UNIVERSITE MONTPELLIER I

CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE

MASTER 2 Consommation et Concurrence

La contractualisation des engagements issus des procédures négociées

¬

Le contrat devenu un outil de régulation entre les mains de l’Autorité de la

Concurrence

Par Mlle Méganne LEYMONERIE

Mémoire réalisé sous la direction de M. MARCE

Doctorant à la faculté de droit de Montpellier

Année universitaire 2013-2014

Remerciements

Je tiens tout particulièrement à remercier :

Monsieur MARCE, doctorant de la faculté de Montpellier, élève à l’école

d’avocat et directeur de mon mémoire pour son encadrement, sa disponibilité et ses

conseils avisés.

Madame SANCHO, inspecteur principal et Monsieur LOPEZ, directeur de

l’Ecole Nationale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes

pour l’intérêt qu’ils ont pu porter à mon travail et leurs encouragements.

Monsieur PERROTTE, inspecteur principal à la Direction Générale de la

Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, ancien rapporteur à

l’Autorité de la Concurrence pour les connaissances qu’il a pu m’apporter et sa patience.

Monsieur DEPINCE, directeur du master Consommation et Concurrence,

Monsieur le Professeur MAINGUY, directeur du master Droit Privé Economique ainsi

que toute l’équipe pédagogique sans qui la réalisation de ce mémoire n’aurait pas été

possible.

Sommaire

Propos Introductif ......................................................................................................................... 1

Partie I La contractualisation des procédures négociées .......................................................... 4

Titre I Une période précontractuelle .................................................................................... 7

Chapitre 1 La procédure d’engagement ........................................................................... 8

Section I Le recours à une procédure d’engagement ................................................... 9

Section II La mise en œuvre d’une procédure d’engagement .................................... 14

Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 20

Chapitre 2 La formalisation des engagements ................................................................ 21

Section I L’offre d’engagement ................................................................................... 22

Section II L’implication de multiples acteurs............................................................... 27

Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 34

Titre II La rencontre des volontés ....................................................................................... 35

Chapitre 1 La négociation des engagements .................................................................. 37

Section I La position de l’Autorité de la Concurrence ................................................. 38

Section II La négociation et le contrat ......................................................................... 43

Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 49

Chapitre 2 La formation du contrat ................................................................................ 50

Section I Une décision revêtant une double nature ................................................... 51

Section II La clôture de la procédure d’engagement .................................................. 58

Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 65

Conclusion Première Partie ..................................................................................................... 66

Seconde Partie La régulation économique ............................................................................. 68

Titre I Le suivi des engagements ......................................................................................... 71

Chapitre 1 L’exécution de la décision d’acceptation des engagements ......................... 73

Section I Le respect des engagements ........................................................................ 74

Section II Le contrôle de l’exécution des engagements .............................................. 80

Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 87

Chapitre 2 L’inexécution des engagements .................................................................... 88

Section I Une inexécution volontaire .......................................................................... 89

Section II L’impossibilité pour l’entreprise de respecter ses engagements ................ 95

Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 101

Titre II Les contrats et la régulation .................................................................................. 102

Chapitre 1 L’aspect économique de la procédure d’engagement ................................ 104

Section I L’analyse économique des engagements ................................................... 105

Section II Les effets négatifs de la négociation ......................................................... 112

Conclusion Chapitre 1 ................................................................................................... 118

Chapitre 2 Des outils de régulation économique .......................................................... 119

Section I Un contrat de régulation ............................................................................ 120

Section II Un contrat économique ............................................................................ 126

Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 133

Conclusion Partie II ................................................................................................................ 134

Conclusion Générale ................................................................................................................. 136

Bibliographie ............................................................................................................................. 140

Annexe 1 Le déroulement de la procédure d’engagement ...................................................... 150

Annexe 2 Comparaison du nombre de procédures négociées entre 2003 et 2004 ................. 151

Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements ............................................................... 152

Annexe 4 Organisation de l’Autorité de la Concurrence .......................................................... 153

Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire devant l’Autorité de la Concurrence .............................................................................................................................. 154

Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire .................................................................. 155

Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise ................................................................. 156

Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité de la Concurrence .................... 157

Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et opérateurs économiques....................... 158

Annexe 10 Questionnaire .......................................................................................................... 159

Index .......................................................................................................................................... 160

Table des matières .................................................................................................................... 162

Liste des abréviations

A A.J.D.A Actualité juridique de droit administratif

ADLC Autorité de la Concurrence

ARCEP Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des

Postes

C CA Cour d’Appel

Cass. Civ. Cour de Cassation, Chambre civile

Cass. Com. Cour de Cassation, Chambre commerciale

CE Conseil d’Etat

CEDHC Convention Européenne des Droits de l’Homme et du citoyen

CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes

CNIL Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés

COB Commission des Opérations de Bourses

CREDECO Centre de Recherche en Droit Economique

CSA Conseil Supérieur de l’Audiovisuel

D Déc. Décision de l’Autorité de la Concurrence

DGCCRF Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de

la Répression des Fraudes

J JORF Journal Officiel de la République Française

L L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence

R RIDE Revue Internationale de Droit Economique

RLDA Revue Lamy de droit des affaires

RTD Civ. Revue trimestriel de droit civil

RTD Com. Revue trimestriel de droit commercial

T T. Commerce Tribunal de Commerce

TPICE Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes

TPIUE Tribunal de Première Instance de l’Union Européenne

1

Propos Introductif

« Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès1 ». Autrement dit selon un

grand écrivain du XIXème siècle, on perd toujours moins dans un compromis que d’aller

en justice. Un tel adage semble avoir fait son chemin en droit de la concurrence. Au

XXIème siècle, l’Autorité de la Concurrence2 semble plus enclin à négocier qu’à réprimer

les auteurs de pratiques anticoncurrentielles.

1. Le lien entre le droit des contrats et le droit de la concurrence est incontestable

depuis quelques années déjà. Le contrat est le support même de pratiques

anticoncurrentielles, les ententes sont par natures des accords entre opérateurs privées. Le

contrôle des concentrations constitue également un contrôle des conventions passées

entre entreprises qui souhaitent procéder à une opération de fusion-acquisition. Hormis

les contrats passés entre opérateurs économiques, il apparait également dans les secteurs

régulés. Les régulateurs vont passer différents contrats avec les gestionnaires de réseau.

Le contrat va dépasser sa fonction première d’échange et va permettre l’organisation de

l’économie en collaboration avec les entreprises privées. Le régulateur ne va plus être le

seul à fixer la réglementation relative au secteur, désormais les opérateurs vont être

entendus et vont prendre part aux délibérations. Le contrat tend à s’introduire de plus en

plus dans le monde du marché. Il devient un pilier de l’économie de marché.

Depuis quelques années apparait un nouveau phénomène en matière de contentieux en

droit de la concurrence. Les Autorités de la Concurrence ne cherchent plus à résoudre

systématiquement le litige de manière instantanée en condamnant l’auteur de la pratique

à des sanctions. On voit apparaitre une résolution des problèmes de concurrence de

manière successive. Ce phénomène prend une place considérable, les atteintes aux

marchés vont être réparées par leurs auteurs à l’aide d’engagements qui s’exécuteront

dans le temps. Ces engagements vont reposer sur des contrats passés entre les entreprises3

1 HONORE DE BALZAC, Les illusions perdues, 1837-1843. 2 L’Autorité de la Concurrence est juge de première instance concernant les infractions au droit de la

concurrence. Article L461-1 du code de commerce « L’Autorité de la Concurrence est une autorité

administrative indépendante. Elle veille au libre jeu de la concurrence. Elle apporte son concours au

fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international ». 3 CJCE n°C-41/90, 23 avril 1991, Höfner. Cet arrêt définit la notion d’entreprise comme « Toute entité qui

exerce de manière habituelle une activité économique ».

2

et l’Autorité de la concurrence. Les procédures négociées paraissent l’exemple même de

la contractualisation du droit de la concurrence.

Paradoxalement le droit de la concurrence qui était connu pour son aspect répressif tend

vers un droit négocié. Les Autorités vont négocier avec les entreprises afin que celles-ci

modifient leur attitude et participe au rétablissement de la concurrence. Les entreprises

vont adopter volontairement4 des engagements afin d’obtenir une diminution de la

sanction encourue voir une immunité totale et un classement de l’affaire. Dorénavant le

droit de la concurrence vise la modification des comportements et se détache des

sanctions.

2. Le contrat devient un outil de la régulation. Il va permettre aux différents acteurs

d’organiser le marché. Il devient un nouvel instrument transactionnel de l’Autorité de la

Concurrence lui accordant la possibilité de répondre à une préoccupation concurrentielle

en mettant fin à une pratique anticoncurrentielle dans des affaires où la sanction

pécuniaire ne s’avère pas être la meilleure solution. Toute en faisant l’économie d’une

procédure lourde et couteuse. La technique des engagements renforce l’efficacité du droit

de la concurrence, le contrat quant à lui favorise la sécurité juridique.

Au cours de mon étude, il est intéressant d’analyser comment l’Autorité de la

Concurrence utilise la matière contractuelle pour réguler l’activité économique. Plus

précisément, comment et dans quel but l’Autorité de la Concurrence utilise-t-elle la

procédure d’engagement ?

3. A travers les procédures négociées apparait de nouveau mode de régulation.

L’Autorité de la Concurrence s’adapte aux pouvoirs privés économiques. Le contrat ne

sert plus seulement à échanger mais désormais il va organiser sur le long terme le marché.

Il devient un outil de régulation du marché et de la concurrence. La contractualisation

apparait comme le prolongement logique de la régulation économique.

La pratique décisionnelle de l’Autorité de la Concurrence en matière de procédure

d’engagement tend à refléter plusieurs éléments caractéristiques propres au contrat (Partie

I). La procédure d’engagement va faire naître des rapports contractuels entre l’Autorité

4 La théorie de l’engagement en psychologie sociale est une technique de soumission librement consentie.

3

et l’opérateur économique. Les différents acteurs de la procédure vont négocier afin de

parvenir à un accord commun. Cet accord aura pour objectif l’organisation du marché.

Le contrat devient un nouvel instrument entre les mains de l’Autorité lui offrant la faculté

de mettre un terme rapidement à des préoccupations de concurrence afin de participer in

fine à l’organisation de l’économie (Partie II). Cette dernière va collaborer avec les

entreprises dans le but de participer à l’organisation du marché. Cette procédure est dotée

de la souplesse nécessaire à l’Autorité de la Concurrence pour mener une action effective

sur le marché.

4

Partie I La contractualisation des procédures négociées

4. Le phénomène de contractualisation des relations ne concerne plus seulement les

parties à une pratique anticoncurrentielle mais désormais les opérateurs économiques et

l’Autorité de la Concurrence. Le contrat5 est une convention faisant naitre une ou

plusieurs obligations ou bien créant ou transférant un droit réel. Au sens de l’article 1101

du code civil « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes

s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque

chose ». Afin de parvenir à un accord, les parties peuvent négocier son objet mais

également les conditions de son exécution. La négociation6 devient une discussion entre

acteurs indépendants et autonomes en vue d’aboutir à un accord.

5. L’autorité de la Concurrence sous l’influence européenne a rapidement pris

conscience de l’intérêt à établir une relation contractuelle avec les différents acteurs du

marché. La loi sur les Nouvelles Régulations Economiques du 15 mai 2001 et

l’ordonnance n°2004-117337 vont instaurer des procédures dites négociées. Ces

procédures sont qualifiées de négociées par opposition aux procédures contentieuses

c’est-à-dire qu’elles sont alternatives ou accessoires aux sanctions. De telles procédures

ont été instaurées dans un contexte d’encombrements des affaires devant le Conseil de la

Concurrence. Leur instauration avait pour but d’accélérer la procédure, de faciliter

l’obtention de preuve et une économie procédurale en facilitant les relations entre

entreprises et l’autorité.

L’article L464-2 du code de commerce prévoit trois types de procédure :

5 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p257. « Espèce de convention

ayant pour objet de créer une obligation ou de transférer la propriété ». ¬ Etymologiquement le terme de

contrat provient du latin contractus (transaction). 6 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p677. « Action de traiter une

affaire, de passer un marché et par extension (sens principal aujourd’hui), opérations préalables diverses

(entretiens, démarchages, échanges de vues, consultations) tendant à la recherche d’un accord ». ¬

Etymologiquement le terme de négociation provient du latin negotiari (faire du commerce). 7 L'article 10 de l’ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 codifié à l’article L464-2 du code de

commerce harmonise les pouvoirs du Conseil de la Concurrence en lui attribuant les compétences des

autorités de concurrence européenne prévues à l’article 5 du règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre

2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité CE.

5

6. La procédure de clémence (article L464-2 IV) permet à une entreprise participante

à une pratique collective anticoncurrentielle de la dénoncer en échange d’une immunité

totale ou partielle de sanction. Cette procédure incite les opérateurs économiques à

dénoncer le plus rapidement la pratique anticoncurrentielle à laquelle elle participe. Les

autres participants pourront toujours prendre part à la procédure, s’ils apportent de

nouveaux éléments dont l’autorité n’avait pas connaissance. Dès lors sera établit un

classement des dénonciateurs, en fonction de leurs degrés de coopération elles pourront

bénéficier d’une réduction allant jusqu’à 50%.

7. La procédure de non contestation des griefs (article L464-2 III du code du

commerce) est une particularité française. L’Autorité de la Concurrence va octroyer une

réduction de la sanction encourue à la condition que l’entreprise ne conteste pas les griefs

qui lui sont notifiés. Elle va pouvoir bénéficier d’une réduction supplémentaire en

s’engageant à modifier son comportement à travers des engagements substantiels,

crédibles et vérifiables. Ici la réduction de la sanction va s’apprécier en fonction de la

gravité, l’étendue et la durée des pratiques. Cette procédure est différente de la procédure

européenne de transaction, elle lie les deux aspects des autres procédures, collaboration

et engagement.

8. La procédure d’engagement (article L464-2-I du code du commerce) quant à elle,

à un aspect plus incitatif. L’entreprise va s’engager à modifier ses pratiques afin

d’échapper à une sanction. Elle ne concerne que les affaires mineures notamment les abus

de position dominante et les atteintes à l’ordre public économique ne justifiant pas une

sanction. Cette procédure n’est pas nouvelle, elle existe implicitement au niveau européen

depuis le règlement n°17/19628. La commission par une lecture étendue de son article 3

imposé aux opérateurs économiques des engagements comportementaux ou structurels.

Elle fut formalisée par les articles 9 et 27 du règlement communautaire n°1/2003. Le

déroulement de cette procédure se compose de six étapes9: tout d’abord une évaluation

préliminaire est réalisée par le rapporteur afin que l’entreprise puisse proposer une offre

d’engagement. Puis un test de marché sera effectué ouvrant l’accès au dossier aux

8 Règlement n°17/1962 du 6 février 1962 du Conseil de la Communauté économique européenne. Ce

règlement a été remplacé par le règlement n°1/2003 du 16 décembre 2003 relatif à la mise en œuvre des

règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne. 9 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence. ¬ Cf.

Annexe 1 Les étapes de la procédure d’engagement.

6

différentes parties. Enfin, une négociation s’ouvrira pour aboutir à la clôture de la

procédure par une décision d’acceptation des engagements.

Depuis l’instauration de ces procédures, l’Autorité de la Concurrence a mis en œuvre

trente-neuf procédures de non contestation des griefs, seulement neuf clémences et

cinquante-trois procédures d’engagement10.

9. A travers ce mémoire, nous allons essentiellement nous concentrer sur la

procédure d’engagement et la procédure de non contestation des griefs. La procédure de

clémence sera quelque peu écartée dans la mesure où elle constitue essentiellement un

instrument de collecte d’information pour l’Autorité de la Concurrence. La clémence se

rapproche du mécanisme d’alerte éthique américain, le whistleblowing11.

Les procédures négociées modèrent la sanction par l’échange et la collaboration des

parties (Titre I). Elles font naitre des engagements entre les contractants. L’Autorité de

la Concurrence s’engage à réduire la sanction et l’entreprise s’engage à modifier sa

conduite pour l’avenir. Les engagements sont des mesures proposées spontanément par

les parties afin de remédier aux effets anticoncurrentiels d’une pratique. Ces engagements

se traduisent par des contrats qui recueillent le consentement des acteurs (Titre II) avant

de leur imposer ou suggérer un comportement. Ces procédures deviennent des techniques

contractuelles entre les mains des Autorités.

10 Cf. Annexe Comparaison du nombre de procédures négociées entre 2003 et 2014. 11 E. CLAUDEL, Procédure de non contestation des griefs : le whistleblowing fait son entrée en droit de

la concurrence, RTD Com. 2008 p57. « Le whistleblowing est apparu en droit américain suite aux scandales

de grandes sociétés. Les salariés peuvent dénoncer anonymement les activités illégales, illicites ou les

irrégularités comptables au sein de leur entreprise. Différentes fautes peuvent être dénoncés notamment la

violation d’une loi ou réglementation, les atteintes à l’ordre public. L’alerte éthique a été rendu obligatoire

par le Sarbanes-Oxley Act en 2002 ».

7

Titre I Une période précontractuelle

10. L’originalité des procédures négociées hormis la diminution de sanction qu’elles

accordent, relèvent essentiellement dans la négociation et dans la discussion entre les

deux parties. Elles se détachent de l’aspect judiciaire qui domine en temps normal une

procédure contentieuse. Ces dernières se rapprochent d’une procédure de coopération

entre acteurs économiques, chacun participe à la procédure afin de remédier à l’atteinte

causé à l’économie. L’article 5 du règlement n°1/2003 du Conseil de l’Union Européenne

du 16/12/2003 relatif à la mise œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81

et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne prévoit que les Autorités de

Concurrence des Etats membres sont compétentes pour accepter des engagements,

devenu article 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

Toutefois si les conditions de mises en œuvre de la procédure d’engagement sont fixées

à l’article R464-2 du code du commerce, son champ d’application reste flou. Au fil de

son application12, la jurisprudence a permis de définir plus clairement ses règles de

procédures

11. Un tel pouvoir d’engagement s’accompagne nécessairement d’un contrôle ex

ante13 des pratiques anticoncurrentielles. A travers un schéma incitatif, l’Autorité de la

Concurrence va accompagner les acteurs économiques vers l’adoption de comportement

bénéfique au marché. En permettant la clôture de la procédure, l’Autorité va imposer des

engagements volontairement aux entreprises.

La base volontaire de la procédure reflète un atout majeur pour les parties : la

négociation (Chapitre 1). Au cours de la phase précontractuelle, les parties vont échanger

afin de parvenir à la conclusion d’une offre d’engagement. Cette offre sera le socle de la

discussion entre le collège et l’entreprise. La procédure d’engagement respecte toutefois

un certain formalisme imposé par le code du commerce (Chapitre 2).

12 Cf. Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements. 13 Le I de l’article L464-2 du code de commerce, modifié par l’article 2 de l’ordonnance n° 2008-1161 du

13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, a doté l’Autorité de la

concurrence du pouvoir d’ « accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de

nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques

prohibées visées aux articles L420-1, L420-2 et L420-5 ».

8

Chapitre 1 La procédure d’engagement

12. A travers les procédures négociées, l’Autorité de la Concurrence se voit doter d’un

contrôle ex ante des pratiques anticoncurrentielles. Désormais les juges de la concurrence

vont recourir à des contraintes d’incitation afin de guider les entreprises vers une action

souhaitée. Depuis une dizaine d’années, les négociations entre opérateurs économiques

et Autorités Indépendantes se développent. Avant d’adopter une pratique, les entreprises

peuvent saisir pour avis l’Autorité. Et vice versa, l’Autorité avant le prononcé d’une

sanction peut inciter l’autre partie à prendre des engagements14 afin de modifier son

attitude.

13. La procédure d’engagement est inspirée de la pratique américaine appelé

« consent decrees15». Elle a pour but d’obtenir que l’entreprise incriminée cesse ou

modifie de son plein gré, pour l’avenir, son comportement ayant suscité des

préoccupations de concurrence. Si la procédure intervient sur proposition des opérateurs

économiques, son effectivité va reposer sur la période qui précède la rencontre des

volontés et la formation du contrat autrement dit la période précontractuelle. Durant cette

phase, les deux parties vont échanger des propositions et contrepropositions

d’engagements relatifs à la pratique présumée anticoncurrentielle.

L’analyse de la pratique jurisprudentielle démontre que la mise en œuvre des procédures

négociées se fait particulièrement dans trois situations. Pour assurer l’articulation entre

le droit de la concurrence et le droit de propriété intellectuelle. Afin d’assurer l’effectivité

de la concurrence sur les marchés en cours de libéralisation ou encore dans des secteurs

caractérisés par des mutations technologiques ou commerciales.

Le recours à la procédure d’engagement dépend de la pratique concernée

mais surtout du choix et de l’intérêt de chaque partie en cause (Section I). La mise en

14 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p397. « Plus généralement, une

manifestation de volonté (offre ou acceptation) par laquelle une personne s’oblige ». 15 Consent decrees sont des accords visant à régler un différend entre deux parties sans aveu de culpabilité.

Les cours américaines y recours fréquemment pour veiller à ce que les entreprises se conforment aux lois

et règlements dans des domaines tels que le droit antitrust, la discrimination de l’emploi et la réglementation

environnementale. Ce processus repose essentiellement sur la négociation.

9

œuvre de cette procédure répond à certain formalisme qui tend de plus en plus à se

développer sous l’autorité du rapporteur (Section II).

Section I Le recours à une procédure d’engagement

En dehors d’un but commun qui consiste à résoudre l’atteinte à l’économie engendrée

par la pratique anticoncurrentielle, chaque partie recherchent ses propres avantages dans

la procédure d’engagement. L’entreprise va comparer les coûts engendrés par la

procédure et les bénéfices qu’elle a pu tirer de la pratique anticoncurrentielle (§1). Le

rapporteur de l’Autorité de la Concurrence va quant à lui identifier et évaluer les risques

de la pratique anticoncurrentielle afin d’informer l’Autorité quant à la possibilité de

mettre en œuvre une procédure d’engagement (§2).

Paragraphe 1 Le choix stratégique de l’entreprise

A travers les procédures négociées, les opérateurs économiques ont trouvés une

alternative aux procès. Elles vont procéder à une analyse des avantages et inconvénients

(B) qu’une telle procédure leurs procurent pour décider d’y recourir (A).

A. Une liberté contractuelle

14. L’entreprise mise en cause est libre de s’engager ou non dans une procédure

d’engagement. Elle se voit offert une alternative aux procès. L’ouverture d’une procédure

négociée ne peut être imposée, celle-ci reste maître de l’initiative de la procédure. En

fonction de l’infraction, cette dernière décidera de collaborer plus ou moins avec les

services de l’Autorité de la Concurrence. Dès lors que l’entreprise entrevoit une occasion

de mettre en œuvre une procédure d’engagement, celle-ci va apprécier trois éléments.

Dans un premier temps, les risques encourus, si l’opérateur économique a peu de chance

de se voir condamner, il n’aura aucun intérêt à choisir une telle procédure. Il appréciera

également les avantages que peuvent procurer une telle collaboration notamment une

immunité de sanction. Enfin la partie mise en cause analysera l’éventualité d’une remise

10

en cause de la décision. La procédure d’engagement n’aura aucune efficacité pour elle, si

elle est remise en cause ultérieurement par des entreprises concurrentes ou le ministre de

l’économie.

15. Le second attrait de la procédure d’engagement est le rôle accordé aux opérateurs

quant aux choix des engagements à prendre. En effet, l’entreprise est à l’initiative des

engagements, étant la plus à même pour répondre aux atteintes qu’elle aurait causé, elle

procède à leurs élaborations. Cette faculté permettra à cette dernière de formuler des

engagements en fonction de sa propre appréciation et d’ajuster son comportement selon

ses propres intérêts. De plus la procédure d’engagement étant facultative, le demandeur

peut changer d’avis à tout moment au risque toutefois de se heurter à l’ouverture d’une

procédure contentieuse.

Les entreprises vont profiter de cette liberté afin de déterminer leur stratégie dans

l’adoption ou non d’une procédure négociée. La procédure d’engagement leur accorde

une réelle liberté, dans la mesure où celles-ci sont à l’initiative de l’ouverture de la

procédure et des engagements.

A côté de la liberté accordée à l’entreprise, la procédure d’engagement va leur procurer

de nombreux avantages notamment une immunité.

B. Un avantage indéniable de nature pécuniaire

16. Le droit de la Concurrence est craint par les opérateurs économiques du fait de

l’importance des sanctions prononcées16, les procédures négociées s’avèrent dès lors tout

à fait intéressantes. Une entreprise mise en cause dans une pratique anticoncurrentielle va

rechercher principalement toutes les possibilités qui lui sont offertes afin de diminuer la

sanction encourue.

La stratégie de cette dernière va être adoptée en fonction d’une comparaison entre une

procédure d’engagement et une procédure classique. La procédure d’engagement octroie

à l’opérateur économique le bénéfice d’une procédure allégée, moins coûteuse et lui

16 L'Autorité de la Concurrence peut prononcer des amendes allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaire

mondial annuel et des injonctions de mise en conformité sous peine d’astreinte pouvant aller jusqu’à 5%

du chiffre d’affaire mondial journalier.

11

permet d’éviter la reconnaissance d’une culpabilité. Le recours aux procédures

d’engagements protège également la réputation de l’entreprise en évitant une

communication médiatique de l’affaire. Dans la mesure où la décision d’acceptation des

engagements ne constitue pas une reconnaissance de culpabilité, l’entreprise évite

également le risque de condamnation à des dommages et intérêts dans l’éventualité d’une

action en indemnisation17 ultérieure par un tiers ou une entreprise victime.

Dès lors elle procèdera à un calcul financier18 au regard des gains obtenus du fait de la

sanction évité, des gains dus aux coûts procéduraux évités par rapport aux pertes dues à

l’arrêt des pratiques. Si les frais occasionnés par la procédure d’engagement se révèlent

inférieur aux gains obtenus du fait de la pratique illicite, elle y aura tout à gagner.

17. A travers la procédure d’engagement, l’entreprise cherche à éviter la

reconnaissance d’une pratique anticoncurrentielle et le prononcer ultérieur d’une sanction

pécuniaire. Les engagements proposés par cette dernière vont permettre de clôturer la

procédure sans pour autant statuer sur la pratique. La procédure a pour objectif de mettre

un terme au comportement de l’opérateur économique qui pourrait s’avérer préjudiciable

pour l’économie.

La procédure d’engagement confère indéniablement de nombreux avantages aux

entreprises. Mais cette procédure a été instaurée initialement pour faciliter la mise en

œuvre des enquêtes de l’Autorité de la Concurrence.

Paragraphe 2 La volonté juridique de l’Autorité de la Concurrence

Initialement les procédures alternatives aux procès ont étés misent en place afin

d’améliorer l’efficacité des procédures devant l’Autorité de la Concurrence (A) à travers

le renforcement du dispositif de détection des pratiques. Au regard de certains objectifs,

17 Déc. n°06-D-20, 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom,

Pages Jaunes Groupe et Pages Jaunes SA dans le secteur des services de renseignement par téléphone et

par Internet. « L'acceptation par une entreprise d'entrer dans une procédure d'engagements « n'est en rien

assimilable à une reconnaissance de pratique anticoncurrentielle de la part de l'entreprise proposant

des engagements ». 18 O. SAUTEL, Stratégie des firmes et efficience sociale d’une procédure d’engagement, 4èmes rencontres

de droit économique du 4 juin 2010. « La raison d’être des engagements est un arbitrage entre efficacité

procédurale et perte de dissuasion ». Illustration à partir de l’exemple des engagements relatifs aux pratiques

mises en œuvre dans la distribution de l’IPhone, décision du 11 juin 2010 n°10-D-01.

12

l’Autorité va privilégier la négociation d’engagements (B) afin de remédier à l’atteinte

causé à l’économie.

A. Des objectifs de rationalisation et d’efficacité

18. L’instauration des procédures négociées a poursuivie trois objectifs. L’Autorité

de la Concurrence cherche à rationaliser et raccourcir la procédure. La collaboration de

l’entreprise réduit les couts financiers résultant de l’enquête, de la procédure, des frais de

dossiers. La procédure d’engagement permet de répondre plus rapidement aux problèmes

concurrentiels et ainsi limiter l’impact du dommage causé l’économie. La négociation et

la collaboration qui va s’installer entre les deux parties vont inciter l’opérateur

économique à divulguer les informations dont il a seul possession.

19. A côté du souci d’harmonisation des compétences des Autorités de la Concurrence

sur le territoire de l’Union Européenne, l’ordonnance du 4 novembre 2004 a introduit la

procédure d’engagement afin de répondre à trois nouvelles problématiques rencontrées

en matière de concurrence. L’efficacité de la mise en œuvre de la procédure nécessite la

séparation des fonctions d’instruction et l’organe de décision en charge de l’affaire. Seul

le service d’instruction est chargé de mener l’enquête, le collège sera seul compétent pour

rendre obligatoire les engagements. Afin de déterminer la solution la plus à même à

corriger l’atteinte causé à l’économie, il est apparu nécessaire de renforcer l’information

des entreprises. La collaboration de cette dernière s’avère nécessaire aux services de

l’Autorité. La place des tiers dans la procédure a été sujet à interrogation. A l’époque le

Conseil de la Concurrence rechercher des moyens lui permettant d’associer les tiers à la

procédure. La procédure d’engagement dorénavant permet aux tiers pouvant voir leurs

intérêts affectés de formuler des observations.

Les procédures négociées améliorent l’efficacité de l’intervention de l’Autorité de la

Concurrence lorsque la sanction n’est pas optimale.

13

B. Le choix de négocier des engagements

20. Depuis quelques années, les affaires présentées devant l’Autorité de la

Concurrence se multiplient. La mise en œuvre des procédures alternatives aux procès

permettent un désengorgement des affaires en les traitants plus rapidement. L’Autorité de

la Concurrence avant de recourir à une procédure négociée, prend en compte trois

difficultés : l’asymétrie d’information, la rareté des ressources et les solutions limitées.

Le recours à la procédure d’engagement n’est qu’une faculté pour cette dernière.

21. En pratique l’Autorité utilise la négociation dans deux situations. Soit pour obtenir

des informations sur des situations anticoncurrentielles, soit pour imposer des

changements rapides de comportements illicites. L’un des principales difficultés auxquels

les services d’enquête se heurtent est le silence des entreprises. En effet, elles ont toutes

intérêts à conserver les informations qui pourraient leur porter préjudice ou encore les

informations qui leur permettraient d’en tirer un quelconque bénéfice aussi bien en terme

financier que concurrentiel.

La négociation devient un outil octroyant aux Autorités la capacité d’orienter les pratiques

des opérateurs économiques vers une politique économique voulue. Afin de traiter plus

efficacement les problèmes de concurrence, elle se devait de cumuler des outils répressifs

et des outils plus souples19.

22. Le choix de l’Autorité de la Concurrence de s’orienter vers une procédure

d’engagement peut être apprécié comme un acte préparatoire à la décision d’approbation

des engagements. En effet, le rapporteur avant toute procédure va élaborer une évaluation

préliminaire permettant d’apprécier la pratique et les solutions pour y remédier. Si la

pratique s’avère trop importante ou la procédure d’engagement inefficace, le rapporteur

conseillera au collège l’adoption d’une procédure contentieuse. A contrario si la

19 Déc. n°04-D-65, 30 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la Poste dans le cadre de

son contrat commercial. « Le prononcé de sanctions et l’acceptation d’engagements pris par les entreprises

sont, pour le Conseil de la concurrence, deux outils qui, s’ils ne correspondent pas aux mêmes situations

économiques et n’ont pas les mêmes effets, répondent au même objectif de rétablissement et de maintien

pour l’avenir d’une situation normale de concurrence : dans un premier cas, des sanctions significatives

dissuadent l’entreprise d’éventuellement réitérer et, dans le second, les engagements préfigurent une

modification substantielle et crédible des comportements de l’entreprise et l’abandon de ses pratiques

anticoncurrentielles ».

14

procédure d’engagement s’avère efficace au traitement du litige, le rapporteur préconisera

le recours aux engagements.

La mise en œuvre des procédures négociées tend à développer un formalisme

nécessaire à leurs effectivités.

Section II La mise en œuvre d’une procédure d’engagement

Au fil du traitement des procédures négociées, l’Autorité de la Concurrence est venu

préciser les conditions d’applications de la procédure d’engagement (§1) qui ont par la

suite été codifié à l’article R464-2 du code de commerce20. Afin de rendre plus efficace

les enquêtes de l’Autorité, elle a été doté de plusieurs services d’instruction 21dirigés par

un rapporteur général nommé par arrêté du ministre chargé de l’économie après avis du

collège22. Le rapporteur a un rôle déterminant dans la phase préalable à la négociation des

engagements. La procédure d’engagement nécessite une évaluation préliminaire (§2) de

l’affaire.

Paragraphe 1 Le champ d’application de la procédure d’engagement

La procédure d’engagement n’est pas ouverte à l’ensemble des pratiques

anticoncurrentielles (A). Les pratiques causant un impact important à la concurrence sont

exclues. La procédure d’engagement se formalise. Le recours aux engagements pourra

avoir lieu au cours de différentes phases de l’enquête (B).

20 La procédure suivie devant l’Autorité a été fixée par l’article 42-1 du décret n° 2005-1668 du 27 décembre

2005 portant modification du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du

livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (JORF du 29 décembre 2005).

Cette disposition a été codifiée à l’article R. 464-2 du code de commerce par le décret n°2007-431 du 25

mars 2007 (JORF du 27 mars 2007). 21 Cf. Annexe 4 Organisation de l'Autorité de la Concurrence 22 Article L461-4 du code de commerce « L'Autorité de la concurrence dispose de services d'instruction

dirigés par un rapporteur général nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie après avis du collège.

Ces services procèdent aux investigations nécessaires à l'application des titres II, III et VI du présent livre ».

15

A. Les pratiques visées : une faible atteinte à la concurrence

23. Le code de commerce ne précise pas la typologie des comportements susceptible

de faire l’objet d’une procédure d’engagement. Au regard de l’application

jurisprudentielle des procédures, le communiqué de l’Autorité de la Concurrence du 2

mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence est venu préciser que la

procédure ne s’applique pas aux atteintes à l’ordre public économique imposant le

prononcé de sanction pécuniaire. L’atteinte causée à l’économie ne doit pas être

importante. Afin de recourir à la procédure négociée, le comportement de l’entreprise mit

en cause doit encore se poursuivre ou avoir un impact au jour où l’entreprise propose des

engagements. Il doit soulever des préoccupations de concurrence encore actuelle et

auquel il peut être mit fin rapidement au moyen d’engagement.

24. L’Autorité de la Concurrence à tendance à restreindre le champ des pratiques étant

susceptible de faire l’objet d’une procédure d’engagement. En pratique, il s’agit

essentiellement des pratiques unilatérales commises par un opérateur en position

dominante23 ou d’ententes verticales dont l’effet serait de restreindre l’accès au marché.

Dès lors sont exclues les ententes graves24 et les cartels. Le recours à la procédure

d’engagement sera également écarté si la pratique en cause a déjà fait l’objet d’une

condamnation ultérieure.

Depuis une dizaine d’années, la procédure d’engagement a été mise en œuvre dans

différentes situations. Elle a servie à l’articulation entre le droit de la concurrence et les

droits de propriétés intellectuelles. Elle a permis d’assurer l’effectivité du droit de la

concurrence sur un marché faisant l’objet de pratiques restreignant l’accès au marché.

23 Déc. n°05-D-25, 31 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la Société Yvert & Teller sur

le marché des catalogues de cotation de timbres-poste. Le Conseil de la Concurrence considère que la

société Yvert et Tellier est susceptible d’abuser de sa position dominante en refusant l’accès par octroi

d’une licence à la numérotation de son catalogue à ses concurrents directs. Le Conseil de la Concurrence

acceptera les engagements de la société mise en cause afin de définir les conditions d’accès et tarifaire à la

numérotation. 24 Déc. n°05-D-12, 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure

d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité. Cette

affaire permet de douter de la seule application de la procédure d’engagement aux pratiques les moins

graves. Dans la mesure, où elle concerne le boycott de quotidien gratuit. Le boycott étant une des pratiques

anticoncurrentielles les plus graves pour l’économie.

16

Si l’Autorité de la Concurrence tend à restreindre le champ d’application de la

procédure d’engagement, elle fait œuvre d’une certaine souplesse quant à l’appréciation

du moment où l’entreprise peut solliciter le bénéfice de la procédure.

B. Le bénéfice de la procédure d’engagement

25. Le déclenchement de la procédure intervient après connaissance de l’évaluation

préliminaire par l’entreprise25. L’évaluation préliminaire lui permet d’apprécier

l’opportunité d’une telle procédure. Si elle décide d’y recourir, elle devra faire connaitre

son intention préalablement à l’envoi de la notification des griefs 26au rapporteur. En

théorie, la mise en œuvre des engagements n’est plus possible, une fois la notification de

griefs émise par le rapporteur27.

Toutefois au regard de la pratique de l’Autorité de la Concurrence, l’on peut concevoir

que l’ouverture de la procédure peut avoir lieu plus tardivement. Dans l’affaire SACD28,

l’opérateur a sollicité et bénéficié de l’ouverture la procédure d’engagement au stade de

l’instruction au fond. Dans deux autres affaires EUROPQN et Yvert & Tellier29, les

sociétés mises en cause ont pu en bénéficier au stade des mesures conservatoires.

25 Article 42.1 du décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005 portant modification du décret n° 2002-689

du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du code de commerce relatif à la liberté des

prix et de la concurrence. Codifié à l’article R464-2 du code de commerce. 26 CA de Paris n°CT0175, 29 mars 2005 relatif au recours formé par la Sarl Filmdis contre la décision n°04-

D-42 du Conseil de la Concurrence du 15 septembre 2004. La Cour d'Appel défini la notification des griefs

comme étant « un document synthétique qui contient une description précise des faits reprochés, leur date,

leur imputabilité et leur qualification ». 27 Cf. Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire devant l'Autorité de la Concurrence. 28 Déc. n°05-D-29, 16 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par Les Haras Nationaux sur le

marché de la reproduction équine. Cette affaire présente une particularité dans la mesure où les

engagements ont été proposés par la SACD suite à la saisine d’office du Conseil de la Concurrence. -

Communiqué de procédure du Conseil de la Concurrence du 3 avril 2008 relatif aux engagements en

matière de concurrence « En pareil cas, l’évaluation préliminaire ne peut cependant être formulée, sous

réserve des spécificités propres aux procédures d’urgence évoquées au point 19 ci-dessous, que si

l’entreprise concernée fait savoir aux services d’instruction qu’elle est disposée à proposer des

engagements, si les circonstances de l’affaire s’y prêtent et si l’offre initiale d’engagements communiquée

par l’entreprise semble, en première analyse, susceptible d’autoriser un aboutissement satisfaisant de la

procédure. Ces démarches préparatoires de l’entreprise concernée peuvent demeurer informelles (contacts

téléphoniques ou électroniques par exemple), pourvu qu’elles attestent que l’entreprise est déterminée à

explorer sérieusement la voie des engagements ». 29 Déc. n°05-D-12, 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure

d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité. –

Déc. n°05-D-25, 31 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la Société Yvert & Teller sur le

marché des catalogues de cotation de timbres-poste.

17

De plus, l’article R464-2 du code du commerce ne prévoit aucune interdiction quant à

l’ouverture de la procédure d’engagement après la notification des griefs. Toutefois au

regard des textes30, la procédure de non contestation des griefs paraît la plus adaptée après

la notification des griefs.

26. Le bénéfice de la procédure parait être laissé à un certain degré de liberté apprécier

par les parties. L’Autorité de la Concurrence quant à elle, pourra s’apercevoir tardivement

au cours de la procédure au regard par exemple, de nouveaux éléments, que le recours à

des engagements est plus adapté au préjudice causé à l’économie en question.

L’entreprise sollicitera le bénéfice de la procédure négociée au regard de l’évaluation

préliminaire du rapporteur.

Paragraphe 2 L’évaluation préliminaire des pratiques en cause

Avant tout accord entre les parties, le rapporteur (A) de l’Autorité de la Concurrence

va mener une évaluation préliminaire afin de déterminer la pratique anticoncurrentielle,

l’avantage de recourir à la procédure et le type d’engagement souhaité afin de remédier à

l’atteinte posé (B).

A. Le rôle du rapporteur

27. Lorsque l’Autorité de la Concurrence décide de faire application de la procédure

d’engagement, le rapporteur fera connaître aux entreprises concernées une évaluation

préliminaire des pratiques en cause31. L’évaluation préliminaire va permettre d’identifier

les préoccupations de concurrence de l’affaire. Elle est préalable à toute notification de

grief et informe les opérateurs économiques que leur action est susceptible de porter

30 Loi sur les Nouvelles Régulations économiques n° 2001-420 du 15 mai 2001 modifiée par l’ordonnance

n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. 31 Article R464-2 du code du commerce. « Lorsque l’Autorité de la Concurrence envisage de faire

application du I de l'article L464-2 relatif à l'acceptation d'engagements proposés par les entreprises, le

rapporteur fait connaître aux entreprises ou organismes concernés son évaluation préliminaire des pratiques

en cause. Cette évaluation peut être faite par courrier, par procès-verbal ou lorsque le conseil est saisi d'une

demande de mesures conservatoires, par la présentation d'un rapport oral en séance. Une copie de

l'évaluation est adressée à l'auteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement sauf lorsqu'elle est

présentée oralement lors d'une séance en présence des parties ».

18

atteinte à l’économie. L’entreprise est donc informée que sa pratique est susceptible de

faire l’objet d’un contentieux.

28. Le rapporteur à une place centrale dans la mise en œuvre de la procédure

d’engagement. En analysant la pratique concernée, le rapporteur va apprécier

l’opportunité du recours à l’article L464-2 du code commerce, au regard de l’impact du

comportement de l’opérateur sur l’économie. Le rapporteur est doté de plusieurs pouvoirs

et de différentes missions. Sa principale mission est de préparer le dossier tout au long des

étapes de la procédure. Il est chargé de notifier les griefs aux parties concernées. Il est le

représentant de l’Autorité auprès des entreprises. Il sera en contact direct avec elle tous

au long de la procédure. Le rapporteur fixe également divers délais pour la production de

certains documents.

L’un de ses pouvoirs les plus importants, est qu’il peut à tout moment déclencher une

procédure négociée sans rapport préalable. Dans une telle situation, il préconisera à

l’Autorité de la Concurrence de se saisir d’office. Il peut également en cours d’instruction

proposer à cette dernière de modifier la procédure pour se tourner vers une procédure

contentieuse.

29. En théorie la procédure d’engagement est à l’initiative de l’entreprise mais en

pratique ces dernières sont fortement incitées par le rapporteur qui leur fait part des

préoccupations de l’Autorité à travers l’évaluation préliminaire. En l’informant de ses

préoccupations, l’entreprise sait qu’elle fait l’objet d’une enquête des services

d’instruction. Elle va apprécier l’évaluation au regard des éléments qu’elle détient et va

décider de recourir à la procédure négociée.

Le rapporteur va avoir un rôle déterminant dans la mise en œuvre de la procédure

d’engagement.

B. La mise en œuvre de l’évaluation préliminaire

30. A travers l’évaluation préliminaire, le rapporteur doit faire connaitre à l’entreprise

ses préoccupations. Il doit préciser en quoi le comportement de cette dernière est

susceptible de constituer une pratique prohibée au sens des articles L420-1 et L420-2 du

code du commerce. La caractérisation des pratiques doit être suffisante pour pouvoir

19

apprécier le caractère approprié des engagements. Si le rapporteur n’arrive pas à identifier

les préoccupations de concurrence ou s’il estime nécessaire de notifier les griefs à

l’entreprise, il n’établira pas d’évaluation.

L’évaluation est portée à la connaissance de l’opérateur économique par courrier, procès-

verbal ou oralement lorsque l’Autorité de la Concurrence est saisie d’une demande de

mesure conservatoire. Une copie de l’évaluation doit être adressée à l’auteur de la saisine

et au commissaire du gouvernement. Toute fois en pratique, l’évaluation préliminaire est

rarement établie. Celle-ci n’est utile et possible seulement si trois conditions sont réunies :

une relation doit être établie entre les services d’instruction et l’opérateur concerné.

L’entreprise doit être ouverte à l’éventualité de prise d’engagement. Enfin la nature des

engagements doit être opportune à la pratique.

31. L’évaluation préliminaire est un acte préalable à la négociation qui va suivre entre

le rapporteur, le collège et l’opérateur économique. C’est à l’aide de l’évaluation

préliminaire que l’Autorité de la Concurrence accepte l’ouverture de la procédure mais

surtout apprécie les engagements proposés. Dans son évaluation, le rapporteur fixe le

délai imparti aux opérateurs économiques pour formaliser leurs engagements à compter

de réception de l’évaluation préliminaire. L’évaluation préliminaire ne constitue pas un

acte d’accusation.

Elle ne pourra pas être reprit dans une autre procédure afin d’établir la preuve de la

culpabilité de l’entreprise32.

32 Cass. Com n°07-21.275, 4 novembre 2008 relatif au pourvoi formé par la Société Canal 9 contre l'arrêt

n° 34 rendus par la Cour d'Appel de Paris le 6 novembre 2007. « L’évaluation préliminaire ne constitue

(…) pas un acte d’accusation au sens de l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de

l’Homme et des libertés fondamentales » car elle « n’a pas pour objet de démontrer la réalité des infractions

ni leur imputabilité à une entreprise, ni, a fortiori, de conduire au prononcé d’une sanction ».

20

Conclusion Chapitre 1

32. La procédure d’engagement ne ressemble pas à une procédure ordinaire devant

l’Autorité de la Concurrence. Cette procédure ne cherche pas à sanctionner une pratique

anticoncurrentielle ou une infraction au droit de la concurrence. Elle vise une

collaboration entre l’Autorité et un opérateur économique afin de remédier aux

préoccupations de concurrence qui ont pu être soulevées par le rapporteur.

33. La procédure n’attraie pas l’entreprise devant l’Autorité. Au contraire, elle est

dotée d’un caractère volontaire. Le rapporteur va initier volontairement cette dernière au

regard de l’évaluation préliminaire qu’il aura préalablement établie. Les participants à la

procédure n’auront pas la qualité d’acteur comme c’est le cas dans un procès civil,

judiciaire ou commercial. Ils vont pouvoir être qualifiés de contractant. En effet, chacun

décide de recourir aux engagements seulement s’ils y trouvent un intérêt. L’entreprise y

trouvera un intérêt si elle échappe à une éventuelle sanction. L’Autorité préfèrera le

recours aux engagements s’ils mettent un terme rapidement aux préoccupations et lui

permet in fine d’organiser le marché en collaboration avec l’entreprise. A aucun moment,

la procédure d’engagement ne peut être imposée. Ils sont libres de participer à la

procédure et sont libre à tout moment d’y mettre un terme.

34. L’évaluation préliminaire va déclencher une phase de discussion entre l’entreprise

et le rapporteur. Le rapporteur va exprimer à l’opérateur économique ses inquiétudes

quant à son comportement. Ce dernier décidera soit d’entrer en relation avec lui soit

l’ignorera. Cette évaluation traduit un acte préparatoire entre les deux contractants. Elle

encadre le socle des négociations qui vont avoir lieu a posteriori entre l’opérateur et le

collège.

La procédure d’engagement est une procédure alternative accordant un rôle actif à

l’entreprise. Cette dernière peut formuler des propositions d’engagements, apporter des

informations à l’Autorité de la Concurrence ou encore contester et mettre un terme à la

procédure.

21

Chapitre 2 La formalisation des engagements

35. Lorsque l’entreprise reçoit l’évaluation préliminaire du rapporteur, deux

possibilités s’ouvrent à elle : soit elle passe outre les préoccupations du rapporteur et

écarte l’évaluation au risque de faire l’objet d’une procédure contentieuse. Soit elle

accepte la procédure d’engagement au regard des préoccupations soulevées par le

rapporteur. Dans cette seconde hypothèse, elle va participer à la procédure en apportant

des solutions aux préoccupations soulevées. Les engagements proposés par celle-ci seront

contenus dans une offre d’engagement adressé au rapporteur. Ils doivent résoudre les

préoccupations de concurrence identifiées dans l’évaluation.

36. Ces engagements vont être déterminants pour le déroulement de la procédure.

Leur contenu détermine la capacité de collaboration des opérateurs économiques. L’offre

sera complète si l’opérateur économique est enclin à participer volontairement. Une trop

grande incitation du rapporteur pourra freiner la collaboration de l’entreprise mise en

cause. Dès lors la capacité de l’entreprise à s’engager va influencer la portée et l’efficacité

des systèmes adoptés par l’Autorité de la Concurrence.

37. L’offre d’engagement est entachée d’un certain formalisme33. L’entreprise à

réception de l’évaluation préliminaire disposera d’un délai déterminé pour formuler son

offre d’engagement. En pratique, le délai qui lui est imparti est fixé par le rapporteur dans

le cas où l’évaluation a été transmise par courrier ou par procès –verbal. Il pourra être

fixé par l’Autorité lorsque l’évaluation préliminaire a été présentée oralement en séance.

Il ne peut être inférieur à un mois.

Durant cette phase préparatoire, l’entreprise va pouvoir solliciter le bénéfice d’une

procédure d’engagement en proposant une offre d’engagement (Section I). Malgré que la

procédure soit source d’obligation qu’à l’égard des parties, l’appréciation des remèdes

nécessite l’implication de plusieurs acteurs (Section II).

33 Article R464-2 alinéa 2 du code de commerce « Le délai imparti aux entreprises ou organismes pour

formaliser leurs engagements à l'issue de l'évaluation préliminaire est fixé, soit par le rapporteur dans le cas

où l'évaluation a été faite par courrier ou par procès-verbal, soit par l’Autorité de la Concurrence dans le

cas où cette évaluation a été présentée oralement en séance. Ce délai ne peut, sauf accord des entreprises

ou organismes concernés, être inférieur à un mois ».

22

Section I L’offre d’engagement

L’offre d’engagement contient implicitement l’accord de l’entreprise quant à sa

coopération dans la procédure. Autrement dit l’offre d’engagement exprime la volonté de

l’opérateur économique de collaborer avec l’Autorité de la Concurrence (§1). Cette offre

contient les engagements qu’il est prêt à mettre en œuvre afin de remédier aux

préoccupations soulevées par le rapporteur lors de l’évaluation préliminaire (§2).

Paragraphe 1 La collaboration de l’entreprise mise en cause

La procédure d’engagement s’avère intéressante pour l’Autorité de la Concurrence

dans la mesure où elle oblige l’opérateur économique à s’engager à faire ou ne pas faire

quelque chose (A) mais surtout elle permet la divulgation d’information que seul

l’opérateur détient (B). Toutefois cette obligation est à nuancée.

A. L’initiative de l’offre

38. Dès réception de l’évaluation préliminaire, l’entreprise va avoir connaissance

qu’elle fait l’objet d’une enquête préliminaire mené par les services de l’Autorité de la

Concurrence. Elle va apprécier l’évaluation et regarder quelle préoccupation

concurrentielle son comportement a pu soulever. Si l’évaluation s’avère sérieuse elle

décidera de solliciter la procédure d’engagement. Elle acceptera seulement s’il existe des

risques réels de condamnation. Au contraire, si elle considère l’évaluation comme ayant

peu de chance d’aboutir, elle décidera de ne pas y donner suite. Dans une telle situation,

le rapporteur pourra conseiller au collège de déclencher directement une procédure

contentieuse.

39. L’offre d’engagement peut être appréciée comme une promesse34 de l’entreprise.

A travers l’offre, elle s’engage à collaborer avec les services de l’Autorité et promet de

mettre un terme à son comportement. L’offre contient une promesse de cessation et de

34 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p809. « Engagement de contracter

une obligation ou d’accomplir un acte ».

23

non réitération des faits. C’est un engagement unilatéral de l’opérateur économique,

l’offre est conditionnée par l’engagement de ce dernier. La notion de promesse est à

nuancée dans la mesure où elle n’a pas de réel effet contraignant à l’égard de l’opérateur.

Il est libre à tout moment de se dégager des engagements qu’il a pris. L’effet contraignant

reste toutefois présent dans la mesure où s’il abandonne ses engagements, il pourra voir

ouvrir à son encontre une procédure contentieuse.

La collaboration de l’entreprise permet le succès de la procédure. Toutefois elle décidera

de collaborer après un calcul stratégique c’est-à-dire que sa collaboration sera liée à la

contrepartie que l’Autorité de la Concurrence est prête à concéder. Même si elle a

connaissance de la décision plus tard dans la procédure, au regard de la jurisprudence,

elle est en mesure de connaître approximativement la position qui sera adopté par le

collège.

La procédure négociée a été mise en place afin d’inciter les entreprises à mettre un

terme à la pratique. La procédure permet également la divulgation d’information dont

elles sont seules détentrices.

B. La divulgation d’information

De nos jours, l’information est une source de richesse pour l’entreprise. A travers les

procédures négociées, l’Autorité de la Concurrence souhaite encourager les opérateurs

économiques à leur divulguer les informations dont ils ont connaissances pour améliorer

le redressement de la situation concurrentielle mais surtout pour apprécier efficacement

les pratiques mises en causes.

40. Entre les deux parties, il existe une asymétrie d’information. En effet l’entreprise

mise en cause détient un avantage informationnel sur l’Autorité de la Concurrence. Cette

asymétrie s’explique au regard de plusieurs éléments. Tout d’abord l’opérateur est présent

sur le marché concerné, qu’il soit producteur, fournisseur ou même vendeur, il concentre

plus de connaissances sur les produits et sur ses concurrents. De plus il connait

parfaitement les pratiques qu’il met en œuvre, il est plus enclin à apprécier l’impact de

son comportement. L’Autorité à travers les enquêtes menées par ses services

d’instructions dispose de certaines informations. Toutefois elle ne connait que les

24

informations qu’elle a été en mesure d’intercepter ou celles que les opérateurs ont bien

voulu lui fournir, ce qui n’est pas suffisant. En dehors de toute procédure, ils sont

réticents à divulguer de telles informations.

41. Les entreprises ont conscience de l’avantage informationnel qu’elles détiennent.

Elles vont analyser l’évaluation préliminaire afin de déterminer les informations dont le

rapporteur a connaissance. Au regard de ces éléments, elle va apprécier les éléments

qu’elles détiennent et calculer si il est intéressant ou non de divulguer certaines

informations. Elles divulgueront uniquement les informations nécessaires. La divulgation

d’information clé va leur être favorable pour le prononcé de la décision finale.

La collaboration des entreprises implicitement est favorable aux entreprises, malgré

l’incitation du rapporteur, celle-ci reste maitre de la procédure en proposant les

engagements.

Paragraphe 2 La proposition d’engagement

L’offre d’engagement contient tous les engagements que l’entreprise est prête à

mettre en œuvre. Ils doivent être en mesure d’apporter une réponse efficace aux

préoccupations de concurrence (A) identifiées dans l’évaluation préliminaire (B) par le

rapporteur.

A. Des engagements de nature à répondre aux préoccupations de

concurrence

42. Initialement les textes stipulés que les engagements devaient être de nature à

mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles. Toutefois, le terme pratique

anticoncurrentielle entrainait des confusions. Cette expression a été remplacée en 200835

par la notion de préoccupations de concurrence. Désormais l’entreprise doit proposer des

35 L'article 2-XI de l'ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 a modifié l’article L464-2 du code de

commerce. L'ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du

code de commerce au droit communautaire de la concurrence prévoyait que le Conseil de la Concurrence

disposait de la faculté « d'accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature

à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ».

25

engagements de nature à répondre aux préoccupations soulevées par le rapporteur lors de

l’évaluation préliminaire36. Aucune autre précision n’est apportée par les textes quant à

la nature des engagements. Le fait de recourir au terme préoccupation de concurrence et

non plus à l’expression pratique anticoncurrentielle n’est pas anodin. L’ordonnance de

2008 encadre la procédure mais y insère une plus grande souplesse. Le fait de parler de

pratique anticoncurrentielle présente un caractère accusatoire à l’encontre de l’opérateur

économique. A l’inverse la notion de préoccupation de concurrence met en avant des

interrogations du rapporteur.

43. La pratique a démontré que l’offre d’engagement pouvait contenir aussi bien des

engagements de nature comportementaux37 que des engagements de nature structurels38.

Les engagements comportementaux consistent à modifier l’attitude de l’entreprise. Ils

représentent une certaine contrainte pour ces dernières. Ils peuvent constituer par exemple

en des engagements de faire ou ne pas faire tels que la modification des statuts ou la

suppression de clauses. Les engagements structurels quant à eux vont avoir un impact sur

la structure de l’entreprise tel que la cession d’actifs ou le désinvestissement. Entre ces

deux types d’engagements, il existe des engagements quasi-structurels visant en l’accès

à une facilité essentielle ou encore à la modification du fonctionnement de l’entreprise.

Depuis une dizaine d’année, l’Autorité de la Concurrence a accepté de nombreux

engagements dans de nombreux domaines. Par exemple, le Conseil de la Concurrence a

eu l’occasion d’accepter un engagement prenant la forme de modification de clauses

contractuelles39.

36 Déc. n°12-D-17, 5 juillet 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur des moyens de paiements

scripturaux (prélèvement, titre interbancaire de paiement, virement et lettre de change). 37 Déc. n°12-D-22, 22 novembre 2012 relative à une saisine présentée par les sociétés NHK Conseil (…) à

l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Pages Jaunes SA. En l'espèce, la société Pages Jaunes

SA a proposé différents engagements qui ont été acceptés par l’Autorité de la Concurrence. Elle ouvre

l’accès des agences de publicité aux statistiques d’audience de pagesjaunes.fr ; elle met également en place

un programme de conformité au droit de la concurrence au sein de Pages Jaunes SA. 38 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative aux paris hippique en ligne. La société PMU a proposé plusieurs

engagements qui ont été validés par l’Autorité de la Concurrence et qui ont ainsi mit un terme à la procédure.

L’engagement de séparer la masse unique d’enjeux du PMU entre les mises collectées sur son site pmu.fr

et celles collectées sur ses autres vecteurs de prises de paris hippiques. L’engagement de modifier son

processus du parcours client sur son site. Enfin, l’engagement de procéder à une séparation de ses bases de

données clients et adapter ses organisations commerciales et marketing. 39 Déc. n°07-D-17, 10 mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’exploitation

des films en salles de cinéma.

26

Les mesures proposées peuvent être limitées dans le temps et prévoir une clause de

rendez-vous40 afin de contrôler leur effectivité. D’autres engagements pourront nécessiter

une exécution successive. L’Autorité peut décider d’y adjoindre des engagements

accessoires notamment la désignation d’un mandataire chargé du suivi des engagements.

Les engagements doivent répondre à trois conditions : ils doivent être pertinents, crédibles

et vérifiables. Ils doivent être appropriés aux préoccupations soulevées. Crédible signifie

que la solution proposée par l’opérateur économique doit pouvoir être mise en œuvre et

doit permettre d’envisager des résultats concrets. Le fait qu’ils soient vérifiables donne la

capacité au collège d’apprécier et de contrôler leurs effets. Si c’est trois conditions ne

sont pas réunies, les engagements seront refusés par le collège.

Les engagements formulés par l’opérateur économique doivent être de nature à

éliminer les reproches qui lui sont adressé par l’Autorité.

B. Des engagements découlant de la négociation

44. Suite à l’évaluation préliminaire, le rapporteur et l’opérateur négocient les

engagements qui vont figurer dans l’offre d’engagement. L’entreprise apprécie les

préoccupations qui sont soulevées par le rapporteur et propose des engagements en

fonction des préoccupations. A travers l’évaluation, le rapporteur influence le choix des

engagements à prendre. Dans son rapport, le rapporteur soulève les préoccupations que

le comportement de cette dernière a causées et implicitement guide celle-ci dans le choix

des mesures. Dès lors, malgré que l’entreprise soit libre de proposer les remèdes, elle

reste attachée à la volonté du rapporteur. Elle pourra déposer des engagements

indépendamment de la licéité des pratiques. Les engagements dépassant le cadre fixé par

le rapporteur seront rejetés par le collège.

45. Les engagements proposés découlent du rapport précontractuel qui s’est formé

entre le rapporteur et le collège. Les engagements ne lient que les deux parties à la

40 Déc. n°10-D-30, 28 octobre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité

sur Internet. Dans le cadre d’une procédure ouverte devant l’Autorité de la Concurrence, les sociétés Google

Ireland Ltd et Google Inc. propose des engagements portant sur le service de publicité en ligne AdWords.

En l’espèce Google propose de mettre en œuvre les engagements proposés pour une durée de trois ans avec

clause de rendez-vous au bout de 18 mois.

27

négociation. Les entreprises tierces ne peuvent pas prendre d’engagement. Elles auront

la possibilité de le faire seulement si la procédure leur est expressément étendue41.

L’Autorité de la Concurrence l’a rappelé à plusieurs reprises, ce sont des engagements

unilatéraux conditionnés uniquement à l’engagement réciproque de l’entreprise partie.

L’offre d’engagement va ouvrir une nouvelle discussion entre le rapporteur et l’opérateur

économique. Les deux parties vont échanger des propositions d’engagements avant que

le rapporteur ne transmette l’offre au collège. Il transmettra l’offre à partir du moment où

il considère l’offre complète et suffisante. Les engagements se distinguent des injonctions

dans la mesure où ils se détachent de la volonté de l’entreprise. Une fois rendus

obligatoires, ils seront liés à la décision.

Afin d’assurer l’effectivité de la procédure d’engagement et mettre un terme

rapidement aux préoccupations de concurrence, la procédure implique différents acteurs.

Section II L’implication de multiples acteurs

L’une des spécificités des procédures négociées est qu’elles nécessitent l’implication

de plusieurs acteurs. Après réception de l’offre d’engagement, le rapporteur va mener un

test de marché (§1) afin d’apporter des remèdes efficaces aux préoccupations

concurrentielles. Cette analyse permet aux services de l’Autorité d’apprécier les

engagements proposés. La phase précontractuelle de la procédure d’engagement réunie

trois acteurs (§2) afin d’assurer une plus grande effectivité à la procédure.

Paragraphe 1 Le test de marché

A contrario des procédures strictement contentieuses, la procédure d’engagement va

faire appel aux tiers (B). Lors de la procédure, les tiers sont sollicités afin de prendre en

compte leur observation pour traiter plus efficacement l’analyse de marché (A) mené par

l’Autorité de la Concurrence.

41 Déc. n°05-D-12, 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure

d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité.

28

A. L’analyse de marché

46. Au regard de l’offre d’engagement, le rapporteur et le collège vont mener une

analyse de marché consistant à apprécier, l’action de l’entreprise sur le marché42 et la

manière dont elle impacte son fonctionnement.

Pour délimiter le marché pertinent43, le rapporteur va procéder en deux étapes.

47. Tout d’abord il identifie les biens et services qui s’échangent sur le marché en

cause. Il faut une substituabilité de l’offre et de la demande. L’Autorité de la concurrence

considère que sont substituables : « les produits et services dont on peut raisonnablement

penser que les demandeurs les regardent comme des moyens entre lesquels ils peuvent

arbitrer pour satisfaire une même demande44 ». Le rapporteur analyse le marché en cause

au regard de différents éléments. Toute une analyse va être menée auprès des clients : il

les identifie, apprécier leurs comportements et leurs besoins. Ensuite il procédera à une

analyse du produit en regardant sa nature, ses caractéristiques physiques et matérielles,

son prix, ses modalités de distribution et son positionnement commercial.

48. Enfin, l’Autorité délimite la zone géographique du marché pertinent. Il peut être

de dimension local, national ou supranational. Le marché va être délimité par rapport au

client45 et par rapport au pouvoir que l’entreprise détient sur une zone géographique.

42 Rapport Annuel du Conseil de la Concurrence 2000. Le marché est défini comme « le lieu sur lequel se

rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ». 43 Déc. n°10-D-07, 2 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Kadéos dans le secteur

des titres cadeaux prépayés. L'Autorité de la Concurrence a défini le marché pertinent comme étant « Le

marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent

l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes

sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il

y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À

l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur

des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne

répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits

substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le collège regarde

comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut

raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels

ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ». 44 Déc. n°10-D-13, 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention

pour le transport de conteneurs au port du Havre. 45 Déc. n°10-D-19, 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de

gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives. La

délimitation du marché s’apprécie sur une zone géographique soit parce que la demande ne peut être

apprécie que sur cette zone géographique soit parce que les clients ne peuvent se procurer le produit que

sur cette zone géographique.

29

Le test de marché est un outil qui permet d’apprécier la valeur des engagements. Une

fois le marché pertinent délimité, le rapporteur va ouvrir l’accès du dossier aux parties

concernées et faire un résumer de l’affaire accessible aux tiers.

B. Le recours aux tiers

49. Si les tiers ne participent pas aux procédures contentieuses devant l’Autorité de la

Concurrence. Leurs intérêts et leurs observations vont être sollicités dans la procédure

d’engagement afin de mettre un terme rapidement aux préoccupations de concurrence. La

Commission Européenne a développé la procédure d’engagement préalablement aux

Autorités de Concurrence françaises. Sur le modèle communautaire46, le Conseil de la

Concurrence a décidé de soumettre les engagements proposés par l’entreprise aux tiers.

Cette possibilité accordée aux tiers n’est prévue par aucune disposition du code du

commerce avant la promulgation de l’ordonnance de 2008. Cette initiative est née de la

jurisprudence47. Au départ, la cour s’appuyait sur l’article L463-7 du code de commerce48

pour justifier l’intervention des tiers dans la procédure. Aujourd’hui l’intervention des

tiers est codifié l’article R464-2 du code de commerce49.

50. Le rapporteur va publier un résumé de l’affaire et des engagements sur le site

internet de l’Autorité de la Concurrence afin de permettre aux tiers de prendre

connaissance de l’affaire. Ces derniers pourront présenter leurs observations dans un délai

46 Conformément à l’article 17§4 du règlement n°1/2003 relatif à la mise en œuvre des règles de

concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté Européenne, la Commission

Européenne doit soumettre les engagements proposés par l’entreprise aux acteurs du marché avant de les

rendre obligatoires. La Commission va soumettre les engagements aux acteurs du marché uniquement si

elle considère qu’ils sont de nature à remédier aux problèmes de concurrence. − Le pouvoir de la

Commission est plus important que celui de l’Autorité de la Concurrence, dans la mesure où elle peut

communiquer les documents à d’autres parties susceptibles d’être concerné tel qu’une association de

consommateur. 47 Déc. n°03-D-04, 16 janvier 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par le barreau d'Albertville en

matière d'assurances. « Il appartient à la société de proposer des engagements mais le Conseil peut décider

de les soumettre aux tiers sur le modèle du droit communautaire ». 48 L'article L463-7 alinéa 2 du code de commerce dispose que l’Autorité de la Concurrence peut entendre

toute personne dont l’audition lui paraît susceptible de contribuer à son information. L’audition des tiers

est une faculté laissée à l’appréciation du Conseil au regard du dossier. 49 Article R464-2 du code de commerce « A réception des engagements proposés par l’entreprise ou

organismes concernés à l’issue du délai mentionné au deuxième alinéa, le rapporteur général (…) Il publie

également, par tout moyen, un résumé de l’affaire et des engagements pour permettre aux tiers intéressés

de présenter leurs observations ». ¬ Article 4 de l’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant

modernisation de la régulation de la concurrence.

30

d’un mois à compter de la publication du résumé de l’affaire. Il doit vérifier que la

publication ne porte pas atteinte au secret des affaires50 de l’entreprise mise en cause.

Afin de répondre au principe du secret des affaires, l’entreprise pourra demander au

rapporteur de rendre secret certains documents ou informations. Plusieurs résumés de

l’affaire seront alors établit en fonction du public visé. En majorité, les observations sont

formulées par des entreprises concurrentes51 mais ils peuvent également provenir

d’association de consommateur52, d’autorité de régulation, de collectivité territoriale ou

encore même de particulier53. L’intérêt de cette information est de mettre un terme

rapidement aux préoccupations de concurrences soulevées lors de l’évaluation

préliminaire.

51. Cette phase est très importante pour l’effectivité de la procédure d’engagement.

Les observations formulées par les tiers permettent d’adapter l’offre d’engagement aux

préoccupations de concurrence mais également aux intérêts des tiers qui ont pu être

affectés par le comportement de l’opérateur économique. Certains points soulevés par les

parties pourront être pris en compte par le collège lors du prononcé de la décision finale.

Au regard des observations, il vérifiera si ils sont proportionnés aux préoccupations. En

fonction de leurs pertinences, le collège pourra demander à l’entreprise de formuler une

nouvelle offre d’engagement54.

50 Les articles L463-4 et R463-13 du code de commerce peuvent s’appliquer lors de la publication du

résumé de l’affaire « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est

nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité

de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains

éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une

version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles ». 51 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative au secteur des paris hippiques en ligne. L’Arjel et les opérateurs

hippiques Zeturf, Leturf et Unibet ont formulées des observations. Ils critiquent notamment le délai de 24

mois demandé par le PMU pour séparer ses masses d’enjeux. 52 Déc. n°13-D-17, 20 septembre 2013 relative à des pratiques de MasterCard relevées dans le secteur des

cartes de paiement. L’Association pour la Défense des Utilisateurs des moyens de Paiement Européens et

la Fédération Bancaire Française ont formulées des observations lors du test de marché réalisé le 6 mai

2013. Elles contestent par exemple le fait que les cartes commerciales ne soient pas inclues dans le champ

des engagements proposés par MasterCard. 53 Déc. n°13-D-15 du 25 juin 2013 relative au secteur du transport maritime de fret entre l’Europe du Nord

et les Antilles françaises. En réponse au test de marché réalisé le 13 février 2013, la société Sea Shipping

Services et un particulier ont présenté des observations. Ils soulignent notamment la position prééminente

de CMA-CGM sur la ligne Europe de Nord/Antilles françaises. 54 Déc. n°12-D-29, 21 décembre 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution

d’assurances complémentaires à destination des joueurs de golf. Suite aux observations formulées par la

Fédération Française des Sociétés d’Assurance et du commissaire du Gouvernement, la FFGolf a modifié,

en séance, les engagements proposés.

31

Afin de mettre un terme rapidement aux préoccupations de concurrence soulevées par

le comportement de l’entreprise, la procédure mêle différents acteurs

Paragraphe 1 Une relation tripartite

La procédure d’engagement a pour spécificité de mettre en place une discussion entre

trois acteurs (A) : le rapporteur, le collège et l’entreprise. Le collège se voit doté de

pouvoir particulier et d’une place particulière dans la procédure. Il est associé à la

négociation des engagements dès le début de la procédure (B).

A. Entre rapporteur, collège et entreprise

52. La négociation des engagements va faire l’objet de plusieurs navettes entre

différents acteurs. Le début des pourparlers s’opère entre le rapporteur et l’entreprise. Le

rapporteur lui transmet l’évaluation préliminaire qu’il a élaborée. L’entreprise répond en

formulant une proposition d’offre d’engagement afin de mettre un terme aux

préoccupations de concurrence soulevées. Une fois les échanges terminés, le rapporteur

transmet l’offre d’engagement au collège. Cette transmission ouvre une nouvelle

discussion entre le collège et l’entreprise. Cette fois ci elle s’effectue par écrit. L’offre

d’engagement peut être modifiée tout au long de la procédure. Une fois l’offre ferme et

définitive, le collège l’étudie puis la valide.

53. L’une des difficultés dans la transmission de l’offre d’engagement est que le

rapporteur n’est pas garant du collège. Autrement dit le collège n’a pas obligation de

valider l’offre admise par le rapporteur, il pourra décider de la modifier ou même de la

refuser. La possibilité d’accepter des engagements est une compétence directe du collège,

il ne peut être conditionné par l’avis du rapporteur. Afin de pallier à cette difficulté le

Conseil de la Concurrence a adopté une procédure d’engagement assez souple associant

dès le début de la négociation, le collège au rapporteur afin de garantir une certaine

sécurité juridique à la procédure. L’intégration du collège dès le début des échanges

assure une base à l’entreprise sur laquelle la négociation va se dérouler. La procédure doit

32

garantir à l’entreprise que la proposition négociée en amont avec le rapporteur sera

accepté par le collège.

La volonté d’associer le collège à la négociation des engagements résident dans les

textes55 notamment lorsqu’il est prévu que le collège peut lui-même mener les discussions

lorsque des engagements lui sont proposés au cours d’une demande de mesures

conservatoires.

La place du collège au sein de la procédure d’engagement a fait l’objet de controverse

qui a été entériné par la jurisprudence.

B. L’immixtion du collège

54. La collaboration de différents acteurs dans la négociation des engagements à fait

l’objet de débat dès les premières applications de la procédure. Le fait que le collège face

l’objet d’une double casquette a paru contraire au droit à un procès équitable de l’article

6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et du Citoyens. En effet, d’une

part le collège est doté de la faculté de prendre part aux débats dès le début de la

procédure. D’autre part, il prononce la décision d’acceptation des engagements et clôture

la procédure d’engagement.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcée sur la question. Par un arrêt

Nesté c/ Russie56, elle a rappelé que les pouvoirs des Autorités de Concurrence visant à

prévenir les atteintes à la concurrence appartiennent au champ de la régulation qui est

exclu de l’application de l’article 6 de la CEDHC. Dès lors l’implication du collège dans

les négociations ne viole pas le principe d’impartialité.

55. Le principe d’interdiction de cumul des fonctions a également été soulevé. Ce

principe n’a pas vocation à s’appliquer à la procédure d’engagement dans la mesure où

l’évaluation préliminaire n’est pas un acte d’accusation 57au sens de l’article 6§1 de la

Convention Européenne des Droits de l’Homme et du Citoyen. L’évaluation est un acte

prévisionnel, elle n’a pas pour objet de déterminer l’imputabilité de l’infraction. Cette

55 Article R464-2 du code de commerce. 56 CEDH n°69042/01, 3 juin 2004, Nesté St Petersburg c/ Russia. 57 CA de Paris, n°34, 6 novembre 2007 relatif au recours formé par la société Canal 9 SAS contre la décision

n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 6 octobre 2006.

33

évaluation informe l’entreprise des préoccupations de concurrence que son comportement

a pu soulever.

56. L’arrêt Canal 958 du 4 novembre 2008 a considéré que « le fait pour l’autorité

d’avoir pris un part active aux discussions ayant eu lieu après l’évaluation préliminaire

dans les conditions de l’article R. 464-2 du code de commerce, tient au caractère négocié

de cette phase de la procédure et ne caractérise pas une immixtion de l’autorité dans

l’instruction de l’affaire ». L’immixtion du collège se justifie par la nécessité d’apprécier

la pertinence des engagements. En étant associé dès le début des négociations, le collège

va avoir une connaissance plus accrue des engagements proposés mais également des

engagements nécessaires pour mettre un terme aux préoccupations soulevées. Cette

faculté lui permet d’avoir accès à l’intégralité des informations nécessaires quant au

prononcé de la décision finale.

58 Déc. n°06-D-29, 6 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par le GIE Les Indépendants

dans le secteur de la publicité radiophonique. Confirmé par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour

de Cassation n°07-21.275 du 4 novembre 2008.

34

Conclusion Chapitre 2

57. A travers la procédure d’engagement l’entreprise devient un partenaire de

l’Autorité de Concurrence. Elle participe à l’organisation du marché au côté de l’Autorité.

Toute la procédure repose sur une base volontaire et participative de celle-ci. Au regard

de l’évaluation préliminaire qui lui a été transmise, elle formulera une proposition

d’engagement. Cette offre pourra s’accompagner si nécessaire d’informations utiles pour

appréhender le fonctionnement du marché. L’Autorité de la Concurrence disposera de la

faculté d’accepter l’offre d’engagement ou non.

58. L’offre d’engagement reflète une promesse de l’entreprise. Elle s’engage à

réaliser les engagements qui sont contenus dans l’offre à des conditions préalablement

déterminées avec l’Autorité de la Concurrence. Son engagement pourra consister dans

une obligation de faire ou dans une obligation de ne pas faire. Par exemple, elle pourra

s’engager à adopter un comportement clé ou pourra simplement s’abstenir de mettre en

œuvre une pratique.

L’offre d’engagement va déterminer le périmètre des négociations entre l’entreprise et

l’Autorité. Elle ne pourra dépasser le cadre des préoccupations de concurrence soulevées

au préalable par le rapporteur. La procédure d’engagement ne statue pas sur la

constitution d’une infraction au droit de la concurrence.

59. Afin de répondre au mieux aux préoccupations de concurrence, la procédure

d’engagement prendra en compte différents intérêts. L’implication de différents acteurs

n’écartera pas l’aspect contractuel des engagements. Dans la mesure où l’intérêt des tiers

est recueilli durant la phase précontractuelle à la formation du contrat. Ils ne seront pas

liés par la décision d’acceptation des engagements qui sera prononcé ultérieurement.

Alors que la liberté contractuelle est au cœur du droit des contrats, paradoxalement

différents caractéristiques de l’autonomie de la volonté imprègnent la procédure

d’engagement.

35

Titre II La rencontre des volontés

60. L’ouverture de la procédure d’engagement est précédée d’une phase

précontractuelle. Cette période permet au rapporteur et à l’entreprise mise en cause de

négocier le cadre dans lequel leur relation évoluera. L’offre d’engagement va être

transmise au collège. La transmission du document ouvre une nouvelle phase de

négociation entre le collège et l’entreprise. Cette nouvelle étape concède la faculté aux

parties d’adapter les mesures à leurs attentes. Une fois le cadre fixé, la formation du

contrat exige la rencontre de volontés des deux parties.

61. En matière contractuelle, le code civil pose quatre conditions de formation59

conditionnant la validité de l’accord. Ces conditions peuvent être regroupées en deux

types de catégories : des conditions tenant à la volonté des parties et des conditions tenant

au contrat. En analysant la procédure d’engagement on peut constater des similitudes.

Par exemple, le consentement des deux parties est recueilli d’une part dans l’offre

d’engagement et d’autre part dans le prononcé de la décision finale. L’entreprise est libre

de s’engager puisqu’elle peut à tout moment revenir sur ses engagements. Le fait que

celle-ci soit incitée à participer, n’ôte pas son caractère contractuel. Il existe différents

types de contrats, certains sont librement négocier d’autres sont plus ou moins forcés60.

La capacité de contracter est clairement établie dans la procédure. L’entreprise opérateur

privé est dotée de cette capacité au même titre que l’Autorité de la Concurrence61.

Comme pour les contrats synallagmatiques, la cause de l’une des parties est l’obligation

de l’autre62. Les entreprises acceptent de collaborer afin de bénéficier d’une immunité.

59 Article 1108 du code civil « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le

consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de

l’engagement ; une cause licité dans l’obligation ». 60 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p30. « Dénomination doctrinale

générique englobant tous les contrats dans la formation desquels le consentement de l’une des parties

consiste à accepter une proposition qui est à prendre ou à laisser sans discussion, adhérant ainsi aux

conditions établies unilatéralement à l’avance par l’autre partie ». 61 Article 5 du règlement n°1/2003 du Conseil de l’Union Européenne du 16/12/2003 relatif à la mise œuvre

des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne

dote les Autorités de Concurrence des Etats membres de la faculté d’accepter des engagements proposés

par les opérateurs économiques privés. 62 Cause, Existence de la cause, exemples. Lexique des termes juridiques, 17ème édition Dalloz, p109.

36

Le collège acceptera de mettre un terme à la procédure à la condition d’une proposition

concrète d’engagement.

L’objet de la procédure se rapproche de l’objet exigé par le code civil. Les parties se sont

engagées mutuellement afin de mettre un terme aux préoccupations concurrentielles63.

62. La procédure d’engagement a pour originalité de créer des obligations à l’égard

de l’Autorité de la Concurrence et de l’entreprise. La réciprocité des engagements

contractualise la régulation. En effet, l’Autorité va renoncer au prononcé d’une sanction

à condition que l’opérateur économique accepte quant à lui l’échange d’informations.

Cela permet de douter de l’efficacité de la procédure d’engagement dans la mesure où la

décision d’engagement se rapproche d’un engagement bilatéral.

Les engagements découlent d’un processus contractuel composé de dialogue et

d’échanges entre les deux participants (Chapitre 1). Les discussions se basent sur l’offre

d’engagement qui a elle-même été négociée au préalable entre le rapporteur et

l’entreprise. La formation du contrat se concrétisera lors de la rencontre des volontés

c’est-à-dire lors du prononcé de la décision d’acceptation des engagements (Chapitre 2).

L’Autorité clôture alors la procédure mais ne met pas à un terme aux relations entre elle

et l’entreprise.

63 Article 1131 du code civil « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne

peut avoir aucun effet ».

37

Chapitre 1 La négociation des engagements

63. Le principal attrait de la procédure d’engagement réside dans la négociation qui

est offerte aux parties tout au long de la procédure. Une première discussion s’opère entre

le rapporteur et l’entreprise. Cette initiation est un préalable à une seconde phase de

pourparlers entre le collège et l’opérateur économique.

La négociation apparait de plus en plus dans notre société. Le mode de société ainsi que

le contexte économique invitent les différents acteurs du marché à négocier afin d’obtenir

une satisfaction qu’ils n’obtiendraient pas par la contrainte. L’Autorité de la Concurrence

détourne cet instrument pour inciter les entreprises à prendre une part active dans le

rétablissement des préoccupations de concurrence.

