’un navire de plai-sance en vue de son exploitation. Après la défaillance du constructeur du navire,

23. Notamment, A L. et C P., Les sûretés, La publicité foncière, op. cit., n° 122 ; G D., Le caractère accessoire du cautionnement, préf. L D., 2001, PUAM.

24. C M. et M Ch., C S. et P Ph., Droit des sûretés, 10e éd., 2015, Litec, n° 353 ; S Ph. et D Ph., Les sûretés, la publicité foncière, 7e éd., 2016, Dalloz, coll. Précis, n° 109.

25. S Ph., Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, op. cit., n° 760.

CHRISTOPHE ALBIGES 7

une résolution judiciaire du contrat étant prononcée, la Cour de cassation a considéré que la « disparition de l’obligation principale a rendu caduc l’engage-ment de caution en raison de son caractère accessoire »26. Dans une autre hypo-thèse, une caution a pu se prévaloir de la caducité qui avait affecté plus particu-lièrement l’obligation principale, en l’occurrence un prêt cautionné dont l’effi-cacité était subordonnée à plusieurs conditions non réunies, en particulier la domiciliation des revenus du débiteur chez le créancier. Le contrat de prêt ayant été déclaré caduc, la Cour de cassation27 en a déduit que la caution pouvait opposer au créancier une telle exception inhérente à la dette cautionnée et faire ainsi constater, à son profit, la caducité de la convention principale. Le critère déterminant réside dans la nature de l’exception invoquée par la caution préa-lablement appelée. Lorsqu’il s’agit d’une exception qui s’avère inhérente à la dette cautionnée dont l’existence même est contestée, la caution doit pouvoir se prévaloir de la caducité de son engagement.

16. Lorsque la remise en cause du contrat principal résulte non d’une excep-tion inhérente à la dette, mais d’une exception qui s’avère purement personnelle au débiteur, la Cour de cassation avait, dans un premier temps, considéré que la caution pouvait également être libérée, notamment dans l’hypothèse d’un dol subi par le débiteur28. Or, dans un second temps, une chambre mixte29 a jugé que la caution ne pouvait opposer une telle exception, en l’occurrence une nullité pour dol destinée à ne protéger que le débiteur. En dépit du caractère accessoire du contrat de cautionnement, une caution est nécessairement tenue au recouvrement d’une dette, sans pouvoir invoquer tout vice du consentement lui permettant de solliciter la caducité de son engagement, alors même que le débiteur en est libéré30. Conformément à la proposition formulée par la com-mission présidée par le professeur Grimaldi en septembre 2017, il demeure à l’inverse impératif que soit renforcé le caractère accessoire du contrat de cau-tionnement et par là même supprimée la distinction entre exception inhérente à la dette et exception personnelle du débiteur. Selon les termes du texte pro-posé par la commission, « la caution peut opposer au créancier toutes les

26. Cass. com., 26 juin 2001, n° 98-13684 : RJDA nov. 2001, n° 1261.27. Cass. 1re civ., 12 juin 1990, n° 88-18808 : RTD civ. 1990, p. 692, obs. B M. ;

Defrénois 1990, art. 34917, p. 1347, obs. A L. Pour une illustration ultérieure d’une telle caducité du contrat principal qui libère la caution : Cass. com., 18 févr. 2003, n° 99-12906.

28. Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-17682 : RTD civ. 2005, p. 590, obs. M J. et B H. ; RD bancaire et fin. 2005, n° 126, obs. L D.

29. Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15602, Bull. mixte, n° 5 : D. 2007, p. 2201, note H D. ; JCP 2007, II, 10138, note S Ph. ; JCP 2007, act. 274, obs. C J. ; JCP E 2007, p. 1861, note P S. ; Dr. et proc. 2007, p. 295, note P Y. ; Banque & dr. juill.-août 2007, p. 48, obs. J F. ; D. 2008, p. 514, note. A L.

30. Sur le caractère contesté et contestable d’une telle décision, v. not. P Y., Droit des sûretés, 3e éd., PUF, coll. ]émis, 2016, n° 31 ; S Ph., « Le cautionnement est-il encore une sûreté accessoire ? », in Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, 2009, Dalloz-LGDJ, p. 497 ; H D., « La remise en cause du caractère accessoire du cautionnement », RD bancaire et fin. 2012, dossier 38.

LA CADUCITÉ ET LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT8

exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur principal », formule qui supprimerait toute distinction qualifiée de trompeuse31 entre exceptions personnelles et exceptions inhérentes à la dette. La caducité devrait pouvoir être opposée au créancier par les cautions et plus généralement par tous garants32, peu important l’exception sollicitée, en raison du caractère accessoire qui singularise les sûretés.

17. En fonction des circonstances, plus précisément des particularités du contrat principal préalablement convenu, la jurisprudence a dû préciser l’éten-due de la caducité du cautionnement ainsi sollicitée. À ce titre, la Cour de cassation a ponctuellement considéré que la caution devait respecter une obli-gation de restitution, illustrant le recours à une caducité, non rétroactive, qui a pu être qualifiée de partielle par un auteur33. Dans l’hypothèse d’un contrat de prêt frappé d’annulation, le débiteur principal demeure en effet tenu de resti-tuer la somme prêtée. De manière corrélative, il appartient à la caution, au titre de son engagement accessoire, de garantir la restitution de cette même somme. Conformément à la proposition soutenue par Christian Mouly34, les différentes chambres de la Cour de cassation ont affirmé, selon une formule réitérée à plu-sieurs reprises, que « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable », il convient d’en déduire que « le caution-nement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation n’est pas éteinte »35.

18. Même si les références à la caducité s’avèrent juridiquement justes et particulièrement adaptées, un tel fondement ne demeure que rarement invo-qué par les cautions et exceptionnellement retenu par les juges. La perte d’effi-cacité de la sûreté résulte prioritairement du caractère accessoire de l’engage-ment de la caution, automatiquement libérée lorsque le débiteur principal n’est plus tenu36. Seule une modification des textes en vigueur pourrait tempé-rer un tel constat.

31. S Ph., « Les sûretés personnelles », Dr. & patr. sept. 2005, p. 55 ; « Une réforme à venir : la réforme du cautionnement », Le droit des sûretés à l’épreuve des réformes, Dr. et proc. 2006, p. 49. Sur le caractère imprécis de la distinction, v. D F., « La notion d’exception inhérente à la dette », D. 2017, p. 1319.

32. Sur le recours à cette mesure pour toutes les sûretés à caractère accessoire, v. B M. et B V., Droit des sûretés, 6e éd., 2017, Sirey, n° 43.

33. Sur un tel constat lié à la survie partielle du cautionnement, C R., La caducité des actes juridiques, op. cit., n° 182.

34. Ch. M, Les causes d'extinction du cautionnement, op. cit., n° 200.35. Cass. com., 17 nov. 1982, n° 81-10757, Bull. civ. IV, n° 357 : D. 1983, p. 527, note

C-R M. ; JCP 1984, II, 20216, note D Ph. et M Ch. – Cass. 1re civ., 25 mai 1992, n° 90-21031, Bull. civ. I, n° 154 ; JCP 1992, I, 3608, obs. F-M M. ; RTD civ. 1992, 799, obs. B M. – Cass. 1re civ., 1er juill. 1997, n° 95-15642 : D. 1998, p. 32, obs. A L. ; ibid., p. 110, obs. M D.

36. J-B M.-N., B M. et B V., Droit des sûretés, op. cit. n° 194.

CHRISTOPHE ALBIGES 9

B. Les modalités de recours à la caducité, précisées par la réforme du 10 février 2016

19. La portée des différentes précisions jurisprudentielles doit être appréciée à la lumière des apports réalisés par la réforme en date du 10 février 2016. Selon les termes de l’article 1186 alinéa 1er du Code civil, le contrat devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparait. À cet égard, l’anéantissement du contrat principal, quelle que soit la cause, pourra tout d’abord constituer un tel « élément essentiel » qui justifie le prononcé d’une caducité du contrat de cautionnement, faute d’objet pour l’engagement de la caution. Cette notion d’« éléments essentiels », à juste titre qualifiée de « floue et polysémique »37, devra être invoquée par les cautions qui sou-haitent être libérées en raison de l’extinction de l’obligation principale.

20. En ce qui concerne ensuite l’obligation de restitution, sans mettre un terme au débat doctrinal relatif au fondement de la solution réitérée depuis 198238, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a confirmé le raisonnement retenu par la Cour de cassation : l’article 1187 du Code civil prévoit que la caducité « peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9 ». Cette dernière disposition, l’article 1352-9 du Code civil, énonce que les sûretés, en particulier un cautionnement, constituées pour le paiement d’une obligation, « sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer ». La cau-tion notamment, certes libérée en raison de l’extinction de l’obligation, demeure tenue au titre d’une telle obligation par l’effet de la loi, en raison d’une caducité que l’on pourrait qualifier à nouveau de partielle, liée à l’extinction du cautionne-ment pour garantir la dette principale et au maintien de l’obligation de restitu-tion, sans qu’il soit nécessaire qu’une clause destinée à régler les conséquences de la résiliation soit stipulée39. Le recours à une caducité de l’engagement de la cau-tion pourra désormais résulter de la combinaison de l’article 1352-9 et de l’ali-néa 1er de l’article 1186 du Code civil, en particulier conditionnée au constat de la disparition d’un « élément essentiel » du contrat de cautionnement, en l’occur-rence l’extinction de l’obligation principale garantie. L’article 1352-9 précise enfin que la caution bénéficie du terme, formule qui s’impose car, par principe, son engagement ne doit pas être étendu « au-delà des limites dans lesquels il a été contracté » selon les termes de l’article 2292 du Code civil40.

37. D O., G T. et L Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, op. cit., p. 349.

38. Sur ce constat, D-L M.-P., « L’incidence de la réforme du droit des contrats sur le régime des garanties », AJCA 2017, p. 256 ; H D., « Le cautionnement à l’épreuve de la réforme du droit des contrats », D. 2016, p. 2184.

39. C M. et M Ch., C S. et P Ph., Droit des sûretés, op. cit., n° 265 ; pour une approche différente, v. H A., « Quelques incidences de la réforme du droit des obligations sur le contrat de cautionnement », Journal des sociétés civiles et commerciales 2016, p. 40.

40. Formule qui également sous-entend, en dépit de la généralité des termes du texte, que l’article 1352-9 ne concernera que les restitutions liées à l’extinction d’un contrat de prêt et d’un remboursement sollicité, non celles inhérentes à une chose préalable vendue.

LA CADUCITÉ ET LE CONTRAT DE CAUTIONNEMENT10

21. Il conviendra en revanche d’écarter l’alinéa 2 de l’article 1186 précité lors de la mise en œuvre d’une caducité, même partielle. Cette disposition prévoit désormais que lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisa-tion d’une même opération et si l’un d’eux disparaît, les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette extinction, sont déclarés caducs. Les solutions jurisprudentielles en matière d’indivisibilité des contrats, antérieures à la réforme, sont ainsi codifiées. Le recours à une caducité pourrait potentiellement être lié à une telle indivisibilité constatée entre le contrat principal garanti et le contrat de cautionnement, la conclusion du premier étant souvent, en pratique, directement dépendante de la conclusion du second. Or, comme l’a relevé à juste titre notre collègue Jean-Baptiste Seube41, le caractère accessoire du contrat de cautionne-ment prédomine, aucune interdépendance n’existant entre cette sûreté et le contrat principal. Dans l’hypothèse d’une disparition de ce dernier, le contrat de cautionnement, en tant qu’acte accessoire, disparaît, alors que la réciproque ne s’applique pas : l’extinction du contrat de cautionnement n’affecte pas le contrat principal, illustrant ainsi l’absence d’indivisibilité. Un tel constat justifie dès lors que dans l’hypothèse d’un anéantissement du contrat principal, la caution demeure tenue au titre de l’obligation de restitution, tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur, indépendamment de toute indivisibilité entre les engagements constatés.

22. L’étude de la caducité en matière de contrat de cautionnement démontre, une fois de plus, la prudence avec laquelle il convient de s’engager en qualité de caution. Si la caducité permet ponctuellement à la caution d’être libérée de toute obligation, ses modalités d’application demeurent complexes et source de conten-tieux, que les textes invoqués soient antérieurs ou postérieurs à l’ordonnance du 10 février 2016. On ne peut donc que conseiller aux parties de convenir à l’avance, au sein de clauses spécifiques, des hypothèses et des modalités d’extinction de l’engagement de la caution pour caducité.

41. S J.-B., L’indivisibilité et les actes juridiques, préf. C M., 2001, Litec, n° 218 ; v. également, « Indivisibilité », JCl. Civil Code, Art. 1217 à 1225, fasc. unique, 2017, n° 125.

Retour sur la réglementation de droit privé : du règlement intérieur au règlement d’entreprise

Paul-Henri A

Professeur à l’université de Montpellier Doyen honoraire de la faculté de droit et de science politique

« Acte réglementaire de droit privé » : « Nous avons évoqué la formule de l’ar-rêt du 25 septembre 1991, et Philippe Neau-Leduc fut séduit par la perspective d’étudier la réglementation de droit privé »1. On connaît la suite : l’édification d’une véritable théorie de la réglementation de droit privé qui, en retour, irrigue la terre travailliste qui l’a vu naître. Quoi de plus naturel alors, pour rendre hom-mage à notre regretté ami, de poursuivre l’échange toujours stimulant et fruc-tueux sur ce sujet fondamental. L’actualité le commande aussi car l’heure est à l’accélération d’une refondation du droit du travail qui modifie sensiblement l’architecture normative.

Certes, ce n’est pas la réglementation patronale de l’entreprise, pour reprendre la formule d’Alain Supiot2, qui est sur le devant de la scène. La refondation, enga-gée depuis plusieurs années, valorise la négociation collective au point de recons-truire le Code du travail autour d’elle3.

Cette promotion de l’accord collectif n’affecte pourtant pas l’existence des autres règles et, coïncidence, en l’espace de quelques mois, le règlement intérieur, figure de proue du pouvoir réglementaire du chef d’entreprise, vient d’être solli-cité dans des situations bien différentes et de façon désordonnée.

Là, c’est la loi El Khomri du 8 août 2016 qui permet d’inscrire dans le règlement intérieur le principe de neutralité et de restreindre sous certaines conditions la manifestation des convictions des salariés4. Mais le même texte prévoit, faute d’ac-cord collectif, l’adoption d’une charte du droit à la déconnexion sans référence au règlement intérieur alors pourtant que le droit à la déconnexion est lié à la santé des

1. Préf. R /., in N-L Ph., Réglementation de droit privé, thèse, 1998, Litec, Bibl. droit de l’entreprise, t. 38.

2. S A., « La réglementation patronale de l’entreprise », Dr. soc. 1992, p. 215.3. Ordre public, champ de la négociation collective, dispositions supplétives : telle est la

nouvelle trilogie déclinée par subdivision du code avec, d’ores et déjà, une application aux domaines de la durée du travail, des repos et des congés. Et le mouvement n’est pas achevé. À s’en tenir à l’article 1er de la loi El Khomri du 8 août 2016, doit être mise en place une commission d’experts et de praticiens des relations sociales dont la mission sera non seulement de poursuivre la réécriture du code à l’aune de cette nouvelle architecture mais aussi d’attribuer « une place centrale à la négociation collective, en élargissant ses domaines de compétence et son champ d’action, dans le respect du domaine de la loi fixé par l’article 34 de la Constitution ».

4. V. C. trav., art. L. 1321-2-1.

RETOUR SUR LA RÉGLEMENTATION DE DROIT PRIVÉ12

salariés concernés et qu’un comportement contraire aux règles fixées par la charte entraînera vraisemblablement une sanction disciplinaire5. Là, c’est la loi Sapin 26 qui impose aux grandes entreprises d’intégrer dans le règlement intérieur un code de bonne conduite mais ne fait aucune référence audit règlement intérieur pour la mise en place d’un dispositif d’alerte interne pourtant destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite de la société7.

La normativité variable des chartes et codes de bonne conduite, qui n’avait pas échappé à la sagacité de Philippe8, ne saurait justifier cette cacophonie législative. Cette actualité confirme que la volonté du législateur de 1982 de ne s’en tenir qu’au règlement intérieur et à la négociation collective pour embrasser « l’autoré-glementation de l’entreprise »9 a, depuis longtemps, vécu. Il existe bien, comme l’a reconnu le Conseil d’État10, un pouvoir normatif de l’employeur en dehors du règlement intérieur. Mais son expression, diverse et parfois confuse, appelle sou-vent un exercice délicat de qualification pour bloquer un « évitement du règle-ment intérieur »11 ou identifier la normativité recherchée sans toujours y parve-nir12. Qui plus est, le contenu limité du règlement intérieur conduit à des contor-sions du contrôle administratif : l’inspecteur du travail ne peut pas se prononcer sur des clauses d’un code de conduite ou d’une charte qui se situent hors du champ du règlement intérieur mais si ces dernières s’avèrent illicites, « leur retrait peut être recommandé dans une lettre d’observation »13 !

5. V. R J.-E., « Grande accélération et droit à la déconnexion », Dr. soc. 2016, p. 912, spéc. p. 920.

6. L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. V. N S. et L D S., « Un code anticorruption pour juin 2017 ! », SSL, n° 1756, p. 5.

7. L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016, préc., art. 17. Adde, D. n° 2017-564, 19 avr. 2017 : JO 20 avr.

8. Op. cit., spéc. n° 105. V. Circ. DGT 2008/22, 19 nov. 2008, relative aux chartes éthiques, dispositifs d’alerte professionnelle et au règlement intérieur. Adde, A P.-H. et V Ph., « Chartes d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail français : état des lieux et perspectives », Rapp. remis au ministre du Travail le 6 mars 2007, La Documentation française et Dr. soc. 2007, p. 522.

9. S A., art. préc.10. CE, 11 juin 1999, n° 195706. V. V M., « L’employeur dispose-t-il d’un pouvoir

normatif en dehors du domaine du règlement intérieur ? », Dr. soc. 2000, p. 1059.11. L P., Droit du travail, t. I, Les relations individuelles de travail, 2011, PUF,

n° 205.12. Le choix de la charte est parfois trompeur : « On aura compris qu’accord collectif

ou non, un texte doit consacrer ce droit à la déconnexion, et en fixer les modalités. Mais un accord collectif est en principe normatif et opposable en justice : ce n’est pas le cas d’une charte, qui elle-même ne se confond pas avec le règlement intérieur avec ses règles disciplinaires » (R J.-E., art. préc.). Or, à l’instar de l’accord collectif, la charte, dont la mise en place est subsidiaire, doit aussi définir les modalités de l’exercice du droit à la déconnexion. La normativité attendue de la charte est de même intensité que celle provenant de l’accord collectif.

13. Circ. DGT 2008/22, 19 nov. 2008, relative aux chartes éthiques, dispositifs d’alerte, professionnelle et au règlement intérieur, p. 12.

PAULHENRI ANTONMATTEI 13

Réserver l’obligation d’établir un règlement intérieur aux entreprises ou éta-blissements employant habituellement au moins vingt salariés crée aussi des dif-férences de moins en moins justifiées. Deux exemples. Le premier, déjà ancien mais rappelé récemment par la chambre sociale de la Cour de cassation, tient à l’influence du règlement intérieur sur le choix de la sanction disciplinaire : « une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne peut être prononcée contre un salarié par un employeur employant habituellement au moins vingt salariés que si elle est prévue par le règlement intérieur prescrit par l’article L. 1311-2 du Code du travail »14. La règle n’est pas contestable dès lors que le règlement intérieur fixe notamment « la nature et l’échelle des sanctions que l’employeur peut prendre »15. Mais un seuil d’effectif ne saurait fonder une application partielle de cette limite, au demeurant discutable, à l’exercice d’un pouvoir disciplinaire inhérent à la qua-lité de chef d’entreprise.

Le second exemple est fourni par le nouvel article L. 1321-2-1 du Code du travail : « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le prin-cipe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamen-taux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché »16. Le choix du règlement intérieur par ce texte discuté17, mais conforté par la CJUE18, ne surprend pas et on se félicitera même que le législateur reprenne un peu la main sur la détermination des restrictions légitimes à la manifestation des convictions des salariés, le texte étant prioritaire-ment destiné aux convictions religieuses. Voilà qui atténue la critique naguère formulée par Philippe sur le dispositif de 1982 : « le transfert à l’employeur de la faculté de porter atteinte à l’exercice des libertés individuelles ou collectives, quelles que soient la finalité et la proportionnalité requises, lui confère à l’évi-dence des prérogatives que la Constitution entendait réserver au législateur. En habilitant l’employeur à restreindre les droits des personnes et des libertés indivi-duelles et collectives, le législateur ne fixe pas les règles permettant de les garantir, puisqu’il renvoie précisément cette appréciation à une autorité privée »19. Si la nouvelle disposition législative ne dispense certes pas de mobiliser le standard de proportionnalité et de tenir compte de la nature de la tâche à accomplir20, elle a toutefois le mérite d’imposer ces deux causes de justification qui, bien que connues, n’auraient pas prospéré aussi facilement.

14. V. Cass. soc., 23 mars 2017, n° 15-23090.15. C. trav., art. L. 1321-1, 3o.16. C. trav., art. L. 1321-2-1.17. V. not. B J.-L. et C N., « La neutralité en entreprise doit être objectivement

justifiée », RDT 2017, 235 ; W C., « La neutralité, difficultés logiques et idéologiques », RDT 2017, 238. Adde, W C., « Neutralité dans l’entreprise ou neutralisation des travailleurs ? », Dr. ouv. 2017, p. 226.

18. CJUE, 14 mars 2017, no C-157/15.19. Op. cit., n° 419.20. En ce sens, v. Guide du fait religieux dans les entreprises privées, janv. 2017, www.

travail.gouv.fr : « Les restrictions ne doivent dans ce cas pas être excessives au regard du but poursuivi et doivent prendre en compte la nature des tâches à accomplir ».

RETOUR SUR LA RÉGLEMENTATION DE DROIT PRIVÉ14

Mais qu’en est-il pour les entreprises de moins de vingt salariés ? Peuvent-elles se rabattre sur le contrat de travail ? Il est permis d’en douter21 et l’employeur qui emprunterait cette voie ne devrait pas bénéficier d’une analyse de la CJUE22 qui semble bien réservée à une règle interne de l’entreprise23. L’élaboration volontaire d’un règlement intérieur est certes préférable, mais il ne masque pas une diffé-rence de régime peu compréhensible fondée seulement sur un seuil d’effectif. On va finir par croire que le législateur oublie que toutes les entreprises ne sont pas tenues d’établir un règlement intérieur.

Il est temps de ne plus se contenter de liftings successifs de règlements inté-rieurs quelque peu dépassés. La réglementation patronale mérite mieux. Elle devrait être exprimée dans un seul acte, nommé règlement d’entreprise, concept plus expressif que le règlement intérieur dont le sens s’est progressivement banalisé. Ce règlement d’entreprise reprendrait l’actuel contenu du règlement intérieur qu’il s’agisse des clauses obligatoires ou des clauses informatives et incorporerait les autres règles générales et permanentes produites par le pouvoir normatif de l’employeur24, c’est-à-dire celles « qui lient l’employeur lui-même »25 et qui ne se réduisent pas à quelques clauses de chartes ou de codes de bonne conduite. La liste est longue et la rubrique « dispositions supplétives » de la nouvelle architecture du Code du travail, appliquée, pour l’heure, aux règles sur la durée, les repos et les congés, permet de mieux percevoir le potentiel de ce pouvoir normatif.

21. Contra P Y., art. préc., spéc. p. 883.22. « L’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE du Conseil, du

27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens que l’interdiction de porter un foulard islamique, qui découle d’une règle interne d’une entreprise privée interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions au sens de cette directive.

« En revanche, une telle règle interne d’une entreprise privée est susceptible de constituer une discrimination indirecte au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78 s’il est établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle prévoit entraîne, en fait, un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse, et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier » (CJUE, 14 mars 2017, no C-157/15).

23. En ce sens, L S., « Un affaiblissement de la protection européenne contre les discriminations », SSL, n° 1762, p. 6 : « En France, en revanche, une telle clause devra être inscrite dans le règlement intérieur. En l’absence d’une telle règle, la décision individuelle de l’employeur de prendre une mesure à l’égard d’une salariée qui refuserait d’ôter son voile relève, en revanche, d’une discrimination directe ». Comp. C G., « Politiques de neutralité au sein des entreprises privées : un feu vert de la CJUE ? », SSL, n° 1762, p. 3.

24. Les normes plus ponctuelles, comme celles contenues dans un plan de sauvegarde de l’emploi, resteraient attachées à l’acte spécifique qui les a créées.

25. S A., art. préc., n° 28.

PAULHENRI ANTONMATTEI 15

Toutes les entreprises seraient tenues d’établir un tel règlement, ce qui met-trait fin à une dichotomie inadaptée et renforcerait la connaissance de la régle-mentation patronale qui n’est pas toujours servie avec efficacité par une multi-plication des notes de service. Pour les employeurs jusqu’à présent exemptés, l’obligation ne nous paraît pas insurmontable dès lors qu’un service public de l’accès au droit du travail est, en région, en cours de création26 et qu’un code digital pour les PME est annoncé27.

L’ampleur de ce règlement d’entreprise relance le débat sur la compétence de l’inspecteur du travail. L’opportunité du contrôle administratif a été déjà discu-tée : « Le règlement intérieur étant un document privé – il est rédigé par l’em-ployeur lui-même, qui est une personne privée et qui n’exerce pas en la matière, une prérogative de puissance publique – le contrôle aurait pu n’être exercé que par l’autorité judiciaire. Aussi bien avant 1982, le juge judiciaire exerçait-il déjà un contrôle sur la légalité, tant externe qu’interne, du règlement intérieur. Et ce contrôle du juge judiciaire, quitte à l’aménager et à le renforcer, aurait pu, en stricte logique être le seul à exercer »28.

Armé, depuis 1992, de l’article L. 1121-1 du Code du travail29, le juge judiciaire a pris une part grandissante dans la défense des droits et libertés fonda-mentaux des salariés qui légitime un monopole de contrôle de ce règlement d’en-treprise. Mais celui du conseil de prud’hommes organisé par l’article L. 1322-4 du Code du travail ne serait pas suffisant. C’est le tribunal de grande instance,

26. C. trav., art. L. 5143-1 : « Tout employeur d’une entreprise de moins de trois cents salariés a le droit d’obtenir une information précise et délivrée dans un délai raisonnable lorsqu’il sollicite l’administration sur une question relative à l’application d’une disposition du droit du travail ou des stipulations des accords et conventions collectives qui lui sont applicables.

« Ce droit à l’information peut porter sur les démarches et les procédures légales à suivre face à une situation de fait. Si la demande est suffisamment précise et complète, le document formalisant la prise de position de l’administration peut être produit par l’entreprise en cas de contentieux pour attester de sa bonne foi.

« Pour assurer la mise en œuvre de ce droit, un service public territorial de l’accès au droit est mis en place par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, qui y associe des représentants des organisations syndicales et professionnelles, les chambres consulaires mentionnées à l’article L. 710-1 du Code de commerce, à l’article L. 511-1 du Code rural et de la pêche maritime et à l’article 5-1 du Code de l’artisanat, les commissions paritaires interprofessionnelles mentionnées à l’article L. 23-111-1 du présent code, les conseils départementaux de l’accès au droit mentionnés à l’article 54 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et toute autre personne compétente ».

27. « Parce que la réglementation du travail est souvent trop complexe, un site donnera accès aux PME aux obligations légales et conventionnelles à respecter, ainsi qu’à des conseils fournis par l’administration. Les réponses fournies en ligne seront valables face à cette dernière » (Programme d’Emmanuel Macron. V. www.en-marche.fr).

28. W Ph., « Le contrôle du règlement intérieur », AJDA 1991, p. 590.29. « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et

collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

RETOUR SUR LA RÉGLEMENTATION DE DROIT PRIVÉ16

dont la compétence a été défendue avec vigueur par Philippe30, qui doit être mobilisé, à titre principal, dans le cadre d’une action en nullité aménagée31.

L’occasion serait enfin donnée de doter ces règles patronales d’un régime com-mun. La jurisprudence sur l’engagement unilatéral de l’employeur séduit, singu-lièrement pour les règles plus favorables et celles qui confèrent un avantage32. Mais ce ne sont plus les seules car la règle patronale, qui est subsidiaire par déter-mination de la loi, peut être une règle autonome d’organisation. Exemple : la réglementation unilatérale des astreintes33. Cette différence ne disqualifie toute-fois pas le régime de l’engagement unilatéral de l’employeur. Pour la modification ou l’abrogation de la règle patronale à durée indéterminée, l’information des représentants du personnel et des salariés concernés et le respect d’un préavis pour permettre d’éventuelles négociations sont des exigences à généraliser, tout comme la disparition de plein droit de la règle lorsqu’est conclu dans l’entreprise un accord collectif portant sur le même objet34.

Reste maintenant à convaincre celles et ceux qui ont en main l’important chantier de la refondation du droit du travail et qui offriraient ainsi un nouvel hommage à Philippe.

Montpellier, le 20 mai 2017.

30. « La rédaction de l’article L. 122-37 du Code du travail a pu laisser supposer que la compétence reconnue au conseil de prud’hommes excluait, a contrario, toute autre compétence d’un tribunal civil pour apprécier la légalité des clauses d’un règlement intérieur. Mais le mécanisme mis en place par l’article précité ne peut conduire à une telle conclusion, visant plus simplement à provoquer un nouveau contrôle de l’inspection du travail.

« La nature privée du règlement intérieur, toujours affirmée par la Cour de cassation, impose la compétence des magistrats de l’ordre judiciaire afin d’en apprécier la validité et d’en prononcer éventuellement la nullité. À défaut de texte spécial, la compétence de droit commun du tribunal de grande instance doit être réaffirmée » (op. cit., n° 504).

31. Par exemple, saisine du président du TGI statuant en la forme des référés qui statuerait dans un délai de 8 jours afin d’ordonner éventuellement le retrait de la clause illicite.

32. V. S A., art. préc. ; V M., « Sur le pouvoir normateur de l’employeur », Dr. soc. 1991, p. 102.

33. C. trav., art. L. 3121-12.34. V. not. Cass. soc., 20 mai 2014, n° 12-26322 : « Lorsqu’un accord collectif ayant le

même objet qu’un usage d’entreprise est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations représentatives de l’entreprise qui ont vocation à négocier pour l’ensemble des salariés et anciens salariés, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage ».

Propriété intellectuelle et savoir-faire

Tristan A

Professeur à l’école de droit de la Sorbonne (université Paris 1)

1. Comme l’ensemble des membres de la section 01 du Conseil national des uni-versités qui ont siégé entre 2011 et 2015, je me souviendrai toujours de la présidence bienveillante de Philippe Neau-Leduc, de son implication totale, au sein et au-delà de l’institution, de l’ambiance à la fois studieuse et décontractée qu’il est parvenu à créer et des relations qu’il a su établir avec chacun d’entre nous. C’est précisément au CNU que nous avons fait connaissance. Très vite, nous nous sommes liés d’amitié. Par la suite, Philippe a été l’un des principaux artisans de mon recrutement à l’université Paris 1. Je ne lui en serai jamais assez reconnaissant. J’aurais aimé que l’aventure se poursuive, que nous construisions de beaux projets professionnels ensemble, que notre amitié, récente mais déjà forte, nous conduise à partager de nombreux autres moments de complicité, à l’université et ailleurs, comme au restaurant italien de la rue des Fossés Saint-Jacques dont il avait fait sa cantine et où nous nous sommes tant amusés. Mais le destin en a décidé autrement.

2. Fiscaliste et commercialiste reconnu, Philippe s’intéressait de près à la pro-priété intellectuelle et en particulier à sa fiscalité, ainsi qu’en témoignent ses contributions régulières à la revue Communication commerce électronique. Formé à l’école de Montpellier, il fut l’élève de Jean-Marc Mousseron dont les écrits, notamment en droit des brevets et du savoir-faire, font autorité. Aussi ai-je sou-haité, à l’heure de lui rendre hommage, revenir sur l’épineuse question des rela-tions entre propriété intellectuelle et savoir-faire1, laquelle a connu récemment des évolutions du fait de l’adoption de la directive 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

3. Le savoir-faire non breveté est, selon la définition proposée par Mousseron, un ensemble de « connaissances techniques, transmissibles [et] non immédiatement acces-sibles au public »2. Sa protection, à la différence de celle résultant d’un brevet, est de nature non privative. Elle ne ressortit donc pas formellement à la propriété intellec-tuelle. Elle est néanmoins qualifiée par la doctrine de « voisine » du brevet3 ou de

1. V. à propos des règles fiscales applicables à un contrat de sous-licence de marque et de communication de savoir-faire, N-L Ph., obs. sous CE, 26 sept. 2011, n° 328762, CCE 2012, comm. 25.

2. M J.-M., Traité des brevets, 1984, Litec, n° 12. V. du même auteur, « Aspects juridiques du Know-How », Le Know-How, CDE 1972/1, p. 1.

3. P J., Traité de la propriété industrielle, t. 2, 2013, LGDJ, nos 902 et s.

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET SAVOIRFAIRE18

« périphérique »4, ce qui explique qu’elle soit généralement présentée dans les ouvrages de propriété industrielle5. Plusieurs sources confortent ce statut intermédiaire, à com-mencer par l’Accord sur les aspects de droit de propriété intellectuelle qui touchent au commerce du 15 avril 1994 (ci-après Accord ADPIC) qui, consacré comme son titre l’indique à la propriété intellectuelle, institue aussi une protection du savoir-faire en énonçant, dans son article 39, que la protection contre la concurrence déloyale garantie par l’article 10 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété indus-trielle couvre les « renseignements non divulgués »6. Dans la même veine, le Code de la propriété intellectuelle prévoit, en marge des véritables droits de propriété industrielle, des sanctions pénales en cas de violation du secret de fabrique, forme particulière de savoir-faire7. Il convient également de mentionner les règlements d’exemption par caté-gorie n° 772/2004 du 27 avril 2004 concernant les accords de transfert de technologie et n° 330/2010 du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux et aux pratiques concer-tées, lesquels incluent expressément le savoir-faire dans la définition des droits de pro-priété intellectuelle qu’ils donnent8. Cette assimilation a toutefois disparu dans le règle-ment n° 316/2014 du 21 mars 2014 qui a succédé au premier9. Quant à la directive de 2016 sur les secrets d’affaires, tout en se gardant elle aussi de procéder à une telle assimilation, elle n’en contribue pas moins à rapprocher le régime du savoir-faire de celui de la propriété intellectuelle10.

4. L’entre-deux qui caractérise ainsi le savoir-faire – ni objet de propriété intel-lectuelle ni étranger à celle-ci – invite à préciser les relations qu’entretiennent les deux notions. Il s’agira de procéder à leur comparaison (I) avant de s’intéresser à leur articulation (II).

I – COMPARAISON

5. Le propos consiste ici, en s’en tenant à des considérations assez générales, à dresser, dans une perspective de qualification, un inventaire des principales convergences (A) et divergences (B) existant entre le savoir-faire et la propriété intellectuelle.

4. A J. et G J.-C., Droit de la propriété industrielle, 7e éd., 2012, Dalloz, nos 953 et s.5. V., outre les ouvrages préc., P-D F., La propriété industrielle, 2011,

Economica, nos 848 et s. ; R J., P E. et T P., Droit de la propriété industrielle, 2016, LexisNexis, n° 183. Adde B N., Droit de la propriété intellectuelle, 4e éd., 2016, LGDJ, nos 634 et s. ; M L., Droit de la propriété intellectuelle, 2013, PUF, n° 8.

6. A J. et G J.-C., op. cit., n° 1004, relèvent que « la référence à l’art. 10 bis de la CUP que fait l’art. 39 n’a pour but que de justifier la présence de ces dispositions dans l’Accord ADPIC ».

7. CPI, art. L. 621-1 renvoyant à C. trav., art. L. 1227-1 et correspondant à C. pén. anc., art. 418. Jugeant « curieux » cet unique article du CPI consacré à la question, J. Passa (op.cit., n° 903) estime qu’il faut se garder « de déduire que la règle qu’il prévoit appartient au droit de la propriété intellectuelle ».

8. Règl. n° 772-2004, 27 avr. 2004, art. 1, 1o, g ; et Règl. n° 330-2010, 20 avr. 2010, art. 1, 1o, f.9. Règl. n° 316-2014, 21 mars 2014, art. 1, 1o, h (droits de propriété intellectuelle) et i

(savoir-faire).10. V. not. infra n° 10.

TRISTAN AZZI 19

A. Convergences

6. Bien qu’il puisse parfois se traduire par des gestes physiques et des opérations manuelles, le savoir-faire a avant tout une dimension intellectuelle11, en ce sens qu’il est le fruit de l’intelligence humaine. Il y a là un premier point commun évident avec la propriété que l’on qualifie précisément d’intellectuelle. La directive de 2016 sur les secrets d’affaires assimile ainsi les investissements que réalisent les entreprises « dans l’obtention, le développement et l’utilisation de savoir-faire » à des « investis-sements dans la production et l’utilisation de capital intellectuel »12. Elle n’hésite pas, en outre, à utiliser les termes « créateur », « création », « création intellectuelle », « innovateur » et « innovation » à propos du savoir-faire et plus généralement de tous les secrets d’affaires13. Or ce vocabulaire, qui traduit l’existence de prestations intellectuelles, est aussi employé, par exemple, en droit d’auteur et en droit des brevets : la notion de création est utilisée pour décrire les œuvres de l’esprit14, tandis que le mot innovation renvoie davantage aux inventions.

7. Le savoir-faire est un bien immatériel, à l’image des objets sur lesquels portent les différents droits de propriété intellectuelle. L’absence de corpus et son corollaire, l’ubiquité, sont soulignés par la doctrine15. La directive de 2016 s’en fait l’écho en insistant sur la « nature immatérielle des secrets d’affaires »16 qu’elle définit comme des « informations » devant répondre à diverses conditions qu’elle énonce17. De même, le règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014 déclarant cer-taines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 TFUE qualifie les droits de propriété intellectuelle et le savoir-faire d’« actifs incorporels »18.

8. Le savoir-faire ne doit, dès lors, pas être confondu avec le support physique qui peut servir à sa consignation et, le cas échéant, à sa communication19 : cahier de labo-ratoire, mode d’emploi, plan, schéma ou autre document écrit, enregistrement audio ou vidéo du type tutoriel, photographie, maquette, etc. Cette distinction entre l’objet immatériel et son support est classique en droit de la propriété intellectuelle.

9. Un autre point commun tient à l’absence de protection des idées qui, selon la célèbre formule de Desbois, sont « de libre parcours »20. Par exemple, l’ existence du

11. M J.-M., traité préc., n° 13.12. Cons. 1.13. V. not. Cons. 2 et 3.14. V. not. CPI, art. L. 111-1.15. R J., « Retour sur le savoir-faire non breveté », Liber amicorum Georges Bonet,

2010, LexisNexis-IRPI, p. 447, spéc. n° 6. V. aussi S-S J., Vo Savoir-faire, Rép. Dalloz dr. com., 2009, n° 6 ; P J., op. cit., n° 905.

16. Cons. 7 et 30.17. Art. 2.18. Art. 2-30o. V. auparavant, utilisant l’expression « immobilisations incorporelles »,

Règl. n° 800/2008, 6 août 2008, art. 2-11o.19. M J.-M., op. cit., loc. cit. ; S-S J., op. cit., loc. cit. ; P J.,

op. cit., loc. cit.20. D H., Le droit d’auteur en France, 3e éd., 1978, Dalloz, p. 22.

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET SAVOIRFAIRE20

droit d’auteur suppose la présence d’une œuvre exprimée sous une forme tangible. De plus, la protection conférée se limite à l’œuvre elle-même : elle ne s’étend pas à l’idée générale sur laquelle celle-ci repose. Quant au brevet, il requiert, pour être délivré, une description de l’invention permettant à l’homme du métier de la réali-ser. De surcroît, l’invention, définie traditionnellement comme une solution tech-nique à un problème technique, doit être susceptible d’application industrielle. Or une information n’est à même d’être qualifiée de savoir-faire que si elle est transmis-sible21, ce qui impose qu’elle puisse être exprimée à l’aide d’un support autre que mental (voix, écriture, photographie, film, etc.). L’information doit, en outre, être substantielle22, ce qui signifie qu’elle doit présenter une utilité, condition que ne saurait respecter une simple idée, au sens le plus strict, c’est-à-dire une pure projec-tion de l’esprit, abstraite et dépourvue, en l’état, de réelle portée pratique. Une évolution du droit positif sur ce point mérite d’être relevée. Le règlement d’exemp-tion n° 240/96 du 31 janvier 1996 concernant les accords de transfert de technolo-gie définissait le savoir-faire comme « un ensemble d’informations techniques qui sont secrètes, substantielles et identifiées de toute manière appropriée »23. Le règle-ment n° 772/2004 du 27 avril 2004 qui lui a succédé ajoute qu’il ne peut s’agir que d’informations « résultant de l’expérience et testées »24. La doctrine observe que cet ajout « a, en réalité, pour finalité d’écarter du champ d’application du texte les connaissances trop abstraites : le savoir-faire doit incarner une expérience technique réelle c’est-à-dire éprouvée, et non des idées ou des principes »25. Le nouveau règle-ment d’exemption n° 316/2014 du 21 mars 2014 reprend les précisions figurant dans le règlement de 200426.

10. La directive de 2016 sur les secrets d’affaires va plus loin en contribuant au rapprochement des régimes de protection du savoir-faire et de la propriété intellectuelle. Consacré aux « mesures, procédures et réparations », son cha-pitre III renferme des dispositions fortement inspirées de la directive 2004/48 du

21. V. la définition proposée par Mousseron, citée supra n° 3.22. Sur cette exigence, v. en dernier lieu Règl. n° 316/2014, mentionné supra n° 3,

art. 1-1o, i.23. Art. 10. V. auparavant Règl. n° 556/89, 30 nov. 1988, art. 1-7o.24. Art. 1-1o, i. Ces précisions figuraient déjà dans plusieurs règlements d’exemption

antérieurs, mais ayant des objets différents : v. par ex., Règl. n° 4087/88, 30 nov. 1988, concernant les accords de franchise, art. 1-3o, f ou Règl. n° 2790/1999, 22 déc. 1999, relatif aux accords verticaux et aux pratiques concertées, art. 1, f.

25. A J. et G J.-C., op. cit., n° 960. Comp. S-S J., op. cit., n° 10, qui relève que « des méthodes ou des systèmes abstraits peuvent constituer un savoir-faire protégeable en tant que tel ». Ces méthodes et systèmes représentent toutefois plus que de simples idées. Mme Schmidt-Szalewski montre simplement, à juste titre, qu’à la différence des connaissances brevetées, le savoir-faire peut porter sur des informations négatives procurant des résultats indirects. Elle cite l’exemple, emprunté à Mousseron, d’une liste de produits chimiques donnés pour inefficaces en vue d’une activité industrielle déterminée : pareille liste est bien de nature à constituer un savoir-faire dans la mesure où sa connaissance évitera à l’entreprise de perdre du temps en recherches infructueuses.

26. Art. 1-1o, i. V. aussi, entre autres, Règl. n° 330/2010, 20 avr. 2010, art. 1-1o, g, mentionné supra n° 3.

TRISTAN AZZI 21

29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Cette convergence très nette tient principalement au fait que les deux textes ont en commun de transposer dans l’ordre juridique de l’Union européenne plusieurs règles issues de l’Accord ADPIC27.

L’article 6 de la nouvelle directive impose aux États membres de prévoir « des mesures, procédures et réparations nécessaires pour qu’une réparation au civil soit pos-sible en cas d’obtention, d’utilisation et de divulgation illicites de secrets d’affaires ». Ces mesures, procédures et réparations sont censées être « justes et équitables ». Elles « ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne doivent pas comporter de délais déraisonnables ni entraîner des retards injustifiés ». Il importe, de plus, qu’elles soient « effectives et dissuasives ». L’article 7-1o ajoute qu’elles requièrent d’être appli-quées de manière « proportionnée » et qu’il convient, en évitant « la création d’obs-tacles au commerce légitime dans le marché intérieur », de prévoir « des mesures de sauvegarde contre leur usage abusif ». Ces dispositions font écho à l’article 3 de la directive de 200428. Quant à l’article 7-2o du nouvel instrument, relatif aux mesures qui peuvent être prises en faveur du défendeur dans l’hypothèse d’une demande non fondée, il n’est pas sans rappeler les articles 7-4o et 9-7o de la directive de 200429.

Les articles 10 et 11 de la directive de 2016 ont trait aux mesures provisoires et conservatoires susceptibles d’être prononcées afin de protéger le savoir-faire et plus généralement les secrets d’affaires. Il existe, en dépit d’un certain nombre de différences, plusieurs traits communs avec les mesures provisoires et conserva-toires prévues par l’article 9 de la directive de 200430. Des similitudes sont égale-ment perceptibles à la lecture des dispositions relatives aux injonctions et aux mesures correctives résultant d’un jugement au fond : articles 12 et suivants de la directive de 2016 ; articles 10 et suivants de la directive de 200431. Les règles affé-rentes à la publication des décisions judiciaires figurant aux articles 15 de la direc-tive de 2016 et 15 de la directive de 2004 sont, elles aussi, assez proches.

