Université du 3 ème âge ( U3a ) La démocratie contre les droits fondamentaux? Pascal Mahon, janvier 2011

Université du 3Université du 3èmeème âge ( âge (U3aU3a))

La démocratie contre les La démocratie contre les

droits fondamentaux?droits fondamentaux?

Pascal Mahon, janvier 2011

IntroductionIntroductionPlan Introduction 1ère partie: droits fondamentaux et démocratie en conflit?

Les termes du conflit Les enjeux du conflito L’enjeu politiqueo L’enjeu juridique: l’invalidation des initiatives populaires Le cadre théorique et les raisons du conflit

2ème partie: La notion d’Etat «libéral et démocratique» Les fondements historiques: les idées des «Lumières» et leur

concrétisation La signification de l’Etat «libéral et démocratique» Son développement par phases successives

Conclusions


11èreère partie: droits fondamentaux partie: droits fondamentauxet démocratie en conflit? et démocratie en conflit?

Les termes du conflit système suisse confronté à une série d’initiatives

populaires qui s’attaquent à – ou mettent à mal – certaines valeurs

de l’Etat de droit libéral (droits fondamentaux) au nom de la démocratie directe, de la souveraineté

populaire conflit en soi pas nouveau

même «préprogrammé» dans le système constitutionnel suisse

mais exacerbé aujourd’hui par l’utilisation assez systématique de l’initiative populaire



Initiatives «problématiques» Quelques exemples

dans le passé procheo initiative pour l’«internement à vie pour les délinquants sexuels

ou violents jugés très dangereux et non amendables», acceptée le 8 février 2004 (art. 123a)

o initiative pour «pour des naturalisations démocratiques», rejetée le 1er juin 2008

o initiative pour l’«imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine», acceptée le 30 novembre 2008 (art. 123b)

o initiative «contre la construction de minarets», acceptée le 29 novembre 2009 (art. 72 al. 3)

o initiative «pour le renvoi des étrangers criminels», acceptée le 28 novembre 2010

dans le futur (plus ou moins proche)o initiative pour la réintroduction de la peine de mort, initiative pour

l’interdiction de la burka, etc. …


11èreère partie: droits fondamentaux partie: droits fondamentauxet démocratie en conflit?et démocratie en conflit?

Les enjeux du conflit 1er volet: l’enjeu politique

o si acceptées par le peuple et les cantons, ces initiatives placent la Suisse en porte-à-faux par rapport aux grands traités internationaux garantissant des droits fondamentaux qu’elle a elle-même ratifiés

o puisque la Constitution suisse est ainsi amenée à contenir une disposition (une de plus) qui viole les droits fondamentaux garantis par le droit international

o la Suisse peut-elle se permettre ce risque?o conséquences de l’acceptation en votation populaire

• en cas de violation de la CEDH ou du Pacte II de l’ONU• dénonciation CEDH (formellement possible, mais de fait?)• dénonciation du Pacte ONU II pas possible (du moins selon les autorités

suisses)• condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme• sanctions de la part du Conseil de l’Europe (exclusion?)


11èreère partie: droits fondamentaux partie: droits fondamentauxet démocratie en conflit?et démocratie en conflit? Les enjeux du conflit

2ème volet: l’enjeu juridique: l’invalidation des initiatives populaires?o règles sur l’invalidation des initiatives populaires (art. 139 II, 193

IV et 194 II Cst.)


o l’Assemblée fédérale peut invalider une initiative qui violerait le droit international impératif (=> la soustraire au vote populaire)

o importance de la définition de la notion de «droit international impératif»

o jusqu’ici, pratique plutôt restrictive («in dubio pro populo») et définition étroite de ce qu’est le «droit international impératif»

Art. 139, al. 3 Initiative populaire tendant à la révision partielle de la Constitution3Lorsqu’une initiative populaire ne respecte pas le principe de l’unité de la forme, celui de l’unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l’Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle.