64. La procédure d’engagement suit un certain formalisme imposé par les textes et la

pratique. A réception des engagements proposés par l’opérateur, le rapporteur transmet à

l’auteur de la saisine et au commissaire du gouvernement leur contenu. Il publie ensuite

un résumé de l’affaire et des engagements afin de solliciter les observations des tiers. Une

fois le délai outrepassé, les observations de chacun seront annexés au dossier. Le

rapporteur communique l’affaire au collège afin que ce dernier ouvre une phase de

discussion avec l’entreprise mise en cause.

65. La négociation permet d’ajuster l’offre d’engagement aux préoccupations de

concurrence soulevé lors de l’évaluation préliminaire. La pratique a révélé trois formes

d’engagements :

- Les engagements acceptés et rendus obligatoires par l’Autorité de la Concurrence.

- Les engagements dont l’Autorité prend acte mais les considère comme allant au-

delà de son pouvoir de contrôle au regard des préoccupations de concurrence.

- Les engagements considérés comme insuffisant et rejetés par l’Autorité.

L’ouverture d’une nouvelle phase d’échange donne la possibilité à l’Autorité

d’apprécier l’offre d’engagement proposé par l’entreprise (Section I). Cette phase permet

d’assimiler l’offre d’engagement à une offre de contracter. Cette opportunité offre aux

parties l’occasion de recourir à des éléments contractuels (Section II).

38

Section I La position de l’Autorité de la Concurrence

Après transmission du dossier, le collège va apprécier l’étendu de l’offre proposé par

l’entreprise (§1). Le contrôle des engagements ouvre une nouvelle phase de négociation

entre les parties (§2).

Paragraphe 1 Le contrôle de l’offre d’engagement

Afin de répondre aux préoccupations soulevées lors de l’évaluation préliminaire, le

collège contrôle l’offre d’engagement proposé par l’entreprise (A). La nature

institutionnelle de l’Autorité de la Concurrence rend d’autant plus difficile son

appréciation (B).

A. Un contrôle limité

L’offre d’engagement est négociée entre l’entreprise et le rapporteur. Cette offre est

transmise au collège afin que celui-ci exerce sa compétence en contrôlant les

engagements proposés.

66. L’Autorité de la Concurrence opère un contrôle étroit des engagements. Il doit

s’assurer que ces mesures respectent trois conditions. Tout d’abord l’offre proposée par

l’entreprise doit être pertinente c’est-à-dire qu’elle doit être appropriée aux

préoccupations de concurrence soulevée lors de l’évaluation préliminaire. Le collège

vérifie si les engagements sont crédibles. Pour répondre à ce critère, il est nécessaire que

l’Autorité puisse se fier à l’offre. Une relation de confiance doit s’établir entre les deux

parties. Enfin l’offre doit être vérifiable autrement dit l’Autorité doit pouvoir vérifier les

engagements proposés. Si ces engagements ne peuvent être appréciés, ils seront refusés.

Si les conditions sont remplies, le collège va s’assurer de la proportionnalité de l’offre

d’engagement. L’offre doit être suffisante pour mettre un terme aux préoccupations de

concurrence soulevées. Elle est nécessaire à leur résolution. Les engagements qui

excèdent les préoccupations de concurrence ne seront pas rendues obligatoires par le

collège. Ils pourront toutefois être considérés comme des mesures complémentaires afin

39

de faciliter l’exécution des engagements rendus obligatoires64. De plus, le collège pourra

subordonner l’acceptation des engagements à des modifications. Si les engagements ne

répondent pas aux préoccupations de concurrence ils seront rejetés65.

67. Les pouvoirs de l’Autorité de la Concurrence sont limités. Le collège doit

s’assurer que les engagements prit vont faire disparaitre les préoccupations de

concurrence. Le collège assure un contrôle ex ante du comportement de l’entreprise. La

publication de l’affaire lui permet d’apprécier l’offre au regard des intérêts des tiers. Il va

se contenter d’un contrôle formel. L’appréciation des engagements est étroitement

encadrée. Le Tribunal de Première Instance de l’Union Européenne66 a notamment

considéré que les engagements ne peuvent pas être plus contraignants pour l’entreprise

que les injonctions.

Le contrôle des engagements proposés s’avère d’autant plus limité dans la mesure où

ces propositions peuvent s’avérer difficilement appréciable.

B. Une appréciation difficile

68. La procédure d’engagement permet à l’entreprise mise en cause d’élaborer une

série d’engagement afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence

identifiées par le rapporteur. L’entreprise est à l’initiative des engagements, elle fixe leurs

contenus, leurs natures et leurs mises en œuvre. Le fait qu’elle détermine seule la nature

des engagements pose des difficultés à l’Autorité de la Concurrence. L’Autorité peut

uniquement les accepter ou les refuser.

La valeur réelle des engagements est difficilement appréciable. Les engagements

structurels sont facilement évaluables par exemple si une entreprise doit céder ses actifs,

64 Déc. n°05-D-16, 26 avril 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la société des auteurs et

compositeurs dramatiques. Le Conseil de la Concurrence ne se prononce pas sur des modifications

statutaires proposées par la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques. Il considère que « dans le

cadre d’une procédure d’engagements destinée à répondre à des problèmes de concurrence préalablement

portés à la connaissance de la partie mise en cause, il ne revient pas au Conseil de se prononcer sur une

réforme statutaire allant au-delà des remèdes nécessaires pour mettre fin aux problèmes de concurrence

préalablement identifiés ». 65 Déc. n° 07-MC-03, 7 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société

Solutel. « Le Conseil de la Concurrence peut refuser de mettre en œuvre les engagements qui ne sont pas

de nature à résoudre les préoccupations de concurrence ». 66 TPICE n°T-170/06, 11 juillet 2007, Alrosa.

40

l’Autorité n’aura qu’à s’assurer par la suite le fait que l’opération a bien été effectuée.

Toutefois les engagements comportementaux sont plus difficilement appréhendables. Il

faut être au cœur de l’entreprise pour vérifier si les mesures sont pertinentes et suffisantes.

Les textes67 limitent d’autant plus l’appréciation du collège. L’Autorité de la Concurrence

ne peut accepter que des engagements apportant une solution positive aux préoccupations

soulevées. Les engagements ne remplissant pas les conditions seront d’offices rejetés.

L’appréciation du collège se limite à un contrôle objectif.

Le collège doit vérifier que les conditions de mise en œuvre des engagements les rendent

effectifs. Les engagements doivent garantir à court terme un rétablissement de la

concurrence sur le marché68. Lorsqu’ils nécessitent une mise en œuvre successive,

l’Autorité rencontrera d’autant plus de difficultés. Dans la mesure où leur appréciation

nécessitera une analyse approfondie et un suivi des engagements.

69. L’autorité doit apprécier l’impact des engagements en prenant en compte les

différentes observations formulées lors de la phase précontractuelle. Les avis de

l’entreprise mise en cause, des sociétés concurrentes ou victimes, des tiers et du

commissaire du Gouvernement seront inscrites au dossier. Le collège va rencontrer des

difficultés pour concilier rapidement les différents intérêts.

Le contrôle de l’offre d’engagement ouvre une nouvelle phase d’échange entre le

collège et l’entreprise afin de modifier ou valider l’offre proposé.

Paragraphe 2 L’ouverture d’une phase de discussion

Durant la phase formelle de la procédure d’engagement, une phase de discussion

s’ouvre entre l’entreprise et l’Autorité de la Concurrence. Lors de la séance, l’Autorité

est dotée de la faculté de conseiller l’opérateur économique (A) afin que celle-ci

reformule son offre d’engagement (B).

67 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence. 68 Déc. n°09-D-32, 26 octobre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Photomaton.

41

A. La possibilité pour l’Autorité de la Concurrence de suggérer des

engagements

Les engagements négociés en amont entre le rapporteur et l’entreprise mise en cause

devront servir de base à la discussion entre le collège et cette dernière. Si l’Autorité de la

Concurrence n’a pas les compétences pour exiger tel ou tel engagement, elle dispose

toutefois de différents moyens pour guider les entreprises, le comportement à adopter.

70. Durant la phase informelle, par le biais du rapporteur, l’Autorité peut

implicitement suggérer les engagements qu’elle souhaite voir mit en œuvre. Après

réception de l’évaluation préliminaire, une nouvelle phase d’échanges s’ouvre entre

l’entreprise et le rapporteur. Durant cette phase, le rapporteur pousse l’opérateur à adopter

une attitude visant à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées. Par

essence, la négociation a pour but de parvenir à un accord conciliant les intérêts des deux

parties. Dès lors le rapporteur va implicitement suggérer les engagements qui devront être

proposés pour être validé a posteriori par le collège.

71. Le pouvoir de sanction de l’Autorité est un outil qui permet d’inciter les opérateurs

économiques à adopter des engagements. Le risque de se voir confronté à une procédure

contentieuse est un moyen de pression entre les mains de l’Autorité de la Concurrence.

Pour éviter tout risque de voir leur offre rejetée par le collège, l’entreprise va suivre ses

recommandations. Cette dernière trouve toujours plus à gagner en faisant quelques

concessions qu’en se voyant sanctionné. Dès lors elle propose des engagements qui seront

a fortiori issu implicitement de la volonté de l’Autorité. En pratique, les offres

d’engagement sont rarement rejetées.

72. De plus, le collège est doté de la faculté de demander à l’entreprise de modifier

son offre d’engagement au cours de la phase de discussion. Si après contrôle de l’offre,

l’Autorité considère les engagements insuffisants elle pourra solliciter la proposition

d’une nouvelle offre. Elle peut également demander au cours de la séance des

informations69 plus précises et détaillées quant au contenu des engagements proposés.

69 Déc. n°05-D-29, 16 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par Les Haras Nationaux sur le

marché de la reproduction équine. Le collège demande à l’entreprise des « précisions ou des modifications

dans la rédaction des engagements proposés ».

42

L’entreprise devra apporter une réponse claire et suffisante. A défaut, cette dernière

devra reformuler des engagements plus à même à répondre aux préoccupations de

concurrence.

B. La possibilité pour l’entreprise de modifier son offre

73. Si les engagements proposés paraissent insuffisant au regard des préoccupations

de concurrence soulevées, l’opérateur économique sur demande du collège pourra

modifier son offre. Cette dernière aura le choix entre modifier son offre ou mettre un

terme à la procédure d’engagement. Elle aura tout intérêt à modifier son offre afin

d’éviter l’ouverture d’une procédure contentieuse. Lorsque celle-ci accepte

immédiatement de modifier son offre, le collège va ordonner une suspension de la séance

afin de lui permettre de formaliser sa nouvelle offre. Si les modifications nécessitent un

travail plus approfondi, le collège ordonnera un sursis à statuer. Elle pourra également

solliciter un sursis à statuer si la proposition de nouveaux engagements nécessite une

nouvelle étude.

74. L’entreprise dispose de la faculté de modifier volontairement son offre. Toutefois

cette situation est peu courante. En pratique, elle a longuement réfléchit au contenu de

son offre. Cette offre découle d’une mise en balance des avantages et inconvénients que

la procédure lui procure. Au préalable, elle a connaissance des préoccupations que son

comportement a pu soulever puisqu’elle en a eu l’initiative. Cette possibilité se rencontre

toutefois dans deux situations. Lorsqu’elle s’aperçoit que les engagements proposés se

révèlent aller au-delà des préoccupations ou encore si elle se rend compte que les

engagements proposés sont insuffisants. Elle modifiera son offre pour éviter tout rejet ou

éviter tout effort supplémentaire qui ne s’avère pas nécessaire à la procédure.

Au titre de l’article R462-2 du code de commerce, elle peut également présenter des

observations orales lors de la séance. Ces observations pourront lui permettre de justifier

son action et les engagements proposés.

La procédure d’engagement accorde une grande liberté aux parties. Elle tend vers une

contractualisation des engagements.

43

Section II La négociation et le contrat

La procédure d’engagement créée une relation particulière entre l’Autorité et

l’entreprise. Chaque partie est libre de rompre à tout moment la procédure dans laquelle

elle est engagée (§1). L’intérêt de la procédure d’engagement se retrouve dans la

réciprocité des obligations misent à la charge de chaque partie (§2). La procédure

d’engagement forme entre les parties un contrat synallagmatique.

Paragraphe 1 Une liberté unilatérale de rompre

Par essence le droit des contrats accorde un droit de résiliation unilatérale aux parties.

La souplesse de la procédure d’engagement accorde une plus grande liberté aux parties

(A). Dans la mesure où elles pourront y mettre un terme à tout moment (B).

A. Une volonté de mettre un terme à la procédure d’engagement

75. La procédure d’engagement n’est pas une procédure contentieuse, c’est une

procédure négociée. Elle ne peut lier les parties avant le prononcé d’une décision finale.

Leur reconnaitre une liberté unilatérale de rompre leur négociation parait une nécessité

au regard de l’objectif de la procédure. En effet, elle nécessite la collaboration de chaque

acteur afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées lors de

l’évaluation préliminaire. Les parties doivent travailler ensemble afin d’atteindre un

objectif commun.

Le fait de les contraindre à participer à la procédure irait à l’encontre même de la nature

de la procédure. Le résultat obtenu sous la contrainte ne pourra jamais être le même

résultat que celui obtenu par consensus. Que ce soit l’entreprise ou l’Autorité de la

Concurrence, celles-ci sont libres de mettre un terme à la procédure à tout moment et sans

aucune condition. Il leur suffira d’exprimer leur volonté en informant l’autre partie qu’elle

souhaite mettre un terme à la procédure d’engagement.

76. Si l’entreprise décide de rompre les pourparlers engagés avec le rapporteur durant

la phase précontractuelle, celle-ci l’informera par écrit de son intention. Si elle souhaite

44

mettre un terme à la procédure ultérieurement, elle informera oralement le collège lors de

la séance. On peut envisager deux hypothèses où l’opérateur à un intérêt à rompre la

discussion engagé avec l’Autorité de la Concurrence. Soit il se rend compte qu’il n’a pas

intérêt à poursuivre les négociations car le rapporteur n’apporte pas les preuves

nécessaires laissant penser que son action peut caractériser une pratique

anticoncurrentielle. Soit parce qu’il ne souhaite pas adopter l’attitude que l’Autorité lui

suggère. Cette situation reste toutefois théorique, dans la mesure où lorsqu’il s’engage

dans une procédure d’engagement il n’a pas intérêt à revenir sur sa position au risque de

voir ouvrir à son encontre une procédure contentieuse.

77. La liberté de mettre un terme à la procédure est également offerte à l’Autorité de

la Concurrence. Le collège après réception du dossier pourra décider de mettre un terme

à la procédure s’il considère que le comportement en cause nécessite le prononcé d’une

sanction. Lorsque les engagements proposés par l’entreprise, lui paraissent insuffisant,

l’Autorité pourra également mettre un terme aux discussions. Elle pourra dès lors

déclencher une procédure contentieuse par l’envoi d’une notification de griefs.

La liberté laissée aux parties dans le déroulement de la procédure est d’autant plus

grande, qu’elles sont libres de renoncer aux échanges à tout moment.

B. Une rupture des négociations facilitées

78. La négociation a pour but d’accompagner les parties dans la recherche d’un accord

conciliant leurs intérêts. Elle a lieu durant une phase précontractuelle à la formation du

contrat. Les parties sont libres à tout moment de rompre les pourparlers. Comme en

matière contractuelle, l’Autorité de la Concurrence ou l’entreprise doit pouvoir y mettre

un terme si celle-ci ne répond plus à ses attentes. Dès lors l’opérateur économique est

libre de retirer son offre d’engagement à tout moment. L’Autorité quant à elle peut décider

à tout moment de mettre un terme à la procédure d’engagement pour ouvrir une procédure

contentieuse ou même laisser l’affaire sans suite.

Les parties sont tenues par une seule condition. Elles doivent rompre la procédure avant

que les engagements soient rendus obligatoires. Cette condition est logique dans la

mesure où la décision finale lie les parties et à autorité de chose jugée.

45

79. La question de bonne foi peut se poser en la matière. En effet, le fait qu’une

entreprise se délie de ses engagements au regard de l’évolution que les discussions

prendront peut remettre en cause l’effectivité de la procédure. Elle va s’engager dans la

procédure d’engagement pour éviter le prononcé d’une sanction pécuniaire. Au fur et à

mesure de la procédure, cette dernière a connaissance des éléments du dossier qui lui sont

reprochés. Tout au long de la procédure elle pourra analyser les chances que son

comportement soit considéré comme anticoncurrentiel et les avantages que la procédure

lui procure. Dès lors qu’elle n’a plus intérêt à négocier avec l’Autorité, elle pourra

librement mettre un terme aux négociations. Cette possibilité lui offre une alternative de

choix. Sa bonne foi pourra être remise en cause puisqu’elle se déliera de ses engagements

en ayant pleinement conscience qu’elle va à l’encontre même de l’effectivité de la

procédure. Toutefois cette atteinte est à nuancée dans la mesure où l’Autorité de la

Concurrence est dotée de la même faculté. L’Autorité peut faire pression sur l’entreprise,

elle peut à tout moment préférer l’ouverture d’une procédure contentieuse. Toutefois en

pratique, cette situation est rare.

Une telle liberté va de soit avec le caractère négocié de la procédure d’engagement.

Les engagements évoluent tout au long de la procédure. Les obligations qui découlent de

ces discussions sont par essence négociées, elles ne peuvent être imposées aux parties.

Paragraphe 2 La réciprocité des obligations

L’instauration des procédures négociées avait pour objectif d’instaurer une

collaboration entre les opérateurs économiques et l’Autorité de la Concurrence afin de

remédier facilement et rapidement aux préoccupations de concurrence rencontrées. Cette

collaboration fait naître des obligations réciproques entre les parties70. L’offre

d’engagement met à la charge de l’entreprise, l’obligation de mettre un terme à sa pratique

(A). L’Autorité quant à elle aura le devoir de clôturer la procédure (B).

70 Article 1126 du code civil « Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une

partie s'oblige à faire ou à ne pas faire ».

46

A. La modification du comportement de l’entreprise

Afin de bénéficier de la procédure d’engagement, l’opérateur économique se voit

imposer une obligation de coopération totale avec l’Autorité de la Concurrence. Elle se

décompose en plusieurs volets :

80. L’un des objectifs de la procédure d’engagement est d’inciter l’entreprise à

modifier son comportement afin qu’il soit favorable au marché. Dès lors l’ouverture des

négociations informelles entre celle-ci et le rapporteur oblige cette dernière à modifier

dans les plus brefs délais son attitude. Elle devra y mettre un terme et s’engager à adopter

une conduite déterminée en concert avec l’Autorité.

Cette modification se traduit par la formalisation d’engagement que l’entreprise

proposera au rapporteur. L’opérateur économique se voit imposer l’adoption

d’engagements mettant un terme aux préoccupations de concurrence. Il devra proposer

une offre d’engagement qui sera soumis à l’aval du collège. Ces engagements vont

traduire le comportement qu’il adoptera dans le futur. Ils ne peuvent lier que les deux

participants à la procédure. Les tiers ne peuvent être tenus des engagements pris lors de

la procédure.

81. La seconde obligation imposée à l’entreprise réside dans la divulgation

d’information. Tout au long de la procédure, elle doit collaborer avec l’Autorité de la

Concurrence. Pour cela, elle devra lui transmettre toutes les informations dont elle a

connaissance permettant de résoudre les préoccupations de concurrence soulevées. Les

informations divulguées doivent être pertinentes pour l’Autorité c’est-à-dire que les

services d’enquêtes ne peuvent pas en avoir connaissance par leurs propres moyens71. En

pratique, l’opérateur en cause fournit des informations relatives aux pratiques de ses

concurrents pour se voir récompenser par l’Autorité. Toutefois ces informations ne font

71 L’Ordonnance du 13 novembre 2008 n°2008-1161 portant modernisation de la régulation de la

concurrence dote l’Autorité de la Concurrence de services d’enquêtes propres. Les agents enquêteurs

connaissent principalement deux types d’enquêtes : les enquêtes simples et les enquêtes lourdes. Les

enquêtes simples permettent aux agents de demander auprès des opérateurs économiques tous les

documents nécessaires à l’enquête et d’en prendre copie sur tous supports. L’enquête lourde est coercitive

puisque sur autorisation judiciaire du juge des libertés et des détentions, les agents procèderont à des

opérations de visites et de saisies.

47

pas l’objet de la procédure, les informations requises découlent des négociations entre les

deux parties à la procédure.

La décision finale d’acceptation d’engagement à un caractère synallagmatique,

l’entreprise n’est pas la seule partie liée. L’Autorité de la Concurrence se voit également

contraint de clôturer la procédure d’engagement.

B. La clôture de la procédure d’engagement

82. Au regard de l’importance des dommages causés à l’économie, le droit de la

Concurrence permet de prononcer des sanctions importantes allant jusqu’à 10% du chiffre

d’affaire mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos de

l’entreprise mise en cause72. Les procédures négociées notamment la procédure de non

contestation des griefs et de la clémence ont pour principal avantage : la réduction de la

sanction encourue73 ou l’immunité totale74. Elles permettent d’éviter le prononcé d’une

sanction à la condition que l’entreprise dénonce les participants à une entente ou qu’elle

ne conteste pas les griefs qui lui sont notifiés. L’abattement de la sanction sera apprécié

au regard de la gravité, de l’étendue et de la durée des pratiques en causes75.

83. La procédure d’engagement quant à elle n’accorde pas de réduction de la sanction

encourue. Dans la mesure où la procédure d’engagement n’est pas une procédure

contentieuse à proprement dite. Elle évite une reconnaissance de culpabilité. L’Autorité

de la Concurrence ne se prononce pas sur la pratique anticoncurrentielle, elle accepte

72 Loi du 15 mai 2001 n°2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques. ¬ Article L464-2-I

alinéa 4 du code de commerce « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du

montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis

l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise

concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre

d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise

consolidante ou combinante ». 73 Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non contestation des griefs. Si l’entreprise ne

conteste pas la notification des griefs qui lui sont adressés, l’Autorité réduira de moitié le montant maximum

de la sanction encourue. Si l’entreprise s’engage à modifier son comportement, elle bénéficiera d’une

réduction supplémentaire. 74 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence français. La première

entreprise qui dénonce le cartel pourra se voir accorder une immunité totale si elle répond aux deux

conditions suivantes : une coopération totale avec l’Autorité tout au long de la procédure et le terme de sa

participation au cartel. Les autres entreprises pourront bénéficier d’une exonération partielle des sanctions

pécuniaires (maximum 50%) si elles apportent des éléments dont l’Autorité n’a pas connaissance. 75 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.

48

simplement les engagements que l’entreprise lui propose. La procédure met en œuvre une

étroite collaboration entre les deux parties. Elle n’a pas pour objectif de réparer les

atteintes causées aux concurrents mais uniquement les atteintes causées à l’économie.

C’est une procédure ex ante, elle permet de prévenir les atteintes à l’économie et les

répare à l’aide d’engagements misent en œuvre par l’entreprise concernée.

84. Les engagements proposés par l’entreprise lient réciproquement l’Autorité. Une

fois l’offre d’engagement acceptée par l’Autorité de la Concurrence, celle-ci devra mettre

un terme à la procédure d’engagement. Une fois la décision d’acceptation des

engagements rendue elle ne pourra revenir sur sa position. Autrement dit elle est tenu par

les engagements de l’entreprise. Elle ne pourra pas décider seule d’annuler la décision

pour finalement y préférer une procédure contentieuse.

49

Conclusion Chapitre 1

85. Avant d’exprimer leur volonté d’entrer en relation autrement dit avant la

conclusion du contrat, l’Autorité de la Concurrence contrôle l’offre d’engagement

proposé par l’entreprise. Son contrôle s’avère toutefois « superficiel ». Il se limite à

vérifier si les engagements sont suffisants pour mettre un terme aux préoccupations de

concurrences soulevées. L’un des intérêts du contrôle mené par l’Autorité est qu’il

permette l’ouverture d’une nouvelle phase de négociation entre le collège et l’entreprise.

86. La procédure d’engagement est composée de plusieurs phases d’échange

accordant ainsi la possibilité d’adapter l’offre d’engagement tout au long de la procédure.

L’offre n’est pas fixée avant la formation du contrat c’est-à-dire avant le prononcé de la

décision d’acceptation des engagements. Le fait que la procédure soit basée sur une

discussion entre les deux parties concède à celle-ci la faculté de rompre unilatéralement

à tout moment les pourparlers. En effet, l’ouverture d’une procédure d’engagement ne lie

pas les parties avant le prononcé final de la décision. La rupture unilatérale a été instaurée

délibérément par le législateur. Par essence, la procédure présente un caractère volontaire.

Il parait impossible d’aboutir à un objectif commun, si l’une des parties se voyait

contrainte. Obliger l’opérateur économique reviendrait à mettre en œuvre une procédure

contentieuse devant l’Autorité de la Concurrence.

87. Cette procédure s’éloigne également d’une procédure contentieuse ordinaire du

fait du caractère réciproque que la négociation engendre. Cet instrument est le processus

par lequel deux ou plusieurs parties mènent des discussions afin de parvenir à un accord.

Pour aboutir à cet accord, les parties vont se lier réciproquement. L’entreprise dans un

premier temps va s’engager à mettre un terme à son comportement et ensuite va proposer

différents engagements dans le but de remédier aux préoccupations de concurrence. A

travers la procédure, l’Autorité implicitement guide l’opérateur vers l’adoption d’une

politique souhaitée. A cette fin, elle doit elle-même s’impliquer et offrir une contrepartie

à l’entreprise. Cette contrepartie résidera dans l’absence de poursuite.

La procédure d’engagement révèle une convention passée entre l’Autorité de la

Concurrence et un opérateur économique.

50

Chapitre 2 La formation du contrat

88. La formation du contrat nécessite la rencontre de deux volontés. Les parties

doivent exprimer clairement leur volonté d’accepter l’accord tel qu’il a été négocié. Afin

que l’Autorité de la Concurrence puisse exprimer un consentement éclairé, celle-ci va

pouvoir échanger tout au long de la procédure avec l’entreprise. Cette dernière quant à

elle peut communiquer que ce soit par écrit ou oralement lors du déroulement de la

procédure. Les engagements découlent d’une longue négociation entre les différents

acteurs de la procédure négociée. Une fois que l’offre d’engagement répond aux attentes

des deux parties, le collège rend une décision d’acceptation des engagements. Celle-ci

rend obligatoire les engagements présentés dans l’offre et met un terme à la procédure.

La formation des engagements requière la rencontre de l’offre et d’une acceptation. En

l’espèce l’offre réside dans la proposition d’engagement formulé par l’entreprise.

L’acceptation sera le fait de l’Autorité de la Concurrence qui valide les engagements

proposés.

89. La décision présente une certaine originalité. D’un côté elle comporte un caractère

formel par le prononcé de l’Autorité de la Concurrence et la force obligatoire attribué aux

engagements. De l’autre, elle est créatrice d’obligation à l’égard des deux parties.

Autrement dit, elle se dote d’un caractère synallagmatique emprunt au contrat76. Chaque

partie s’oblige réciproquement l’une envers l’autre. L’Autorité s’engage à mettre un

terme à la procédure et à ne pas ouvrir une procédure contentieuse. L’entreprise quant à

elle s’engage à mettre un terme à son comportement et à adopter des remèdes mettant un

terme aux préoccupations de concurrence. Entre les deux parties nait un rapport

économique consistant à organiser un secteur de l’économie.

90. La décision d’acceptation des engagements crée un lien entre les deux parties.

L’entreprise débitrice est tenue d’exécuter une prestation, la mise en œuvre d’engagement

et l’Autorité de la Concurrence, créancière est en droit d’en exiger l’exécution. En

pratique, les parties sont liées pour une durée déterminée. Toutefois ils peuvent l’être pour

une durée indéterminée lorsque les engagements nécessitent une exécution successive.

76 Article 1102 du code civil « Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent

réciproquement les uns envers les autres ».

51

91. La nature contractuelle de cette dernière fait débat, tantôt apprécié comme une

décision unilatérale77. Certains considèrent que seule l’entreprise est liée par la procédure.

Tantôt elle est appréciée comme un contrat d’adhésion78. D’autres, considérant que

l’Autorité de la Concurrence est dotée de pouvoir de sanction qui octroi à l’opérateur

économique la simple faculté à d’adhérer ou non. Toutefois l’aspect négocié de la

procédure affirme la contractualisation des engagements qui s’intensifie au regard de la

jurisprudence.

Une fois l’accord des deux parties recueillit, le contrat se formalise par une décision

d’acceptation des engagements. L’Autorité valide les engagements proposés par

l’entreprise (Section I) et met un terme à la procédure d’engagement (Section II).

Section I Une décision revêtant une double nature

La décision d’acceptation des engagements est caractérisée par deux éléments. D’une

part elle a un aspect formel dans la mesure où elle met un terme à la procédure

d’engagement (§1). D’autre part, elle donne force obligatoire aux engagements (§2).

Paragraphe 1 Une décision formelle

L’Autorité de la Concurrence valide les engagements seulement s’ils mettent un terme

aux préoccupations de concurrence (A). La décision d’acceptation des engagements

finalise la relation entre l’Autorité et l’entreprise en donnant force obligatoire aux

engagements (B).

77 E. CHEVRIER, Synthèse sur les engagements en matière de concurrence, Dalloz Actualité du 09 avril

2008. « Même si elle est précédée par une procédure comportant nécessairement des aspects négociés, la

décision par laquelle le collège accepte et rend obligatoire les engagements revêt le caractère d’une décision

unilatérale, mettant fin à une situation potentiellement contraire au droit de la concurrence ». 78 V. SELINSKY, Les procédures négociées et stratégies des entreprises, Les Dossiers de la RIDE, 2011,

Dossier n°4 p63. « À supposer que la nature « contractuelle » des procédures concernées soit indiscutable,

on doit relever que la plupart des situations présentent le caractère d’un contrat d’adhésion intervenant

entre des partenaires de force inégale, l’un détenant un pouvoir de sanction sur l’autre qui a seulement la

faculté d’adhérer ou de refuser ».

52

A. L’acceptation des engagements

92. L’Autorité de la Concurrence a deux possibilités soit elle accepte les engagements

proposées par l’entreprise soit elle les rejette. Elle accepte les engagements seulement si

elle considère qu’ils permettent une réorientation immédiate et efficace du marché. A

l’issue de l’audience et du contrôle effectué par le collège, elle prononce une décision

d’acceptation des engagements. Cette décision clôture les négociations qui étaient menée

jusqu’à présent entre l’Autorité et l’opérateur économique. En acceptant les engagements,

elle met un terme à la procédure d’engagement sans statuer sur la qualification de la

pratique. Les engagements sont validés tel qu’ils étaient formulés dans la dernière offre

présentée au collège.

Si l’Autorité refuse les engagements elle peut décider d’ouvrir une procédure

d’instruction et procède à la notification des griefs. Dans cette situation, la procédure

contentieuse se déroule normalement sans faire référence à la procédure d’engagement

qui a échoué au préalable. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la Concurrence

montre que très peu d’engagements ont étés rejetés. Généralement lorsque les parties

décident de recourir à la procédure d’engagement, celle-ci est menée jusqu’à son terme

avec succès.

93. L’Autorité de la Concurrence dispose d’un moyen de pression pour faire exécuter

rapidement les engagements. L’article L464-2 II du code de commerce dote l’Autorité de

la faculté d’assortir la décision d’astreinte. L’astreinte79 est limitée à 5% du chiffre

d’affaires journalier moyen par jour de retard à compter d’une date qu’elle fixe elle-

même. Cette astreinte contraint l’entreprise à exécuter rapidement les engagements

rendus obligatoires. Elle est rarement prononcée dans ce type de procédure. Le fait que

l’opérateur est collaboré toute au long de la procédure et qu’il est à l’initiative des

engagements laisse présumer qu’il les mettra rapidement en œuvre.

79 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p98. « Condamnation pécuniaire

accessoire et éventuelle, généralement fixée à tant par jour de retard, qui s’ajoute à la condamnation

principale pour le cas où celle-ci ne serait pas exécutée dans le délai prescrit par le juge et tend à obtenir du

débiteur, par la menace d’une augmentation progressive de sa dette d’argent, l’exécution en nature d’une

obligation supposant son fait d’une augmentation progressive de sa dette d’argent, l’exécution en nature

d’une obligation supposant son fait personnel ».

53

La décision se prononce uniquement sur les engagements. Elle ne statue pas sur la

culpabilité de l’entreprise.

B. La force obligatoire des engagements

94. La décision d’acceptation des engagements donne force obligatoire aux

engagements80. Autrement dit-elle formalise les négociations qui ont eu lieu au préalable

entre les parties. L’Autorité et l’entreprise sont tenues par les engagements qu’ils ont eux-

mêmes déterminés. Les engagements ne peuvent plus être modifiés sauf exception.

L’exécution des engagements est renforcée par l’aspect contractuel qui la caractérise. Les

parties se sont impliquées mutuellement dans la réalisation d’un objectif commun. Leur

qualité de contractant les oblige implicitement à exécuter leur engagement de bonne foi.

Pour l’opérateur économique cela signifie qu’il doit exécuter ses obligations. L’Autorité

quant à elle ne doit pas rendre difficile l’exécution des engagements de cette dernière.

La décision à force obligatoire uniquement entre les deux parties. Elle n’a aucun effet à

l’égard des tiers, ni même à l’égard des autres juridictions. Les décisions administratives

de l’Autorité ne s’imposent pas devant les tribunaux. Si elle nécessite l’engagement d’une

entreprise tierce, le rapporteur doit solliciter son accord express. A défaut, elle peut

engager un recours pour que la décision soit réputée de ne produire aucun effet à son

égard.

95. Dans la décision d’acceptation, le collège fixe la durée des engagements. Ils sont

rendu obligatoires soit pour une durée déterminée soit pour une durée indéterminée. Le

choix d’encadrer l’exécution des mesures dépend de leur nature. Lorsque la situation a

bien été appréhendée et que les parties ont su préciser la durée nécessaire pour mettre un

terme aux préoccupations de concurrence, les engagements sont à durée déterminée81. Au

contraire, si le rétablissement de la concurrence nécessite une mise en œuvre stable, les

engagements sont à durée indéterminée. Toutefois la procédure d’engagement a pour

objectif de remédier rapidement à des préoccupations de concurrence occasionnée par le

80 Article 1134 alinéa 1 du Code Civil « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui

les ont faites ». 81 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur hippiques en

ligne. L’Autorité de la Concurrence après avoir analysé le secteur accepte un délai d’un an sept mois et

cinq jours pour que le PMU sépare ses masses d’enjeux.

54

comportement d’un opérateur économique. Dès lors l’Autorité à tendance à préférer des

engagements à durée déterminée. Le fait de fixer un terme à l’exécution des engagements

contraint les entreprises à agir brièvement pour éviter le prononcé d’une sanction.

De plus, l’instauration d’une date limite permet à l’Autorité de contrôler la réalisation des

engagements. Elle peut assortir la décision d’un effet immédiat82 au regard de

l’importance du dommage causé à l’économie.

L’aspect négocié de la procédure la dote d’une nature contractuelle faisant naître à

l’égard des deux parties des obligations réciproques.

Paragraphe 2 Une décision de nature contractuelle

L’objectif de la procédure d’engagement est de remédier aux préoccupations de

concurrence. Par essence la procédure poursuit un objectif économique : l’organisation

de l’économie (§1). A cette fin, l’entreprise et l’Autorité de la Concurrence collabore afin

de mettre en œuvre une politique commune. La décision d’acceptation des engagements

reflète la volonté des deux participants (§2).

A. La naissance de rapports économiques

96. La procédure d’engagement n’a pas pour but de sanctionner une pratique

anticoncurrentielle. Elle ne statue pas sur la pratique. Elle cherche à prévenir tout

dommage à l’économie. A cet effet, elle propose à un opérateur économique dont le

comportement est susceptible de porter atteinte au marché de collaborer. L’Autorité ne

sanctionnera pas la pratique de l’entreprise à la condition que celle-ci accepte de le

modifier de façon positive pour le marché.

97. Chaque étape de la procédure repose sur une collaboration et une négociation

entre l’opérateur économique et les services de l’Autorité de la Concurrence. La décision

82 Déc. n°12-D-29, 21 décembre 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution

d’assurances complémentaires à destination des joueurs de golf. L’Autorité de la Concurrence rend

obligatoire les engagements proposés par FF Golf avec effet immédiat.

55

d’acceptation des engagements entérine un choix économique en lui donnant une valeur

juridique. En effet, l’Autorité rend obligatoire les engagements proposés par l’entreprise.

Ces engagements doivent apporter une réponse satisfaisante afin de mettre un terme aux

préoccupations de concurrence soulevées lors de l’évaluation préliminaire. Ils sont le fruit

d’une discussion entre le rapporteur et l’entreprise dans un premier temps, puis entre cette

dernière et le collège. Ils reflètent la volonté de chaque partie.

L’entreprise en les proposant informe l’Autorité des efforts qu’elle est prête à mettre en

œuvre afin d’apporter des remèdes efficaces au marché. Les services de l’Autorité quant

à eux la guide vers un comportement qu’elle considère profitable au marché.

98. L’Autorité de la Concurrence et l’opérateur œuvre conjointement afin d’organiser

l’économie ou un secteur déterminé. La procédure fait naître des rapports économiques

entre les deux parties. L’entreprise étant un acteur principal du marché, elle peut impacter

directement son fonctionnement en adoptant telle ou telle attitude. L’avantage

informationnel qu’elle détient lui permet d’informer l’Autorité sur d’éventuelles

modifications ou perturbations que le marché pourrait subir. L’Autorité est mieux

informée et sera plus à même d’adopter une politique adaptée à la situation réelle du

marché.

99. Afin d’organiser l’économie, l’opérateur économique met en œuvre divers

engagements. Les engagements peuvent traduire une obligation de faire83 ou une

obligation de ne pas faire84 à la charge de ce dernier. En effet l’entreprise peut proposer

deux types d’engagements : structurels ou comportementaux. Au regard de la pratique,

un engagement structurel reflète une abstention de la part de l’opérateur. Il consiste

généralement dans le renoncement à une modification structurelle85. Les engagements

comportementaux quant à eux sont comparables à des obligations de faire. L’entreprise

s’engage devant l’Autorité de la Concurrence à adopter telle ou telle action. Elle doit

83 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p696. « Celle qui a pour objet une

action ou une prestation de service ». 84 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p696. « Celle qui a pour objet une

abstention ». 85 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur hippiques en

ligne. Le PMU s’engage à séparer ses activités de paris hippiques en ligne et « en dur ».

56

exécuter différentes prestations tel que la mise à disposition de documents ou

techniques86, la modification de dispositions contractuelles87.

Le processus décisionnel qui entoure la décision d’acceptation des engagements met à

mal le caractère unilatéral qui dote en temps normal les décisions de l’Autorité de la

Concurrence.

B. Un caractère unilatéral remit en cause

100. L’Autorité de la Concurrence est une autorité administrative indépendante88

chargée de surveiller et sanctionner les pratiques anticoncurrentielles. A cette fin, elle est

dotée de la faculté de rendre des décisions unilatérales à caractère obligatoire mettant fin

à une atteinte au droit de la concurrence. Pour accompagner le bon fonctionnement du

marché, la loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques dote l’Autorité

d’une faculté supplémentaire. Désormais celle-ci peut accepter des engagements proposés

par les entreprises.

L’Autorité de la Concurrence considère que « la décision d’acceptation est une décision

unilatérale89 à caractère obligatoire mettant fin à une situation potentiellement contraire

au droit de la concurrence ». Selon celle-ci le caractère unilatéral90 de la procédure se

déduit du fait que la procédure d’engagement repose entre les mains de l’Autorité. C’est

elle qui décide seule d’imposer ou non des engagements à l’entreprise. Les engagements

86 Déc. n° 12-D-22, 22 novembre 2012 relative à une saisine présentée par les sociétés NHK Conseil (…)

à l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Pages Jaunes SA. En l’espèce Pages Jaunes SA

s’engage « à mettre à disposition pour les agences de statistiques de consultation des annonces identiques

à celles dont disposent les commerciaux de Pages Jaunes ». 87 Déc. n° 11-D-20, 16 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par Carrefour dans le secteur

de la distribution alimentaire. Carrefour s’engage à supprimer toutes les clauses de non-ré affiliation et de

non concurrence post-contractuelle présentent dans ces contrats de franchises. 88 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p108. « Organisme administratif,

parfois doté de la personnalité juridique, qui est pourvu de pouvoirs réglementaires et juridictionnels. Ex :

CSA, CNIL, COB ». 89 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence. 90 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p1040. « Qui émane d’une seule

personne d’une volonté unique, par opposition à plurilatéral, multilatéral, bilatéral conventionnel. Qui

oblige une personne envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait, de la part de ces dernières, d’engagement

réciproque ; se dit par opposition aux contrats ou conventions synallagmatiques, de certains contrats ainsi

nommés bien qu’ils soient nécessairement des actes juridiques bilatéraux. Qui ne profite qu’à l’un des

intéressés par opposition à réciproque ».

