THÈME 2. NOM DE FAMILLE ET LA FILIATION.-

CHAPITRE I.- NOM DE FAMILLE  : Le nom vise à rattacher un individu à sa famille, c’est pourquoi en principe le choix du nom de famille n’est pas libre. La loi organise son attribution mais également son changement. La naissance constitue le point de départ de la personnalité juridique à condition pour l’enfant de naître vivant et viable (art. 318 et 725 al. 1er du C. civ.). La naissance doit être déclarée par les parents, ou à défaut par toute personne, dans les cinq jours auprès de l’officier de l’état civil du lieu de naissance (art. 55 et 56 du C. civ.) . ou huit jour si le lieu est éloigné. Elle est constatée par un acte de l’état civil (art. 57 du C. civ.). « Article 55

Les déclarations de naissance sont faites dans les cinq jours de l'accouchement, à l'officier de l'état civil du lieu. Par dérogation, ce délai est porté à huit jours lorsque l'éloignement entre le lieu de naissance et le lieu où se situe l'officier de l'état civil le justifie. Un décret en Conseil d'Etat détermine les communes où le présent alinéa s'applique. Lorsqu'une naissance n'a pas été déclarée dans le délai légal, l'officier de l'état civil ne peut la relater sur ses registres qu'en vertu d'un jugement rendu par le tribunal de l'arrondissement dans lequel est né l'enfant, et mention sommaire en est faite en marge à la date de la naissance. Si le lieu de la naissance est inconnu, le tribunal compétent est celui du domicile du requérant. Le nom de l'enfant est déterminé en application des règles énoncées aux articles 311-21 et 311-23.En pays étranger, les déclarations aux agents diplomatiques ou consulaires sont faites dans les quinze jours de l'accouchement. Toutefois, ce délai peut être prolongé par décret dans certaines circonscriptions consulaires »

Par exception, lorsque l’enfant naît vivant et viable, l’adage « Infans conceptus pro nato habetur », érigé en principe général du droit, permet de faire remonter l’acquisition de la personnalité juridique dès sa

conception toutes les fois où il y va de son intérêt. Le Code civil prévoit d’ailleurs trois cas d’application de l’adage aux articles 311 al. 2, 725 et 906. De la sorte, l’embryon n’est pas considéré comme un être doté de la personnalité juridique. « Article 311

La loi présume que l'enfant a été conçu pendant la période qui s'étend du trois centième au cent quatre- vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance.

La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l'intérêt de l'enfant.

La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions. » «  Article 725

Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable… »

« Article 906

Pour être capable de recevoir entre vifs, il suffit d'être conçu au moment de la donation.

Pour être capable de recevoir par testament, il suffit d'être conçu à l'époque du décès du testateur. Néanmoins, la donation ou le testament n'auront leur effet qu'autant que l'enfant sera né viable. »

Pour autant, l’embryon est l’objet d’une protection juridique en sa qualité de « personne potentielle » (CCNE (Comité Consultatif National d´Éthique), avis, 23 mars 1984). Il est donc à se demander si l’interruption volontaire de grossesse (A) et la prohibition de l’insémination post-mortem (B) ne constituent pas des atteintes à cette protection de l’enfant à naître. 1.- L’attribution du nom résulte de la filiation, d’une décision judiciaire ou de l’usage. Depuis le 1er janvier 2005, les parents peuvent, dans certaines situations, choisir le nom de famille de leur enfant : - soit le nom du père, - soit le nom de la mère, - soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux

2.- Comment changer de nom de famille ? La demande doit être adressée au Ministre de la Justice et comprend : - Les motivations de la personne ;

- Une proposition de noms de remplacement par ordre de préférence. Si le changement de nom est autorisé, un décret est publié au journal officiel. Toute personne peut s’y opposer dans les deux mois de sa publication. Le changement prend effet une fois le délai d’opposition expiré ou après le rejet de cette opposition. Il est mentionné en marge de l’état civil.

Il doit également être publié à la conservation des hypothèques si nécessaire, par exemple si la personne avant de changer de nom était propriétaire d'un bien immobilier. Les personnes mariées : Chaque époux peut soit garder son nom soit utiliser à titre d'usage :- Le nom de famille de son conjoint ;- Ou le nom de celui-ci ajouté au sien dans l'ordre qu'il choisit.(sans tirets) Le changement de nom d’un mineur La procédure est la même pour les enfants de moins de 13 ans. Le consentement de ceux de plus de 13 ans est requis.- Le prénom Pour changer de prénom, le demandeur doit justifier d'un intérêt légitime, notamment si son prénom est ridicule ou si il veut le franciser. Il peut aussi demander l'adjonction ou la suppression de prénoms. L'intéressé doit adresser sa demande, en précisant les motifs, auprès du juge aux affaires familiales. La présence d'un avocat est nécessaire.Le pseudonyme Le pseudonyme est choisi par la personne qui va le porter, son usage est totalement personnel ; ainsi il ne peut pas être transmis à un autre membre de la famille, pas même aux enfants. Mais il est possible, pour celui qui le porte, de demander au Ministre de la Justice d’accoler le pseudonyme choisi à son nom de famille, dans le cadre d’une procédure de changement de nom. Le nom d'usage du couple

Les règles qui gouvernaient le nom d’usage entre époux n'étaient évoquées qu’incidemment dans le Code civil, au travers des règles en matière de divorce ou de séparation de corps. La loi de 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a introduit dans le Code civil un article 225-1 affirmant le droit, identique pour les deux époux, de faire usage du nom de l’autre : « Chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit. » 3.- La différence entre nom d'usage et nom de famille.- Toute personne possède un nom de famille (appelé auparavant « nom patronymique »). Ce nom figure sur votre acte de naissance. Il peut s'agir par exemple du nom de votre père ou de votre mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Il est néanmoins possible d'utiliser, dans la vie quotidienne, un autre nom appelé « nom d'usage ». Ce nom d'usage ne remplace en aucun cas le nom de famille qui reste le seul nom mentionné sur les actes d'état civil, et par conséquent sur les actes notariés. L´usage pour le nom du couple. Conformément à l'article 1er de la loi du 6 Fructidor An II ,(23 août 1794) (portant qu'aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance), le mariage ne modifie jamais le nom de famille des époux. Cependant, chaque époux acquiert par le mariage un droit d'usage du nom de son conjoint soit en l'ajoutant, soit en le substituant au sien.- Cet usage concerne uniquement le nom de famille du conjoint et non le nom dont il peut lui-même avoir l'usage. Ce droit d'usage concerne indifféremment l'époux ou l'épouse. La possibilité d'utiliser un nom d'usage est totalement facultatif et n'a pas de caractère automatique. Si vous êtes marié(e) vous pouvez soit utiliser votre propre nom de famille, soit le nom de votre époux (se), soit encore un double nom composé de votre propre nom et du nom de votre époux (se) dans l'ordre que vous souhaitez. Il s'agit d'un choix personnel qui ne peut pas vous être imposé.

Vous pourrez ainsi, si vous en faites la demande faire figurer votre nom d'usage, à la suite de votre nom de famille, sur vos documents d'identité. Dès lors, seul votre nom d'usage figurera sur vos documents administratifs et pourra être utilisé dans tous les actes de votre vie privée, familiale, sociale ou professionnelle. