UNIVERSITE MONTPELLIER I
CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU MARCHE
MASTER 2 Consommation et Concurrence
La contractualisation des engagements issus des procédures négociées
¬
Le contrat devenu un outil de régulation entre les mains de l’Autorité de la
Concurrence
Par Mlle Méganne LEYMONERIE
Mémoire réalisé sous la direction de M. MARCE
Doctorant à la faculté de droit de Montpellier
Année universitaire 2013-2014
Remerciements
Je tiens tout particulièrement à remercier :
Monsieur MARCE, doctorant de la faculté de Montpellier, élève à l’école
d’avocat et directeur de mon mémoire pour son encadrement, sa disponibilité et ses
conseils avisés.
Madame SANCHO, inspecteur principal et Monsieur LOPEZ, directeur de
l’Ecole Nationale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes
pour l’intérêt qu’ils ont pu porter à mon travail et leurs encouragements.
Monsieur PERROTTE, inspecteur principal à la Direction Générale de la
Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, ancien rapporteur à
l’Autorité de la Concurrence pour les connaissances qu’il a pu m’apporter et sa patience.
Monsieur DEPINCE, directeur du master Consommation et Concurrence,
Monsieur le Professeur MAINGUY, directeur du master Droit Privé Economique ainsi
que toute l’équipe pédagogique sans qui la réalisation de ce mémoire n’aurait pas été
possible.
Sommaire
Propos Introductif ......................................................................................................................... 1
Partie I La contractualisation des procédures négociées .......................................................... 4
Titre I Une période précontractuelle .................................................................................... 7
Chapitre 1 La procédure d’engagement ........................................................................... 8
Section I Le recours à une procédure d’engagement ................................................... 9
Section II La mise en œuvre d’une procédure d’engagement .................................... 14
Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 20
Chapitre 2 La formalisation des engagements ................................................................ 21
Section I L’offre d’engagement ................................................................................... 22
Section II L’implication de multiples acteurs............................................................... 27
Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 34
Titre II La rencontre des volontés ....................................................................................... 35
Chapitre 1 La négociation des engagements .................................................................. 37
Section I La position de l’Autorité de la Concurrence ................................................. 38
Section II La négociation et le contrat ......................................................................... 43
Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 49
Chapitre 2 La formation du contrat ................................................................................ 50
Section I Une décision revêtant une double nature ................................................... 51
Section II La clôture de la procédure d’engagement .................................................. 58
Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 65
Conclusion Première Partie ..................................................................................................... 66
Seconde Partie La régulation économique ............................................................................. 68
Titre I Le suivi des engagements ......................................................................................... 71
Chapitre 1 L’exécution de la décision d’acceptation des engagements ......................... 73
Section I Le respect des engagements ........................................................................ 74
Section II Le contrôle de l’exécution des engagements .............................................. 80
Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 87
Chapitre 2 L’inexécution des engagements .................................................................... 88
Section I Une inexécution volontaire .......................................................................... 89
Section II L’impossibilité pour l’entreprise de respecter ses engagements ................ 95
Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 101
Titre II Les contrats et la régulation .................................................................................. 102
Chapitre 1 L’aspect économique de la procédure d’engagement ................................ 104
Section I L’analyse économique des engagements ................................................... 105
Section II Les effets négatifs de la négociation ......................................................... 112
Conclusion Chapitre 1 ................................................................................................... 118
Chapitre 2 Des outils de régulation économique .......................................................... 119
Section I Un contrat de régulation ............................................................................ 120
Section II Un contrat économique ............................................................................ 126
Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 133
Conclusion Partie II ................................................................................................................ 134
Conclusion Générale ................................................................................................................. 136
Bibliographie ............................................................................................................................. 140
Annexe 1 Le déroulement de la procédure d’engagement ...................................................... 150
Annexe 2 Comparaison du nombre de procédures négociées entre 2003 et 2004 ................. 151
Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements ............................................................... 152
Annexe 4 Organisation de l’Autorité de la Concurrence .......................................................... 153
Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire devant l’Autorité de la Concurrence .............................................................................................................................. 154
Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire .................................................................. 155
Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise ................................................................. 156
Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité de la Concurrence .................... 157
Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et opérateurs économiques....................... 158
Annexe 10 Questionnaire .......................................................................................................... 159
Index .......................................................................................................................................... 160
Table des matières .................................................................................................................... 162
Liste des abréviations
A A.J.D.A Actualité juridique de droit administratif
ADLC Autorité de la Concurrence
ARCEP Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des
Postes
C CA Cour d’Appel
Cass. Civ. Cour de Cassation, Chambre civile
Cass. Com. Cour de Cassation, Chambre commerciale
CE Conseil d’Etat
CEDHC Convention Européenne des Droits de l’Homme et du citoyen
CJCE Cour de Justice des Communautés Européennes
CNIL Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés
COB Commission des Opérations de Bourses
CREDECO Centre de Recherche en Droit Economique
CSA Conseil Supérieur de l’Audiovisuel
D Déc. Décision de l’Autorité de la Concurrence
DGCCRF Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de
la Répression des Fraudes
J JORF Journal Officiel de la République Française
L L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence
R RIDE Revue Internationale de Droit Economique
RLDA Revue Lamy de droit des affaires
RTD Civ. Revue trimestriel de droit civil
RTD Com. Revue trimestriel de droit commercial
T T. Commerce Tribunal de Commerce
TPICE Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes
TPIUE Tribunal de Première Instance de l’Union Européenne
1
Propos Introductif
« Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès1 ». Autrement dit selon un
grand écrivain du XIXème siècle, on perd toujours moins dans un compromis que d’aller
en justice. Un tel adage semble avoir fait son chemin en droit de la concurrence. Au
XXIème siècle, l’Autorité de la Concurrence2 semble plus enclin à négocier qu’à réprimer
les auteurs de pratiques anticoncurrentielles.
1. Le lien entre le droit des contrats et le droit de la concurrence est incontestable
depuis quelques années déjà. Le contrat est le support même de pratiques
anticoncurrentielles, les ententes sont par natures des accords entre opérateurs privées. Le
contrôle des concentrations constitue également un contrôle des conventions passées
entre entreprises qui souhaitent procéder à une opération de fusion-acquisition. Hormis
les contrats passés entre opérateurs économiques, il apparait également dans les secteurs
régulés. Les régulateurs vont passer différents contrats avec les gestionnaires de réseau.
Le contrat va dépasser sa fonction première d’échange et va permettre l’organisation de
l’économie en collaboration avec les entreprises privées. Le régulateur ne va plus être le
seul à fixer la réglementation relative au secteur, désormais les opérateurs vont être
entendus et vont prendre part aux délibérations. Le contrat tend à s’introduire de plus en
plus dans le monde du marché. Il devient un pilier de l’économie de marché.
Depuis quelques années apparait un nouveau phénomène en matière de contentieux en
droit de la concurrence. Les Autorités de la Concurrence ne cherchent plus à résoudre
systématiquement le litige de manière instantanée en condamnant l’auteur de la pratique
à des sanctions. On voit apparaitre une résolution des problèmes de concurrence de
manière successive. Ce phénomène prend une place considérable, les atteintes aux
marchés vont être réparées par leurs auteurs à l’aide d’engagements qui s’exécuteront
dans le temps. Ces engagements vont reposer sur des contrats passés entre les entreprises3
1 HONORE DE BALZAC, Les illusions perdues, 1837-1843. 2 L’Autorité de la Concurrence est juge de première instance concernant les infractions au droit de la
concurrence. Article L461-1 du code de commerce « L’Autorité de la Concurrence est une autorité
administrative indépendante. Elle veille au libre jeu de la concurrence. Elle apporte son concours au
fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international ». 3 CJCE n°C-41/90, 23 avril 1991, Höfner. Cet arrêt définit la notion d’entreprise comme « Toute entité qui
exerce de manière habituelle une activité économique ».
2
et l’Autorité de la concurrence. Les procédures négociées paraissent l’exemple même de
la contractualisation du droit de la concurrence.
Paradoxalement le droit de la concurrence qui était connu pour son aspect répressif tend
vers un droit négocié. Les Autorités vont négocier avec les entreprises afin que celles-ci
modifient leur attitude et participe au rétablissement de la concurrence. Les entreprises
vont adopter volontairement4 des engagements afin d’obtenir une diminution de la
sanction encourue voir une immunité totale et un classement de l’affaire. Dorénavant le
droit de la concurrence vise la modification des comportements et se détache des
sanctions.
2. Le contrat devient un outil de la régulation. Il va permettre aux différents acteurs
d’organiser le marché. Il devient un nouvel instrument transactionnel de l’Autorité de la
Concurrence lui accordant la possibilité de répondre à une préoccupation concurrentielle
en mettant fin à une pratique anticoncurrentielle dans des affaires où la sanction
pécuniaire ne s’avère pas être la meilleure solution. Toute en faisant l’économie d’une
procédure lourde et couteuse. La technique des engagements renforce l’efficacité du droit
de la concurrence, le contrat quant à lui favorise la sécurité juridique.
Au cours de mon étude, il est intéressant d’analyser comment l’Autorité de la
Concurrence utilise la matière contractuelle pour réguler l’activité économique. Plus
précisément, comment et dans quel but l’Autorité de la Concurrence utilise-t-elle la
procédure d’engagement ?
3. A travers les procédures négociées apparait de nouveau mode de régulation.
L’Autorité de la Concurrence s’adapte aux pouvoirs privés économiques. Le contrat ne
sert plus seulement à échanger mais désormais il va organiser sur le long terme le marché.
Il devient un outil de régulation du marché et de la concurrence. La contractualisation
apparait comme le prolongement logique de la régulation économique.
La pratique décisionnelle de l’Autorité de la Concurrence en matière de procédure
d’engagement tend à refléter plusieurs éléments caractéristiques propres au contrat (Partie
I). La procédure d’engagement va faire naître des rapports contractuels entre l’Autorité
4 La théorie de l’engagement en psychologie sociale est une technique de soumission librement consentie.
3
et l’opérateur économique. Les différents acteurs de la procédure vont négocier afin de
parvenir à un accord commun. Cet accord aura pour objectif l’organisation du marché.
Le contrat devient un nouvel instrument entre les mains de l’Autorité lui offrant la faculté
de mettre un terme rapidement à des préoccupations de concurrence afin de participer in
fine à l’organisation de l’économie (Partie II). Cette dernière va collaborer avec les
entreprises dans le but de participer à l’organisation du marché. Cette procédure est dotée
de la souplesse nécessaire à l’Autorité de la Concurrence pour mener une action effective
sur le marché.
4
Partie I La contractualisation des procédures négociées
4. Le phénomène de contractualisation des relations ne concerne plus seulement les
parties à une pratique anticoncurrentielle mais désormais les opérateurs économiques et
l’Autorité de la Concurrence. Le contrat5 est une convention faisant naitre une ou
plusieurs obligations ou bien créant ou transférant un droit réel. Au sens de l’article 1101
du code civil « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque
chose ». Afin de parvenir à un accord, les parties peuvent négocier son objet mais
également les conditions de son exécution. La négociation6 devient une discussion entre
acteurs indépendants et autonomes en vue d’aboutir à un accord.
5. L’autorité de la Concurrence sous l’influence européenne a rapidement pris
conscience de l’intérêt à établir une relation contractuelle avec les différents acteurs du
marché. La loi sur les Nouvelles Régulations Economiques du 15 mai 2001 et
l’ordonnance n°2004-117337 vont instaurer des procédures dites négociées. Ces
procédures sont qualifiées de négociées par opposition aux procédures contentieuses
c’est-à-dire qu’elles sont alternatives ou accessoires aux sanctions. De telles procédures
ont été instaurées dans un contexte d’encombrements des affaires devant le Conseil de la
Concurrence. Leur instauration avait pour but d’accélérer la procédure, de faciliter
l’obtention de preuve et une économie procédurale en facilitant les relations entre
entreprises et l’autorité.
L’article L464-2 du code de commerce prévoit trois types de procédure :
5 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p257. « Espèce de convention
ayant pour objet de créer une obligation ou de transférer la propriété ». ¬ Etymologiquement le terme de
contrat provient du latin contractus (transaction). 6 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p677. « Action de traiter une
affaire, de passer un marché et par extension (sens principal aujourd’hui), opérations préalables diverses
(entretiens, démarchages, échanges de vues, consultations) tendant à la recherche d’un accord ». ¬
Etymologiquement le terme de négociation provient du latin negotiari (faire du commerce). 7 L'article 10 de l’ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 codifié à l’article L464-2 du code de
commerce harmonise les pouvoirs du Conseil de la Concurrence en lui attribuant les compétences des
autorités de concurrence européenne prévues à l’article 5 du règlement n°1/2003 du Conseil du 16 décembre
2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité CE.
5
6. La procédure de clémence (article L464-2 IV) permet à une entreprise participante
à une pratique collective anticoncurrentielle de la dénoncer en échange d’une immunité
totale ou partielle de sanction. Cette procédure incite les opérateurs économiques à
dénoncer le plus rapidement la pratique anticoncurrentielle à laquelle elle participe. Les
autres participants pourront toujours prendre part à la procédure, s’ils apportent de
nouveaux éléments dont l’autorité n’avait pas connaissance. Dès lors sera établit un
classement des dénonciateurs, en fonction de leurs degrés de coopération elles pourront
bénéficier d’une réduction allant jusqu’à 50%.
7. La procédure de non contestation des griefs (article L464-2 III du code du
commerce) est une particularité française. L’Autorité de la Concurrence va octroyer une
réduction de la sanction encourue à la condition que l’entreprise ne conteste pas les griefs
qui lui sont notifiés. Elle va pouvoir bénéficier d’une réduction supplémentaire en
s’engageant à modifier son comportement à travers des engagements substantiels,
crédibles et vérifiables. Ici la réduction de la sanction va s’apprécier en fonction de la
gravité, l’étendue et la durée des pratiques. Cette procédure est différente de la procédure
européenne de transaction, elle lie les deux aspects des autres procédures, collaboration
et engagement.
8. La procédure d’engagement (article L464-2-I du code du commerce) quant à elle,
à un aspect plus incitatif. L’entreprise va s’engager à modifier ses pratiques afin
d’échapper à une sanction. Elle ne concerne que les affaires mineures notamment les abus
de position dominante et les atteintes à l’ordre public économique ne justifiant pas une
sanction. Cette procédure n’est pas nouvelle, elle existe implicitement au niveau européen
depuis le règlement n°17/19628. La commission par une lecture étendue de son article 3
imposé aux opérateurs économiques des engagements comportementaux ou structurels.
Elle fut formalisée par les articles 9 et 27 du règlement communautaire n°1/2003. Le
déroulement de cette procédure se compose de six étapes9: tout d’abord une évaluation
préliminaire est réalisée par le rapporteur afin que l’entreprise puisse proposer une offre
d’engagement. Puis un test de marché sera effectué ouvrant l’accès au dossier aux
8 Règlement n°17/1962 du 6 février 1962 du Conseil de la Communauté économique européenne. Ce
règlement a été remplacé par le règlement n°1/2003 du 16 décembre 2003 relatif à la mise en œuvre des
règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne. 9 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence. ¬ Cf.
Annexe 1 Les étapes de la procédure d’engagement.
6
différentes parties. Enfin, une négociation s’ouvrira pour aboutir à la clôture de la
procédure par une décision d’acceptation des engagements.
Depuis l’instauration de ces procédures, l’Autorité de la Concurrence a mis en œuvre
trente-neuf procédures de non contestation des griefs, seulement neuf clémences et
cinquante-trois procédures d’engagement10.
9. A travers ce mémoire, nous allons essentiellement nous concentrer sur la
procédure d’engagement et la procédure de non contestation des griefs. La procédure de
clémence sera quelque peu écartée dans la mesure où elle constitue essentiellement un
instrument de collecte d’information pour l’Autorité de la Concurrence. La clémence se
rapproche du mécanisme d’alerte éthique américain, le whistleblowing11.
Les procédures négociées modèrent la sanction par l’échange et la collaboration des
parties (Titre I). Elles font naitre des engagements entre les contractants. L’Autorité de
la Concurrence s’engage à réduire la sanction et l’entreprise s’engage à modifier sa
conduite pour l’avenir. Les engagements sont des mesures proposées spontanément par
les parties afin de remédier aux effets anticoncurrentiels d’une pratique. Ces engagements
se traduisent par des contrats qui recueillent le consentement des acteurs (Titre II) avant
de leur imposer ou suggérer un comportement. Ces procédures deviennent des techniques
contractuelles entre les mains des Autorités.
10 Cf. Annexe Comparaison du nombre de procédures négociées entre 2003 et 2014. 11 E. CLAUDEL, Procédure de non contestation des griefs : le whistleblowing fait son entrée en droit de
la concurrence, RTD Com. 2008 p57. « Le whistleblowing est apparu en droit américain suite aux scandales
de grandes sociétés. Les salariés peuvent dénoncer anonymement les activités illégales, illicites ou les
irrégularités comptables au sein de leur entreprise. Différentes fautes peuvent être dénoncés notamment la
violation d’une loi ou réglementation, les atteintes à l’ordre public. L’alerte éthique a été rendu obligatoire
par le Sarbanes-Oxley Act en 2002 ».
7
Titre I Une période précontractuelle
10. L’originalité des procédures négociées hormis la diminution de sanction qu’elles
accordent, relèvent essentiellement dans la négociation et dans la discussion entre les
deux parties. Elles se détachent de l’aspect judiciaire qui domine en temps normal une
procédure contentieuse. Ces dernières se rapprochent d’une procédure de coopération
entre acteurs économiques, chacun participe à la procédure afin de remédier à l’atteinte
causé à l’économie. L’article 5 du règlement n°1/2003 du Conseil de l’Union Européenne
du 16/12/2003 relatif à la mise œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81
et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne prévoit que les Autorités de
Concurrence des Etats membres sont compétentes pour accepter des engagements,
devenu article 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.
Toutefois si les conditions de mises en œuvre de la procédure d’engagement sont fixées
à l’article R464-2 du code du commerce, son champ d’application reste flou. Au fil de
son application12, la jurisprudence a permis de définir plus clairement ses règles de
procédures
11. Un tel pouvoir d’engagement s’accompagne nécessairement d’un contrôle ex
ante13 des pratiques anticoncurrentielles. A travers un schéma incitatif, l’Autorité de la
Concurrence va accompagner les acteurs économiques vers l’adoption de comportement
bénéfique au marché. En permettant la clôture de la procédure, l’Autorité va imposer des
engagements volontairement aux entreprises.
La base volontaire de la procédure reflète un atout majeur pour les parties : la
négociation (Chapitre 1). Au cours de la phase précontractuelle, les parties vont échanger
afin de parvenir à la conclusion d’une offre d’engagement. Cette offre sera le socle de la
discussion entre le collège et l’entreprise. La procédure d’engagement respecte toutefois
un certain formalisme imposé par le code du commerce (Chapitre 2).
12 Cf. Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements. 13 Le I de l’article L464-2 du code de commerce, modifié par l’article 2 de l’ordonnance n° 2008-1161 du
13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, a doté l’Autorité de la
concurrence du pouvoir d’ « accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de
nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques
prohibées visées aux articles L420-1, L420-2 et L420-5 ».
8
Chapitre 1 La procédure d’engagement
12. A travers les procédures négociées, l’Autorité de la Concurrence se voit doter d’un
contrôle ex ante des pratiques anticoncurrentielles. Désormais les juges de la concurrence
vont recourir à des contraintes d’incitation afin de guider les entreprises vers une action
souhaitée. Depuis une dizaine d’années, les négociations entre opérateurs économiques
et Autorités Indépendantes se développent. Avant d’adopter une pratique, les entreprises
peuvent saisir pour avis l’Autorité. Et vice versa, l’Autorité avant le prononcé d’une
sanction peut inciter l’autre partie à prendre des engagements14 afin de modifier son
attitude.
13. La procédure d’engagement est inspirée de la pratique américaine appelé
« consent decrees15». Elle a pour but d’obtenir que l’entreprise incriminée cesse ou
modifie de son plein gré, pour l’avenir, son comportement ayant suscité des
préoccupations de concurrence. Si la procédure intervient sur proposition des opérateurs
économiques, son effectivité va reposer sur la période qui précède la rencontre des
volontés et la formation du contrat autrement dit la période précontractuelle. Durant cette
phase, les deux parties vont échanger des propositions et contrepropositions
d’engagements relatifs à la pratique présumée anticoncurrentielle.
L’analyse de la pratique jurisprudentielle démontre que la mise en œuvre des procédures
négociées se fait particulièrement dans trois situations. Pour assurer l’articulation entre
le droit de la concurrence et le droit de propriété intellectuelle. Afin d’assurer l’effectivité
de la concurrence sur les marchés en cours de libéralisation ou encore dans des secteurs
caractérisés par des mutations technologiques ou commerciales.
Le recours à la procédure d’engagement dépend de la pratique concernée
mais surtout du choix et de l’intérêt de chaque partie en cause (Section I). La mise en
14 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p397. « Plus généralement, une
manifestation de volonté (offre ou acceptation) par laquelle une personne s’oblige ». 15 Consent decrees sont des accords visant à régler un différend entre deux parties sans aveu de culpabilité.
Les cours américaines y recours fréquemment pour veiller à ce que les entreprises se conforment aux lois
et règlements dans des domaines tels que le droit antitrust, la discrimination de l’emploi et la réglementation
environnementale. Ce processus repose essentiellement sur la négociation.
9
œuvre de cette procédure répond à certain formalisme qui tend de plus en plus à se
développer sous l’autorité du rapporteur (Section II).
Section I Le recours à une procédure d’engagement
En dehors d’un but commun qui consiste à résoudre l’atteinte à l’économie engendrée
par la pratique anticoncurrentielle, chaque partie recherchent ses propres avantages dans
la procédure d’engagement. L’entreprise va comparer les coûts engendrés par la
procédure et les bénéfices qu’elle a pu tirer de la pratique anticoncurrentielle (§1). Le
rapporteur de l’Autorité de la Concurrence va quant à lui identifier et évaluer les risques
de la pratique anticoncurrentielle afin d’informer l’Autorité quant à la possibilité de
mettre en œuvre une procédure d’engagement (§2).
Paragraphe 1 Le choix stratégique de l’entreprise
A travers les procédures négociées, les opérateurs économiques ont trouvés une
alternative aux procès. Elles vont procéder à une analyse des avantages et inconvénients
(B) qu’une telle procédure leurs procurent pour décider d’y recourir (A).
A. Une liberté contractuelle
14. L’entreprise mise en cause est libre de s’engager ou non dans une procédure
d’engagement. Elle se voit offert une alternative aux procès. L’ouverture d’une procédure
négociée ne peut être imposée, celle-ci reste maître de l’initiative de la procédure. En
fonction de l’infraction, cette dernière décidera de collaborer plus ou moins avec les
services de l’Autorité de la Concurrence. Dès lors que l’entreprise entrevoit une occasion
de mettre en œuvre une procédure d’engagement, celle-ci va apprécier trois éléments.
Dans un premier temps, les risques encourus, si l’opérateur économique a peu de chance
de se voir condamner, il n’aura aucun intérêt à choisir une telle procédure. Il appréciera
également les avantages que peuvent procurer une telle collaboration notamment une
immunité de sanction. Enfin la partie mise en cause analysera l’éventualité d’une remise
10
en cause de la décision. La procédure d’engagement n’aura aucune efficacité pour elle, si
elle est remise en cause ultérieurement par des entreprises concurrentes ou le ministre de
l’économie.
15. Le second attrait de la procédure d’engagement est le rôle accordé aux opérateurs
quant aux choix des engagements à prendre. En effet, l’entreprise est à l’initiative des
engagements, étant la plus à même pour répondre aux atteintes qu’elle aurait causé, elle
procède à leurs élaborations. Cette faculté permettra à cette dernière de formuler des
engagements en fonction de sa propre appréciation et d’ajuster son comportement selon
ses propres intérêts. De plus la procédure d’engagement étant facultative, le demandeur
peut changer d’avis à tout moment au risque toutefois de se heurter à l’ouverture d’une
procédure contentieuse.
Les entreprises vont profiter de cette liberté afin de déterminer leur stratégie dans
l’adoption ou non d’une procédure négociée. La procédure d’engagement leur accorde
une réelle liberté, dans la mesure où celles-ci sont à l’initiative de l’ouverture de la
procédure et des engagements.
A côté de la liberté accordée à l’entreprise, la procédure d’engagement va leur procurer
de nombreux avantages notamment une immunité.
B. Un avantage indéniable de nature pécuniaire
16. Le droit de la Concurrence est craint par les opérateurs économiques du fait de
l’importance des sanctions prononcées16, les procédures négociées s’avèrent dès lors tout
à fait intéressantes. Une entreprise mise en cause dans une pratique anticoncurrentielle va
rechercher principalement toutes les possibilités qui lui sont offertes afin de diminuer la
sanction encourue.
La stratégie de cette dernière va être adoptée en fonction d’une comparaison entre une
procédure d’engagement et une procédure classique. La procédure d’engagement octroie
à l’opérateur économique le bénéfice d’une procédure allégée, moins coûteuse et lui
16 L'Autorité de la Concurrence peut prononcer des amendes allant jusqu’à 10 % du chiffre d’affaire
mondial annuel et des injonctions de mise en conformité sous peine d’astreinte pouvant aller jusqu’à 5%
du chiffre d’affaire mondial journalier.
11
permet d’éviter la reconnaissance d’une culpabilité. Le recours aux procédures
d’engagements protège également la réputation de l’entreprise en évitant une
communication médiatique de l’affaire. Dans la mesure où la décision d’acceptation des
engagements ne constitue pas une reconnaissance de culpabilité, l’entreprise évite
également le risque de condamnation à des dommages et intérêts dans l’éventualité d’une
action en indemnisation17 ultérieure par un tiers ou une entreprise victime.
Dès lors elle procèdera à un calcul financier18 au regard des gains obtenus du fait de la
sanction évité, des gains dus aux coûts procéduraux évités par rapport aux pertes dues à
l’arrêt des pratiques. Si les frais occasionnés par la procédure d’engagement se révèlent
inférieur aux gains obtenus du fait de la pratique illicite, elle y aura tout à gagner.
17. A travers la procédure d’engagement, l’entreprise cherche à éviter la
reconnaissance d’une pratique anticoncurrentielle et le prononcer ultérieur d’une sanction
pécuniaire. Les engagements proposés par cette dernière vont permettre de clôturer la
procédure sans pour autant statuer sur la pratique. La procédure a pour objectif de mettre
un terme au comportement de l’opérateur économique qui pourrait s’avérer préjudiciable
pour l’économie.
La procédure d’engagement confère indéniablement de nombreux avantages aux
entreprises. Mais cette procédure a été instaurée initialement pour faciliter la mise en
œuvre des enquêtes de l’Autorité de la Concurrence.
Paragraphe 2 La volonté juridique de l’Autorité de la Concurrence
Initialement les procédures alternatives aux procès ont étés misent en place afin
d’améliorer l’efficacité des procédures devant l’Autorité de la Concurrence (A) à travers
le renforcement du dispositif de détection des pratiques. Au regard de certains objectifs,
17 Déc. n°06-D-20, 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom,
Pages Jaunes Groupe et Pages Jaunes SA dans le secteur des services de renseignement par téléphone et
par Internet. « L'acceptation par une entreprise d'entrer dans une procédure d'engagements « n'est en rien
assimilable à une reconnaissance de pratique anticoncurrentielle de la part de l'entreprise proposant
des engagements ». 18 O. SAUTEL, Stratégie des firmes et efficience sociale d’une procédure d’engagement, 4èmes rencontres
de droit économique du 4 juin 2010. « La raison d’être des engagements est un arbitrage entre efficacité
procédurale et perte de dissuasion ». Illustration à partir de l’exemple des engagements relatifs aux pratiques
mises en œuvre dans la distribution de l’IPhone, décision du 11 juin 2010 n°10-D-01.
12
l’Autorité va privilégier la négociation d’engagements (B) afin de remédier à l’atteinte
causé à l’économie.
A. Des objectifs de rationalisation et d’efficacité
18. L’instauration des procédures négociées a poursuivie trois objectifs. L’Autorité
de la Concurrence cherche à rationaliser et raccourcir la procédure. La collaboration de
l’entreprise réduit les couts financiers résultant de l’enquête, de la procédure, des frais de
dossiers. La procédure d’engagement permet de répondre plus rapidement aux problèmes
concurrentiels et ainsi limiter l’impact du dommage causé l’économie. La négociation et
la collaboration qui va s’installer entre les deux parties vont inciter l’opérateur
économique à divulguer les informations dont il a seul possession.
19. A côté du souci d’harmonisation des compétences des Autorités de la Concurrence
sur le territoire de l’Union Européenne, l’ordonnance du 4 novembre 2004 a introduit la
procédure d’engagement afin de répondre à trois nouvelles problématiques rencontrées
en matière de concurrence. L’efficacité de la mise en œuvre de la procédure nécessite la
séparation des fonctions d’instruction et l’organe de décision en charge de l’affaire. Seul
le service d’instruction est chargé de mener l’enquête, le collège sera seul compétent pour
rendre obligatoire les engagements. Afin de déterminer la solution la plus à même à
corriger l’atteinte causé à l’économie, il est apparu nécessaire de renforcer l’information
des entreprises. La collaboration de cette dernière s’avère nécessaire aux services de
l’Autorité. La place des tiers dans la procédure a été sujet à interrogation. A l’époque le
Conseil de la Concurrence rechercher des moyens lui permettant d’associer les tiers à la
procédure. La procédure d’engagement dorénavant permet aux tiers pouvant voir leurs
intérêts affectés de formuler des observations.
Les procédures négociées améliorent l’efficacité de l’intervention de l’Autorité de la
Concurrence lorsque la sanction n’est pas optimale.
13
B. Le choix de négocier des engagements
20. Depuis quelques années, les affaires présentées devant l’Autorité de la
Concurrence se multiplient. La mise en œuvre des procédures alternatives aux procès
permettent un désengorgement des affaires en les traitants plus rapidement. L’Autorité de
la Concurrence avant de recourir à une procédure négociée, prend en compte trois
difficultés : l’asymétrie d’information, la rareté des ressources et les solutions limitées.
Le recours à la procédure d’engagement n’est qu’une faculté pour cette dernière.
21. En pratique l’Autorité utilise la négociation dans deux situations. Soit pour obtenir
des informations sur des situations anticoncurrentielles, soit pour imposer des
changements rapides de comportements illicites. L’un des principales difficultés auxquels
les services d’enquête se heurtent est le silence des entreprises. En effet, elles ont toutes
intérêts à conserver les informations qui pourraient leur porter préjudice ou encore les
informations qui leur permettraient d’en tirer un quelconque bénéfice aussi bien en terme
financier que concurrentiel.
La négociation devient un outil octroyant aux Autorités la capacité d’orienter les pratiques
des opérateurs économiques vers une politique économique voulue. Afin de traiter plus
efficacement les problèmes de concurrence, elle se devait de cumuler des outils répressifs
et des outils plus souples19.
22. Le choix de l’Autorité de la Concurrence de s’orienter vers une procédure
d’engagement peut être apprécié comme un acte préparatoire à la décision d’approbation
des engagements. En effet, le rapporteur avant toute procédure va élaborer une évaluation
préliminaire permettant d’apprécier la pratique et les solutions pour y remédier. Si la
pratique s’avère trop importante ou la procédure d’engagement inefficace, le rapporteur
conseillera au collège l’adoption d’une procédure contentieuse. A contrario si la
19 Déc. n°04-D-65, 30 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par la Poste dans le cadre de
son contrat commercial. « Le prononcé de sanctions et l’acceptation d’engagements pris par les entreprises
sont, pour le Conseil de la concurrence, deux outils qui, s’ils ne correspondent pas aux mêmes situations
économiques et n’ont pas les mêmes effets, répondent au même objectif de rétablissement et de maintien
pour l’avenir d’une situation normale de concurrence : dans un premier cas, des sanctions significatives
dissuadent l’entreprise d’éventuellement réitérer et, dans le second, les engagements préfigurent une
modification substantielle et crédible des comportements de l’entreprise et l’abandon de ses pratiques
anticoncurrentielles ».
14
procédure d’engagement s’avère efficace au traitement du litige, le rapporteur préconisera
le recours aux engagements.
La mise en œuvre des procédures négociées tend à développer un formalisme
nécessaire à leurs effectivités.
Section II La mise en œuvre d’une procédure d’engagement
Au fil du traitement des procédures négociées, l’Autorité de la Concurrence est venu
préciser les conditions d’applications de la procédure d’engagement (§1) qui ont par la
suite été codifié à l’article R464-2 du code de commerce20. Afin de rendre plus efficace
les enquêtes de l’Autorité, elle a été doté de plusieurs services d’instruction 21dirigés par
un rapporteur général nommé par arrêté du ministre chargé de l’économie après avis du
collège22. Le rapporteur a un rôle déterminant dans la phase préalable à la négociation des
engagements. La procédure d’engagement nécessite une évaluation préliminaire (§2) de
l’affaire.
Paragraphe 1 Le champ d’application de la procédure d’engagement
La procédure d’engagement n’est pas ouverte à l’ensemble des pratiques
anticoncurrentielles (A). Les pratiques causant un impact important à la concurrence sont
exclues. La procédure d’engagement se formalise. Le recours aux engagements pourra
avoir lieu au cours de différentes phases de l’enquête (B).
20 La procédure suivie devant l’Autorité a été fixée par l’article 42-1 du décret n° 2005-1668 du 27 décembre
2005 portant modification du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du
livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (JORF du 29 décembre 2005).
Cette disposition a été codifiée à l’article R. 464-2 du code de commerce par le décret n°2007-431 du 25
mars 2007 (JORF du 27 mars 2007). 21 Cf. Annexe 4 Organisation de l'Autorité de la Concurrence 22 Article L461-4 du code de commerce « L'Autorité de la concurrence dispose de services d'instruction
dirigés par un rapporteur général nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie après avis du collège.
Ces services procèdent aux investigations nécessaires à l'application des titres II, III et VI du présent livre ».
15
A. Les pratiques visées : une faible atteinte à la concurrence
23. Le code de commerce ne précise pas la typologie des comportements susceptible
de faire l’objet d’une procédure d’engagement. Au regard de l’application
jurisprudentielle des procédures, le communiqué de l’Autorité de la Concurrence du 2
mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence est venu préciser que la
procédure ne s’applique pas aux atteintes à l’ordre public économique imposant le
prononcé de sanction pécuniaire. L’atteinte causée à l’économie ne doit pas être
importante. Afin de recourir à la procédure négociée, le comportement de l’entreprise mit
en cause doit encore se poursuivre ou avoir un impact au jour où l’entreprise propose des
engagements. Il doit soulever des préoccupations de concurrence encore actuelle et
auquel il peut être mit fin rapidement au moyen d’engagement.
24. L’Autorité de la Concurrence à tendance à restreindre le champ des pratiques étant
susceptible de faire l’objet d’une procédure d’engagement. En pratique, il s’agit
essentiellement des pratiques unilatérales commises par un opérateur en position
dominante23 ou d’ententes verticales dont l’effet serait de restreindre l’accès au marché.
Dès lors sont exclues les ententes graves24 et les cartels. Le recours à la procédure
d’engagement sera également écarté si la pratique en cause a déjà fait l’objet d’une
condamnation ultérieure.
Depuis une dizaine d’années, la procédure d’engagement a été mise en œuvre dans
différentes situations. Elle a servie à l’articulation entre le droit de la concurrence et les
droits de propriétés intellectuelles. Elle a permis d’assurer l’effectivité du droit de la
concurrence sur un marché faisant l’objet de pratiques restreignant l’accès au marché.
23 Déc. n°05-D-25, 31 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la Société Yvert & Teller sur
le marché des catalogues de cotation de timbres-poste. Le Conseil de la Concurrence considère que la
société Yvert et Tellier est susceptible d’abuser de sa position dominante en refusant l’accès par octroi
d’une licence à la numérotation de son catalogue à ses concurrents directs. Le Conseil de la Concurrence
acceptera les engagements de la société mise en cause afin de définir les conditions d’accès et tarifaire à la
numérotation. 24 Déc. n°05-D-12, 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure
d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité. Cette
affaire permet de douter de la seule application de la procédure d’engagement aux pratiques les moins
graves. Dans la mesure, où elle concerne le boycott de quotidien gratuit. Le boycott étant une des pratiques
anticoncurrentielles les plus graves pour l’économie.
16
Si l’Autorité de la Concurrence tend à restreindre le champ d’application de la
procédure d’engagement, elle fait œuvre d’une certaine souplesse quant à l’appréciation
du moment où l’entreprise peut solliciter le bénéfice de la procédure.
B. Le bénéfice de la procédure d’engagement
25. Le déclenchement de la procédure intervient après connaissance de l’évaluation
préliminaire par l’entreprise25. L’évaluation préliminaire lui permet d’apprécier
l’opportunité d’une telle procédure. Si elle décide d’y recourir, elle devra faire connaitre
son intention préalablement à l’envoi de la notification des griefs 26au rapporteur. En
théorie, la mise en œuvre des engagements n’est plus possible, une fois la notification de
griefs émise par le rapporteur27.
Toutefois au regard de la pratique de l’Autorité de la Concurrence, l’on peut concevoir
que l’ouverture de la procédure peut avoir lieu plus tardivement. Dans l’affaire SACD28,
l’opérateur a sollicité et bénéficié de l’ouverture la procédure d’engagement au stade de
l’instruction au fond. Dans deux autres affaires EUROPQN et Yvert & Tellier29, les
sociétés mises en cause ont pu en bénéficier au stade des mesures conservatoires.
25 Article 42.1 du décret n° 2005-1668 du 27 décembre 2005 portant modification du décret n° 2002-689
du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du code de commerce relatif à la liberté des
prix et de la concurrence. Codifié à l’article R464-2 du code de commerce. 26 CA de Paris n°CT0175, 29 mars 2005 relatif au recours formé par la Sarl Filmdis contre la décision n°04-
D-42 du Conseil de la Concurrence du 15 septembre 2004. La Cour d'Appel défini la notification des griefs
comme étant « un document synthétique qui contient une description précise des faits reprochés, leur date,
leur imputabilité et leur qualification ». 27 Cf. Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire devant l'Autorité de la Concurrence. 28 Déc. n°05-D-29, 16 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par Les Haras Nationaux sur le
marché de la reproduction équine. Cette affaire présente une particularité dans la mesure où les
engagements ont été proposés par la SACD suite à la saisine d’office du Conseil de la Concurrence. -
Communiqué de procédure du Conseil de la Concurrence du 3 avril 2008 relatif aux engagements en
matière de concurrence « En pareil cas, l’évaluation préliminaire ne peut cependant être formulée, sous
réserve des spécificités propres aux procédures d’urgence évoquées au point 19 ci-dessous, que si
l’entreprise concernée fait savoir aux services d’instruction qu’elle est disposée à proposer des
engagements, si les circonstances de l’affaire s’y prêtent et si l’offre initiale d’engagements communiquée
par l’entreprise semble, en première analyse, susceptible d’autoriser un aboutissement satisfaisant de la
procédure. Ces démarches préparatoires de l’entreprise concernée peuvent demeurer informelles (contacts
téléphoniques ou électroniques par exemple), pourvu qu’elles attestent que l’entreprise est déterminée à
explorer sérieusement la voie des engagements ». 29 Déc. n°05-D-12, 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure
d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité. –
Déc. n°05-D-25, 31 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la Société Yvert & Teller sur le
marché des catalogues de cotation de timbres-poste.
17
De plus, l’article R464-2 du code du commerce ne prévoit aucune interdiction quant à
l’ouverture de la procédure d’engagement après la notification des griefs. Toutefois au
regard des textes30, la procédure de non contestation des griefs paraît la plus adaptée après
la notification des griefs.
26. Le bénéfice de la procédure parait être laissé à un certain degré de liberté apprécier
par les parties. L’Autorité de la Concurrence quant à elle, pourra s’apercevoir tardivement
au cours de la procédure au regard par exemple, de nouveaux éléments, que le recours à
des engagements est plus adapté au préjudice causé à l’économie en question.
L’entreprise sollicitera le bénéfice de la procédure négociée au regard de l’évaluation
préliminaire du rapporteur.
Paragraphe 2 L’évaluation préliminaire des pratiques en cause
Avant tout accord entre les parties, le rapporteur (A) de l’Autorité de la Concurrence
va mener une évaluation préliminaire afin de déterminer la pratique anticoncurrentielle,
l’avantage de recourir à la procédure et le type d’engagement souhaité afin de remédier à
l’atteinte posé (B).
A. Le rôle du rapporteur
27. Lorsque l’Autorité de la Concurrence décide de faire application de la procédure
d’engagement, le rapporteur fera connaître aux entreprises concernées une évaluation
préliminaire des pratiques en cause31. L’évaluation préliminaire va permettre d’identifier
les préoccupations de concurrence de l’affaire. Elle est préalable à toute notification de
grief et informe les opérateurs économiques que leur action est susceptible de porter
30 Loi sur les Nouvelles Régulations économiques n° 2001-420 du 15 mai 2001 modifiée par l’ordonnance
n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence. 31 Article R464-2 du code du commerce. « Lorsque l’Autorité de la Concurrence envisage de faire
application du I de l'article L464-2 relatif à l'acceptation d'engagements proposés par les entreprises, le
rapporteur fait connaître aux entreprises ou organismes concernés son évaluation préliminaire des pratiques
en cause. Cette évaluation peut être faite par courrier, par procès-verbal ou lorsque le conseil est saisi d'une
demande de mesures conservatoires, par la présentation d'un rapport oral en séance. Une copie de
l'évaluation est adressée à l'auteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement sauf lorsqu'elle est
présentée oralement lors d'une séance en présence des parties ».