57

n’engagent que l’entreprise. Toutefois son caractère unilatéral peut être nuancé au regard

de deux éléments.

101. La réciprocité des obligations qui émane de la décision d’acceptation des

engagements permet d’écarter l’idée que seule l’entreprise serait engagée. Le caractère

synallagmatique de celle-ci démontre que la procédure engage mutuellement les parties.

D’un côté l’opérateur certes est tenu par une obligation de faire consistant dans la

réalisation des engagements rendus obligatoires. Il doit mettre en œuvre tous les moyens

dont il dispose pour parvenir à la concrétisation des objectifs fixés. De l’autre côté,

l’Autorité de la Concurrence quant à elle est tenue par une obligation de ne pas faire. En

effet, à travers sa décision d’acceptation des engagements elle renonce à entamer une

procédure contentieuse à l’encontre de l’entreprise et implicitement à prononcer une

sanction pécuniaire. Dès lors l’Autorité renonce à son pouvoir de sanction. Désormais

l’Autorité négocie une partie de sa souveraineté avec les opérateurs économiques.

Le bon fonctionnement du marché et le libre jeu de la concurrence nécessite l’effort de

tous les acteurs économiques.

102. Le fait que l’Autorité de la Concurrence soit dotée de la capacité unilatérale

d’accepter ou non les engagements ne suffit pas à démontrer le caractère unilatéral de la

décision. En effet, le fait qu’elle rende obligatoire les engagements découle de l’essence

même de ces compétences. C’est une autorité chargé de veiller au bon fonctionnement du

marché. Or le contenu de ses engagements découle d’un long processus de négociation.

Il n’est pas fixé unilatéralement par l’Autorité de la Concurrence comme ça peut être le

cas dans un contrat d’adhésion par exemple. Il est le fruit d’une collaboration entre les

deux parties. L’entreprise propose plusieurs mesures au rapporteur. Celui-ci acquiesce

ou l’oriente vers les remèdes souhaités. Plusieurs échanges ont lieu avant de fixer le

contenu de l’offre. Chaque participant exprime sa volonté de parvenir à un accord en

prenant part aux discussions. La procédure d’engagement permet à l’Autorité de la

Concurrence d’organiser le marché en collaboration avec les opérateurs

économiques. Pour cela, il est nécessaire que les engagements résultent de la volonté des

deux parties autrement dit d’un consensus.

La décision d’acceptation des engagements en rendant obligatoire les engagements

contenus dans l’offre met un terme à la procédure d’engagement. Si la procédure met à la

58

charge de l’entreprise la réalisation d’engagement, elle lui offre de nombreuses

opportunités.

Section II La clôture de la procédure d’engagement

La décision d’acceptation des engagements met un terme à la procédure d’engagement.

Elle ne s’apparente pas à une décision judiciaire ordinaire. Outre l’ouverture de recours

en cas de contestation possible (§2). Elle est par essence négociée. Elle traduit un contrat

conclu entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise afin de mettre un terme aux

préoccupations de concurrence (§1).

Paragraphe 1 Une décision administrative négociée

La décision finale ne contient aucune constatation d’infraction au droit de la

concurrence (A). Le terme de la procédure assure à l’entreprise qu’elle ne fera pas l’objet

d’une procédure contentieuse à posteriori. L’aspect négocié de la procédure restreint

toutefois l’autorité de chose jugée qui est attaché à une décision judiciaire ordinaire.

L’effet de la décision d’acceptation des engagements est limité devant les autres

juridictions (B).

A. L’absence de reconnaissance de culpabilité

103. L’Autorité de la Concurrence et l’entreprise au cours de la procédure

d’engagement recherche uniquement des solutions afin de remédier aux préoccupations

de concurrence soulevées. A aucun moment l’Autorité ne se prononce sur la culpabilité

ou non de l’opérateur. La procédure d’engagement est un outil ex ante c’est-à-dire qu’elle

a lieu au préalable à la constitution d’une infraction au droit de la concurrence. C’est pour

cette raison notamment que le rapporteur procède à une évaluation préliminaire et non à

une contestation des griefs. L’objectif de la procédure n’étant pas de sanctionner

l’entreprise, la décision d’acceptation des engagements ne statue pas sur la culpabilité de

celle-ci puisqu’elle ne qualifie aucune infraction.

59

104. Dans le cas où la décision rendue refuserait les engagements proposés, l’Autorité

de la Concurrence pourra à ce moment-là engager une procédure contentieuse. Toutefois

au cours de cette nouvelle procédure, aucun élément de la procédure négociée ne pourra

être repris. Le fait qu’une procédure d’engagement a été ouverte au préalable ne peut pas

présumer de la culpabilité de l’entreprise. De plus si il s’avère qu’a posteriori, l’entreprise

réitéré sa pratique, la décision ne sera pas prise en compte comme circonstance

aggravante91.

105. A la différence de la Commission Européenne92, aucune disposition du code de

commerce ne prévoit la faculté pour l’Autorité de la Concurrence de rejeter une plainte

qui viserait une pratique ayant fait l’objet d’une procédure d’engagement. Toutefois

l’Autorité peut constater qu’il n’y a plus lieu à agir concernant cette pratique. La décision

d’acceptation des engagements ressemble quelque peu à la transaction pénale93 qui

permet une solution alternative aux poursuites pénales en matière de répression des

pratiques économiques illicites. L’autorité administrative peut transiger sur la poursuite

de contravention et du délit fixé par le code de commerce. La décision d’acceptation des

engagements met un terme à la recherche d’infraction au droit de la concurrence.

91 Déc. n°07-D-33, 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’accès à

Internet à haut débit. « Il n’est possible de retenir la réitération d’éventuelles pratiques prohibées par le titre

II du livre IV du code de commerce que si ces pratiques ont déjà fait l’objet d’un constat d’infraction.

N’entrent pas dans cette catégorie les pratiques qui, susceptibles en l’état de l’instruction d’être qualifiées

d’anticoncurrentielles, ont justifié le prononcé de mesures conservatoires dans l’attente de la décision au

fond, ni celles qui ont donné lieu à des décisions acceptant et rendant obligatoires, sur le fondement du I de

l’article L464-2 du code de commerce, des engagements proposés par les entreprises ». 92 Article 7 du Règlement de la Communauté Européenne du 7 avril 2004 n°773/2004 relatif aux procédures

mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté

Européenne. Si la Commission est saisie d’une plainte à l’encontre de pratiques ayant fait l’objet de la

décision d’acceptation des engagements, elle pourra constater qu’il n’y a plus lieu à agir en indiquant dans

sa décision de rejet que les pratiques ont déjà fait l’objet d’engagements. 93 La loi du 2 aout 2005 n°2005-488 introduit en matière d’infractions aux règles de concurrence le

règlement transactionnel. La transaction peut être menée par les autorités administratives fixées à l’article

R 470-5 du code de commerce (chef du service national des enquêtes au sein de la DGCCRF, le directeur

régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi et le directeur de

la direction départementale chargée de la protection des populations). Elle est applicable qu’à certains délits

et contraventions tel que les délits prévus au titre IV du livre IV du Code de commerce pour lesquels une

peine d’emprisonnement n’est pas encourue, les pratiques de prix illicites, le paracommercialisme, les

ventes sauvages sur la voie publique ou encore les pratiques commerciales trompeuses de l’article L121-1

du Code de la consommation. Tant que l’action publique n’a pas été déclenchée, l’autorité peut proposer à

l’auteur de l’infraction une transaction. L’exécution des obligations résultant de la transaction éteindra

l’action publique. Elle se distingue de la procédure d’engagement par le fait qu’elle vaut reconnaissance de

culpabilité.

60

L’entreprise à tout intérêt à recourir à une procédure d’engagement dans la mesure où

son action ne fera pas l’objet d’une reconnaissance de culpabilité. L’aspect négocié de la

procédure dote la décision d’acceptation des engagements d’un champ limité.

B. Une portée limitée

106. La décision d’acceptation des engagements est une décision administrative

négociée. Elle est dotée d’un caractère négociée dans la mesure où elle née de négociation

entre une autorité administrative indépendante et un opérateur économique privée. Son

contenu a été négocié par différents acteurs afin de parvenir à un but commun :

l’organisation du marché. Toute la procédure d’engagement repose sur la participation et

la collaboration de chaque partie. L’aspect négocié de la procédure restreint la portée de

la décision d’acceptation des engagements. Elle lie uniquement l’entreprise à l’Autorité

de la Concurrence94. La restriction des effets attachés à la décision limite son application

à l’égard des tiers et des autorités judiciaires.

107. En l’absence de qualification de la pratique, la décision ne peut pas servir de

fondement à une action en justice. Dès lors si une action en réparation sera engagée devant

le juge civil du fait d’un dommage causé par une pratique ayant fait l’objet d’une

procédure d’engagement. Le demandeur devra démontrer la faute, le dommage et le lien

de causalité entre le dommage et la faute afin d’obtenir réparation. Il ne pourra pas

apporter la preuve de la faute de l’opérateur économique sur la base de la décision

d’acceptation des engagements. Puisque celle-ci ne constate pas une infraction au droit

de la concurrence. Les éléments de la procédure d’engagement dont la victime a

possession pourront être apportés à l’action mais l’Autorité de la Concurrence n’a pas

l’obligation de lui fournir95.

94 Article 1165 du code civil « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ». 95 CA de Paris n°12/05813, 20 novembre 2013, SAS Ma liste de course. Un plaignant peut utiliser les pièces

du dossier de l’Autorité de la Concurrence dans le cadre d’une procédure indemnitaire. Toutefois l’Autorité

n’est pas tenue de lui fournir des pièces du dossier qu’elle a constitué. A défaut, la transmission des pièces

par les agents de l’Autorité de la Concurrence serait constitutive d’une violation du secret professionnel.

61

Elle ne permet pas non plus le déclenchement de poursuite pénale, ni une action en

dommage et intérêt si un tiers ou un concurrent est victime du comportement de

l’entreprise participante à la procédure d’engagement.

108. Les décisions d’acceptation d’engagement ont un effet d’autant plus restreint.

Elles ne s’appliquent pas devant les tribunaux judiciaires, civils et administratifs.

L’opérateur économique ou un tiers ne peut pas remettre en cause les engagements rendus

obligatoires par l’Autorité, ni même la culpabilité de l’entreprise dans un recours privé.

Elle n’a pas d’effet obligatoire à l’égard des autres autorités de concurrence et juridiction

des Etats membres de l’Union Européenne.

L’aspect contractuel de la décision vient restreindre l’intervention du juge. Le juge

n’a pas compétence pour s’immiscer dans les relations contractuelles.

Paragraphe 2 Les recours contre la décision d’acceptation des engagements

Le caractère formel de la décision d’acceptation des engagements dote l’entreprise ou

certaines personnes déterminées de la faculté de faire appel (A). Toutefois l’aspect

négocié de la procédure limite l’intervention du juge (B). La nature contractuelle de la

décision empêche le juge de s’immiscer dans la relation Autorité de la Concurrence-

Entreprise.

A. Un recours ouvert

109. La décision d’acceptation des engagements peut faire l’objet de recours dans des

conditions encadrées et limitées96. Elle peut faire l’objet d’un recours en annulation ou en

réformation dans les un mois à compter de sa notification devant la Cour d’Appel de

Paris97. Une fois le délai expiré, l’appel est irrecevable. Il est ouvert aux parties en cause

et au ministre chargé de l’économie. L’appel est ouvert au plaignant s’il justifie d’un

96 Article L464-8 du code de commerce « Les décisions de l’Autorité de la Concurrence mentionnées aux

articles L464-2 (…) sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l’économie, qui peuvent,

dans le délai d’un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la Cour d’Appel de

Paris ». 97 L’article 15 du décret du 19 octobre 1987 n°87-849 relatif aux recours exercés devant la Cour d’Appel

de Paris contre les décisions du Conseil de la Concurrence.

62

intérêt à agir contre la décision d’acceptation d’engagement. L’intérêt à agir est justifié

notamment si celle-ci ne le satisfait pas ou par exemple si sa réclamation a été déclaré

irrecevable ou rejetée. La notion de partie en cause est interprétée de manière restrictive98

par la Cour d’Appel de Paris.

La partie plaignante pourra remettre en cause l’appréciation de l’Autorité de la

Concurrence seulement s’il démontre qu’il y a une erreur manifeste d’appréciation des

préoccupations de concurrence soulevées lors de l’évaluation préliminaire99.

Une entreprise tierce peut également exercer un recours contre la décision si elle justifie

d’un intérêt à agir c’est-à-dire lorsque la décision est susceptible de produire des effets

sur sa situation personnelle100.

Le ministre chargé de l’économie a également qualité à agir à l’encontre d’une décision

d’acceptation des engagements même si il n’a pas été partie à la procédure.

L’appel n’est pas suspensif, l’entreprise doit mettre en œuvre les engagements rendus

obligatoire. Toutefois le président de la Cour d’Appel peut ordonner un sursis à exécution

si de nouveaux faits sont apparus ou si la décision entraine des conséquences excessives.

110. Le contrôle juridictionnel de la Cour d’Appel est délimité par le cadre de la

décision d’acceptation des engagements frappée de recours. Il porte uniquement sur

l’appréciation de l’Autorité de la Concurrence. Elle contrôle uniquement si des

engagements moins contraignants pouvaient être proposés au regard des préoccupations

de concurrence soulevées. Si par exemple, il s’avère que les engagements sont

insuffisants, elle pourra seulement annuler la décision rendue par l’Autorité de la

Concurrence. La Cour d’Appel n’a pas le pouvoir d’imposer des engagements

supplémentaires101.

98 CA de Paris n°2002/13735, 11 mars 2003 relatif au recours formé par Chronopost SA, La ¨Poste et SA

TAT contre la décision n°02-D-09 du Conseil de la Concurrence du 20 février 2002. « Le fait de devoir

répondre à des demandes d’information des rapporteurs ne suffit pas à conférer à une entreprise la qualité

requise pour agir devant la Cour d’Appel de Paris contre une décision qui ne prononce aucune mesure à

son égard ». 99 CA de Paris n°202, 19 décembre 2013 relatif aux recours formé par la Société Cogent Communication

France contre la décision n°12-D-18 du 20 septembre 2012. La Cour d’Appel de Paris rejette le recours en

annulation ou en réformation formés par les sociétés Cogent Communication France et Cogent

Communication. 100 TPICE n°T-170/06, 11 juillet 2007, Alrosa. 101 CA de Paris n°19, 23 février 2010 relatif au recours formé par la société Expedia INC et la société

Karavel SAS contre la décision n°09-D-06 du 5 février 2009.

63

111. L’arrêt rendu par la Cour d’Appel pourra faire l’objet d’un pourvoi en cassation

dans un délai d’un mois à compter de sa notification. Le pourvoi est plus restreint. Il n’est

ouvert qu’aux parties à l’instance102 devant la Cour d’Appel. Le président de l’Autorité

de la Concurrence a la faculté de former un pourvoi en cassation si la Cour d’Appel a

réformé ou annulé une décision qu’elle a rendue103. Comme en matière d’appel, le pourvoi

n’a pas d’effet suspensif.

Jusqu’à présent onze recours ont été formés à l’encontre de décision d’acceptation des

engagements. Principalement formés par des concurrents104 qui ne sont pas satisfaits

quant aux engagements proposés.

B. Un recours au juge restreint

112. Le fait que la décision d’acceptation des engagements puisse faire l’objet de

recours parait paradoxal. La décision ne statue pas au fond, c’est une décision négociée

entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise. Le caractère volontaire de la procédure

ne devrait pas permettre un contrôle a posteriori de la décision par une autre autorité

tierce. La décision ne qualifie pas une infraction au droit de la concurrence. C’est un

accord entre deux parties afin de parvenir à remédier à de simples préoccupations

soulevées. Une relation particulière s’est construite au fil de la procédure entre l’Autorité

et l’opérateur économique. Les engagements sont négociés entre les parties, ils ne sont

pas imposés par l’une ou l’autre. Il parait dès lors peu concevable qu’ils soient contrôlés.

La décision d’acceptation des engagements reflète la volonté des parties, un tiers ne

pourrait être compétent pour s’immiscer dans cette relation.

102 Article 609 du code de procédure civile « Toute partie qui y a intérêt est recevable à se pourvoir en

cassation même si la disposition qui lui est défavorable ne profite pas à son adversaire ». 103 Article L464-8 alinéa 4 du code de commerce « Le président de l'Autorité de la concurrence peut former

un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant annulé ou réformé une décision de

l'Autorité ». 104 CA de Paris n°202, 19 décembre 2013 relatif au recours formé par la société saisissante Cogent

Communication Inc contre la décision n°12-D-18 de l’Autorité de la Concurrence du 20 septembre 2012.

Arrêt de rejet.

64

Il reste incertain que la décision de rejet des engagements puisse faire l’objet d’un appel105

de la part de l’entreprise. Au titre de l’article L464-8 du code de commerce, le recours

contre une décision déclarant une saisine au fond recevable est impossible. De plus, en

pratique il parait peu probable qu’une partie en cause est un réel intérêt à agir. D’une part

elle propose et construit elle-même les engagements, elle compose l’offre de mesure

qu’elle considère comme suffisante et qu’elle désire mettre en œuvre. Il y a peu de chance

qu’une partie exerce un recours à l’encontre de mesure qu’elle a elle-même apporté106.

113. L’aspect contractuel de la décision d’acceptation des engagements va limiter le

rôle du juge en cas de recours à l’encontre de celle-ci. Comme en matière contractuelle le

juge ne peut pas pouvoir s’immiscer dans la relation entre l’Autorité et l’entreprise. Le

juge est doté de la faculté de contrôler les conditions de fond et de forme du contrat mais

il ne peut pas contrôler la substance même des droits et obligations fixés par les parties.

La convention tient lieu de loi entre les parties107. La force obligatoire écarte le juge de la

relation contractuelle. Le juge s’assurera seulement de la bonne exécution de l’accord

c’est-à-dire que chaque partie exécute les obligations prévues au contrat.

L’aspect négocié de la procédure d’engagement réduit d’autant plus le rôle du juge. La

procédure d’engagement n’est pas qualifiable de procès, c’est une procédure volontaire

dans laquelle deux parties concentrent leurs moyens afin de parvenir à un but commun.

Le caractère volontaire de la procédure rend inapplicable le principe du procès

équitable108 à la procédure. Le juge ne peut pas vérifier si l’Autorité de la Concurrence à

respecter les droits fondamentaux au cours des négociations.

105 CA de Paris n°34, 8 août 2008 relatif au recours formé contre la décision n°08-D-16 du Conseil de la

Concurrence du 3 juillet 2008. « Les décisions du Conseil d’instruire au fond sur les faits invoqués dont la

saisine ne sont pas des décisions susceptibles de recours au terme de l’article L464-8 puisqu’elle ne statue

pas sur la recevabilité qui sera discuté dans la décision du fond ». 106 CA de Paris n°4, 24 janvier 2013 relatif au recours formé par la Société Marcadet Distribution contre la

décision n°11-D-20 du Conseil de la Concurrence du 16 décembre 2011. En l’espèce la société saisissante

s’est désistée lors de l’appel. 107 Article 1134 alinéa 1 du code civil. 108 Article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

65

Conclusion Chapitre 2

114. La formation du contrat passé entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise

se traduit par le prononcé d’une décision d’acceptation des engagements. Celle-ci

exprime les mesures qu’est prête à mettre en œuvre l’entreprise et le consentement de

l’Autorité. Elle revête une double nature : d’un côté c’est une décision formelle prononcée

par une Autorité Administrative Indépendante mettant un terme aux préoccupations de

concurrence soulevée lors de l’évaluation préliminaire réalisé par l’un de ses rapporteurs.

D’un autre, l’aspect négocié de la procédure permet de la qualifier de contractuelle.

115. La décision d’acceptation des engagements n’est pas une décision unilatérale.

Elle créée des obligations réciproques à l’égard des deux parties afin de parvenir à

l’organisation commune du marché. L’entreprise est tenue d’exécuter les engagements

rendus obligatoires. L’Autorité de la Concurrence quant à elle s’abstient d’engager des

poursuites à l’encontre de l’opérateur. Elle accompagne également l’entreprise dans

l’exécution des engagements. La décision crée un lien contractuel entre les deux

participants.

116. Outre le fait qu’elle rende obligatoire les engagements, celle-ci met également un

terme à la procédure d’engagement. Dès lors le ou les comportements visés dans

l’évaluation préliminaire ne pourront plus faire l’objet d’une instruction. Toutefois le

caractère négocié de la procédure limite le champ d’application de la décision. En effet,

le lien qui découle de cette dernière lie uniquement l’opérateur économique et l’Autorité

de la Concurrence. Ni un tiers, ni une juridiction ne peut s’immiscer dans la relation. La

décision est limitée au champ contractuel que les parties ont préalablement déterminé.

66

Conclusion Première Partie

117. La procédure d’engagement a contrario des autres procédures présentes devant

l’Autorité de la Concurrence repose sur une base volontaire qui présume d’une certaine

souplesse. L’entreprise ne se voit à aucun moment obliger par une notification de griefs.

Elle est à l’initiative de la procédure, c’est elle qui décide d’entrer ou non en discussion

avec les services de l’Autorité. De plus elle pourra mettre un terme à la procédure à tout

moment sans aucun motif. Ces deux facultés ne sont pas nulles de sens. En effet la

procédure n’a pas pour objet de sanctionner un manquement aux dispositions du droit de

la concurrence. Elle a pour objet, la création d’un lien particulier entre l’Autorité et

l’opérateur économique afin de collaborer et ainsi améliorer le fonctionnement du

marché. Pour cela, la participation de l’entreprise doit reposer sur une base volontaire.

118. Outre le caractère volontaire de la procédure, celle-ci est précédée d’une phase

dite précontractuelle permettant de discuter les engagements et ainsi l’échange des

consentements de chaque partie. Durant cette phase, des débats vont avoir lieux entre

l’entreprise et l’Autorité de la Concurrence. Le rapporteur exprime ses inquiétudes à

travers une évaluation préliminaire qu’il enverra à l’opérateur économique. Ce dernier

répond aux préoccupations de concurrence soulevée en proposant différents engagements

qu’il accepte de mettre en œuvre. L’élaboration d’actes préparatoires a lieu afin de faire

coïncider l’offre d’engagement aux attentes de l’Autorité tout en prenant en compte

l’intérêt de l’entreprise. Chaque partie doit faire des concessions afin de parvenir à

l’élaboration commune d’engagements mettant un terme aux préoccupations de

concurrence. L’offre d’engagement est le fruit de longue discussion. L’entreprise négocie

avec l’Autorité afin d’éviter l’ouverture d’une procédure contentieuse. L’Autorité quant

à elle négocie avec l’opérateur afin de résoudre rapidement les préoccupations de

concurrence et ainsi participer à l’organisation du marché. En négociant, chacune des

parties tire profit de la procédure d’engagement.

La phase précontractuelle s’étend jusqu’à la rencontre de volonté des parties autrement

dit jusqu’au prononcé de la décision par l’Autorité. Cela signifie que les parties peuvent

mener des négociations jusqu’à ce terme. Jusqu’à cette phase, l’offre d’engagement n’est

pas faite, l’entreprise pourra la modifier à plusieurs reprises en fonction des indications

67

du collège. Une fois que les parties se sont entendues sur le contenu de l’offre

d’engagement, l’Autorité de la Concurrence rend une décision d’acceptation des

engagements. Elle recueille l’accord de volonté des deux parties.

119. En rendant obligatoire les engagements, la décision formalise l’offre

d’engagement préalablement négocié. L’Autorité et l’opérateur économique sont

définitivement liés. L’originalité de celle-ci est qu’elle est dotée d’un caractère

synallagmatique. Chaque partie s’engage réciproquement l’une envers l’autre. D’un côté

l’entreprise s’engage à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour mettre en

œuvre les engagements.

A travers, les engagements l’opérateur économique s’engage à faire ou ne pas faire tel

action. De l’autre côté, l’Autorité s’engage à ne pas poursuivre l’entreprise pour les faits

déterminés dans l’évaluation. Dès lors elle ne qualifie pas son comportement d’infraction

au droit de la concurrence et renonce ainsi à prononcer une sanction à l’encontre de

l’opérateur économique. La décision d’acceptation des engagements n’est pas unilatérale.

120. Le caractère contractuel qui entoure la décision d’acceptation des engagements

limite sa portée. Comme une convention, les engagements produisent d’effets qu’à

l’égard des parties. Ne produisant aucun effet à l’égard des tiers, ces derniers n’ont pas la

capacité pour s’immiscer dans une telle relation. De plus, l’effet restreint de l’autorité de

chose jugée attaché à la décision limite les facultés des juridictions judiciaires. Celles-ci

ne peuvent pas remettre en cause les engagements convenus entre l’Autorité de la

Concurrence et l’entreprise. Même si un recours est ouvert, la Cour d’Appel de Paris et

la Cour de Cassation vont voir leur appréciation limité aux conditions de forme tendant à

la procédure. La substance des engagements ne peut pas faire l’objet d’un contrôle.

La contractualisation des procédures négociées révèlent des outils adaptées pour la

régulation économique.

68

Seconde Partie La régulation économique

A l’origine les contrats incitatifs relevés de la prérogative des régulateurs sectoriels.

Désormais l’Autorité de la Concurrence recours de plus en plus aux contrôles ex ante. Le

droit de la concurrence tend vers un mouvement de contractualisation.

121. La politique de concurrence française s'est construite autour d'instruments

principalement développés aux États-Unis. Deux catégories d'outils ont été importés et

adaptés au système français : les procédures classiques et les procédures dites négociées.

L’Autorité de la Concurrence dispose d'un contrôle ex ante et d'un contrôle ex post. C'est

à dire qu'elle peut exercer ses fonctions au préalable à la commission d'infraction et

n'interviendra plus seulement une fois le dommage à l'économie réalisé.

122. La doctrine a connu durant de nombreuses années un débat entre droit de la

concurrence et régulation de la concurrence. En assimilant à tort parfois, la notion de

régulation au terme anglo-saxon qui traduit la réglementation. En France et dans une

partie de l'Union Européenne109, la régulation vise les modalités de participation de l’État

à un secteur de la vie sociale par une réglementation organisatrice et/ou restrictive.

Le champ de la régulation110 a été développé et étendu principalement dans les secteurs

ouverts à la concurrence tel que les télécommunications, l'énergie, le domaine bancaire,

l’audiovisuel, l’eau, la poste ou encore les chemins de fer. La régulation a vu le jour

essentiellement lors de l'ouverture à la concurrence des monopoles d’État. L'on parle plus

précisément de régulation sectorielle111 « c'est un ensemble de mécanismes et moyens

d'actions dont dispose un État et qui ont pour objectif soit la régulation de l'économie dans

sa globalité soit le maintien de l'équilibre d'un marché de biens ou de services ». Le droit

109 R. BOYER, Théorie de la régulation, les fondamentaux, Collection Repères, 2004. Théorie

internationale de la régulation : modalités selon lesquelles l’État devrait déléguer la gestion de services

publics et collectifs à des entreprises privées à la condition d'instituer des agences administratives

indépendantes p7. 110 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p876. « Action économique mi

directive mi corrective d’orientation, d’adaptation et de contrôle exercée par des autorités (dites de

régulation) sur un marché donné qui, en corrélation avec le caractère mouvant divers et complexe de

l’ensemble des activités dont l’équilibre est en cause, se caractérise par sa finalité, la flexibilité de ses

mécanismes et sa position à la jointure de l’économie et du droit en tant qu’action régulatrice elle-même

soumise au droit et à un contrôle juridictionnel ». ¬ Etymologiquement le terme de régulation provient du

terme regulare (régler). 111 M-A. FRISON-ROCHE, La définition du droit de la régulation économique, Recueil Dalloz 2004 p126.

69

économique est au cœur de la régulation. Il regroupe le droit de la concentration ou de la

collectivisation des biens de productions et de l'organisation de l'économie par les

pouvoirs privés ou publics112.

La régulation et le droit de la concurrence sont distincts mais concours au même objectif,

une concurrence pure et parfaite. Ces deux matières sont complémentaires, la régulation

intervient au préalable à la commission d'infraction pour mettre en place l'essence de la

concurrence dans un secteur donné et le droit de la concurrence va venir a posteriori

contrôler et sanctionner un comportement illicite.

La régulation a pour finalité la construction de la concurrence. Le droit de la concurrence

quant à lui veille au respect des règles de la réglementation.

123. Les procédures négociées sont devenues des outils de régulation des pratiques

anticoncurrentielles. Initialement utilisés par les régulateurs, dorénavant l'Autorité de la

Concurrence est dotée d'une compétence transversale. Les marchés et les techniques des

opérateurs économiques évoluent, l'économie aujourd'hui tend à être bouleversée. On voit

apparaître de nouveaux modes de régulations afin de s'adapter aux pouvoirs privés

économiques. De telles procédures se développent de plus en plus notamment la clémence

et la procédure de non contestation des griefs car en droit de la concurrence, les sanctions

encourues sont élevées.

124. La régulation nécessite des instruments flexibles. Pour cela l'Autorité de la

Concurrence s'est vue doter de la faculté d'accepter des engagements permettant de

résoudre à priori des préoccupations de concurrence causées par un opérateur

économique. La procédure d'engagement est originale dans la mesure où elle n'implique

pas la reconnaissance explicite d'une violation au droit de la concurrence par le

défendeur113 mais seulement la collaboration entre ce dernier et les services d'enquêtes de

l'Autorité. L'instauration d'une telle procédure a consacré les fonctions de police de la

concurrence à l'Autorité de la Concurrence. Désormais elle gère la prévention des

pratiques anticoncurrentielles et est dotée de la possibilité de résoudre en amont de façon

négociée, les problèmes de concurrence.

112 G. FARJAT, Pour un droit économique, Édition PUF, Collection Les voies du droit, 2004. 113 CA de Paris n°101, 1 juin 2010 relatif au recours formé par la société Canal SAS contre la décision

n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 6 octobre 2006. En l’espèce, la Cour d'Appel de Paris rappelle

que « la procédure d'engagement n'est pas une procédure de sanction mais un outil de pure régulation ».

70

125. La contractualisation est un prolongement logique de la régulation. Le contrat

devient un outil de régulation du marché et de la concurrence. L’Autorité de la

Concurrence et les opérateurs privés collabore, négocier afin de rétablir la concurrence et

d'accompagner l'évolution du marché. Les engagements se formalisent à travers une

forme d’accord qui lie les parties jusqu’à leurs exécutions.

Les différents auteurs qui se sont intéressés aux sujets ont donnés une appellation

différente aux contrats issus des procédures négociées. Certains parlent de « contrat

économique114 », d'autres de « contrat de régulation115 », de « contrat incitation116 » ou

encore de « contrat économique de souveraineté117 ». Malgré quelques distinctions tous

s’accordent sur son caractère novateur et négocié.

Au cours de la procédure d’engagement, les parties s’engagent l’une envers l’autre à

soit exécuter une prestation soit à demeurer passif. L’Autorité de la Concurrence exécute

son obligation en mettant un terme à la procédure. L’opérateur économique quant à lui

met en œuvre les engagements rendus obligatoires (Titre I). A travers ses engagements,

les parties implicitement forment un contrat c'est-à-dire que volontairement elles

s’engagent économiquement l’une envers l’autre (Titre II).

114 C. JAMIN, Théorie générale du contrat et droit des secteurs régulés, in M-A. FRISON-ROCHE, Droit

et économie de la régulation 4, Presses de Sciences Po, Hors collection, 2006 p183-196. 115 M-A. FRISON-ROCHE, Contrat, concurrence, régulation, RTD Civ. 2004. 116 B. LASERRE, Le contrat entre la régulation sectorielle et le droit de la concurrence, in M-A. FRISON-

ROCHE, Droit et économie de la régulation 4, Presses de Sciences Po, Hors collection, 2006 p. 246. 117 L. BOY, Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation de la concurrence, RIDE

2010, p271-296.

71

Titre I Le suivi des engagements

126. Avant 2008, le ministre de l’économie veillait à l’exécution et au respect des

engagements rendus obligatoires par l’Autorité de la Concurrence. L’ordonnance du 13

novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence 118est venue

modifier le régime des engagements. Désormais l’Autorité de la Concurrence veille par

le biais de ses services d’enquêtes à la bonne exécution des engagements. Le contrôle des

engagements relève d’une compétence partagée entre les Autorités Nationales de

Concurrence et la Commission Européenne. Toutefois l’action des autorités nationales de

concurrence n’est pas limitée par la décision de l’autorité qui a validé les engagements.

127. A travers la procédure d’engagement, l’Autorité de la Concurrence s’est vue

confronter à un nouveau mode de résolution des problèmes de concurrence. Dorénavant

l’Autorité ne répare plus le préjudice causé à l’économie simultanément au prononcé de

sanction. Elle va devoir résoudre successivement les préoccupations de concurrence

soulevées au cours de la procédure à l’aide des engagements proposés par l’entreprise.

L’Autorité porte dès lors une double casquette. A priori, elle accepte les engagements et

les rend obligatoires. A posteriori elle veille à leurs exécutions.

128. L’ordonnance du 4 novembre 2004119 est venue instaurer au sein du code de

commerce des sanctions spécifiques en cas de non-respect des engagements. Toutefois

l’ordonnance n’a posée aucun critère permettant de constater un manquement ou une

inexécution aux engagements pris par l’opérateur économique. Ce sera la pratique qui

viendra ultérieurement préciser le régime.

129. La difficulté du respect des engagements dépend principalement de la phase de

négociation qui a lieu entre le rapporteur, le collège et l’opérateur économique. Si les

engagements ont été mal négociés ou négociés trop rapidement. L’effectivité de la

procédure est vouée à l'échec pour deux raisons. L'opérateur n’a pas forcément prit

conscience du contenu et des conséquences des engagements proposés. L’Autorité de la

118 Article L464-8 du code de commerce issu de l’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant

modernisation de la régulation de la concurrence. 119 Article L464-3 du code de commerce issu de l’ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant

adaptation de certaines dispositions du code de commerce au droit communautaire de la concurrence.

72

Concurrence et ses services ne seront peut-être pas à même d’anticiper les difficultés qui

proviendront de l’exécution des engagements proposés.

Au terme de la procédure d’engagement, l’Autorité de la Concurrence rend

obligatoire les engagements qu’elle estime adapter et nécessaire à la résolution des

problèmes de concurrence. Afin de remplir son obligation, l’opérateur économique doit

exécuter les engagements (Chapitre 1). L’Autorité de la Concurrence, à l’aide de plusieurs

techniques, veillera à leur réalisation. En cas manquement à ses obligations de la part de

l’opérateur, les services d’instructions constateront l’inexécution des engagements

(Chapitre 2).

73

Chapitre 1 L’exécution de la décision d’acceptation des engagements

130. L’exécution des engagements dépend de leur nature et de leur préparation. Une

mauvaise rédaction pourra rendre contraignante leurs mises en œuvre. Chaque type

d’engagement rencontre ses propres difficultés.

Les engagements comportementaux sont difficiles à mettre en œuvre dans la mesure où

ils nécessitent la mise en place de disposition organisationnelle et leurs maintiens dans la

durée. La mise en place de ces mesures exige un certain laps de temps, ce qui pose

d’autant plus de difficulté dans la mesure où le marché évolue. On parle de technique de

résolution successive des engagements. Les engagements structurels posent difficultés

quant à la délimitation du périmètre de cession. L’opérateur doit modifier son

organisation, ce qui nécessite parfois l’autorisation de tiers, allant parfois même jusqu’à

la cession d'une partie de ses actifs.

131. Aucun service spécifique n’est attribué au contrôle de l’exécution des

engagements. Ce sera seulement en cas d’irrespect que les services juridiques de

l’Autorité de la Concurrence et les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de

la Consommation et de la Répression des Fraude120 interviendront. C’est une procédure

d’échange, chaque partie doit avoir confiance l’une envers l’autre dans la réalisation de

leur obligation. C’est l’une des raisons pour lesquelles en pratique la bonne exécution des

engagements repose sur l’entreprise. Les engagements découlent d’une initiative de

l’opérateur, leurs respects est une contrepartie aux avantages découlant de la procédure

d’engagement. L’entreprise s’est engagée à exécuter ces mesures, l’Autorité de la

Concurrence a accepté de les valider afin de mettre un terme à la procédure.

Les engagements sont le fruit de consensus entre les deux parties, en pratique ils sont

respectés et mit en œuvre par les opérateurs économiques.

120 Article L450-1 du code de commerce modifié par la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la

consommation. Cet article vise « les agents des services d’instruction de l’Autorité de la Concurrence

habilités par le rapporteur général, les fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de

l’économie, les fonctionnaires de catégorie A spécialement habilités à cet effet ».

74

Le succès de la procédure d’engagement dépend en pratique du respect par l’entreprise

de ses propres engagements (Section I). Les services de l’Autorité de la Concurrence

assurent un contrôle formel de l’exécution des engagements (Section II).

Section I Le respect des engagements

L'exécution des engagements dépend de l'entreprise. A cette étape de la procédure,

seul l'opérateur économique est débiteur d'une obligation envers l'Autorité de la

Concurrence, créancière (§1). C'est un contrat synallagmatique. Cette dernière mettant un

terme à la procédure, l'opérateur doit en contrepartie exécuter ses engagements. A côté

de l'entreprise, les tiers ont un rôle à jouer dans le suivi des engagements (§2).

Paragraphe 1 La responsabilité de l’opérateur économique

La procédure d'engagement repose sur la confiance établie entre les deux parties (A).

L'entreprise doit mettre en œuvre les mesures auxquelles elle s'est engagée. Avant tout

manquement, le suivi des engagements reste formel (B).

A. L’autorégulation et la bonne foi

132. La procédure d'engagement repose sur une collaboration entre d'un côté pouvoir

public et de l'autre côté pouvoir privé. Cet outil permet à l’opérateur économique de

participer activement et de façon volontaire au rétablissement de l'équilibre concurrentiel.

Le contrat implicitement conclu entre les parties fait un naître un rapport de confiance121

liant ces derniers. Chaque contractant est créancier et débiteur l'un envers

l'autre. L'Autorité de la Concurrence ayant accompli son obligation laisse un certain laps

de temps à l'opérateur afin que ce dernier exécute à son tour les obligations auquel il s'est

engagé. Cette dernière ne va pas poser de contraintes supplémentaires à l'opérateur, elle

121 TPICE n°T-231/04, 17 janvier 2007, Grèce c/ Commission. Le tribunal communautaire lie la notion de

bonne foi au concept de confiance légitime.

75

le laisse volontairement mettre en place les différentes mesures pour au final contrôler si

l'objectif a été atteint.

La procédure repose sur du volontariat, on comprendrait mal pourquoi une entreprise

s'engageant devant l'Autorité renoncerait à exécuter ses obligations au risque de se voir

sanctionner a posteriori. En pratique, les engagements rendus obligatoires sont mis en

œuvre.

133. Les engagements sont le fruit de négociation entre les deux parties. Une fois rendu

obligatoires, ils doivent être exécutés de bonne foi122. Le respect des engagements pèse

sur l'entreprise. La bonne foi comme en matière contractuelle constitue un devoir de

loyauté et un devoir de coopération entre les parties. En découle pour l'entreprise

l'obligation de mettre en œuvre les engagements de manière positive123 c'est-à-dire qu'elle

ne pourra pas volontairement minimiser les mesures à mettre en place.

134. L'entreprise est débitrice d'une obligation de résultat124 envers l'Autorité de la

Concurrence. Elle doit mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour exécuter

ses engagements. Elle est tenue d'atteindre le résultat précis négocié précédemment avec

l'Autorité. A défaut elle engage sa responsabilité du simple fait que le résultat n'a pas été

atteint. Elle peut toutefois échapper à sa responsabilité en démontrant que cette

insuffisance est due à un cas de force majeure.

Dans certains cas, l'entreprise doit informer les services de l'Autorité de la

Concurrence quant à l'exécution des engagements.

B. Un suivi juridique faible

135. La mise en œuvre des engagements repose sur la responsabilité de l'opérateur

économique. Celui-ci doit exécuter les engagements auxquels il s'est engagé durant un

122 Article 1134 alinéa 2 du code civil « Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel,

ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». 123 Selon R. DEMOGUE, le contrat doit être apprécié comme le point de rencontre entre l'intérêt commun

des contractants. 124 Article 1147 du code civil « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts

soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne

justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait

aucune mauvaise foi de sa part ».

76

délai fixé par l'Autorité de la Concurrence au regard des préoccupations de concurrence.

Durant ce laps de temps, l'Autorité n'exerce aucun contrôle sur les moyens mis en œuvre

par l'opérateur. Ce sera qu'une fois le délai expiré que l'Autorité s'assurera de la bonne

exécution des engagements

136. Toutefois au regard des préoccupations de concurrence soulevées, l'entreprise

peut être tenue de rendre compte à l'Autorité de l'exécution des engagements. Dans cette

situation, lors de la clôture de la procédure, le rapporteur ou les enquêteurs de l'Autorité

établissent un calendrier prévisionnel. Les objectifs et résultats à atteindre seront

déterminés a priori. A tout moment, les services d'instructions peuvent demander des

informations complémentaires à l'entreprise pour apprécier la situation. S’ils constatent

une inexécution ou un manquement aux engagements, l'Autorité de la Concurrence pourra

se saisir d'office.