L’invalidation des initiatives populaires «droit international impératif» = jus cogens

o normes acceptées et reconnues par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que normes auxquelles aucune dérogation n’est permise et qui ne peuvent être modifiées que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère (art. 53 Conv. Vienne)

o interdiction usage de la force dans les relations entre Etats + garanties élémentaires des droits de l’homme et du droit humanitaire (interdiction de la torture et des traitements inhumains, protection contre l’infliction arbitraire de la mort, interdiction de l’esclavage, de la piraterie et du génocide)

o un seul cas d’invalidation, en 1996: initiative «pour une politique d’asile raisonnable» (assouplissement du principe de non-refoulement => contradiction avec l’interdiction de la torture)

initiatives évoquées (minarets, renvoi) sont contraires au droit international (CEDH et Pacte ONU II), mais pas au droit international «impératif»



L’invalidation des initiatives populaires => réflexion sur la question de l’invalidation des

initiativeso élargir la pratique et élargir la définition des limites matérielles à

la révision de la Constitution (et aux initiatives populaires)• par exemple en élargissant la notion de «droit international impératif»• en y incluant notamment les traités relatifs aux droits fondamentaux

qui sont de fait ou de droit non dénonçables (CEDH et Pactes ONU I et II)

• => limitation de la démocratie directeo mais difficulté: comment élargir?

• par la voie de la simple «ré-interprétation», au terme d’un changement de la pratique?

• par la voie de la révision de la Constitution?• ce qui suppose une votation populaire (=> retour à la démocratie

directe)o tel est l’état actuel de la question «juridique» ou

«constitutionnelle»



Cadre théorique et raisons du conflit Evolutions différentes et partiellement

divergentes des valeurs au plan national et international au plan national, en Suisse, l’évolution depuis la fin du

19ème siècle est caractérisée par une montée en force de la composante démocratique, spécialement de la démocratie directe

au plan international, en revanche, ce qui frappe, depuis le milieu du 20ème siècle, c’est l’extraordinaire montée en puissance de la proclamation et de la protection des droits fondamentaux



L’évolution en Suisse: la démocratie directe et le «pouvoir du peuple»

L’histoire constitutionnelle suisse est marquée par le formidable développement de la démocratie directe démocratie directe qui s’est renforcée depuis 1891 et

tout au long du 20ème siècle => le peuple suisse a des compétences et des pouvoirs

de décision très importants => plus de la moitié des votations populaires qui ont

lieu chaque année sur la planète ont lieu en Suisse ces pouvoirs sont pratiquement sans limites



Les pouvoirs du peuple Le référendum

Obligatoire: à la «double majorité», pour toute révision de la Constitution (et certains traités internationaux)

Facultatif: 50 000 citoyens (ou 8 cantons) peuvent demander le référendum sur toutes les lois fédérales (et sur certains traités internationaux), vote à la majorité simple du peuple

L’initiative populaire 100 000 citoyens peuvent à tout moment proposer une

révision (totale ou partielle) de la Constitution fédérale, proposition qui est soumise au vote (peuple et cantons)

l’initiative ne peut pas être arrêtée par les autorités (sauf contradiction avec le «droit international impératif»).



L’avènement de l’Etat de droit au plan international: l’affirmation des «droits fondamentaux»

L’histoire juridique internationale est marquée par le formidable développement des droits fondamentaux 1ère guerre 1914-1918 => SDN => échec 2ème guerre 1939-1945 => ONU

o réaction contre les atrocités de la 2ème guerre mondialeo création de l’ONU -> 24 octobre 1945 (51 pays -> 192

aujourd’hui)o Charte des Nations Unies -> San Francisco, 26 juin 1945 (en

vigueur pour la Suisse le 10 septembre 2002)