18
atteinte à l’économie. L’entreprise est donc informée que sa pratique est susceptible de
faire l’objet d’un contentieux.
28. Le rapporteur à une place centrale dans la mise en œuvre de la procédure
d’engagement. En analysant la pratique concernée, le rapporteur va apprécier
l’opportunité du recours à l’article L464-2 du code commerce, au regard de l’impact du
comportement de l’opérateur sur l’économie. Le rapporteur est doté de plusieurs pouvoirs
et de différentes missions. Sa principale mission est de préparer le dossier tout au long des
étapes de la procédure. Il est chargé de notifier les griefs aux parties concernées. Il est le
représentant de l’Autorité auprès des entreprises. Il sera en contact direct avec elle tous
au long de la procédure. Le rapporteur fixe également divers délais pour la production de
certains documents.
L’un de ses pouvoirs les plus importants, est qu’il peut à tout moment déclencher une
procédure négociée sans rapport préalable. Dans une telle situation, il préconisera à
l’Autorité de la Concurrence de se saisir d’office. Il peut également en cours d’instruction
proposer à cette dernière de modifier la procédure pour se tourner vers une procédure
contentieuse.
29. En théorie la procédure d’engagement est à l’initiative de l’entreprise mais en
pratique ces dernières sont fortement incitées par le rapporteur qui leur fait part des
préoccupations de l’Autorité à travers l’évaluation préliminaire. En l’informant de ses
préoccupations, l’entreprise sait qu’elle fait l’objet d’une enquête des services
d’instruction. Elle va apprécier l’évaluation au regard des éléments qu’elle détient et va
décider de recourir à la procédure négociée.
Le rapporteur va avoir un rôle déterminant dans la mise en œuvre de la procédure
d’engagement.
B. La mise en œuvre de l’évaluation préliminaire
30. A travers l’évaluation préliminaire, le rapporteur doit faire connaitre à l’entreprise
ses préoccupations. Il doit préciser en quoi le comportement de cette dernière est
susceptible de constituer une pratique prohibée au sens des articles L420-1 et L420-2 du
code du commerce. La caractérisation des pratiques doit être suffisante pour pouvoir
19
apprécier le caractère approprié des engagements. Si le rapporteur n’arrive pas à identifier
les préoccupations de concurrence ou s’il estime nécessaire de notifier les griefs à
l’entreprise, il n’établira pas d’évaluation.
L’évaluation est portée à la connaissance de l’opérateur économique par courrier, procès-
verbal ou oralement lorsque l’Autorité de la Concurrence est saisie d’une demande de
mesure conservatoire. Une copie de l’évaluation doit être adressée à l’auteur de la saisine
et au commissaire du gouvernement. Toute fois en pratique, l’évaluation préliminaire est
rarement établie. Celle-ci n’est utile et possible seulement si trois conditions sont réunies :
une relation doit être établie entre les services d’instruction et l’opérateur concerné.
L’entreprise doit être ouverte à l’éventualité de prise d’engagement. Enfin la nature des
engagements doit être opportune à la pratique.
31. L’évaluation préliminaire est un acte préalable à la négociation qui va suivre entre
le rapporteur, le collège et l’opérateur économique. C’est à l’aide de l’évaluation
préliminaire que l’Autorité de la Concurrence accepte l’ouverture de la procédure mais
surtout apprécie les engagements proposés. Dans son évaluation, le rapporteur fixe le
délai imparti aux opérateurs économiques pour formaliser leurs engagements à compter
de réception de l’évaluation préliminaire. L’évaluation préliminaire ne constitue pas un
acte d’accusation.
Elle ne pourra pas être reprit dans une autre procédure afin d’établir la preuve de la
culpabilité de l’entreprise32.
32 Cass. Com n°07-21.275, 4 novembre 2008 relatif au pourvoi formé par la Société Canal 9 contre l'arrêt
n° 34 rendus par la Cour d'Appel de Paris le 6 novembre 2007. « L’évaluation préliminaire ne constitue
(…) pas un acte d’accusation au sens de l’article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales » car elle « n’a pas pour objet de démontrer la réalité des infractions
ni leur imputabilité à une entreprise, ni, a fortiori, de conduire au prononcé d’une sanction ».
20
Conclusion Chapitre 1
32. La procédure d’engagement ne ressemble pas à une procédure ordinaire devant
l’Autorité de la Concurrence. Cette procédure ne cherche pas à sanctionner une pratique
anticoncurrentielle ou une infraction au droit de la concurrence. Elle vise une
collaboration entre l’Autorité et un opérateur économique afin de remédier aux
préoccupations de concurrence qui ont pu être soulevées par le rapporteur.
33. La procédure n’attraie pas l’entreprise devant l’Autorité. Au contraire, elle est
dotée d’un caractère volontaire. Le rapporteur va initier volontairement cette dernière au
regard de l’évaluation préliminaire qu’il aura préalablement établie. Les participants à la
procédure n’auront pas la qualité d’acteur comme c’est le cas dans un procès civil,
judiciaire ou commercial. Ils vont pouvoir être qualifiés de contractant. En effet, chacun
décide de recourir aux engagements seulement s’ils y trouvent un intérêt. L’entreprise y
trouvera un intérêt si elle échappe à une éventuelle sanction. L’Autorité préfèrera le
recours aux engagements s’ils mettent un terme rapidement aux préoccupations et lui
permet in fine d’organiser le marché en collaboration avec l’entreprise. A aucun moment,
la procédure d’engagement ne peut être imposée. Ils sont libres de participer à la
procédure et sont libre à tout moment d’y mettre un terme.
34. L’évaluation préliminaire va déclencher une phase de discussion entre l’entreprise
et le rapporteur. Le rapporteur va exprimer à l’opérateur économique ses inquiétudes
quant à son comportement. Ce dernier décidera soit d’entrer en relation avec lui soit
l’ignorera. Cette évaluation traduit un acte préparatoire entre les deux contractants. Elle
encadre le socle des négociations qui vont avoir lieu a posteriori entre l’opérateur et le
collège.
La procédure d’engagement est une procédure alternative accordant un rôle actif à
l’entreprise. Cette dernière peut formuler des propositions d’engagements, apporter des
informations à l’Autorité de la Concurrence ou encore contester et mettre un terme à la
procédure.
21
Chapitre 2 La formalisation des engagements
35. Lorsque l’entreprise reçoit l’évaluation préliminaire du rapporteur, deux
possibilités s’ouvrent à elle : soit elle passe outre les préoccupations du rapporteur et
écarte l’évaluation au risque de faire l’objet d’une procédure contentieuse. Soit elle
accepte la procédure d’engagement au regard des préoccupations soulevées par le
rapporteur. Dans cette seconde hypothèse, elle va participer à la procédure en apportant
des solutions aux préoccupations soulevées. Les engagements proposés par celle-ci seront
contenus dans une offre d’engagement adressé au rapporteur. Ils doivent résoudre les
préoccupations de concurrence identifiées dans l’évaluation.
36. Ces engagements vont être déterminants pour le déroulement de la procédure.
Leur contenu détermine la capacité de collaboration des opérateurs économiques. L’offre
sera complète si l’opérateur économique est enclin à participer volontairement. Une trop
grande incitation du rapporteur pourra freiner la collaboration de l’entreprise mise en
cause. Dès lors la capacité de l’entreprise à s’engager va influencer la portée et l’efficacité
des systèmes adoptés par l’Autorité de la Concurrence.
37. L’offre d’engagement est entachée d’un certain formalisme33. L’entreprise à
réception de l’évaluation préliminaire disposera d’un délai déterminé pour formuler son
offre d’engagement. En pratique, le délai qui lui est imparti est fixé par le rapporteur dans
le cas où l’évaluation a été transmise par courrier ou par procès –verbal. Il pourra être
fixé par l’Autorité lorsque l’évaluation préliminaire a été présentée oralement en séance.
Il ne peut être inférieur à un mois.
Durant cette phase préparatoire, l’entreprise va pouvoir solliciter le bénéfice d’une
procédure d’engagement en proposant une offre d’engagement (Section I). Malgré que la
procédure soit source d’obligation qu’à l’égard des parties, l’appréciation des remèdes
nécessite l’implication de plusieurs acteurs (Section II).
33 Article R464-2 alinéa 2 du code de commerce « Le délai imparti aux entreprises ou organismes pour
formaliser leurs engagements à l'issue de l'évaluation préliminaire est fixé, soit par le rapporteur dans le cas
où l'évaluation a été faite par courrier ou par procès-verbal, soit par l’Autorité de la Concurrence dans le
cas où cette évaluation a été présentée oralement en séance. Ce délai ne peut, sauf accord des entreprises
ou organismes concernés, être inférieur à un mois ».
22
Section I L’offre d’engagement
L’offre d’engagement contient implicitement l’accord de l’entreprise quant à sa
coopération dans la procédure. Autrement dit l’offre d’engagement exprime la volonté de
l’opérateur économique de collaborer avec l’Autorité de la Concurrence (§1). Cette offre
contient les engagements qu’il est prêt à mettre en œuvre afin de remédier aux
préoccupations soulevées par le rapporteur lors de l’évaluation préliminaire (§2).
Paragraphe 1 La collaboration de l’entreprise mise en cause
La procédure d’engagement s’avère intéressante pour l’Autorité de la Concurrence
dans la mesure où elle oblige l’opérateur économique à s’engager à faire ou ne pas faire
quelque chose (A) mais surtout elle permet la divulgation d’information que seul
l’opérateur détient (B). Toutefois cette obligation est à nuancée.
A. L’initiative de l’offre
38. Dès réception de l’évaluation préliminaire, l’entreprise va avoir connaissance
qu’elle fait l’objet d’une enquête préliminaire mené par les services de l’Autorité de la
Concurrence. Elle va apprécier l’évaluation et regarder quelle préoccupation
concurrentielle son comportement a pu soulever. Si l’évaluation s’avère sérieuse elle
décidera de solliciter la procédure d’engagement. Elle acceptera seulement s’il existe des
risques réels de condamnation. Au contraire, si elle considère l’évaluation comme ayant
peu de chance d’aboutir, elle décidera de ne pas y donner suite. Dans une telle situation,
le rapporteur pourra conseiller au collège de déclencher directement une procédure
contentieuse.
39. L’offre d’engagement peut être appréciée comme une promesse34 de l’entreprise.
A travers l’offre, elle s’engage à collaborer avec les services de l’Autorité et promet de
mettre un terme à son comportement. L’offre contient une promesse de cessation et de
34 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p809. « Engagement de contracter
une obligation ou d’accomplir un acte ».
23
non réitération des faits. C’est un engagement unilatéral de l’opérateur économique,
l’offre est conditionnée par l’engagement de ce dernier. La notion de promesse est à
nuancée dans la mesure où elle n’a pas de réel effet contraignant à l’égard de l’opérateur.
Il est libre à tout moment de se dégager des engagements qu’il a pris. L’effet contraignant
reste toutefois présent dans la mesure où s’il abandonne ses engagements, il pourra voir
ouvrir à son encontre une procédure contentieuse.
La collaboration de l’entreprise permet le succès de la procédure. Toutefois elle décidera
de collaborer après un calcul stratégique c’est-à-dire que sa collaboration sera liée à la
contrepartie que l’Autorité de la Concurrence est prête à concéder. Même si elle a
connaissance de la décision plus tard dans la procédure, au regard de la jurisprudence,
elle est en mesure de connaître approximativement la position qui sera adopté par le
collège.
La procédure négociée a été mise en place afin d’inciter les entreprises à mettre un
terme à la pratique. La procédure permet également la divulgation d’information dont
elles sont seules détentrices.
B. La divulgation d’information
De nos jours, l’information est une source de richesse pour l’entreprise. A travers les
procédures négociées, l’Autorité de la Concurrence souhaite encourager les opérateurs
économiques à leur divulguer les informations dont ils ont connaissances pour améliorer
le redressement de la situation concurrentielle mais surtout pour apprécier efficacement
les pratiques mises en causes.
40. Entre les deux parties, il existe une asymétrie d’information. En effet l’entreprise
mise en cause détient un avantage informationnel sur l’Autorité de la Concurrence. Cette
asymétrie s’explique au regard de plusieurs éléments. Tout d’abord l’opérateur est présent
sur le marché concerné, qu’il soit producteur, fournisseur ou même vendeur, il concentre
plus de connaissances sur les produits et sur ses concurrents. De plus il connait
parfaitement les pratiques qu’il met en œuvre, il est plus enclin à apprécier l’impact de
son comportement. L’Autorité à travers les enquêtes menées par ses services
d’instructions dispose de certaines informations. Toutefois elle ne connait que les
24
informations qu’elle a été en mesure d’intercepter ou celles que les opérateurs ont bien
voulu lui fournir, ce qui n’est pas suffisant. En dehors de toute procédure, ils sont
réticents à divulguer de telles informations.
41. Les entreprises ont conscience de l’avantage informationnel qu’elles détiennent.
Elles vont analyser l’évaluation préliminaire afin de déterminer les informations dont le
rapporteur a connaissance. Au regard de ces éléments, elle va apprécier les éléments
qu’elles détiennent et calculer si il est intéressant ou non de divulguer certaines
informations. Elles divulgueront uniquement les informations nécessaires. La divulgation
d’information clé va leur être favorable pour le prononcé de la décision finale.
La collaboration des entreprises implicitement est favorable aux entreprises, malgré
l’incitation du rapporteur, celle-ci reste maitre de la procédure en proposant les
engagements.
Paragraphe 2 La proposition d’engagement
L’offre d’engagement contient tous les engagements que l’entreprise est prête à
mettre en œuvre. Ils doivent être en mesure d’apporter une réponse efficace aux
préoccupations de concurrence (A) identifiées dans l’évaluation préliminaire (B) par le
rapporteur.
A. Des engagements de nature à répondre aux préoccupations de
concurrence
42. Initialement les textes stipulés que les engagements devaient être de nature à
mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles. Toutefois, le terme pratique
anticoncurrentielle entrainait des confusions. Cette expression a été remplacée en 200835
par la notion de préoccupations de concurrence. Désormais l’entreprise doit proposer des
35 L'article 2-XI de l'ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 a modifié l’article L464-2 du code de
commerce. L'ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du
code de commerce au droit communautaire de la concurrence prévoyait que le Conseil de la Concurrence
disposait de la faculté « d'accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature
à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles ».
25
engagements de nature à répondre aux préoccupations soulevées par le rapporteur lors de
l’évaluation préliminaire36. Aucune autre précision n’est apportée par les textes quant à
la nature des engagements. Le fait de recourir au terme préoccupation de concurrence et
non plus à l’expression pratique anticoncurrentielle n’est pas anodin. L’ordonnance de
2008 encadre la procédure mais y insère une plus grande souplesse. Le fait de parler de
pratique anticoncurrentielle présente un caractère accusatoire à l’encontre de l’opérateur
économique. A l’inverse la notion de préoccupation de concurrence met en avant des
interrogations du rapporteur.
43. La pratique a démontré que l’offre d’engagement pouvait contenir aussi bien des
engagements de nature comportementaux37 que des engagements de nature structurels38.
Les engagements comportementaux consistent à modifier l’attitude de l’entreprise. Ils
représentent une certaine contrainte pour ces dernières. Ils peuvent constituer par exemple
en des engagements de faire ou ne pas faire tels que la modification des statuts ou la
suppression de clauses. Les engagements structurels quant à eux vont avoir un impact sur
la structure de l’entreprise tel que la cession d’actifs ou le désinvestissement. Entre ces
deux types d’engagements, il existe des engagements quasi-structurels visant en l’accès
à une facilité essentielle ou encore à la modification du fonctionnement de l’entreprise.
Depuis une dizaine d’année, l’Autorité de la Concurrence a accepté de nombreux
engagements dans de nombreux domaines. Par exemple, le Conseil de la Concurrence a
eu l’occasion d’accepter un engagement prenant la forme de modification de clauses
contractuelles39.
36 Déc. n°12-D-17, 5 juillet 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur des moyens de paiements
scripturaux (prélèvement, titre interbancaire de paiement, virement et lettre de change). 37 Déc. n°12-D-22, 22 novembre 2012 relative à une saisine présentée par les sociétés NHK Conseil (…) à
l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Pages Jaunes SA. En l'espèce, la société Pages Jaunes
SA a proposé différents engagements qui ont été acceptés par l’Autorité de la Concurrence. Elle ouvre
l’accès des agences de publicité aux statistiques d’audience de pagesjaunes.fr ; elle met également en place
un programme de conformité au droit de la concurrence au sein de Pages Jaunes SA. 38 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative aux paris hippique en ligne. La société PMU a proposé plusieurs
engagements qui ont été validés par l’Autorité de la Concurrence et qui ont ainsi mit un terme à la procédure.
L’engagement de séparer la masse unique d’enjeux du PMU entre les mises collectées sur son site pmu.fr
et celles collectées sur ses autres vecteurs de prises de paris hippiques. L’engagement de modifier son
processus du parcours client sur son site. Enfin, l’engagement de procéder à une séparation de ses bases de
données clients et adapter ses organisations commerciales et marketing. 39 Déc. n°07-D-17, 10 mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’exploitation
des films en salles de cinéma.
26
Les mesures proposées peuvent être limitées dans le temps et prévoir une clause de
rendez-vous40 afin de contrôler leur effectivité. D’autres engagements pourront nécessiter
une exécution successive. L’Autorité peut décider d’y adjoindre des engagements
accessoires notamment la désignation d’un mandataire chargé du suivi des engagements.
Les engagements doivent répondre à trois conditions : ils doivent être pertinents, crédibles
et vérifiables. Ils doivent être appropriés aux préoccupations soulevées. Crédible signifie
que la solution proposée par l’opérateur économique doit pouvoir être mise en œuvre et
doit permettre d’envisager des résultats concrets. Le fait qu’ils soient vérifiables donne la
capacité au collège d’apprécier et de contrôler leurs effets. Si c’est trois conditions ne
sont pas réunies, les engagements seront refusés par le collège.
Les engagements formulés par l’opérateur économique doivent être de nature à
éliminer les reproches qui lui sont adressé par l’Autorité.
B. Des engagements découlant de la négociation
44. Suite à l’évaluation préliminaire, le rapporteur et l’opérateur négocient les
engagements qui vont figurer dans l’offre d’engagement. L’entreprise apprécie les
préoccupations qui sont soulevées par le rapporteur et propose des engagements en
fonction des préoccupations. A travers l’évaluation, le rapporteur influence le choix des
engagements à prendre. Dans son rapport, le rapporteur soulève les préoccupations que
le comportement de cette dernière a causées et implicitement guide celle-ci dans le choix
des mesures. Dès lors, malgré que l’entreprise soit libre de proposer les remèdes, elle
reste attachée à la volonté du rapporteur. Elle pourra déposer des engagements
indépendamment de la licéité des pratiques. Les engagements dépassant le cadre fixé par
le rapporteur seront rejetés par le collège.
45. Les engagements proposés découlent du rapport précontractuel qui s’est formé
entre le rapporteur et le collège. Les engagements ne lient que les deux parties à la
40 Déc. n°10-D-30, 28 octobre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité
sur Internet. Dans le cadre d’une procédure ouverte devant l’Autorité de la Concurrence, les sociétés Google
Ireland Ltd et Google Inc. propose des engagements portant sur le service de publicité en ligne AdWords.
En l’espèce Google propose de mettre en œuvre les engagements proposés pour une durée de trois ans avec
clause de rendez-vous au bout de 18 mois.
27
négociation. Les entreprises tierces ne peuvent pas prendre d’engagement. Elles auront
la possibilité de le faire seulement si la procédure leur est expressément étendue41.
L’Autorité de la Concurrence l’a rappelé à plusieurs reprises, ce sont des engagements
unilatéraux conditionnés uniquement à l’engagement réciproque de l’entreprise partie.
L’offre d’engagement va ouvrir une nouvelle discussion entre le rapporteur et l’opérateur
économique. Les deux parties vont échanger des propositions d’engagements avant que
le rapporteur ne transmette l’offre au collège. Il transmettra l’offre à partir du moment où
il considère l’offre complète et suffisante. Les engagements se distinguent des injonctions
dans la mesure où ils se détachent de la volonté de l’entreprise. Une fois rendus
obligatoires, ils seront liés à la décision.
Afin d’assurer l’effectivité de la procédure d’engagement et mettre un terme
rapidement aux préoccupations de concurrence, la procédure implique différents acteurs.
Section II L’implication de multiples acteurs
L’une des spécificités des procédures négociées est qu’elles nécessitent l’implication
de plusieurs acteurs. Après réception de l’offre d’engagement, le rapporteur va mener un
test de marché (§1) afin d’apporter des remèdes efficaces aux préoccupations
concurrentielles. Cette analyse permet aux services de l’Autorité d’apprécier les
engagements proposés. La phase précontractuelle de la procédure d’engagement réunie
trois acteurs (§2) afin d’assurer une plus grande effectivité à la procédure.
Paragraphe 1 Le test de marché
A contrario des procédures strictement contentieuses, la procédure d’engagement va
faire appel aux tiers (B). Lors de la procédure, les tiers sont sollicités afin de prendre en
compte leur observation pour traiter plus efficacement l’analyse de marché (A) mené par
l’Autorité de la Concurrence.
41 Déc. n°05-D-12, 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché de la mesure
d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur le marché connexe de la publicité.
28
A. L’analyse de marché
46. Au regard de l’offre d’engagement, le rapporteur et le collège vont mener une
analyse de marché consistant à apprécier, l’action de l’entreprise sur le marché42 et la
manière dont elle impacte son fonctionnement.
Pour délimiter le marché pertinent43, le rapporteur va procéder en deux étapes.
47. Tout d’abord il identifie les biens et services qui s’échangent sur le marché en
cause. Il faut une substituabilité de l’offre et de la demande. L’Autorité de la concurrence
considère que sont substituables : « les produits et services dont on peut raisonnablement
penser que les demandeurs les regardent comme des moyens entre lesquels ils peuvent
arbitrer pour satisfaire une même demande44 ». Le rapporteur analyse le marché en cause
au regard de différents éléments. Toute une analyse va être menée auprès des clients : il
les identifie, apprécier leurs comportements et leurs besoins. Ensuite il procédera à une
analyse du produit en regardant sa nature, ses caractéristiques physiques et matérielles,
son prix, ses modalités de distribution et son positionnement commercial.
48. Enfin, l’Autorité délimite la zone géographique du marché pertinent. Il peut être
de dimension local, national ou supranational. Le marché va être délimité par rapport au
client45 et par rapport au pouvoir que l’entreprise détient sur une zone géographique.
42 Rapport Annuel du Conseil de la Concurrence 2000. Le marché est défini comme « le lieu sur lequel se
rencontrent l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique ». 43 Déc. n°10-D-07, 2 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Kadéos dans le secteur
des titres cadeaux prépayés. L'Autorité de la Concurrence a défini le marché pertinent comme étant « Le
marché, au sens où l’entend le droit de la concurrence, est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent
l’offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes
sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu’il
y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À
l’inverse, un offreur sur un marché n’est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur
des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne
répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits
substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s’observant rarement, le collège regarde
comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut
raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels
ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande ». 44 Déc. n°10-D-13, 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la manutention
pour le transport de conteneurs au port du Havre. 45 Déc. n°10-D-19, 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés de la fourniture de
gaz, des installations de chauffage et de la gestion de réseaux de chaleur et de chaufferies collectives. La
délimitation du marché s’apprécie sur une zone géographique soit parce que la demande ne peut être
apprécie que sur cette zone géographique soit parce que les clients ne peuvent se procurer le produit que
sur cette zone géographique.
29
Le test de marché est un outil qui permet d’apprécier la valeur des engagements. Une
fois le marché pertinent délimité, le rapporteur va ouvrir l’accès du dossier aux parties
concernées et faire un résumer de l’affaire accessible aux tiers.
B. Le recours aux tiers
49. Si les tiers ne participent pas aux procédures contentieuses devant l’Autorité de la
Concurrence. Leurs intérêts et leurs observations vont être sollicités dans la procédure
d’engagement afin de mettre un terme rapidement aux préoccupations de concurrence. La
Commission Européenne a développé la procédure d’engagement préalablement aux
Autorités de Concurrence françaises. Sur le modèle communautaire46, le Conseil de la
Concurrence a décidé de soumettre les engagements proposés par l’entreprise aux tiers.
Cette possibilité accordée aux tiers n’est prévue par aucune disposition du code du
commerce avant la promulgation de l’ordonnance de 2008. Cette initiative est née de la
jurisprudence47. Au départ, la cour s’appuyait sur l’article L463-7 du code de commerce48
pour justifier l’intervention des tiers dans la procédure. Aujourd’hui l’intervention des
tiers est codifié l’article R464-2 du code de commerce49.
50. Le rapporteur va publier un résumé de l’affaire et des engagements sur le site
internet de l’Autorité de la Concurrence afin de permettre aux tiers de prendre
connaissance de l’affaire. Ces derniers pourront présenter leurs observations dans un délai
46 Conformément à l’article 17§4 du règlement n°1/2003 relatif à la mise en œuvre des règles de
concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté Européenne, la Commission
Européenne doit soumettre les engagements proposés par l’entreprise aux acteurs du marché avant de les
rendre obligatoires. La Commission va soumettre les engagements aux acteurs du marché uniquement si
elle considère qu’ils sont de nature à remédier aux problèmes de concurrence. − Le pouvoir de la
Commission est plus important que celui de l’Autorité de la Concurrence, dans la mesure où elle peut
communiquer les documents à d’autres parties susceptibles d’être concerné tel qu’une association de
consommateur. 47 Déc. n°03-D-04, 16 janvier 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par le barreau d'Albertville en
matière d'assurances. « Il appartient à la société de proposer des engagements mais le Conseil peut décider
de les soumettre aux tiers sur le modèle du droit communautaire ». 48 L'article L463-7 alinéa 2 du code de commerce dispose que l’Autorité de la Concurrence peut entendre
toute personne dont l’audition lui paraît susceptible de contribuer à son information. L’audition des tiers
est une faculté laissée à l’appréciation du Conseil au regard du dossier. 49 Article R464-2 du code de commerce « A réception des engagements proposés par l’entreprise ou
organismes concernés à l’issue du délai mentionné au deuxième alinéa, le rapporteur général (…) Il publie
également, par tout moyen, un résumé de l’affaire et des engagements pour permettre aux tiers intéressés
de présenter leurs observations ». ¬ Article 4 de l’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant
modernisation de la régulation de la concurrence.
30
d’un mois à compter de la publication du résumé de l’affaire. Il doit vérifier que la
publication ne porte pas atteinte au secret des affaires50 de l’entreprise mise en cause.
Afin de répondre au principe du secret des affaires, l’entreprise pourra demander au
rapporteur de rendre secret certains documents ou informations. Plusieurs résumés de
l’affaire seront alors établit en fonction du public visé. En majorité, les observations sont
formulées par des entreprises concurrentes51 mais ils peuvent également provenir
d’association de consommateur52, d’autorité de régulation, de collectivité territoriale ou
encore même de particulier53. L’intérêt de cette information est de mettre un terme
rapidement aux préoccupations de concurrences soulevées lors de l’évaluation
préliminaire.
51. Cette phase est très importante pour l’effectivité de la procédure d’engagement.
Les observations formulées par les tiers permettent d’adapter l’offre d’engagement aux
préoccupations de concurrence mais également aux intérêts des tiers qui ont pu être
affectés par le comportement de l’opérateur économique. Certains points soulevés par les
parties pourront être pris en compte par le collège lors du prononcé de la décision finale.
Au regard des observations, il vérifiera si ils sont proportionnés aux préoccupations. En
fonction de leurs pertinences, le collège pourra demander à l’entreprise de formuler une
nouvelle offre d’engagement54.
50 Les articles L463-4 et R463-13 du code de commerce peuvent s’appliquer lors de la publication du
résumé de l’affaire « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est
nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité
de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains
éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une
version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles ». 51 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative au secteur des paris hippiques en ligne. L’Arjel et les opérateurs
hippiques Zeturf, Leturf et Unibet ont formulées des observations. Ils critiquent notamment le délai de 24
mois demandé par le PMU pour séparer ses masses d’enjeux. 52 Déc. n°13-D-17, 20 septembre 2013 relative à des pratiques de MasterCard relevées dans le secteur des
cartes de paiement. L’Association pour la Défense des Utilisateurs des moyens de Paiement Européens et
la Fédération Bancaire Française ont formulées des observations lors du test de marché réalisé le 6 mai
2013. Elles contestent par exemple le fait que les cartes commerciales ne soient pas inclues dans le champ
des engagements proposés par MasterCard. 53 Déc. n°13-D-15 du 25 juin 2013 relative au secteur du transport maritime de fret entre l’Europe du Nord
et les Antilles françaises. En réponse au test de marché réalisé le 13 février 2013, la société Sea Shipping
Services et un particulier ont présenté des observations. Ils soulignent notamment la position prééminente
de CMA-CGM sur la ligne Europe de Nord/Antilles françaises. 54 Déc. n°12-D-29, 21 décembre 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution
d’assurances complémentaires à destination des joueurs de golf. Suite aux observations formulées par la
Fédération Française des Sociétés d’Assurance et du commissaire du Gouvernement, la FFGolf a modifié,
en séance, les engagements proposés.
31
Afin de mettre un terme rapidement aux préoccupations de concurrence soulevées par
le comportement de l’entreprise, la procédure mêle différents acteurs
Paragraphe 1 Une relation tripartite
La procédure d’engagement a pour spécificité de mettre en place une discussion entre
trois acteurs (A) : le rapporteur, le collège et l’entreprise. Le collège se voit doté de
pouvoir particulier et d’une place particulière dans la procédure. Il est associé à la
négociation des engagements dès le début de la procédure (B).
A. Entre rapporteur, collège et entreprise
52. La négociation des engagements va faire l’objet de plusieurs navettes entre
différents acteurs. Le début des pourparlers s’opère entre le rapporteur et l’entreprise. Le
rapporteur lui transmet l’évaluation préliminaire qu’il a élaborée. L’entreprise répond en
formulant une proposition d’offre d’engagement afin de mettre un terme aux
préoccupations de concurrence soulevées. Une fois les échanges terminés, le rapporteur
transmet l’offre d’engagement au collège. Cette transmission ouvre une nouvelle
discussion entre le collège et l’entreprise. Cette fois ci elle s’effectue par écrit. L’offre
d’engagement peut être modifiée tout au long de la procédure. Une fois l’offre ferme et
définitive, le collège l’étudie puis la valide.
53. L’une des difficultés dans la transmission de l’offre d’engagement est que le
rapporteur n’est pas garant du collège. Autrement dit le collège n’a pas obligation de
valider l’offre admise par le rapporteur, il pourra décider de la modifier ou même de la
refuser. La possibilité d’accepter des engagements est une compétence directe du collège,
il ne peut être conditionné par l’avis du rapporteur. Afin de pallier à cette difficulté le
Conseil de la Concurrence a adopté une procédure d’engagement assez souple associant
dès le début de la négociation, le collège au rapporteur afin de garantir une certaine
sécurité juridique à la procédure. L’intégration du collège dès le début des échanges
assure une base à l’entreprise sur laquelle la négociation va se dérouler. La procédure doit
32
garantir à l’entreprise que la proposition négociée en amont avec le rapporteur sera
accepté par le collège.
La volonté d’associer le collège à la négociation des engagements résident dans les
textes55 notamment lorsqu’il est prévu que le collège peut lui-même mener les discussions
lorsque des engagements lui sont proposés au cours d’une demande de mesures
conservatoires.
La place du collège au sein de la procédure d’engagement a fait l’objet de controverse
qui a été entériné par la jurisprudence.
B. L’immixtion du collège
54. La collaboration de différents acteurs dans la négociation des engagements à fait
l’objet de débat dès les premières applications de la procédure. Le fait que le collège face
l’objet d’une double casquette a paru contraire au droit à un procès équitable de l’article
6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et du Citoyens. En effet, d’une
part le collège est doté de la faculté de prendre part aux débats dès le début de la
procédure. D’autre part, il prononce la décision d’acceptation des engagements et clôture
la procédure d’engagement.
La Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est prononcée sur la question. Par un arrêt
Nesté c/ Russie56, elle a rappelé que les pouvoirs des Autorités de Concurrence visant à
prévenir les atteintes à la concurrence appartiennent au champ de la régulation qui est
exclu de l’application de l’article 6 de la CEDHC. Dès lors l’implication du collège dans
les négociations ne viole pas le principe d’impartialité.
55. Le principe d’interdiction de cumul des fonctions a également été soulevé. Ce
principe n’a pas vocation à s’appliquer à la procédure d’engagement dans la mesure où
l’évaluation préliminaire n’est pas un acte d’accusation 57au sens de l’article 6§1 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme et du Citoyen. L’évaluation est un acte
prévisionnel, elle n’a pas pour objet de déterminer l’imputabilité de l’infraction. Cette
55 Article R464-2 du code de commerce. 56 CEDH n°69042/01, 3 juin 2004, Nesté St Petersburg c/ Russia. 57 CA de Paris, n°34, 6 novembre 2007 relatif au recours formé par la société Canal 9 SAS contre la décision
n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 6 octobre 2006.
33
évaluation informe l’entreprise des préoccupations de concurrence que son comportement
a pu soulever.
56. L’arrêt Canal 958 du 4 novembre 2008 a considéré que « le fait pour l’autorité
d’avoir pris un part active aux discussions ayant eu lieu après l’évaluation préliminaire
dans les conditions de l’article R. 464-2 du code de commerce, tient au caractère négocié
de cette phase de la procédure et ne caractérise pas une immixtion de l’autorité dans
l’instruction de l’affaire ». L’immixtion du collège se justifie par la nécessité d’apprécier
la pertinence des engagements. En étant associé dès le début des négociations, le collège
va avoir une connaissance plus accrue des engagements proposés mais également des
engagements nécessaires pour mettre un terme aux préoccupations soulevées. Cette
faculté lui permet d’avoir accès à l’intégralité des informations nécessaires quant au
prononcé de la décision finale.
58 Déc. n°06-D-29, 6 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par le GIE Les Indépendants
dans le secteur de la publicité radiophonique. Confirmé par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour
de Cassation n°07-21.275 du 4 novembre 2008.
34
Conclusion Chapitre 2
57. A travers la procédure d’engagement l’entreprise devient un partenaire de
l’Autorité de Concurrence. Elle participe à l’organisation du marché au côté de l’Autorité.
Toute la procédure repose sur une base volontaire et participative de celle-ci. Au regard
de l’évaluation préliminaire qui lui a été transmise, elle formulera une proposition
d’engagement. Cette offre pourra s’accompagner si nécessaire d’informations utiles pour
appréhender le fonctionnement du marché. L’Autorité de la Concurrence disposera de la
faculté d’accepter l’offre d’engagement ou non.
58. L’offre d’engagement reflète une promesse de l’entreprise. Elle s’engage à
réaliser les engagements qui sont contenus dans l’offre à des conditions préalablement
déterminées avec l’Autorité de la Concurrence. Son engagement pourra consister dans
une obligation de faire ou dans une obligation de ne pas faire. Par exemple, elle pourra
s’engager à adopter un comportement clé ou pourra simplement s’abstenir de mettre en
œuvre une pratique.
L’offre d’engagement va déterminer le périmètre des négociations entre l’entreprise et
l’Autorité. Elle ne pourra dépasser le cadre des préoccupations de concurrence soulevées
au préalable par le rapporteur. La procédure d’engagement ne statue pas sur la
constitution d’une infraction au droit de la concurrence.
59. Afin de répondre au mieux aux préoccupations de concurrence, la procédure
d’engagement prendra en compte différents intérêts. L’implication de différents acteurs
n’écartera pas l’aspect contractuel des engagements. Dans la mesure où l’intérêt des tiers
est recueilli durant la phase précontractuelle à la formation du contrat. Ils ne seront pas
liés par la décision d’acceptation des engagements qui sera prononcé ultérieurement.
Alors que la liberté contractuelle est au cœur du droit des contrats, paradoxalement
différents caractéristiques de l’autonomie de la volonté imprègnent la procédure
d’engagement.
35
Titre II La rencontre des volontés
60. L’ouverture de la procédure d’engagement est précédée d’une phase
précontractuelle. Cette période permet au rapporteur et à l’entreprise mise en cause de
négocier le cadre dans lequel leur relation évoluera. L’offre d’engagement va être
transmise au collège. La transmission du document ouvre une nouvelle phase de
négociation entre le collège et l’entreprise. Cette nouvelle étape concède la faculté aux
parties d’adapter les mesures à leurs attentes. Une fois le cadre fixé, la formation du
contrat exige la rencontre de volontés des deux parties.
61. En matière contractuelle, le code civil pose quatre conditions de formation59
conditionnant la validité de l’accord. Ces conditions peuvent être regroupées en deux
types de catégories : des conditions tenant à la volonté des parties et des conditions tenant
au contrat. En analysant la procédure d’engagement on peut constater des similitudes.
Par exemple, le consentement des deux parties est recueilli d’une part dans l’offre
d’engagement et d’autre part dans le prononcé de la décision finale. L’entreprise est libre
de s’engager puisqu’elle peut à tout moment revenir sur ses engagements. Le fait que
celle-ci soit incitée à participer, n’ôte pas son caractère contractuel. Il existe différents
types de contrats, certains sont librement négocier d’autres sont plus ou moins forcés60.
La capacité de contracter est clairement établie dans la procédure. L’entreprise opérateur
privé est dotée de cette capacité au même titre que l’Autorité de la Concurrence61.
Comme pour les contrats synallagmatiques, la cause de l’une des parties est l’obligation
de l’autre62. Les entreprises acceptent de collaborer afin de bénéficier d’une immunité.
59 Article 1108 du code civil « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention : le
consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de
l’engagement ; une cause licité dans l’obligation ». 60 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p30. « Dénomination doctrinale
générique englobant tous les contrats dans la formation desquels le consentement de l’une des parties
consiste à accepter une proposition qui est à prendre ou à laisser sans discussion, adhérant ainsi aux
conditions établies unilatéralement à l’avance par l’autre partie ». 61 Article 5 du règlement n°1/2003 du Conseil de l’Union Européenne du 16/12/2003 relatif à la mise œuvre
des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne
dote les Autorités de Concurrence des Etats membres de la faculté d’accepter des engagements proposés
par les opérateurs économiques privés. 62 Cause, Existence de la cause, exemples. Lexique des termes juridiques, 17ème édition Dalloz, p109.
36
Le collège acceptera de mettre un terme à la procédure à la condition d’une proposition
concrète d’engagement.
L’objet de la procédure se rapproche de l’objet exigé par le code civil. Les parties se sont
engagées mutuellement afin de mettre un terme aux préoccupations concurrentielles63.
62. La procédure d’engagement a pour originalité de créer des obligations à l’égard
de l’Autorité de la Concurrence et de l’entreprise. La réciprocité des engagements
contractualise la régulation. En effet, l’Autorité va renoncer au prononcé d’une sanction
à condition que l’opérateur économique accepte quant à lui l’échange d’informations.
Cela permet de douter de l’efficacité de la procédure d’engagement dans la mesure où la
décision d’engagement se rapproche d’un engagement bilatéral.
Les engagements découlent d’un processus contractuel composé de dialogue et
d’échanges entre les deux participants (Chapitre 1). Les discussions se basent sur l’offre
d’engagement qui a elle-même été négociée au préalable entre le rapporteur et
l’entreprise. La formation du contrat se concrétisera lors de la rencontre des volontés
c’est-à-dire lors du prononcé de la décision d’acceptation des engagements (Chapitre 2).
L’Autorité clôture alors la procédure mais ne met pas à un terme aux relations entre elle
et l’entreprise.
63 Article 1131 du code civil « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne
peut avoir aucun effet ».
37
Chapitre 1 La négociation des engagements
63. Le principal attrait de la procédure d’engagement réside dans la négociation qui
est offerte aux parties tout au long de la procédure. Une première discussion s’opère entre
le rapporteur et l’entreprise. Cette initiation est un préalable à une seconde phase de
pourparlers entre le collège et l’opérateur économique.
La négociation apparait de plus en plus dans notre société. Le mode de société ainsi que
le contexte économique invitent les différents acteurs du marché à négocier afin d’obtenir
une satisfaction qu’ils n’obtiendraient pas par la contrainte. L’Autorité de la Concurrence
détourne cet instrument pour inciter les entreprises à prendre une part active dans le
rétablissement des préoccupations de concurrence.
64. La procédure d’engagement suit un certain formalisme imposé par les textes et la
pratique. A réception des engagements proposés par l’opérateur, le rapporteur transmet à
l’auteur de la saisine et au commissaire du gouvernement leur contenu. Il publie ensuite
un résumé de l’affaire et des engagements afin de solliciter les observations des tiers. Une
fois le délai outrepassé, les observations de chacun seront annexés au dossier. Le
rapporteur communique l’affaire au collège afin que ce dernier ouvre une phase de
discussion avec l’entreprise mise en cause.