137. De plus, au regard des engagements à mettre en œuvre et leurs difficultés,

l'Autorité de la Concurrence peut mettre à la charge de l'entreprise plusieurs obligations

prenant des formes variées125. Par exemple, l'élaboration d'un rapport destiné aux services

d'instructions élaboré au fur et à mesure de la mise en œuvre des engagements ou encore

la convocation à des réunions orales, où les parties pourront discuter de la pertinence du

maintien des engagements126. Cette deuxième possibilité n'est envisageable seulement

lorsque les engagements rendus obligatoires sont mis en place pour une durée

indéterminée.

L'Autorité de la Concurrence peut également s'assurer du respect des engagements par

l'environnement de l'opérateur économique.

125 Communique de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, point 48

p9. 126 Proposition d'engagements de la SNCF du 18 avril 2014 suite à la saisine 10/0052 F. « Toutefois, à

l'expiration d'un délai de cinq ans après leur entrée en vigueur, l'Autorité de la Concurrence et SNCF se

rencontreront pour discuter de la pertinence du maintien de ces engagements, en vue notamment de

l'évolution de la concurrence sur les marchés de la distribution de billets de train et du transport ferroviaire

de voyageurs » 14.3 p6.

77

Paragraphe 2 La procédure d’engagement et les recours privés

Une personne victime d'un dommage causé par une entreprise à l'occasion du non-

respect des engagements pourra agir en indemnisation devant une juridiction civile (A).

L’action est recevable à la condition d'apporter les éléments nécessaires pour établir la

responsabilité de l'entreprise (B).

A. Une action en indemnisation pour non-respect des engagements

138. En manquant à ses obligations, l'entreprise peut causer un préjudice à des tiers

(entreprise concurrente, consommateur, client, fournisseur ...). Si aucun texte ne prévoit

la réparation d'une victime de pratique anticoncurrentielle ou manquement aux

engagements, celle-ci pourra tenter d'obtenir réparation au titre du droit commun en

intentant une action en indemnisation devant une juridiction civile. Il doit pour cela

démontrer un intérêt à agir autrement dit qu'il est victime d'un dommage causé par

l'entreprise du fait du non-respect de ses engagements au sens de l'article 1382 du code

civil127. L'action en indemnisation est prescrite128 dans les 5 ans à compter du jour où la

victime a connu ou aurait dû connaître le non-respect des engagements par l’entreprise

défaillante. Tout acte d'enquête interrompt la prescription.

139. Pour obtenir réparation, la victime doit démontrer trois éléments129 :

Une faute : elle peut être constituée par la violation des articles L420-1, L420-2 et

L420-5 du code de commerce. La violation d'une obligation légale telle que la mise en

œuvre des engagements rendus obligatoires suffit à établir la faute délictuelle130. Dans

127 Article 1382 du code civil « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige

celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». 128 Article 2224 du code civil « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter

du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l''exercer ». 129 CA de Paris, 22 octobre 1997, Concurrence c/ Sony. « L'action en réparation du préjudice subi du fait

de pratiques anticoncurrentielles répond aux caractéristiques de l'action quasi-délictuelle de droit commun

et suppose par conséquent la preuve de pratiques fautives, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre le

dommage et le préjudice ». 130 CA de Paris, 2003, SARL Philippe Streiff Motorsport c/ SAS Speedy « Considérant que la violation par

les sociétés Elf Aquitaine et Total Fina Elf des dispositions des articles L420-1 et L420-2 du code de

commerce constitue des fautes délictuelles justifiant l'action en réparation fondée sur l'article 1382 du code

civil ».

78

une telle situation, la décision préalable de l'Autorité de la Concurrence facilite

l'établissement de la preuve. La juridiction nationale a la possibilité à tout moment de la

procédure de saisir l'Autorité de la Concurrence pour avis131 ou requérir l'assistance des agents

de la DGCCRF.

Un préjudice : ceux susceptibles d'être invoqués sont multiples132. Par exemple, la perte

de chiffre d'affaires ou de parts de marchés, le détournement de clientèle... Il doit être

distinct du dommage causé à l'économie. Comme en droit commun, le préjudice doit

comporter certaines caractéristiques. Il doit être certain et direct133. Le caractère pourra

être difficile à rapporter dans la mesure où il est difficile pour un tiers de déterminer les

conséquences du jeu normal de la concurrence des conséquences imputables au non-

respect des engagements.

Enfin la victime devra rapporter le lien de causalité entre la faute et le préjudice subi.

140. Si la victime rapporte la preuve de ces éléments. Il appartient au juge de procéder

à la réparation du dommage. En principe, lorsqu'elle est possible, le juge prononce une

indemnisation en nature. Celle-ci peut prendre la forme de différentes mesures telles que

des injonctions de faire ou de ne pas faire ou encore des dommages et intérêts. Si la

réparation en nature est impossible, le juge optera pour une indemnisation par équivalent.

Malgré que l'action en indemnisation des victimes du non-respect des engagements

soit source de dissuasion pour l'opérateur économique. Une telle action est rarement mise

en œuvre.

B. Une plainte difficilement recevable

141. Si une victime peut intenter une action en indemnisation pour obtenir réparation

du préjudice subi à l'occasion du non-respect des engagements par un opérateur

131 Article L462-3 du code de commerce. « L'Autorité de la Concurrence peut être consultée par les

juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles L420-1, L420-2 et L420-5 ainsi

qu'aux articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne et relevées dans les

affaires dont elles sont saisies. Elles ne peut donner son avis qu’après une procédure contradictoire ». 132 CJCE n°C-295/04, 13 juillet 2006, Manfredi ; C-296/04 ; C-297/04 ; C-298/04. « Les personnes ayant

subi un préjudice doivent pouvoir demander réparation non seulement du dommage réel mais également

du manque à gagner ainsi que le paiement d'intérêts ». 133 T. Commerce, 22 octobre 1996, Ecosystem c/ Peugeot. En l'espèce, le juge refuse d'indemniser la victime

au motif que le préjudice peut être lié à plusieurs motifs.

79

économique, une telle action est rarement mise en œuvre dans la mesure où elle se heurte

au refus des juridictions civiles. Deux types de difficultés sont soulevés lors d'une action

en indemnisation. La première difficulté provient du préjudice. Dans un premier temps,

l'évaluation du préjudice pour la victime peut être difficile. Celle-ci doit déterminer le

préjudice subit en comparant la situation litigieuse au quelle elle est confrontée à la

situation quelle rencontrerait dans l'hypothèse d'une concurrence normale. Dans un

second temps, la preuve du dommage constitue également un obstacle à l'indemnisation

de la victime. Ce dommage est personnel et distinct du dommage causé à l'économie. Un

tel préjudice est rarement reconnu par les juridictions civiles. Le lien de causalité peut

également freiner une action en indemnisation134.

142. La seconde difficulté provient de la communication des documents entre les

juridictions. Le demandeur qui dispose déjà de pièces relatives au non-respect des

engagements doit les produire et démontrer qu'elles sont nécessaires à l'exercice de ses

droits. Il a été retenu à plusieurs reprises que l'Autorité de la Concurrence peut refuser de

transmettre un dossier135 aux juridictions civiles ou judiciaires saisit d'une action en

indemnisation en invoquant un empêchement légitime au titre de l'article 141 du code de

procédure civile136. De plus le nouvel article L462-3 du code de commerce obligeant

l'Autorité de la Concurrence à fournir tous documents qu'on lui demande n'est pas

applicable aux procédures d'engagement. Dans la mesure où cette disposition vise les

pratiques anticoncurrentielles et non les préoccupations de concurrence137.

143. Après de nombreuses tentatives, la loi Hamon138 du 17 mai 2014 relative à la

consommation a intégré au sein du code de la consommation, l'action de groupe.

134 Avis du Conseil de la Concurrence du 21 septembre 2006, §55 « En matière de concurrence, la question

du lien de causalité est délicate dans la mesure où l'on se situe le plus souvent dans le domaine du probable ». 135 CA de Paris n°12/05813, 20 novembre 2013, SAS Ma liste de courses. 136 Article 141 du code de procédure civile « En cas de difficulté, ou s'il est invoqué quelque empêchement

légitime, le juge qui a ordonné la délivrance ou la production peut, sur la demande sans forme qui lui en

serait faite, rétracter ou modifier sa décision ». 137 D. BOSCO, Procédure d'engagements et actions privées : rebondissement dans l'affaire Ma liste de

courses, Revue Mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Contrats-Concurrence-Consommation, mars 2014. 138 Loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation parue au Journal Officiel de la

République Française le 18 mars 2014. L'article L432-1 2° du code de la consommation « Une association

de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l'article L411-

1 peut agir devant une juridiction civile afin d'obtenir la réparation des préjudices individuelles subis par

des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un

manquement d'un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles : A l'occasion

de la vente de biens ou de la fourniture de services ; Ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques

anticoncurrentielles au sens du titre II du Livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité

80

Désormais des consommateurs victimes pourront obtenir réparation par le biais d'une

action engagé par une association de consommateur, des préjudices économiques

résultant de pratiques anticoncurrentielles. Une telle action vient renforcer l'efficacité du

droit de la concurrence. Elle s'inscrit dans le cadre d'une volonté communautaire de

développer les actions civiles en matière de concurrence qualifiées de private

enforcement139. On peut penser que la mise en place d'une telle action devrait avoir un

effet incitatif sur les entreprises. Ces dernières craindront une telle action en cas de non-

respect des engagements.

Une fois les engagements mis en œuvre, l'Autorité de la Concurrence va venir vérifier

si les résultats souhaités ont mis un terme aux préoccupations de concurrence soulevées

lors de l'évaluation préliminaire.

Section II Le contrôle de l’exécution des engagements

Une fois les engagements rendus obligatoire, l'Autorité de la Concurrence a pour

mission de surveiller leur mise en œuvre. Pour cela, elle dispose de différents moyens

(§1) et partenaires (§2).

Paragraphe 1 Les pouvoirs de l’Autorité de la Concurrence

La doctrine a mis en exergue le fait que le contrôle de l'exécution des engagements

s'avère être une simple surveillance (A). Malgré les pouvoirs de l'Autorité, cette dernière

tend à freiner son intervention (B).

sur le fonctionnement de l'Union Européenne. L'action de groupe ne peut porter que sur la réparation des

préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs ». 139 Le terme de private enforcement est utilisé par la Commission Européenne dans le Livre Blanc du 2

avril 2008 sur les actions en dommages et intérêts pour les infractions aux règles communautaires sur les

ententes et abus de position dominante.

81

A. La pratique du monitoring

144. Les pouvoirs de vérification du collège de l'Autorité de la Concurrence ne sont

pas clairement établit. On parle de monitoring140 c'est à dire une supervision de la mise

en œuvre des engagements par l'entreprise. L'Autorité dispose de tous les moyens et

mesures nécessaires141 pour faire appliquer les engagements y compris des mesures

conservatoires. Si elle s’aperçoit qu'une entreprise ne suit pas la ligne de conduite fixée

lors des négociations, elle pourra à tout moment lui adresser un avertissement ou lui

enjoindre une modification de son comportement.

Le ministre de l'économie en vertu de sa mission générale142 de contrôle de l'exécution

des décisions de l'Autorité de la Concurrence est également chargé du respect des

engagements.

145. La supervision de l'exécution des engagements peut s'avérer délicate pour

l'Autorité. Les engagements selon les secteurs deviennent de plus en plus élaborés et

complexes. A l'inverse du régulateur, l'Autorité n'est pas spécialisée et peut se heurter à

des difficultés de langage, de spécialisation ou de compétence. Le type d'engagement peut

également freiner l'appréciation du collège. Dans la mesure où leur mise en œuvre

nécessite une plus longue durée, celle-ci doit perpétuellement se tenir au courant de

l'évolution du marché et de l'environnement de l'entreprise. Plus la durée d'exécution est

longue, plus le contrôle de l'effectivité de l'engagement sera difficile.

146. Afin de faciliter la surveillance des engagements, l'Autorité à travers ses services

d'enquêtes peut demander des informations annuelles143 ou périodiques sur la mise en

œuvre des engagements, les objectifs atteints et leurs conséquences. Elle peut solliciter

un état synthétique annuel de leurs exécutions. Au regard des difficultés que les

140 Monitoring est un terme anglo-saxon qui traduit une opération de surveillance. ¬ A. VIALFONT, Le

droit de la concurrence et les procédures négociées, Revue Internationale de Droit Economique, 2007/2

p159. 141 MEMO 04/217 du 17 septembre 2004, La nouvelle procédure en matière d'ententes visée à l'article 9

du règlement n°1/2003. 142 Article L464-9 du code de commerce. 143 Déc. n°12-D-04, 23 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fourniture

d’informations météorologiques aux professionnels. En l’espèce l'Autorité de la Concurrence procède à la

désignation d'un auditeur indépendant chargé de l'audit des clés d'allocation et de la comptabilité analytique

pour une durée de cinq ans. Elle exige également la transmission annuelle des coûts de Météo-France et la

communication annuelle d'un état synthétique de ses coûts et revenus jusqu'à l'exercice clos fin 2015.

82

engagements peuvent susciter, l'Autorité pourra désigner un auditeur indépendant chargé

de l'audit des engagements pour une certaine durée. Toutes ces mesures sont à la charge

de l'entreprise dans un but de dissuasion. L'opérateur aura tout intérêt à exécuter ses

engagements le plus rapidement et de la manière la plus satisfaisante.

Au regard de la complexité de certains domaines et de l'aspect négocié de la procédure,

l'Autorité de la Concurrence s'avère stricte quant à la réalisation des engagements.

B. Le principe d’interprétation stricte des engagements

147. Afin de faire respecter les engagements, l'Autorité de la Concurrence recours dans

la plus part des cas à des injonctions de faire ou de ne pas faire. Cette pratique a engendré

une assimilation entre les notions d'injonctions et d'engagements. L'Autorité recourt aux

mêmes outils en cas d'inexécution de l'une de ces mesures. De ce fait après avoir reconnu

le principe d'interprétation stricte en matière d'injonction144, l'Autorité l'étend en matière

d'engagement145. Dès lors le non-respect d'une décision d'acceptation des engagements

constitue une pratique manifestement grave146. L'Autorité se montre sévère quant à

l'appréciation des engagements.

148. Le principe d'interprétation stricte avait pour but à l'origine de limiter les

contraintes qui découlent de l'injonction à la charge du défendeur. Les injonctions sont

des mesures de contraintes, elles doivent avoir un périmètre limité. Mais les engagements

sont des mesures négociées entre l'Autorité et l'opérateur économique. Ils nécessitent une

certaine souplesse permettant de s'adapter aux évolutions du marché et aux besoins de la

concurrence. Le régime de la surveillance des engagements doit concilier, le respect des

engagements et leurs objectifs.

144 CA de Paris, 10 septembre 2006, Société Méditerranéenne de béton « Une injonction constituant par

nature une mesure contraignante pour celui qui la subit, est d'interprétation stricte et doit être formulée en

des termes clairs, prévis et exempts d'incertitude quant à son exécution ». 145 Déc. n°10-D-21, 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost France et Satas, des

engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n°05-D-49 du 25 juillet 2005. 146 Déc. n°04-D-18, 13 mai 2004 concernant l’exécution de la décision n°00-MC-01 du 18 février 2000

relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société 9 Télécom Réseau. « Le non-

respect d'une injonction prononcée par le Conseil constitue déjà en soit une pratique qui présente un

caractère de gravité exceptionnelle ».

83

149. De la pratique de l'Autorité de la Concurrence est né un débat quant à l'application

du principe d'interprétation stricte aux engagements. Deux interprétations étaient

possible, l'interprétation littérale des engagements ou l'interprétation finaliste147.

L'Autorité a fait primer la protection du marché et souhaite éviter une interprétation

extensive des engagements. Elle a opté pour une interprétation restrictive pour éviter toute

modification ultérieure des engagements lors de l'exécution des engagements par

l'opérateur. Il est nécessaire que l'Autorité pose un cadre précis en cas d'irrespect des

engagements sans recourir systématiquement aux injonctions. Désormais l'article L464-

2 du code de commerce148 prévoit qu'en cas d'irrespect ou manquement aux engagements,

l'Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire. Les engagements sont des mesures

devenus obligatoires et non des mesures unilatérales.

L'Autorité de la Concurrence est dotée de la faculté de déléguer sa compétence de

surveillance à des tiers.

Paragraphe 2 La délégation du pouvoir de surveillance

Pour s'assurer de la bonne exécution des engagements, l'Autorité peut déléguer à un

mandataire son pouvoir de contrôle (A). Le mandataire joue un rôle primordial tout au

long de la mise en œuvre de la décision d'acceptation des engagements (B).

147 Déc. n°10-D-21, 30 juin 2010 relative au respect par les sociétés Neopost France et Satas, des

engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n°05-D-49 du 25 juillet 2005. L'Autorité

de la Concurrence a recouru à une interprétation finaliste pour sanctionner « la facturation de frais de retrait

de la machine louée car elle avait augmenté le coût de sortie alors que les engagements des parties avait

précisément pour objectif de permettre au client de changer de loueur plus facilement ». 148 Article L464-2-I-2° du code de commerce « Elle peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit

immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu'elle

a acceptés ».

84

A. Le mandataire : mission de contrôle et d’information

150. Le mandataire149 est une personne physique ou morale nommée dans les

procédures négociées pour s'assurer de l'exécution des engagements150. Il est désigné par

l'opérateur économique sous accord de l'Autorité de la Concurrence. Il doit être

indépendant des parties c'est-à-dire n'avoir aucun lien à l'entreprise.

Il doit également avoir les compétences requises pour mener sa mission. L'Autorité veille

à éviter toute capture du mandataire par l'opérateur économique. Il doit remplir les

conditions de professionnalisme, d'impartialité et d'expertise nécessaire à l'exécution de

son mandat. C'est l'Autorité qui fixe ses missions et compétences dans le mandat. Il a le

pouvoir de proposer différentes solutions à l'entreprise afin de garantir le respect des

engagements, sous réserve de l'accord de l'Autorité, il pourra même contraindre

l'opérateur à adopter certaines mesures. Sa mission dure tout au long de la mise en œuvre

des engagements, ce ne sera qu'à leur effectivité que sa mission prendra fin.

151. Il dispose de différents moyens d'actions lui permettant d'intervenir directement

ou indirectement d'intervenir sur l'exécution des engagements151. Il doit s'assurer de la

conformité des mesures mises en œuvre par rapports aux engagements rendus

obligatoires. Sa fonction lui octroi le bénéfice de nombreuses informations dont l'Autorité

n'a pas connaissance. Il dispose également de larges moyens de contrôle. A travers son

mandat, l'Autorité le dote de la possibilité d'avoir accès à tous documents comptables ou

autres nécessaires pour la mise en œuvre des engagements.

152. Le mandataire a le devoir d'avertir l'Autorité de tout manquement de la part de

l'opérateur à ses engagements que l'inexécution soit délibérée ou qu'elle soit due à des

difficultés rencontrés quant à leur mise en œuvre. Il adresse régulièrement des rapports

détaillés à l'Autorité quant au déroulement des engagements. Ce rapport précise les

diligences que le mandataire a dû mettre en œuvre pour contrôler le respect des

149 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 636. « Celui qui, dans le

mandat, reçoit du mandant pouvoir et mission d’agir au nom de ce dernier ». 150 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des paris

hippiques en ligne. Le mandataire a pour mission de suivre la mise en œuvre de la séparation des masses. 151 Déc. n°13-D-15, 25 juin 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport

maritime de fret entre l'Europe du Nord et les Antilles françaises. « Le mandataire devra disposer des

structures d'appui nécessaires à l'accomplissement de sa mission ».

85

engagements et les éventuelles difficultés qu'il rencontre. S’il l'estime nécessaire il peut

proposer devant l'Autorité de la Concurrence des mesures conservatoires

supplémentaires. A l'aide de ces rapports, il procède à l'arbitrage de la décision

d'acceptation des engagements entre l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise.

Le rôle du mandataire a évolué passant du simple contrôleur au rôle d'accompagnateur

de l'entreprise quant à la mise en œuvre des engagements.

B. Un rôle d’accompagnateur

153. A côté du rôle de superviseur, le mandataire a pour principale fonction

l'accompagnement de l'entreprise. Avant toute sanction, cette fonction consiste à rappeler

à l'opérateur, les engagements rendus obligatoires. Il a un rôle de « relais » c'est à dire

qu'il transmet l'information au sein de l'entreprise. Sur autorisation de cette dernière, il

peut divulguer la procédure d'engagement à l'instance représentative du personnel. Une

transmission complète de l'information permet d'assurer l'effectivité des engagements.

154. Le rôle du mandataire a évolué152. Désormais il peut conseiller allant même

jusqu'à orienter l'entreprise dans les différentes solutions possible pour mettre en œuvre

les engagements. Le lien permanent qu'il entretient entre l'Autorité et l'opérateur lui

permet de concilier les différents intérêts en présence afin de parvenir à un résultat

concret. S’il estime que les engagements ne sont pas suffisants ou si les objectifs sont

atteints, il pourra introduire une procédure de révision des engagements devant l'Autorité

de la Concurrence. Toutefois son avis ne lie pas l'autorité. Il joue également un rôle

d'arbitre entre les tiers et l'entreprise. En cas de difficultés, il pourra intervenir en tant que

partie indépendante pour concilier l'intérêt de l'organisme et ceux des tiers.

155. Le rôle du mandataire dans la mise en œuvre des engagements peut poser des

inconvénients. L'intervention du mandataire manque d'efficacité dans la mesure où celui-

ci n'a pas négocié les engagements. Il n'était pas présent au cours des négociations et n'a

pas forcément les connaissances spécifiques ou compétences pour résoudre des

préoccupations de concurrence. L'immixtion de ce tiers à la relation entre l'Autorité de la

152 P. DE BONNIERES, Mandataire dans le respect des engagements, Revue des droits de la concurrence,

Tendances- Concurrences, n°1-2012, p18-20.

86

Concurrence et l'entreprise peut porter préjudice à la relation de confiance établie. La

procédure d'engagement repose sur une collaboration entre les deux parties. Le

mandataire peut contourner ou modifier l'essence du contrat. Ce constat est toutefois a

nuancé car le mandataire permet de maintenir le dialogue entre les deux parties à la

procédure d'engagement.

87

Conclusion Chapitre 1

156. Le fait de ne pas reconnaître le caractère novateur de la procédure d’engagement

entraîne une perte d’effectivité. En effet, le suivi des engagements est limité. L’Autorité

de la Concurrence intervient qu’à posteriori pour vérifier si les engagements sont

exécutés. Elle n’intervient pas directement dans le suivi des engagements et laisse peser

sur l’entreprise la responsabilité de l’exécution de ces derniers. Elle a un simple rôle de

supervision.

L’absence d’encadrement stricte du suivi des engagements vient limiter l’effet positif de

la procédure, dans la mesure où le lien entre Autorité et opérateur privé tend à s’éloigner.

L’ensemble de la procédure a reposé sur une collaboration, une négociation entre les deux

parties. Il parait nécessaire que l’Autorité reste liée à son cocontractant afin d’apporter

les solutions nécessaires à des problèmes qu’une telle procédure peut soulever. Par

exemple, la nécessité d’adapter ou compléter les engagements en cours d’inexécution.

157. L’Autorité de la concurrence limite son rôle et tend à déléguer le suivi des

engagements à différents acteurs. Le mandataire est un tiers indépendant, il ne fait pas

partie de la procédure d’engagement. Il s’assure seulement in fine de l’exécution des

engagements. Le fait d’insérer un tiers à la relation peut constituer un obstacle à la

réalisation des engagements. Dans la mesure où ce dernier n’a pas participé à la

négociation. Le cadre du suivi des engagements n’étant pas clairement défini, le

mandataire rencontre d’autant plus de difficultés dans l’exécution de ses missions. Les

tiers deviennent aujourd'hui un outil de dénonciation. En déclenchant une action en

indemnisation, l’Autorité de la Concurrence sera avertie de la faute de l’entreprise.

En cas d'inexécution des engagements, l'Autorité de la Concurrence appréciera la

nécessité de sanctionner l'entreprise défaillante ou de modifier les engagements rendus

obligatoires.

88

Chapitre 2 L’inexécution des engagements

158. L'Autorité de la Concurrence est compétente pour veiller aux engagements et

réparer le dommage causé à l'économie par le non-respect des engagements rendus

obligatoires au cours d'une procédure négociée. L'Autorité s'assure de l'exécution

effective des engagements. Elle privilégie le principe de satisfaction plutôt que de

maximisation. Ce qui signifie que l'Autorité s'assure de l'exécution des engagements

souscrits plutôt que des résultats qui en découlent.

159. L'appréciation de l'inexécution des engagements dépend de la nature des

engagements et des motifs qui ont conduit à les rendre obligatoire. L'Autorité prend en

compte l'ensemble de l'affaire et l'évolution du marché. En cas de non-exécution, celle-ci

a le choix entre deux possibilités : soit le prononcé d'une simple condamnation à des

dommages et intérêts, soit la réouverture de la procédure et l'abrogation de décision

d'acceptation des engagements.

160. Dans le cadre du non-respect des engagements, l'Autorité de la Concurrence peut

se saisir d'office. Toute personne ayant un intérêt à agir, plaignant ou entreprise

concurrente peut aussi saisir l'Autorité pour faire constater l'inexécution et in fine le

dommage qu'ils ont subi du fait du manquement. Le ministre de l'économie153 et les agents

de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des

Fraudes sont également compétents.

161. Du fait de l'évolution du marché ou de nouvelles circonstances, la réalisation des

engagements peut se heurter à des difficultés. Dans une telle situation, le suivi des

engagements nécessite un cadre réglementaire précis et claire afin d'instaurer des mesures

correctrices ou complémentaires. Les engagements doivent pouvoir s'adapter au besoin

soulevé par le marché et la concurrence.

L'Autorité de la Concurrence veille au respect des engagements. En cas d'inexécution

de la part de l'opérateur économique, celle-ci pourra prononcer diverses sanctions à son

égard (Section I). L'évolution du marché peut engendrer la nécessité de modifier les

engagements souscrits (Section II).

153 Communique de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, point 51

p9.

89

Section I Une inexécution volontaire

En cas d'inexécution des engagements, l'Autorité de la Concurrence peut décider de

rouvrir une procédure (§1) ou de prononcer une sanction pécuniaire à l'encontre de

l'entreprise mise en cause (§2).

Paragraphe 1 La réouverture de la procédure d’engagement

La clôture de la procédure d'engagement est conditionnée par l'acceptation des

engagements (A). L’inexécution des engagements concède à l'Autorité le pouvoir de

rouvrir la procédure (B).

A. L’abrogation de la décision d’acceptation des engagements

162. Les règles relatives à la mise en œuvre des procédures d'engagement ne prévoient

pas de possibilité pour l'Autorité de la Concurrence de relancer une procédure en cas

d'inexécution des engagements de la part de l'opérateur économique. Toutefois la

procédure d'engagement n'est pas une transaction, l'Autorité peut décider en cas de non-

respect des engagements de rouvrir la procédure et d'abroger la décision d'acceptation des

engagements. Dès lors elle désignera un nouveau rapporteur chargé d'instruire le dossier.

Une telle faculté lui est offerte au regard d'un principe essentiel du droit des contrats.

163. La formation du contrat a pour effet la force obligatoire des engagements. En

effet, la décision de clôture de la procédure d'engagement est conditionnée par la mise en

œuvre des engagements rendus obligatoires. En effet, l'Autorité a accepté de ne pas

engager de poursuite à l'encontre de l'entreprise à la condition que cette dernière réalise

les mesures sur lesquelles ils se sont accordés. Ces engagements ont force obligatoire.

Les parties doivent respecter leur engagement154. A défaut de mise en œuvre, l'entreprise,

débitrice est défaillante et engage sa responsabilité.

154 Article 1135 du code civil « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore

à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».

90

164. L'Autorité peut rouvrir une procédure suite à une plainte déposé par un plaignant,

une entreprise ayant un intérêt à agir ou encore le ministre de l'économie, soit sur son

initiative c'est à dire qu’elle peut se saisir d’office. La pratique démontre que celle-ci

décide de relancer une procédure dans trois situations :

- Si les faits relatifs à la décision d'acceptation des engagements subissent un

changement important ;

- En cas d'inexécution des engagements ;

- Si la décision d'acceptation des engagements repose sur des informations

inexactes, incomplètes ou dénaturés.

L'Autorité de la Concurrence reste toutefois libre de sanctionner l'opérateur

économique au seul regard du manquement aux engagements.

B. L’appréciation souveraine de l’Autorité de la Concurrence

165. L'Autorité de la Concurrence n'est pas tenue de rouvrir la procédure ou de

sanctionner l'entreprise. Le choix de rouvrir la procédure reste à son appréciation

souveraine155. En pratique l'Autorité apprécie différents éléments156. Dans un premier

temps, elle regarde l'importance de l'infraction alléguée. Dans un second temps, elle

calcule la probabilité de pouvoir établir l'existence de l'infraction ainsi que l'étendue des

mesures d'investigations nécessaires à son établissement. Les services d'enquêtes

mettront ces éléments en balance pour élaborer un bilan coût avantage. Ils vont regarder

qu'elles sont les bénéfices d'une condamnation par rapport aux avantages tirés des

engagements. Si les chances de condamnation sont élevées, l'Autorité privilégiera la

réouverture d'une procédure. A contrario, si les chances de condamnation sont faibles,

elle prononcera des sanctions et éventuellement des mesures complémentaires à

l'encontre de l'entreprise.

166. En cas d'inexécution des engagements, l'Autorité applique le principe

d'interprétation stricte du respect des engagements. Ce qui signifie que tout manquement

155 Article 9§2 du Règlement de la Communauté Européenne du 16 décembre 2002 n°1/2003 relatif à la

mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté

Européenne. 156 TPIUE n°T-342/11, 6 février 2014, CEEES.

91

aux engagements ouvre un risque de condamnation. Autrement dit les effets causés par

l'irrespect des engagements n'ont pas d'importance pour apprécier le manquement aux

engagements157. Une simple constatation d'un manquement suffit pour sanctionner

l'opérateur économique158. Un manquement de peu importance ou un retard dans

l'exécution des engagements pourra être sanctionné alors même qu'il n'a causé aucun

dommage au marché ou à l'économie.

167. Le pouvoir d'appréciation souverain de l'Autorité réside du fait qu'elle peut avoir

intérêt à ne pas abroger la décision d'acceptation des engagements. Dans un premier

temps, le fait de ne pas abroger la décision permet de maintenir les engagements et ainsi

obtenir des résultats bénéfiques sur le long terme. L'Autorité restera en relation avec

l'entreprise et désignera un mandataire dans le suivi des engagements pour éviter tout

nouveau manquement. Enfin cela permet de sanctionner ultérieurement une inexécution

s'avérant plus importante, sans avoir à constater une pratique anticoncurrentielle159.

Au regard du manquement, l'Autorité peut décider de seulement prononcer une

sanction pécuniaire à l'encontre de l'opérateur économique et ainsi prolonger la mise en

œuvre des engagements.

Paragraphe 2 La condamnation à des dommages et intérêts

En cas d'irrespect des engagements, l'Autorité de la Concurrence peut prononcer une

sanction pécuniaire à l'égard de l'entreprise mise en cause (A). La condamnation à des

dommages et intérêts permet de maintenir la décision d'acceptation des engagements (B).

157 Déc. n° 11-D-10, 6 juillet 2010 relative au respect des engagements pris par la ville de Marseille dans le

secteur des services funéraires. « Lorsque l'Autorité de la Concurrence examine le respect des engagements,

elle ne doit pas l'apprécier au regard des préoccupations de concurrence mais sanctionner tout manquement

per se. Le manquement à l'engagement est passible de sanction pécuniaire sans qu'il soit besoin de

démontrer l'intention dolosive recherchée par l'auteur du manquement, l'existence d'une pratique

anticoncurrentielle qui caractériserait un tel manquement ou la gravité des conséquences pour le marché

concerné ». 158 Article L464-2-I-alinéa 2 du code de commerce. 159 Violation des articles L420-1 et L420-2 du code de commerce.

92

A. Une sanction peu dissuasive

168. Lorsque l'Autorité de la Concurrence ne souhaite pas abroger la décision

d'acceptation des engagements, elle dispose d'une alternative pour sanctionner l'entreprise

défaillante. Les engagements sont des mesures rendus obligatoires par l'Autorité. Tout

manquement peut être sanctionné d'une amende pécuniaire160. En pratique, elle prononce

ce type de sanction dans deux situations. Soit lorsqu'elle estime le manquement comme

minime soit lorsqu'elle estime le maintien des engagements nécessaires pour résoudre les

préoccupations de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire.

Comme toute sanction pécuniaire prononcée par l'Autorité, l'amende résultant de

l'inexécution des engagements ne peut pas dépasser 10 % du chiffre d'affaire mondial

hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant

celui au cours duquel l'inexécution a été constaté. Elle est calculée proportionnellement à

l'inexécution des engagements, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la

situation de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient. Le calcul de la sanction161 ne

prendra pas en compte la réitération comme circonstance aggravante dans la mesure où

la procédure d’engagement n’a pas qualifié la pratique.

A côté d'une sanction pécuniaire, l'Autorité peut également imposer une astreinte162 à

l'entreprise. Elle y recourt généralement pour exercer une pression sur l'opérateur

économique afin que celui-ci mette en œuvre le plus rapidement les engagements rendus

obligatoires. L'astreinte est calculée par rapport au chiffre d'affaire du dernier exercice

clos à la date de la décision constatant l'inexécution des engagements. L'Autorité en fixe

le montant définitif.

169. Malgré l'aspect dissuasif des sanctions prononcées par l'Autorité de la

Concurrence en cas de non-respect des engagements. La sanction pécuniaire peut s'avérer

160 Article L464-3 du code de commerce « Si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles

L464-1 et L464-2 ne sont pas respectés, l’Autorité de la Concurrence peut prononcer une sanction

pécuniaire dans les limites fixées à l'article L464-2 ». 161 Cf. Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire. 162 Article L464-2-II du code de commerce « L’Autorité de la Concurrence peut infliger aux intéressés des

astreintes dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date

qu'il fixe, pour les contraindre : A exécuter une décision les ayants obligés à mettre fin aux pratiques

anticoncurrentielles, à exécuter une décision ayant imposé des conditions particulières ou à respecter une

décision ayant rendu un engagement obligatoire en vertu du I ».

93

insuffisante lorsque le montant de la sanction s'avère être inférieur aux bénéfices tirés du

manquement par l'entreprise. L’opérateur économique effectue un bilan coût-avantage à

chaque étape de la procédure. Ce dernier préférera ne pas mettre en œuvre les

engagements souscrits si leur non-respect procure un bénéfice supérieur à leur mise en

œuvre.

Afin d’inciter ce dernier à mettre en œuvre les engagements, la notion de dommages et

intérêts punitifs peut s’avérer bénéfique. Malgré le bouleversement qu’une telle

instauration entraînerait en matière de responsabilité civile et d’analyse économique du

droit, les dommages et intérêts punitifs s’inscrivent dans le caractère novateur de la

procédure d’engagement. Le juge européen se montre favorable à l’instauration d’une

telle sanction en matière d’indemnisation d’une victime d’un préjudice causé par une

pratique anticoncurrentielle163. La Commission Européenne s’intéresse également aux

dommages et intérêts punitifs en matière de pratiques anticoncurrentielles notamment

pour les ententes et abus de position dominante164. Malgré que certains pays européens

comme l’Angleterre165 fassent leur premier pas en matière de dommages et intérêts

punitifs, le débat français demeure.

En cas d’inexécution volontaire, l’Autorité refuse de modifier les engagements

contenus dans la décision d’acceptation des engagements.

B. Un obstacle à la modification des engagements

170. En cas de non-respect des engagements seulement deux possibilités sont offertes

à l’Autorité de la Concurrence. Elle peut soit prononcée une sanction pécuniaire à

l’encontre de l’entreprise défaillante soit rouvrir la procédure d’engagement et abroger la

décision d’acceptation des engagements. Aucune solution intermédiaire n’est ouverte. Si

le manquement est grave ou si les engagements s’avèrent inexécutables, l’Autorité

abrogera la décision. A contrario si elle estime le manquement peu important ou que la

163 CJCE, n°295/04, 13 juillet 2006, Manfredi ; n°C-298/04. 164 Livre vert de la Commission Européenne n°672 du 19 décembre 2005. 165 Competition Appeal Tribunal n°II78/5/78/II, 5 juillet 2012, Cardiff Bus.

94

mise en œuvre des engagements est nécessaire, elle prononcera alors qu’une sanction

pécuniaire.

171. L’Autorité de la Concurrence ne peut pas revenir sur la décision d’acceptation

des engagements pour modifier les engagements souscrit. Cette solution parait paradoxale

pour plusieurs raisons. Tout d’abord malgré que l’Autorité soit une autorité administrative

indépendante, la procédure d’engagement n’admet pas la théorie de l’imprévision. Une

telle théorie est admise par la jurisprudence administrative mais est rejetée par les

tribunaux judiciaires. En refusant l’admission de la théorie de l’imprévision166, la décision

d’acceptation ne serait pas un acte administratif à proprement parlé.

De plus, la décision rendue a autorité de chose jugée167. Ce principe a pour but d’éviter

un nouveau procès portant sur un litige qui a déjà été jugé. Or, la procédure d’engagement

ne se prononce pas sur la culpabilité d’une entreprise, elle résout seulement des

préoccupations de concurrence. La réouverture de la procédure d’engagement pourrait

être prononcée en cas de non-respect d’engagement afin de renégocier les engagements.

L’autorité de la chose jugée a pour but d’éviter un nouveau procès portant sur un litige

qui a déjà été jugé. Dès lors, la réouverture de la procédure d’engagement pourrait être

prononcée en cas de non-respect des engagements afin de renégocier les engagements.

172. Une partie de la doctrine retient le principe d’interprétation stricte des

engagements pour justifier le refus de modifier les engagements souscrits en cas de non-

respect. Ce moyen peut être écarté, dans la mesure où les engagements sont des actes

prévisionnels c’est-à-dire des mesures qui sont pronostiqués à l’avance lors de

l’évaluation préliminaire. Les engagements ne devraient pas être intangibles, ce sont des

mesures prévues préalablement ils doivent s’adapter aux besoins rencontrés lors de leur

mise en œuvre. L’Autorité de la Concurrence devrait calquer la pratique des autres

166 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 523. « Théorie prétorienne

élaborée par le Conseil d’Etat mais rejetée par la jurisprudence civile et discutée dans ses rattachements en

vertu de laquelle le juge a le pouvoir de réviser un contrat à la demande d’une partie lorsque par suite d’un

événement extérieur, étranger à la volonté des contractants (circonstances économiques, monétaires) et

imprévisible lors de la conclusion, l’exécution de celui-ci devient pour l’un des contractants non pas

impossible mais tellement onéreuse qu’elle risque de le ruiner, déséquilibre dans l’économie du contrat qui

à la différence de la lésion survient en cours d’exécution ». 167 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p108. « L’ensemble des effets

attachés à la décision juridictionnelle, telle la force de vérité légale ».

95

domaines168 où elle accepte des engagements169 afin de contourné les difficultés que le

non-respect des engagements peut causer en matière de procédure d’engagement.

En pratique, l’entreprise exécute les engagements rendus obligatoires. Une telle

situation s’avère rare. Toutefois l’opérateur économique peut se voir empêcher d’exécuter

ses engagements.

Section II L’impossibilité pour l’entreprise de respecter ses engagements

En principe, les engagements rendus obligatoires sont intangibles. Une possibilité de

modification s’avère limitée (§1) malgré que l’effectivité de la procédure réside dans

l’adaptation que les engagements peuvent nécessiter (§2).

Paragraphe 1 La révision du contrat

L’Autorité de la Concurrence admet la modification du contrat. Lorsque les faits sur

lesquels repose la décision ont subi des changements importants (A) ou lorsque les

problèmes de concurrences soulevées au cours de la procédure ont disparu (B).

A. En fonction des circonstances économiques

173. Au regard des textes170, la modification de la décision d’acceptation des

engagements est possible seulement dans deux situations : lorsque les faits subissent un

changement important ou si la décision repose sur des faits incomplets, inexactes ou

dénaturés. L’ouverture de la procédure peut être sollicitée sur demande du plaignant, du

ministre de l’économie, d’une entreprise tierce ayant un intérêt à agir ou encore sur

l’initiative de l’Autorité (saisine d’office). Lorsqu'un mandataire a été désigné, ce dernier

168 En matière de contrôle des concentrations, l’article L430-8 IV du code de commerce dote l’Autorité de

la Concurrence de la faculté de retirer une décision d’autorisation en cas de non-respect des engagements. 169 La procédure de non contestation des griefs offre la faculté à l’Autorité de la Concurrence de revenir sur

le montant de la sanction accordé en cas de non-respect des engagements de la part de l’entreprise − Article

L464-2-III du code de commerce. 170 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence point 46

p8.