L’affirmation des «droits fondamentaux» 2ème guerre 1939-1945 => ONU => Conseil de l’Europe

o plan régional, 5 mai 1949 -> création du Conseil de l’Europe (10 Etats -> 47 aujourd’hui; Suisse membre depuis le 6 mai 1963)

Mise en place d’un arsenal de traités de protection des droits fondamentauxo Déclaration universelle des droits de l’homme, 16 décembre

1948o Convention européenne de sauvegarde des libertés

fondamentales et des droits de l’homme (CEDH), 4 novembre 1950

o Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte I) et Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte II), 16 décembre 1966 (en vigueur 1976)

o + toute une série de conventions spécialisées (torture, discriminations raciales, discriminations à l’égard des femmes, droits de l’enfant, etc.)



L’internationalisation des droits humains

DUDH16.12.1948DUDH

16.12.1948

CEDH4.11.1950

(28.11.1974)

CEDH4.11.1950

(28.11.1974)

Charte sociale

18.10.1961

Charte sociale

18.10.1961

Pacte ONU I16.12.1966(18.9.1992)

Pacte ONU I16.12.1966(18.9.1992) Convention

torture10.12.1984(26.6.1987)

Conventiontorture

10.12.1984(26.6.1987)

Convention enfant

20.11.1989(26.3.1997)

Convention enfant

20.11.1989(26.3.1997)

Convention pré-vention torture

26.11.1987(1.2.1989)

Convention pré-vention torture

26.11.1987(1.2.1989)

Pacte ONU II16.12.1966(18.9.1992)

Pacte ONU II16.12.1966(18.9.1992)

Conventionfemmes

18.12.1979(26.4.1997)

Conventionfemmes

18.12.1979(26.4.1997)

Convention discrimination

21.12.1965(29.12.1994)

Convention discrimination

21.12.1965(29.12.1994)



Synthèse aujourd’hui, opposition entre

«Etat de droit» ou «Etat libéral» (droits humains fondamentaux)

«Etat démocratique» (démocratie directe, droits populaires)

opposition qui se cristallise autour de la question des initiatives populaires et de leur invalidation


22èmeème partie: La notion d’Etat partie: La notion d’Etat«libéral et démocratique» «libéral et démocratique»

Fondements historiques Révolutions américaine (1776-1787) et

française (1789) «Constitutionnalisme»: idée de «constitution

écrite» Idées des philosophes des «Lumières»

John Locke (1632-1704) libéralismeo Two Treatise of Government (1689)o idées de libertés et droits fondamentauxo idée du consentement et du contrat socialo idée de la séparation des pouvoirs o idée de l’«Etat de droit», l’Etat limité par le droit


Les idées des «Lumières» Montesquieu (Charles de Secondat, baron de

La Brède et de …, 1689-1755) séparation des pouvoirso De l’esprit des lois (1748)o idée de la «distribution» ou «répartition» du pouvoir

et des pouvoirs

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) souveraineté populaire et démocratieo Du contrat social (ou principes du droit politique)

(1762)o idée de la «souveraineté populaire» et de la «volonté

générale»o idée du «contrat social» et de la «démocratie»

22èmeème partie: La notion d’Etat partie: La notion d’Etat«libéral et démocratique»«libéral et démocratique»



Concrétisation des idées des «Lumières» Révolutions américaine et française

13 Colonies américaineso Constitution de Virginie (12 juin 1776)o Déclaration d’indépendance (4 juillet 1776)o Constitution des Etats-Unis d’Amérique

(17 septembre 1787)

Franceo Déclaration des droits de

l’homme et du citoyen(27 août 1789)

«cercle atlantiquedes idées»o Alfred Kölz



Concrétisation des idées des «Lumières»Cercle atlantique des idées modernes de l’Etat



La notion d’Etat «libéral et démocratique» Idée de «liberté» centrale

«Libertés négatives» (protègent l’individu contre l’ingérence du pouvoir étatique)