65. La négociation permet d’ajuster l’offre d’engagement aux préoccupations de
concurrence soulevé lors de l’évaluation préliminaire. La pratique a révélé trois formes
d’engagements :
- Les engagements acceptés et rendus obligatoires par l’Autorité de la Concurrence.
- Les engagements dont l’Autorité prend acte mais les considère comme allant au-
delà de son pouvoir de contrôle au regard des préoccupations de concurrence.
- Les engagements considérés comme insuffisant et rejetés par l’Autorité.
L’ouverture d’une nouvelle phase d’échange donne la possibilité à l’Autorité
d’apprécier l’offre d’engagement proposé par l’entreprise (Section I). Cette phase permet
d’assimiler l’offre d’engagement à une offre de contracter. Cette opportunité offre aux
parties l’occasion de recourir à des éléments contractuels (Section II).
38
Section I La position de l’Autorité de la Concurrence
Après transmission du dossier, le collège va apprécier l’étendu de l’offre proposé par
l’entreprise (§1). Le contrôle des engagements ouvre une nouvelle phase de négociation
entre les parties (§2).
Paragraphe 1 Le contrôle de l’offre d’engagement
Afin de répondre aux préoccupations soulevées lors de l’évaluation préliminaire, le
collège contrôle l’offre d’engagement proposé par l’entreprise (A). La nature
institutionnelle de l’Autorité de la Concurrence rend d’autant plus difficile son
appréciation (B).
A. Un contrôle limité
L’offre d’engagement est négociée entre l’entreprise et le rapporteur. Cette offre est
transmise au collège afin que celui-ci exerce sa compétence en contrôlant les
engagements proposés.
66. L’Autorité de la Concurrence opère un contrôle étroit des engagements. Il doit
s’assurer que ces mesures respectent trois conditions. Tout d’abord l’offre proposée par
l’entreprise doit être pertinente c’est-à-dire qu’elle doit être appropriée aux
préoccupations de concurrence soulevée lors de l’évaluation préliminaire. Le collège
vérifie si les engagements sont crédibles. Pour répondre à ce critère, il est nécessaire que
l’Autorité puisse se fier à l’offre. Une relation de confiance doit s’établir entre les deux
parties. Enfin l’offre doit être vérifiable autrement dit l’Autorité doit pouvoir vérifier les
engagements proposés. Si ces engagements ne peuvent être appréciés, ils seront refusés.
Si les conditions sont remplies, le collège va s’assurer de la proportionnalité de l’offre
d’engagement. L’offre doit être suffisante pour mettre un terme aux préoccupations de
concurrence soulevées. Elle est nécessaire à leur résolution. Les engagements qui
excèdent les préoccupations de concurrence ne seront pas rendues obligatoires par le
collège. Ils pourront toutefois être considérés comme des mesures complémentaires afin
39
de faciliter l’exécution des engagements rendus obligatoires64. De plus, le collège pourra
subordonner l’acceptation des engagements à des modifications. Si les engagements ne
répondent pas aux préoccupations de concurrence ils seront rejetés65.
67. Les pouvoirs de l’Autorité de la Concurrence sont limités. Le collège doit
s’assurer que les engagements prit vont faire disparaitre les préoccupations de
concurrence. Le collège assure un contrôle ex ante du comportement de l’entreprise. La
publication de l’affaire lui permet d’apprécier l’offre au regard des intérêts des tiers. Il va
se contenter d’un contrôle formel. L’appréciation des engagements est étroitement
encadrée. Le Tribunal de Première Instance de l’Union Européenne66 a notamment
considéré que les engagements ne peuvent pas être plus contraignants pour l’entreprise
que les injonctions.
Le contrôle des engagements proposés s’avère d’autant plus limité dans la mesure où
ces propositions peuvent s’avérer difficilement appréciable.
B. Une appréciation difficile
68. La procédure d’engagement permet à l’entreprise mise en cause d’élaborer une
série d’engagement afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence
identifiées par le rapporteur. L’entreprise est à l’initiative des engagements, elle fixe leurs
contenus, leurs natures et leurs mises en œuvre. Le fait qu’elle détermine seule la nature
des engagements pose des difficultés à l’Autorité de la Concurrence. L’Autorité peut
uniquement les accepter ou les refuser.
La valeur réelle des engagements est difficilement appréciable. Les engagements
structurels sont facilement évaluables par exemple si une entreprise doit céder ses actifs,
64 Déc. n°05-D-16, 26 avril 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la société des auteurs et
compositeurs dramatiques. Le Conseil de la Concurrence ne se prononce pas sur des modifications
statutaires proposées par la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques. Il considère que « dans le
cadre d’une procédure d’engagements destinée à répondre à des problèmes de concurrence préalablement
portés à la connaissance de la partie mise en cause, il ne revient pas au Conseil de se prononcer sur une
réforme statutaire allant au-delà des remèdes nécessaires pour mettre fin aux problèmes de concurrence
préalablement identifiés ». 65 Déc. n° 07-MC-03, 7 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société
Solutel. « Le Conseil de la Concurrence peut refuser de mettre en œuvre les engagements qui ne sont pas
de nature à résoudre les préoccupations de concurrence ». 66 TPICE n°T-170/06, 11 juillet 2007, Alrosa.
40
l’Autorité n’aura qu’à s’assurer par la suite le fait que l’opération a bien été effectuée.
Toutefois les engagements comportementaux sont plus difficilement appréhendables. Il
faut être au cœur de l’entreprise pour vérifier si les mesures sont pertinentes et suffisantes.
Les textes67 limitent d’autant plus l’appréciation du collège. L’Autorité de la Concurrence
ne peut accepter que des engagements apportant une solution positive aux préoccupations
soulevées. Les engagements ne remplissant pas les conditions seront d’offices rejetés.
L’appréciation du collège se limite à un contrôle objectif.
Le collège doit vérifier que les conditions de mise en œuvre des engagements les rendent
effectifs. Les engagements doivent garantir à court terme un rétablissement de la
concurrence sur le marché68. Lorsqu’ils nécessitent une mise en œuvre successive,
l’Autorité rencontrera d’autant plus de difficultés. Dans la mesure où leur appréciation
nécessitera une analyse approfondie et un suivi des engagements.
69. L’autorité doit apprécier l’impact des engagements en prenant en compte les
différentes observations formulées lors de la phase précontractuelle. Les avis de
l’entreprise mise en cause, des sociétés concurrentes ou victimes, des tiers et du
commissaire du Gouvernement seront inscrites au dossier. Le collège va rencontrer des
difficultés pour concilier rapidement les différents intérêts.
Le contrôle de l’offre d’engagement ouvre une nouvelle phase d’échange entre le
collège et l’entreprise afin de modifier ou valider l’offre proposé.
Paragraphe 2 L’ouverture d’une phase de discussion
Durant la phase formelle de la procédure d’engagement, une phase de discussion
s’ouvre entre l’entreprise et l’Autorité de la Concurrence. Lors de la séance, l’Autorité
est dotée de la faculté de conseiller l’opérateur économique (A) afin que celle-ci
reformule son offre d’engagement (B).
67 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence. 68 Déc. n°09-D-32, 26 octobre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Photomaton.
41
A. La possibilité pour l’Autorité de la Concurrence de suggérer des
engagements
Les engagements négociés en amont entre le rapporteur et l’entreprise mise en cause
devront servir de base à la discussion entre le collège et cette dernière. Si l’Autorité de la
Concurrence n’a pas les compétences pour exiger tel ou tel engagement, elle dispose
toutefois de différents moyens pour guider les entreprises, le comportement à adopter.
70. Durant la phase informelle, par le biais du rapporteur, l’Autorité peut
implicitement suggérer les engagements qu’elle souhaite voir mit en œuvre. Après
réception de l’évaluation préliminaire, une nouvelle phase d’échanges s’ouvre entre
l’entreprise et le rapporteur. Durant cette phase, le rapporteur pousse l’opérateur à adopter
une attitude visant à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées. Par
essence, la négociation a pour but de parvenir à un accord conciliant les intérêts des deux
parties. Dès lors le rapporteur va implicitement suggérer les engagements qui devront être
proposés pour être validé a posteriori par le collège.
71. Le pouvoir de sanction de l’Autorité est un outil qui permet d’inciter les opérateurs
économiques à adopter des engagements. Le risque de se voir confronté à une procédure
contentieuse est un moyen de pression entre les mains de l’Autorité de la Concurrence.
Pour éviter tout risque de voir leur offre rejetée par le collège, l’entreprise va suivre ses
recommandations. Cette dernière trouve toujours plus à gagner en faisant quelques
concessions qu’en se voyant sanctionné. Dès lors elle propose des engagements qui seront
a fortiori issu implicitement de la volonté de l’Autorité. En pratique, les offres
d’engagement sont rarement rejetées.
72. De plus, le collège est doté de la faculté de demander à l’entreprise de modifier
son offre d’engagement au cours de la phase de discussion. Si après contrôle de l’offre,
l’Autorité considère les engagements insuffisants elle pourra solliciter la proposition
d’une nouvelle offre. Elle peut également demander au cours de la séance des
informations69 plus précises et détaillées quant au contenu des engagements proposés.
69 Déc. n°05-D-29, 16 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par Les Haras Nationaux sur le
marché de la reproduction équine. Le collège demande à l’entreprise des « précisions ou des modifications
dans la rédaction des engagements proposés ».
42
L’entreprise devra apporter une réponse claire et suffisante. A défaut, cette dernière
devra reformuler des engagements plus à même à répondre aux préoccupations de
concurrence.
B. La possibilité pour l’entreprise de modifier son offre
73. Si les engagements proposés paraissent insuffisant au regard des préoccupations
de concurrence soulevées, l’opérateur économique sur demande du collège pourra
modifier son offre. Cette dernière aura le choix entre modifier son offre ou mettre un
terme à la procédure d’engagement. Elle aura tout intérêt à modifier son offre afin
d’éviter l’ouverture d’une procédure contentieuse. Lorsque celle-ci accepte
immédiatement de modifier son offre, le collège va ordonner une suspension de la séance
afin de lui permettre de formaliser sa nouvelle offre. Si les modifications nécessitent un
travail plus approfondi, le collège ordonnera un sursis à statuer. Elle pourra également
solliciter un sursis à statuer si la proposition de nouveaux engagements nécessite une
nouvelle étude.
74. L’entreprise dispose de la faculté de modifier volontairement son offre. Toutefois
cette situation est peu courante. En pratique, elle a longuement réfléchit au contenu de
son offre. Cette offre découle d’une mise en balance des avantages et inconvénients que
la procédure lui procure. Au préalable, elle a connaissance des préoccupations que son
comportement a pu soulever puisqu’elle en a eu l’initiative. Cette possibilité se rencontre
toutefois dans deux situations. Lorsqu’elle s’aperçoit que les engagements proposés se
révèlent aller au-delà des préoccupations ou encore si elle se rend compte que les
engagements proposés sont insuffisants. Elle modifiera son offre pour éviter tout rejet ou
éviter tout effort supplémentaire qui ne s’avère pas nécessaire à la procédure.
Au titre de l’article R462-2 du code de commerce, elle peut également présenter des
observations orales lors de la séance. Ces observations pourront lui permettre de justifier
son action et les engagements proposés.
La procédure d’engagement accorde une grande liberté aux parties. Elle tend vers une
contractualisation des engagements.
43
Section II La négociation et le contrat
La procédure d’engagement créée une relation particulière entre l’Autorité et
l’entreprise. Chaque partie est libre de rompre à tout moment la procédure dans laquelle
elle est engagée (§1). L’intérêt de la procédure d’engagement se retrouve dans la
réciprocité des obligations misent à la charge de chaque partie (§2). La procédure
d’engagement forme entre les parties un contrat synallagmatique.
Paragraphe 1 Une liberté unilatérale de rompre
Par essence le droit des contrats accorde un droit de résiliation unilatérale aux parties.
La souplesse de la procédure d’engagement accorde une plus grande liberté aux parties
(A). Dans la mesure où elles pourront y mettre un terme à tout moment (B).
A. Une volonté de mettre un terme à la procédure d’engagement
75. La procédure d’engagement n’est pas une procédure contentieuse, c’est une
procédure négociée. Elle ne peut lier les parties avant le prononcé d’une décision finale.
Leur reconnaitre une liberté unilatérale de rompre leur négociation parait une nécessité
au regard de l’objectif de la procédure. En effet, elle nécessite la collaboration de chaque
acteur afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées lors de
l’évaluation préliminaire. Les parties doivent travailler ensemble afin d’atteindre un
objectif commun.
Le fait de les contraindre à participer à la procédure irait à l’encontre même de la nature
de la procédure. Le résultat obtenu sous la contrainte ne pourra jamais être le même
résultat que celui obtenu par consensus. Que ce soit l’entreprise ou l’Autorité de la
Concurrence, celles-ci sont libres de mettre un terme à la procédure à tout moment et sans
aucune condition. Il leur suffira d’exprimer leur volonté en informant l’autre partie qu’elle
souhaite mettre un terme à la procédure d’engagement.
76. Si l’entreprise décide de rompre les pourparlers engagés avec le rapporteur durant
la phase précontractuelle, celle-ci l’informera par écrit de son intention. Si elle souhaite
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mettre un terme à la procédure ultérieurement, elle informera oralement le collège lors de
la séance. On peut envisager deux hypothèses où l’opérateur à un intérêt à rompre la
discussion engagé avec l’Autorité de la Concurrence. Soit il se rend compte qu’il n’a pas
intérêt à poursuivre les négociations car le rapporteur n’apporte pas les preuves
nécessaires laissant penser que son action peut caractériser une pratique
anticoncurrentielle. Soit parce qu’il ne souhaite pas adopter l’attitude que l’Autorité lui
suggère. Cette situation reste toutefois théorique, dans la mesure où lorsqu’il s’engage
dans une procédure d’engagement il n’a pas intérêt à revenir sur sa position au risque de
voir ouvrir à son encontre une procédure contentieuse.
77. La liberté de mettre un terme à la procédure est également offerte à l’Autorité de
la Concurrence. Le collège après réception du dossier pourra décider de mettre un terme
à la procédure s’il considère que le comportement en cause nécessite le prononcé d’une
sanction. Lorsque les engagements proposés par l’entreprise, lui paraissent insuffisant,
l’Autorité pourra également mettre un terme aux discussions. Elle pourra dès lors
déclencher une procédure contentieuse par l’envoi d’une notification de griefs.
La liberté laissée aux parties dans le déroulement de la procédure est d’autant plus
grande, qu’elles sont libres de renoncer aux échanges à tout moment.
B. Une rupture des négociations facilitées
78. La négociation a pour but d’accompagner les parties dans la recherche d’un accord
conciliant leurs intérêts. Elle a lieu durant une phase précontractuelle à la formation du
contrat. Les parties sont libres à tout moment de rompre les pourparlers. Comme en
matière contractuelle, l’Autorité de la Concurrence ou l’entreprise doit pouvoir y mettre
un terme si celle-ci ne répond plus à ses attentes. Dès lors l’opérateur économique est
libre de retirer son offre d’engagement à tout moment. L’Autorité quant à elle peut décider
à tout moment de mettre un terme à la procédure d’engagement pour ouvrir une procédure
contentieuse ou même laisser l’affaire sans suite.
Les parties sont tenues par une seule condition. Elles doivent rompre la procédure avant
que les engagements soient rendus obligatoires. Cette condition est logique dans la
mesure où la décision finale lie les parties et à autorité de chose jugée.
45
79. La question de bonne foi peut se poser en la matière. En effet, le fait qu’une
entreprise se délie de ses engagements au regard de l’évolution que les discussions
prendront peut remettre en cause l’effectivité de la procédure. Elle va s’engager dans la
procédure d’engagement pour éviter le prononcé d’une sanction pécuniaire. Au fur et à
mesure de la procédure, cette dernière a connaissance des éléments du dossier qui lui sont
reprochés. Tout au long de la procédure elle pourra analyser les chances que son
comportement soit considéré comme anticoncurrentiel et les avantages que la procédure
lui procure. Dès lors qu’elle n’a plus intérêt à négocier avec l’Autorité, elle pourra
librement mettre un terme aux négociations. Cette possibilité lui offre une alternative de
choix. Sa bonne foi pourra être remise en cause puisqu’elle se déliera de ses engagements
en ayant pleinement conscience qu’elle va à l’encontre même de l’effectivité de la
procédure. Toutefois cette atteinte est à nuancée dans la mesure où l’Autorité de la
Concurrence est dotée de la même faculté. L’Autorité peut faire pression sur l’entreprise,
elle peut à tout moment préférer l’ouverture d’une procédure contentieuse. Toutefois en
pratique, cette situation est rare.
Une telle liberté va de soit avec le caractère négocié de la procédure d’engagement.
Les engagements évoluent tout au long de la procédure. Les obligations qui découlent de
ces discussions sont par essence négociées, elles ne peuvent être imposées aux parties.
Paragraphe 2 La réciprocité des obligations
L’instauration des procédures négociées avait pour objectif d’instaurer une
collaboration entre les opérateurs économiques et l’Autorité de la Concurrence afin de
remédier facilement et rapidement aux préoccupations de concurrence rencontrées. Cette
collaboration fait naître des obligations réciproques entre les parties70. L’offre
d’engagement met à la charge de l’entreprise, l’obligation de mettre un terme à sa pratique
(A). L’Autorité quant à elle aura le devoir de clôturer la procédure (B).
70 Article 1126 du code civil « Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une
partie s'oblige à faire ou à ne pas faire ».
46
A. La modification du comportement de l’entreprise
Afin de bénéficier de la procédure d’engagement, l’opérateur économique se voit
imposer une obligation de coopération totale avec l’Autorité de la Concurrence. Elle se
décompose en plusieurs volets :
80. L’un des objectifs de la procédure d’engagement est d’inciter l’entreprise à
modifier son comportement afin qu’il soit favorable au marché. Dès lors l’ouverture des
négociations informelles entre celle-ci et le rapporteur oblige cette dernière à modifier
dans les plus brefs délais son attitude. Elle devra y mettre un terme et s’engager à adopter
une conduite déterminée en concert avec l’Autorité.
Cette modification se traduit par la formalisation d’engagement que l’entreprise
proposera au rapporteur. L’opérateur économique se voit imposer l’adoption
d’engagements mettant un terme aux préoccupations de concurrence. Il devra proposer
une offre d’engagement qui sera soumis à l’aval du collège. Ces engagements vont
traduire le comportement qu’il adoptera dans le futur. Ils ne peuvent lier que les deux
participants à la procédure. Les tiers ne peuvent être tenus des engagements pris lors de
la procédure.
81. La seconde obligation imposée à l’entreprise réside dans la divulgation
d’information. Tout au long de la procédure, elle doit collaborer avec l’Autorité de la
Concurrence. Pour cela, elle devra lui transmettre toutes les informations dont elle a
connaissance permettant de résoudre les préoccupations de concurrence soulevées. Les
informations divulguées doivent être pertinentes pour l’Autorité c’est-à-dire que les
services d’enquêtes ne peuvent pas en avoir connaissance par leurs propres moyens71. En
pratique, l’opérateur en cause fournit des informations relatives aux pratiques de ses
concurrents pour se voir récompenser par l’Autorité. Toutefois ces informations ne font
71 L’Ordonnance du 13 novembre 2008 n°2008-1161 portant modernisation de la régulation de la
concurrence dote l’Autorité de la Concurrence de services d’enquêtes propres. Les agents enquêteurs
connaissent principalement deux types d’enquêtes : les enquêtes simples et les enquêtes lourdes. Les
enquêtes simples permettent aux agents de demander auprès des opérateurs économiques tous les
documents nécessaires à l’enquête et d’en prendre copie sur tous supports. L’enquête lourde est coercitive
puisque sur autorisation judiciaire du juge des libertés et des détentions, les agents procèderont à des
opérations de visites et de saisies.
47
pas l’objet de la procédure, les informations requises découlent des négociations entre les
deux parties à la procédure.
La décision finale d’acceptation d’engagement à un caractère synallagmatique,
l’entreprise n’est pas la seule partie liée. L’Autorité de la Concurrence se voit également
contraint de clôturer la procédure d’engagement.
B. La clôture de la procédure d’engagement
82. Au regard de l’importance des dommages causés à l’économie, le droit de la
Concurrence permet de prononcer des sanctions importantes allant jusqu’à 10% du chiffre
d’affaire mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos de
l’entreprise mise en cause72. Les procédures négociées notamment la procédure de non
contestation des griefs et de la clémence ont pour principal avantage : la réduction de la
sanction encourue73 ou l’immunité totale74. Elles permettent d’éviter le prononcé d’une
sanction à la condition que l’entreprise dénonce les participants à une entente ou qu’elle
ne conteste pas les griefs qui lui sont notifiés. L’abattement de la sanction sera apprécié
au regard de la gravité, de l’étendue et de la durée des pratiques en causes75.
83. La procédure d’engagement quant à elle n’accorde pas de réduction de la sanction
encourue. Dans la mesure où la procédure d’engagement n’est pas une procédure
contentieuse à proprement dite. Elle évite une reconnaissance de culpabilité. L’Autorité
de la Concurrence ne se prononce pas sur la pratique anticoncurrentielle, elle accepte
72 Loi du 15 mai 2001 n°2001-420 relative aux nouvelles régulations économiques. ¬ Article L464-2-I
alinéa 4 du code de commerce « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du
montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis
l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Si les comptes de l'entreprise
concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre
d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise
consolidante ou combinante ». 73 Communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non contestation des griefs. Si l’entreprise ne
conteste pas la notification des griefs qui lui sont adressés, l’Autorité réduira de moitié le montant maximum
de la sanction encourue. Si l’entreprise s’engage à modifier son comportement, elle bénéficiera d’une
réduction supplémentaire. 74 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence français. La première
entreprise qui dénonce le cartel pourra se voir accorder une immunité totale si elle répond aux deux
conditions suivantes : une coopération totale avec l’Autorité tout au long de la procédure et le terme de sa
participation au cartel. Les autres entreprises pourront bénéficier d’une exonération partielle des sanctions
pécuniaires (maximum 50%) si elles apportent des éléments dont l’Autorité n’a pas connaissance. 75 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.
48
simplement les engagements que l’entreprise lui propose. La procédure met en œuvre une
étroite collaboration entre les deux parties. Elle n’a pas pour objectif de réparer les
atteintes causées aux concurrents mais uniquement les atteintes causées à l’économie.
C’est une procédure ex ante, elle permet de prévenir les atteintes à l’économie et les
répare à l’aide d’engagements misent en œuvre par l’entreprise concernée.
84. Les engagements proposés par l’entreprise lient réciproquement l’Autorité. Une
fois l’offre d’engagement acceptée par l’Autorité de la Concurrence, celle-ci devra mettre
un terme à la procédure d’engagement. Une fois la décision d’acceptation des
engagements rendue elle ne pourra revenir sur sa position. Autrement dit elle est tenu par
les engagements de l’entreprise. Elle ne pourra pas décider seule d’annuler la décision
pour finalement y préférer une procédure contentieuse.
49
Conclusion Chapitre 1
85. Avant d’exprimer leur volonté d’entrer en relation autrement dit avant la
conclusion du contrat, l’Autorité de la Concurrence contrôle l’offre d’engagement
proposé par l’entreprise. Son contrôle s’avère toutefois « superficiel ». Il se limite à
vérifier si les engagements sont suffisants pour mettre un terme aux préoccupations de
concurrences soulevées. L’un des intérêts du contrôle mené par l’Autorité est qu’il
permette l’ouverture d’une nouvelle phase de négociation entre le collège et l’entreprise.
86. La procédure d’engagement est composée de plusieurs phases d’échange
accordant ainsi la possibilité d’adapter l’offre d’engagement tout au long de la procédure.
L’offre n’est pas fixée avant la formation du contrat c’est-à-dire avant le prononcé de la
décision d’acceptation des engagements. Le fait que la procédure soit basée sur une
discussion entre les deux parties concède à celle-ci la faculté de rompre unilatéralement
à tout moment les pourparlers. En effet, l’ouverture d’une procédure d’engagement ne lie
pas les parties avant le prononcé final de la décision. La rupture unilatérale a été instaurée
délibérément par le législateur. Par essence, la procédure présente un caractère volontaire.
Il parait impossible d’aboutir à un objectif commun, si l’une des parties se voyait
contrainte. Obliger l’opérateur économique reviendrait à mettre en œuvre une procédure
contentieuse devant l’Autorité de la Concurrence.
87. Cette procédure s’éloigne également d’une procédure contentieuse ordinaire du
fait du caractère réciproque que la négociation engendre. Cet instrument est le processus
par lequel deux ou plusieurs parties mènent des discussions afin de parvenir à un accord.
Pour aboutir à cet accord, les parties vont se lier réciproquement. L’entreprise dans un
premier temps va s’engager à mettre un terme à son comportement et ensuite va proposer
différents engagements dans le but de remédier aux préoccupations de concurrence. A
travers la procédure, l’Autorité implicitement guide l’opérateur vers l’adoption d’une
politique souhaitée. A cette fin, elle doit elle-même s’impliquer et offrir une contrepartie
à l’entreprise. Cette contrepartie résidera dans l’absence de poursuite.
La procédure d’engagement révèle une convention passée entre l’Autorité de la
Concurrence et un opérateur économique.
50
Chapitre 2 La formation du contrat
88. La formation du contrat nécessite la rencontre de deux volontés. Les parties
doivent exprimer clairement leur volonté d’accepter l’accord tel qu’il a été négocié. Afin
que l’Autorité de la Concurrence puisse exprimer un consentement éclairé, celle-ci va
pouvoir échanger tout au long de la procédure avec l’entreprise. Cette dernière quant à
elle peut communiquer que ce soit par écrit ou oralement lors du déroulement de la
procédure. Les engagements découlent d’une longue négociation entre les différents
acteurs de la procédure négociée. Une fois que l’offre d’engagement répond aux attentes
des deux parties, le collège rend une décision d’acceptation des engagements. Celle-ci
rend obligatoire les engagements présentés dans l’offre et met un terme à la procédure.
La formation des engagements requière la rencontre de l’offre et d’une acceptation. En
l’espèce l’offre réside dans la proposition d’engagement formulé par l’entreprise.
L’acceptation sera le fait de l’Autorité de la Concurrence qui valide les engagements
proposés.
89. La décision présente une certaine originalité. D’un côté elle comporte un caractère
formel par le prononcé de l’Autorité de la Concurrence et la force obligatoire attribué aux
engagements. De l’autre, elle est créatrice d’obligation à l’égard des deux parties.
Autrement dit, elle se dote d’un caractère synallagmatique emprunt au contrat76. Chaque
partie s’oblige réciproquement l’une envers l’autre. L’Autorité s’engage à mettre un
terme à la procédure et à ne pas ouvrir une procédure contentieuse. L’entreprise quant à
elle s’engage à mettre un terme à son comportement et à adopter des remèdes mettant un
terme aux préoccupations de concurrence. Entre les deux parties nait un rapport
économique consistant à organiser un secteur de l’économie.
90. La décision d’acceptation des engagements crée un lien entre les deux parties.
L’entreprise débitrice est tenue d’exécuter une prestation, la mise en œuvre d’engagement
et l’Autorité de la Concurrence, créancière est en droit d’en exiger l’exécution. En
pratique, les parties sont liées pour une durée déterminée. Toutefois ils peuvent l’être pour
une durée indéterminée lorsque les engagements nécessitent une exécution successive.
76 Article 1102 du code civil « Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent
réciproquement les uns envers les autres ».
51
91. La nature contractuelle de cette dernière fait débat, tantôt apprécié comme une
décision unilatérale77. Certains considèrent que seule l’entreprise est liée par la procédure.
Tantôt elle est appréciée comme un contrat d’adhésion78. D’autres, considérant que
l’Autorité de la Concurrence est dotée de pouvoir de sanction qui octroi à l’opérateur
économique la simple faculté à d’adhérer ou non. Toutefois l’aspect négocié de la
procédure affirme la contractualisation des engagements qui s’intensifie au regard de la
jurisprudence.
Une fois l’accord des deux parties recueillit, le contrat se formalise par une décision
d’acceptation des engagements. L’Autorité valide les engagements proposés par
l’entreprise (Section I) et met un terme à la procédure d’engagement (Section II).
Section I Une décision revêtant une double nature
La décision d’acceptation des engagements est caractérisée par deux éléments. D’une
part elle a un aspect formel dans la mesure où elle met un terme à la procédure
d’engagement (§1). D’autre part, elle donne force obligatoire aux engagements (§2).
Paragraphe 1 Une décision formelle
L’Autorité de la Concurrence valide les engagements seulement s’ils mettent un terme
aux préoccupations de concurrence (A). La décision d’acceptation des engagements
finalise la relation entre l’Autorité et l’entreprise en donnant force obligatoire aux
engagements (B).
77 E. CHEVRIER, Synthèse sur les engagements en matière de concurrence, Dalloz Actualité du 09 avril
2008. « Même si elle est précédée par une procédure comportant nécessairement des aspects négociés, la
décision par laquelle le collège accepte et rend obligatoire les engagements revêt le caractère d’une décision
unilatérale, mettant fin à une situation potentiellement contraire au droit de la concurrence ». 78 V. SELINSKY, Les procédures négociées et stratégies des entreprises, Les Dossiers de la RIDE, 2011,
Dossier n°4 p63. « À supposer que la nature « contractuelle » des procédures concernées soit indiscutable,
on doit relever que la plupart des situations présentent le caractère d’un contrat d’adhésion intervenant
entre des partenaires de force inégale, l’un détenant un pouvoir de sanction sur l’autre qui a seulement la
faculté d’adhérer ou de refuser ».
52
A. L’acceptation des engagements
92. L’Autorité de la Concurrence a deux possibilités soit elle accepte les engagements
proposées par l’entreprise soit elle les rejette. Elle accepte les engagements seulement si
elle considère qu’ils permettent une réorientation immédiate et efficace du marché. A
l’issue de l’audience et du contrôle effectué par le collège, elle prononce une décision
d’acceptation des engagements. Cette décision clôture les négociations qui étaient menée
jusqu’à présent entre l’Autorité et l’opérateur économique. En acceptant les engagements,
elle met un terme à la procédure d’engagement sans statuer sur la qualification de la
pratique. Les engagements sont validés tel qu’ils étaient formulés dans la dernière offre
présentée au collège.
Si l’Autorité refuse les engagements elle peut décider d’ouvrir une procédure
d’instruction et procède à la notification des griefs. Dans cette situation, la procédure
contentieuse se déroule normalement sans faire référence à la procédure d’engagement
qui a échoué au préalable. La pratique décisionnelle de l’Autorité de la Concurrence
montre que très peu d’engagements ont étés rejetés. Généralement lorsque les parties
décident de recourir à la procédure d’engagement, celle-ci est menée jusqu’à son terme
avec succès.
93. L’Autorité de la Concurrence dispose d’un moyen de pression pour faire exécuter
rapidement les engagements. L’article L464-2 II du code de commerce dote l’Autorité de
la faculté d’assortir la décision d’astreinte. L’astreinte79 est limitée à 5% du chiffre
d’affaires journalier moyen par jour de retard à compter d’une date qu’elle fixe elle-
même. Cette astreinte contraint l’entreprise à exécuter rapidement les engagements
rendus obligatoires. Elle est rarement prononcée dans ce type de procédure. Le fait que
l’opérateur est collaboré toute au long de la procédure et qu’il est à l’initiative des
engagements laisse présumer qu’il les mettra rapidement en œuvre.
79 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p98. « Condamnation pécuniaire
accessoire et éventuelle, généralement fixée à tant par jour de retard, qui s’ajoute à la condamnation
principale pour le cas où celle-ci ne serait pas exécutée dans le délai prescrit par le juge et tend à obtenir du
débiteur, par la menace d’une augmentation progressive de sa dette d’argent, l’exécution en nature d’une
obligation supposant son fait d’une augmentation progressive de sa dette d’argent, l’exécution en nature
d’une obligation supposant son fait personnel ».
53
La décision se prononce uniquement sur les engagements. Elle ne statue pas sur la
culpabilité de l’entreprise.
B. La force obligatoire des engagements
94. La décision d’acceptation des engagements donne force obligatoire aux
engagements80. Autrement dit-elle formalise les négociations qui ont eu lieu au préalable
entre les parties. L’Autorité et l’entreprise sont tenues par les engagements qu’ils ont eux-
mêmes déterminés. Les engagements ne peuvent plus être modifiés sauf exception.
L’exécution des engagements est renforcée par l’aspect contractuel qui la caractérise. Les
parties se sont impliquées mutuellement dans la réalisation d’un objectif commun. Leur
qualité de contractant les oblige implicitement à exécuter leur engagement de bonne foi.
Pour l’opérateur économique cela signifie qu’il doit exécuter ses obligations. L’Autorité
quant à elle ne doit pas rendre difficile l’exécution des engagements de cette dernière.
La décision à force obligatoire uniquement entre les deux parties. Elle n’a aucun effet à
l’égard des tiers, ni même à l’égard des autres juridictions. Les décisions administratives
de l’Autorité ne s’imposent pas devant les tribunaux. Si elle nécessite l’engagement d’une
entreprise tierce, le rapporteur doit solliciter son accord express. A défaut, elle peut
engager un recours pour que la décision soit réputée de ne produire aucun effet à son
égard.
95. Dans la décision d’acceptation, le collège fixe la durée des engagements. Ils sont
rendu obligatoires soit pour une durée déterminée soit pour une durée indéterminée. Le
choix d’encadrer l’exécution des mesures dépend de leur nature. Lorsque la situation a
bien été appréhendée et que les parties ont su préciser la durée nécessaire pour mettre un
terme aux préoccupations de concurrence, les engagements sont à durée déterminée81. Au
contraire, si le rétablissement de la concurrence nécessite une mise en œuvre stable, les
engagements sont à durée indéterminée. Toutefois la procédure d’engagement a pour
objectif de remédier rapidement à des préoccupations de concurrence occasionnée par le
80 Article 1134 alinéa 1 du Code Civil « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites ». 81 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur hippiques en
ligne. L’Autorité de la Concurrence après avoir analysé le secteur accepte un délai d’un an sept mois et
cinq jours pour que le PMU sépare ses masses d’enjeux.
54
comportement d’un opérateur économique. Dès lors l’Autorité à tendance à préférer des
engagements à durée déterminée. Le fait de fixer un terme à l’exécution des engagements
contraint les entreprises à agir brièvement pour éviter le prononcé d’une sanction.
De plus, l’instauration d’une date limite permet à l’Autorité de contrôler la réalisation des
engagements. Elle peut assortir la décision d’un effet immédiat82 au regard de
l’importance du dommage causé à l’économie.
L’aspect négocié de la procédure la dote d’une nature contractuelle faisant naître à
l’égard des deux parties des obligations réciproques.
Paragraphe 2 Une décision de nature contractuelle
L’objectif de la procédure d’engagement est de remédier aux préoccupations de
concurrence. Par essence la procédure poursuit un objectif économique : l’organisation
de l’économie (§1). A cette fin, l’entreprise et l’Autorité de la Concurrence collabore afin
de mettre en œuvre une politique commune. La décision d’acceptation des engagements
reflète la volonté des deux participants (§2).
A. La naissance de rapports économiques
96. La procédure d’engagement n’a pas pour but de sanctionner une pratique
anticoncurrentielle. Elle ne statue pas sur la pratique. Elle cherche à prévenir tout
dommage à l’économie. A cet effet, elle propose à un opérateur économique dont le
comportement est susceptible de porter atteinte au marché de collaborer. L’Autorité ne
sanctionnera pas la pratique de l’entreprise à la condition que celle-ci accepte de le
modifier de façon positive pour le marché.
97. Chaque étape de la procédure repose sur une collaboration et une négociation
entre l’opérateur économique et les services de l’Autorité de la Concurrence. La décision
82 Déc. n°12-D-29, 21 décembre 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution
d’assurances complémentaires à destination des joueurs de golf. L’Autorité de la Concurrence rend
obligatoire les engagements proposés par FF Golf avec effet immédiat.
55
d’acceptation des engagements entérine un choix économique en lui donnant une valeur
juridique. En effet, l’Autorité rend obligatoire les engagements proposés par l’entreprise.
Ces engagements doivent apporter une réponse satisfaisante afin de mettre un terme aux
préoccupations de concurrence soulevées lors de l’évaluation préliminaire. Ils sont le fruit
d’une discussion entre le rapporteur et l’entreprise dans un premier temps, puis entre cette
dernière et le collège. Ils reflètent la volonté de chaque partie.
L’entreprise en les proposant informe l’Autorité des efforts qu’elle est prête à mettre en
œuvre afin d’apporter des remèdes efficaces au marché. Les services de l’Autorité quant
à eux la guide vers un comportement qu’elle considère profitable au marché.
98. L’Autorité de la Concurrence et l’opérateur œuvre conjointement afin d’organiser
l’économie ou un secteur déterminé. La procédure fait naître des rapports économiques
entre les deux parties. L’entreprise étant un acteur principal du marché, elle peut impacter
directement son fonctionnement en adoptant telle ou telle attitude. L’avantage
informationnel qu’elle détient lui permet d’informer l’Autorité sur d’éventuelles
modifications ou perturbations que le marché pourrait subir. L’Autorité est mieux
informée et sera plus à même d’adopter une politique adaptée à la situation réelle du
marché.
99. Afin d’organiser l’économie, l’opérateur économique met en œuvre divers
engagements. Les engagements peuvent traduire une obligation de faire83 ou une
obligation de ne pas faire84 à la charge de ce dernier. En effet l’entreprise peut proposer
deux types d’engagements : structurels ou comportementaux. Au regard de la pratique,
un engagement structurel reflète une abstention de la part de l’opérateur. Il consiste
généralement dans le renoncement à une modification structurelle85. Les engagements
comportementaux quant à eux sont comparables à des obligations de faire. L’entreprise
s’engage devant l’Autorité de la Concurrence à adopter telle ou telle action. Elle doit
83 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p696. « Celle qui a pour objet une
action ou une prestation de service ». 84 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p696. « Celle qui a pour objet une
abstention ». 85 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur hippiques en
ligne. Le PMU s’engage à séparer ses activités de paris hippiques en ligne et « en dur ».
56
exécuter différentes prestations tel que la mise à disposition de documents ou
techniques86, la modification de dispositions contractuelles87.
Le processus décisionnel qui entoure la décision d’acceptation des engagements met à
mal le caractère unilatéral qui dote en temps normal les décisions de l’Autorité de la
Concurrence.
B. Un caractère unilatéral remit en cause
100. L’Autorité de la Concurrence est une autorité administrative indépendante88
chargée de surveiller et sanctionner les pratiques anticoncurrentielles. A cette fin, elle est
dotée de la faculté de rendre des décisions unilatérales à caractère obligatoire mettant fin
à une atteinte au droit de la concurrence. Pour accompagner le bon fonctionnement du
marché, la loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques dote l’Autorité
d’une faculté supplémentaire. Désormais celle-ci peut accepter des engagements proposés
par les entreprises.
L’Autorité de la Concurrence considère que « la décision d’acceptation est une décision
unilatérale89 à caractère obligatoire mettant fin à une situation potentiellement contraire
au droit de la concurrence ». Selon celle-ci le caractère unilatéral90 de la procédure se
déduit du fait que la procédure d’engagement repose entre les mains de l’Autorité. C’est
elle qui décide seule d’imposer ou non des engagements à l’entreprise. Les engagements
86 Déc. n° 12-D-22, 22 novembre 2012 relative à une saisine présentée par les sociétés NHK Conseil (…)
à l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Pages Jaunes SA. En l’espèce Pages Jaunes SA
s’engage « à mettre à disposition pour les agences de statistiques de consultation des annonces identiques
à celles dont disposent les commerciaux de Pages Jaunes ». 87 Déc. n° 11-D-20, 16 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par Carrefour dans le secteur
de la distribution alimentaire. Carrefour s’engage à supprimer toutes les clauses de non-ré affiliation et de
non concurrence post-contractuelle présentent dans ces contrats de franchises. 88 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p108. « Organisme administratif,
parfois doté de la personnalité juridique, qui est pourvu de pouvoirs réglementaires et juridictionnels. Ex :
CSA, CNIL, COB ». 89 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence. 90 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p1040. « Qui émane d’une seule
personne d’une volonté unique, par opposition à plurilatéral, multilatéral, bilatéral conventionnel. Qui
oblige une personne envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait, de la part de ces dernières, d’engagement
réciproque ; se dit par opposition aux contrats ou conventions synallagmatiques, de certains contrats ainsi
nommés bien qu’ils soient nécessairement des actes juridiques bilatéraux. Qui ne profite qu’à l’un des
intéressés par opposition à réciproque ».
57
n’engagent que l’entreprise. Toutefois son caractère unilatéral peut être nuancé au regard
de deux éléments.
101. La réciprocité des obligations qui émane de la décision d’acceptation des
engagements permet d’écarter l’idée que seule l’entreprise serait engagée. Le caractère
synallagmatique de celle-ci démontre que la procédure engage mutuellement les parties.
D’un côté l’opérateur certes est tenu par une obligation de faire consistant dans la
réalisation des engagements rendus obligatoires. Il doit mettre en œuvre tous les moyens
dont il dispose pour parvenir à la concrétisation des objectifs fixés. De l’autre côté,
l’Autorité de la Concurrence quant à elle est tenue par une obligation de ne pas faire. En
effet, à travers sa décision d’acceptation des engagements elle renonce à entamer une
procédure contentieuse à l’encontre de l’entreprise et implicitement à prononcer une
sanction pécuniaire. Dès lors l’Autorité renonce à son pouvoir de sanction. Désormais
l’Autorité négocie une partie de sa souveraineté avec les opérateurs économiques.
Le bon fonctionnement du marché et le libre jeu de la concurrence nécessite l’effort de
tous les acteurs économiques.
102. Le fait que l’Autorité de la Concurrence soit dotée de la capacité unilatérale
d’accepter ou non les engagements ne suffit pas à démontrer le caractère unilatéral de la
décision. En effet, le fait qu’elle rende obligatoire les engagements découle de l’essence
même de ces compétences. C’est une autorité chargé de veiller au bon fonctionnement du
marché. Or le contenu de ses engagements découle d’un long processus de négociation.
Il n’est pas fixé unilatéralement par l’Autorité de la Concurrence comme ça peut être le
cas dans un contrat d’adhésion par exemple. Il est le fruit d’une collaboration entre les
deux parties. L’entreprise propose plusieurs mesures au rapporteur. Celui-ci acquiesce
ou l’oriente vers les remèdes souhaités. Plusieurs échanges ont lieu avant de fixer le
contenu de l’offre. Chaque participant exprime sa volonté de parvenir à un accord en
prenant part aux discussions. La procédure d’engagement permet à l’Autorité de la
Concurrence d’organiser le marché en collaboration avec les opérateurs
économiques. Pour cela, il est nécessaire que les engagements résultent de la volonté des
deux parties autrement dit d’un consensus.
La décision d’acceptation des engagements en rendant obligatoire les engagements
contenus dans l’offre met un terme à la procédure d’engagement. Si la procédure met à la
58
charge de l’entreprise la réalisation d’engagement, elle lui offre de nombreuses
opportunités.
Section II La clôture de la procédure d’engagement
La décision d’acceptation des engagements met un terme à la procédure d’engagement.
Elle ne s’apparente pas à une décision judiciaire ordinaire. Outre l’ouverture de recours
en cas de contestation possible (§2). Elle est par essence négociée. Elle traduit un contrat
conclu entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise afin de mettre un terme aux
préoccupations de concurrence (§1).
Paragraphe 1 Une décision administrative négociée
La décision finale ne contient aucune constatation d’infraction au droit de la
concurrence (A). Le terme de la procédure assure à l’entreprise qu’elle ne fera pas l’objet
d’une procédure contentieuse à posteriori. L’aspect négocié de la procédure restreint
toutefois l’autorité de chose jugée qui est attaché à une décision judiciaire ordinaire.
L’effet de la décision d’acceptation des engagements est limité devant les autres
juridictions (B).
A. L’absence de reconnaissance de culpabilité
103. L’Autorité de la Concurrence et l’entreprise au cours de la procédure
d’engagement recherche uniquement des solutions afin de remédier aux préoccupations
de concurrence soulevées. A aucun moment l’Autorité ne se prononce sur la culpabilité
ou non de l’opérateur. La procédure d’engagement est un outil ex ante c’est-à-dire qu’elle
a lieu au préalable à la constitution d’une infraction au droit de la concurrence. C’est pour
cette raison notamment que le rapporteur procède à une évaluation préliminaire et non à
une contestation des griefs. L’objectif de la procédure n’étant pas de sanctionner
l’entreprise, la décision d’acceptation des engagements ne statue pas sur la culpabilité de
celle-ci puisqu’elle ne qualifie aucune infraction.
59
104. Dans le cas où la décision rendue refuserait les engagements proposés, l’Autorité
de la Concurrence pourra à ce moment-là engager une procédure contentieuse. Toutefois
au cours de cette nouvelle procédure, aucun élément de la procédure négociée ne pourra
être repris. Le fait qu’une procédure d’engagement a été ouverte au préalable ne peut pas
présumer de la culpabilité de l’entreprise. De plus si il s’avère qu’a posteriori, l’entreprise
réitéré sa pratique, la décision ne sera pas prise en compte comme circonstance
aggravante91.
105. A la différence de la Commission Européenne92, aucune disposition du code de
commerce ne prévoit la faculté pour l’Autorité de la Concurrence de rejeter une plainte
qui viserait une pratique ayant fait l’objet d’une procédure d’engagement. Toutefois
l’Autorité peut constater qu’il n’y a plus lieu à agir concernant cette pratique. La décision
d’acceptation des engagements ressemble quelque peu à la transaction pénale93 qui
permet une solution alternative aux poursuites pénales en matière de répression des
pratiques économiques illicites. L’autorité administrative peut transiger sur la poursuite
de contravention et du délit fixé par le code de commerce. La décision d’acceptation des
engagements met un terme à la recherche d’infraction au droit de la concurrence.
91 Déc. n°07-D-33, 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’accès à
Internet à haut débit. « Il n’est possible de retenir la réitération d’éventuelles pratiques prohibées par le titre
II du livre IV du code de commerce que si ces pratiques ont déjà fait l’objet d’un constat d’infraction.
N’entrent pas dans cette catégorie les pratiques qui, susceptibles en l’état de l’instruction d’être qualifiées
d’anticoncurrentielles, ont justifié le prononcé de mesures conservatoires dans l’attente de la décision au
fond, ni celles qui ont donné lieu à des décisions acceptant et rendant obligatoires, sur le fondement du I de
l’article L464-2 du code de commerce, des engagements proposés par les entreprises ». 92 Article 7 du Règlement de la Communauté Européenne du 7 avril 2004 n°773/2004 relatif aux procédures
mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté
Européenne. Si la Commission est saisie d’une plainte à l’encontre de pratiques ayant fait l’objet de la
décision d’acceptation des engagements, elle pourra constater qu’il n’y a plus lieu à agir en indiquant dans
sa décision de rejet que les pratiques ont déjà fait l’objet d’engagements. 93 La loi du 2 aout 2005 n°2005-488 introduit en matière d’infractions aux règles de concurrence le
règlement transactionnel. La transaction peut être menée par les autorités administratives fixées à l’article
R 470-5 du code de commerce (chef du service national des enquêtes au sein de la DGCCRF, le directeur
régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi et le directeur de
la direction départementale chargée de la protection des populations). Elle est applicable qu’à certains délits
et contraventions tel que les délits prévus au titre IV du livre IV du Code de commerce pour lesquels une
peine d’emprisonnement n’est pas encourue, les pratiques de prix illicites, le paracommercialisme, les
ventes sauvages sur la voie publique ou encore les pratiques commerciales trompeuses de l’article L121-1
du Code de la consommation. Tant que l’action publique n’a pas été déclenchée, l’autorité peut proposer à
l’auteur de l’infraction une transaction. L’exécution des obligations résultant de la transaction éteindra
l’action publique. Elle se distingue de la procédure d’engagement par le fait qu’elle vaut reconnaissance de
culpabilité.
60
L’entreprise à tout intérêt à recourir à une procédure d’engagement dans la mesure où
son action ne fera pas l’objet d’une reconnaissance de culpabilité. L’aspect négocié de la
procédure dote la décision d’acceptation des engagements d’un champ limité.
B. Une portée limitée
106. La décision d’acceptation des engagements est une décision administrative
négociée. Elle est dotée d’un caractère négociée dans la mesure où elle née de négociation
entre une autorité administrative indépendante et un opérateur économique privée. Son
contenu a été négocié par différents acteurs afin de parvenir à un but commun :
l’organisation du marché. Toute la procédure d’engagement repose sur la participation et
la collaboration de chaque partie. L’aspect négocié de la procédure restreint la portée de
la décision d’acceptation des engagements. Elle lie uniquement l’entreprise à l’Autorité
de la Concurrence94. La restriction des effets attachés à la décision limite son application
à l’égard des tiers et des autorités judiciaires.
107. En l’absence de qualification de la pratique, la décision ne peut pas servir de
fondement à une action en justice. Dès lors si une action en réparation sera engagée devant
le juge civil du fait d’un dommage causé par une pratique ayant fait l’objet d’une
procédure d’engagement. Le demandeur devra démontrer la faute, le dommage et le lien
de causalité entre le dommage et la faute afin d’obtenir réparation. Il ne pourra pas
apporter la preuve de la faute de l’opérateur économique sur la base de la décision
d’acceptation des engagements. Puisque celle-ci ne constate pas une infraction au droit
de la concurrence. Les éléments de la procédure d’engagement dont la victime a
possession pourront être apportés à l’action mais l’Autorité de la Concurrence n’a pas
l’obligation de lui fournir95.
94 Article 1165 du code civil « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ». 95 CA de Paris n°12/05813, 20 novembre 2013, SAS Ma liste de course. Un plaignant peut utiliser les pièces
du dossier de l’Autorité de la Concurrence dans le cadre d’une procédure indemnitaire. Toutefois l’Autorité
n’est pas tenue de lui fournir des pièces du dossier qu’elle a constitué. A défaut, la transmission des pièces
par les agents de l’Autorité de la Concurrence serait constitutive d’une violation du secret professionnel.
61
Elle ne permet pas non plus le déclenchement de poursuite pénale, ni une action en
dommage et intérêt si un tiers ou un concurrent est victime du comportement de
l’entreprise participante à la procédure d’engagement.
108. Les décisions d’acceptation d’engagement ont un effet d’autant plus restreint.
Elles ne s’appliquent pas devant les tribunaux judiciaires, civils et administratifs.
L’opérateur économique ou un tiers ne peut pas remettre en cause les engagements rendus
obligatoires par l’Autorité, ni même la culpabilité de l’entreprise dans un recours privé.
Elle n’a pas d’effet obligatoire à l’égard des autres autorités de concurrence et juridiction
des Etats membres de l’Union Européenne.
L’aspect contractuel de la décision vient restreindre l’intervention du juge. Le juge
n’a pas compétence pour s’immiscer dans les relations contractuelles.
Paragraphe 2 Les recours contre la décision d’acceptation des engagements
Le caractère formel de la décision d’acceptation des engagements dote l’entreprise ou
certaines personnes déterminées de la faculté de faire appel (A). Toutefois l’aspect
négocié de la procédure limite l’intervention du juge (B). La nature contractuelle de la
décision empêche le juge de s’immiscer dans la relation Autorité de la Concurrence-
Entreprise.
A. Un recours ouvert
109. La décision d’acceptation des engagements peut faire l’objet de recours dans des
conditions encadrées et limitées96. Elle peut faire l’objet d’un recours en annulation ou en
réformation dans les un mois à compter de sa notification devant la Cour d’Appel de
Paris97. Une fois le délai expiré, l’appel est irrecevable. Il est ouvert aux parties en cause
et au ministre chargé de l’économie. L’appel est ouvert au plaignant s’il justifie d’un
96 Article L464-8 du code de commerce « Les décisions de l’Autorité de la Concurrence mentionnées aux
articles L464-2 (…) sont notifiées aux parties en cause et au ministre chargé de l’économie, qui peuvent,
dans le délai d’un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la Cour d’Appel de
Paris ». 97 L’article 15 du décret du 19 octobre 1987 n°87-849 relatif aux recours exercés devant la Cour d’Appel
de Paris contre les décisions du Conseil de la Concurrence.
62
intérêt à agir contre la décision d’acceptation d’engagement. L’intérêt à agir est justifié
notamment si celle-ci ne le satisfait pas ou par exemple si sa réclamation a été déclaré
irrecevable ou rejetée. La notion de partie en cause est interprétée de manière restrictive98
par la Cour d’Appel de Paris.
La partie plaignante pourra remettre en cause l’appréciation de l’Autorité de la
Concurrence seulement s’il démontre qu’il y a une erreur manifeste d’appréciation des
préoccupations de concurrence soulevées lors de l’évaluation préliminaire99.
Une entreprise tierce peut également exercer un recours contre la décision si elle justifie
d’un intérêt à agir c’est-à-dire lorsque la décision est susceptible de produire des effets
sur sa situation personnelle100.
Le ministre chargé de l’économie a également qualité à agir à l’encontre d’une décision
d’acceptation des engagements même si il n’a pas été partie à la procédure.
L’appel n’est pas suspensif, l’entreprise doit mettre en œuvre les engagements rendus
obligatoire. Toutefois le président de la Cour d’Appel peut ordonner un sursis à exécution
si de nouveaux faits sont apparus ou si la décision entraine des conséquences excessives.
110. Le contrôle juridictionnel de la Cour d’Appel est délimité par le cadre de la
décision d’acceptation des engagements frappée de recours. Il porte uniquement sur
l’appréciation de l’Autorité de la Concurrence. Elle contrôle uniquement si des
engagements moins contraignants pouvaient être proposés au regard des préoccupations
de concurrence soulevées. Si par exemple, il s’avère que les engagements sont
insuffisants, elle pourra seulement annuler la décision rendue par l’Autorité de la
Concurrence. La Cour d’Appel n’a pas le pouvoir d’imposer des engagements
supplémentaires101.
98 CA de Paris n°2002/13735, 11 mars 2003 relatif au recours formé par Chronopost SA, La ¨Poste et SA
TAT contre la décision n°02-D-09 du Conseil de la Concurrence du 20 février 2002. « Le fait de devoir
répondre à des demandes d’information des rapporteurs ne suffit pas à conférer à une entreprise la qualité
requise pour agir devant la Cour d’Appel de Paris contre une décision qui ne prononce aucune mesure à
son égard ». 99 CA de Paris n°202, 19 décembre 2013 relatif aux recours formé par la Société Cogent Communication
France contre la décision n°12-D-18 du 20 septembre 2012. La Cour d’Appel de Paris rejette le recours en
annulation ou en réformation formés par les sociétés Cogent Communication France et Cogent
Communication. 100 TPICE n°T-170/06, 11 juillet 2007, Alrosa. 101 CA de Paris n°19, 23 février 2010 relatif au recours formé par la société Expedia INC et la société
Karavel SAS contre la décision n°09-D-06 du 5 février 2009.
63
111. L’arrêt rendu par la Cour d’Appel pourra faire l’objet d’un pourvoi en cassation
dans un délai d’un mois à compter de sa notification. Le pourvoi est plus restreint. Il n’est
ouvert qu’aux parties à l’instance102 devant la Cour d’Appel. Le président de l’Autorité
de la Concurrence a la faculté de former un pourvoi en cassation si la Cour d’Appel a
réformé ou annulé une décision qu’elle a rendue103. Comme en matière d’appel, le pourvoi
n’a pas d’effet suspensif.
Jusqu’à présent onze recours ont été formés à l’encontre de décision d’acceptation des
engagements. Principalement formés par des concurrents104 qui ne sont pas satisfaits
quant aux engagements proposés.
B. Un recours au juge restreint
112. Le fait que la décision d’acceptation des engagements puisse faire l’objet de
recours parait paradoxal. La décision ne statue pas au fond, c’est une décision négociée
entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise. Le caractère volontaire de la procédure
ne devrait pas permettre un contrôle a posteriori de la décision par une autre autorité
tierce. La décision ne qualifie pas une infraction au droit de la concurrence. C’est un
accord entre deux parties afin de parvenir à remédier à de simples préoccupations
soulevées. Une relation particulière s’est construite au fil de la procédure entre l’Autorité
et l’opérateur économique. Les engagements sont négociés entre les parties, ils ne sont
pas imposés par l’une ou l’autre. Il parait dès lors peu concevable qu’ils soient contrôlés.
La décision d’acceptation des engagements reflète la volonté des parties, un tiers ne
pourrait être compétent pour s’immiscer dans cette relation.
102 Article 609 du code de procédure civile « Toute partie qui y a intérêt est recevable à se pourvoir en
cassation même si la disposition qui lui est défavorable ne profite pas à son adversaire ». 103 Article L464-8 alinéa 4 du code de commerce « Le président de l'Autorité de la concurrence peut former
un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris ayant annulé ou réformé une décision de
l'Autorité ». 104 CA de Paris n°202, 19 décembre 2013 relatif au recours formé par la société saisissante Cogent
Communication Inc contre la décision n°12-D-18 de l’Autorité de la Concurrence du 20 septembre 2012.
Arrêt de rejet.
64
Il reste incertain que la décision de rejet des engagements puisse faire l’objet d’un appel105
de la part de l’entreprise. Au titre de l’article L464-8 du code de commerce, le recours
contre une décision déclarant une saisine au fond recevable est impossible. De plus, en
pratique il parait peu probable qu’une partie en cause est un réel intérêt à agir. D’une part
elle propose et construit elle-même les engagements, elle compose l’offre de mesure
qu’elle considère comme suffisante et qu’elle désire mettre en œuvre. Il y a peu de chance
qu’une partie exerce un recours à l’encontre de mesure qu’elle a elle-même apporté106.
113. L’aspect contractuel de la décision d’acceptation des engagements va limiter le
rôle du juge en cas de recours à l’encontre de celle-ci. Comme en matière contractuelle le
juge ne peut pas pouvoir s’immiscer dans la relation entre l’Autorité et l’entreprise. Le
juge est doté de la faculté de contrôler les conditions de fond et de forme du contrat mais
il ne peut pas contrôler la substance même des droits et obligations fixés par les parties.
La convention tient lieu de loi entre les parties107. La force obligatoire écarte le juge de la
relation contractuelle. Le juge s’assurera seulement de la bonne exécution de l’accord
c’est-à-dire que chaque partie exécute les obligations prévues au contrat.
L’aspect négocié de la procédure d’engagement réduit d’autant plus le rôle du juge. La
procédure d’engagement n’est pas qualifiable de procès, c’est une procédure volontaire
dans laquelle deux parties concentrent leurs moyens afin de parvenir à un but commun.
Le caractère volontaire de la procédure rend inapplicable le principe du procès
équitable108 à la procédure. Le juge ne peut pas vérifier si l’Autorité de la Concurrence à
respecter les droits fondamentaux au cours des négociations.
105 CA de Paris n°34, 8 août 2008 relatif au recours formé contre la décision n°08-D-16 du Conseil de la
Concurrence du 3 juillet 2008. « Les décisions du Conseil d’instruire au fond sur les faits invoqués dont la
saisine ne sont pas des décisions susceptibles de recours au terme de l’article L464-8 puisqu’elle ne statue
pas sur la recevabilité qui sera discuté dans la décision du fond ». 106 CA de Paris n°4, 24 janvier 2013 relatif au recours formé par la Société Marcadet Distribution contre la
décision n°11-D-20 du Conseil de la Concurrence du 16 décembre 2011. En l’espèce la société saisissante
s’est désistée lors de l’appel. 107 Article 1134 alinéa 1 du code civil. 108 Article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
65
Conclusion Chapitre 2
114. La formation du contrat passé entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise
se traduit par le prononcé d’une décision d’acceptation des engagements. Celle-ci
exprime les mesures qu’est prête à mettre en œuvre l’entreprise et le consentement de
l’Autorité. Elle revête une double nature : d’un côté c’est une décision formelle prononcée
par une Autorité Administrative Indépendante mettant un terme aux préoccupations de
concurrence soulevée lors de l’évaluation préliminaire réalisé par l’un de ses rapporteurs.
D’un autre, l’aspect négocié de la procédure permet de la qualifier de contractuelle.
115. La décision d’acceptation des engagements n’est pas une décision unilatérale.
Elle créée des obligations réciproques à l’égard des deux parties afin de parvenir à
l’organisation commune du marché. L’entreprise est tenue d’exécuter les engagements
rendus obligatoires. L’Autorité de la Concurrence quant à elle s’abstient d’engager des
poursuites à l’encontre de l’opérateur. Elle accompagne également l’entreprise dans
l’exécution des engagements. La décision crée un lien contractuel entre les deux
participants.
116. Outre le fait qu’elle rende obligatoire les engagements, celle-ci met également un
terme à la procédure d’engagement. Dès lors le ou les comportements visés dans
l’évaluation préliminaire ne pourront plus faire l’objet d’une instruction. Toutefois le
caractère négocié de la procédure limite le champ d’application de la décision. En effet,
le lien qui découle de cette dernière lie uniquement l’opérateur économique et l’Autorité
de la Concurrence. Ni un tiers, ni une juridiction ne peut s’immiscer dans la relation. La
décision est limitée au champ contractuel que les parties ont préalablement déterminé.
66
Conclusion Première Partie
117. La procédure d’engagement a contrario des autres procédures présentes devant
l’Autorité de la Concurrence repose sur une base volontaire qui présume d’une certaine
souplesse. L’entreprise ne se voit à aucun moment obliger par une notification de griefs.
Elle est à l’initiative de la procédure, c’est elle qui décide d’entrer ou non en discussion
avec les services de l’Autorité. De plus elle pourra mettre un terme à la procédure à tout
moment sans aucun motif. Ces deux facultés ne sont pas nulles de sens. En effet la
procédure n’a pas pour objet de sanctionner un manquement aux dispositions du droit de
la concurrence. Elle a pour objet, la création d’un lien particulier entre l’Autorité et
l’opérateur économique afin de collaborer et ainsi améliorer le fonctionnement du
marché. Pour cela, la participation de l’entreprise doit reposer sur une base volontaire.
118. Outre le caractère volontaire de la procédure, celle-ci est précédée d’une phase
dite précontractuelle permettant de discuter les engagements et ainsi l’échange des
consentements de chaque partie. Durant cette phase, des débats vont avoir lieux entre
l’entreprise et l’Autorité de la Concurrence. Le rapporteur exprime ses inquiétudes à
travers une évaluation préliminaire qu’il enverra à l’opérateur économique. Ce dernier
répond aux préoccupations de concurrence soulevée en proposant différents engagements
qu’il accepte de mettre en œuvre. L’élaboration d’actes préparatoires a lieu afin de faire
coïncider l’offre d’engagement aux attentes de l’Autorité tout en prenant en compte
l’intérêt de l’entreprise. Chaque partie doit faire des concessions afin de parvenir à
l’élaboration commune d’engagements mettant un terme aux préoccupations de
concurrence. L’offre d’engagement est le fruit de longue discussion. L’entreprise négocie
avec l’Autorité afin d’éviter l’ouverture d’une procédure contentieuse. L’Autorité quant
à elle négocie avec l’opérateur afin de résoudre rapidement les préoccupations de
concurrence et ainsi participer à l’organisation du marché. En négociant, chacune des
parties tire profit de la procédure d’engagement.
La phase précontractuelle s’étend jusqu’à la rencontre de volonté des parties autrement
dit jusqu’au prononcé de la décision par l’Autorité. Cela signifie que les parties peuvent
mener des négociations jusqu’à ce terme. Jusqu’à cette phase, l’offre d’engagement n’est
pas faite, l’entreprise pourra la modifier à plusieurs reprises en fonction des indications
67
du collège. Une fois que les parties se sont entendues sur le contenu de l’offre
d’engagement, l’Autorité de la Concurrence rend une décision d’acceptation des
engagements. Elle recueille l’accord de volonté des deux parties.
119. En rendant obligatoire les engagements, la décision formalise l’offre
d’engagement préalablement négocié. L’Autorité et l’opérateur économique sont
définitivement liés. L’originalité de celle-ci est qu’elle est dotée d’un caractère
synallagmatique. Chaque partie s’engage réciproquement l’une envers l’autre. D’un côté
l’entreprise s’engage à mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour mettre en
œuvre les engagements.
A travers, les engagements l’opérateur économique s’engage à faire ou ne pas faire tel
action. De l’autre côté, l’Autorité s’engage à ne pas poursuivre l’entreprise pour les faits
déterminés dans l’évaluation. Dès lors elle ne qualifie pas son comportement d’infraction
au droit de la concurrence et renonce ainsi à prononcer une sanction à l’encontre de
l’opérateur économique. La décision d’acceptation des engagements n’est pas unilatérale.
120. Le caractère contractuel qui entoure la décision d’acceptation des engagements
limite sa portée. Comme une convention, les engagements produisent d’effets qu’à
l’égard des parties. Ne produisant aucun effet à l’égard des tiers, ces derniers n’ont pas la
capacité pour s’immiscer dans une telle relation. De plus, l’effet restreint de l’autorité de
chose jugée attaché à la décision limite les facultés des juridictions judiciaires. Celles-ci
ne peuvent pas remettre en cause les engagements convenus entre l’Autorité de la
Concurrence et l’entreprise. Même si un recours est ouvert, la Cour d’Appel de Paris et
la Cour de Cassation vont voir leur appréciation limité aux conditions de forme tendant à
la procédure. La substance des engagements ne peut pas faire l’objet d’un contrôle.
La contractualisation des procédures négociées révèlent des outils adaptées pour la
régulation économique.
68
Seconde Partie La régulation économique
A l’origine les contrats incitatifs relevés de la prérogative des régulateurs sectoriels.
Désormais l’Autorité de la Concurrence recours de plus en plus aux contrôles ex ante. Le
droit de la concurrence tend vers un mouvement de contractualisation.
121. La politique de concurrence française s'est construite autour d'instruments
principalement développés aux États-Unis. Deux catégories d'outils ont été importés et
adaptés au système français : les procédures classiques et les procédures dites négociées.
L’Autorité de la Concurrence dispose d'un contrôle ex ante et d'un contrôle ex post. C'est
à dire qu'elle peut exercer ses fonctions au préalable à la commission d'infraction et
n'interviendra plus seulement une fois le dommage à l'économie réalisé.
122. La doctrine a connu durant de nombreuses années un débat entre droit de la
concurrence et régulation de la concurrence. En assimilant à tort parfois, la notion de
régulation au terme anglo-saxon qui traduit la réglementation. En France et dans une
partie de l'Union Européenne109, la régulation vise les modalités de participation de l’État
à un secteur de la vie sociale par une réglementation organisatrice et/ou restrictive.
Le champ de la régulation110 a été développé et étendu principalement dans les secteurs
ouverts à la concurrence tel que les télécommunications, l'énergie, le domaine bancaire,
l’audiovisuel, l’eau, la poste ou encore les chemins de fer. La régulation a vu le jour
essentiellement lors de l'ouverture à la concurrence des monopoles d’État. L'on parle plus
précisément de régulation sectorielle111 « c'est un ensemble de mécanismes et moyens
d'actions dont dispose un État et qui ont pour objectif soit la régulation de l'économie dans
sa globalité soit le maintien de l'équilibre d'un marché de biens ou de services ». Le droit
109 R. BOYER, Théorie de la régulation, les fondamentaux, Collection Repères, 2004. Théorie
internationale de la régulation : modalités selon lesquelles l’État devrait déléguer la gestion de services
publics et collectifs à des entreprises privées à la condition d'instituer des agences administratives
indépendantes p7. 110 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p876. « Action économique mi
directive mi corrective d’orientation, d’adaptation et de contrôle exercée par des autorités (dites de
régulation) sur un marché donné qui, en corrélation avec le caractère mouvant divers et complexe de
l’ensemble des activités dont l’équilibre est en cause, se caractérise par sa finalité, la flexibilité de ses
mécanismes et sa position à la jointure de l’économie et du droit en tant qu’action régulatrice elle-même
soumise au droit et à un contrôle juridictionnel ». ¬ Etymologiquement le terme de régulation provient du
terme regulare (régler). 111 M-A. FRISON-ROCHE, La définition du droit de la régulation économique, Recueil Dalloz 2004 p126.
69
économique est au cœur de la régulation. Il regroupe le droit de la concentration ou de la
collectivisation des biens de productions et de l'organisation de l'économie par les
pouvoirs privés ou publics112.
La régulation et le droit de la concurrence sont distincts mais concours au même objectif,
une concurrence pure et parfaite. Ces deux matières sont complémentaires, la régulation
intervient au préalable à la commission d'infraction pour mettre en place l'essence de la
concurrence dans un secteur donné et le droit de la concurrence va venir a posteriori
contrôler et sanctionner un comportement illicite.
La régulation a pour finalité la construction de la concurrence. Le droit de la concurrence
quant à lui veille au respect des règles de la réglementation.
123. Les procédures négociées sont devenues des outils de régulation des pratiques
anticoncurrentielles. Initialement utilisés par les régulateurs, dorénavant l'Autorité de la
Concurrence est dotée d'une compétence transversale. Les marchés et les techniques des
opérateurs économiques évoluent, l'économie aujourd'hui tend à être bouleversée. On voit
apparaître de nouveaux modes de régulations afin de s'adapter aux pouvoirs privés
économiques. De telles procédures se développent de plus en plus notamment la clémence
et la procédure de non contestation des griefs car en droit de la concurrence, les sanctions
encourues sont élevées.
124. La régulation nécessite des instruments flexibles. Pour cela l'Autorité de la
Concurrence s'est vue doter de la faculté d'accepter des engagements permettant de
résoudre à priori des préoccupations de concurrence causées par un opérateur
économique. La procédure d'engagement est originale dans la mesure où elle n'implique
pas la reconnaissance explicite d'une violation au droit de la concurrence par le
défendeur113 mais seulement la collaboration entre ce dernier et les services d'enquêtes de
l'Autorité. L'instauration d'une telle procédure a consacré les fonctions de police de la
concurrence à l'Autorité de la Concurrence. Désormais elle gère la prévention des
pratiques anticoncurrentielles et est dotée de la possibilité de résoudre en amont de façon
négociée, les problèmes de concurrence.
112 G. FARJAT, Pour un droit économique, Édition PUF, Collection Les voies du droit, 2004. 113 CA de Paris n°101, 1 juin 2010 relatif au recours formé par la société Canal SAS contre la décision
n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 6 octobre 2006. En l’espèce, la Cour d'Appel de Paris rappelle
que « la procédure d'engagement n'est pas une procédure de sanction mais un outil de pure régulation ».
70
125. La contractualisation est un prolongement logique de la régulation. Le contrat
devient un outil de régulation du marché et de la concurrence. L’Autorité de la
Concurrence et les opérateurs privés collabore, négocier afin de rétablir la concurrence et
d'accompagner l'évolution du marché. Les engagements se formalisent à travers une
forme d’accord qui lie les parties jusqu’à leurs exécutions.
Les différents auteurs qui se sont intéressés aux sujets ont donnés une appellation
différente aux contrats issus des procédures négociées. Certains parlent de « contrat
économique114 », d'autres de « contrat de régulation115 », de « contrat incitation116 » ou
encore de « contrat économique de souveraineté117 ». Malgré quelques distinctions tous
s’accordent sur son caractère novateur et négocié.
Au cours de la procédure d’engagement, les parties s’engagent l’une envers l’autre à
soit exécuter une prestation soit à demeurer passif. L’Autorité de la Concurrence exécute
son obligation en mettant un terme à la procédure. L’opérateur économique quant à lui
met en œuvre les engagements rendus obligatoires (Titre I). A travers ses engagements,
les parties implicitement forment un contrat c'est-à-dire que volontairement elles
s’engagent économiquement l’une envers l’autre (Titre II).
114 C. JAMIN, Théorie générale du contrat et droit des secteurs régulés, in M-A. FRISON-ROCHE, Droit
et économie de la régulation 4, Presses de Sciences Po, Hors collection, 2006 p183-196. 115 M-A. FRISON-ROCHE, Contrat, concurrence, régulation, RTD Civ. 2004. 116 B. LASERRE, Le contrat entre la régulation sectorielle et le droit de la concurrence, in M-A. FRISON-
ROCHE, Droit et économie de la régulation 4, Presses de Sciences Po, Hors collection, 2006 p. 246. 117 L. BOY, Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation de la concurrence, RIDE
2010, p271-296.
71
Titre I Le suivi des engagements
126. Avant 2008, le ministre de l’économie veillait à l’exécution et au respect des
engagements rendus obligatoires par l’Autorité de la Concurrence. L’ordonnance du 13
novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence 118est venue
modifier le régime des engagements. Désormais l’Autorité de la Concurrence veille par
le biais de ses services d’enquêtes à la bonne exécution des engagements. Le contrôle des
engagements relève d’une compétence partagée entre les Autorités Nationales de
Concurrence et la Commission Européenne. Toutefois l’action des autorités nationales de
concurrence n’est pas limitée par la décision de l’autorité qui a validé les engagements.
127. A travers la procédure d’engagement, l’Autorité de la Concurrence s’est vue
confronter à un nouveau mode de résolution des problèmes de concurrence. Dorénavant
l’Autorité ne répare plus le préjudice causé à l’économie simultanément au prononcé de
sanction. Elle va devoir résoudre successivement les préoccupations de concurrence
soulevées au cours de la procédure à l’aide des engagements proposés par l’entreprise.
L’Autorité porte dès lors une double casquette. A priori, elle accepte les engagements et
les rend obligatoires. A posteriori elle veille à leurs exécutions.
128. L’ordonnance du 4 novembre 2004119 est venue instaurer au sein du code de
commerce des sanctions spécifiques en cas de non-respect des engagements. Toutefois
l’ordonnance n’a posée aucun critère permettant de constater un manquement ou une
inexécution aux engagements pris par l’opérateur économique. Ce sera la pratique qui
viendra ultérieurement préciser le régime.
129. La difficulté du respect des engagements dépend principalement de la phase de
négociation qui a lieu entre le rapporteur, le collège et l’opérateur économique. Si les
engagements ont été mal négociés ou négociés trop rapidement. L’effectivité de la
procédure est vouée à l'échec pour deux raisons. L'opérateur n’a pas forcément prit
conscience du contenu et des conséquences des engagements proposés. L’Autorité de la
118 Article L464-8 du code de commerce issu de l’ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008 portant
modernisation de la régulation de la concurrence. 119 Article L464-3 du code de commerce issu de l’ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant
adaptation de certaines dispositions du code de commerce au droit communautaire de la concurrence.
72
Concurrence et ses services ne seront peut-être pas à même d’anticiper les difficultés qui
proviendront de l’exécution des engagements proposés.
Au terme de la procédure d’engagement, l’Autorité de la Concurrence rend
obligatoire les engagements qu’elle estime adapter et nécessaire à la résolution des
problèmes de concurrence. Afin de remplir son obligation, l’opérateur économique doit
exécuter les engagements (Chapitre 1). L’Autorité de la Concurrence, à l’aide de plusieurs
techniques, veillera à leur réalisation. En cas manquement à ses obligations de la part de
l’opérateur, les services d’instructions constateront l’inexécution des engagements
(Chapitre 2).
73
Chapitre 1 L’exécution de la décision d’acceptation des engagements
130. L’exécution des engagements dépend de leur nature et de leur préparation. Une
mauvaise rédaction pourra rendre contraignante leurs mises en œuvre. Chaque type
d’engagement rencontre ses propres difficultés.
Les engagements comportementaux sont difficiles à mettre en œuvre dans la mesure où
ils nécessitent la mise en place de disposition organisationnelle et leurs maintiens dans la
durée. La mise en place de ces mesures exige un certain laps de temps, ce qui pose
d’autant plus de difficulté dans la mesure où le marché évolue. On parle de technique de
résolution successive des engagements. Les engagements structurels posent difficultés
quant à la délimitation du périmètre de cession. L’opérateur doit modifier son
organisation, ce qui nécessite parfois l’autorisation de tiers, allant parfois même jusqu’à
la cession d'une partie de ses actifs.
131. Aucun service spécifique n’est attribué au contrôle de l’exécution des
engagements. Ce sera seulement en cas d’irrespect que les services juridiques de
l’Autorité de la Concurrence et les agents de la Direction Générale de la Concurrence, de
la Consommation et de la Répression des Fraude120 interviendront. C’est une procédure
d’échange, chaque partie doit avoir confiance l’une envers l’autre dans la réalisation de
leur obligation. C’est l’une des raisons pour lesquelles en pratique la bonne exécution des
engagements repose sur l’entreprise. Les engagements découlent d’une initiative de
l’opérateur, leurs respects est une contrepartie aux avantages découlant de la procédure
d’engagement. L’entreprise s’est engagée à exécuter ces mesures, l’Autorité de la
Concurrence a accepté de les valider afin de mettre un terme à la procédure.
Les engagements sont le fruit de consensus entre les deux parties, en pratique ils sont
respectés et mit en œuvre par les opérateurs économiques.
120 Article L450-1 du code de commerce modifié par la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la
consommation. Cet article vise « les agents des services d’instruction de l’Autorité de la Concurrence
habilités par le rapporteur général, les fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de
l’économie, les fonctionnaires de catégorie A spécialement habilités à cet effet ».
74
Le succès de la procédure d’engagement dépend en pratique du respect par l’entreprise
de ses propres engagements (Section I). Les services de l’Autorité de la Concurrence
assurent un contrôle formel de l’exécution des engagements (Section II).
Section I Le respect des engagements
L'exécution des engagements dépend de l'entreprise. A cette étape de la procédure,
seul l'opérateur économique est débiteur d'une obligation envers l'Autorité de la
Concurrence, créancière (§1). C'est un contrat synallagmatique. Cette dernière mettant un
terme à la procédure, l'opérateur doit en contrepartie exécuter ses engagements. A côté
de l'entreprise, les tiers ont un rôle à jouer dans le suivi des engagements (§2).
Paragraphe 1 La responsabilité de l’opérateur économique
La procédure d'engagement repose sur la confiance établie entre les deux parties (A).
L'entreprise doit mettre en œuvre les mesures auxquelles elle s'est engagée. Avant tout
manquement, le suivi des engagements reste formel (B).
A. L’autorégulation et la bonne foi
132. La procédure d'engagement repose sur une collaboration entre d'un côté pouvoir
public et de l'autre côté pouvoir privé. Cet outil permet à l’opérateur économique de
participer activement et de façon volontaire au rétablissement de l'équilibre concurrentiel.
Le contrat implicitement conclu entre les parties fait un naître un rapport de confiance121
liant ces derniers. Chaque contractant est créancier et débiteur l'un envers
l'autre. L'Autorité de la Concurrence ayant accompli son obligation laisse un certain laps
de temps à l'opérateur afin que ce dernier exécute à son tour les obligations auquel il s'est
engagé. Cette dernière ne va pas poser de contraintes supplémentaires à l'opérateur, elle
121 TPICE n°T-231/04, 17 janvier 2007, Grèce c/ Commission. Le tribunal communautaire lie la notion de
bonne foi au concept de confiance légitime.
75
le laisse volontairement mettre en place les différentes mesures pour au final contrôler si
l'objectif a été atteint.
La procédure repose sur du volontariat, on comprendrait mal pourquoi une entreprise
s'engageant devant l'Autorité renoncerait à exécuter ses obligations au risque de se voir
sanctionner a posteriori. En pratique, les engagements rendus obligatoires sont mis en
œuvre.
133. Les engagements sont le fruit de négociation entre les deux parties. Une fois rendu
obligatoires, ils doivent être exécutés de bonne foi122. Le respect des engagements pèse
sur l'entreprise. La bonne foi comme en matière contractuelle constitue un devoir de
loyauté et un devoir de coopération entre les parties. En découle pour l'entreprise
l'obligation de mettre en œuvre les engagements de manière positive123 c'est-à-dire qu'elle
ne pourra pas volontairement minimiser les mesures à mettre en place.
134. L'entreprise est débitrice d'une obligation de résultat124 envers l'Autorité de la
Concurrence. Elle doit mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour exécuter
ses engagements. Elle est tenue d'atteindre le résultat précis négocié précédemment avec
l'Autorité. A défaut elle engage sa responsabilité du simple fait que le résultat n'a pas été
atteint. Elle peut toutefois échapper à sa responsabilité en démontrant que cette
insuffisance est due à un cas de force majeure.
Dans certains cas, l'entreprise doit informer les services de l'Autorité de la
Concurrence quant à l'exécution des engagements.
B. Un suivi juridique faible
135. La mise en œuvre des engagements repose sur la responsabilité de l'opérateur
économique. Celui-ci doit exécuter les engagements auxquels il s'est engagé durant un
122 Article 1134 alinéa 2 du code civil « Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel,
ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». 123 Selon R. DEMOGUE, le contrat doit être apprécié comme le point de rencontre entre l'intérêt commun
des contractants. 124 Article 1147 du code civil « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts
soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne
justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait
aucune mauvaise foi de sa part ».
76
délai fixé par l'Autorité de la Concurrence au regard des préoccupations de concurrence.
Durant ce laps de temps, l'Autorité n'exerce aucun contrôle sur les moyens mis en œuvre
par l'opérateur. Ce sera qu'une fois le délai expiré que l'Autorité s'assurera de la bonne
exécution des engagements
136. Toutefois au regard des préoccupations de concurrence soulevées, l'entreprise
peut être tenue de rendre compte à l'Autorité de l'exécution des engagements. Dans cette
situation, lors de la clôture de la procédure, le rapporteur ou les enquêteurs de l'Autorité
établissent un calendrier prévisionnel. Les objectifs et résultats à atteindre seront
déterminés a priori. A tout moment, les services d'instructions peuvent demander des
informations complémentaires à l'entreprise pour apprécier la situation. S’ils constatent
une inexécution ou un manquement aux engagements, l'Autorité de la Concurrence pourra
se saisir d'office.
137. De plus, au regard des engagements à mettre en œuvre et leurs difficultés,
l'Autorité de la Concurrence peut mettre à la charge de l'entreprise plusieurs obligations
prenant des formes variées125. Par exemple, l'élaboration d'un rapport destiné aux services
d'instructions élaboré au fur et à mesure de la mise en œuvre des engagements ou encore
la convocation à des réunions orales, où les parties pourront discuter de la pertinence du
maintien des engagements126. Cette deuxième possibilité n'est envisageable seulement
lorsque les engagements rendus obligatoires sont mis en place pour une durée
indéterminée.