96

peut adresser un avis à l’Autorité quant au besoin de modifier les engagements. Toutefois

son avis ne lit pas cette dernière.

174. Deux types de révisions sont possibles. D’un côté une révision conventionnelle

entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise. L’opérateur saisit l’Autorité pour lui

faire part de difficultés rencontrées quant à la mise en œuvre des engagements. L’Autorité

au regard des faits et circonstances accepte de renégocier les mesures avec l’entreprise.

A côté, on a une révision judiciaire des engagements. L’Autorité peut considérer que les

circonstances économiques ont été bouleversées et décider de se saisir d’office. Toutefois

cette dernière possibilité se détache du caractère purement judiciaire de l’auto saisine.

Dans la mesure où l’Autorité négocie de nouveaux engagements ou adapte les

engagements déjà rendus obligatoires avec l’entreprise. Elle ne décide pas seule des

nouveaux engagements à mettre en œuvre.

L’Autorité de la Concurrence apprécie la nécessité de modifier ou réviser les

engagements souscrits, au regard des changements apparus sur le marché en cause. Les

changements doivent être substantiels. Il peut s’avérer qu’en cours d’exécution, les

engagements souscrits ne correspondent pas ou ne suffisent plus à mettre un terme aux

préoccupations de concurrence soulevées. La révision des engagements permet d’adapter

les mesures à l’évolution du marché et de la concurrence.

175. La modification du contrat en fonction des circonstances économiques se

rapproche de la force majeure171 admit en matière contractuelle. Dans une telle situation

l’Autorité admet la révision des engagements. En effet, le changement des circonstances

économiques rend impossible l’exécution des engagements. L’empêchement ne provient

pas de l’entreprise débitrice mais d’un fait extérieur à sa volonté. L’événement doit être

irrésistible, insurmontable et externe à l'entreprise débitrice. La force majeure est une

cause d'exonération de la responsabilité de l'entreprise défaillante172.

171 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 467. « Evénement imprévisible

et irrésistible qui, provenant d’une cause extérieure au débiteur d’une obligation ou à l’auteur d’un

dommage (force de la nature, fait d’un tiers, fait du prince) le libère de son obligation ou l’exonère de sa

responsabilité ; espèce de cause étrangère comme le cas fortuit, s’en distingue seulement par l’accent mis

sur le caractère irrésistible de l’événement ». 172 Article 1148 du code civil « Il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force

majeur ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou à fait

ce qui lui était interdit ».

97

La procédure d’engagement est dotée d’un caractère souple permettant d’adapter la

procédure aux besoins et évolutions du marché.

B. La disparition des problèmes de concurrence

176. Au cours de la mise en œuvre des engagements, l'Autorité de la Concurrence et

l'entreprise vont pouvoir se réunir afin de discuter de la pertinence du maintien des

engagements. Lors de ces réunions, l'entreprise apporte la preuve que tous les

engagements ont été mis en œuvre et démontre que les préoccupations de concurrence

ont disparu. Dès lors deux possibilités s'offre à l'Autorité, soit elle considère que les

préoccupations de concurrence ont effectivement disparu et décide de libérer l'entreprise

de ses engagements, soit elle considère que l'objectif n'est pas atteint et décide de

prolonger l’exécution des engagements.

177. Il peut arriver que la mise en œuvre de certains engagements suffise à mettre un

terme aux préoccupations de concurrence sans avoir besoin de mettre en œuvre tous les

engagements souscrits lors de la procédure. Dans ce cas, l'Autorité fait preuve de sévérité

et exige la mise en œuvre intégrale des engagements. Le principe d'interprétation stricte

des engagements vient encore une fois limité, l'appréciation souveraine de l'Autorité.

178. L'Autorité de la Concurrence doit apprécier souverainement la disparition des

problèmes de concurrence. En rendant un avis favorable, l'Autorité implicitement met un

terme à la relation qui était né jusqu'à présent entre les deux parties. Dès lors l'opérateur

économique et l'Autorité ne seront plus liés. La disparition des problèmes de concurrence

est une cause d'extinction du contrat. On parle d'extinction par satisfaction directe des

parties autrement dit chaque partie aura rempli ses obligations. La disparition des

problèmes de concurrence est la cause naturelle de l'extinction des engagements.

La modification des engagements en cas de circonstances économiques ou l'extinction

du contrat permet d'inciter les entreprises à proposer des engagements importants et

rationnels.

98

Paragraphe 2 La nécessité d’une révision pour imprévision

La révision des engagements est strictement limitée. Afin que la procédure

d'engagement bénéficie d'une effectivité totale, une relation économique durable doit être

organisée entre l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise (A). Le suivi des engagements

nécessite un régime propre et adapté (B).

A. Une conception sociale de la régulation du contrat

179. La procédure d'engagement instaure une relation contractuelle entre l'Autorité de

la Concurrence et l'entreprise en cause. Au cours de la procédure, les parties ont négociés

afin de parvenir à un accord. Elles ont pour volonté commune de mettre un terme aux

préoccupations de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire. La procédure

organise une relation économique durable entre d'un côté une autorité administrative

indépendante chargé de veiller au fonctionnement de la concurrence sur les marchés et de

l'autre côté un opérateur qui exerce une activité économique173. Les parties qui

paradoxalement sont antagonistes, ici vont s'engager l'une envers l’autre.

180. La procédure d'engagement se rapproche de la théorie du contrat relationnel174

inventé par la doctrine juridique et économique américaine. Ces deux notions ont pour

objectif d'organiser une collaboration durable entre contractant. Le contrat relationnel est

composé de quatre caractéristiques : il repose sur une implication des parties ainsi que sur

une prise en considération de leurs caractéristiques. Il a pour objet d'instaurer une relation

durable et enfin il est source de satisfaction pour les parties. Il se distingue des contrats

classiques lors de sa formation, sa conclusion et sa révision.

173 CJCE n°C-41/90, 23 avril 1991, Höfner. « Toute entité exerçant une activité économique est considérée

comme une entreprise au sens du droit communautaire et ce quel que soit son statut juridique ou son mode

de financement » − Article L410-1 du code de commerce. 174 I. MACNEIL, Contracts : Adjustments of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical

and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review, 1978, volume 2 p854-905. Le contrat

relationnel est une théorie initiée par I. MACNEIL aux Etats-Unis. Selon cette théorie, la vision

traditionnelle des contrats est erronée. Aujourd'hui apparaît des contrats relationnels, où prime la relation

qui unit les parties. Dans ces contrats, le développement des relations implique un engagement personnel

de la part des contractants, plus la durée du contrat sera longue, plus leurs relations pourront se développer.

Il oppose les contrats relationnels aux transactions discrètes.

99

Le contrat relationnel est évolutif. C'est un contrat incomplet qui doit être complété au fur

et à mesure des besoins du marché. Il est donc composé d'une promesse qui consiste à

mettre un terme aux préoccupations de concurrence et de différents engagements

contractuels qui viendront s'y adjoindre au fur et à mesure.

181. La révision pour imprévision découle d'une interprétation téléologique175

reconnaissant la primauté de la relation contractuelle sur l'équilibre des prestations. Au

regard de l'aspect relationnel qui entoure la procédure d'engagement, la possibilité de

modifier les engagements en cours d'exécution s'avère primordial. En effet, au cours de

l'exécution des engagements, l'entreprise peut se voir confrontée à exécuter une ou des

obligations qui n'étaient pas initialement prévus lors des négociations. Il apparaît parfois

des circonstances imprévisibles qui rendent l'exécution aussi bien pour l'une ou l'autre des

parties plus difficiles ou plus onéreuse. Les engagements contiennent par nature de

l'imprévision. Ils ont vocation à s'inscrire dans une certaine durée. Le problème de la

révision des engagements réside dans l'exécution de l’accord.

La reconnaissance d’une nouvelle catégorie de contrat permettrait de développer un

régime juridique adapté176 aux procédures d'engagements.

B. Le développement de l’exécution du contrat

182. La procédure d'engagement fait naître entre l'Autorité de la Concurrence et

l'entreprise une relation qui a vocation à perdurer. Lorsque les parties rencontrent des

difficultés, il faut envisager différentes solutions afin d'éviter la rupture du contrat car

mettre un terme à la relation reviendrait à l'échec de la procédure. Les parties ont le devoir

175 L’interprétation téléologique est une étude de la finalité. − G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème

édition, Quadruge / Puf, 2011 p1008. « Qui se rapporte à la science des fins, à la connaissance des finalités ;

se dit de l’interprétation qui prend pour principe qu’une règle doit être appliquée de manière à remplir ses

fins et interprétée à la lumière de ses finalités, principe d’interprétation extensive et évolutive ». 176 E. BROUSSEAU, M. FARES, Règles de droit et inexécution du contrat ; l'apport de la théorie

économique au droit comparé, Revue d'économique politique, novembre-décembre 2002 p844-863. « La

Common Law des Etats-Unis a des vertus que le droit civil français n'a pas quant à la souplesse des

ajustements des contrats en cours d'exécution dans un environnement toujours changeant et imprévisible a

priori. Selon lui, le droit privé américain faciliterait la renégociation de contrats incomplets, alors que le

droit civil français serait hostile à l'incomplétude des contrats, à leur renégociation et à leur interprétation

judiciaire ». − E. BROUSSEAU, Did the common law biased the economics of contract … and may it

change ? In B. DEFFAINS & T. KIRAT, Law and Economics in Civil Law Countries, JAI Press-Elsevier

2001 p79-105.

100

d’ajuster leur obligation afin que leur collaboration soit la plus satisfaisante. La relation

qui s'établit entre les deux parties correspond à une réalité juridique et économique. La

négociation intègre tous les domaines. Le marché et la concurrence sont évolutifs, le

contrat d’un point de vue économique exige une certaine flexibilité. La procédure

d’engagement contient des spécificités nécessitant un régime particulier et adapté.

183. Malgré le débat qui perdure entre les juridictions administratives177 qui ont admis

la théorie de l'imprévision et les juridictions judiciaires178 qui refusent une telle

application. Le droit de la concurrence tend à être une matière accueillante pour cette

théorie. La révision pour imprévision permettrait de modifier ultérieurement à la décision

formelle, les engagements qui ne sont pas satisfaisant pour atteindre le but fixé lors des

négociations.

Trois conditions sont nécessaires quant à l’application de la théorie de l’imprévision :

- Les événements affectant l’exécution doivent être imprévisibles179 ;

- Ils doivent être extérieurs aux parties ;

- Ils doivent entraîner un bouleversement important de l’économie du contrat.

184. La révision est une composante de la liberté contractuelle. Un contractant est libre

de s’engager, il doit être libre de pouvoir modifier ses engagements. La théorie de

l’imprévision assurerait la pérennité de la relation contractuelle entre l’Autorité de la

Concurrence et l’entreprise en cas de bouleversement de l’équilibre des obligations du

fait d’événements qui ne pouvaient être prévu par les parties. La force obligatoire des

engagements se concilie avec la théorie de l’imprévision. Dans la mesure où un tel

principe contractuel fait respecter l’obligation originelle du contrat, résoudre les

préoccupations de concurrence et qu’une telle théorie permettrait de réviser les moyens

pour atteindre cet objectif. Si les parties ne trouvent toujours pas d’accord, seulement à

ce moment-là, la rupture devra être envisagée.

177 CE n°59928, 30 mars 1916, Compagnie d'éclairage de Bordeaux. 178 Cass. Civ. 6 mars 1876, Canal de Craponne. La dimension institutionnelle du contrat administratif

permet l’application de la théorie de l’imprévision. Le juge administratif implicitement va admettre que le

partenariat contractuel est une institution. Cet arrêt renvoie à la notion du contrat institution du Doyen

HAURIOU. Le contrat institution prévoit le partage des risques imprévus. Selon le Doyen HAURIOU la

théorie de l’imprévision doit accueillit favorablement par les juridictions de droit privé. 179 Le terme imprévisible vise des circonstances économiques, des phénomènes naturels ou des mesures

prises par les pouvoir public.

101

Conclusion Chapitre 2

185. En cas d’inexécution des engagements, deux solutions s’offrent à l’Autorité. Elle

peut décider soit de mettre un terme à la relation établie en ouvrant une nouvelle

procédure à l’encontre de l’opérateur, soit elle considère que le maintien des engagements

est nécessaire et prononce une simple condamnation pécuniaire à l’encontre de ce dernier.

Le choix d’opter pour une ou l’autre solution reste à l’appréciation souveraine de

l’Autorité. Celle-ci va mettre en balance les avantages quant au maintien des engagements

et les effets négatifs de l’inexécution. Il peut s’avérer plus favorable pour l’Autorité de

maintenir les engagements pour sanctionner ultérieurement un manquement plus grave.

186. La modification des engagements est envisageable seulement dans deux

hypothèses : lorsque les faits sur lesquels repose la décision s’avèrent inexactes, dénaturés

ou lorsque les faits subissent un changement important (force majeure). Dès lors deux

types de révisions sont possibles : une révision judiciaire sur initiative de l’Autorité de la

Concurrence et une révision conventionnelle sollicitée par l’opérateur économique. La

nécessité de réviser les engagements reste à l’appréciation souveraine de l’Autorité. Cette

dernière s’assure du besoin d’adapter les engagements à l’évolution du marché.

187. On peut regretter que la révision des engagements soit limitée dans la mesure où

la procédure d’engagement instaure une relation contractuelle entre l’Autorité de la

Concurrence et l’entreprise. Malgré la compétence de l’Autorité en droit de la

concurrence et la spécialité de l’opérateur économique, les parties ne peuvent pas tout

prévoir. Le contrat nécessite une certaine flexibilité passant par la révision des

engagements en cours d’exécution. Le marché est évolutif, les engagements doivent

pouvoir être révisés. A cette fin, la théorie de l’imprévision s’avère utile au

développement du contrat conclu entre les parties. La révision pour imprévision s’inscrit

dans l’aspect contractuel de la procédure d’engagement. Elle permet d’assurer la

pérennité de leur relation en cas de bouleversement liés à des événements imprévus.

Le contrat est un outil flexible, il est le fruit d'un accord formel conclu entre l'Autorité

de la Concurrence et l'opérateur économique. Il contient la volonté commune des parties.

C’est un outil de régulation entre les mains de l'Autorité de la Concurrence. Le recours

au contrat permet de pallier les aléas du marché et les engagements trop stricts.

102

Titre II Les contrats et la régulation

188. La contractualisation s'avère être le prolongement logique de la régulation. De

plus en plus de relations reposent sur des arrangements contractuels qui formalisent les

accords entre des acteurs indépendants qui s’obligent réciproquement. Les acteurs du

marché vont se donner mutuellement les moyens d'agir en vue d'un but commun. Les

intérêts individuels des parties vont se concentrer en un intérêt commun, mettre un terme

aux préoccupations de concurrence. Aujourd'hui, l'on voit apparaître de nouveaux modes

de régulation permettant aux Autorités de Concurrence de s'adapter aux pouvoirs privés

économiques.

Le contrat devient un outil de régulation du marché et de la concurrence. Il sort de la

sphère traditionnel du droit privé où il consistait seulement en un échange entre deux

individus, pour s'insérer au fil du temps dans les procès. Désormais il organise des

rapports économiques dans le temps. C'est un instrument privilégié de la régulation des

rapports économiques.

189. A l'aide du contrat, la régulation englobe une nouvelle forme de gouvernance

associant les pouvoirs publics (Autorité de la Concurrence180) et les pouvoirs privés

(opérateurs économiques181). Il organise un partenariat économique, durable et flexible

entre les différents acteurs du marché. Une relation économique et juridique entre

l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise découle de la procédure d’engagement. Les

parties œuvreront mutuellement pour le fonctionnement du marché. La pratique tend à

démontrer que les procédures contractualisées prennent le pas sur les procédures

contentieuses. Leurs rapidités et la collaboration qu’elles instaurent défavorise ces

dernières.

190. Le droit économique est apparu dans les années 1980. C'est une nouvelle

approche du droit. Il s'intéresse uniquement au marché. Le droit économique a pour objet

la concentration et l'organisation de l'économie par les pouvoirs publics, les pouvoirs

180 Autorité Administrative Indépendante spécialisée dans l’analyse et la régulation du fonctionnement de

la concurrence sur les marchés, pour la sauvegarde de l’ordre public économique.

http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=12 181 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p705. « Nom donné à quiconque

intervient sur un marché pour acheter ou ventre ».

103

privés économiques et/ou leur étroite collaboration182. L'analyse substantielle vient

confronter les catégories et principes traditionnels du droit à la réalité économique et

sociale du XXIème siècle. Le droit économique met en avant les bouleversements du

système juridique.

Le contrat est de plus en plus présent en droit de la concurrence du fait du rapprochement

de deux mouvements. D'un côté, le phénomène de libéralisation183 qui a accompagné la

mise en place des régulations en ouvrant différents secteurs et activités économiques aux

opérateurs. De l'autre côté, les nouvelles interventions du pouvoir public recherche le

consentement des opérateurs qui devront se conformer aux règles.

A travers la procédure d'engagement, l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise

œuvrent mutuellement dans le but de mettre un terme aux préoccupations de concurrence

(Chapitre 1). La procédure d'engagement revêt un caractère économique. Le contrat est

désormais un outil de régulation utilisé par les différents acteurs du marché (Chapitre 2).

182 G. FARJAT, Pour un droit économique, Édition PUF 2004, Collection Les voies du droit. 183 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p606. « Tendance législative à

rendre plus libéral un système de droit, à admettre ou à permettre plus largement un comportement, une

opération, etc. ». ¬ L'ouverture des secteurs était un moyen de stimuler la concurrence dès 1986. Elle a

renforcé la régulation afin de garantir l'accès aux services. La libéralisation consiste à créer de nouvelles

règles encadrant les droits et devoirs des acteurs présents sur le marché. Le recours à la libéralisation

s'inscrit dans le courant du libéralisme économique. Désormais l'on applique les principes du libéralisme à

la sphère économique.

104

Chapitre 1 L’aspect économique de la procédure d’engagement

191. Le droit de la régulation a pour fonction d'exprimer les nouveaux rapports qui se

créé entre le droit et l'économie. Il met en avant le rapport de contrainte attaché à l’État

et le détachement nécessaire de son organisation administrative. Désormais ces deux

matières œuvrent dans un but commun : l'organisation du marché. L'effectivité du droit

de la régulation réside dans l'usage que l'Autorité de la Concurrence va en faire.

192. Le droit économique184 emploi la méthode de l'analyse substantielle qui

« consiste à analyser, à qualifier ou à critiquer des concepts juridiques, des institutions ou

des faits à partir d'hypothèses produites par le droit185 ». Il y recourt essentiellement pour

deux raisons. D'abord elle met en évidence la rupture entre les catégories classiques et la

réalité juridique. Enfin elle met en évidence la séparation qui s'est créée au sein d'une

même catégorie juridique. Cette analyse a déjà permis de mettre en exergue de nouvelles

catégories juridiques. Par exemple, le contrat d'adhésion ou encore la régulation. Elle

s'oppose à l'analyse formelle186 autrement dit-elle confronte le droit aux faits. Cette

méthode vient bouleverser les concepts juridiques traditionnels pour en créer de

nouveaux. « L'analyse substantielle consiste à rechercher ce qui constitue la substance

d'un rapport social pour le traduire dans la catégorie juridique adaptée187».

A côté de cette méthode, le droit économique complète son étude avec l'analyse

économique du droit. Celle-ci permet d'évaluer les coûts face aux bénéfices escomptés

des engagements afin de déterminer si le recours à la procédure d'engagement est la

solution bénéfique au marché.

193. Le contrat n'est plus un simple outil d'échange. Il est devenu un mode

d'organisation du marché à travers les contrats dits économiques. Le droit économique

permet de mener un raisonnement économique quant à la conclusion et à la rupture des

contrats. Chaque partie cherche à internaliser les coûts résultant de la procédure

184 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 381. « Expression doctrinale

désignant l'ensemble des règles de droit gouvernant l'organisation et le développement de l'économie

industrielle relevant de l’État, de l'initiative privée ou du concours de l'un et de l'autre ». 185 G. FARJAT, L'importance d'une analyse substantielle en droit économique, RIDE 1986 n°0 p9. 186 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 64. « Celle qui se fonde sur les

caractères de forme, notamment la procédure suivie pour l'élaboration de l'acte et la qualité de son auteur

(analyse organique) ». 187 L. BOY, Droit économique, L’Hermès, 2002 p50.

105

d'engagement. Il peut s'avérer parfois plus avantageux économiquement de ne pas

respecter les obligations contractuelles auxquelles il est tenu, que de les respecter.

A l'heure actuelle, l'analyse économique des engagements devient une condition

nécessaire à l'effectivité de la sanction (Section I). A travers la procédure d'engagement,

l'Autorité de la Concurrence négocie sa souveraineté économique (Section I).

Section I L’analyse économique des engagements

L'analyse économique du droit188 est une discipline visant à expliquer les phénomènes

juridiques grâce aux méthodes et concepts de la science économique. Elle demeure

essentielle pour analyser les raisons poussant les acteurs du marché à recourir aux

procédures négociées (§1). L'analyse substantielle quant à elle vient mettre en exergue

une nouvelle catégorie juridique de contrat (§2).

Paragraphe 1 Le bilan coût-avantage

La procédure d'engagement est une source de valeur aussi bien pour l'Autorité de la

Concurrence (A) que pour l'opérateur économique (B). Chaque partie analyse et estime

les bénéfices et inconvénients qui découlent de leur participation à une telle procédure.

A. Quant à l’Autorité de la Concurrence

194. Le rapporteur de l'Autorité de la Concurrence lors de l'élaboration de l'évaluation

préliminaire effectue un bilan coût-avantage afin de déterminer si le recours à la

procédure d'engagement est bénéfique ou non pour le marché. Pour cela il va mettre en

balance les bénéfices qui découlent de la procédure d'engagement et ses inconvénients. A

côté il établira un second bilan relatif aux bénéfices et inconvénients qu’une procédure

contentieuse ordinaire procure. Une fois ces bilans établit, le rapporteur compare les deux

188 R. COASE, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 1960, volume 3 n°1.

106

résultats et privilégie l'une ou l'autre procédure. L'Autorité de la Concurrence établira un

nouveau bilan lors de la phase de discussion avec l'opérateur économique.

195. L'analyse économique a démontré que la procédure d'engagement procure trois

avantages pour l'Autorité. Dans un premier temps, elle permet un gain de temps. Malgré

les négociations qui s'instaurent entre les parties, la procédure accélérer le traitement des

affaires et in fine leurs solutions. Le désengorgement des affaires est le résultat d’une

rationalisation des procédures. L'entreprise ne conteste pas les griefs puisque la procédure

ne qualifie pas la pratique. L'absence de contestation écarte tous les moyens de défenses

ou demandes. Une simple négociation aura lieu entre les parties afin de déterminer les

engagements qu'il convient de mettre en œuvre.

Dans un second temps, la procédure négociée garantit le maintien ou rétablit rapidement

la concurrence. Les engagements ont pour seul but de mettre un terme aux préoccupations

de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire. Le rapporteur ne cherche pas

à déterminer le préjudice que le comportement de l'opérateur a engendré. Il va d'un

commun accord avec ce dernier rechercher les solutions favorables aux préoccupations.

Le traitement accéléré de l'affaire permet un rétablissement rapide de la concurrence.

Enfin, la procédure permet de concentrer les moyens d'enquêtes de l'Autorité sur les

infractions les plus graves. La procédure d'engagement est ouverte seulement aux

pratiques causant une faible atteinte à la concurrence189 c'est-à-dire aux atteintes à l'ordre

public économique ne nécessitant pas le prononcé d'une sanction pécuniaire.

196. A côté des avantages que la procédure d'engagement apporte, l'on retrouve un

intérêt particulier, celui de la négociation. En effet, l'Autorité de la Concurrence par le

biais de la procédure négocie avec l'opérateur économique dans le but de parvenir à un

accord commun. La procédure créer une collaboration, une relation de confiance entre les

parties que l'on ne retrouve pas dans une procédure contentieuse. Ici, les parties ne sont

plus antagonistes mais concours conjointement au rétablissement des préoccupations de

concurrence. La négociation instaure une relation contractuelle qui lie l'Autorité et

l'entreprise.

189 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence.

107

La procédure d'engagement n'est pas favorable uniquement à l'Autorité de la

Concurrence. Le bilan coût-avantage de la procédure permet de révéler de nombreux

profits au bénéfice de l'opérateur économique.

B. Quant à l’entreprise

197. Lorsque l'entreprise est informée d'une éventuelle procédure à son encontre,

celle-ci va mener un bilan coût-avantage quant aux chances qu'elle a de se voir

sanctionner et quant aux bénéfices qu'une procédure négociée pourrait engendrer190.

Aujourd'hui les procédures alternatives aux sanctions intègrent les stratégies des

entreprises. On parle de gestion des risques. Cette gestion passe par l'identification des

risques, la détermination des contrôles, l'évaluation des risques et le choix d'une stratégie

de défense. L'entreprise traite les risques attachés à ses activités.

198. L'opérateur économique s'avère être dans une position plus favorable que

l'Autorité de la Concurrence. Il est à l'origine du comportement en cause et est présent sur

le marché. Il a connaissance de plus d'informations et est doté d'une compétence

spécifique que les enquêteurs de l’Autorité n’ont pas. Son avantage informationnel

permet à l'entreprise d'anticiper les actions de l'Autorité. Avant toute action sur le marché,

l'opérateur anticipe les risques de condamnation qu'une telle pratique pourrait engendrer.

L’anticipation des opérateurs réduit l'efficacité de la procédure d'engagement.

199. L'un des principaux attraits de la procédure réside dans le rôle et la liberté accordé

à l'entreprise. Contrairement à un procès ordinaire, l'entreprise a un rôle à jouer dans le

déroulement des négociations et dans l'exécution des engagements. Dans un premier

temps, elle décide ou non de recourir à la procédure d'engagement. Tout au long des

négociations, elle reste libre de mettre un terme à la collaboration. Le choix de continuer

ou non les pourparlers réside dans les chances de condamnation. Si au fil des discussions

l'entreprise s’aperçoit que le rapporteur n'a pas d'éléments suffisants, elle peut mettre un

terme au processus. Dans un second temps elle est maître du contenu des engagements.

C'est elle seule qui décide des mesures qu'elle souhaite ou peu mettre en œuvre.

190 Cf. Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise.

108

200. La procédure d'engagement confère quatre avantages pour l'entreprise. D'abord

elle diminue les risques d'incertitudes et le coût de la procédure. L'analyse économique

du droit à démontrer qu'aujourd'hui l'opérateur économique à tendance à anticiper l'action

de l'Autorité. Le fait de bénéficier de la procédure négociée diminue les frais attachés au

procès. L'entreprise n'a pas besoin de solliciter une défense. Les services juridiques

discutent et négocient avec le rapporteur. Puis, la collaboration des deux parties accélère

le traitement de l'affaire. L'entreprise comme l'Autorité bénéficie d'un gain de temps. La

négociation écarte la lenteur d'un procès ordinaire.

Ensuite le recours aux engagements permet d'obtenir la clôture de l'affaire sans

reconnaissance de culpabilité, ni de notification des griefs191. Enfin le caractère négocié

de la procédure peut être bénéfique à l'image de l'entreprise auprès des consommateurs.

Le fait que l'entreprise accepte de négocier avec l'Autorité de la Concurrence indique que

celle-ci n'est pas coupable d'une pratique anticoncurrentielle.

A côté de ses bénéfices et inconvénients, la procédure d’engagement révèle une

nouvelle forme de contrat.

Paragraphe 2 L’analyse substantielle

L'analyse substantielle permet d'étudier le rapport qui découle de la procédure

d'engagement (A) afin de mettre en exergue une nouvelle catégorie juridique192 (B).

191 Le recours à la procédure d'engagement n'est possible qu'avant l'établissement par le rapporteur d'une

notification de griefs. Dès lors la décision d'acceptation des engagements n'a pas pour fonction de qualifier

ou reconnaître une pratique anticoncurrentielle. En l'absence de qualification des faits, il ne peut y avoir de

reconnaissance de culpabilité. 192 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 152. « Dans un ensemble, un

groupe distinctif d'éléments présentant des caractères semblables ; classe, division. Ex. dans la classification

des contrats, la catégorie des contrats synallagmatiques et celle des contrats unilatéraux. Plus vaguement

tout concept, toute notion juridique ».

109

A. Une nouvelle qualification juridique

201. Le droit économique et l'analyse substantielle ont pour finalité de « repenser les

concepts juridiques sous l'angle économique193 ». Le contrat est notamment un domaine

d'étude apprécié par le droit économique. Il tend à dégager la qualité des règles de droit

en termes de cohérence avec les propriétés strictement économique des contrats194. Une

telle analyse permet de mettre en exergue la pertinence de la qualification juridique des

faits. Elle apprécie la substance de la qualification juridique au rapport social qui en

découle.

202. Prenons l'exemple de la procédure d'engagement. Selon l'Autorité de la

Concurrence « La procédure d'engagements permet aux entreprises d'élaborer, de façon

volontariste et négociée, des solutions répondant aux préoccupations de concurrence de

l'Autorité. Si elles sont acceptées, ces propositions d'engagements établies en réaction à

une évaluation préliminaire de l'Autorité, permettent de mettre fin à la procédure avant

tout constat d'infraction195 ».

L'analyse substantielle place le contrat au rang d'un acte juridique196 c'est-à-dire un acte

qui suppose une manifestation de volonté d'un ou plusieurs individus en vue de réaliser

certains effets de droit. Au regard de ces différents éléments, l'on peut se demander si

l'Autorité ne recours pas à tort au terme de procédure. En effet, si la procédure

d'engagement s’apparente à une procédure judiciaire, elle s'en éloigne fortement du fait

de la collaboration et de la négociation qui s'instaure entre les deux parties. A l'inverse

d'une procédure contentieuse où l'Autorité recherche uniquement la réparation du

dommage causé à l'économie et la responsabilité de l'opérateur économique. La procédure

d'engagement a pour fonction d'associer deux acteurs autonomes du marché en vue de

concourir mutuellement à la recherche de mesures répondant aux préoccupations de

concurrence soulevées. Une manifestation de volonté née de la procédure d'engagement.

193 R. VAN DEN BERGH, The growth of Law and economics in Europe, European Economic Review,

1995 p 969-977. 194 T. KIRAT et L. VIDAL, Le droit et l'économie : étude critique des relations entre les deux disciplines

et ébauches de perspectives renouvelées, Annales de l'Institut André TUNC, Université de Paris I Panthéon-

Sorbonne, 2005. 195 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=310 196 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p22. « Acte de volonté destiné

à produire un effet de droit ».

110

Cette analyse permet de mettre en évidence la discordance entre les principes

directeurs classiques du droit des contrats et la réalité économique et sociale. Elle

appréhende la réalité économique et démontre la mise en place de procédures dite

négociées.

B. L’instauration de nouvelles procédures

203. L’analyse substantielle a mis en avant le besoin de souplesse que peut nécessiter

la réglementation et/ou l’organisation du marché. Le marché et la concurrence ne cessent

d’évoluer pour atteindre l’efficience économique recherchée. Le droit de la concurrence

a vocation a stimulé la concurrence entre les entreprises, protéger la concurrence existante

par le biais des sanctions et à limiter la concurrence dans certains secteurs. A cette fin, il

doit s’adapter et disposer de nouveaux outils. L’Autorité de la Concurrence disposait

traditionnellement de deux moyens pour faire face aux comportements anticoncurrentiels

d’opérateurs économiques. D’abord des sanctions pécuniaires englobant les amendes et

les dommages et intérêts. le pouvoir de prononcer la nullité des contrats ou de certaines

clauses.

204. Au début du XXIème siècle, l’analyse économique a dévoilé l’excès de

prévisibilité quant aux actions engagées par l’Autorité de la Concurrence. Si les

opérateurs économiques craignent le prononcé d’une sanction atteignant dix pourcents du

chiffre d’affaires mondial du groupe auquel il appartient197. La pratique démontre que

l’Autorité n’a jamais prononcé une sanction atteignant le plafond de la sanction maximale

encourue198. Les opérateurs économiques ont pris conscience de l’attitude de l’Autorité

et ont adaptés leur comportement. Après plusieurs années, le besoin de s’adapter au

nouveau mode d’organisation de l’économie s’est fait ressentir. L’Autorité et le pouvoir

réglementaire ont tirés leur inspiration des États-Unis. Le système américain à l’époque

197 Article L464-2 du code de commerce. 198 L'amende les plus importantes prononcées par l'Autorité de la Concurrence s'élève à 575,4 milliards

d'euros infligée à un cartel de onze entreprises dans le secteur de la sidérurgie. Toutefois l'amende a été

réduite en appel à 73 millions d'euros (décision du Conseil de la Concurrence n°08-D-32 du 16 décembre

2008 relative ) des pratiques mises en œuvre dans le secteur du négoce des produits sidérurgiques). La

seconde amende la plus lourde a été prononcée à l'encontre des opérateurs de téléphonies Bouygues

Telecom et Orange. Elle s'élève à 534 millions d'euros (décision du Conseil de la Concurrence n° 05-D-65

du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile).

111

connaissait déjà différents moyens pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles199.

Les procédures dites négociées vont être importées et adaptées au système juridique

français.

Aujourd’hui l’analyse a permis l’instauration de trois procédures alternatives aux procès :

la procédure d’engagement, la procédure de non contestation des griefs et la procédure

de clémence. Ces procédures concourent à l’efficacité de la « régulation de la

concurrence200 », au bénéfice des entreprises et des consommateurs. Une collaboration

s’instaure entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise afin de participer

communément à l’organisation du marché.

Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles s’est vu compléter d’un programme de

conformité201 aux règles de concurrence. Ce programme a pour but d’assurer

préventivement le respect du droit de la concurrence. Les entreprises vont pouvoir

exprimer leur attachement à certaines règles de droit et ainsi prendre différentes initiatives

destinées à assurer le respect de ces règles. L’Autorité de la Concurrence souhaite

instaurer une participation active202 et commune avec les entreprises quant à

l’organisation des marchés.

205. Les juristes français se montrent réticents quant à l’application de ses procédures.

En France, les praticiens du droit ont tendance à être attaché à la forme. Ils ont une vision

abstraite du droit, ils ne tiennent pas compte de la réalité économique. Pourtant, le droit

de la concurrence nécessite une certaine flexibilité que l’on ne retrouve pas dans toutes

les matières. Les règles matérielles strictes ne suffisent plus à organiser les marchés.

L’analyse substantielle montre l’existence de nouvelles conventions qui ont pour objet

l’organisation d’un secteur économique par les pouvoirs publics et les pouvoirs privés.

199 Sherman antitrust Act de 1890, codifié aux paragraphes 1 à 7 de l’article 15 de l’United States Code et

le Clayton Antitrust Act. 200 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=310 201 Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. « Les

programmes de conformité sont des programmes par lesquels des entreprises ou des organismes expriment

leur attachement à certaines règles ainsi qu’aux valeurs ou aux objectifs qui les fondent, et prennent un

ensemble d’initiatives concrètes destinées à développer une culture de respect des normes ainsi qu’à leur

permettre de détecter de possibles manquements à ces règles, de mettre fin à ces manquements et d’en

prévenir la réitération ». 202 Communiqué de l’Autorité de la Concurrence du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination de

sanctions pécuniaires. « L’Autorité encourage les entreprises à se doter de programmes de conformité aux

règles de concurrence. Son approche de la conformité fera prochainement l’objet d’un document-cadre

destiné à les aider à assurer l’efficacité de ces programmes ».

112

Elles vont permettre d’imiter la concurrence dans les situations où un opérateur est

récalcitrant ou lorsqu’elle ne s’établit pas spontanément.

Si initialement les procédures alternatives ont été mises en place afin d'améliorer

l'efficacité des procédures et de renforcer la détection des pratiques. L'analyse

économique démontre que parfois le bilan s'avère défavorable pour l'Autorité.

Section II Les effets négatifs de la négociation

A travers la procédure d'engagement, l'Autorité de la Concurrence accepte de renoncer

à son pouvoir de souveraineté (§1). Désormais l'Autorité négocie avec les entreprises des

engagements en contrepartie d'une immunité de sanction. La collaboration entre les deux

parties tend à freiner l'aspect dissuasif du droit de la concurrence (§2).

Paragraphe 1 Une perte de souveraineté

Malgré une volonté législative visant à renforcer l’aspect dissuasif des sanctions en

droit de la concurrence (B). L’Autorité tend à renoncer à ses pouvoirs au profit d’une

négociation avec l’entreprise (A).

A. La négociation de la sanction

206. L'Autorité de la Concurrence et l'entreprise se voient liés par une convention

appelé par certains auteurs un contrat économique de souveraineté203. C'est un contrat

« dans lequel l’État accepte, plus ou moins librement, de renoncer à sa force souveraine

formelle et de négocier sur un pied de relative égalité avec des partenaires privés204 ». Il

a pour objet l'organisation conjointe de la concentration et du pouvoir économique.

203 Le concept est développé lors d’un colloque à la faculté de Nice-Sophia Antipolis. Les procédures

négociées en droit de la concurrence : les retours d’expériences analysés par les juristes et les économistes,

in 4èmes rencontres de droit économique du CREDECO, juin 2010, Les Dossiers de la RIDE. 204 L. BOY, Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation de la concurrence (les

pratiques des autorités de concurrence à partir de l'exemple de la France), RIDE 2010, p271-296.

113

La collaboration des pouvoirs privés et publics existent depuis plusieurs années205.

Malgré qu'une partie de la doctrine s'y oppose au motif que les pouvoirs publics ne

peuvent pas négocier206. Le contrat économique de souveraineté se détache du contrat

classique de droit civil et explique le phénomène de contractualisation que les

engagements connaissent. Il traduit un échange entre l'Autorité de la concurrence et

opérateur économique. L'Autorité accepte différents engagements afin de rendre

compatible le comportement de l'opérateur à une concurrence praticable. En échange, elle

accepte de ne pas prononcer de sanction à l'égard de ce dernier.

207. L'Autorité de la Concurrence est compétente dans le domaine des pratiques

anticoncurrentielles pour réprimer ou corriger une situation. La faculté d'imposer des

sanctions pécuniaires contribuent à l'accomplissement de sa mission de régulation

concurrentielle207. La sanction pécuniaire a pour rôle de punir les auteurs de pratiques

anticoncurrentielles mais également un rôle de dissuasion208. Or en renonçant à ses

pouvoirs de sanction, l'Autorité renonce à une partie de sa souveraineté209. Les

engagements proposés par l'entreprise viennent limiter les prérogatives210 de l'Autorité.

Autrement dit l'Autorité accepte volontairement de neutraliser ses pouvoirs normatifs et

juridictionnels afin d'organiser conjointement l'économie et les marchés.

De plus l'Autorité au regard des circonstances économiques admet la renégociation des

engagements en cours d'exécution. Cette faculté affaiblie d'autant plus ses pouvoirs.

L'entreprise débitrice peut y voir une occasion de se délier de ses engagements.

La possibilité de négocier jette un discrédit sur la position et la force de l'Autorité de

la Concurrence.

205 G. VEDEL, Le droit économique existe-t-il ? In Mélanges Vigreux, tome II, collection Travaux et

recherches de l'IPA-IAE de Toulouse, 1981, p. 767 − L'on retrouve une telle collaboration dans les modes

de gestion déléguée des services publics, dans les contrats d'investissements ou encore dans les partenariats

public/privé. 206 DE LAUBADERE, F. Moderne, Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Tome II, LGDJ, 1986, n°

1728. 207 Article L461-1 du code de commerce. 208 CA de Paris n°2001/19855, 9 avril 2002 relatif au recours formé par S.A. Geodis Overseas France

contre la décision n°01-D-63 du Conseil de la Concurrence du 09 octobre 2001. 209 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 974. « Caractère d'un organe

qui n'est soumis au contrôle d'aucun autre et se trouve investi des compétences les plus élevées ». 210 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 785. « Compétence ou droit

reconnu ou attribué à une personne ou à un organe en raison de sa fonction et impliquant pour une certaine

supériorité, puissance ou immunité ».

114

B. Une limitation de prérogative paradoxale

208. L'Autorité de la Concurrence a tendance à neutraliser ses pouvoirs de sanctions

au profit de l'efficacité de la procédure d'engagement et du gain procédural qui en découle.

Or en recourant à une telle procédure et en admettant les négociations, l'Autorité perd en

crédibilité. Ces dernières années on a pu assister à un renforcement de ces pouvoirs211.