Le point commun le plus fort réside dans les règles relatives à la détermination des dommages-intérêts. L’article 13 de la directive sur le respect des droits de pro-priété intellectuelle prévoit deux modes de calcul originaux32. Le juge peut d’abord s’en remettre à la méthode dite analytique en prenant en considération trois élé-ments : les conséquences économiques négatives engendrées par la contrefaçon (gain manqué et perte subie), le préjudice moral et les bénéfices réalisés par le contrefacteur. Le troisième élément permet de s’affranchir du traditionnel principe de réparation intégrale : en cas de contrefaçon lucrative, la victime a la possibilité d’obtenir des dommages-intérêts supérieurs au préjudice qui l’affecte. Le juge peut cependant privilégier, à la demande de celle-ci, une seconde méthode dite

27. V. la 3e partie de l’Accord, intitulée « Moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle ».

28. Comp. Accord ADPIC, art. 41, 1o et 2o.29. Comp. Accord ADPIC, art. 48.30. Comp. Accord ADPIC, art. 50.31. Comp. Accord ADPIC, art. 44 et 46.32. Comp., moins précis, Accord ADPIC, art. 45.

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET SAVOIRFAIRE22

forfaitaire, en déterminant les dommages-intérêts en fonction des redevances qui auraient été dues par le contrefacteur si celui-ci avait conclu un contrat l’autorisant à exploiter le droit de propriété intellectuelle concerné. Reprenant pratiquement mot pour mot les dispositions de la directive de 2004, l’article 14 de la directive sur les secrets d’affaires consacre les deux mêmes méthodes de calcul.

B. Divergences

11. Le seul mode d’appropriation possible du savoir-faire est le brevet, à condition toutefois que les critères de la brevetabilité soient remplis33. La doctrine majoritaire en déduit que le savoir-faire non breveté est un bien non appro-priable34. La jurisprudence adhère dans l’ensemble à cette thèse35. Ainsi, le déten-teur d’un tel savoir-faire n’est titulaire d’aucun droit privatif sur les informations qu’il est parvenu à maintenir, au moins un temps, secrètes. Dès lors qu’une autre personne, non liée par une obligation de confidentialité, réussit d’une manière ou d’une autre, sans faute ni fraude, à obtenir les mêmes informations, elle est libre de les exploiter et éventuellement de les divulguer : le détenteur initial du savoir-faire ne saurait l’en empêcher ni exiger une quelconque rémunération. La direc-tive de 2016 sur les secrets d’affaires insiste sur ce point fondamental dans son préambule. Selon le considérant 16, « dans l’intérêt de l’innovation et en vue de favoriser la concurrence, les dispositions de la présente directive ne devraient créer aucun droit exclusif sur les savoir-faire ou informations protégés en tant que secrets d’affaires », si bien que « la découverte indépendante des mêmes savoir-faire ou informations devrait donc rester possible ».

À l’opposé, les droits de propriété intellectuelle sont aujourd’hui considérés comme de véritables propriétés36. Ils confèrent à leurs titulaires, sous forme de droits exclusifs, une réelle maîtrise sur les objets protégés. Cette maîtrise permet d’en interdire ou d’en autoriser l’exploitation et, en cas d’autorisation, d’obtenir une contrepartie pécuniaire.

33. Sur ces critères, v. infra nos 14 et 23.34. M J.-M., op. cit., n° 22 ; P-D F., op. cit., n° 848 ; A J. et

G J.-C., op. cit., n° 968 ; R J., op. cit., nos 15 et 20 ; S-S J., op. cit., nos 21 et s. Contra, estimant que le savoir-faire est un objet de propriété : M P., Le droit français des brevets d’invention, JNA, 1974, pp. 851 et s. ; B N., op. cit., nos 637 et s., et les réf. citées.

35. Cass. com., 3 oct. 1978, n° 77-10915, Bull. civ. IV, n° 208 : le détenteur d’un savoir-faire non breveté « ne peut (…) se prévaloir d’un droit privatif ». V. aussi Cass. com., 24 janv. 1972, n° 70-11878, Bull. civ. IV, n° 27 ; Trib. civ. Seine, 8 févr. 1962, JCP 1962, II, 12854, obs. M J.-M. ; Besançon, 19 janv. 1994, PIBD 1994, 565, III, 248. La Cour de cassation utilise cependant parfois des formules équivoques qui pourraient laisser entendre, à tort, que le savoir-faire bénéficie d’une protection « objective et quasi privative » : P J., op. cit., n° 914, évoquant Cass. com., 24 avr. 2007, n° 06-11008, arrêt qui semble admettre que de nombreuses années de recherche et des investissements coûteux justifient à eux seuls la protection du savoir-faire.

36. V. par ex., parmi de multiples sources, l’art. 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

TRISTAN AZZI 23

12. Dans ces conditions, on parle plus volontiers de « réservation » que d’« appropriation » du savoir-faire non breveté37. Le mot est cependant peut-être encore trop fort. Aussi préférons-nous le terme « protection », plus neutre38. Pareille protection, en l’absence de droit privatif, repose sur les mécanismes du droit de la responsabilité : responsabilité contractuelle, sanctionnant la violation des clauses et obligations de confidentialité ou de non-concurrence ; responsabi-lité civile extracontractuelle, par le biais de l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme ; responsabilité pénale39. On rappellera toutefois, à propos du recours à la responsabilité civile, que la directive de 2016 sur les secrets d’affaires s’écarte du droit commun français, puisqu’elle autorise le juge, comme en matière de propriété intellectuelle, à prononcer des dommages-intérêts supérieurs au préju-dice subi par la victime40.

13. Il convient à cette place de dissiper une ambiguïté résultant de la nouvelle directive. Selon son préambule, les informations constituant un savoir-faire se situent hors du « domaine public » tant qu’elles demeurent inaccessibles41. La notion de domaine public est utilisée ici dans un sens factuel : synonyme de divul-gation, l’entrée dans le domaine public intervient lorsque les informations cessent d’être secrètes. Dans un sens plus juridique, le domaine public regroupe toutes les informations qui ne sont pas ou plus appropriées. À suivre cette seconde interpréta-tion, un savoir-faire non breveté, bien que secret, doit toujours être considéré comme appartenant au domaine public42. L’objet d’un droit propriété intellectuelle, lui, n’intègre le domaine public qu’une fois la durée du droit écoulée43.

14. Par ailleurs, puisque les deux protections n’ont pas la même nature, il n’est guère étonnant de constater qu’elles ne sont pas soumises aux mêmes critères. Plu-sieurs définitions du savoir-faire existent, qui s’avèrent assez proches44. En procé-dant à leur synthèse, on retiendra que le savoir-faire consiste en un ensemble d’in-formations techniques ou commerciales identifiées, utiles, transmissibles et non immédiatement accessibles au public. Or, comme le relève un auteur, ces différents éléments « ne constituent en rien les conditions autonomes et préalables » de la pro-tection du savoir-faire45 : ils permettent simplement de prouver la faute à l’occasion

37. A J. et G J.-C., op. cit., nos 967 et s. ; R J., op. cit., nos 20 et s.38. Sur l’emploi de ce terme qui, il est vrai, n’est pas non plus totalement rigoureux,

v. P J., op. cit., n° 908.39. Pour une présentation, v. not. P J., op. cit., nos 928 et s.40. V. supra n° 10.41. Cons. 24, 26 et 27.42. P-D F., op. cit., n° 848 ; S-S J., op. cit., n° 22.43. Rappelons que les droits de propriété intellectuelle sont temporaires à l’exception du

droit moral de l’auteur, qui est perpétuel, et du droit de marque, indéfiniment renouvelable par périodes de dix ans.

44. V. not. la définition formulée par J.-M. Mousseron, rapportée supra n° 3, ainsi que les définitions figurant dans les différents règlements européens évoqués supra n° 9. Comp. Accord ADPIC, art. 39, et Dir. 2016 sur les secrets d’affaires, art. 2. Adde B C. et C J.-P., Dictionnaire de la propriété intellectuelle, 2e éd., 2015, Ellipses, p. 468.

45. P J., op. cit., n° 908.

PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET SAVOIRFAIRE24

d’une action en responsabilité ou d’établir qu’un contrat de communication de savoir-faire est bien pourvu d’un contenu au sens des articles 1128 et 1162 et sui-vants du Code civil. En comparaison, les droits de propriété intellectuelle sont sou-mis à de véritables conditions d’existence. De plus, par rapport aux caractères prêtés aux connaissances relevant du savoir-faire, ces conditions s’avèrent, en général, soit plus strictes soit radicalement différentes.

Il en découle, par exemple, que certaines informations non brevetables par essence en droit français peuvent être qualifiées de savoir-faire. Tel est notamment le cas des données et méthodes commerciales46. En outre, alors que la délivrance d’un brevet suppose que l’invention soit nouvelle, résulte d’une activité inventive et soit suscep-tible d’application industrielle, pareils critères n’ont pas vocation à s’appliquer en matière de savoir-faire47. Ainsi, une invention qui a été divulguée ne serait-ce qu’à une seule personne, à condition que cette dernière soit à même de la comprendre et ne soit pas soumise à une obligation de confidentialité, ne peut être considérée comme nou-velle et ne saurait donc être brevetée. En revanche, une technique connue de plusieurs entreprises pourra être qualifiée de savoir-faire si sa révélation à une entreprise tierce présente pour celle-ci un « avantage appréciable » en la dispensant de réaliser des recherches parfois longues et coûteuses48. Le brevet implique, de plus, la divulgation de l’invention, qui est à l’exact opposé du secret caractéristique du savoir-faire non breveté. Au reste, il n’existe pas de formalité de dépôt obligatoire en matière de savoir-faire comme il en existe en droit de la propriété industrielle.

La condition d’originalité telle que définie en droit d’auteur est, elle aussi, inopérante49. Certes, afin d’apprécier la validité ou la bonne exécution d’un contrat de communication de savoir-faire, le juge peut être amené à se prononcer sur l’« originalité » du savoir-faire en cause50. Il en va parfois de même lorsqu’il s’agit de caractériser le délit de violation de secret de fabrique prévu par l’ar-ticle L. 621-1 du Code de la propriété intellectuelle51. La notion n’a cependant

46. F D., « La franchise : un contrat d’exploitation de droits intellectuels », Liber amicorum Georges Bonet, préc., p. 187, nos 7 et s. ; S-S J., op. cit., nos 8 et s. ; R J., op. cit., n° 16. On notera que la directive de 2016, tout en intégrant le savoir-faire et les « informations commerciales » dans la catégorie plus vaste des secrets d’affaires, les distingue formellement, tant dans son titre que dans son préambule. La distinction n’a cependant aucune incidence sur le contenu de la protection accordée.

47. P J., op. cit., nos 906 et 907 ; R J., op. cit., n° 17.48. Cass. com., 13 juill. 1966, JCP 1967, II, 15131, note D P. ; Ann. propr. ind. 1967.

225, note M P.49. Cass. com., 3 oct. 1978, préc.50. V. par ex. Cass. com., 30 mai 1989, n° 87-16245 ; Cass. com., 10 mai 1994,

n° 92-15834 ; Cass. com., 24 mai 1994, n° 92-15846 ; Cass. com., 29 avr. 1997, n° 95-10362. V. aussi Cass. com., 15 janv. 2002, n° 00-13468, qui, à propos d’une demande fondée sur la concurrence déloyale, relève l’absence d’originalité de documents commerciaux ; Cass. com., 15 déc. 2009, n° 08-20678, décrivant « une formule originale et secrète d’un adjuvant préparé, selon un certain savoir-faire » ; Cass. com., 1er mars 2011, 2 arrêts, nos 10-13765 et 10-13766, évoquant un savoir-faire organisé en un « concept efficace et original ».

51. Cass. crim., 20 juin 1973, n° 72-92270, Bull. crim., n° 289 ; Cass. crim., 19 sept. 2006, n° 05-85360. V. égal. les décisions des juges du fond citées par F R. et S L., « Réservation du savoir-faire », JCl. Brevets, fasc. 4200, 2017, n° 22.

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pas la même signification qu’en droit d’auteur52. En la matière, l’originalité est un critère subjectif : l’œuvre de l’esprit doit porter l’empreinte de la personnalité de l’auteur ou, suivant la définition européenne, être une « création intellectuelle propre à son auteur »53. S’agissant du savoir-faire, l’approche est objective : un savoir-faire est original lorsqu’il est inédit et qu’il représente une amélioration par rapport aux techniques connues ou accessibles, ce qui lui apporte sa valeur mar-chande54. Pour autant, il ne s’agit pas de procéder à l’examen détaillé de l’état de l’art antérieur comme en droit des brevets55.

15. D’importantes différences existent également au sujet des contrats por-tant sur les objets étudiés. Les deux contrats classiques de la propriété intellec-tuelle sont, d’une part, la cession qui, parce qu’elle emporte transfert de pro-priété, est comparable à une vente et, d’autre part, la licence qui, consistant à concéder un simple droit d’usage sans transfert de propriété, est volontiers assi-milée au contrat de louage de chose. Or aucune de ces deux figures ne corres-pond aux conventions relatives au savoir-faire non breveté56. L’hypothèse d’une cession doit immédiatement être rejetée : il est impossible de transférer la pro-priété d’informations qui, précisément, ne sont pas susceptibles d’appropria-tion. Le cas du contrat de licence suscite en apparence plus de difficulté, car le terme « licence » est fréquemment employé à propos de la transmission de savoir-faire, y compris par le législateur. En se limitant aux textes les plus récents, on citera le règlement d’exemption n° 316/2014 du 21 mars 2014 ainsi que le préambule de la directive de 2016 sur les secrets d’affaires57. Certes, le mot « licence » a le mérite d’une certaine simplicité, mais il se révèle à l’examen inapproprié58. Le contrat n’a, en effet, pas pour but d’autoriser l’exploitation du savoir-faire, laquelle est en principe libre, puisque, là encore, le savoir-faire non breveté n’est l’objet d’aucun droit privatif : toute personne qui parvient licite-ment à accéder aux informations qui le constituent est en droit de les utiliser sans avoir à requérir d’autorisation préalable59. L’objet du contrat se situe donc en amont, dans la révélation des informations auxquelles le cocontractant du maître du savoir-faire n’avait, jusqu’alors, pas accès. Pour cette raison, il est préférable de parler de contrat de communication de savoir-faire. Ni cession ni

52. Comp. F R. et S L., op. cit., n° 83.53. V. not. CJCE, 16 juill. 2009, no C-5/08, Infopaq : Propr. intell. 2009, n° 33, p. 378,

obs. B V.-L. ; CCE 2009, comm. 97, obs. C C. ; RTD com. 2009. 715, obs. P-D F. ; D. 2011, p. 2166, obs. S P. ; RTD eur. 2010. 939, obs. T E. ; V M. (dir.), Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, 2e éd., 2015, Dalloz, n° 15, note B V.-L.

54. F R. et S L., op. cit., n° 22 ; M-V M., « La protection des informations privilégiées et du savoir-faire », D. 1997, p. 207, nos 6 et s.

55. A J. et G J.-C., op. cit., n° 962.56. P J., op. cit., n° 943 ; P-D F., ouvrage préc., n° 864 ; R J.,

op. cit., nos 24 et s.57. Cons. 7.58. Comp., plus nuancés, A J. et G J.-C., op. cit., n° 977.59. Ainsi, contrairement à ce qu’énonce l’art. 14-2o de la directive de 2016, un contrat

relatif à un secret d’affaires ne saurait s’analyser en une « autorisation d’utiliser » ce dernier.