L'Autorité de la Concurrence peut également s'assurer du respect des engagements par
l'environnement de l'opérateur économique.
125 Communique de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, point 48
p9. 126 Proposition d'engagements de la SNCF du 18 avril 2014 suite à la saisine 10/0052 F. « Toutefois, à
l'expiration d'un délai de cinq ans après leur entrée en vigueur, l'Autorité de la Concurrence et SNCF se
rencontreront pour discuter de la pertinence du maintien de ces engagements, en vue notamment de
l'évolution de la concurrence sur les marchés de la distribution de billets de train et du transport ferroviaire
de voyageurs » 14.3 p6.
77
Paragraphe 2 La procédure d’engagement et les recours privés
Une personne victime d'un dommage causé par une entreprise à l'occasion du non-
respect des engagements pourra agir en indemnisation devant une juridiction civile (A).
L’action est recevable à la condition d'apporter les éléments nécessaires pour établir la
responsabilité de l'entreprise (B).
A. Une action en indemnisation pour non-respect des engagements
138. En manquant à ses obligations, l'entreprise peut causer un préjudice à des tiers
(entreprise concurrente, consommateur, client, fournisseur ...). Si aucun texte ne prévoit
la réparation d'une victime de pratique anticoncurrentielle ou manquement aux
engagements, celle-ci pourra tenter d'obtenir réparation au titre du droit commun en
intentant une action en indemnisation devant une juridiction civile. Il doit pour cela
démontrer un intérêt à agir autrement dit qu'il est victime d'un dommage causé par
l'entreprise du fait du non-respect de ses engagements au sens de l'article 1382 du code
civil127. L'action en indemnisation est prescrite128 dans les 5 ans à compter du jour où la
victime a connu ou aurait dû connaître le non-respect des engagements par l’entreprise
défaillante. Tout acte d'enquête interrompt la prescription.
139. Pour obtenir réparation, la victime doit démontrer trois éléments129 :
Une faute : elle peut être constituée par la violation des articles L420-1, L420-2 et
L420-5 du code de commerce. La violation d'une obligation légale telle que la mise en
œuvre des engagements rendus obligatoires suffit à établir la faute délictuelle130. Dans
127 Article 1382 du code civil « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige
celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». 128 Article 2224 du code civil « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter
du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l''exercer ». 129 CA de Paris, 22 octobre 1997, Concurrence c/ Sony. « L'action en réparation du préjudice subi du fait
de pratiques anticoncurrentielles répond aux caractéristiques de l'action quasi-délictuelle de droit commun
et suppose par conséquent la preuve de pratiques fautives, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre le
dommage et le préjudice ». 130 CA de Paris, 2003, SARL Philippe Streiff Motorsport c/ SAS Speedy « Considérant que la violation par
les sociétés Elf Aquitaine et Total Fina Elf des dispositions des articles L420-1 et L420-2 du code de
commerce constitue des fautes délictuelles justifiant l'action en réparation fondée sur l'article 1382 du code
civil ».
78
une telle situation, la décision préalable de l'Autorité de la Concurrence facilite
l'établissement de la preuve. La juridiction nationale a la possibilité à tout moment de la
procédure de saisir l'Autorité de la Concurrence pour avis131 ou requérir l'assistance des agents
de la DGCCRF.
Un préjudice : ceux susceptibles d'être invoqués sont multiples132. Par exemple, la perte
de chiffre d'affaires ou de parts de marchés, le détournement de clientèle... Il doit être
distinct du dommage causé à l'économie. Comme en droit commun, le préjudice doit
comporter certaines caractéristiques. Il doit être certain et direct133. Le caractère pourra
être difficile à rapporter dans la mesure où il est difficile pour un tiers de déterminer les
conséquences du jeu normal de la concurrence des conséquences imputables au non-
respect des engagements.
Enfin la victime devra rapporter le lien de causalité entre la faute et le préjudice subi.
140. Si la victime rapporte la preuve de ces éléments. Il appartient au juge de procéder
à la réparation du dommage. En principe, lorsqu'elle est possible, le juge prononce une
indemnisation en nature. Celle-ci peut prendre la forme de différentes mesures telles que
des injonctions de faire ou de ne pas faire ou encore des dommages et intérêts. Si la
réparation en nature est impossible, le juge optera pour une indemnisation par équivalent.
Malgré que l'action en indemnisation des victimes du non-respect des engagements
soit source de dissuasion pour l'opérateur économique. Une telle action est rarement mise
en œuvre.
B. Une plainte difficilement recevable
141. Si une victime peut intenter une action en indemnisation pour obtenir réparation
du préjudice subi à l'occasion du non-respect des engagements par un opérateur
131 Article L462-3 du code de commerce. « L'Autorité de la Concurrence peut être consultée par les
juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles L420-1, L420-2 et L420-5 ainsi
qu'aux articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne et relevées dans les
affaires dont elles sont saisies. Elles ne peut donner son avis qu’après une procédure contradictoire ». 132 CJCE n°C-295/04, 13 juillet 2006, Manfredi ; C-296/04 ; C-297/04 ; C-298/04. « Les personnes ayant
subi un préjudice doivent pouvoir demander réparation non seulement du dommage réel mais également
du manque à gagner ainsi que le paiement d'intérêts ». 133 T. Commerce, 22 octobre 1996, Ecosystem c/ Peugeot. En l'espèce, le juge refuse d'indemniser la victime
au motif que le préjudice peut être lié à plusieurs motifs.
79
économique, une telle action est rarement mise en œuvre dans la mesure où elle se heurte
au refus des juridictions civiles. Deux types de difficultés sont soulevés lors d'une action
en indemnisation. La première difficulté provient du préjudice. Dans un premier temps,
l'évaluation du préjudice pour la victime peut être difficile. Celle-ci doit déterminer le
préjudice subit en comparant la situation litigieuse au quelle elle est confrontée à la
situation quelle rencontrerait dans l'hypothèse d'une concurrence normale. Dans un
second temps, la preuve du dommage constitue également un obstacle à l'indemnisation
de la victime. Ce dommage est personnel et distinct du dommage causé à l'économie. Un
tel préjudice est rarement reconnu par les juridictions civiles. Le lien de causalité peut
également freiner une action en indemnisation134.
142. La seconde difficulté provient de la communication des documents entre les
juridictions. Le demandeur qui dispose déjà de pièces relatives au non-respect des
engagements doit les produire et démontrer qu'elles sont nécessaires à l'exercice de ses
droits. Il a été retenu à plusieurs reprises que l'Autorité de la Concurrence peut refuser de
transmettre un dossier135 aux juridictions civiles ou judiciaires saisit d'une action en
indemnisation en invoquant un empêchement légitime au titre de l'article 141 du code de
procédure civile136. De plus le nouvel article L462-3 du code de commerce obligeant
l'Autorité de la Concurrence à fournir tous documents qu'on lui demande n'est pas
applicable aux procédures d'engagement. Dans la mesure où cette disposition vise les
pratiques anticoncurrentielles et non les préoccupations de concurrence137.
143. Après de nombreuses tentatives, la loi Hamon138 du 17 mai 2014 relative à la
consommation a intégré au sein du code de la consommation, l'action de groupe.
134 Avis du Conseil de la Concurrence du 21 septembre 2006, §55 « En matière de concurrence, la question
du lien de causalité est délicate dans la mesure où l'on se situe le plus souvent dans le domaine du probable ». 135 CA de Paris n°12/05813, 20 novembre 2013, SAS Ma liste de courses. 136 Article 141 du code de procédure civile « En cas de difficulté, ou s'il est invoqué quelque empêchement
légitime, le juge qui a ordonné la délivrance ou la production peut, sur la demande sans forme qui lui en
serait faite, rétracter ou modifier sa décision ». 137 D. BOSCO, Procédure d'engagements et actions privées : rebondissement dans l'affaire Ma liste de
courses, Revue Mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Contrats-Concurrence-Consommation, mars 2014. 138 Loi Hamon n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation parue au Journal Officiel de la
République Française le 18 mars 2014. L'article L432-1 2° du code de la consommation « Une association
de défense des consommateurs représentative au niveau national et agréée en application de l'article L411-
1 peut agir devant une juridiction civile afin d'obtenir la réparation des préjudices individuelles subis par
des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un
manquement d'un ou des mêmes professionnels à leurs obligations légales ou contractuelles : A l'occasion
de la vente de biens ou de la fourniture de services ; Ou lorsque ces préjudices résultent de pratiques
anticoncurrentielles au sens du titre II du Livre IV du code de commerce ou des articles 101 et 102 du traité
80
Désormais des consommateurs victimes pourront obtenir réparation par le biais d'une
action engagé par une association de consommateur, des préjudices économiques
résultant de pratiques anticoncurrentielles. Une telle action vient renforcer l'efficacité du
droit de la concurrence. Elle s'inscrit dans le cadre d'une volonté communautaire de
développer les actions civiles en matière de concurrence qualifiées de private
enforcement139. On peut penser que la mise en place d'une telle action devrait avoir un
effet incitatif sur les entreprises. Ces dernières craindront une telle action en cas de non-
respect des engagements.
Une fois les engagements mis en œuvre, l'Autorité de la Concurrence va venir vérifier
si les résultats souhaités ont mis un terme aux préoccupations de concurrence soulevées
lors de l'évaluation préliminaire.
Section II Le contrôle de l’exécution des engagements
Une fois les engagements rendus obligatoire, l'Autorité de la Concurrence a pour
mission de surveiller leur mise en œuvre. Pour cela, elle dispose de différents moyens
(§1) et partenaires (§2).
Paragraphe 1 Les pouvoirs de l’Autorité de la Concurrence
La doctrine a mis en exergue le fait que le contrôle de l'exécution des engagements
s'avère être une simple surveillance (A). Malgré les pouvoirs de l'Autorité, cette dernière
tend à freiner son intervention (B).
sur le fonctionnement de l'Union Européenne. L'action de groupe ne peut porter que sur la réparation des
préjudices patrimoniaux résultant des dommages matériels subis par les consommateurs ». 139 Le terme de private enforcement est utilisé par la Commission Européenne dans le Livre Blanc du 2
avril 2008 sur les actions en dommages et intérêts pour les infractions aux règles communautaires sur les
ententes et abus de position dominante.
81
A. La pratique du monitoring
144. Les pouvoirs de vérification du collège de l'Autorité de la Concurrence ne sont
pas clairement établit. On parle de monitoring140 c'est à dire une supervision de la mise
en œuvre des engagements par l'entreprise. L'Autorité dispose de tous les moyens et
mesures nécessaires141 pour faire appliquer les engagements y compris des mesures
conservatoires. Si elle s’aperçoit qu'une entreprise ne suit pas la ligne de conduite fixée
lors des négociations, elle pourra à tout moment lui adresser un avertissement ou lui
enjoindre une modification de son comportement.
Le ministre de l'économie en vertu de sa mission générale142 de contrôle de l'exécution
des décisions de l'Autorité de la Concurrence est également chargé du respect des
engagements.
145. La supervision de l'exécution des engagements peut s'avérer délicate pour
l'Autorité. Les engagements selon les secteurs deviennent de plus en plus élaborés et
complexes. A l'inverse du régulateur, l'Autorité n'est pas spécialisée et peut se heurter à
des difficultés de langage, de spécialisation ou de compétence. Le type d'engagement peut
également freiner l'appréciation du collège. Dans la mesure où leur mise en œuvre
nécessite une plus longue durée, celle-ci doit perpétuellement se tenir au courant de
l'évolution du marché et de l'environnement de l'entreprise. Plus la durée d'exécution est
longue, plus le contrôle de l'effectivité de l'engagement sera difficile.
146. Afin de faciliter la surveillance des engagements, l'Autorité à travers ses services
d'enquêtes peut demander des informations annuelles143 ou périodiques sur la mise en
œuvre des engagements, les objectifs atteints et leurs conséquences. Elle peut solliciter
un état synthétique annuel de leurs exécutions. Au regard des difficultés que les
140 Monitoring est un terme anglo-saxon qui traduit une opération de surveillance. ¬ A. VIALFONT, Le
droit de la concurrence et les procédures négociées, Revue Internationale de Droit Economique, 2007/2
p159. 141 MEMO 04/217 du 17 septembre 2004, La nouvelle procédure en matière d'ententes visée à l'article 9
du règlement n°1/2003. 142 Article L464-9 du code de commerce. 143 Déc. n°12-D-04, 23 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fourniture
d’informations météorologiques aux professionnels. En l’espèce l'Autorité de la Concurrence procède à la
désignation d'un auditeur indépendant chargé de l'audit des clés d'allocation et de la comptabilité analytique
pour une durée de cinq ans. Elle exige également la transmission annuelle des coûts de Météo-France et la
communication annuelle d'un état synthétique de ses coûts et revenus jusqu'à l'exercice clos fin 2015.
82
engagements peuvent susciter, l'Autorité pourra désigner un auditeur indépendant chargé
de l'audit des engagements pour une certaine durée. Toutes ces mesures sont à la charge
de l'entreprise dans un but de dissuasion. L'opérateur aura tout intérêt à exécuter ses
engagements le plus rapidement et de la manière la plus satisfaisante.
Au regard de la complexité de certains domaines et de l'aspect négocié de la procédure,
l'Autorité de la Concurrence s'avère stricte quant à la réalisation des engagements.
B. Le principe d’interprétation stricte des engagements
147. Afin de faire respecter les engagements, l'Autorité de la Concurrence recours dans
la plus part des cas à des injonctions de faire ou de ne pas faire. Cette pratique a engendré
une assimilation entre les notions d'injonctions et d'engagements. L'Autorité recourt aux
mêmes outils en cas d'inexécution de l'une de ces mesures. De ce fait après avoir reconnu
le principe d'interprétation stricte en matière d'injonction144, l'Autorité l'étend en matière
d'engagement145. Dès lors le non-respect d'une décision d'acceptation des engagements
constitue une pratique manifestement grave146. L'Autorité se montre sévère quant à
l'appréciation des engagements.
148. Le principe d'interprétation stricte avait pour but à l'origine de limiter les
contraintes qui découlent de l'injonction à la charge du défendeur. Les injonctions sont
des mesures de contraintes, elles doivent avoir un périmètre limité. Mais les engagements
sont des mesures négociées entre l'Autorité et l'opérateur économique. Ils nécessitent une
certaine souplesse permettant de s'adapter aux évolutions du marché et aux besoins de la
concurrence. Le régime de la surveillance des engagements doit concilier, le respect des
engagements et leurs objectifs.
144 CA de Paris, 10 septembre 2006, Société Méditerranéenne de béton « Une injonction constituant par
nature une mesure contraignante pour celui qui la subit, est d'interprétation stricte et doit être formulée en
des termes clairs, prévis et exempts d'incertitude quant à son exécution ». 145 Déc. n°10-D-21, 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost France et Satas, des
engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n°05-D-49 du 25 juillet 2005. 146 Déc. n°04-D-18, 13 mai 2004 concernant l’exécution de la décision n°00-MC-01 du 18 février 2000
relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société 9 Télécom Réseau. « Le non-
respect d'une injonction prononcée par le Conseil constitue déjà en soit une pratique qui présente un
caractère de gravité exceptionnelle ».
83
149. De la pratique de l'Autorité de la Concurrence est né un débat quant à l'application
du principe d'interprétation stricte aux engagements. Deux interprétations étaient
possible, l'interprétation littérale des engagements ou l'interprétation finaliste147.
L'Autorité a fait primer la protection du marché et souhaite éviter une interprétation
extensive des engagements. Elle a opté pour une interprétation restrictive pour éviter toute
modification ultérieure des engagements lors de l'exécution des engagements par
l'opérateur. Il est nécessaire que l'Autorité pose un cadre précis en cas d'irrespect des
engagements sans recourir systématiquement aux injonctions. Désormais l'article L464-
2 du code de commerce148 prévoit qu'en cas d'irrespect ou manquement aux engagements,
l'Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire. Les engagements sont des mesures
devenus obligatoires et non des mesures unilatérales.
L'Autorité de la Concurrence est dotée de la faculté de déléguer sa compétence de
surveillance à des tiers.
Paragraphe 2 La délégation du pouvoir de surveillance
Pour s'assurer de la bonne exécution des engagements, l'Autorité peut déléguer à un
mandataire son pouvoir de contrôle (A). Le mandataire joue un rôle primordial tout au
long de la mise en œuvre de la décision d'acceptation des engagements (B).
147 Déc. n°10-D-21, 30 juin 2010 relative au respect par les sociétés Neopost France et Satas, des
engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence n°05-D-49 du 25 juillet 2005. L'Autorité
de la Concurrence a recouru à une interprétation finaliste pour sanctionner « la facturation de frais de retrait
de la machine louée car elle avait augmenté le coût de sortie alors que les engagements des parties avait
précisément pour objectif de permettre au client de changer de loueur plus facilement ». 148 Article L464-2-I-2° du code de commerce « Elle peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit
immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions soit en cas de non-respect des engagements qu'elle
a acceptés ».
84
A. Le mandataire : mission de contrôle et d’information
150. Le mandataire149 est une personne physique ou morale nommée dans les
procédures négociées pour s'assurer de l'exécution des engagements150. Il est désigné par
l'opérateur économique sous accord de l'Autorité de la Concurrence. Il doit être
indépendant des parties c'est-à-dire n'avoir aucun lien à l'entreprise.
Il doit également avoir les compétences requises pour mener sa mission. L'Autorité veille
à éviter toute capture du mandataire par l'opérateur économique. Il doit remplir les
conditions de professionnalisme, d'impartialité et d'expertise nécessaire à l'exécution de
son mandat. C'est l'Autorité qui fixe ses missions et compétences dans le mandat. Il a le
pouvoir de proposer différentes solutions à l'entreprise afin de garantir le respect des
engagements, sous réserve de l'accord de l'Autorité, il pourra même contraindre
l'opérateur à adopter certaines mesures. Sa mission dure tout au long de la mise en œuvre
des engagements, ce ne sera qu'à leur effectivité que sa mission prendra fin.
151. Il dispose de différents moyens d'actions lui permettant d'intervenir directement
ou indirectement d'intervenir sur l'exécution des engagements151. Il doit s'assurer de la
conformité des mesures mises en œuvre par rapports aux engagements rendus
obligatoires. Sa fonction lui octroi le bénéfice de nombreuses informations dont l'Autorité
n'a pas connaissance. Il dispose également de larges moyens de contrôle. A travers son
mandat, l'Autorité le dote de la possibilité d'avoir accès à tous documents comptables ou
autres nécessaires pour la mise en œuvre des engagements.
152. Le mandataire a le devoir d'avertir l'Autorité de tout manquement de la part de
l'opérateur à ses engagements que l'inexécution soit délibérée ou qu'elle soit due à des
difficultés rencontrés quant à leur mise en œuvre. Il adresse régulièrement des rapports
détaillés à l'Autorité quant au déroulement des engagements. Ce rapport précise les
diligences que le mandataire a dû mettre en œuvre pour contrôler le respect des
149 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 636. « Celui qui, dans le
mandat, reçoit du mandant pouvoir et mission d’agir au nom de ce dernier ». 150 Déc. n°14-D-04, 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des paris
hippiques en ligne. Le mandataire a pour mission de suivre la mise en œuvre de la séparation des masses. 151 Déc. n°13-D-15, 25 juin 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport
maritime de fret entre l'Europe du Nord et les Antilles françaises. « Le mandataire devra disposer des
structures d'appui nécessaires à l'accomplissement de sa mission ».
85
engagements et les éventuelles difficultés qu'il rencontre. S’il l'estime nécessaire il peut
proposer devant l'Autorité de la Concurrence des mesures conservatoires
supplémentaires. A l'aide de ces rapports, il procède à l'arbitrage de la décision
d'acceptation des engagements entre l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise.
Le rôle du mandataire a évolué passant du simple contrôleur au rôle d'accompagnateur
de l'entreprise quant à la mise en œuvre des engagements.
B. Un rôle d’accompagnateur
153. A côté du rôle de superviseur, le mandataire a pour principale fonction
l'accompagnement de l'entreprise. Avant toute sanction, cette fonction consiste à rappeler
à l'opérateur, les engagements rendus obligatoires. Il a un rôle de « relais » c'est à dire
qu'il transmet l'information au sein de l'entreprise. Sur autorisation de cette dernière, il
peut divulguer la procédure d'engagement à l'instance représentative du personnel. Une
transmission complète de l'information permet d'assurer l'effectivité des engagements.
154. Le rôle du mandataire a évolué152. Désormais il peut conseiller allant même
jusqu'à orienter l'entreprise dans les différentes solutions possible pour mettre en œuvre
les engagements. Le lien permanent qu'il entretient entre l'Autorité et l'opérateur lui
permet de concilier les différents intérêts en présence afin de parvenir à un résultat
concret. S’il estime que les engagements ne sont pas suffisants ou si les objectifs sont
atteints, il pourra introduire une procédure de révision des engagements devant l'Autorité
de la Concurrence. Toutefois son avis ne lie pas l'autorité. Il joue également un rôle
d'arbitre entre les tiers et l'entreprise. En cas de difficultés, il pourra intervenir en tant que
partie indépendante pour concilier l'intérêt de l'organisme et ceux des tiers.
155. Le rôle du mandataire dans la mise en œuvre des engagements peut poser des
inconvénients. L'intervention du mandataire manque d'efficacité dans la mesure où celui-
ci n'a pas négocié les engagements. Il n'était pas présent au cours des négociations et n'a
pas forcément les connaissances spécifiques ou compétences pour résoudre des
préoccupations de concurrence. L'immixtion de ce tiers à la relation entre l'Autorité de la
152 P. DE BONNIERES, Mandataire dans le respect des engagements, Revue des droits de la concurrence,
Tendances- Concurrences, n°1-2012, p18-20.
86
Concurrence et l'entreprise peut porter préjudice à la relation de confiance établie. La
procédure d'engagement repose sur une collaboration entre les deux parties. Le
mandataire peut contourner ou modifier l'essence du contrat. Ce constat est toutefois a
nuancé car le mandataire permet de maintenir le dialogue entre les deux parties à la
procédure d'engagement.
87
Conclusion Chapitre 1
156. Le fait de ne pas reconnaître le caractère novateur de la procédure d’engagement
entraîne une perte d’effectivité. En effet, le suivi des engagements est limité. L’Autorité
de la Concurrence intervient qu’à posteriori pour vérifier si les engagements sont
exécutés. Elle n’intervient pas directement dans le suivi des engagements et laisse peser
sur l’entreprise la responsabilité de l’exécution de ces derniers. Elle a un simple rôle de
supervision.
L’absence d’encadrement stricte du suivi des engagements vient limiter l’effet positif de
la procédure, dans la mesure où le lien entre Autorité et opérateur privé tend à s’éloigner.
L’ensemble de la procédure a reposé sur une collaboration, une négociation entre les deux
parties. Il parait nécessaire que l’Autorité reste liée à son cocontractant afin d’apporter
les solutions nécessaires à des problèmes qu’une telle procédure peut soulever. Par
exemple, la nécessité d’adapter ou compléter les engagements en cours d’inexécution.
157. L’Autorité de la concurrence limite son rôle et tend à déléguer le suivi des
engagements à différents acteurs. Le mandataire est un tiers indépendant, il ne fait pas
partie de la procédure d’engagement. Il s’assure seulement in fine de l’exécution des
engagements. Le fait d’insérer un tiers à la relation peut constituer un obstacle à la
réalisation des engagements. Dans la mesure où ce dernier n’a pas participé à la
négociation. Le cadre du suivi des engagements n’étant pas clairement défini, le
mandataire rencontre d’autant plus de difficultés dans l’exécution de ses missions. Les
tiers deviennent aujourd'hui un outil de dénonciation. En déclenchant une action en
indemnisation, l’Autorité de la Concurrence sera avertie de la faute de l’entreprise.
En cas d'inexécution des engagements, l'Autorité de la Concurrence appréciera la
nécessité de sanctionner l'entreprise défaillante ou de modifier les engagements rendus
obligatoires.
88
Chapitre 2 L’inexécution des engagements
158. L'Autorité de la Concurrence est compétente pour veiller aux engagements et
réparer le dommage causé à l'économie par le non-respect des engagements rendus
obligatoires au cours d'une procédure négociée. L'Autorité s'assure de l'exécution
effective des engagements. Elle privilégie le principe de satisfaction plutôt que de
maximisation. Ce qui signifie que l'Autorité s'assure de l'exécution des engagements
souscrits plutôt que des résultats qui en découlent.
159. L'appréciation de l'inexécution des engagements dépend de la nature des
engagements et des motifs qui ont conduit à les rendre obligatoire. L'Autorité prend en
compte l'ensemble de l'affaire et l'évolution du marché. En cas de non-exécution, celle-ci
a le choix entre deux possibilités : soit le prononcé d'une simple condamnation à des
dommages et intérêts, soit la réouverture de la procédure et l'abrogation de décision
d'acceptation des engagements.
160. Dans le cadre du non-respect des engagements, l'Autorité de la Concurrence peut
se saisir d'office. Toute personne ayant un intérêt à agir, plaignant ou entreprise
concurrente peut aussi saisir l'Autorité pour faire constater l'inexécution et in fine le
dommage qu'ils ont subi du fait du manquement. Le ministre de l'économie153 et les agents
de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des
Fraudes sont également compétents.
161. Du fait de l'évolution du marché ou de nouvelles circonstances, la réalisation des
engagements peut se heurter à des difficultés. Dans une telle situation, le suivi des
engagements nécessite un cadre réglementaire précis et claire afin d'instaurer des mesures
correctrices ou complémentaires. Les engagements doivent pouvoir s'adapter au besoin
soulevé par le marché et la concurrence.
L'Autorité de la Concurrence veille au respect des engagements. En cas d'inexécution
de la part de l'opérateur économique, celle-ci pourra prononcer diverses sanctions à son
égard (Section I). L'évolution du marché peut engendrer la nécessité de modifier les
engagements souscrits (Section II).
153 Communique de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, point 51
p9.
89
Section I Une inexécution volontaire
En cas d'inexécution des engagements, l'Autorité de la Concurrence peut décider de
rouvrir une procédure (§1) ou de prononcer une sanction pécuniaire à l'encontre de
l'entreprise mise en cause (§2).
Paragraphe 1 La réouverture de la procédure d’engagement
La clôture de la procédure d'engagement est conditionnée par l'acceptation des
engagements (A). L’inexécution des engagements concède à l'Autorité le pouvoir de
rouvrir la procédure (B).
A. L’abrogation de la décision d’acceptation des engagements
162. Les règles relatives à la mise en œuvre des procédures d'engagement ne prévoient
pas de possibilité pour l'Autorité de la Concurrence de relancer une procédure en cas
d'inexécution des engagements de la part de l'opérateur économique. Toutefois la
procédure d'engagement n'est pas une transaction, l'Autorité peut décider en cas de non-
respect des engagements de rouvrir la procédure et d'abroger la décision d'acceptation des
engagements. Dès lors elle désignera un nouveau rapporteur chargé d'instruire le dossier.
Une telle faculté lui est offerte au regard d'un principe essentiel du droit des contrats.
163. La formation du contrat a pour effet la force obligatoire des engagements. En
effet, la décision de clôture de la procédure d'engagement est conditionnée par la mise en
œuvre des engagements rendus obligatoires. En effet, l'Autorité a accepté de ne pas
engager de poursuite à l'encontre de l'entreprise à la condition que cette dernière réalise
les mesures sur lesquelles ils se sont accordés. Ces engagements ont force obligatoire.
Les parties doivent respecter leur engagement154. A défaut de mise en œuvre, l'entreprise,
débitrice est défaillante et engage sa responsabilité.
154 Article 1135 du code civil « Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore
à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».
90
164. L'Autorité peut rouvrir une procédure suite à une plainte déposé par un plaignant,
une entreprise ayant un intérêt à agir ou encore le ministre de l'économie, soit sur son
initiative c'est à dire qu’elle peut se saisir d’office. La pratique démontre que celle-ci
décide de relancer une procédure dans trois situations :
- Si les faits relatifs à la décision d'acceptation des engagements subissent un
changement important ;
- En cas d'inexécution des engagements ;
- Si la décision d'acceptation des engagements repose sur des informations
inexactes, incomplètes ou dénaturés.
L'Autorité de la Concurrence reste toutefois libre de sanctionner l'opérateur
économique au seul regard du manquement aux engagements.
B. L’appréciation souveraine de l’Autorité de la Concurrence
165. L'Autorité de la Concurrence n'est pas tenue de rouvrir la procédure ou de
sanctionner l'entreprise. Le choix de rouvrir la procédure reste à son appréciation
souveraine155. En pratique l'Autorité apprécie différents éléments156. Dans un premier
temps, elle regarde l'importance de l'infraction alléguée. Dans un second temps, elle
calcule la probabilité de pouvoir établir l'existence de l'infraction ainsi que l'étendue des
mesures d'investigations nécessaires à son établissement. Les services d'enquêtes
mettront ces éléments en balance pour élaborer un bilan coût avantage. Ils vont regarder
qu'elles sont les bénéfices d'une condamnation par rapport aux avantages tirés des
engagements. Si les chances de condamnation sont élevées, l'Autorité privilégiera la
réouverture d'une procédure. A contrario, si les chances de condamnation sont faibles,
elle prononcera des sanctions et éventuellement des mesures complémentaires à
l'encontre de l'entreprise.
166. En cas d'inexécution des engagements, l'Autorité applique le principe
d'interprétation stricte du respect des engagements. Ce qui signifie que tout manquement
155 Article 9§2 du Règlement de la Communauté Européenne du 16 décembre 2002 n°1/2003 relatif à la
mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté
Européenne. 156 TPIUE n°T-342/11, 6 février 2014, CEEES.
91
aux engagements ouvre un risque de condamnation. Autrement dit les effets causés par
l'irrespect des engagements n'ont pas d'importance pour apprécier le manquement aux
engagements157. Une simple constatation d'un manquement suffit pour sanctionner
l'opérateur économique158. Un manquement de peu importance ou un retard dans
l'exécution des engagements pourra être sanctionné alors même qu'il n'a causé aucun
dommage au marché ou à l'économie.
167. Le pouvoir d'appréciation souverain de l'Autorité réside du fait qu'elle peut avoir
intérêt à ne pas abroger la décision d'acceptation des engagements. Dans un premier
temps, le fait de ne pas abroger la décision permet de maintenir les engagements et ainsi
obtenir des résultats bénéfiques sur le long terme. L'Autorité restera en relation avec
l'entreprise et désignera un mandataire dans le suivi des engagements pour éviter tout
nouveau manquement. Enfin cela permet de sanctionner ultérieurement une inexécution
s'avérant plus importante, sans avoir à constater une pratique anticoncurrentielle159.
Au regard du manquement, l'Autorité peut décider de seulement prononcer une
sanction pécuniaire à l'encontre de l'opérateur économique et ainsi prolonger la mise en
œuvre des engagements.
Paragraphe 2 La condamnation à des dommages et intérêts
En cas d'irrespect des engagements, l'Autorité de la Concurrence peut prononcer une
sanction pécuniaire à l'égard de l'entreprise mise en cause (A). La condamnation à des
dommages et intérêts permet de maintenir la décision d'acceptation des engagements (B).
157 Déc. n° 11-D-10, 6 juillet 2010 relative au respect des engagements pris par la ville de Marseille dans le
secteur des services funéraires. « Lorsque l'Autorité de la Concurrence examine le respect des engagements,
elle ne doit pas l'apprécier au regard des préoccupations de concurrence mais sanctionner tout manquement
per se. Le manquement à l'engagement est passible de sanction pécuniaire sans qu'il soit besoin de
démontrer l'intention dolosive recherchée par l'auteur du manquement, l'existence d'une pratique
anticoncurrentielle qui caractériserait un tel manquement ou la gravité des conséquences pour le marché
concerné ». 158 Article L464-2-I-alinéa 2 du code de commerce. 159 Violation des articles L420-1 et L420-2 du code de commerce.
92
A. Une sanction peu dissuasive
168. Lorsque l'Autorité de la Concurrence ne souhaite pas abroger la décision
d'acceptation des engagements, elle dispose d'une alternative pour sanctionner l'entreprise
défaillante. Les engagements sont des mesures rendus obligatoires par l'Autorité. Tout
manquement peut être sanctionné d'une amende pécuniaire160. En pratique, elle prononce
ce type de sanction dans deux situations. Soit lorsqu'elle estime le manquement comme
minime soit lorsqu'elle estime le maintien des engagements nécessaires pour résoudre les
préoccupations de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire.
Comme toute sanction pécuniaire prononcée par l'Autorité, l'amende résultant de
l'inexécution des engagements ne peut pas dépasser 10 % du chiffre d'affaire mondial
hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant
celui au cours duquel l'inexécution a été constaté. Elle est calculée proportionnellement à
l'inexécution des engagements, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la
situation de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient. Le calcul de la sanction161 ne
prendra pas en compte la réitération comme circonstance aggravante dans la mesure où
la procédure d’engagement n’a pas qualifié la pratique.
A côté d'une sanction pécuniaire, l'Autorité peut également imposer une astreinte162 à
l'entreprise. Elle y recourt généralement pour exercer une pression sur l'opérateur
économique afin que celui-ci mette en œuvre le plus rapidement les engagements rendus
obligatoires. L'astreinte est calculée par rapport au chiffre d'affaire du dernier exercice
clos à la date de la décision constatant l'inexécution des engagements. L'Autorité en fixe
le montant définitif.
169. Malgré l'aspect dissuasif des sanctions prononcées par l'Autorité de la
Concurrence en cas de non-respect des engagements. La sanction pécuniaire peut s'avérer
160 Article L464-3 du code de commerce « Si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles
L464-1 et L464-2 ne sont pas respectés, l’Autorité de la Concurrence peut prononcer une sanction
pécuniaire dans les limites fixées à l'article L464-2 ». 161 Cf. Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire. 162 Article L464-2-II du code de commerce « L’Autorité de la Concurrence peut infliger aux intéressés des
astreintes dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date
qu'il fixe, pour les contraindre : A exécuter une décision les ayants obligés à mettre fin aux pratiques
anticoncurrentielles, à exécuter une décision ayant imposé des conditions particulières ou à respecter une
décision ayant rendu un engagement obligatoire en vertu du I ».
93
insuffisante lorsque le montant de la sanction s'avère être inférieur aux bénéfices tirés du
manquement par l'entreprise. L’opérateur économique effectue un bilan coût-avantage à
chaque étape de la procédure. Ce dernier préférera ne pas mettre en œuvre les
engagements souscrits si leur non-respect procure un bénéfice supérieur à leur mise en
œuvre.
Afin d’inciter ce dernier à mettre en œuvre les engagements, la notion de dommages et
intérêts punitifs peut s’avérer bénéfique. Malgré le bouleversement qu’une telle
instauration entraînerait en matière de responsabilité civile et d’analyse économique du
droit, les dommages et intérêts punitifs s’inscrivent dans le caractère novateur de la
procédure d’engagement. Le juge européen se montre favorable à l’instauration d’une
telle sanction en matière d’indemnisation d’une victime d’un préjudice causé par une
pratique anticoncurrentielle163. La Commission Européenne s’intéresse également aux
dommages et intérêts punitifs en matière de pratiques anticoncurrentielles notamment
pour les ententes et abus de position dominante164. Malgré que certains pays européens
comme l’Angleterre165 fassent leur premier pas en matière de dommages et intérêts
punitifs, le débat français demeure.
En cas d’inexécution volontaire, l’Autorité refuse de modifier les engagements
contenus dans la décision d’acceptation des engagements.
B. Un obstacle à la modification des engagements
170. En cas de non-respect des engagements seulement deux possibilités sont offertes
à l’Autorité de la Concurrence. Elle peut soit prononcée une sanction pécuniaire à
l’encontre de l’entreprise défaillante soit rouvrir la procédure d’engagement et abroger la
décision d’acceptation des engagements. Aucune solution intermédiaire n’est ouverte. Si
le manquement est grave ou si les engagements s’avèrent inexécutables, l’Autorité
abrogera la décision. A contrario si elle estime le manquement peu important ou que la
163 CJCE, n°295/04, 13 juillet 2006, Manfredi ; n°C-298/04. 164 Livre vert de la Commission Européenne n°672 du 19 décembre 2005. 165 Competition Appeal Tribunal n°II78/5/78/II, 5 juillet 2012, Cardiff Bus.
94
mise en œuvre des engagements est nécessaire, elle prononcera alors qu’une sanction
pécuniaire.
171. L’Autorité de la Concurrence ne peut pas revenir sur la décision d’acceptation
des engagements pour modifier les engagements souscrit. Cette solution parait paradoxale
pour plusieurs raisons. Tout d’abord malgré que l’Autorité soit une autorité administrative
indépendante, la procédure d’engagement n’admet pas la théorie de l’imprévision. Une
telle théorie est admise par la jurisprudence administrative mais est rejetée par les
tribunaux judiciaires. En refusant l’admission de la théorie de l’imprévision166, la décision
d’acceptation ne serait pas un acte administratif à proprement parlé.
De plus, la décision rendue a autorité de chose jugée167. Ce principe a pour but d’éviter
un nouveau procès portant sur un litige qui a déjà été jugé. Or, la procédure d’engagement
ne se prononce pas sur la culpabilité d’une entreprise, elle résout seulement des
préoccupations de concurrence. La réouverture de la procédure d’engagement pourrait
être prononcée en cas de non-respect d’engagement afin de renégocier les engagements.
L’autorité de la chose jugée a pour but d’éviter un nouveau procès portant sur un litige
qui a déjà été jugé. Dès lors, la réouverture de la procédure d’engagement pourrait être
prononcée en cas de non-respect des engagements afin de renégocier les engagements.
172. Une partie de la doctrine retient le principe d’interprétation stricte des
engagements pour justifier le refus de modifier les engagements souscrits en cas de non-
respect. Ce moyen peut être écarté, dans la mesure où les engagements sont des actes
prévisionnels c’est-à-dire des mesures qui sont pronostiqués à l’avance lors de
l’évaluation préliminaire. Les engagements ne devraient pas être intangibles, ce sont des
mesures prévues préalablement ils doivent s’adapter aux besoins rencontrés lors de leur
mise en œuvre. L’Autorité de la Concurrence devrait calquer la pratique des autres
166 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 523. « Théorie prétorienne
élaborée par le Conseil d’Etat mais rejetée par la jurisprudence civile et discutée dans ses rattachements en
vertu de laquelle le juge a le pouvoir de réviser un contrat à la demande d’une partie lorsque par suite d’un
événement extérieur, étranger à la volonté des contractants (circonstances économiques, monétaires) et
imprévisible lors de la conclusion, l’exécution de celui-ci devient pour l’un des contractants non pas
impossible mais tellement onéreuse qu’elle risque de le ruiner, déséquilibre dans l’économie du contrat qui
à la différence de la lésion survient en cours d’exécution ». 167 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p108. « L’ensemble des effets
attachés à la décision juridictionnelle, telle la force de vérité légale ».
95
domaines168 où elle accepte des engagements169 afin de contourné les difficultés que le
non-respect des engagements peut causer en matière de procédure d’engagement.
En pratique, l’entreprise exécute les engagements rendus obligatoires. Une telle
situation s’avère rare. Toutefois l’opérateur économique peut se voir empêcher d’exécuter
ses engagements.
Section II L’impossibilité pour l’entreprise de respecter ses engagements
En principe, les engagements rendus obligatoires sont intangibles. Une possibilité de
modification s’avère limitée (§1) malgré que l’effectivité de la procédure réside dans
l’adaptation que les engagements peuvent nécessiter (§2).
Paragraphe 1 La révision du contrat
L’Autorité de la Concurrence admet la modification du contrat. Lorsque les faits sur
lesquels repose la décision ont subi des changements importants (A) ou lorsque les
problèmes de concurrences soulevées au cours de la procédure ont disparu (B).
A. En fonction des circonstances économiques
173. Au regard des textes170, la modification de la décision d’acceptation des
engagements est possible seulement dans deux situations : lorsque les faits subissent un
changement important ou si la décision repose sur des faits incomplets, inexactes ou
dénaturés. L’ouverture de la procédure peut être sollicitée sur demande du plaignant, du
ministre de l’économie, d’une entreprise tierce ayant un intérêt à agir ou encore sur
l’initiative de l’Autorité (saisine d’office). Lorsqu'un mandataire a été désigné, ce dernier
168 En matière de contrôle des concentrations, l’article L430-8 IV du code de commerce dote l’Autorité de
la Concurrence de la faculté de retirer une décision d’autorisation en cas de non-respect des engagements. 169 La procédure de non contestation des griefs offre la faculté à l’Autorité de la Concurrence de revenir sur
le montant de la sanction accordé en cas de non-respect des engagements de la part de l’entreprise − Article
L464-2-III du code de commerce. 170 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence point 46
p8.
96
peut adresser un avis à l’Autorité quant au besoin de modifier les engagements. Toutefois
son avis ne lit pas cette dernière.
174. Deux types de révisions sont possibles. D’un côté une révision conventionnelle
entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise. L’opérateur saisit l’Autorité pour lui
faire part de difficultés rencontrées quant à la mise en œuvre des engagements. L’Autorité
au regard des faits et circonstances accepte de renégocier les mesures avec l’entreprise.