Désormais l'Autorité peut prononcer des sanctions allant jusqu'à dix pourcents du montant

du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices

clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en

œuvre. L'augmentation du plafond de la sanction encourue avait pour but de renforcer le

caractère dissuasif des sanctions pécuniaires212.

209. Paradoxalement à côté de l'accroissement des pouvoirs de l'Autorité de la

Concurrence, celle-ci se prive volontairement de son pouvoir de dissuasion. La sanction

accompagne traditionnellement l'ordre public de direction attaché au droit de la

concurrence. Elle même fait référence dans ses communiqués au besoin « d'instaurer une

discipline de concurrence crédible pour les entreprises213 ». Si la pratique démontre qu'à

côté de sa mission répressive, l'Autorité cherche à jouer un rôle pédagogique sur les

entreprises. On peut contester l'effectivité d'une telle mission, dans la mesure où une telle

pratique peut conduire les opérateurs à ne plus redouter le prononcé de condamnation. La

pédagogie peut s'avérer efficace à condition que la crainte d'une sanction forte soit réelle.

De plus, une fois que les engagements souscrits ont été exécutés, l'Autorité de la

Concurrence ne pourra plus conclure a posteriori à une pratique anticoncurrentielle. La

seule possibilité pour sanctionner ultérieurement un opérateur ayant fait l'objet d'une

procédure d'engagement est lorsque l'Autorité et ses services prennent connaissent de

nouveaux faits.

211 Article 73 de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques porte le

plafond du montant de la sanction pécuniaire à 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le

plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les

pratiques ont été mises en œuvre au lieu de 5%. Désormais est également pris en compte le chiffre d’affaire

du groupe auquel l’entreprise appartient. 212 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires p 2. 213 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=168&id_article=443

115

L'Autorité substitue la répression à la régulation de la concurrence. Il faut encadrer

l'aspect dissuasif des procédures négociées afin d'éviter toute dérive et capture de la part

des opérateurs économiques.

Paragraphe 2 Une perte de dissuasion

Les opérateurs économiques prennent conscience de l'utilité de recourir à une

procédure d'engagement afin d'éviter le prononcé d'une sanction pécuniaire (B).

Désormais les entreprises anticipent une alternative aux procès (A).

A. Dû à l’excès de prévisibilité de la procédure d’engagement

210. A l’ origine l'instauration de procédure négociée avait pour but d'inciter les

entreprises à adopter une attitude voulue par l'Autorité de la Concurrence. C'était un

instrument purement incitatif qui accordait une immunité de sanction à un opérateur en

échange d'engagements de sa part. Les deux parties collaborées afin de mettre un terme

aux préoccupations de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire. Cet outil

était en quelque sorte une seconde chance offerte à l’entreprise. L'Autorité lui accorde la

possibilité d'élaborer de façon volontaire des engagements de nature à répondre aux

préoccupations occasionnés par son comportement. Malgré l'aspect favorable d'une

collaboration entre les différents acteurs du marché, pouvoir public et pouvoir privé. Les

entreprises ont pris conscience de l'opportunité qu'une telle faculté pouvait apporter et ont

détournés la procédure d'engagement.

211. A contrario d'avoir renforcé la sécurité juridique des opérateurs économiques

quant au déroulement de la procédure d'engagement. La pratique a conduit les entreprises

à anticiper le recours à une procédure d'engagement. En effet, une telle opportunité est

désormais prise en compte par les services juridiques des opérateurs économiques. La

gestion des risques214 permet à l'entreprise d'assurer son développement et sa pérennité.

Le fait de pouvoir négocier des engagements lorsqu’une pratique peu grave cause des

préoccupations de concurrence est un atout majeur pour l'entreprise. C'est une seconde

214 Les risques juridiques sont liés à la législation et aux cadres réglementaires du droit de la concurrence.

116

chance voir une « opportunité de racheter son attitude ». L'Autorité de la Concurrence ne

va pas la sanctionner du fait de son action. Elle l’avertit simplement qu'un telle pratique

est susceptible de soulever des préoccupations de concurrence et lui demande de mettre

en œuvre des mesures. L'entreprise a le choix des mesures à prendre.

212. La participation des opérateurs économiques à la procédure ne joue plus son rôle

préventif. Les opérateurs anticipent l’immunité de sanction voir l'immunité que peuvent

accorder les procédures négociées215. Désormais lorsque l'entreprise adopte un

comportement ou exécute une action sur le marché, elle calculera au préalable les risques

d'une éventuelle condamnation et les possibilités de mettre en œuvre une procédure

d'engagement. La collaboration entre les deux parties a été détournée par les entreprises

afin de maîtriser et implicitement manipuler l'Autorité de la Concurrence.

Du fait de l'instauration de procédure négociée, les entreprises ne craignent plus la

sévérité de l'Autorité de la Concurrence.

B. Dû à la perte d’effectivité de la sanction

213. Le droit de la concurrence est un droit strict et rigoureux. Il englobe les règles

juridiques gouvernant les rivalités entre agents économiques dans la recherche et la

conservation d'une clientèle. Au regard des bénéfices que l'entreprise peut tirer du fait

d'un manquement au droit de la concurrence, une telle matière doit être doté d'un caractère

dissuasif.

La souscription d'engagement est efficace à la condition que les entreprises redoutent le

prononcé d'une sanction forte et dissuasive. A l'inverse du système juridique américain

qui admet les dommages et intérêts punitifs216. Seule la réparation du dommage causé à

l'économie est prononcée par l'Autorité. En pratique, la sanction pécuniaire s'avère être

215 En matière de clémence, la communication de la Commission Européenne de 2002 relative à l'immunité

d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur les ententes a instauré un mécanisme

d'avis conditionnel. Afin d'être sure de bénéficier de la procédure, l'entreprise peut demander au préalable

à la procédure, l'avis de l'Autorité de la Concurrence quant aux preuves qu'elle apporte. La Commission

rend un avis conditionnel et indique la tranche de réduction envisageable. Ce sera qu'ensuite qu'elle

confirmera ou non l'avis d'immunité. 216 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 366. « Somme d’argent qui

excède manifestement l’indemnisation d’un dommage et destinée à sanctionner le comportement de

l’auteur du dommage dans un but d’exemplarité ».

117

beaucoup moins importante que les bénéfices que la pratique anticoncurrentielle a

rapporté à l'opérateur. Elle ne réduit pas le surplus obtenu par l’entreprise. Le recours aux

engagements doit être possible seulement si à côté l’entreprise risque une

condamnation217.

214. Le cadre posé par le législateur n’incite pas réellement les opérateurs à prendre

des engagements sérieux et raisonnables. En effet, il existe à côté des procédures

négociées, une procédure simplifiée218. Le rapporteur de l’Autorité de la Concurrence lors

de la notification des griefs peut décider de faire examiner le dossier par l’Autorité sans

établissement préalable d’un rapport. La procédure simplifiée limite le montant de la

sanction pécuniaire encourue219. Le rapporteur utilise essentiellement cette procédure

dans les affaires où la pratique a un caractère géographiquement limité ou lorsque son

caractère illicite a été plusieurs fois dénoncé. L’instauration de procédures alternatives

aux procès ou de procédures simplifiées laisse en quelque sorte une porte ouverte aux

entreprises. Ces dernières peuvent être encouragées à ne pas respecter le droit de la

concurrence, dans la mesure où des procédures leur permettent d’échapper plus

facilement à une sanction ou d’en réduire le montant.

215. Le déroulement de la procédure d’engagement et la séparation des organes

d’instruction et de décision tend à dissuader les opérateurs économiques. Malgré les

débats qui ont lieu quant à l’immixtion du collège dans les négociations, les entreprises

craignent toujours un refus de ce dernier ce qui entraînerait l’échec des pourparlers menés

avec le rapporteur. La procédure d’engagement n’est pas assez dissuasive. De plus, une

telle faculté accordée à l’Autorité de la Concurrence accroît les risques de capture de

l’Autorité par les opérateurs économiques. La négociation exige des compétences et un

savoir-faire que seules les Autorités Administratives Indépendantes Sectorielles

disposaient jusqu’à présent du fait de leur spécialisation.

217 M-A. FRISON-ROCHE, Le couple ex ante-ex post, justification d'un droit propre et spécifique de la

régulation, Presses de Sciences Po, Hors collection 2006 p35 « Plus l'ex ante veut être puissant, c'est-à-dire

intégré dans les calculs de comportement des personnes, et plus il doit être crédible, c'est-à-dire sa violation

effectivement sanctionné, à travers un ex post effectif ». 218 Article L463-3 du code de commerce « Le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut, lors

de la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera examinée par l'Autorité sans

établissement préalable d'un rapport. Cette décision est notifiée aux parties ». 219 Article L464-5 du code de commerce « L'Autorité, lorsqu'elle statue selon la procédure simplifiée prévue

à l'article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l'article L. 464-2. Toutefois, la sanction

pécuniaire ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées ».

118

Conclusion Chapitre 1

216. L’analyse économique des engagements met en exergue l’aspect économique de

la procédure. Le recours aux engagements est une question d’opportunité. Chaque partie

met en balance les avantages et inconvénients que la procédure procure. D’un côté

l’Autorité bénéficie de la collaboration de l’entreprise afin d’accélérer la résolution du

litige. De l’autre côté, l’opérateur économique propose différents engagements dans le

but de ne pas voir sa responsabilité engagé et in fine ne pas être sanctionné.

217. A travers les procédures négociées, l’analyse substantielle consacre une nouvelle

catégorie de contrat. Aujourd’hui l’Autorité de la Concurrence s’écarte de son rôle

répressif et cherche à construire différentes collaborations avec les opérateurs

économiques. La procédure d’engagement vient instaurer une négociation et

collaboration entre les deux parties afin de mettre un terme aux préoccupations de

concurrence. Les procédures alternatives aux procès ne sont pas à proprement parler des

procédures judiciaires. On peut parler de mécanisme répondant à une volonté commune

de mettre un terme aux préoccupations de concurrence. Ils ont pour objet l’organisation

d’un secteur économique en partenariat entre les pouvoirs publics et les pouvoirs privés.

218. L’Autorité de la Concurrence se détache de l’aspect répressif du droit de la

concurrence et privilégie les négociations. En mettant un terme à la procédure l’Autorité

neutralise ses prérogatives et renonce à l’un de ses pouvoirs fondamental, la faculté de

prononcer des sanctions. A travers le contrat économique de souveraineté, l’Autorité

accepte volontairement de renoncer à une partie de sa souveraineté dans un souci de

régulation de la concurrence.

219. Le choix de renoncer à une partie de sa souveraineté est source de discrédit pour

l’Autorité. Dans la mesure où implicitement, elle encourage les opérateurs économiques

à mettre en œuvre des pratiques anticoncurrentielles sans risque de sanction ultérieure.

Du fait de sa prévisibilité, la négociation est désormais intégrée dans la stratégie des

entreprises. Ces dernières anticipent la possibilité d’y recourir avant d’exécuter leur

action sur le marché. La négociation des engagements s’avère être un atout majeur pour

l’entreprise. Les opérateurs économiques détournent l’accord pour en faire un instrument

de capture de l’Autorité de la Concurrence.

119

Chapitre 2 Des outils de régulation économique

220. La procédure d’engagement et les procédures négociées viennent élargir la

gamme d’outils permettant à l’Autorité de la Concurrence d’assurer son rôle de régulation

de la concurrence sur les marchés. Désormais l’Autorité est dotée d’un contrôle à priori

qui vient compléter220 son pouvoir de contrôle à posteriori. Elle ne va plus seulement

s’assurer du bon fonctionnement du marché en sanctionnant les pratiques

anticoncurrentielles, dorénavant elle participe à l’organisation du marché au côté des

régulateurs sectoriels. Le contrôle ex ante donne à l'Autorité la faculté de veiller au bon

fonctionnement de la concurrence au préalable à la constitution d'une infraction au droit

de la concurrence.

221. Originellement, le contrat était un instrument au service de la régulation

sectorielle. Les régulateurs y recouraient afin d'accompagner l'ouverture du secteur à la

concurrence. La régulation a aujourd'hui subit une double mutation. Tout d'abord elle

intervient a priori dans des secteurs où elle n'existait pas. Enfin, elle tend de plus en plus

à organiser la concurrence et garantir le maintien des missions d'intérêts général. Si une

fois le secteur ouvert à la concurrence, la régulation a pour principe de s'effacer221 au

profit du droit de la concurrence. L'Autorité de la Concurrence a pris conscience de

l'intérêt des outils de régulation et adapte ses outils aux nouveaux comportements des

opérateurs économiques. Le contrat devient un instrument au service du droit de la

concurrence. L’Autorité l’utilise pour combler l'absence de régulation. Malgré les débats,

la régulation et le droit de la concurrence ne sont pas distinct l'un de l'autre mais

complémentaires222.

222. Le contrat passé entre l'Autorité de la Concurrence et les opérateurs économiques

est déterminé en fonction du but que les parties souhaitent atteindre. Lorsque les parties

220 Cf. Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité de la Concurrence. 221 P. CHAMPSAUR, Ancien Président de l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et

des Postes de 2003 à 2009. « La régulation évolue : si la concurrence s'accroît, la liste des remèdes s'allège.

Si le marché devient pleinement concurrentiel, la régulation sectorielle disparaît et passe le relais au droit

commun de la concurrence dont l'application relève du Conseil de la Concurrence ». 222 M-A. FRISON-ROCHE, Le couple ex ante-ex post, justification d'un droit propre et spécifique de la

régulation, Presses de Sciences Po, Hors collection 2006 p35 « En effet, un ex ante, pour être effectif,

requiert des mécanismes et des organes de sanction des violations. L'ex ante engendre donc un ex post sans

lequel l'ex ante perd toute contrainte ».

120

recours à la procédure d'engagement c'est dans le but de mettre un terme rapidement aux

préoccupations de concurrence et in fine organiser mutuellement le marché.

L'objet du contrat est l'obligation de faire. Leur but est identique mais le contenu de leurs

engagements est différent. L'entreprise s'oblige et s'engage à mettre en œuvre les

engagements proposés et l'Autorité accepte de mettre un terme à la procédure sans

prononcer de sanction. Les parties s'engagent l'une envers l'autre. En découle une

obligation de coopération223 entre les parties. La conclusion du contrat va permettre de

mettre la normativité juridique propre aux actes juridiques au service de leur projet

économique, l'organisation du marché et le bon fonctionnement de la concurrence.

Si la doctrine224 s'oppose quant à la qualification du contrat qui découle implicitement

de la procédure d'engagement. Nous étudierons principalement deux types de contrats :

le contrat de régulation (Section I) et le contrat économique (Section II) qui paraissent les

plus à même à répondre au but recherché par les parties c'est-à-dire participer ensemble à

l'organisation du marché.

Section I Un contrat de régulation

Le contrat de régulation225 permet de réguler la contractualisation des politiques

publiques (§1) et met en exergue une nouvelle régulation privée participative (§2).

223 Le principe de bonne foi implique un devoir de loyauté et un devoir de coopération entre les contractants.

− F. DIESSE et F. AUQUE, Le devoir de coopération dans le contrat, Thèse de doctorat, droit privé Lille

II, 1998. « Le devoir de coopération tend à faire de la satisfaction contractuelle recherchée, le point de

rencontre entre la prestation promise par le débiteur et l'attente légitime du créancier tout en associant ce

dernier à l'exécution du contrat, son rôle devient alors actif alors que le droit commun l'avait confiné dans

une certaine passivité. Il résulte de ce rapprochement des parties et de leurs besoins une nouvelle conception

du contrat dans laquelle l'exigence de la loyauté et de la solidarité, la recherche de l'entente entre les parties

et de l'efficacité dans l'exécution du contrat deviennent l'épine dorsale des rapports contractuels ». 224 Pour L. BOY, c'est un contrat économique de souveraineté. Selon M-A. FRISON-ROCHE c'est un

contrat de régulation. G. MARTIN quant à lui recours à la notion de contrat économique. Enfin pour I.

MACNEIL, la procédure d'engagement fait naître un contrat relationnel. 225 M-A. FRISON-ROCHE, Régulation et contrat : présentation du thème et synthèse du 11e forum de la

régulation, Les petites affiches, 03 mai 2005 n°87 p3. − O. DUMEZ et A. JEUNEMAITRE, Montée en

puissance passée et impasses actuelles de la régulation économique européenne des industries de réseau,

in M-A. FRISON-ROCHE , Droit et économie de la régulation, Règles et pouvoirs dans le systèmes de

régulation volume 2, Presses de Sciences Po et Dalloz 2004.

121

Paragraphe 1 Un mode de contractualisation des politiques publique

Traditionnellement, les régulateurs sectoriels utilisaient le contrat de régulation pour

organiser le comportement des opérateurs économiques lors de l’ouverture de secteurs à

la concurrence (A). Afin de pallier à l'absence de régulation, l'Autorité de la Concurrence

s'est vue dotée d'un contrôle a priori (B).

A. Le contrat instrument privilégié du régulateur

223. Dans le système juridique français226, l'Autorité de la Concurrence et les Autorités

Administratives Indépendantes Sectorielles227 se différencient par leur objectif et par

leurs instruments. L'Autorité de la Concurrence intervient a posteriori sur le marché afin

de veiller au respect des règles du droit de la concurrence. Les Autorités Sectorielles quant

à elles interviennent en aval afin de guider les opérateurs économiques et ouvrir un secteur

à la concurrence.

Traditionnellement on distinguait ces deux autorités par leur capacité à s'engager dans le

temps vis à vis des opérateurs économiques. Seul le régulateur était habilité à passer des

contrats de régulation avec les entreprises228. A travers ces accords, il accompagne les

entreprises dans l'ouverture du secteur à la concurrence. Deux possibilités lui sont alors

offertes : soit il tente de limiter l’attitude des entreprises en leur imposant par exemple

des règles tarifaires, soit il laisse une certaine marge d'actions aux opérateurs.

224. Le régulateur contracte essentiellement avec les entreprises dans les secteurs

anciens monopoles historiques qui s’ouvrent à la concurrence. Le contrat lui permet de

fixer les prix et conditions de l’offre des activités du service universel, les charges et

conditions d’accès au réseau229, les investissements futurs. Il fixe les conditions

226 L’Australie et la Nouvelle Zélande n’ont pas instaurés d’Autorités Sectorielles pour accompagner

l’ouverture à la concurrence des secteurs. En Corée, les autorités de régulations ne sont pas des Autorités

Administratives Indépendantes, elles sont rattachées à l’administration. 227 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 942. « Propre à un secteur (à

une branche) d’activité ». 228 Exemple de contrat de régulation : contrat de régulation économique entre l’État et les aéroports de Paris

2011-2015 fixant les redevances et taxes aéroportuaires perçu par Aéroport Paris ; licence mobile … 229 Par exemple, la Commission de Régulation de l’Énergie fixe les conditions d’accès aux réseaux de

transport et de distribution de l’électricité et du gaz naturel.

122

d’ouverture du secteur et accompagne les opérateurs dans le processus concurrentiel.

C’est en quelque sorte un contrat incitation. C’est un moyen d’intervention du régulateur

afin d’inciter les opérateurs à adopter un comportement type, à révéler des informations

dont il n’a pas connaissance et à simuler un paysage concurrentiel230. En principe, les

contrats passés par le régulateur ont une durée déterminée de cinq ans. Le fait de limiter

la capacité du régulateur à s’engager dans le temps évite une tentation de renégocier en

cours d’exécution.

Le contrat de régulation se rapproche de l’approche principal-agent231. Dans la mesure où

le régulateur proposer un accord à l’opérateur économique afin d’encadrer la distribution

de biens ou services. Le régulateur lors de la conclusion du contrat est en position de

désavantage informationnel. Alors que l’opérateur est présent sur le secteur, il connaît le

fonctionnement du marché et les actions qui sont mises en œuvre par ses concurrents.

225. Le rôle de partenaire a été initialement accordé aux régulateurs du fait de leur

compétence spécifique du secteur. Pour accompagner l’ouverture du secteur à la

concurrence, il doit avoir connaissance de l’utilité collective du bien ou service, les

possibilités technologiques du secteur et les coûts engendrés. Le régulateur dispose de

pouvoirs plus étendus que l’Autorité de la Concurrence au regard de son rôle. Il a pour

but d’aiguillonner et d’impacter le comportement des entreprises. Pour cela il doit

disposer d’une marge de manœuvre plus étendue.

Aujourd'hui l'Autorité de la Concurrence est dotée de pouvoir ex ante.

230 A. PERROT, Le modèle du contrat dans les nouvelles conceptions des régulations économiques, in M-

A. FRISON-ROCHE, Droit et Économie de la régulation 4, Presse des Sciences Po, Hors Collection, 2006,

p151-159. 231 La théorie de l’agence a été développée par M. JENSEN et W. MECKLING en 1976. Elle s’attache à

étudier les conséquences qui découlent de la relation principal-agent. Par un contrat, une personne (le

principal) engage une autre personne (l’agent) à exécuter en son nom une tâche qui implique une délégation

d’un certain pouvoir à l’agent. Elle met notamment en exergue les problèmes rencontrés lorsque l’action

d’un acteur économique, le principal, dépend de l’action de l’agent. C’est l’approche principal-agent de la

régulation. ¬ P. REY, Rôle et place des engagements dans les systèmes de régulation in M-A. FRISON-

ROCHE, Droit et économie de la régulation 4. Presses de Sciences Po, Hors collections, 2006 p22.

123

B. L’intervention ex ante de l’Autorité de la Concurrence

226. L’Autorité de la Concurrence au fil du temps a vu ses compétences et son rôle

s’accroître232. Elle ne veille plus seulement au bon fonctionnement de la concurrence sur

les marchés. Désormais elle tend à répondre à nouvelles préoccupations tel qu’encourager

les entreprises à révéler leur information ou encore les inciter à adopter telle ou telle

action. L’élargissement des compétences de l’Autorité devait s’accompagner de

nouveaux instruments. La régulation est dorénavant au cœur des préoccupations de

l’Autorité.

L'instauration des procédures négociées permet à l'Autorité d'intervenir a priori c'est-à-

dire avant la réalisation d'une pratique anticoncurrentielle. Dorénavant l'Autorité planifie

au préalable l’attitude des entreprises sur le marché.

227. L’intérêt que le contrat présente sur les secteurs régulés a été transposé en droit

de la concurrence. A l’aide du contrat, l’Autorité va pouvoir reproduire une situation de

concurrence lorsque le fonctionnement concurrentiel du marché ne s’établit pas

spontanément. Il vient pallier l’absence de régulation de certains secteurs. Il permet à

l’Autorité de s’engager dans une relation contractuelle avec une entreprise. L’Autorité

devient un acteur du marché. En contractant elle détermine ex ante les règles applicables

et fixer sa politique concurrentielle. L’intervention ex ante lui offre une meilleure

connaissance du secteur, du comportement des entreprises. C’est également un instrument

de collecte des informations.

228. L’Autorité est spécialisée dans la régulation du fonctionnement de la concurrence

sur les marchés. Afin de rendre effectif ses missions, son pouvoir de contrôle a posteriori

se voit compléter d’un contrôle a priori. L’objectif de régulation de l’Autorité fonde ses

pouvoirs ex ante. Le fait de pouvoir se lier accorde une meilleure efficacité d’action. La

relation contractuelle qu’elle construit avec les opérateurs, lui permet de mener une action

effective sur le secteur. Les opérateurs étant liés à l’Autorité sont plus enclin à respecter

232 Loi sur les Nouvelles Régulations Économiques du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations

économiques. ¬ Ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions

du code de commerce au droit communautaire de la concurrence. ¬ Ordonnance n° 2008-1161 du 13

novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.

124

la réglementation et sont incités à révéler les informations dont ils ont eux seuls

connaissance.

Le contrat de régulation laisse une certaine place aux opérateurs économiques dans la

construction concrète du dispositif.

Paragraphe 2 Une nouvelle régulation privée participative

L’instauration de nouvelles procédures a pour but d’inciter les opérateurs économiques

à prendre part volontairement (A) au côté de l’Autorité de la Concurrence (B) à

l’organisation du marché.

A. Un schéma incitatif

229. La procédure d’engagement permet aux opérateurs économiques d’élaborer

volontairement des engagements de nature à répondre aux préoccupations de

concurrence. Les engagements découlent de négociation entre d’une part l’entreprise et

le rapporteur de l’Autorité et d’autre part entre l’entreprise et le collège de l’Autorité de

la Concurrence. La place accordée à l’opérateur dans la procédure a pour objectif d’inciter

ce dernier à mieux respecter les engagements qu’il a lui-même prit. Ils ne sont pas

imposés directement par l’Autorité. Le fait de ne pas imposer une mesure stricto sensu à

l’entreprise comme ce serait le cas dans une procédure contentieuse, à un effet positif sur

le comportement de cette dernière. L'entreprise ne se sent pas obliger d'appliquer les

mesures mais au contraire se considère utile et nécessaire à leurs applications.

230. L'on peut considérer que le rôle accordé aux entreprises dans la procédure

d'engagement est une technique de manipulation des entreprises par l'Autorité de la

Concurrence. En effet, en accordant une certaine liberté aux opérateurs, l'Autorité recours

à une variable de la théorie des engagements233, appelé le sentiment de liberté. Elle va

233 La théorie de l’engagement a été initiée en 1971 par C. KIESLER (professeur en psychologie sociale)

dans son ouvrage «The psycology of commitment». L’engagement est le lien qui unit un individu à ses actes.

C’est une technique de soumission librement consentie. Cette théorie a été reprise notamment par J-L.

BEAUCOIS et R-V. JOULE dans les années 2000 sous le terme de théorie de la manipulation dans l’œuvre

Petit traité de manipulation à l’usage des honnêtes gens, Éditions Presses Universitaires de Grenoble, PUG

2002.

125

moduler la force des engagements. Cette théorie démontre que plus une personne est libre

de faire ou ne pas faire quelque chose, plus elle le fera. C'est le sentiment de liberté que

peut ressentir l'opérateur dans une procédure négociée. Le choix laissé à l'opérateur

l'amène plus facilement à accepter les engagements.

In fine, l'Autorité de la Concurrence manipule l'entreprise en lui laissant croire qu'elle

dispose du déroulement de la procédure. Mais en réalité, c'est l'Autorité qui l'amène à

adopter cette attitude. C’est une soumission plus ou moins librement consentie.

231. Les procédures négociées ont un but incitatif. L'entreprise est un acteur de la

procédure d'engagement. A contrario des procédures contentieuses, elle ne va pas

chercher à se défendre mais à participer aux négociations afin de parvenir à rétablir les

préoccupations de concurrence que sa pratique a pu causer. Le contrat de régulation a par

essence une nature incitative. Il incite les entreprises à adopter le comportement

concurrentiel voulu par l'Autorité et à divulguer certaines informations afin de simuler

une concurrence pure et parfaite.

Afin d'assurer l'effectivité de la procédure, l'Autorité de la Concurrence adapte ses

outils pour les faire coïncider à une réalité économique et sociale. Le contrat de régulation

instaure une collaboration entre l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise.

B. Une collaboration entre pouvoirs publics et pouvoirs privés

232. L'originalité du contrat de régulation et de la procédure d'engagement réside dans

la collaboration qui s'instaure entre l'Autorité de la Concurrence et l'opérateur

économique. Dans un souci d'effectivité de la procédure, son régime prévoit une réelle

collaboration entre les deux parties. Pour l'Autorité bénéficier du concours de l'opérateur

permet de mener une procédure efficace et rapide. Pour l'entreprise, le fait de participer

lui donne la possibilité de déterminer les mesures qu'elle devra mettre en œuvre. N'étant

pas dans le cadre d'une procédure contentieuse, les deux parties ont tout intérêt à s'associer

pour mettre un terme rapidement à la procédure. La participation de l'opérateur procure

notamment un meilleur respect des engagements.

233. L'instauration d'une collaboration entre les deux parties découle des rapports

contractuels que la procédure fait naître. En effet, la procédure d'engagement lie les

126

parties afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées lors du

rapport préliminaire. A cette fin, les parties doivent agir conjointement. L'opposition qui

se traduit normalement entre une Autorité et un opérateur économique s'efface au profit

d'une relation contractuelle. L'Autorité n'exerce pas ici, sa fonction décisionnelle. Elle

mène différentes négociations avec l'entreprise afin de corriger une situation

anticoncurrentielle.

La capacité d'engagement de l'Autorité de la Concurrence influence la portée et

l'efficacité des systèmes de régulation. Cette capacité dépend de différents facteurs

notamment la durée du contrat conclu et l'articulation entre l'action des régulateurs

sectoriels et de l'Autorité.

234. A travers cette collaboration, l'Autorité de la Concurrence et l'opérateur

économique vont agir conjointement afin de mettre un terme aux préoccupations de

concurrence. A côté de cette volonté, les parties implicitement participent ensemble à

l'organisation concurrentielle du marché. Tout d'abord l'entreprise propose les

engagements qu'elle estime adaptée et nécessaire pour résoudre l'atteinte causé. Ensuite,

l'Autorité vient la conseiller si besoin pour modifier les engagements proposés. Enfin, une

fois que les parties se sont entendues, l'Autorité acceptera les mesures et les rendra

obligatoires. Le fait de les rendre obligatoires n'est qu'un aspect formel de la décision.

Outre les caractéristiques empruntées à cette catégorie de contrat, la relation

contractuelle qui lie l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise révèle un aspect

économique incontestable.

Section II Un contrat économique

Le contrat économique passé entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise a pour

objet l’organisation de l’activité économique (§2). Pour parvenir à un résultat économique

les parties vont intervenir directement et conjointement sur le marché (§1).

127

Paragraphe 1 Un domaine d’intervention économique

Le contrat économique met en œuvre « les rapports économiques qui se superposent

aux rapports patrimoniaux classiques (A) et qui ont pour objet la concentration et/ou

l’organisation de l’activité économique234 (B) ».

A. Une superposition de rapports économiques

235. La spécificité des contrats économiques par rapport aux contrats de droit civil

classiques est qu’ils superposent des rapports économiques aux rapports patrimoniaux

classiques. Autrement dit à côté des droits personnels qui lient les deux parties, le contrat

prévoit une obligation économique qui consiste en l’organisation de l’activité

économique. Les rapports économiques sont ceux qui « ont pour objet ou pour effet la

centralisation des décisions et du pouvoir économique ou alors qui ont pour objet ou pour

effet la réglementation de la régulation des échanges235 ». Dès lors le contrat économique

est une sorte de convention cadre qui englobe les différentes engagements des parties

ainsi qu’une obligation économique commune.

236. Le contrat n’est plus un simple instrument d’échange exprimant la volonté de

deux individus. Dorénavant il a une fonction organisatrice. L’Autorité et l’entreprise

consacrent une obligation allant au-delà de leurs obligations réciproques de faire ou ne

pas faire. A côté de l’engagement pour l’entreprise de modifier son comportement et celle

de l’Autorité qui est de mettre un terme à la procédure. Le contrat économique met en

exergue un objet économique distinct de celui de résoudre les préoccupations de

concurrence. Les parties s’engagent conjointement à participer à l’organisation de

l’activité économique. Une relation économique s’instaure entre les contractants.

237. La procédure d’engagement met à la charge de l’Autorité de la Concurrence et de

l’entreprise des obligations qui ont une nature économique. En effet, elle instaure entre

les parties des rapports économiques qui organisent in fine l’activité économique. En

modifiant l’attitude de l’entreprise partie, les entreprises concurrentes de cette dernière

234 G. MARTIN, Le droit économique aujourd’hui, Dalloz p1436. 235 G. MARTIN, cours inédit de droit économique à Nice, 2004/2005.

128

adaptent leur stratégie concurrentielle. L’intervention sur un opérateur permet d’agir sur

la conduite de l’ensemble des acteurs afin d’organiser la production, distribution,

l’échange et la consommation de biens et de services. De plus, la mise en œuvre des

engagements à un résultat bénéfique pour les clients puisque l’attitude déviante de

l’opérateur a été modifié. De son côté l’Autorité de la Concurrence renonce à une

procédure contentieuse. Elle ne reconnait pas la culpabilité de l’entreprise et ne prononce

pas de sanction pécuniaire. A travers les engagements de nature comportementaux,

l’Autorité encadre la volonté de l’entreprise d’acquérir ou de préserver un pouvoir de

marché. Les engagements structurels sont par exemple des moyens pour contrôler les

restructurations du capital de l’entreprise.

Le contrat économique a pour objet l’organisation de l’activité économique.

B. Le marché : un nouvel objet

238. Si traditionnellement l’organisation de l’économie est l’objet de planification par

l’Etat soit de façon autoritaire soit de manière incitative. En réalité, il est le fait de pouvoir

privé économique236 par le biais des contrats. Ayant pris conscience de la position des

opérateurs, l’Autorité de la Concurrence va mettre en place une concertation entre elle et

les pouvoirs privés économiques. A côté de l’objet traditionnel de la procédure

d’engagement, le contrat économique contient un objet économique général qui est

l’organisation de l’activité économique. Les parties vont participer à l’organisation de

l’économie237. Le marché au cœur du droit de la concurrence devient logiquement l’objet

de la convention passé entre l’Autorité de la Concurrence et l’opérateur économique.

239. Au-delà des simples fonctions d’échange du contrat, ici ce dernier possède une

fonction organisatrice238. Afin d’organiser le marché, les parties s’entendent sur le

principe et les conditions de son fonctionnement. La procédure d’engagement permet

notamment d’adapter le comportement de l’opérateur en fonction de la politique

236 G. FARJAT, Droit économique, 2ème édition de 1982 p375. « Les pouvoirs privés économiques

consistent dans la possibilité d’imposer sa volonté à des personnes juridiquement autonome ». 237 G. CORNU, Définition juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p380. « Ensemble des phénomènes,

faits et activités relatifs à la production, à la circulation et à la consommation des richesses dans un ensemble

donné ». 238 Dans les pays socialistes, le contrat économique sert principalement à planifier l’économie.

129

concurrentielle voulue par l’Autorité de la Concurrence. Au regard des informations qui

lui seront fourni, l’Autorité s’adapte aux besoins du marché. Elle octroie la faculté pour

l’entreprise de participer de manière conjointe et concerté à l’organisation de son secteur.

Cette dernière est en plus à même à connaître et comprendre les besoins du marché, il

parait donc nécessaire de l’intégrer au processus d’organisation239.

240. Les parties procèdent à l’organisation du marché par étapes. Tout d’abord, le

rapporteur va rechercher les préoccupations de concurrence que le comportement de

l’entreprise a pu soulever. Une fois les préoccupations déterminées, les parties entre en

contact afin de discuter et négocier l’attitude et les moyens à adopter pour résoudre les

préoccupations soulevées. Puis le projet sera transmis au collège de l’Autorité afin qu’ils

soient rendu obligatoire. A partir de ce moment-là, l’entreprise doit mettre en œuvre les

engagements prit puis l’Autorité mettra un terme à la procédure. Tout au long de ce

processus, les parties ont pour intention in fine l’organisation de l’activité économique.

Les engagements ont un impact sur l’action de l’entreprise. La procédure fait naître un

arrangement240 entre les parties qui assure le bon fonctionnement de la concurrence et

implicitement la mise en œuvre de la production de biens et de services sur le secteur. A

travers le contrat économique les parties souhaitent parvenir à un résultat économique qui

est le bon fonctionnement de la concurrence sur les marchés.

Le droit de la concurrence repose en partie sur l’analyse de concept économique qui

met en exergue de nouveaux échanges entre l’Autorité de la Concurrence et les pouvoirs

privés économiques.

Paragraphe 2 L’organisation économique du marché

L’Autorité de la Concurrence apporte son concours au fonctionnement concurrentiel

des marchés (A) et se tourne vers la collaboration des pouvoirs privés économiques (B).

239 E.H. SCHEIN en 1970 définit l’organisation comme étant « La coordination rationnelle des activités

d’un certain nombre de personnes en vue de poursuivre des buts et objectifs implicites communs ». 240 L’économie des organisations est une branche de l’économie qui étudie les arrangements institutionnels

permettant la mise en œuvre de la production et l’échange de biens et services.

130

A. La modulation des rapports juridiques et économiques

241. A travers la procédure d’engagement l’Autorité de la Concurrence exerce une

action sur l’action des opérateurs dans le fonctionnement concurrentiel du marché. D’un

commun accord l’Autorité et l’opérateur prennent des engagements afin de mettre un

terme aux préoccupations de concurrence soulevées. La modification du comportement

de l’opérateur impactera in fine le fonctionnement du marché. En intervenant sur l’action

de l’entreprise, cette dernière adoptera de nouvelle pratique sur le marché. Dès lors les

entreprises concurrentes ajusteront leur action à celle de l’entreprise. La procédure

d’engagement lie les parties mais finalement impact l’attitude des différents acteurs du

marché. C’est un moyen juridique pour accompagner les pouvoirs privés économiques.

242. La procédure d’engagement dote l’Autorité de pouvoirs proche de ceux du

régulateur. Désormais l’Autorité peut agir pour créer ou favoriser la compétition sur les

marchés où la concurrence ne fonctionne pas normalement. Elle est dotée de pouvoir de

régulation de la concurrence241. Dans un souci d’organisation du marché, l’Autorité

privilégie son rôle pédagogique. Au lieu d’imposer une sanction et un comportement type

à une entreprise qui ne respecterait pas le droit de la concurrence, l’Autorité recueille son

consentement. En effet, la procédure d’engagement collecte l’adhésion des entreprises à

la politique concurrentielle voulue par l’Autorité. L’avantage d’une telle procédure est

qu’elle adapte la conduite des opérateurs et la politique concurrentielle aux évolutions du

marché.

243. Le contrat économique met en exergue les phénomènes contractuels modernes.

L’organisation du marché laissée aux pouvoirs privés économiques tend à déboucher sur

des pratiques anticoncurrentielles telle que les ententes, les concentrations ou encore les

monopoles. Pour éviter ces pratiques et in fine une atteinte à l’économie, l’Autorité de la

Concurrence recours à de nouveaux outils. L’évolution des marchés entraîne une

modernisation de la conception du contrat. Il permet à l’Autorité de s’insérer dans les

rapports sociaux marchands. Par exemple, en rendant obligatoire des engagements

structurels, l’Autorité entraîne une modification de l’organisation même de l’entreprise.

A contrario les engagements comportementaux vont résider en principe, dans la

241 Action préventive et d’accompagnement des opérateurs économiques.

131

modification de clauses dans les contrats de l’entreprise. Ils entraîneront in fine une

amélioration de la situation du contractant de l’entreprise et donc des consommateurs ou

des entreprises concurrentes.

Le domaine d’intervention de l’Autorité de la Concurrence se détache de son aspect

répressif pour se tourner vers la collaboration et la régulation.

B. Une concertation entre Autorité et pouvoir privé économique

244. Comme la procédure d’engagement, le contrat économique a pour but d’instaurer

une collaboration242 entre l’Autorité de la Concurrence et les pouvoirs privés

économiques. Les parties vont participer à l’organisation conjointe et concerté de

l’activité économique. En effet la décision d’acceptation des engagements consacre un

choix économique243 et lui donne une portée juridique. Les engagements consistent en la

solution adaptée et consentie par les contractants pour mettre un terme aux préoccupations

de concurrence. L’Autorité en les acceptants les rend obligatoire. En l’absence de recours,

ils auront autorité de chose jugée.

245. L’Autorité veille au respect du droit de la concurrence et sanctionne toute atteinte.

En cas d'atteinte, elle a pour objectif de reconnaître la responsabilité d'un opérateur

économique et d’ordonner la réparation du dommage à l'économie à travers une sanction

pécuniaire. Or dans une procédure d'engagement, l'Autorité accepte les engagements

proposés par l'entreprise et met fin à la procédure sans constater d'infraction. L'entreprise

quant à elle, en temps normal, met en place une stratégie de défense dans l'objectif de

limiter le prononcé d'une éventuelle sanction pécuniaire. Or ici, elle va proposer une offre

d'engagement au collège afin de recueillir son avis quant au comportement à adopter.

246. Le contrat économique est un concept d’inspiration économique. Il permet de

mettre en exergue le caractère relatif de la distinction traditionnel entre l’intérêt général

de la sphère publique et les intérêts privés de la sphère privé244. Traditionnellement

242 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, p188. « Coopération, travail en

commun ». 243 Rapport annuel d’activité du Conseil de la Concurrence de juillet 2005. « La procédure d’engagement

n’est pas une décision au fond mais une sorte de contrat librement consenti entre Autorité de poursuite et

l’entreprise poursuivie » p154. 244 Cf. Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et opérateurs économiques.

132

l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise ont des intérêts distincts. Ici, l’intérêt des

parties vont converger pour former une volonté commune. Ils cherchent à organiser le

marché. Si l'entreprise tente d'éviter le prononcé d'une sanction et si l'Autorité souhaite

mettre un terme aux préoccupations de concurrence, les deux parties vont in fine mettre

en place des mesures consistant à adapter ou modifier l'organisation de l'activité

économique.