Distinction «Etat – société» Répartition (séparation) du pouvoir entre

divers «organes» Parlement, Gouvernement, Tribunaux Peuple (souveraineté populaire, démocratie

représentative/directe) Pluralisme politique



Etat libéral et Etat de droit: idée de limitation du pouvoir de l’Etat

Locke et Montesquieu => limitation du pouvoir de l’Etat «Pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir il faut

que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir» (De l’esprit des lois, 1748)

Double limitation/répartition: répartition verticale: fédéralisme (Etats-Unis, 1787) répartition horizontale: théorie de la «séparation»

des pouvoirs



Origines antiques et phases successives Précédents dans l’Antiquité:

Aristote (-384-322) et ses trois «formes d’Etat»Les politiques, livre II chap. 7, livre III, chap. 14, et livre IV, chap. 4 à 10

Polybe (-210/206-126)o royauté/autocratie ou despotismeo aristocratie/oligarchieo démocratie/ochlocratieo idée que le régime le meilleur est celui qui combine les

différents types (régimes mixtes)


Monarchie Tyrannieun seul

petit nombre

grand nombre

Aristocratie

Politie

Oligarchie

Démocratie


Etat démocratique: idée que le pouvoir appartient au peuple

Démocratie représentative et démocratie directe

Démocratie directe ou semi-directe: régime dans lequel le peuple non seulement

désigne ses représentants, mais en plus prend lui-même certaines décisions (plus ou moins) concrètes



Développement par «phases» Phase «libérale» précède la phase

«démocratique» phase «libérale»: 1789-1848 phases «démocratiques»:

o 1848 (1840 aux Etats-Unis) -> 1918: suffrage universel (masculin)

o 1918 -> 1945 (1971 en Suisse): suffrage (universel) féminin


22èmeème partie: La notion d’Etat partie: La notion d’Etat«libéral et démocratique»«libéral et démocratique» Evolution du droit de suffrage au R.-U.


Année population totale électeurs % popul.

1831 16 300 000 439 970 (1 ho/5) 2,7

1832 Reform Act (1832) 16 300 000 717 224 4,4

1869 Second Reform Act (1867) 26 000 000 2 225 692 (1 ho/3) 8,6

1886 3ème série de réformes (1884-1885) 30 000 000 4 937 204 (2 ho/3) 16,5

1918 suffrage universel (h > 21 ans, f > 30 ans) 44 000 000 21 000 000 48,0

1928 suffrage universel (h + f > 21 ans) 46 000 000 29 000 000 63,0

1969 55 000 000 36 985 883 67,0

1970 Abaissement à 18 ans 55 000 000 39 342 000 71,5

1987 56 800 000 43 181 321 76,0

1992 57 060 000 43 238 929 75,8

22èmeème partie: La notion d’Etat partie: La notion d’Etat«libéral et démocratique»«libéral et démocratique»

Introduction du suffrage universelSuffrage universel (masculin) (féminin)

France 1848 1944

Suisse

Allemagne

Belgique

Etats-Unis

1848

1867

1868

1893

1971

1918

1920

1944

Grande-Bretagne

Italie

Suède

1918 1918-1928

1919

1909-1919 1919

1945

Danemark

Pays-Bas

1915

1917

1915

1917-1919



Synthèse Aujourd’hui, Etat «libéral» et Etat

«démocratique» se conjuguent ensemble et s’alimentent réciproquement la dimension «libérale», de l’Etat de droit (libertés et

séparation des pouvoirs), protège les individus et la société civile contre l’abus du pouvoir de l’Etat, contre le totalitarisme

la dimension «démocratique» permet aux individus et à la société civile de participer à la formation de la volonté de l’Etat

la «démocratie» suppose le pluralisme, donc les libertés (d’opinion, d’expression, etc.)


ConclusionsConclusions


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Université du 3 ème âge ( U3a ) La démocratie contre les droits fondamentaux? Pascal Mahon, janvier 2011