A côté, on a une révision judiciaire des engagements. L’Autorité peut considérer que les
circonstances économiques ont été bouleversées et décider de se saisir d’office. Toutefois
cette dernière possibilité se détache du caractère purement judiciaire de l’auto saisine.
Dans la mesure où l’Autorité négocie de nouveaux engagements ou adapte les
engagements déjà rendus obligatoires avec l’entreprise. Elle ne décide pas seule des
nouveaux engagements à mettre en œuvre.
L’Autorité de la Concurrence apprécie la nécessité de modifier ou réviser les
engagements souscrits, au regard des changements apparus sur le marché en cause. Les
changements doivent être substantiels. Il peut s’avérer qu’en cours d’exécution, les
engagements souscrits ne correspondent pas ou ne suffisent plus à mettre un terme aux
préoccupations de concurrence soulevées. La révision des engagements permet d’adapter
les mesures à l’évolution du marché et de la concurrence.
175. La modification du contrat en fonction des circonstances économiques se
rapproche de la force majeure171 admit en matière contractuelle. Dans une telle situation
l’Autorité admet la révision des engagements. En effet, le changement des circonstances
économiques rend impossible l’exécution des engagements. L’empêchement ne provient
pas de l’entreprise débitrice mais d’un fait extérieur à sa volonté. L’événement doit être
irrésistible, insurmontable et externe à l'entreprise débitrice. La force majeure est une
cause d'exonération de la responsabilité de l'entreprise défaillante172.
171 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 467. « Evénement imprévisible
et irrésistible qui, provenant d’une cause extérieure au débiteur d’une obligation ou à l’auteur d’un
dommage (force de la nature, fait d’un tiers, fait du prince) le libère de son obligation ou l’exonère de sa
responsabilité ; espèce de cause étrangère comme le cas fortuit, s’en distingue seulement par l’accent mis
sur le caractère irrésistible de l’événement ». 172 Article 1148 du code civil « Il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force
majeur ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou à fait
ce qui lui était interdit ».
97
La procédure d’engagement est dotée d’un caractère souple permettant d’adapter la
procédure aux besoins et évolutions du marché.
B. La disparition des problèmes de concurrence
176. Au cours de la mise en œuvre des engagements, l'Autorité de la Concurrence et
l'entreprise vont pouvoir se réunir afin de discuter de la pertinence du maintien des
engagements. Lors de ces réunions, l'entreprise apporte la preuve que tous les
engagements ont été mis en œuvre et démontre que les préoccupations de concurrence
ont disparu. Dès lors deux possibilités s'offre à l'Autorité, soit elle considère que les
préoccupations de concurrence ont effectivement disparu et décide de libérer l'entreprise
de ses engagements, soit elle considère que l'objectif n'est pas atteint et décide de
prolonger l’exécution des engagements.
177. Il peut arriver que la mise en œuvre de certains engagements suffise à mettre un
terme aux préoccupations de concurrence sans avoir besoin de mettre en œuvre tous les
engagements souscrits lors de la procédure. Dans ce cas, l'Autorité fait preuve de sévérité
et exige la mise en œuvre intégrale des engagements. Le principe d'interprétation stricte
des engagements vient encore une fois limité, l'appréciation souveraine de l'Autorité.
178. L'Autorité de la Concurrence doit apprécier souverainement la disparition des
problèmes de concurrence. En rendant un avis favorable, l'Autorité implicitement met un
terme à la relation qui était né jusqu'à présent entre les deux parties. Dès lors l'opérateur
économique et l'Autorité ne seront plus liés. La disparition des problèmes de concurrence
est une cause d'extinction du contrat. On parle d'extinction par satisfaction directe des
parties autrement dit chaque partie aura rempli ses obligations. La disparition des
problèmes de concurrence est la cause naturelle de l'extinction des engagements.
La modification des engagements en cas de circonstances économiques ou l'extinction
du contrat permet d'inciter les entreprises à proposer des engagements importants et
rationnels.
98
Paragraphe 2 La nécessité d’une révision pour imprévision
La révision des engagements est strictement limitée. Afin que la procédure
d'engagement bénéficie d'une effectivité totale, une relation économique durable doit être
organisée entre l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise (A). Le suivi des engagements
nécessite un régime propre et adapté (B).
A. Une conception sociale de la régulation du contrat
179. La procédure d'engagement instaure une relation contractuelle entre l'Autorité de
la Concurrence et l'entreprise en cause. Au cours de la procédure, les parties ont négociés
afin de parvenir à un accord. Elles ont pour volonté commune de mettre un terme aux
préoccupations de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire. La procédure
organise une relation économique durable entre d'un côté une autorité administrative
indépendante chargé de veiller au fonctionnement de la concurrence sur les marchés et de
l'autre côté un opérateur qui exerce une activité économique173. Les parties qui
paradoxalement sont antagonistes, ici vont s'engager l'une envers l’autre.
180. La procédure d'engagement se rapproche de la théorie du contrat relationnel174
inventé par la doctrine juridique et économique américaine. Ces deux notions ont pour
objectif d'organiser une collaboration durable entre contractant. Le contrat relationnel est
composé de quatre caractéristiques : il repose sur une implication des parties ainsi que sur
une prise en considération de leurs caractéristiques. Il a pour objet d'instaurer une relation
durable et enfin il est source de satisfaction pour les parties. Il se distingue des contrats
classiques lors de sa formation, sa conclusion et sa révision.
173 CJCE n°C-41/90, 23 avril 1991, Höfner. « Toute entité exerçant une activité économique est considérée
comme une entreprise au sens du droit communautaire et ce quel que soit son statut juridique ou son mode
de financement » − Article L410-1 du code de commerce. 174 I. MACNEIL, Contracts : Adjustments of Long-Term Economic Relations under Classical, Neoclassical
and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review, 1978, volume 2 p854-905. Le contrat
relationnel est une théorie initiée par I. MACNEIL aux Etats-Unis. Selon cette théorie, la vision
traditionnelle des contrats est erronée. Aujourd'hui apparaît des contrats relationnels, où prime la relation
qui unit les parties. Dans ces contrats, le développement des relations implique un engagement personnel
de la part des contractants, plus la durée du contrat sera longue, plus leurs relations pourront se développer.
Il oppose les contrats relationnels aux transactions discrètes.
99
Le contrat relationnel est évolutif. C'est un contrat incomplet qui doit être complété au fur
et à mesure des besoins du marché. Il est donc composé d'une promesse qui consiste à
mettre un terme aux préoccupations de concurrence et de différents engagements
contractuels qui viendront s'y adjoindre au fur et à mesure.
181. La révision pour imprévision découle d'une interprétation téléologique175
reconnaissant la primauté de la relation contractuelle sur l'équilibre des prestations. Au
regard de l'aspect relationnel qui entoure la procédure d'engagement, la possibilité de
modifier les engagements en cours d'exécution s'avère primordial. En effet, au cours de
l'exécution des engagements, l'entreprise peut se voir confrontée à exécuter une ou des
obligations qui n'étaient pas initialement prévus lors des négociations. Il apparaît parfois
des circonstances imprévisibles qui rendent l'exécution aussi bien pour l'une ou l'autre des
parties plus difficiles ou plus onéreuse. Les engagements contiennent par nature de
l'imprévision. Ils ont vocation à s'inscrire dans une certaine durée. Le problème de la
révision des engagements réside dans l'exécution de l’accord.
La reconnaissance d’une nouvelle catégorie de contrat permettrait de développer un
régime juridique adapté176 aux procédures d'engagements.
B. Le développement de l’exécution du contrat
182. La procédure d'engagement fait naître entre l'Autorité de la Concurrence et
l'entreprise une relation qui a vocation à perdurer. Lorsque les parties rencontrent des
difficultés, il faut envisager différentes solutions afin d'éviter la rupture du contrat car
mettre un terme à la relation reviendrait à l'échec de la procédure. Les parties ont le devoir
175 L’interprétation téléologique est une étude de la finalité. − G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème
édition, Quadruge / Puf, 2011 p1008. « Qui se rapporte à la science des fins, à la connaissance des finalités ;
se dit de l’interprétation qui prend pour principe qu’une règle doit être appliquée de manière à remplir ses
fins et interprétée à la lumière de ses finalités, principe d’interprétation extensive et évolutive ». 176 E. BROUSSEAU, M. FARES, Règles de droit et inexécution du contrat ; l'apport de la théorie
économique au droit comparé, Revue d'économique politique, novembre-décembre 2002 p844-863. « La
Common Law des Etats-Unis a des vertus que le droit civil français n'a pas quant à la souplesse des
ajustements des contrats en cours d'exécution dans un environnement toujours changeant et imprévisible a
priori. Selon lui, le droit privé américain faciliterait la renégociation de contrats incomplets, alors que le
droit civil français serait hostile à l'incomplétude des contrats, à leur renégociation et à leur interprétation
judiciaire ». − E. BROUSSEAU, Did the common law biased the economics of contract … and may it
change ? In B. DEFFAINS & T. KIRAT, Law and Economics in Civil Law Countries, JAI Press-Elsevier
2001 p79-105.
100
d’ajuster leur obligation afin que leur collaboration soit la plus satisfaisante. La relation
qui s'établit entre les deux parties correspond à une réalité juridique et économique. La
négociation intègre tous les domaines. Le marché et la concurrence sont évolutifs, le
contrat d’un point de vue économique exige une certaine flexibilité. La procédure
d’engagement contient des spécificités nécessitant un régime particulier et adapté.
183. Malgré le débat qui perdure entre les juridictions administratives177 qui ont admis
la théorie de l'imprévision et les juridictions judiciaires178 qui refusent une telle
application. Le droit de la concurrence tend à être une matière accueillante pour cette
théorie. La révision pour imprévision permettrait de modifier ultérieurement à la décision
formelle, les engagements qui ne sont pas satisfaisant pour atteindre le but fixé lors des
négociations.
Trois conditions sont nécessaires quant à l’application de la théorie de l’imprévision :
- Les événements affectant l’exécution doivent être imprévisibles179 ;
- Ils doivent être extérieurs aux parties ;
- Ils doivent entraîner un bouleversement important de l’économie du contrat.
184. La révision est une composante de la liberté contractuelle. Un contractant est libre
de s’engager, il doit être libre de pouvoir modifier ses engagements. La théorie de
l’imprévision assurerait la pérennité de la relation contractuelle entre l’Autorité de la
Concurrence et l’entreprise en cas de bouleversement de l’équilibre des obligations du
fait d’événements qui ne pouvaient être prévu par les parties. La force obligatoire des
engagements se concilie avec la théorie de l’imprévision. Dans la mesure où un tel
principe contractuel fait respecter l’obligation originelle du contrat, résoudre les
préoccupations de concurrence et qu’une telle théorie permettrait de réviser les moyens
pour atteindre cet objectif. Si les parties ne trouvent toujours pas d’accord, seulement à
ce moment-là, la rupture devra être envisagée.
177 CE n°59928, 30 mars 1916, Compagnie d'éclairage de Bordeaux. 178 Cass. Civ. 6 mars 1876, Canal de Craponne. La dimension institutionnelle du contrat administratif
permet l’application de la théorie de l’imprévision. Le juge administratif implicitement va admettre que le
partenariat contractuel est une institution. Cet arrêt renvoie à la notion du contrat institution du Doyen
HAURIOU. Le contrat institution prévoit le partage des risques imprévus. Selon le Doyen HAURIOU la
théorie de l’imprévision doit accueillit favorablement par les juridictions de droit privé. 179 Le terme imprévisible vise des circonstances économiques, des phénomènes naturels ou des mesures
prises par les pouvoir public.
101
Conclusion Chapitre 2
185. En cas d’inexécution des engagements, deux solutions s’offrent à l’Autorité. Elle
peut décider soit de mettre un terme à la relation établie en ouvrant une nouvelle
procédure à l’encontre de l’opérateur, soit elle considère que le maintien des engagements
est nécessaire et prononce une simple condamnation pécuniaire à l’encontre de ce dernier.
Le choix d’opter pour une ou l’autre solution reste à l’appréciation souveraine de
l’Autorité. Celle-ci va mettre en balance les avantages quant au maintien des engagements
et les effets négatifs de l’inexécution. Il peut s’avérer plus favorable pour l’Autorité de
maintenir les engagements pour sanctionner ultérieurement un manquement plus grave.
186. La modification des engagements est envisageable seulement dans deux
hypothèses : lorsque les faits sur lesquels repose la décision s’avèrent inexactes, dénaturés
ou lorsque les faits subissent un changement important (force majeure). Dès lors deux
types de révisions sont possibles : une révision judiciaire sur initiative de l’Autorité de la
Concurrence et une révision conventionnelle sollicitée par l’opérateur économique. La
nécessité de réviser les engagements reste à l’appréciation souveraine de l’Autorité. Cette
dernière s’assure du besoin d’adapter les engagements à l’évolution du marché.
187. On peut regretter que la révision des engagements soit limitée dans la mesure où
la procédure d’engagement instaure une relation contractuelle entre l’Autorité de la
Concurrence et l’entreprise. Malgré la compétence de l’Autorité en droit de la
concurrence et la spécialité de l’opérateur économique, les parties ne peuvent pas tout
prévoir. Le contrat nécessite une certaine flexibilité passant par la révision des
engagements en cours d’exécution. Le marché est évolutif, les engagements doivent
pouvoir être révisés. A cette fin, la théorie de l’imprévision s’avère utile au
développement du contrat conclu entre les parties. La révision pour imprévision s’inscrit
dans l’aspect contractuel de la procédure d’engagement. Elle permet d’assurer la
pérennité de leur relation en cas de bouleversement liés à des événements imprévus.
Le contrat est un outil flexible, il est le fruit d'un accord formel conclu entre l'Autorité
de la Concurrence et l'opérateur économique. Il contient la volonté commune des parties.
C’est un outil de régulation entre les mains de l'Autorité de la Concurrence. Le recours
au contrat permet de pallier les aléas du marché et les engagements trop stricts.
102
Titre II Les contrats et la régulation
188. La contractualisation s'avère être le prolongement logique de la régulation. De
plus en plus de relations reposent sur des arrangements contractuels qui formalisent les
accords entre des acteurs indépendants qui s’obligent réciproquement. Les acteurs du
marché vont se donner mutuellement les moyens d'agir en vue d'un but commun. Les
intérêts individuels des parties vont se concentrer en un intérêt commun, mettre un terme
aux préoccupations de concurrence. Aujourd'hui, l'on voit apparaître de nouveaux modes
de régulation permettant aux Autorités de Concurrence de s'adapter aux pouvoirs privés
économiques.
Le contrat devient un outil de régulation du marché et de la concurrence. Il sort de la
sphère traditionnel du droit privé où il consistait seulement en un échange entre deux
individus, pour s'insérer au fil du temps dans les procès. Désormais il organise des
rapports économiques dans le temps. C'est un instrument privilégié de la régulation des
rapports économiques.
189. A l'aide du contrat, la régulation englobe une nouvelle forme de gouvernance
associant les pouvoirs publics (Autorité de la Concurrence180) et les pouvoirs privés
(opérateurs économiques181). Il organise un partenariat économique, durable et flexible
entre les différents acteurs du marché. Une relation économique et juridique entre
l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise découle de la procédure d’engagement. Les
parties œuvreront mutuellement pour le fonctionnement du marché. La pratique tend à
démontrer que les procédures contractualisées prennent le pas sur les procédures
contentieuses. Leurs rapidités et la collaboration qu’elles instaurent défavorise ces
dernières.
190. Le droit économique est apparu dans les années 1980. C'est une nouvelle
approche du droit. Il s'intéresse uniquement au marché. Le droit économique a pour objet
la concentration et l'organisation de l'économie par les pouvoirs publics, les pouvoirs
180 Autorité Administrative Indépendante spécialisée dans l’analyse et la régulation du fonctionnement de
la concurrence sur les marchés, pour la sauvegarde de l’ordre public économique.
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=12 181 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p705. « Nom donné à quiconque
intervient sur un marché pour acheter ou ventre ».
103
privés économiques et/ou leur étroite collaboration182. L'analyse substantielle vient
confronter les catégories et principes traditionnels du droit à la réalité économique et
sociale du XXIème siècle. Le droit économique met en avant les bouleversements du
système juridique.
Le contrat est de plus en plus présent en droit de la concurrence du fait du rapprochement
de deux mouvements. D'un côté, le phénomène de libéralisation183 qui a accompagné la
mise en place des régulations en ouvrant différents secteurs et activités économiques aux
opérateurs. De l'autre côté, les nouvelles interventions du pouvoir public recherche le
consentement des opérateurs qui devront se conformer aux règles.
A travers la procédure d'engagement, l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise
œuvrent mutuellement dans le but de mettre un terme aux préoccupations de concurrence
(Chapitre 1). La procédure d'engagement revêt un caractère économique. Le contrat est
désormais un outil de régulation utilisé par les différents acteurs du marché (Chapitre 2).
182 G. FARJAT, Pour un droit économique, Édition PUF 2004, Collection Les voies du droit. 183 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p606. « Tendance législative à
rendre plus libéral un système de droit, à admettre ou à permettre plus largement un comportement, une
opération, etc. ». ¬ L'ouverture des secteurs était un moyen de stimuler la concurrence dès 1986. Elle a
renforcé la régulation afin de garantir l'accès aux services. La libéralisation consiste à créer de nouvelles
règles encadrant les droits et devoirs des acteurs présents sur le marché. Le recours à la libéralisation
s'inscrit dans le courant du libéralisme économique. Désormais l'on applique les principes du libéralisme à
la sphère économique.
104
Chapitre 1 L’aspect économique de la procédure d’engagement
191. Le droit de la régulation a pour fonction d'exprimer les nouveaux rapports qui se
créé entre le droit et l'économie. Il met en avant le rapport de contrainte attaché à l’État
et le détachement nécessaire de son organisation administrative. Désormais ces deux
matières œuvrent dans un but commun : l'organisation du marché. L'effectivité du droit
de la régulation réside dans l'usage que l'Autorité de la Concurrence va en faire.
192. Le droit économique184 emploi la méthode de l'analyse substantielle qui
« consiste à analyser, à qualifier ou à critiquer des concepts juridiques, des institutions ou
des faits à partir d'hypothèses produites par le droit185 ». Il y recourt essentiellement pour
deux raisons. D'abord elle met en évidence la rupture entre les catégories classiques et la
réalité juridique. Enfin elle met en évidence la séparation qui s'est créée au sein d'une
même catégorie juridique. Cette analyse a déjà permis de mettre en exergue de nouvelles
catégories juridiques. Par exemple, le contrat d'adhésion ou encore la régulation. Elle
s'oppose à l'analyse formelle186 autrement dit-elle confronte le droit aux faits. Cette
méthode vient bouleverser les concepts juridiques traditionnels pour en créer de
nouveaux. « L'analyse substantielle consiste à rechercher ce qui constitue la substance
d'un rapport social pour le traduire dans la catégorie juridique adaptée187».
A côté de cette méthode, le droit économique complète son étude avec l'analyse
économique du droit. Celle-ci permet d'évaluer les coûts face aux bénéfices escomptés
des engagements afin de déterminer si le recours à la procédure d'engagement est la
solution bénéfique au marché.
193. Le contrat n'est plus un simple outil d'échange. Il est devenu un mode
d'organisation du marché à travers les contrats dits économiques. Le droit économique
permet de mener un raisonnement économique quant à la conclusion et à la rupture des
contrats. Chaque partie cherche à internaliser les coûts résultant de la procédure
184 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 381. « Expression doctrinale
désignant l'ensemble des règles de droit gouvernant l'organisation et le développement de l'économie
industrielle relevant de l’État, de l'initiative privée ou du concours de l'un et de l'autre ». 185 G. FARJAT, L'importance d'une analyse substantielle en droit économique, RIDE 1986 n°0 p9. 186 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 64. « Celle qui se fonde sur les
caractères de forme, notamment la procédure suivie pour l'élaboration de l'acte et la qualité de son auteur
(analyse organique) ». 187 L. BOY, Droit économique, L’Hermès, 2002 p50.
105
d'engagement. Il peut s'avérer parfois plus avantageux économiquement de ne pas
respecter les obligations contractuelles auxquelles il est tenu, que de les respecter.
A l'heure actuelle, l'analyse économique des engagements devient une condition
nécessaire à l'effectivité de la sanction (Section I). A travers la procédure d'engagement,
l'Autorité de la Concurrence négocie sa souveraineté économique (Section I).
Section I L’analyse économique des engagements
L'analyse économique du droit188 est une discipline visant à expliquer les phénomènes
juridiques grâce aux méthodes et concepts de la science économique. Elle demeure
essentielle pour analyser les raisons poussant les acteurs du marché à recourir aux
procédures négociées (§1). L'analyse substantielle quant à elle vient mettre en exergue
une nouvelle catégorie juridique de contrat (§2).
Paragraphe 1 Le bilan coût-avantage
La procédure d'engagement est une source de valeur aussi bien pour l'Autorité de la
Concurrence (A) que pour l'opérateur économique (B). Chaque partie analyse et estime
les bénéfices et inconvénients qui découlent de leur participation à une telle procédure.
A. Quant à l’Autorité de la Concurrence
194. Le rapporteur de l'Autorité de la Concurrence lors de l'élaboration de l'évaluation
préliminaire effectue un bilan coût-avantage afin de déterminer si le recours à la
procédure d'engagement est bénéfique ou non pour le marché. Pour cela il va mettre en
balance les bénéfices qui découlent de la procédure d'engagement et ses inconvénients. A
côté il établira un second bilan relatif aux bénéfices et inconvénients qu’une procédure
contentieuse ordinaire procure. Une fois ces bilans établit, le rapporteur compare les deux
188 R. COASE, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 1960, volume 3 n°1.
106
résultats et privilégie l'une ou l'autre procédure. L'Autorité de la Concurrence établira un
nouveau bilan lors de la phase de discussion avec l'opérateur économique.
195. L'analyse économique a démontré que la procédure d'engagement procure trois
avantages pour l'Autorité. Dans un premier temps, elle permet un gain de temps. Malgré
les négociations qui s'instaurent entre les parties, la procédure accélérer le traitement des
affaires et in fine leurs solutions. Le désengorgement des affaires est le résultat d’une
rationalisation des procédures. L'entreprise ne conteste pas les griefs puisque la procédure
ne qualifie pas la pratique. L'absence de contestation écarte tous les moyens de défenses
ou demandes. Une simple négociation aura lieu entre les parties afin de déterminer les
engagements qu'il convient de mettre en œuvre.
Dans un second temps, la procédure négociée garantit le maintien ou rétablit rapidement
la concurrence. Les engagements ont pour seul but de mettre un terme aux préoccupations
de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire. Le rapporteur ne cherche pas
à déterminer le préjudice que le comportement de l'opérateur a engendré. Il va d'un
commun accord avec ce dernier rechercher les solutions favorables aux préoccupations.
Le traitement accéléré de l'affaire permet un rétablissement rapide de la concurrence.
Enfin, la procédure permet de concentrer les moyens d'enquêtes de l'Autorité sur les
infractions les plus graves. La procédure d'engagement est ouverte seulement aux
pratiques causant une faible atteinte à la concurrence189 c'est-à-dire aux atteintes à l'ordre
public économique ne nécessitant pas le prononcé d'une sanction pécuniaire.
196. A côté des avantages que la procédure d'engagement apporte, l'on retrouve un
intérêt particulier, celui de la négociation. En effet, l'Autorité de la Concurrence par le
biais de la procédure négocie avec l'opérateur économique dans le but de parvenir à un
accord commun. La procédure créer une collaboration, une relation de confiance entre les
parties que l'on ne retrouve pas dans une procédure contentieuse. Ici, les parties ne sont
plus antagonistes mais concours conjointement au rétablissement des préoccupations de
concurrence. La négociation instaure une relation contractuelle qui lie l'Autorité et
l'entreprise.
189 Communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence.
107
La procédure d'engagement n'est pas favorable uniquement à l'Autorité de la
Concurrence. Le bilan coût-avantage de la procédure permet de révéler de nombreux
profits au bénéfice de l'opérateur économique.
B. Quant à l’entreprise
197. Lorsque l'entreprise est informée d'une éventuelle procédure à son encontre,
celle-ci va mener un bilan coût-avantage quant aux chances qu'elle a de se voir
sanctionner et quant aux bénéfices qu'une procédure négociée pourrait engendrer190.
Aujourd'hui les procédures alternatives aux sanctions intègrent les stratégies des
entreprises. On parle de gestion des risques. Cette gestion passe par l'identification des
risques, la détermination des contrôles, l'évaluation des risques et le choix d'une stratégie
de défense. L'entreprise traite les risques attachés à ses activités.
198. L'opérateur économique s'avère être dans une position plus favorable que
l'Autorité de la Concurrence. Il est à l'origine du comportement en cause et est présent sur
le marché. Il a connaissance de plus d'informations et est doté d'une compétence
spécifique que les enquêteurs de l’Autorité n’ont pas. Son avantage informationnel
permet à l'entreprise d'anticiper les actions de l'Autorité. Avant toute action sur le marché,
l'opérateur anticipe les risques de condamnation qu'une telle pratique pourrait engendrer.
L’anticipation des opérateurs réduit l'efficacité de la procédure d'engagement.
199. L'un des principaux attraits de la procédure réside dans le rôle et la liberté accordé
à l'entreprise. Contrairement à un procès ordinaire, l'entreprise a un rôle à jouer dans le
déroulement des négociations et dans l'exécution des engagements. Dans un premier
temps, elle décide ou non de recourir à la procédure d'engagement. Tout au long des
négociations, elle reste libre de mettre un terme à la collaboration. Le choix de continuer
ou non les pourparlers réside dans les chances de condamnation. Si au fil des discussions
l'entreprise s’aperçoit que le rapporteur n'a pas d'éléments suffisants, elle peut mettre un
terme au processus. Dans un second temps elle est maître du contenu des engagements.
C'est elle seule qui décide des mesures qu'elle souhaite ou peu mettre en œuvre.
190 Cf. Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise.
108
200. La procédure d'engagement confère quatre avantages pour l'entreprise. D'abord
elle diminue les risques d'incertitudes et le coût de la procédure. L'analyse économique
du droit à démontrer qu'aujourd'hui l'opérateur économique à tendance à anticiper l'action
de l'Autorité. Le fait de bénéficier de la procédure négociée diminue les frais attachés au
procès. L'entreprise n'a pas besoin de solliciter une défense. Les services juridiques
discutent et négocient avec le rapporteur. Puis, la collaboration des deux parties accélère
le traitement de l'affaire. L'entreprise comme l'Autorité bénéficie d'un gain de temps. La
négociation écarte la lenteur d'un procès ordinaire.
Ensuite le recours aux engagements permet d'obtenir la clôture de l'affaire sans
reconnaissance de culpabilité, ni de notification des griefs191. Enfin le caractère négocié
de la procédure peut être bénéfique à l'image de l'entreprise auprès des consommateurs.
Le fait que l'entreprise accepte de négocier avec l'Autorité de la Concurrence indique que
celle-ci n'est pas coupable d'une pratique anticoncurrentielle.
A côté de ses bénéfices et inconvénients, la procédure d’engagement révèle une
nouvelle forme de contrat.
Paragraphe 2 L’analyse substantielle
L'analyse substantielle permet d'étudier le rapport qui découle de la procédure
d'engagement (A) afin de mettre en exergue une nouvelle catégorie juridique192 (B).
191 Le recours à la procédure d'engagement n'est possible qu'avant l'établissement par le rapporteur d'une
notification de griefs. Dès lors la décision d'acceptation des engagements n'a pas pour fonction de qualifier
ou reconnaître une pratique anticoncurrentielle. En l'absence de qualification des faits, il ne peut y avoir de
reconnaissance de culpabilité. 192 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 152. « Dans un ensemble, un
groupe distinctif d'éléments présentant des caractères semblables ; classe, division. Ex. dans la classification
des contrats, la catégorie des contrats synallagmatiques et celle des contrats unilatéraux. Plus vaguement
tout concept, toute notion juridique ».
109
A. Une nouvelle qualification juridique
201. Le droit économique et l'analyse substantielle ont pour finalité de « repenser les
concepts juridiques sous l'angle économique193 ». Le contrat est notamment un domaine
d'étude apprécié par le droit économique. Il tend à dégager la qualité des règles de droit
en termes de cohérence avec les propriétés strictement économique des contrats194. Une
telle analyse permet de mettre en exergue la pertinence de la qualification juridique des
faits. Elle apprécie la substance de la qualification juridique au rapport social qui en
découle.
202. Prenons l'exemple de la procédure d'engagement. Selon l'Autorité de la
Concurrence « La procédure d'engagements permet aux entreprises d'élaborer, de façon
volontariste et négociée, des solutions répondant aux préoccupations de concurrence de
l'Autorité. Si elles sont acceptées, ces propositions d'engagements établies en réaction à
une évaluation préliminaire de l'Autorité, permettent de mettre fin à la procédure avant
tout constat d'infraction195 ».
L'analyse substantielle place le contrat au rang d'un acte juridique196 c'est-à-dire un acte
qui suppose une manifestation de volonté d'un ou plusieurs individus en vue de réaliser
certains effets de droit. Au regard de ces différents éléments, l'on peut se demander si
l'Autorité ne recours pas à tort au terme de procédure. En effet, si la procédure
d'engagement s’apparente à une procédure judiciaire, elle s'en éloigne fortement du fait
de la collaboration et de la négociation qui s'instaure entre les deux parties. A l'inverse
d'une procédure contentieuse où l'Autorité recherche uniquement la réparation du
dommage causé à l'économie et la responsabilité de l'opérateur économique. La procédure
d'engagement a pour fonction d'associer deux acteurs autonomes du marché en vue de
concourir mutuellement à la recherche de mesures répondant aux préoccupations de
concurrence soulevées. Une manifestation de volonté née de la procédure d'engagement.
193 R. VAN DEN BERGH, The growth of Law and economics in Europe, European Economic Review,
1995 p 969-977. 194 T. KIRAT et L. VIDAL, Le droit et l'économie : étude critique des relations entre les deux disciplines
et ébauches de perspectives renouvelées, Annales de l'Institut André TUNC, Université de Paris I Panthéon-
Sorbonne, 2005. 195 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=310 196 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p22. « Acte de volonté destiné
à produire un effet de droit ».
110
Cette analyse permet de mettre en évidence la discordance entre les principes
directeurs classiques du droit des contrats et la réalité économique et sociale. Elle
appréhende la réalité économique et démontre la mise en place de procédures dite
négociées.
B. L’instauration de nouvelles procédures
203. L’analyse substantielle a mis en avant le besoin de souplesse que peut nécessiter
la réglementation et/ou l’organisation du marché. Le marché et la concurrence ne cessent
d’évoluer pour atteindre l’efficience économique recherchée. Le droit de la concurrence
a vocation a stimulé la concurrence entre les entreprises, protéger la concurrence existante
par le biais des sanctions et à limiter la concurrence dans certains secteurs. A cette fin, il
doit s’adapter et disposer de nouveaux outils. L’Autorité de la Concurrence disposait
traditionnellement de deux moyens pour faire face aux comportements anticoncurrentiels
d’opérateurs économiques. D’abord des sanctions pécuniaires englobant les amendes et
les dommages et intérêts. le pouvoir de prononcer la nullité des contrats ou de certaines
clauses.
204. Au début du XXIème siècle, l’analyse économique a dévoilé l’excès de
prévisibilité quant aux actions engagées par l’Autorité de la Concurrence. Si les
opérateurs économiques craignent le prononcé d’une sanction atteignant dix pourcents du
chiffre d’affaires mondial du groupe auquel il appartient197. La pratique démontre que
l’Autorité n’a jamais prononcé une sanction atteignant le plafond de la sanction maximale
encourue198. Les opérateurs économiques ont pris conscience de l’attitude de l’Autorité
et ont adaptés leur comportement. Après plusieurs années, le besoin de s’adapter au
nouveau mode d’organisation de l’économie s’est fait ressentir. L’Autorité et le pouvoir
réglementaire ont tirés leur inspiration des États-Unis. Le système américain à l’époque
197 Article L464-2 du code de commerce. 198 L'amende les plus importantes prononcées par l'Autorité de la Concurrence s'élève à 575,4 milliards
d'euros infligée à un cartel de onze entreprises dans le secteur de la sidérurgie. Toutefois l'amende a été
réduite en appel à 73 millions d'euros (décision du Conseil de la Concurrence n°08-D-32 du 16 décembre
2008 relative ) des pratiques mises en œuvre dans le secteur du négoce des produits sidérurgiques). La
seconde amende la plus lourde a été prononcée à l'encontre des opérateurs de téléphonies Bouygues
Telecom et Orange. Elle s'élève à 534 millions d'euros (décision du Conseil de la Concurrence n° 05-D-65
du 30 novembre 2005 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile).
111
connaissait déjà différents moyens pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles199.
Les procédures dites négociées vont être importées et adaptées au système juridique
français.
Aujourd’hui l’analyse a permis l’instauration de trois procédures alternatives aux procès :
la procédure d’engagement, la procédure de non contestation des griefs et la procédure
de clémence. Ces procédures concourent à l’efficacité de la « régulation de la
concurrence200 », au bénéfice des entreprises et des consommateurs. Une collaboration
s’instaure entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise afin de participer
communément à l’organisation du marché.
Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles s’est vu compléter d’un programme de
conformité201 aux règles de concurrence. Ce programme a pour but d’assurer
préventivement le respect du droit de la concurrence. Les entreprises vont pouvoir
exprimer leur attachement à certaines règles de droit et ainsi prendre différentes initiatives
destinées à assurer le respect de ces règles. L’Autorité de la Concurrence souhaite
instaurer une participation active202 et commune avec les entreprises quant à
l’organisation des marchés.
205. Les juristes français se montrent réticents quant à l’application de ses procédures.
En France, les praticiens du droit ont tendance à être attaché à la forme. Ils ont une vision
abstraite du droit, ils ne tiennent pas compte de la réalité économique. Pourtant, le droit
de la concurrence nécessite une certaine flexibilité que l’on ne retrouve pas dans toutes
les matières. Les règles matérielles strictes ne suffisent plus à organiser les marchés.
L’analyse substantielle montre l’existence de nouvelles conventions qui ont pour objet
l’organisation d’un secteur économique par les pouvoirs publics et les pouvoirs privés.
199 Sherman antitrust Act de 1890, codifié aux paragraphes 1 à 7 de l’article 15 de l’United States Code et
le Clayton Antitrust Act. 200 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=310 201 Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence. « Les
programmes de conformité sont des programmes par lesquels des entreprises ou des organismes expriment
leur attachement à certaines règles ainsi qu’aux valeurs ou aux objectifs qui les fondent, et prennent un
ensemble d’initiatives concrètes destinées à développer une culture de respect des normes ainsi qu’à leur
permettre de détecter de possibles manquements à ces règles, de mettre fin à ces manquements et d’en
prévenir la réitération ». 202 Communiqué de l’Autorité de la Concurrence du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination de
sanctions pécuniaires. « L’Autorité encourage les entreprises à se doter de programmes de conformité aux
règles de concurrence. Son approche de la conformité fera prochainement l’objet d’un document-cadre
destiné à les aider à assurer l’efficacité de ces programmes ».
112
Elles vont permettre d’imiter la concurrence dans les situations où un opérateur est
récalcitrant ou lorsqu’elle ne s’établit pas spontanément.
Si initialement les procédures alternatives ont été mises en place afin d'améliorer
l'efficacité des procédures et de renforcer la détection des pratiques. L'analyse
économique démontre que parfois le bilan s'avère défavorable pour l'Autorité.
Section II Les effets négatifs de la négociation
A travers la procédure d'engagement, l'Autorité de la Concurrence accepte de renoncer
à son pouvoir de souveraineté (§1). Désormais l'Autorité négocie avec les entreprises des
engagements en contrepartie d'une immunité de sanction. La collaboration entre les deux
parties tend à freiner l'aspect dissuasif du droit de la concurrence (§2).
Paragraphe 1 Une perte de souveraineté
Malgré une volonté législative visant à renforcer l’aspect dissuasif des sanctions en
droit de la concurrence (B). L’Autorité tend à renoncer à ses pouvoirs au profit d’une
négociation avec l’entreprise (A).
A. La négociation de la sanction
206. L'Autorité de la Concurrence et l'entreprise se voient liés par une convention
appelé par certains auteurs un contrat économique de souveraineté203. C'est un contrat
« dans lequel l’État accepte, plus ou moins librement, de renoncer à sa force souveraine
formelle et de négocier sur un pied de relative égalité avec des partenaires privés204 ». Il
a pour objet l'organisation conjointe de la concentration et du pouvoir économique.
203 Le concept est développé lors d’un colloque à la faculté de Nice-Sophia Antipolis. Les procédures
négociées en droit de la concurrence : les retours d’expériences analysés par les juristes et les économistes,
in 4èmes rencontres de droit économique du CREDECO, juin 2010, Les Dossiers de la RIDE. 204 L. BOY, Les contrats économiques de souveraineté, outils de la régulation de la concurrence (les
pratiques des autorités de concurrence à partir de l'exemple de la France), RIDE 2010, p271-296.
113
La collaboration des pouvoirs privés et publics existent depuis plusieurs années205.
Malgré qu'une partie de la doctrine s'y oppose au motif que les pouvoirs publics ne
peuvent pas négocier206. Le contrat économique de souveraineté se détache du contrat
classique de droit civil et explique le phénomène de contractualisation que les
engagements connaissent. Il traduit un échange entre l'Autorité de la concurrence et
opérateur économique. L'Autorité accepte différents engagements afin de rendre
compatible le comportement de l'opérateur à une concurrence praticable. En échange, elle
accepte de ne pas prononcer de sanction à l'égard de ce dernier.
207. L'Autorité de la Concurrence est compétente dans le domaine des pratiques
anticoncurrentielles pour réprimer ou corriger une situation. La faculté d'imposer des
sanctions pécuniaires contribuent à l'accomplissement de sa mission de régulation
concurrentielle207. La sanction pécuniaire a pour rôle de punir les auteurs de pratiques
anticoncurrentielles mais également un rôle de dissuasion208. Or en renonçant à ses
pouvoirs de sanction, l'Autorité renonce à une partie de sa souveraineté209. Les
engagements proposés par l'entreprise viennent limiter les prérogatives210 de l'Autorité.
Autrement dit l'Autorité accepte volontairement de neutraliser ses pouvoirs normatifs et
juridictionnels afin d'organiser conjointement l'économie et les marchés.
De plus l'Autorité au regard des circonstances économiques admet la renégociation des
engagements en cours d'exécution. Cette faculté affaiblie d'autant plus ses pouvoirs.
L'entreprise débitrice peut y voir une occasion de se délier de ses engagements.
La possibilité de négocier jette un discrédit sur la position et la force de l'Autorité de
la Concurrence.
205 G. VEDEL, Le droit économique existe-t-il ? In Mélanges Vigreux, tome II, collection Travaux et
recherches de l'IPA-IAE de Toulouse, 1981, p. 767 − L'on retrouve une telle collaboration dans les modes
de gestion déléguée des services publics, dans les contrats d'investissements ou encore dans les partenariats
public/privé. 206 DE LAUBADERE, F. Moderne, Delvolvé, Traité des contrats administratifs, Tome II, LGDJ, 1986, n°
1728. 207 Article L461-1 du code de commerce. 208 CA de Paris n°2001/19855, 9 avril 2002 relatif au recours formé par S.A. Geodis Overseas France
contre la décision n°01-D-63 du Conseil de la Concurrence du 09 octobre 2001. 209 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 974. « Caractère d'un organe
qui n'est soumis au contrôle d'aucun autre et se trouve investi des compétences les plus élevées ». 210 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 785. « Compétence ou droit
reconnu ou attribué à une personne ou à un organe en raison de sa fonction et impliquant pour une certaine
supériorité, puissance ou immunité ».
114
B. Une limitation de prérogative paradoxale
208. L'Autorité de la Concurrence a tendance à neutraliser ses pouvoirs de sanctions
au profit de l'efficacité de la procédure d'engagement et du gain procédural qui en découle.
Or en recourant à une telle procédure et en admettant les négociations, l'Autorité perd en
crédibilité. Ces dernières années on a pu assister à un renforcement de ces pouvoirs211.
Désormais l'Autorité peut prononcer des sanctions allant jusqu'à dix pourcents du montant
du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices
clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en
œuvre. L'augmentation du plafond de la sanction encourue avait pour but de renforcer le
caractère dissuasif des sanctions pécuniaires212.
209. Paradoxalement à côté de l'accroissement des pouvoirs de l'Autorité de la
Concurrence, celle-ci se prive volontairement de son pouvoir de dissuasion. La sanction
accompagne traditionnellement l'ordre public de direction attaché au droit de la
concurrence. Elle même fait référence dans ses communiqués au besoin « d'instaurer une
discipline de concurrence crédible pour les entreprises213 ». Si la pratique démontre qu'à
côté de sa mission répressive, l'Autorité cherche à jouer un rôle pédagogique sur les
entreprises. On peut contester l'effectivité d'une telle mission, dans la mesure où une telle
pratique peut conduire les opérateurs à ne plus redouter le prononcé de condamnation. La
pédagogie peut s'avérer efficace à condition que la crainte d'une sanction forte soit réelle.