A travers la procédure d’engagement, l’Autorité de la Concurrence veille à instituer

une discipline245 de concurrence crédible246 pour les entreprises.

245 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=168 ¬ « Dans un système économique

fondé sur la liberté du commerce et de l'industrie, les autorités chargées d'appliquer le droit de la

concurrence doivent veiller à instaurer une discipline de concurrence crédible pour les entreprises ». 246 Crédible signifie qu'elle soit plausible, fiable mais aussi qu'elle soit accompagnée de sanction en cas de

non-respect.

133

Conclusion Chapitre 2

247. L'Autorité de la Concurrence est spécialisée dans la régulation du fonctionnement

de la concurrence sur les marchés. A cette fin, les procédures négociées ont dotées

l'Autorité d'outils souples et adaptés. Le contrat de régulation notamment est un mode de

contractualisation des politiques publiques. Il recueillie le consentement de l'entreprise

afin de planifier leur comportement sur le marché. Les parties reproduisent une situation

de concurrence qui n'existait pas ou qui était faussée. L'opérateur économique est incité

à prendre part volontairement à l'organisation du marché au côté de l'Autorité. Le contrat

de régulation instaure une nouvelle régulation privée participative. Les contractants

participent conjointement à l'organisation de la politique concurrentielle. La place

accordée à l'opérateur renforce la force des engagements. Un opérateur est plus enclin à

respecter des mesures s’il en est à l'initiative.

Le contrat de régulation pallie l'absence de régulation que rencontrent certains secteurs.

La capacité d'engagement de l'Autorité est venue renforcer l'efficacité des systèmes de

régulation.

248. Le contrat économique permet à l'Autorité de la Concurrence et à l'opérateur

économique d'agir de manière concertée et conjointe à l'organisation de l'activité

économique. Au-delà de sa fonction d'échange, il a une fonction organisatrice. En effet,

les parties mettent en commun leur volonté de participer à l'organisation du secteur. Le

marché est l'objet économique du contrat. Les pouvoirs privés économiques participent

désormais directement à la politique concurrentielle de l'Autorité. A côté de la place

accordée à l’opérateur, l’Autorité quant à elle, intègre et module les rapports juridiques

et économiques des opérateurs présents sur le marché. Dans la mesure où en modifiant le

comportement de l’entreprise concerné, les autres acteurs adaptent leur stratégie

concurrentielle aux nouvelles pratiques de l’entreprise partie à la procédure. Le contrat

économique met en exergue de nouveaux échanges entre l’Autorité de la Concurrence et

les pouvoirs privés économiques.

La procédure d'engagement contribue à l'efficacité de la régulation de la concurrence.

134

Conclusion Partie II

249. Le cadre du suivi des engagements n’est pas clairement établi et tend à diminuer

l’efficacité de la procédure d’engagement. L’exécution des engagements repose

entièrement sur la responsabilité de l’entreprise. Le collège de l’Autorité de la

Concurrence assure un simple monitoring. Selon l’affaire, un rapport annuel peut être

demandé à l’opérateur mais en pratique, le service d’instruction de l’Autorité

n’interviendra qu’en cas d’inexécution des engagements. La procédure repose

intégralement sur l’idée de volontariat. L’entreprise s’étant engagé à réaliser les

engagements proposés, celle-ci est tenue de les mettre en œuvre. Disposant des pouvoirs

mais pas forcément des moyens pour contrôler l’exécution des engagements, l’Autorité

délègue son pouvoir de surveillance à des tiers. Le mandataire assurera le suivi des

engagements et accompagnera l’entreprise tout au long de la mise en œuvre des mesures.

250. En cas d’inexécution des engagements, l’Autorité de la Concurrence dispose là

encore de la faculté de sanctionner l’opérateur économique défaillant. Deux solutions

s’offre à elle : soit elle décide d’abroger la décision d’acceptation des engagements et

rouvre une procédure contentieuse, soit elle décide simplement de prononcer une sanction

pécuniaire à l’encontre du débiteur défaillant. L’appréciation de l’inexécution des

engagements décroit l’effectivité de la procédure d’engagement. L’Autorité applique un

principe d’interprétation stricte des engagements qui vient limiter la possibilité pour cette

dernière de modifier les engagements en cas d’irrespect. Comme en matière contractuelle,

la révision des engagements en cours d’exécution est rejetée. Leur révision est permise

seulement en cas de changement des circonstances économiques entourant la décision

d’acceptation des engagements ou en cas de disparition des problèmes de concurrence.

La procédure d’engagement instaure une relation économique durable entre l’Autorité de

la Concurrence et l’entreprise. Cette relation a besoin d’être améliorée en cours

d’exécution au regard des besoins du marché.

251. Le droit économique et ses méthodes mettent en exergue les avantages qui

découlent de la négociation entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise. D’un côté

elle permet à l’Autorité de mettre un terme rapidement aux préoccupations de

concurrence en s’insérant dans les rapports juridiques et économiques du marché. De

135

l’autre côté, elle est bénéfique à l’entreprise en terme d’image et pécuniairement.

Toutefois la procédure tend à limiter les prérogatives de l’Autorité et in fine risque de

jeter un discrédit sur sa politique pédagogique. La souscription d’engagement est efficace

à condition que les opérateurs économiques craignent le prononcé une sanction. De la

procédure d’engagement découle une manifestation de volonté de l’Autorité de la

Concurrence et de l’opérateur. Ces derniers œuvre conjointement dans la recherche de

mesures répondant aux préoccupations de concurrence afin d’organiser in fine le marché.

L’analyse substantielle démontre l’apparition d’une nouvelle forme de contrat qui

organise un secteur d’activité de concert entre pouvoir privé et pouvoir public.

252. Au regard du débat doctrinal, l’on peut constater trois types de contrats qui

pourrait correspondre à la relation contractuelle instauré entre l’Autorité de la

Concurrence et l’entreprise :

- Un contrat de souveraineté économique, où l’Autorité abandonne son pouvoir de

sanction au profit d’une collaboration avec l’opérateur.

- Un contrat de régulation qui lui guide les opérateurs vers une politique

concurrentielle voulue.

- Un contrat économique qui a pour objet l’organisation de l’activité économique.

Ces contrats ont pour point commun, la place accordée à l’opérateur économique. En

effet, l’entreprise est incitée à prendre part volontairement à l’organisation du marché au

côté de l’Autorité. Le contrat dépasse sa fonction traditionnelle d’échange pour devenir

un instrument d’organisation des rapports économiques. L’Autorité va désormais

recueillir l’adhésion des entreprises à une politique concurrentielle voulue.

La procédure d’engagement est un nouveau mode de régulation entre les mains de

l’Autorité de la Concurrence, lui permettant d’organiser de concert avec les entreprises,

l’activité économique. Elle vient renforcer l’efficacité de la régulation de la concurrence.

Aujourd’hui l’Autorité de la Concurrence est dotée de la faculté de s’engager envers

des opérateurs économiques dans le but de participer à l’organisation du marché.

136

Conclusion Générale

253. La procédure d’engagement est un instrument novateur pour plusieurs raisons.

Tout d’abord elle concède une intervention ex ante à l’Autorité de la Concurrence afin

d’agir à l’origine du problème de concurrence. L’Autorité n’intervient plus seulement une

fois le dommage causé à l’économie mais avant sa réalisation. Ensuite, elle permet de

traiter rapidement les affaires pour concentrer les moyens de l’Autorité sur les affaires les

plus graves. C’est un gain de temps et d’argent pour les deux parties. Après elle octroie

un rôle actif à l’entreprise. Les engagements sont proposés par l’entreprise autrement dit

elle dispose de la maîtrise du contenu des engagements. De plus, elle illustre une nouvelle

culture de traitement alternatif aux procès qui se traduit par la négociation et la

collaboration.

254. Plusieurs spécificités résident dans cette procédure. C’est une procédure

autonome. Contrairement à la procédure de non contestation des griefs par exemple, où

des engagements peuvent être prit à côté d’une non contestation des griefs de la part de

l’entreprise pour obtenir une réduction supplémentaire. Ici les engagements sont

indépendants, ils sont pris par l’entreprise afin de remédier aux préoccupations de

concurrence soulevées lors de l’évaluation préliminaire. Le simple fait pour l’entreprise

de s’engager met un terme à la procédure sans reconnaître la responsabilité de cette

dernière, ni le prononcé d’une sanction pécuniaire. La procédure d’engagement répond à

un objectif particulier : résoudre rapidement les préoccupations de concurrence au côté

de l’entreprise autrement dit organiser de concert avec les opérateurs privés, l’activité

économique.

De plus, l’une des spécificités de la procédure réside dans la nature dérogatoire de la

décision d’acceptation des engagements. Cette décision est une décision administrative

négociée. Si à travers la décision, l’Autorité rend obligatoire les engagements pris par

l’entreprise, elle est le fruit d’une négociation et d’une collaboration entre les deux parties.

Contrairement à une décision judiciaire ordinaire, elle n’est pas imposée directement par

l’Autorité. C’est un consensus qui met à la charge de chaque partie une ou plusieurs

obligations. L’opérateur doit mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour

137

exécuter ses engagements. L’Autorité clôture la procédure et garantie une immunité à

l’entreprise.

255. Si certains peuvent penser que la négociation est limitée car seule l’Autorité de la

Concurrence à la capacité de rendre obligatoire les engagements. Il s’avère que la

négociation est bien présente au cœur de la procédure d’engagement et ceux à chaque

étape du processus. Durant la phase appelée précontractuelle, une négociation a lieu entre

l'entreprise et le rapporteur de l'Autorité. Ce dernier exprime les préoccupations de

concurrence qu'il a pu recenser et l'opérateur propose

256. différents engagements afin d'y remédier. Lors de cette phase, le rapporteur

influence l'opérateur quant aux mesures à prendre. Plusieurs échanges ont lieu entre les

deux parties. Une fois l'offre d'engagement fixé, le rapporteur effectue un test de marché

pour prendre en compte l'avis des différents acteurs du marché. En cas d’observations

sérieuses, une nouvelle négociation aura lieu. Le rapporteur et l'entreprise discutent afin

de faire correspondre l'offre le plus près possible des besoins du secteur. Durant la phase

de formation du contrat, une nouvelle négociation s'ouvre devant le collège de l'Autorité.

Elle a alors pour socle, l'offre d'engagement qui a été préalablement discuté. S’il considère

l’offre insuffisante, le collège demande à l'entreprise de reformuler sa proposition ou d'y

apporter des informations supplémentaires.

Toutefois si la négociation peut s'avérer utile quant à l'effectivité du droit de la

concurrence. Il convient d'encadrer la procédure d'engagement afin d'éviter les dérives

qu'une négociation pourrait engendrer. Elle tend à restreindre l'effet dissuasif de la

matière et à limiter le caractère incitatif de la procédure d'engagement. En effet si la

procédure d'engagement a été mise en place pour inciter les opérateurs économiques à

participer de manière volontaire. Les opérateurs ont pris conscience de l'attrait qu'une

telle faculté leur octroie. Le fait de pouvoir négocier risque de placer l'Autorité au même

rang qu'un simple contractant. La procédure d’engagement est une question

d’opportunité.

257. A côté des négociations, l'aspect contractuel de la procédure d'engagement est

mis en exergue par les différentes obligations à la charge de chaque partie. Contrairement

à une procédure contentieuse, où seule l'entreprise reconnue responsable voit mettre à sa

charge l'obligation de réparer le dommage causé à l'économie. La procédure

138

d'engagement est une procédure synallagmatique. Elle est source d'obligation pour les

deux parties. L'Autorité de la Concurrence est créancière et débitrice de l'entreprise. En

effet deux obligations de ne pas faire sont mises à sa charge. D'abord elle s'engage à ne

pas prononcer de sanction pécuniaire à l'encontre de l'opérateur à l'initiative des

engagements. Enfin une fois les engagements rendus obligatoires, elle doit clôturer la

procédure. Le terme de la procédure vient in fine limiter ses prérogatives. Dans la mesure

où elle ne peut pas engager de poursuite ultérieure à l'encontre de l'opérateur partie.

L’Autorité renonce à son pouvoir de sanction. De son côté l'entreprise voit à sa charge

deux obligations de faire. Elle doit modifier son comportement dès l’ouverture de la

procédure et mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour exécuter ses

engagements.

258. L'évolution des pouvoirs privés économiques et du marché entraîne une

modernisation du concept de contrat. Au regard de l'étude menée sur la procédure

d'engagement, l'on peut considérer que la procédure traduit une convention manifestant

la volonté de l'Autorité de la Concurrence et de l'entreprise dans le but de mettre en

commun les moyens dont ils disposent afin de résoudre les préoccupations de

concurrence. Dès lors la qualification de contrat économique semble la plus adaptée. Il

superpose à l'objet traditionnel de la procédure qui est de mettre un terme aux

préoccupations de concurrence, une cause économique qui consiste en l'organisation de

l'activité économique. Ce type de contrat a pour objet in fine la concentration et/ou

l'organisation de l'économie. Dorénavant le contrat a une fonction organisatrice. Les

engagements in fine atteignent un résultat économique qui réside dans le bon

fonctionnement de la concurrence sur les marchés. En altérant le comportement de

l'opérateur, les différents acteurs présents sur le marché vont ajuster leur action.

Certains auteurs critiquent l'aspect contractuel au motif que la procédure d'engagement

est déséquilibrée. Toutefois ce moyen ne suffit pas. Le droit économique a déjà mis en

exergue de tel contrat. Le contrat d’adhésion en est l’illustration. A travers le contrat

économique, l'Autorité recueille l'adhésion de l'opérateur économique à une politique

concurrentielle voulue.

259. La procédure d'engagement et le contrat économique sont des outils de régulation.

Le contrat est doté d'une souplesse et d'une sécurité juridique nécessaire à une régulation

139

effective de la concurrence. Il permet à l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise de

s'obliger réciproquement dans un but commun. Incontestablement c'est un outil de

régulation du marché et de la concurrence. Il organise un partenariat économique, durable

et flexible entre les deux parties. Le pouvoir ex ante de l'Autorité a permis d'instaurer une

collaboration entre pouvoir public et pouvoir privé. La capacité de s'engager de l'Autorité

envers un opérateur met dorénavant la normativité juridique propre aux actes juridiques

au service de leur projet économique. Les opérateurs économiques sont d'avantages incité

à prendre part volontairement à l'organisation de leur secteur.

A travers son pouvoir ex ante et à l’aide des contrats, l'Autorité de la Concurrence vient

pallier à l'absence de régulation de certains secteurs. La contractualisation des

engagements est le prolongement logique de la régulation. L'intervention de l'Autorité de

la Concurrence s'écarte des règles pour se tourner vers une collaboration avec les pouvoirs

privés économiques.

La procédure d'engagement et plus largement les procédures négociées sont des

phénomènes contractuels contemporains qui ont besoin d'être reconnus pour renforcer

l'effectivité des pouvoirs régulateurs de l'Autorité de la Concurrence.

140

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Autorité de la Concurrence

Décision n°03-D-04 du 16 janvier 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par le

barreau d'Albertville en matière d'assurances.

Décision n° 04-D-18 du 13 mai 2004 concernant l’exécution de la décision n°00-MC-01

du 18 février 2000 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la

société 9 Télécom Réseau.

Décision n° 04-D-65 du 30 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par

la Poste dans le cadre de son contrat commercial.

Décision n°05-D-12 du 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le

marché de la mesure d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur

le marché connexe de la publicité.

Décision n°05-D-16 du 26 avril 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la

société des auteurs et compositeurs dramatiques.

Décision n° 05-D-25 du 31 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la

Société Yvert & Teller sur le marché des catalogues de cotation de timbres-poste.

Décision n° 05-D-29 du 16 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par « Les

Haras Nationaux » sur le marché de la reproduction équine.

145

Décision n° 06-D-20 du 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les

sociétés France Télécom, Pages Jaunes Groupe et Pages Jaunes SA dans le secteur des

services de renseignements par téléphone et par Internet.

Décision n°06-D-29 du 6 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par le

GIE Les Indépendants dans le secteur de la publicité radiophonique.

Décision n° 07-D-17 du 10 mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur de l'exploitation des films en salles de cinéma.

Décision n° 07-MC-03 du 7 juin 2007 relative à une demande de mesures

conservatoires présentée par la société Solutel.

Décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur de l’accès à Internet à haut débit.

Décision n°09-D-32 du 26 octobre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la

société Photomaton.

Décision n° 10-D-07 du 2 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par la

société Kadéos dans le secteur des titres cadeaux prépayés.

Décision n°10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre.

Décision n°10-D-19 du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les

marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de

réseaux de chaleur et de chaufferies collectives.

Décision n° 10-D-21 du 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost

France et Satas, des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence

n°05-D-49 du 25 juillet 2005.

Décision n°10-D-30 du 28 octobre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur de la publicité sur Internet.

Décision n°11-D-11 du 7 juillet 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par le

Groupement des Cartes Bancaires.

Décision n° 11-D-20 du 16 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par

Carrefour dans le secteur de la distribution alimentaire.

Décision n°12-D-04 du 23 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur de la fourniture d’informations météorologiques aux professionnels.

Décision n° 12-D-17 du 5 juillet 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur

des moyens de paiements scripturaux (prélèvement, titre interbancaire de paiement,

télérèglement, virement et lettre de change).

146

Décision n°12-D-22 du 22 novembre 2012 relative à une saisine présentée par les

sociétés NHK Conseil, Agence I&MA conseils, Sudmédia conseil, OSCP, Audit

Conseil Publicité Annuaires, Charcot.net, Agence Heuveline, Avycom, Toocom,

Ecoannuaires, Netcreative-Pages annuaires à l’encontre de pratiques mises en œuvre par

la société Pages Jaunes SA.

Décision n° 12-D-29 du 21 décembre 2012 relative à des pratiques relevées dans le

secteur de la distribution d’assurances complémentaires à destination des joueurs de

golf.

Décision n° 13-D-15 du 25 juin 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur de fret entre l’Europe du Nord et les Antilles françaises.

Décision n°13-D-17 du 20 septembre 2013 relative à des pratiques de MasterCard

relevées dans le secteur des cartes de paiement.

Décision n° 13-D-18 du 20 septembre 2013 relative à des pratiques de Visa relevées

dans le secteur des cartes de paiement.

Décision n°14-D-04 du 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le

secteur hippiques en ligne.

Tribunal de commerce

Jugement du 22 octobre 1996 relatif à une entrave aux importations parallèles contraire

au droit européen. Affaire Eco System c/ Peugeot.

Cour d’Appel de Paris

Arrêt du 22 octobre 1997. Affaire Concurrence c/Sony.

Arrêt n°2001/19855 du 9 avril 2002 relatif au recours formé par la SA Geodis Overseas

France, la SARL Amazonie Déménagements, la société Ho You Fat et la société

Déménagement Antilles-Guyane contre la décision n°01-D-63 du Conseil de la

Concurrence en date du 9 octobre 2001.

Arrêt n°2002/13735 du 11 mars 2003 relatif au recours formé contre la décision n°02-

D-09 du Conseil de la Concurrence du 20 février 2002 relative à une saisine du Syndicat

français de l’Express International.

Arrêt n° CT0175 du 29 mars 2005 relatif au recours formé par la SARL FILMDIS

contre la décision du Conseil de la Concurrence n°04-D-44 du 15 septembre 2004.

Arrêt du 10 septembre 2006. Affaire Société Méditerranéenne de béton.

Arrêt n°34 du 6 novembre 2007 relatif au recours formé par la société Photomaton SAS

contre la décision n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 06 octobre 2006.

147

Arrêt n° 34 du 8 août 2008 relatif au recours formé par la société Photomaton SAS

contre la décision n°08-D-16 du Conseil de la Concurrence du 3 juillet 2008 relative à

une demande de mesures conservatoires présentée par la société Cybervitrine à

l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Photomaton.

Arrêt n°19 du 23 février 2010 relatif au recours formé par la société Expedia INC contre

la décision n°09-D-06 du Conseil de la Concurrence du 5 février 2009.

Arrêt n°101 du 1 juin 2010 relatif au recours formé par la société Canal 9 SAS contre la

décision n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 6 octobre 2006.

Arrêt n°12/05813 du 20 novembre 2013. Affaire SAS Ma liste de course.

Arrêt n°202 du 19 décembre 2013 relatif au recours formé par les sociétés Société

Cogent Communication France et Cogent Communication contre la décision de

l’Autorité de la Concurrence n°12-D-18 du 20 septembre 2012.

Arrêt n°4 du 24 janvier 2013 relatif au recours formé par la Société Marcadet

Distribution contre la décision de l'Autorité de la Concurrence n°11-D-20 du 16

décembre 2011.

Cour de Cassation

Arrêt du 6 mars 1876, Canal de Craponne.

Arrêt n° V 07-21.275 du 4 novembre 2008 relatif au pourvoi formé par la société Canal

9 contre l'arrêt n° 34 rendu par la Cour d'Appel de Paris le 6 novembre 2007.

Conseil d’Etat

Arrêt n°59928 du 30 mars 1916, Compagnie d’éclairage de Bordeaux.

Cour de Justice de l’Union Européenne

Arrêt C-41/90 du 23 avril 1991, Höfner.

Arrêt C-295/04 du 13 juillet 2006, Manfredi, affaires jointe C-295/04, C-296/04, C-

297/04, C-298/04.

148

Cour Européenne des Droits de l'Homme

Arrêt n° 69042/01 du 3 juin 2004. Neste St. Petersburg, Zao Kirishiavtoservice,

Nevskaya Toplivnaya, Zao Transservice, Faeton, Ptk-Service c/ Russia.

Tribunal de Première Instance de l’Union Européenne

Arrêt T-231/04 du 17 janvier 2007, Grèce c/ Commission des Communautés

Européennes.

Arrêt T-170/06 du 11 juillet 2007, Alrosa Ltd Company c/ Commission des

Communautés Européennes.

Arrêt T-342/11 du 6 février 2014, CEEES et Asociacion de Gestores de Estaciones de

Servicio c/ Commission Européenne.

Competition Appeal Tribunal

Arrêt n° II78/5/78/II du 5 juillet 2012, Cardiff Bus.

Colloques, Communiqués, Etudes, Thèses

AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Communiqué de procédure du 2 mars 2009

relatif aux engagements en matière de concurrence.

AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Pratique de l’Autorité de la Concurrence 2010.

AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la

méthode de détermination des sanctions pécuniaires.

Colloque Le Concurrentialiste, L’analyse économique et le droit de la Concurrence du

29 avril 2012.

COMMISSION EUROPENNE, Communication de la Commission concernant les

bonnes pratiques relative aux procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE.

Journal officiel de l’Union Européenne C308/6 du 20 octobre 2011.

CONSEIL DE LA CONCURRENCE, Communiqué de procédure du 3 avril 2008

relatif aux engagements devant le Conseil de la concurrence.

149

CONSEIL DE L'UNION EUROPEENNE, Règlement de la Communauté Européenne

n°1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence

prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la communauté européenne, Journal

officiel des communautés européennes.

LEMAIRE (C), LESCOP (D), LUC (I), MOUY (N), Étude thématique 2005,

Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence : les instruments de la

mise en œuvre du droit de la concurrence. Publié sur le site internet de l’Autorité de la

Concurrence.

SAUTEL (O), Stratégies des firmes et efficience sociale d'une procédure d'engagement,

Microeconomix, 4èmes rencontres de Droit économique, Les procédures négociées en

droit de la concurrence, 4 juin 2010 à Sophia Antipolis.

VIALFONT (A), Analyse économique des procédures négociées, Résumé de Thèse,

Université Paris 2.

Site internet

www.autoritedelaconcurrence.fr/

150

Annexe 1 Le déroulement de la procédure d’engagement

Evaluation préliminaire

Offre d’engagement

Test de marché

Accès au dossier

Négociation des engagements

Décision de non acceptation des

engagements

Procédure ordinaire

Décision d’acceptation des engagements

Suivi des engagements

Exécution des engagements

Non-exécution des engagements

151

Annexe 2 Comparaison du nombre de procédures négociées

entre 2003 et 2004

Source : www.autoritedelaconcurrence.fr

0

1

2

3

4

5

6

7

8

2003 2006 2009 2012

Procédure d

engagement

Clémence

Procédure de

non

contestation

des griefs

152

Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

2005 2007 2009 2011 2013

Procédure d

engagement

153

Annexe 4 Organisation de l’Autorité de la Concurrence

Vice-Présidents Président Membres non permanents

Conseiller Auditeur

Services d’instruction

Conseillère clémence

Service des concentrations

Service économique

Service concurrence 1

Service concurrence 2

Service concurrence 3

Service concurrence 4

Service concurrence 5

Service investigations

Services administratifs

Bureau de la procédure

Bureau des ressources humaines

Bureau du budget

Bureau de l’informatique

Bureau de la documentation

Bureau de la logistique

Service du Président

Service juridique

Service de la communication

154

Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire

devant l’Autorité de la Concurrence

0 Enquête Notification des griefs Jugement t

155

Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire

Valeur de ventes affectées

Application d’un coefficient multiplicateur pour les différentes

années 100%, 50% …

Application d’un coefficient multiplicateur 0 à 30% et 15 à 30% pour

les cartels

Montant de base = proportion de la valeur des ventes retenues

Réduction du montant de base en cas de circonstance atténuante

Augmentation du montant de base en cas de circonstance aggravante

Adaptation à la hausse ou à la baisse en considération d’éléments objectifs

caractérisant la situation de l’entreprise

Montant de base individualisé

Augmentation en cas de réitération de 15 à 50%

Montant de base individualisé

Vérification du respect du plafond légal

Réduction au titre de la clémence et/ou de la notification des griefs

Réduction en raison des difficultés financières

Montant de la sanction pécuniaire

Importance du dommage causé à l’économie

Gravité des faits

Durée des pratiques

Comportement spécifique de l’entreprise au cours de

l’infraction

Caractères spécifiques de l’entreprise

Comportement spécifique de l’entreprise par le passé

Comportement spécifique de l’entreprise au cours de

l’instruction

Situation spécifique de l’entreprise

156

Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise

Source : O. Sautel, Stratégie des firmes et efficience sociale d’une procédre

d’enagement, 4èmes rencontres de Droit économique, Les procédurs négociées en droit

de la concurrence, 4 juin 2010 – Sophia Antipolis.

Sanction évitée

Coûts évités

Fin anticipée de la pratique

anticoncurrentielle

Effets imputable aux engagements

157

Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité

de la Concurrence

Source : C. CRAMPES, Les outils de régulation économique ex ante et ex post, in M-A.

FRISON-ROCHE, Droit et économie de la régulation 4. Presses de sciences politiques,

Hors Collection 2006 p130.

158

Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et

opérateurs économiques

Incitations

Contraintes

159

Annexe 10 Questionnaire

160

Index

Acte préparatoire ........... §{34}, §{31}, §{22} Action de groupe ............................... §{144} Action en indemnisation ...... §{143}, §{142},

§{141}, §{140} Analyse substantielle............. §{203}, §{201} Appréciation souveraine de l'Autorité de la

Concurrence ...................... §{168}, §{166} Astreinte .............................................. §{93} Asymétrie d'information ..................... §{40} Autorité de la Concurrence .. §{226}, §{223},

§{209}, §{106}, §{105}, §{101} Avantage informationnel ........ §{198}, §{41} Bilan coût-avantage.. §{212}, §{200}, §{194} Bonne foi ................................. §{134}, §{79} Choix économique ................... §{216}, §{98} Collaboration ........... §{245}, §{244}, §{234},

§{232}, §{230} Collège ....................................... §{56}, §{53} Comportement ............. §{241}, §{80}, §{23} Contrat ........ §{233}, §{227}, §{222}, §{217},

§{205}, §{202}, §{193}, §{188}, §{126}, §{116}, §{114}, §{91}, §{61}, §{4}, §{2}

Contrat d'adhésion .............................. §{29} Contrat de régulation .......... §{247}, §{231},

§{225} Contrat économique §{257}, §{252}, §{248},

§{246}, §{243}, §{238}, §{236} Contrat économique de souveraineté

........................................... §{218}, §{206} Contrat relationnel ................ §{180}, §{179} Contrôle a posteriori des engagements

.............................. §{160}, §{145}, §{132} Contrôle de l'offre d'engagement ...... §{85},

§{67}, §{66} Contrôle ex ante ........ §{220}, §{104}, §{83},

§{12}, §{11} Contrôle juridictionnel ...................... §{111} Décision d'acceptation des engagements

....... §{171}, §{115}, §{109}, §{108}, §{92} Délimitation du marché ............ §{48}, §{47} Divulgation d'information ................... §{81} Droit de la concurrence §{213}, §{122}, §{1} Droit économique ................. §{192}, §{190} Engagement ........ §{68}, §{65}, §{43}, §{36},

§{15} Evaluation préliminaire .. §{55}, §{30}, §{27}

Exécution des engagements §{154}, §{148}, §{136}, §{131}, §{96}

Extinction du contrat ............ §{178}, §{176} Force majeure .................................... §{175} Force obligatoire ..................... §{164}, §{94} Formalisme ..................... §{64}, §{37}, §{25} Formation du contrat .......................... §{88} Inexécution des engagements .......... §{250},

§{159}, §{139}, §{129} Liberté contractuelle .......... §{199}, §{184},

§{133}, §{118}, §{57}, §{35}, §{33}, §{26}, §{14}

Mandataire ............... §{155}, §{153}, §{151} Marché .................................... §{239}, §{46} Modification unilatérale . §{74}, §{73}, §{72} Monitoring ............................ §{147}, §{146} Négociation . §{255}, §{196}, §{156}, §{130},

§{119}, §{113}, §{107}, §{103}, §{78}, §{63}, §{52}, §{44}, §{21}, §{10}

Objectif ................................................ §{19} Obligation ... §{256}, §{237}, §{138}, §{100},

§{90}, §{62} Obligation de résultat ........................ §{135} Offre d'engagement............................. §{38} Organisation du marché ...... §{251}, §{240},

§{99} Pouvoir de suggestion ......................... §{70} Pratique anticoncurrentielle ................ §{24} Préoccupation de concurrence ............ §{42} Principe d'effet relatif du contrat ..... §{121},

§{117}, §{95} Principe d'interprétation stricte des

engagements ....... §{182}, §{177}, §{172}, §{167}, §{150}, §{149}

Procédure de clémence ......................... §{6} Procédure de non contestation des griefs

........................................................... §{7} Procédure d'engagement .... §{254}, §{253},

§{215}, §{210}, §{125}, §{97}, §{32}, §{20}, §{8}

Procédure négociée ..... §{124}, §{75}, §{13}, §{9}, §{5}

Procédure simplifiée .......................... §{214} Promesse .................................. §{58}, §{39} Publication internet ............................. §{50} Rapport économique ......................... §{235}

161

Rapport précontractuel ............. §{60}, §{45} Rapporteur .......................................... §{28} Rationalisation......................... §{195}, §{18} Recours ..................... §{161}, §{112}, §{110} Régulateur ......................................... §{224} Régulation ... §{258}, §{242}, §{229}, §{221},

§{191}, §{189}, §{123}, §{54}, §{3} Réouverture de la procédure §{165}, §{163} Résolution successive des engagements

....................................................... §{128} Révision des engagements ... §{187}, §{186},

§{174}, §{173}, §{162} Rupture unilatérale ........ §{86}, §{77}, §{76}

Sanction ...... §{208}, §{204}, §{185}, §{170}, §{169}, §{82}, §{71}

Souveraineté ...................................... §{207} Stratégie ........ §{219}, §{211}, §{197}, §{17},

§{16} Suivi des engagements ........ §{249}, §{158},

§{157}, §{152}, §{137}, §{127} Synallagmatique ........ §{120}, §{102}, §{89},

§{87}, §{84} Théorie de l'engagement ................... §{228} Théorie de l'imprévision ....... §{183}, §{181} Tiers ..................... §{69}, §{59}, §{51}, §{49}

162

Table des matières Propos Introductif ......................................................................................................................... 1

Partie I La contractualisation des procédures négociées .......................................................... 4

Titre I Une période précontractuelle .................................................................................... 7

Chapitre 1 La procédure d’engagement ........................................................................... 8

Section I Le recours à une procédure d’engagement ................................................... 9

Paragraphe 1 Le choix stratégique de l’entreprise ................................................... 9

A. Une liberté contractuelle .............................................................................. 9

B. Un avantage indéniable de nature pécuniaire ............................................ 10

Paragraphe 2 La volonté juridique de l’Autorité de la Concurrence ....................... 11

A. Des objectifs de rationalisation et d’efficacité ............................................ 12

B. Le choix de négocier des engagements....................................................... 13

Section II La mise en œuvre d’une procédure d’engagement .................................... 14

Paragraphe 1 Le champ d’application de la procédure d’engagement .................. 14

A. Les pratiques visées : une faible atteinte à la concurrence ........................ 15

B. Le bénéfice de la procédure d’engagement ................................................ 16

Paragraphe 2 L’évaluation préliminaire des pratiques en cause ............................ 17

A. Le rôle du rapporteur .................................................................................. 17

B. La mise en œuvre de l’évaluation préliminaire ........................................... 18

Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 20

Chapitre 2 La formalisation des engagements ................................................................ 21

Section I L’offre d’engagement ................................................................................... 22

Paragraphe 1 La collaboration de l’entreprise mise en cause ................................ 22

A. L’initiative de l’offre .................................................................................... 22

B. La divulgation d’information ....................................................................... 23

Paragraphe 2 La proposition d’engagement ........................................................... 24

A. Des engagements de nature à répondre aux préoccupations de concurrence ......................................................................................................... 24

B. Des engagements découlant de la négociation .......................................... 26

Section II L’implication de multiples acteurs............................................................... 27

Paragraphe 1 Le test de marché ............................................................................. 27

A. L’analyse de marché .................................................................................... 28

B. Le recours aux tiers ..................................................................................... 29

Paragraphe 1 Une relation tripartite ....................................................................... 31

A. Entre rapporteur, collège et entreprise ...................................................... 31

B. L’immixtion du collège ................................................................................ 32

163

Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 34

Titre II La rencontre des volontés ....................................................................................... 35

Chapitre 1 La négociation des engagements .................................................................. 37

Section I La position de l’Autorité de la Concurrence ................................................. 38

Paragraphe 1 Le contrôle de l’offre d’engagement ................................................ 38

A. Un contrôle limité........................................................................................ 38

B. Une appréciation difficile ............................................................................ 39

Paragraphe 2 L’ouverture d’une phase de discussion ............................................ 40

A. La possibilité pour l’Autorité de la Concurrence de suggérer des engagements ....................................................................................................... 41

B. La possibilité pour l’entreprise de modifier son offre ................................. 42

Section II La négociation et le contrat ......................................................................... 43

Paragraphe 1 Une liberté unilatérale de rompre .................................................... 43

A. Une volonté de mettre un terme à la procédure d’engagement ............... 43

B. Une rupture des négociations facilitées ...................................................... 44

Paragraphe 2 La réciprocité des obligations ........................................................... 45

A. La modification du comportement de l’entreprise ..................................... 46

B. La clôture de la procédure d’engagement .................................................. 47

Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 49

Chapitre 2 La formation du contrat ................................................................................ 50

Section I Une décision revêtant une double nature ................................................... 51

Paragraphe 1 Une décision formelle ....................................................................... 51

A. L’acceptation des engagements .................................................................. 52

B. La force obligatoire des engagements ........................................................ 53

Paragraphe 2 Une décision de nature contractuelle .............................................. 54

A. La naissance de rapports économiques ...................................................... 54

B. Un caractère unilatéral remit en cause ....................................................... 56

Section II La clôture de la procédure d’engagement .................................................. 58

Paragraphe 1 Une décision administrative négociée .............................................. 58

A. L’absence de reconnaissance de culpabilité ............................................... 58

B. Une portée limitée ...................................................................................... 60

Paragraphe 2 Les recours contre la décision d’acceptation des engagements ...... 61

A. Un recours ouvert ....................................................................................... 61

B. Un recours au juge restreint ....................................................................... 63

Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 65

Conclusion Première Partie ..................................................................................................... 66

164

Seconde Partie La régulation économique ............................................................................. 68

Titre I Le suivi des engagements ......................................................................................... 71

Chapitre 1 L’exécution de la décision d’acceptation des engagements ......................... 73

Section I Le respect des engagements ........................................................................ 74

Paragraphe 1 La responsabilité de l’opérateur économique .................................. 74

A. L’autorégulation et la bonne foi .................................................................. 74

B. Un suivi juridique faible ............................................................................... 75

Paragraphe 2 La procédure d’engagement et les recours privés ........................... 77

A. Une action en indemnisation pour non-respect des engagements ............ 77

B. Une plainte difficilement recevable ............................................................ 78

Section II Le contrôle de l’exécution des engagements .............................................. 80

Paragraphe 1 Les pouvoirs de l’Autorité de la Concurrence ................................... 80

A. La pratique du monitoring........................................................................... 81

B. Le principe d’interprétation stricte des engagements .................................... 82

Paragraphe 2 La délégation du pouvoir de surveillance ......................................... 83

A. Le mandataire : mission de contrôle et d’information ............................... 84

B. Un rôle d’accompagnateur .......................................................................... 85

Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 87

Chapitre 2 L’inexécution des engagements .................................................................... 88

Section I Une inexécution volontaire .......................................................................... 89

Paragraphe 1 La réouverture de la procédure d’engagement ................................ 89

A. L’abrogation de la décision d’acceptation des engagements ..................... 89

B. L’appréciation souveraine de l’Autorité de la Concurrence........................ 90

Paragraphe 2 La condamnation à des dommages et intérêts ................................ 91

A. Une sanction peu dissuasive ....................................................................... 92

B. Un obstacle à la modification des engagements ........................................ 93

Section II L’impossibilité pour l’entreprise de respecter ses engagements ................ 95

Paragraphe 1 La révision du contrat ....................................................................... 95

A. En fonction des circonstances économiques .............................................. 95

B. La disparition des problèmes de concurrence ............................................ 97

Paragraphe 2 La nécessité d’une révision pour imprévision................................... 98

A. Une conception sociale de la régulation du contrat ................................... 98

B. Le développement de l’exécution du contrat ............................................. 99

Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 101

Titre II Les contrats et la régulation .................................................................................. 102

Chapitre 1 L’aspect économique de la procédure d’engagement ................................ 104

165

Section I L’analyse économique des engagements ................................................... 105

Paragraphe 1 Le bilan coût-avantage .................................................................... 105

A. Quant à l’Autorité de la Concurrence ....................................................... 105

B. Quant à l’entreprise .................................................................................. 107

Paragraphe 2 L’analyse substantielle .................................................................... 108

A. Une nouvelle qualification juridique ......................................................... 109

B. L’instauration de nouvelles procédures .................................................... 110

Section II Les effets négatifs de la négociation ......................................................... 112

Paragraphe 1 Une perte de souveraineté ............................................................. 112

A. La négociation de la sanction .................................................................... 112

B. Une limitation de prérogative paradoxale ................................................ 114

Paragraphe 2 Une perte de dissuasion ................................................................. 115

A. Dû à l’excès de prévisibilité de la procédure d’engagement .................... 115

B. Dû à la perte d’effectivité de la sanction .................................................. 116

Conclusion Chapitre 1 ................................................................................................... 118

Chapitre 2 Des outils de régulation économique .......................................................... 119

Section I Un contrat de régulation ............................................................................ 120

Paragraphe 1 Un mode de contractualisation des politiques publique ................ 121

A. Le contrat instrument privilégié du régulateur ......................................... 121

B. L’intervention ex ante de l’Autorité de la Concurrence ............................ 123

Paragraphe 2 Une nouvelle régulation privée participative ................................. 124

A. Un schéma incitatif .................................................................................... 124

B. Une collaboration entre pouvoirs publics et pouvoirs privés ................... 125

Section II Un contrat économique ............................................................................ 126

Paragraphe 1 Un domaine d’intervention économique ....................................... 127

A. Une superposition de rapports économiques ........................................... 127

B. Le marché : un nouvel objet ...................................................................... 128

Paragraphe 2 L’organisation économique du marché .......................................... 129

A. La modulation des rapports juridiques et économiques .......................... 130

B. Une concertation entre Autorité et pouvoir privé économique ............... 131

Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 133

Conclusion Partie II ................................................................................................................ 134

Conclusion Générale ................................................................................................................. 136

Bibliographie ............................................................................................................................. 140

Annexe 1 Le déroulement de la procédure d’engagement ...................................................... 150

Annexe 2 Comparaison du nombre de procédures négociées entre 2003 et 2004 ................. 151

166

Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements ............................................................... 152

Annexe 4 Organisation de l’Autorité de la Concurrence .......................................................... 153

Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire devant l’Autorité de la Concurrence .............................................................................................................................. 154

Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire .................................................................. 155

Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise ................................................................. 156

Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité de la Concurrence .................... 157

Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et opérateurs économiques....................... 158

Annexe 10 Questionnaire .......................................................................................................... 159

Index .......................................................................................................................................... 160

Table des matières .................................................................................................................... 162