De plus, une fois que les engagements souscrits ont été exécutés, l'Autorité de la
Concurrence ne pourra plus conclure a posteriori à une pratique anticoncurrentielle. La
seule possibilité pour sanctionner ultérieurement un opérateur ayant fait l'objet d'une
procédure d'engagement est lorsque l'Autorité et ses services prennent connaissent de
nouveaux faits.
211 Article 73 de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques porte le
plafond du montant de la sanction pécuniaire à 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le
plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les
pratiques ont été mises en œuvre au lieu de 5%. Désormais est également pris en compte le chiffre d’affaire
du groupe auquel l’entreprise appartient. 212 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires p 2. 213 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=168&id_article=443
115
L'Autorité substitue la répression à la régulation de la concurrence. Il faut encadrer
l'aspect dissuasif des procédures négociées afin d'éviter toute dérive et capture de la part
des opérateurs économiques.
Paragraphe 2 Une perte de dissuasion
Les opérateurs économiques prennent conscience de l'utilité de recourir à une
procédure d'engagement afin d'éviter le prononcé d'une sanction pécuniaire (B).
Désormais les entreprises anticipent une alternative aux procès (A).
A. Dû à l’excès de prévisibilité de la procédure d’engagement
210. A l’ origine l'instauration de procédure négociée avait pour but d'inciter les
entreprises à adopter une attitude voulue par l'Autorité de la Concurrence. C'était un
instrument purement incitatif qui accordait une immunité de sanction à un opérateur en
échange d'engagements de sa part. Les deux parties collaborées afin de mettre un terme
aux préoccupations de concurrence soulevées lors de l'évaluation préliminaire. Cet outil
était en quelque sorte une seconde chance offerte à l’entreprise. L'Autorité lui accorde la
possibilité d'élaborer de façon volontaire des engagements de nature à répondre aux
préoccupations occasionnés par son comportement. Malgré l'aspect favorable d'une
collaboration entre les différents acteurs du marché, pouvoir public et pouvoir privé. Les
entreprises ont pris conscience de l'opportunité qu'une telle faculté pouvait apporter et ont
détournés la procédure d'engagement.
211. A contrario d'avoir renforcé la sécurité juridique des opérateurs économiques
quant au déroulement de la procédure d'engagement. La pratique a conduit les entreprises
à anticiper le recours à une procédure d'engagement. En effet, une telle opportunité est
désormais prise en compte par les services juridiques des opérateurs économiques. La
gestion des risques214 permet à l'entreprise d'assurer son développement et sa pérennité.
Le fait de pouvoir négocier des engagements lorsqu’une pratique peu grave cause des
préoccupations de concurrence est un atout majeur pour l'entreprise. C'est une seconde
214 Les risques juridiques sont liés à la législation et aux cadres réglementaires du droit de la concurrence.
116
chance voir une « opportunité de racheter son attitude ». L'Autorité de la Concurrence ne
va pas la sanctionner du fait de son action. Elle l’avertit simplement qu'un telle pratique
est susceptible de soulever des préoccupations de concurrence et lui demande de mettre
en œuvre des mesures. L'entreprise a le choix des mesures à prendre.
212. La participation des opérateurs économiques à la procédure ne joue plus son rôle
préventif. Les opérateurs anticipent l’immunité de sanction voir l'immunité que peuvent
accorder les procédures négociées215. Désormais lorsque l'entreprise adopte un
comportement ou exécute une action sur le marché, elle calculera au préalable les risques
d'une éventuelle condamnation et les possibilités de mettre en œuvre une procédure
d'engagement. La collaboration entre les deux parties a été détournée par les entreprises
afin de maîtriser et implicitement manipuler l'Autorité de la Concurrence.
Du fait de l'instauration de procédure négociée, les entreprises ne craignent plus la
sévérité de l'Autorité de la Concurrence.
B. Dû à la perte d’effectivité de la sanction
213. Le droit de la concurrence est un droit strict et rigoureux. Il englobe les règles
juridiques gouvernant les rivalités entre agents économiques dans la recherche et la
conservation d'une clientèle. Au regard des bénéfices que l'entreprise peut tirer du fait
d'un manquement au droit de la concurrence, une telle matière doit être doté d'un caractère
dissuasif.
La souscription d'engagement est efficace à la condition que les entreprises redoutent le
prononcé d'une sanction forte et dissuasive. A l'inverse du système juridique américain
qui admet les dommages et intérêts punitifs216. Seule la réparation du dommage causé à
l'économie est prononcée par l'Autorité. En pratique, la sanction pécuniaire s'avère être
215 En matière de clémence, la communication de la Commission Européenne de 2002 relative à l'immunité
d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur les ententes a instauré un mécanisme
d'avis conditionnel. Afin d'être sure de bénéficier de la procédure, l'entreprise peut demander au préalable
à la procédure, l'avis de l'Autorité de la Concurrence quant aux preuves qu'elle apporte. La Commission
rend un avis conditionnel et indique la tranche de réduction envisageable. Ce sera qu'ensuite qu'elle
confirmera ou non l'avis d'immunité. 216 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 366. « Somme d’argent qui
excède manifestement l’indemnisation d’un dommage et destinée à sanctionner le comportement de
l’auteur du dommage dans un but d’exemplarité ».
117
beaucoup moins importante que les bénéfices que la pratique anticoncurrentielle a
rapporté à l'opérateur. Elle ne réduit pas le surplus obtenu par l’entreprise. Le recours aux
engagements doit être possible seulement si à côté l’entreprise risque une
condamnation217.
214. Le cadre posé par le législateur n’incite pas réellement les opérateurs à prendre
des engagements sérieux et raisonnables. En effet, il existe à côté des procédures
négociées, une procédure simplifiée218. Le rapporteur de l’Autorité de la Concurrence lors
de la notification des griefs peut décider de faire examiner le dossier par l’Autorité sans
établissement préalable d’un rapport. La procédure simplifiée limite le montant de la
sanction pécuniaire encourue219. Le rapporteur utilise essentiellement cette procédure
dans les affaires où la pratique a un caractère géographiquement limité ou lorsque son
caractère illicite a été plusieurs fois dénoncé. L’instauration de procédures alternatives
aux procès ou de procédures simplifiées laisse en quelque sorte une porte ouverte aux
entreprises. Ces dernières peuvent être encouragées à ne pas respecter le droit de la
concurrence, dans la mesure où des procédures leur permettent d’échapper plus
facilement à une sanction ou d’en réduire le montant.
215. Le déroulement de la procédure d’engagement et la séparation des organes
d’instruction et de décision tend à dissuader les opérateurs économiques. Malgré les
débats qui ont lieu quant à l’immixtion du collège dans les négociations, les entreprises
craignent toujours un refus de ce dernier ce qui entraînerait l’échec des pourparlers menés
avec le rapporteur. La procédure d’engagement n’est pas assez dissuasive. De plus, une
telle faculté accordée à l’Autorité de la Concurrence accroît les risques de capture de
l’Autorité par les opérateurs économiques. La négociation exige des compétences et un
savoir-faire que seules les Autorités Administratives Indépendantes Sectorielles
disposaient jusqu’à présent du fait de leur spécialisation.
217 M-A. FRISON-ROCHE, Le couple ex ante-ex post, justification d'un droit propre et spécifique de la
régulation, Presses de Sciences Po, Hors collection 2006 p35 « Plus l'ex ante veut être puissant, c'est-à-dire
intégré dans les calculs de comportement des personnes, et plus il doit être crédible, c'est-à-dire sa violation
effectivement sanctionné, à travers un ex post effectif ». 218 Article L463-3 du code de commerce « Le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut, lors
de la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l'affaire sera examinée par l'Autorité sans
établissement préalable d'un rapport. Cette décision est notifiée aux parties ». 219 Article L464-5 du code de commerce « L'Autorité, lorsqu'elle statue selon la procédure simplifiée prévue
à l'article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l'article L. 464-2. Toutefois, la sanction
pécuniaire ne peut excéder 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées ».
118
Conclusion Chapitre 1
216. L’analyse économique des engagements met en exergue l’aspect économique de
la procédure. Le recours aux engagements est une question d’opportunité. Chaque partie
met en balance les avantages et inconvénients que la procédure procure. D’un côté
l’Autorité bénéficie de la collaboration de l’entreprise afin d’accélérer la résolution du
litige. De l’autre côté, l’opérateur économique propose différents engagements dans le
but de ne pas voir sa responsabilité engagé et in fine ne pas être sanctionné.
217. A travers les procédures négociées, l’analyse substantielle consacre une nouvelle
catégorie de contrat. Aujourd’hui l’Autorité de la Concurrence s’écarte de son rôle
répressif et cherche à construire différentes collaborations avec les opérateurs
économiques. La procédure d’engagement vient instaurer une négociation et
collaboration entre les deux parties afin de mettre un terme aux préoccupations de
concurrence. Les procédures alternatives aux procès ne sont pas à proprement parler des
procédures judiciaires. On peut parler de mécanisme répondant à une volonté commune
de mettre un terme aux préoccupations de concurrence. Ils ont pour objet l’organisation
d’un secteur économique en partenariat entre les pouvoirs publics et les pouvoirs privés.
218. L’Autorité de la Concurrence se détache de l’aspect répressif du droit de la
concurrence et privilégie les négociations. En mettant un terme à la procédure l’Autorité
neutralise ses prérogatives et renonce à l’un de ses pouvoirs fondamental, la faculté de
prononcer des sanctions. A travers le contrat économique de souveraineté, l’Autorité
accepte volontairement de renoncer à une partie de sa souveraineté dans un souci de
régulation de la concurrence.
219. Le choix de renoncer à une partie de sa souveraineté est source de discrédit pour
l’Autorité. Dans la mesure où implicitement, elle encourage les opérateurs économiques
à mettre en œuvre des pratiques anticoncurrentielles sans risque de sanction ultérieure.
Du fait de sa prévisibilité, la négociation est désormais intégrée dans la stratégie des
entreprises. Ces dernières anticipent la possibilité d’y recourir avant d’exécuter leur
action sur le marché. La négociation des engagements s’avère être un atout majeur pour
l’entreprise. Les opérateurs économiques détournent l’accord pour en faire un instrument
de capture de l’Autorité de la Concurrence.
119
Chapitre 2 Des outils de régulation économique
220. La procédure d’engagement et les procédures négociées viennent élargir la
gamme d’outils permettant à l’Autorité de la Concurrence d’assurer son rôle de régulation
de la concurrence sur les marchés. Désormais l’Autorité est dotée d’un contrôle à priori
qui vient compléter220 son pouvoir de contrôle à posteriori. Elle ne va plus seulement
s’assurer du bon fonctionnement du marché en sanctionnant les pratiques
anticoncurrentielles, dorénavant elle participe à l’organisation du marché au côté des
régulateurs sectoriels. Le contrôle ex ante donne à l'Autorité la faculté de veiller au bon
fonctionnement de la concurrence au préalable à la constitution d'une infraction au droit
de la concurrence.
221. Originellement, le contrat était un instrument au service de la régulation
sectorielle. Les régulateurs y recouraient afin d'accompagner l'ouverture du secteur à la
concurrence. La régulation a aujourd'hui subit une double mutation. Tout d'abord elle
intervient a priori dans des secteurs où elle n'existait pas. Enfin, elle tend de plus en plus
à organiser la concurrence et garantir le maintien des missions d'intérêts général. Si une
fois le secteur ouvert à la concurrence, la régulation a pour principe de s'effacer221 au
profit du droit de la concurrence. L'Autorité de la Concurrence a pris conscience de
l'intérêt des outils de régulation et adapte ses outils aux nouveaux comportements des
opérateurs économiques. Le contrat devient un instrument au service du droit de la
concurrence. L’Autorité l’utilise pour combler l'absence de régulation. Malgré les débats,
la régulation et le droit de la concurrence ne sont pas distinct l'un de l'autre mais
complémentaires222.
222. Le contrat passé entre l'Autorité de la Concurrence et les opérateurs économiques
est déterminé en fonction du but que les parties souhaitent atteindre. Lorsque les parties
220 Cf. Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité de la Concurrence. 221 P. CHAMPSAUR, Ancien Président de l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et
des Postes de 2003 à 2009. « La régulation évolue : si la concurrence s'accroît, la liste des remèdes s'allège.
Si le marché devient pleinement concurrentiel, la régulation sectorielle disparaît et passe le relais au droit
commun de la concurrence dont l'application relève du Conseil de la Concurrence ». 222 M-A. FRISON-ROCHE, Le couple ex ante-ex post, justification d'un droit propre et spécifique de la
régulation, Presses de Sciences Po, Hors collection 2006 p35 « En effet, un ex ante, pour être effectif,
requiert des mécanismes et des organes de sanction des violations. L'ex ante engendre donc un ex post sans
lequel l'ex ante perd toute contrainte ».
120
recours à la procédure d'engagement c'est dans le but de mettre un terme rapidement aux
préoccupations de concurrence et in fine organiser mutuellement le marché.
L'objet du contrat est l'obligation de faire. Leur but est identique mais le contenu de leurs
engagements est différent. L'entreprise s'oblige et s'engage à mettre en œuvre les
engagements proposés et l'Autorité accepte de mettre un terme à la procédure sans
prononcer de sanction. Les parties s'engagent l'une envers l'autre. En découle une
obligation de coopération223 entre les parties. La conclusion du contrat va permettre de
mettre la normativité juridique propre aux actes juridiques au service de leur projet
économique, l'organisation du marché et le bon fonctionnement de la concurrence.
Si la doctrine224 s'oppose quant à la qualification du contrat qui découle implicitement
de la procédure d'engagement. Nous étudierons principalement deux types de contrats :
le contrat de régulation (Section I) et le contrat économique (Section II) qui paraissent les
plus à même à répondre au but recherché par les parties c'est-à-dire participer ensemble à
l'organisation du marché.
Section I Un contrat de régulation
Le contrat de régulation225 permet de réguler la contractualisation des politiques
publiques (§1) et met en exergue une nouvelle régulation privée participative (§2).
223 Le principe de bonne foi implique un devoir de loyauté et un devoir de coopération entre les contractants.
− F. DIESSE et F. AUQUE, Le devoir de coopération dans le contrat, Thèse de doctorat, droit privé Lille
II, 1998. « Le devoir de coopération tend à faire de la satisfaction contractuelle recherchée, le point de
rencontre entre la prestation promise par le débiteur et l'attente légitime du créancier tout en associant ce
dernier à l'exécution du contrat, son rôle devient alors actif alors que le droit commun l'avait confiné dans
une certaine passivité. Il résulte de ce rapprochement des parties et de leurs besoins une nouvelle conception
du contrat dans laquelle l'exigence de la loyauté et de la solidarité, la recherche de l'entente entre les parties
et de l'efficacité dans l'exécution du contrat deviennent l'épine dorsale des rapports contractuels ». 224 Pour L. BOY, c'est un contrat économique de souveraineté. Selon M-A. FRISON-ROCHE c'est un
contrat de régulation. G. MARTIN quant à lui recours à la notion de contrat économique. Enfin pour I.
MACNEIL, la procédure d'engagement fait naître un contrat relationnel. 225 M-A. FRISON-ROCHE, Régulation et contrat : présentation du thème et synthèse du 11e forum de la
régulation, Les petites affiches, 03 mai 2005 n°87 p3. − O. DUMEZ et A. JEUNEMAITRE, Montée en
puissance passée et impasses actuelles de la régulation économique européenne des industries de réseau,
in M-A. FRISON-ROCHE , Droit et économie de la régulation, Règles et pouvoirs dans le systèmes de
régulation volume 2, Presses de Sciences Po et Dalloz 2004.
121
Paragraphe 1 Un mode de contractualisation des politiques publique
Traditionnellement, les régulateurs sectoriels utilisaient le contrat de régulation pour
organiser le comportement des opérateurs économiques lors de l’ouverture de secteurs à
la concurrence (A). Afin de pallier à l'absence de régulation, l'Autorité de la Concurrence
s'est vue dotée d'un contrôle a priori (B).
A. Le contrat instrument privilégié du régulateur
223. Dans le système juridique français226, l'Autorité de la Concurrence et les Autorités
Administratives Indépendantes Sectorielles227 se différencient par leur objectif et par
leurs instruments. L'Autorité de la Concurrence intervient a posteriori sur le marché afin
de veiller au respect des règles du droit de la concurrence. Les Autorités Sectorielles quant
à elles interviennent en aval afin de guider les opérateurs économiques et ouvrir un secteur
à la concurrence.
Traditionnellement on distinguait ces deux autorités par leur capacité à s'engager dans le
temps vis à vis des opérateurs économiques. Seul le régulateur était habilité à passer des
contrats de régulation avec les entreprises228. A travers ces accords, il accompagne les
entreprises dans l'ouverture du secteur à la concurrence. Deux possibilités lui sont alors
offertes : soit il tente de limiter l’attitude des entreprises en leur imposant par exemple
des règles tarifaires, soit il laisse une certaine marge d'actions aux opérateurs.
224. Le régulateur contracte essentiellement avec les entreprises dans les secteurs
anciens monopoles historiques qui s’ouvrent à la concurrence. Le contrat lui permet de
fixer les prix et conditions de l’offre des activités du service universel, les charges et
conditions d’accès au réseau229, les investissements futurs. Il fixe les conditions
226 L’Australie et la Nouvelle Zélande n’ont pas instaurés d’Autorités Sectorielles pour accompagner
l’ouverture à la concurrence des secteurs. En Corée, les autorités de régulations ne sont pas des Autorités
Administratives Indépendantes, elles sont rattachées à l’administration. 227 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p 942. « Propre à un secteur (à
une branche) d’activité ». 228 Exemple de contrat de régulation : contrat de régulation économique entre l’État et les aéroports de Paris
2011-2015 fixant les redevances et taxes aéroportuaires perçu par Aéroport Paris ; licence mobile … 229 Par exemple, la Commission de Régulation de l’Énergie fixe les conditions d’accès aux réseaux de
transport et de distribution de l’électricité et du gaz naturel.
122
d’ouverture du secteur et accompagne les opérateurs dans le processus concurrentiel.
C’est en quelque sorte un contrat incitation. C’est un moyen d’intervention du régulateur
afin d’inciter les opérateurs à adopter un comportement type, à révéler des informations
dont il n’a pas connaissance et à simuler un paysage concurrentiel230. En principe, les
contrats passés par le régulateur ont une durée déterminée de cinq ans. Le fait de limiter
la capacité du régulateur à s’engager dans le temps évite une tentation de renégocier en
cours d’exécution.
Le contrat de régulation se rapproche de l’approche principal-agent231. Dans la mesure où
le régulateur proposer un accord à l’opérateur économique afin d’encadrer la distribution
de biens ou services. Le régulateur lors de la conclusion du contrat est en position de
désavantage informationnel. Alors que l’opérateur est présent sur le secteur, il connaît le
fonctionnement du marché et les actions qui sont mises en œuvre par ses concurrents.
225. Le rôle de partenaire a été initialement accordé aux régulateurs du fait de leur
compétence spécifique du secteur. Pour accompagner l’ouverture du secteur à la
concurrence, il doit avoir connaissance de l’utilité collective du bien ou service, les
possibilités technologiques du secteur et les coûts engendrés. Le régulateur dispose de
pouvoirs plus étendus que l’Autorité de la Concurrence au regard de son rôle. Il a pour
but d’aiguillonner et d’impacter le comportement des entreprises. Pour cela il doit
disposer d’une marge de manœuvre plus étendue.
Aujourd'hui l'Autorité de la Concurrence est dotée de pouvoir ex ante.
230 A. PERROT, Le modèle du contrat dans les nouvelles conceptions des régulations économiques, in M-
A. FRISON-ROCHE, Droit et Économie de la régulation 4, Presse des Sciences Po, Hors Collection, 2006,
p151-159. 231 La théorie de l’agence a été développée par M. JENSEN et W. MECKLING en 1976. Elle s’attache à
étudier les conséquences qui découlent de la relation principal-agent. Par un contrat, une personne (le
principal) engage une autre personne (l’agent) à exécuter en son nom une tâche qui implique une délégation
d’un certain pouvoir à l’agent. Elle met notamment en exergue les problèmes rencontrés lorsque l’action
d’un acteur économique, le principal, dépend de l’action de l’agent. C’est l’approche principal-agent de la
régulation. ¬ P. REY, Rôle et place des engagements dans les systèmes de régulation in M-A. FRISON-
ROCHE, Droit et économie de la régulation 4. Presses de Sciences Po, Hors collections, 2006 p22.
123
B. L’intervention ex ante de l’Autorité de la Concurrence
226. L’Autorité de la Concurrence au fil du temps a vu ses compétences et son rôle
s’accroître232. Elle ne veille plus seulement au bon fonctionnement de la concurrence sur
les marchés. Désormais elle tend à répondre à nouvelles préoccupations tel qu’encourager
les entreprises à révéler leur information ou encore les inciter à adopter telle ou telle
action. L’élargissement des compétences de l’Autorité devait s’accompagner de
nouveaux instruments. La régulation est dorénavant au cœur des préoccupations de
l’Autorité.
L'instauration des procédures négociées permet à l'Autorité d'intervenir a priori c'est-à-
dire avant la réalisation d'une pratique anticoncurrentielle. Dorénavant l'Autorité planifie
au préalable l’attitude des entreprises sur le marché.
227. L’intérêt que le contrat présente sur les secteurs régulés a été transposé en droit
de la concurrence. A l’aide du contrat, l’Autorité va pouvoir reproduire une situation de
concurrence lorsque le fonctionnement concurrentiel du marché ne s’établit pas
spontanément. Il vient pallier l’absence de régulation de certains secteurs. Il permet à
l’Autorité de s’engager dans une relation contractuelle avec une entreprise. L’Autorité
devient un acteur du marché. En contractant elle détermine ex ante les règles applicables
et fixer sa politique concurrentielle. L’intervention ex ante lui offre une meilleure
connaissance du secteur, du comportement des entreprises. C’est également un instrument
de collecte des informations.
228. L’Autorité est spécialisée dans la régulation du fonctionnement de la concurrence
sur les marchés. Afin de rendre effectif ses missions, son pouvoir de contrôle a posteriori
se voit compléter d’un contrôle a priori. L’objectif de régulation de l’Autorité fonde ses
pouvoirs ex ante. Le fait de pouvoir se lier accorde une meilleure efficacité d’action. La
relation contractuelle qu’elle construit avec les opérateurs, lui permet de mener une action
effective sur le secteur. Les opérateurs étant liés à l’Autorité sont plus enclin à respecter
232 Loi sur les Nouvelles Régulations Économiques du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations
économiques. ¬ Ordonnance n°2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions
du code de commerce au droit communautaire de la concurrence. ¬ Ordonnance n° 2008-1161 du 13
novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.
124
la réglementation et sont incités à révéler les informations dont ils ont eux seuls
connaissance.
Le contrat de régulation laisse une certaine place aux opérateurs économiques dans la
construction concrète du dispositif.
Paragraphe 2 Une nouvelle régulation privée participative
L’instauration de nouvelles procédures a pour but d’inciter les opérateurs économiques
à prendre part volontairement (A) au côté de l’Autorité de la Concurrence (B) à
l’organisation du marché.
A. Un schéma incitatif
229. La procédure d’engagement permet aux opérateurs économiques d’élaborer
volontairement des engagements de nature à répondre aux préoccupations de
concurrence. Les engagements découlent de négociation entre d’une part l’entreprise et
le rapporteur de l’Autorité et d’autre part entre l’entreprise et le collège de l’Autorité de
la Concurrence. La place accordée à l’opérateur dans la procédure a pour objectif d’inciter
ce dernier à mieux respecter les engagements qu’il a lui-même prit. Ils ne sont pas
imposés directement par l’Autorité. Le fait de ne pas imposer une mesure stricto sensu à
l’entreprise comme ce serait le cas dans une procédure contentieuse, à un effet positif sur
le comportement de cette dernière. L'entreprise ne se sent pas obliger d'appliquer les
mesures mais au contraire se considère utile et nécessaire à leurs applications.
230. L'on peut considérer que le rôle accordé aux entreprises dans la procédure
d'engagement est une technique de manipulation des entreprises par l'Autorité de la
Concurrence. En effet, en accordant une certaine liberté aux opérateurs, l'Autorité recours
à une variable de la théorie des engagements233, appelé le sentiment de liberté. Elle va
233 La théorie de l’engagement a été initiée en 1971 par C. KIESLER (professeur en psychologie sociale)
dans son ouvrage «The psycology of commitment». L’engagement est le lien qui unit un individu à ses actes.
C’est une technique de soumission librement consentie. Cette théorie a été reprise notamment par J-L.
BEAUCOIS et R-V. JOULE dans les années 2000 sous le terme de théorie de la manipulation dans l’œuvre
Petit traité de manipulation à l’usage des honnêtes gens, Éditions Presses Universitaires de Grenoble, PUG
2002.
125
moduler la force des engagements. Cette théorie démontre que plus une personne est libre
de faire ou ne pas faire quelque chose, plus elle le fera. C'est le sentiment de liberté que
peut ressentir l'opérateur dans une procédure négociée. Le choix laissé à l'opérateur
l'amène plus facilement à accepter les engagements.
In fine, l'Autorité de la Concurrence manipule l'entreprise en lui laissant croire qu'elle
dispose du déroulement de la procédure. Mais en réalité, c'est l'Autorité qui l'amène à
adopter cette attitude. C’est une soumission plus ou moins librement consentie.
231. Les procédures négociées ont un but incitatif. L'entreprise est un acteur de la
procédure d'engagement. A contrario des procédures contentieuses, elle ne va pas
chercher à se défendre mais à participer aux négociations afin de parvenir à rétablir les
préoccupations de concurrence que sa pratique a pu causer. Le contrat de régulation a par
essence une nature incitative. Il incite les entreprises à adopter le comportement
concurrentiel voulu par l'Autorité et à divulguer certaines informations afin de simuler
une concurrence pure et parfaite.
Afin d'assurer l'effectivité de la procédure, l'Autorité de la Concurrence adapte ses
outils pour les faire coïncider à une réalité économique et sociale. Le contrat de régulation
instaure une collaboration entre l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise.
B. Une collaboration entre pouvoirs publics et pouvoirs privés
232. L'originalité du contrat de régulation et de la procédure d'engagement réside dans
la collaboration qui s'instaure entre l'Autorité de la Concurrence et l'opérateur
économique. Dans un souci d'effectivité de la procédure, son régime prévoit une réelle
collaboration entre les deux parties. Pour l'Autorité bénéficier du concours de l'opérateur
permet de mener une procédure efficace et rapide. Pour l'entreprise, le fait de participer
lui donne la possibilité de déterminer les mesures qu'elle devra mettre en œuvre. N'étant
pas dans le cadre d'une procédure contentieuse, les deux parties ont tout intérêt à s'associer
pour mettre un terme rapidement à la procédure. La participation de l'opérateur procure
notamment un meilleur respect des engagements.
233. L'instauration d'une collaboration entre les deux parties découle des rapports
contractuels que la procédure fait naître. En effet, la procédure d'engagement lie les
126
parties afin de mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées lors du
rapport préliminaire. A cette fin, les parties doivent agir conjointement. L'opposition qui
se traduit normalement entre une Autorité et un opérateur économique s'efface au profit
d'une relation contractuelle. L'Autorité n'exerce pas ici, sa fonction décisionnelle. Elle
mène différentes négociations avec l'entreprise afin de corriger une situation
anticoncurrentielle.
La capacité d'engagement de l'Autorité de la Concurrence influence la portée et
l'efficacité des systèmes de régulation. Cette capacité dépend de différents facteurs
notamment la durée du contrat conclu et l'articulation entre l'action des régulateurs
sectoriels et de l'Autorité.
234. A travers cette collaboration, l'Autorité de la Concurrence et l'opérateur
économique vont agir conjointement afin de mettre un terme aux préoccupations de
concurrence. A côté de cette volonté, les parties implicitement participent ensemble à
l'organisation concurrentielle du marché. Tout d'abord l'entreprise propose les
engagements qu'elle estime adaptée et nécessaire pour résoudre l'atteinte causé. Ensuite,
l'Autorité vient la conseiller si besoin pour modifier les engagements proposés. Enfin, une
fois que les parties se sont entendues, l'Autorité acceptera les mesures et les rendra
obligatoires. Le fait de les rendre obligatoires n'est qu'un aspect formel de la décision.
Outre les caractéristiques empruntées à cette catégorie de contrat, la relation
contractuelle qui lie l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise révèle un aspect
économique incontestable.
Section II Un contrat économique
Le contrat économique passé entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise a pour
objet l’organisation de l’activité économique (§2). Pour parvenir à un résultat économique
les parties vont intervenir directement et conjointement sur le marché (§1).
127
Paragraphe 1 Un domaine d’intervention économique
Le contrat économique met en œuvre « les rapports économiques qui se superposent
aux rapports patrimoniaux classiques (A) et qui ont pour objet la concentration et/ou
l’organisation de l’activité économique234 (B) ».
A. Une superposition de rapports économiques
235. La spécificité des contrats économiques par rapport aux contrats de droit civil
classiques est qu’ils superposent des rapports économiques aux rapports patrimoniaux
classiques. Autrement dit à côté des droits personnels qui lient les deux parties, le contrat
prévoit une obligation économique qui consiste en l’organisation de l’activité
économique. Les rapports économiques sont ceux qui « ont pour objet ou pour effet la
centralisation des décisions et du pouvoir économique ou alors qui ont pour objet ou pour
effet la réglementation de la régulation des échanges235 ». Dès lors le contrat économique
est une sorte de convention cadre qui englobe les différentes engagements des parties
ainsi qu’une obligation économique commune.
236. Le contrat n’est plus un simple instrument d’échange exprimant la volonté de
deux individus. Dorénavant il a une fonction organisatrice. L’Autorité et l’entreprise
consacrent une obligation allant au-delà de leurs obligations réciproques de faire ou ne
pas faire. A côté de l’engagement pour l’entreprise de modifier son comportement et celle
de l’Autorité qui est de mettre un terme à la procédure. Le contrat économique met en
exergue un objet économique distinct de celui de résoudre les préoccupations de
concurrence. Les parties s’engagent conjointement à participer à l’organisation de
l’activité économique. Une relation économique s’instaure entre les contractants.
237. La procédure d’engagement met à la charge de l’Autorité de la Concurrence et de
l’entreprise des obligations qui ont une nature économique. En effet, elle instaure entre
les parties des rapports économiques qui organisent in fine l’activité économique. En
modifiant l’attitude de l’entreprise partie, les entreprises concurrentes de cette dernière
234 G. MARTIN, Le droit économique aujourd’hui, Dalloz p1436. 235 G. MARTIN, cours inédit de droit économique à Nice, 2004/2005.
128
adaptent leur stratégie concurrentielle. L’intervention sur un opérateur permet d’agir sur
la conduite de l’ensemble des acteurs afin d’organiser la production, distribution,
l’échange et la consommation de biens et de services. De plus, la mise en œuvre des
engagements à un résultat bénéfique pour les clients puisque l’attitude déviante de
l’opérateur a été modifié. De son côté l’Autorité de la Concurrence renonce à une
procédure contentieuse. Elle ne reconnait pas la culpabilité de l’entreprise et ne prononce
pas de sanction pécuniaire. A travers les engagements de nature comportementaux,
l’Autorité encadre la volonté de l’entreprise d’acquérir ou de préserver un pouvoir de
marché. Les engagements structurels sont par exemple des moyens pour contrôler les
restructurations du capital de l’entreprise.
Le contrat économique a pour objet l’organisation de l’activité économique.
B. Le marché : un nouvel objet
238. Si traditionnellement l’organisation de l’économie est l’objet de planification par
l’Etat soit de façon autoritaire soit de manière incitative. En réalité, il est le fait de pouvoir
privé économique236 par le biais des contrats. Ayant pris conscience de la position des
opérateurs, l’Autorité de la Concurrence va mettre en place une concertation entre elle et
les pouvoirs privés économiques. A côté de l’objet traditionnel de la procédure
d’engagement, le contrat économique contient un objet économique général qui est
l’organisation de l’activité économique. Les parties vont participer à l’organisation de
l’économie237. Le marché au cœur du droit de la concurrence devient logiquement l’objet
de la convention passé entre l’Autorité de la Concurrence et l’opérateur économique.
239. Au-delà des simples fonctions d’échange du contrat, ici ce dernier possède une
fonction organisatrice238. Afin d’organiser le marché, les parties s’entendent sur le
principe et les conditions de son fonctionnement. La procédure d’engagement permet
notamment d’adapter le comportement de l’opérateur en fonction de la politique
236 G. FARJAT, Droit économique, 2ème édition de 1982 p375. « Les pouvoirs privés économiques
consistent dans la possibilité d’imposer sa volonté à des personnes juridiquement autonome ». 237 G. CORNU, Définition juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, 2011 p380. « Ensemble des phénomènes,
faits et activités relatifs à la production, à la circulation et à la consommation des richesses dans un ensemble
donné ». 238 Dans les pays socialistes, le contrat économique sert principalement à planifier l’économie.
129
concurrentielle voulue par l’Autorité de la Concurrence. Au regard des informations qui
lui seront fourni, l’Autorité s’adapte aux besoins du marché. Elle octroie la faculté pour
l’entreprise de participer de manière conjointe et concerté à l’organisation de son secteur.
Cette dernière est en plus à même à connaître et comprendre les besoins du marché, il
parait donc nécessaire de l’intégrer au processus d’organisation239.
240. Les parties procèdent à l’organisation du marché par étapes. Tout d’abord, le
rapporteur va rechercher les préoccupations de concurrence que le comportement de
l’entreprise a pu soulever. Une fois les préoccupations déterminées, les parties entre en
contact afin de discuter et négocier l’attitude et les moyens à adopter pour résoudre les
préoccupations soulevées. Puis le projet sera transmis au collège de l’Autorité afin qu’ils
soient rendu obligatoire. A partir de ce moment-là, l’entreprise doit mettre en œuvre les
engagements prit puis l’Autorité mettra un terme à la procédure. Tout au long de ce
processus, les parties ont pour intention in fine l’organisation de l’activité économique.
Les engagements ont un impact sur l’action de l’entreprise. La procédure fait naître un
arrangement240 entre les parties qui assure le bon fonctionnement de la concurrence et
implicitement la mise en œuvre de la production de biens et de services sur le secteur. A
travers le contrat économique les parties souhaitent parvenir à un résultat économique qui
est le bon fonctionnement de la concurrence sur les marchés.
Le droit de la concurrence repose en partie sur l’analyse de concept économique qui
met en exergue de nouveaux échanges entre l’Autorité de la Concurrence et les pouvoirs
privés économiques.
Paragraphe 2 L’organisation économique du marché
L’Autorité de la Concurrence apporte son concours au fonctionnement concurrentiel
des marchés (A) et se tourne vers la collaboration des pouvoirs privés économiques (B).
239 E.H. SCHEIN en 1970 définit l’organisation comme étant « La coordination rationnelle des activités
d’un certain nombre de personnes en vue de poursuivre des buts et objectifs implicites communs ». 240 L’économie des organisations est une branche de l’économie qui étudie les arrangements institutionnels
permettant la mise en œuvre de la production et l’échange de biens et services.
130
A. La modulation des rapports juridiques et économiques
241. A travers la procédure d’engagement l’Autorité de la Concurrence exerce une
action sur l’action des opérateurs dans le fonctionnement concurrentiel du marché. D’un
commun accord l’Autorité et l’opérateur prennent des engagements afin de mettre un
terme aux préoccupations de concurrence soulevées. La modification du comportement
de l’opérateur impactera in fine le fonctionnement du marché. En intervenant sur l’action
de l’entreprise, cette dernière adoptera de nouvelle pratique sur le marché. Dès lors les
entreprises concurrentes ajusteront leur action à celle de l’entreprise. La procédure
d’engagement lie les parties mais finalement impact l’attitude des différents acteurs du
marché. C’est un moyen juridique pour accompagner les pouvoirs privés économiques.
242. La procédure d’engagement dote l’Autorité de pouvoirs proche de ceux du
régulateur. Désormais l’Autorité peut agir pour créer ou favoriser la compétition sur les
marchés où la concurrence ne fonctionne pas normalement. Elle est dotée de pouvoir de
régulation de la concurrence241. Dans un souci d’organisation du marché, l’Autorité
privilégie son rôle pédagogique. Au lieu d’imposer une sanction et un comportement type
à une entreprise qui ne respecterait pas le droit de la concurrence, l’Autorité recueille son
consentement. En effet, la procédure d’engagement collecte l’adhésion des entreprises à
la politique concurrentielle voulue par l’Autorité. L’avantage d’une telle procédure est
qu’elle adapte la conduite des opérateurs et la politique concurrentielle aux évolutions du
marché.
243. Le contrat économique met en exergue les phénomènes contractuels modernes.
L’organisation du marché laissée aux pouvoirs privés économiques tend à déboucher sur
des pratiques anticoncurrentielles telle que les ententes, les concentrations ou encore les
monopoles. Pour éviter ces pratiques et in fine une atteinte à l’économie, l’Autorité de la
Concurrence recours à de nouveaux outils. L’évolution des marchés entraîne une
modernisation de la conception du contrat. Il permet à l’Autorité de s’insérer dans les
rapports sociaux marchands. Par exemple, en rendant obligatoire des engagements
structurels, l’Autorité entraîne une modification de l’organisation même de l’entreprise.
A contrario les engagements comportementaux vont résider en principe, dans la
241 Action préventive et d’accompagnement des opérateurs économiques.
131
modification de clauses dans les contrats de l’entreprise. Ils entraîneront in fine une
amélioration de la situation du contractant de l’entreprise et donc des consommateurs ou
des entreprises concurrentes.
Le domaine d’intervention de l’Autorité de la Concurrence se détache de son aspect
répressif pour se tourner vers la collaboration et la régulation.
B. Une concertation entre Autorité et pouvoir privé économique
244. Comme la procédure d’engagement, le contrat économique a pour but d’instaurer
une collaboration242 entre l’Autorité de la Concurrence et les pouvoirs privés
économiques. Les parties vont participer à l’organisation conjointe et concerté de
l’activité économique. En effet la décision d’acceptation des engagements consacre un
choix économique243 et lui donne une portée juridique. Les engagements consistent en la
solution adaptée et consentie par les contractants pour mettre un terme aux préoccupations
de concurrence. L’Autorité en les acceptants les rend obligatoire. En l’absence de recours,
ils auront autorité de chose jugée.
245. L’Autorité veille au respect du droit de la concurrence et sanctionne toute atteinte.
En cas d'atteinte, elle a pour objectif de reconnaître la responsabilité d'un opérateur
économique et d’ordonner la réparation du dommage à l'économie à travers une sanction
pécuniaire. Or dans une procédure d'engagement, l'Autorité accepte les engagements
proposés par l'entreprise et met fin à la procédure sans constater d'infraction. L'entreprise
quant à elle, en temps normal, met en place une stratégie de défense dans l'objectif de
limiter le prononcé d'une éventuelle sanction pécuniaire. Or ici, elle va proposer une offre
d'engagement au collège afin de recueillir son avis quant au comportement à adopter.
246. Le contrat économique est un concept d’inspiration économique. Il permet de
mettre en exergue le caractère relatif de la distinction traditionnel entre l’intérêt général
de la sphère publique et les intérêts privés de la sphère privé244. Traditionnellement
242 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 9ème édition, Quadruge / Puf, p188. « Coopération, travail en
commun ». 243 Rapport annuel d’activité du Conseil de la Concurrence de juillet 2005. « La procédure d’engagement
n’est pas une décision au fond mais une sorte de contrat librement consenti entre Autorité de poursuite et
l’entreprise poursuivie » p154. 244 Cf. Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et opérateurs économiques.
132
l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise ont des intérêts distincts. Ici, l’intérêt des
parties vont converger pour former une volonté commune. Ils cherchent à organiser le
marché. Si l'entreprise tente d'éviter le prononcé d'une sanction et si l'Autorité souhaite
mettre un terme aux préoccupations de concurrence, les deux parties vont in fine mettre
en place des mesures consistant à adapter ou modifier l'organisation de l'activité
économique.
A travers la procédure d’engagement, l’Autorité de la Concurrence veille à instituer
une discipline245 de concurrence crédible246 pour les entreprises.
245 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=168 ¬ « Dans un système économique
fondé sur la liberté du commerce et de l'industrie, les autorités chargées d'appliquer le droit de la
concurrence doivent veiller à instaurer une discipline de concurrence crédible pour les entreprises ». 246 Crédible signifie qu'elle soit plausible, fiable mais aussi qu'elle soit accompagnée de sanction en cas de
non-respect.
133
Conclusion Chapitre 2
247. L'Autorité de la Concurrence est spécialisée dans la régulation du fonctionnement
de la concurrence sur les marchés. A cette fin, les procédures négociées ont dotées
l'Autorité d'outils souples et adaptés. Le contrat de régulation notamment est un mode de
contractualisation des politiques publiques. Il recueillie le consentement de l'entreprise
afin de planifier leur comportement sur le marché. Les parties reproduisent une situation
de concurrence qui n'existait pas ou qui était faussée. L'opérateur économique est incité
à prendre part volontairement à l'organisation du marché au côté de l'Autorité. Le contrat
de régulation instaure une nouvelle régulation privée participative. Les contractants
participent conjointement à l'organisation de la politique concurrentielle. La place
accordée à l'opérateur renforce la force des engagements. Un opérateur est plus enclin à
respecter des mesures s’il en est à l'initiative.
Le contrat de régulation pallie l'absence de régulation que rencontrent certains secteurs.
La capacité d'engagement de l'Autorité est venue renforcer l'efficacité des systèmes de
régulation.
248. Le contrat économique permet à l'Autorité de la Concurrence et à l'opérateur
économique d'agir de manière concertée et conjointe à l'organisation de l'activité
économique. Au-delà de sa fonction d'échange, il a une fonction organisatrice. En effet,
les parties mettent en commun leur volonté de participer à l'organisation du secteur. Le
marché est l'objet économique du contrat. Les pouvoirs privés économiques participent
désormais directement à la politique concurrentielle de l'Autorité. A côté de la place
accordée à l’opérateur, l’Autorité quant à elle, intègre et module les rapports juridiques
et économiques des opérateurs présents sur le marché. Dans la mesure où en modifiant le
comportement de l’entreprise concerné, les autres acteurs adaptent leur stratégie
concurrentielle aux nouvelles pratiques de l’entreprise partie à la procédure. Le contrat
économique met en exergue de nouveaux échanges entre l’Autorité de la Concurrence et
les pouvoirs privés économiques.
La procédure d'engagement contribue à l'efficacité de la régulation de la concurrence.
134
Conclusion Partie II
249. Le cadre du suivi des engagements n’est pas clairement établi et tend à diminuer
l’efficacité de la procédure d’engagement. L’exécution des engagements repose
entièrement sur la responsabilité de l’entreprise. Le collège de l’Autorité de la
Concurrence assure un simple monitoring. Selon l’affaire, un rapport annuel peut être
demandé à l’opérateur mais en pratique, le service d’instruction de l’Autorité
n’interviendra qu’en cas d’inexécution des engagements. La procédure repose
intégralement sur l’idée de volontariat. L’entreprise s’étant engagé à réaliser les
engagements proposés, celle-ci est tenue de les mettre en œuvre. Disposant des pouvoirs
mais pas forcément des moyens pour contrôler l’exécution des engagements, l’Autorité
délègue son pouvoir de surveillance à des tiers. Le mandataire assurera le suivi des
engagements et accompagnera l’entreprise tout au long de la mise en œuvre des mesures.
250. En cas d’inexécution des engagements, l’Autorité de la Concurrence dispose là
encore de la faculté de sanctionner l’opérateur économique défaillant. Deux solutions
s’offre à elle : soit elle décide d’abroger la décision d’acceptation des engagements et
rouvre une procédure contentieuse, soit elle décide simplement de prononcer une sanction
pécuniaire à l’encontre du débiteur défaillant. L’appréciation de l’inexécution des
engagements décroit l’effectivité de la procédure d’engagement. L’Autorité applique un
principe d’interprétation stricte des engagements qui vient limiter la possibilité pour cette
dernière de modifier les engagements en cas d’irrespect. Comme en matière contractuelle,
la révision des engagements en cours d’exécution est rejetée. Leur révision est permise
seulement en cas de changement des circonstances économiques entourant la décision
d’acceptation des engagements ou en cas de disparition des problèmes de concurrence.
La procédure d’engagement instaure une relation économique durable entre l’Autorité de
la Concurrence et l’entreprise. Cette relation a besoin d’être améliorée en cours
d’exécution au regard des besoins du marché.
251. Le droit économique et ses méthodes mettent en exergue les avantages qui
découlent de la négociation entre l’Autorité de la Concurrence et l’entreprise. D’un côté
elle permet à l’Autorité de mettre un terme rapidement aux préoccupations de
concurrence en s’insérant dans les rapports juridiques et économiques du marché. De
135
l’autre côté, elle est bénéfique à l’entreprise en terme d’image et pécuniairement.
Toutefois la procédure tend à limiter les prérogatives de l’Autorité et in fine risque de
jeter un discrédit sur sa politique pédagogique. La souscription d’engagement est efficace
à condition que les opérateurs économiques craignent le prononcé une sanction. De la
procédure d’engagement découle une manifestation de volonté de l’Autorité de la
Concurrence et de l’opérateur. Ces derniers œuvre conjointement dans la recherche de
mesures répondant aux préoccupations de concurrence afin d’organiser in fine le marché.
L’analyse substantielle démontre l’apparition d’une nouvelle forme de contrat qui
organise un secteur d’activité de concert entre pouvoir privé et pouvoir public.
252. Au regard du débat doctrinal, l’on peut constater trois types de contrats qui
pourrait correspondre à la relation contractuelle instauré entre l’Autorité de la
Concurrence et l’entreprise :
- Un contrat de souveraineté économique, où l’Autorité abandonne son pouvoir de
sanction au profit d’une collaboration avec l’opérateur.
- Un contrat de régulation qui lui guide les opérateurs vers une politique
concurrentielle voulue.
- Un contrat économique qui a pour objet l’organisation de l’activité économique.
Ces contrats ont pour point commun, la place accordée à l’opérateur économique. En
effet, l’entreprise est incitée à prendre part volontairement à l’organisation du marché au
côté de l’Autorité. Le contrat dépasse sa fonction traditionnelle d’échange pour devenir
un instrument d’organisation des rapports économiques. L’Autorité va désormais
recueillir l’adhésion des entreprises à une politique concurrentielle voulue.
La procédure d’engagement est un nouveau mode de régulation entre les mains de
l’Autorité de la Concurrence, lui permettant d’organiser de concert avec les entreprises,
l’activité économique. Elle vient renforcer l’efficacité de la régulation de la concurrence.
Aujourd’hui l’Autorité de la Concurrence est dotée de la faculté de s’engager envers
des opérateurs économiques dans le but de participer à l’organisation du marché.
136
Conclusion Générale
253. La procédure d’engagement est un instrument novateur pour plusieurs raisons.
Tout d’abord elle concède une intervention ex ante à l’Autorité de la Concurrence afin
d’agir à l’origine du problème de concurrence. L’Autorité n’intervient plus seulement une
fois le dommage causé à l’économie mais avant sa réalisation. Ensuite, elle permet de
traiter rapidement les affaires pour concentrer les moyens de l’Autorité sur les affaires les
plus graves. C’est un gain de temps et d’argent pour les deux parties. Après elle octroie
un rôle actif à l’entreprise. Les engagements sont proposés par l’entreprise autrement dit
elle dispose de la maîtrise du contenu des engagements. De plus, elle illustre une nouvelle
culture de traitement alternatif aux procès qui se traduit par la négociation et la
collaboration.
254. Plusieurs spécificités résident dans cette procédure. C’est une procédure
autonome. Contrairement à la procédure de non contestation des griefs par exemple, où
des engagements peuvent être prit à côté d’une non contestation des griefs de la part de
l’entreprise pour obtenir une réduction supplémentaire. Ici les engagements sont
indépendants, ils sont pris par l’entreprise afin de remédier aux préoccupations de
concurrence soulevées lors de l’évaluation préliminaire. Le simple fait pour l’entreprise
de s’engager met un terme à la procédure sans reconnaître la responsabilité de cette
dernière, ni le prononcé d’une sanction pécuniaire. La procédure d’engagement répond à
un objectif particulier : résoudre rapidement les préoccupations de concurrence au côté
de l’entreprise autrement dit organiser de concert avec les opérateurs privés, l’activité
économique.
De plus, l’une des spécificités de la procédure réside dans la nature dérogatoire de la
décision d’acceptation des engagements. Cette décision est une décision administrative
négociée. Si à travers la décision, l’Autorité rend obligatoire les engagements pris par
l’entreprise, elle est le fruit d’une négociation et d’une collaboration entre les deux parties.
Contrairement à une décision judiciaire ordinaire, elle n’est pas imposée directement par
l’Autorité. C’est un consensus qui met à la charge de chaque partie une ou plusieurs
obligations. L’opérateur doit mettre en œuvre tous les moyens dont il dispose pour
137
exécuter ses engagements. L’Autorité clôture la procédure et garantie une immunité à
l’entreprise.
255. Si certains peuvent penser que la négociation est limitée car seule l’Autorité de la
Concurrence à la capacité de rendre obligatoire les engagements. Il s’avère que la
négociation est bien présente au cœur de la procédure d’engagement et ceux à chaque
étape du processus. Durant la phase appelée précontractuelle, une négociation a lieu entre
l'entreprise et le rapporteur de l'Autorité. Ce dernier exprime les préoccupations de
concurrence qu'il a pu recenser et l'opérateur propose
256. différents engagements afin d'y remédier. Lors de cette phase, le rapporteur
influence l'opérateur quant aux mesures à prendre. Plusieurs échanges ont lieu entre les
deux parties. Une fois l'offre d'engagement fixé, le rapporteur effectue un test de marché
pour prendre en compte l'avis des différents acteurs du marché. En cas d’observations
sérieuses, une nouvelle négociation aura lieu. Le rapporteur et l'entreprise discutent afin
de faire correspondre l'offre le plus près possible des besoins du secteur. Durant la phase
de formation du contrat, une nouvelle négociation s'ouvre devant le collège de l'Autorité.
Elle a alors pour socle, l'offre d'engagement qui a été préalablement discuté. S’il considère
l’offre insuffisante, le collège demande à l'entreprise de reformuler sa proposition ou d'y
apporter des informations supplémentaires.
Toutefois si la négociation peut s'avérer utile quant à l'effectivité du droit de la
concurrence. Il convient d'encadrer la procédure d'engagement afin d'éviter les dérives
qu'une négociation pourrait engendrer. Elle tend à restreindre l'effet dissuasif de la
matière et à limiter le caractère incitatif de la procédure d'engagement. En effet si la
procédure d'engagement a été mise en place pour inciter les opérateurs économiques à
participer de manière volontaire. Les opérateurs ont pris conscience de l'attrait qu'une
telle faculté leur octroie. Le fait de pouvoir négocier risque de placer l'Autorité au même
rang qu'un simple contractant. La procédure d’engagement est une question
d’opportunité.
257. A côté des négociations, l'aspect contractuel de la procédure d'engagement est
mis en exergue par les différentes obligations à la charge de chaque partie. Contrairement
à une procédure contentieuse, où seule l'entreprise reconnue responsable voit mettre à sa
charge l'obligation de réparer le dommage causé à l'économie. La procédure
138
d'engagement est une procédure synallagmatique. Elle est source d'obligation pour les
deux parties. L'Autorité de la Concurrence est créancière et débitrice de l'entreprise. En
effet deux obligations de ne pas faire sont mises à sa charge. D'abord elle s'engage à ne
pas prononcer de sanction pécuniaire à l'encontre de l'opérateur à l'initiative des
engagements. Enfin une fois les engagements rendus obligatoires, elle doit clôturer la
procédure. Le terme de la procédure vient in fine limiter ses prérogatives. Dans la mesure
où elle ne peut pas engager de poursuite ultérieure à l'encontre de l'opérateur partie.
L’Autorité renonce à son pouvoir de sanction. De son côté l'entreprise voit à sa charge
deux obligations de faire. Elle doit modifier son comportement dès l’ouverture de la
procédure et mettre en œuvre tous les moyens dont elle dispose pour exécuter ses
engagements.
258. L'évolution des pouvoirs privés économiques et du marché entraîne une
modernisation du concept de contrat. Au regard de l'étude menée sur la procédure
d'engagement, l'on peut considérer que la procédure traduit une convention manifestant
la volonté de l'Autorité de la Concurrence et de l'entreprise dans le but de mettre en
commun les moyens dont ils disposent afin de résoudre les préoccupations de
concurrence. Dès lors la qualification de contrat économique semble la plus adaptée. Il
superpose à l'objet traditionnel de la procédure qui est de mettre un terme aux
préoccupations de concurrence, une cause économique qui consiste en l'organisation de
l'activité économique. Ce type de contrat a pour objet in fine la concentration et/ou
l'organisation de l'économie. Dorénavant le contrat a une fonction organisatrice. Les
engagements in fine atteignent un résultat économique qui réside dans le bon
fonctionnement de la concurrence sur les marchés. En altérant le comportement de
l'opérateur, les différents acteurs présents sur le marché vont ajuster leur action.
Certains auteurs critiquent l'aspect contractuel au motif que la procédure d'engagement
est déséquilibrée. Toutefois ce moyen ne suffit pas. Le droit économique a déjà mis en
exergue de tel contrat. Le contrat d’adhésion en est l’illustration. A travers le contrat
économique, l'Autorité recueille l'adhésion de l'opérateur économique à une politique
concurrentielle voulue.
259. La procédure d'engagement et le contrat économique sont des outils de régulation.
Le contrat est doté d'une souplesse et d'une sécurité juridique nécessaire à une régulation
139
effective de la concurrence. Il permet à l'Autorité de la Concurrence et l'entreprise de
s'obliger réciproquement dans un but commun. Incontestablement c'est un outil de
régulation du marché et de la concurrence. Il organise un partenariat économique, durable
et flexible entre les deux parties. Le pouvoir ex ante de l'Autorité a permis d'instaurer une
collaboration entre pouvoir public et pouvoir privé. La capacité de s'engager de l'Autorité
envers un opérateur met dorénavant la normativité juridique propre aux actes juridiques
au service de leur projet économique. Les opérateurs économiques sont d'avantages incité
à prendre part volontairement à l'organisation de leur secteur.
A travers son pouvoir ex ante et à l’aide des contrats, l'Autorité de la Concurrence vient
pallier à l'absence de régulation de certains secteurs. La contractualisation des
engagements est le prolongement logique de la régulation. L'intervention de l'Autorité de
la Concurrence s'écarte des règles pour se tourner vers une collaboration avec les pouvoirs
privés économiques.
La procédure d'engagement et plus largement les procédures négociées sont des
phénomènes contractuels contemporains qui ont besoin d'être reconnus pour renforcer
l'effectivité des pouvoirs régulateurs de l'Autorité de la Concurrence.
140
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Jurisprudences
Autorité de la Concurrence
Décision n°03-D-04 du 16 janvier 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par le
barreau d'Albertville en matière d'assurances.
Décision n° 04-D-18 du 13 mai 2004 concernant l’exécution de la décision n°00-MC-01
du 18 février 2000 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la
société 9 Télécom Réseau.
Décision n° 04-D-65 du 30 novembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre par
la Poste dans le cadre de son contrat commercial.
Décision n°05-D-12 du 17 mars 2005 relative à des pratiques mises en œuvre sur le
marché de la mesure d'audience dans le secteur de la presse quotidienne nationale et sur
le marché connexe de la publicité.
Décision n°05-D-16 du 26 avril 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la
société des auteurs et compositeurs dramatiques.
Décision n° 05-D-25 du 31 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la
Société Yvert & Teller sur le marché des catalogues de cotation de timbres-poste.
Décision n° 05-D-29 du 16 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par « Les
Haras Nationaux » sur le marché de la reproduction équine.
145
Décision n° 06-D-20 du 13 juillet 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par les
sociétés France Télécom, Pages Jaunes Groupe et Pages Jaunes SA dans le secteur des
services de renseignements par téléphone et par Internet.
Décision n°06-D-29 du 6 octobre 2006 relative à des pratiques mises en œuvre par le
GIE Les Indépendants dans le secteur de la publicité radiophonique.
Décision n° 07-D-17 du 10 mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de l'exploitation des films en salles de cinéma.
Décision n° 07-MC-03 du 7 juin 2007 relative à une demande de mesures
conservatoires présentée par la société Solutel.
Décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de l’accès à Internet à haut débit.
Décision n°09-D-32 du 26 octobre 2009 relative à des pratiques mises en œuvre par la
société Photomaton.
Décision n° 10-D-07 du 2 mars 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par la
société Kadéos dans le secteur des titres cadeaux prépayés.
Décision n°10-D-13 du 15 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de la manutention pour le transport de conteneurs au port du Havre.
Décision n°10-D-19 du 24 juin 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur les
marchés de la fourniture de gaz, des installations de chauffage et de la gestion de
réseaux de chaleur et de chaufferies collectives.
Décision n° 10-D-21 du 30 juin 2010 relative au respect, par les sociétés Neopost
France et Satas, des engagements pris dans la décision du Conseil de la concurrence
n°05-D-49 du 25 juillet 2005.
Décision n°10-D-30 du 28 octobre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de la publicité sur Internet.
Décision n°11-D-11 du 7 juillet 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par le
Groupement des Cartes Bancaires.
Décision n° 11-D-20 du 16 décembre 2011 relative à des pratiques mises en œuvre par
Carrefour dans le secteur de la distribution alimentaire.
Décision n°12-D-04 du 23 janvier 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de la fourniture d’informations météorologiques aux professionnels.
Décision n° 12-D-17 du 5 juillet 2012 relative à des pratiques relevées dans le secteur
des moyens de paiements scripturaux (prélèvement, titre interbancaire de paiement,
télérèglement, virement et lettre de change).
146
Décision n°12-D-22 du 22 novembre 2012 relative à une saisine présentée par les
sociétés NHK Conseil, Agence I&MA conseils, Sudmédia conseil, OSCP, Audit
Conseil Publicité Annuaires, Charcot.net, Agence Heuveline, Avycom, Toocom,
Ecoannuaires, Netcreative-Pages annuaires à l’encontre de pratiques mises en œuvre par
la société Pages Jaunes SA.
Décision n° 12-D-29 du 21 décembre 2012 relative à des pratiques relevées dans le
secteur de la distribution d’assurances complémentaires à destination des joueurs de
golf.
Décision n° 13-D-15 du 25 juin 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de fret entre l’Europe du Nord et les Antilles françaises.
Décision n°13-D-17 du 20 septembre 2013 relative à des pratiques de MasterCard
relevées dans le secteur des cartes de paiement.
Décision n° 13-D-18 du 20 septembre 2013 relative à des pratiques de Visa relevées
dans le secteur des cartes de paiement.
Décision n°14-D-04 du 25 février 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur hippiques en ligne.
Tribunal de commerce
Jugement du 22 octobre 1996 relatif à une entrave aux importations parallèles contraire
au droit européen. Affaire Eco System c/ Peugeot.
Cour d’Appel de Paris
Arrêt du 22 octobre 1997. Affaire Concurrence c/Sony.
Arrêt n°2001/19855 du 9 avril 2002 relatif au recours formé par la SA Geodis Overseas
France, la SARL Amazonie Déménagements, la société Ho You Fat et la société
Déménagement Antilles-Guyane contre la décision n°01-D-63 du Conseil de la
Concurrence en date du 9 octobre 2001.
Arrêt n°2002/13735 du 11 mars 2003 relatif au recours formé contre la décision n°02-
D-09 du Conseil de la Concurrence du 20 février 2002 relative à une saisine du Syndicat
français de l’Express International.
Arrêt n° CT0175 du 29 mars 2005 relatif au recours formé par la SARL FILMDIS
contre la décision du Conseil de la Concurrence n°04-D-44 du 15 septembre 2004.
Arrêt du 10 septembre 2006. Affaire Société Méditerranéenne de béton.
Arrêt n°34 du 6 novembre 2007 relatif au recours formé par la société Photomaton SAS
contre la décision n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 06 octobre 2006.
147
Arrêt n° 34 du 8 août 2008 relatif au recours formé par la société Photomaton SAS
contre la décision n°08-D-16 du Conseil de la Concurrence du 3 juillet 2008 relative à
une demande de mesures conservatoires présentée par la société Cybervitrine à
l’encontre de pratiques mises en œuvre par la société Photomaton.
Arrêt n°19 du 23 février 2010 relatif au recours formé par la société Expedia INC contre
la décision n°09-D-06 du Conseil de la Concurrence du 5 février 2009.
Arrêt n°101 du 1 juin 2010 relatif au recours formé par la société Canal 9 SAS contre la
décision n°06-D-29 du Conseil de la Concurrence du 6 octobre 2006.
Arrêt n°12/05813 du 20 novembre 2013. Affaire SAS Ma liste de course.
Arrêt n°202 du 19 décembre 2013 relatif au recours formé par les sociétés Société
Cogent Communication France et Cogent Communication contre la décision de
l’Autorité de la Concurrence n°12-D-18 du 20 septembre 2012.
Arrêt n°4 du 24 janvier 2013 relatif au recours formé par la Société Marcadet
Distribution contre la décision de l'Autorité de la Concurrence n°11-D-20 du 16
décembre 2011.
Cour de Cassation
Arrêt du 6 mars 1876, Canal de Craponne.
Arrêt n° V 07-21.275 du 4 novembre 2008 relatif au pourvoi formé par la société Canal
9 contre l'arrêt n° 34 rendu par la Cour d'Appel de Paris le 6 novembre 2007.
Conseil d’Etat
Arrêt n°59928 du 30 mars 1916, Compagnie d’éclairage de Bordeaux.
Cour de Justice de l’Union Européenne
Arrêt C-41/90 du 23 avril 1991, Höfner.
Arrêt C-295/04 du 13 juillet 2006, Manfredi, affaires jointe C-295/04, C-296/04, C-
297/04, C-298/04.
148
Cour Européenne des Droits de l'Homme
Arrêt n° 69042/01 du 3 juin 2004. Neste St. Petersburg, Zao Kirishiavtoservice,
Nevskaya Toplivnaya, Zao Transservice, Faeton, Ptk-Service c/ Russia.
Tribunal de Première Instance de l’Union Européenne
Arrêt T-231/04 du 17 janvier 2007, Grèce c/ Commission des Communautés
Européennes.
Arrêt T-170/06 du 11 juillet 2007, Alrosa Ltd Company c/ Commission des
Communautés Européennes.
Arrêt T-342/11 du 6 février 2014, CEEES et Asociacion de Gestores de Estaciones de
Servicio c/ Commission Européenne.
Competition Appeal Tribunal
Arrêt n° II78/5/78/II du 5 juillet 2012, Cardiff Bus.
Colloques, Communiqués, Etudes, Thèses
AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Communiqué de procédure du 2 mars 2009
relatif aux engagements en matière de concurrence.
AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Pratique de l’Autorité de la Concurrence 2010.
AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la
méthode de détermination des sanctions pécuniaires.
Colloque Le Concurrentialiste, L’analyse économique et le droit de la Concurrence du
29 avril 2012.
COMMISSION EUROPENNE, Communication de la Commission concernant les
bonnes pratiques relative aux procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE.
Journal officiel de l’Union Européenne C308/6 du 20 octobre 2011.
CONSEIL DE LA CONCURRENCE, Communiqué de procédure du 3 avril 2008
relatif aux engagements devant le Conseil de la concurrence.
149
CONSEIL DE L'UNION EUROPEENNE, Règlement de la Communauté Européenne
n°1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux articles 81 et 82 du Traité instituant la communauté européenne, Journal
officiel des communautés européennes.
LEMAIRE (C), LESCOP (D), LUC (I), MOUY (N), Étude thématique 2005,
Sanctions, injonctions, engagements, transaction et clémence : les instruments de la
mise en œuvre du droit de la concurrence. Publié sur le site internet de l’Autorité de la
Concurrence.
SAUTEL (O), Stratégies des firmes et efficience sociale d'une procédure d'engagement,
Microeconomix, 4èmes rencontres de Droit économique, Les procédures négociées en
droit de la concurrence, 4 juin 2010 à Sophia Antipolis.
VIALFONT (A), Analyse économique des procédures négociées, Résumé de Thèse,
Université Paris 2.
Site internet
www.autoritedelaconcurrence.fr/
150
Annexe 1 Le déroulement de la procédure d’engagement
Evaluation préliminaire
Offre d’engagement
Test de marché
Accès au dossier
Négociation des engagements
Décision de non acceptation des
engagements
Procédure ordinaire
Décision d’acceptation des engagements
Suivi des engagements
Exécution des engagements
Non-exécution des engagements
151
Annexe 2 Comparaison du nombre de procédures négociées
entre 2003 et 2004
Source : www.autoritedelaconcurrence.fr
0
1
2
3
4
5
6
7
8
2003 2006 2009 2012
Procédure d
engagement
Clémence
Procédure de
non
contestation
des griefs
152
Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements
0
1
2
3
4
5
6
7
8
9
2005 2007 2009 2011 2013
Procédure d
engagement
153
Annexe 4 Organisation de l’Autorité de la Concurrence
Vice-Présidents Président Membres non permanents
Conseiller Auditeur
Services d’instruction
Conseillère clémence
Service des concentrations
Service économique
Service concurrence 1
Service concurrence 2
Service concurrence 3
Service concurrence 4
Service concurrence 5
Service investigations
Services administratifs
Bureau de la procédure
Bureau des ressources humaines
Bureau du budget
Bureau de l’informatique
Bureau de la documentation
Bureau de la logistique
Service du Président
Service juridique
Service de la communication
154
Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire
devant l’Autorité de la Concurrence
0 Enquête Notification des griefs Jugement t
155
Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire
Valeur de ventes affectées
Application d’un coefficient multiplicateur pour les différentes
années 100%, 50% …
Application d’un coefficient multiplicateur 0 à 30% et 15 à 30% pour
les cartels
Montant de base = proportion de la valeur des ventes retenues
Réduction du montant de base en cas de circonstance atténuante
Augmentation du montant de base en cas de circonstance aggravante
Adaptation à la hausse ou à la baisse en considération d’éléments objectifs
caractérisant la situation de l’entreprise
Montant de base individualisé
Augmentation en cas de réitération de 15 à 50%
Montant de base individualisé
Vérification du respect du plafond légal
Réduction au titre de la clémence et/ou de la notification des griefs
Réduction en raison des difficultés financières
Montant de la sanction pécuniaire
Importance du dommage causé à l’économie
Gravité des faits
Durée des pratiques
Comportement spécifique de l’entreprise au cours de
l’infraction
Caractères spécifiques de l’entreprise
Comportement spécifique de l’entreprise par le passé
Comportement spécifique de l’entreprise au cours de
l’instruction
Situation spécifique de l’entreprise
156
Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise
Source : O. Sautel, Stratégie des firmes et efficience sociale d’une procédre
d’enagement, 4èmes rencontres de Droit économique, Les procédurs négociées en droit
de la concurrence, 4 juin 2010 – Sophia Antipolis.
Sanction évitée
Coûts évités
Fin anticipée de la pratique
anticoncurrentielle
Effets imputable aux engagements
157
Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité
de la Concurrence
Source : C. CRAMPES, Les outils de régulation économique ex ante et ex post, in M-A.
FRISON-ROCHE, Droit et économie de la régulation 4. Presses de sciences politiques,
Hors Collection 2006 p130.
158
Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et
opérateurs économiques
Incitations
Contraintes
159
Annexe 10 Questionnaire
160
Index
Acte préparatoire ........... §{34}, §{31}, §{22} Action de groupe ............................... §{144} Action en indemnisation ...... §{143}, §{142},
§{141}, §{140} Analyse substantielle............. §{203}, §{201} Appréciation souveraine de l'Autorité de la
Concurrence ...................... §{168}, §{166} Astreinte .............................................. §{93} Asymétrie d'information ..................... §{40} Autorité de la Concurrence .. §{226}, §{223},
§{209}, §{106}, §{105}, §{101} Avantage informationnel ........ §{198}, §{41} Bilan coût-avantage.. §{212}, §{200}, §{194} Bonne foi ................................. §{134}, §{79} Choix économique ................... §{216}, §{98} Collaboration ........... §{245}, §{244}, §{234},
§{232}, §{230} Collège ....................................... §{56}, §{53} Comportement ............. §{241}, §{80}, §{23} Contrat ........ §{233}, §{227}, §{222}, §{217},
§{205}, §{202}, §{193}, §{188}, §{126}, §{116}, §{114}, §{91}, §{61}, §{4}, §{2}
Contrat d'adhésion .............................. §{29} Contrat de régulation .......... §{247}, §{231},
§{225} Contrat économique §{257}, §{252}, §{248},
§{246}, §{243}, §{238}, §{236} Contrat économique de souveraineté
........................................... §{218}, §{206} Contrat relationnel ................ §{180}, §{179} Contrôle a posteriori des engagements
.............................. §{160}, §{145}, §{132} Contrôle de l'offre d'engagement ...... §{85},
§{67}, §{66} Contrôle ex ante ........ §{220}, §{104}, §{83},
§{12}, §{11} Contrôle juridictionnel ...................... §{111} Décision d'acceptation des engagements
....... §{171}, §{115}, §{109}, §{108}, §{92} Délimitation du marché ............ §{48}, §{47} Divulgation d'information ................... §{81} Droit de la concurrence §{213}, §{122}, §{1} Droit économique ................. §{192}, §{190} Engagement ........ §{68}, §{65}, §{43}, §{36},
§{15} Evaluation préliminaire .. §{55}, §{30}, §{27}
Exécution des engagements §{154}, §{148}, §{136}, §{131}, §{96}
Extinction du contrat ............ §{178}, §{176} Force majeure .................................... §{175} Force obligatoire ..................... §{164}, §{94} Formalisme ..................... §{64}, §{37}, §{25} Formation du contrat .......................... §{88} Inexécution des engagements .......... §{250},
§{159}, §{139}, §{129} Liberté contractuelle .......... §{199}, §{184},
§{133}, §{118}, §{57}, §{35}, §{33}, §{26}, §{14}
Mandataire ............... §{155}, §{153}, §{151} Marché .................................... §{239}, §{46} Modification unilatérale . §{74}, §{73}, §{72} Monitoring ............................ §{147}, §{146} Négociation . §{255}, §{196}, §{156}, §{130},
§{119}, §{113}, §{107}, §{103}, §{78}, §{63}, §{52}, §{44}, §{21}, §{10}
Objectif ................................................ §{19} Obligation ... §{256}, §{237}, §{138}, §{100},
§{90}, §{62} Obligation de résultat ........................ §{135} Offre d'engagement............................. §{38} Organisation du marché ...... §{251}, §{240},
§{99} Pouvoir de suggestion ......................... §{70} Pratique anticoncurrentielle ................ §{24} Préoccupation de concurrence ............ §{42} Principe d'effet relatif du contrat ..... §{121},
§{117}, §{95} Principe d'interprétation stricte des
engagements ....... §{182}, §{177}, §{172}, §{167}, §{150}, §{149}
Procédure de clémence ......................... §{6} Procédure de non contestation des griefs
........................................................... §{7} Procédure d'engagement .... §{254}, §{253},
§{215}, §{210}, §{125}, §{97}, §{32}, §{20}, §{8}
Procédure négociée ..... §{124}, §{75}, §{13}, §{9}, §{5}
Procédure simplifiée .......................... §{214} Promesse .................................. §{58}, §{39} Publication internet ............................. §{50} Rapport économique ......................... §{235}
161
Rapport précontractuel ............. §{60}, §{45} Rapporteur .......................................... §{28} Rationalisation......................... §{195}, §{18} Recours ..................... §{161}, §{112}, §{110} Régulateur ......................................... §{224} Régulation ... §{258}, §{242}, §{229}, §{221},
§{191}, §{189}, §{123}, §{54}, §{3} Réouverture de la procédure §{165}, §{163} Résolution successive des engagements
....................................................... §{128} Révision des engagements ... §{187}, §{186},
§{174}, §{173}, §{162} Rupture unilatérale ........ §{86}, §{77}, §{76}
Sanction ...... §{208}, §{204}, §{185}, §{170}, §{169}, §{82}, §{71}
Souveraineté ...................................... §{207} Stratégie ........ §{219}, §{211}, §{197}, §{17},
§{16} Suivi des engagements ........ §{249}, §{158},
§{157}, §{152}, §{137}, §{127} Synallagmatique ........ §{120}, §{102}, §{89},
§{87}, §{84} Théorie de l'engagement ................... §{228} Théorie de l'imprévision ....... §{183}, §{181} Tiers ..................... §{69}, §{59}, §{51}, §{49}
162
Table des matières Propos Introductif ......................................................................................................................... 1
Partie I La contractualisation des procédures négociées .......................................................... 4
Titre I Une période précontractuelle .................................................................................... 7
Chapitre 1 La procédure d’engagement ........................................................................... 8
Section I Le recours à une procédure d’engagement ................................................... 9
Paragraphe 1 Le choix stratégique de l’entreprise ................................................... 9
A. Une liberté contractuelle .............................................................................. 9
B. Un avantage indéniable de nature pécuniaire ............................................ 10
Paragraphe 2 La volonté juridique de l’Autorité de la Concurrence ....................... 11
A. Des objectifs de rationalisation et d’efficacité ............................................ 12
B. Le choix de négocier des engagements....................................................... 13
Section II La mise en œuvre d’une procédure d’engagement .................................... 14
Paragraphe 1 Le champ d’application de la procédure d’engagement .................. 14
A. Les pratiques visées : une faible atteinte à la concurrence ........................ 15
B. Le bénéfice de la procédure d’engagement ................................................ 16
Paragraphe 2 L’évaluation préliminaire des pratiques en cause ............................ 17
A. Le rôle du rapporteur .................................................................................. 17
B. La mise en œuvre de l’évaluation préliminaire ........................................... 18
Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 20
Chapitre 2 La formalisation des engagements ................................................................ 21
Section I L’offre d’engagement ................................................................................... 22
Paragraphe 1 La collaboration de l’entreprise mise en cause ................................ 22
A. L’initiative de l’offre .................................................................................... 22
B. La divulgation d’information ....................................................................... 23
Paragraphe 2 La proposition d’engagement ........................................................... 24
A. Des engagements de nature à répondre aux préoccupations de concurrence ......................................................................................................... 24
B. Des engagements découlant de la négociation .......................................... 26
Section II L’implication de multiples acteurs............................................................... 27
Paragraphe 1 Le test de marché ............................................................................. 27
A. L’analyse de marché .................................................................................... 28
B. Le recours aux tiers ..................................................................................... 29
Paragraphe 1 Une relation tripartite ....................................................................... 31
A. Entre rapporteur, collège et entreprise ...................................................... 31
B. L’immixtion du collège ................................................................................ 32
163
Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 34
Titre II La rencontre des volontés ....................................................................................... 35
Chapitre 1 La négociation des engagements .................................................................. 37
Section I La position de l’Autorité de la Concurrence ................................................. 38
Paragraphe 1 Le contrôle de l’offre d’engagement ................................................ 38
A. Un contrôle limité........................................................................................ 38
B. Une appréciation difficile ............................................................................ 39
Paragraphe 2 L’ouverture d’une phase de discussion ............................................ 40
A. La possibilité pour l’Autorité de la Concurrence de suggérer des engagements ....................................................................................................... 41
B. La possibilité pour l’entreprise de modifier son offre ................................. 42
Section II La négociation et le contrat ......................................................................... 43
Paragraphe 1 Une liberté unilatérale de rompre .................................................... 43
A. Une volonté de mettre un terme à la procédure d’engagement ............... 43
B. Une rupture des négociations facilitées ...................................................... 44
Paragraphe 2 La réciprocité des obligations ........................................................... 45
A. La modification du comportement de l’entreprise ..................................... 46
B. La clôture de la procédure d’engagement .................................................. 47
Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 49
Chapitre 2 La formation du contrat ................................................................................ 50
Section I Une décision revêtant une double nature ................................................... 51
Paragraphe 1 Une décision formelle ....................................................................... 51
A. L’acceptation des engagements .................................................................. 52
B. La force obligatoire des engagements ........................................................ 53
Paragraphe 2 Une décision de nature contractuelle .............................................. 54
A. La naissance de rapports économiques ...................................................... 54
B. Un caractère unilatéral remit en cause ....................................................... 56
Section II La clôture de la procédure d’engagement .................................................. 58
Paragraphe 1 Une décision administrative négociée .............................................. 58
A. L’absence de reconnaissance de culpabilité ............................................... 58
B. Une portée limitée ...................................................................................... 60
Paragraphe 2 Les recours contre la décision d’acceptation des engagements ...... 61
A. Un recours ouvert ....................................................................................... 61
B. Un recours au juge restreint ....................................................................... 63
Conclusion Chapitre 2 ..................................................................................................... 65
Conclusion Première Partie ..................................................................................................... 66
164
Seconde Partie La régulation économique ............................................................................. 68
Titre I Le suivi des engagements ......................................................................................... 71
Chapitre 1 L’exécution de la décision d’acceptation des engagements ......................... 73
Section I Le respect des engagements ........................................................................ 74
Paragraphe 1 La responsabilité de l’opérateur économique .................................. 74
A. L’autorégulation et la bonne foi .................................................................. 74
B. Un suivi juridique faible ............................................................................... 75
Paragraphe 2 La procédure d’engagement et les recours privés ........................... 77
A. Une action en indemnisation pour non-respect des engagements ............ 77
B. Une plainte difficilement recevable ............................................................ 78
Section II Le contrôle de l’exécution des engagements .............................................. 80
Paragraphe 1 Les pouvoirs de l’Autorité de la Concurrence ................................... 80
A. La pratique du monitoring........................................................................... 81
B. Le principe d’interprétation stricte des engagements .................................... 82
Paragraphe 2 La délégation du pouvoir de surveillance ......................................... 83
A. Le mandataire : mission de contrôle et d’information ............................... 84
B. Un rôle d’accompagnateur .......................................................................... 85
Conclusion Chapitre 1 ..................................................................................................... 87
Chapitre 2 L’inexécution des engagements .................................................................... 88
Section I Une inexécution volontaire .......................................................................... 89
Paragraphe 1 La réouverture de la procédure d’engagement ................................ 89
A. L’abrogation de la décision d’acceptation des engagements ..................... 89
B. L’appréciation souveraine de l’Autorité de la Concurrence........................ 90
Paragraphe 2 La condamnation à des dommages et intérêts ................................ 91
A. Une sanction peu dissuasive ....................................................................... 92
B. Un obstacle à la modification des engagements ........................................ 93
Section II L’impossibilité pour l’entreprise de respecter ses engagements ................ 95
Paragraphe 1 La révision du contrat ....................................................................... 95
A. En fonction des circonstances économiques .............................................. 95
B. La disparition des problèmes de concurrence ............................................ 97
Paragraphe 2 La nécessité d’une révision pour imprévision................................... 98
A. Une conception sociale de la régulation du contrat ................................... 98
B. Le développement de l’exécution du contrat ............................................. 99
Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 101
Titre II Les contrats et la régulation .................................................................................. 102
Chapitre 1 L’aspect économique de la procédure d’engagement ................................ 104
165
Section I L’analyse économique des engagements ................................................... 105
Paragraphe 1 Le bilan coût-avantage .................................................................... 105
A. Quant à l’Autorité de la Concurrence ....................................................... 105
B. Quant à l’entreprise .................................................................................. 107
Paragraphe 2 L’analyse substantielle .................................................................... 108
A. Une nouvelle qualification juridique ......................................................... 109
B. L’instauration de nouvelles procédures .................................................... 110
Section II Les effets négatifs de la négociation ......................................................... 112
Paragraphe 1 Une perte de souveraineté ............................................................. 112
A. La négociation de la sanction .................................................................... 112
B. Une limitation de prérogative paradoxale ................................................ 114
Paragraphe 2 Une perte de dissuasion ................................................................. 115
A. Dû à l’excès de prévisibilité de la procédure d’engagement .................... 115
B. Dû à la perte d’effectivité de la sanction .................................................. 116
Conclusion Chapitre 1 ................................................................................................... 118
Chapitre 2 Des outils de régulation économique .......................................................... 119
Section I Un contrat de régulation ............................................................................ 120
Paragraphe 1 Un mode de contractualisation des politiques publique ................ 121
A. Le contrat instrument privilégié du régulateur ......................................... 121
B. L’intervention ex ante de l’Autorité de la Concurrence ............................ 123
Paragraphe 2 Une nouvelle régulation privée participative ................................. 124
A. Un schéma incitatif .................................................................................... 124
B. Une collaboration entre pouvoirs publics et pouvoirs privés ................... 125
Section II Un contrat économique ............................................................................ 126
Paragraphe 1 Un domaine d’intervention économique ....................................... 127
A. Une superposition de rapports économiques ........................................... 127
B. Le marché : un nouvel objet ...................................................................... 128
Paragraphe 2 L’organisation économique du marché .......................................... 129
A. La modulation des rapports juridiques et économiques .......................... 130
B. Une concertation entre Autorité et pouvoir privé économique ............... 131
Conclusion Chapitre 2 ................................................................................................... 133
Conclusion Partie II ................................................................................................................ 134
Conclusion Générale ................................................................................................................. 136
Bibliographie ............................................................................................................................. 140
Annexe 1 Le déroulement de la procédure d’engagement ...................................................... 150
Annexe 2 Comparaison du nombre de procédures négociées entre 2003 et 2004 ................. 151
166
Annexe 3 Evolution de la pratique des engagements ............................................................... 152
Annexe 4 Organisation de l’Autorité de la Concurrence .......................................................... 153
Annexe 5 Les procédures négociées et la procédure ordinaire devant l’Autorité de la Concurrence .............................................................................................................................. 154
Annexe 6 Détermination de la sanction pécuniaire .................................................................. 155
Annexe 7 Bilan coût-avantage pour une entreprise ................................................................. 156
Annexe 8 L’intervention ex ante et a posteriori de l’Autorité de la Concurrence .................... 157
Annexe 9 Liens entre Autorité de la Concurrence et opérateurs économiques....................... 158
Annexe 10 Questionnaire .......................................................................................................... 159
Index .......................................................................................................................................... 160
Table des matières .................................................................................................................... 162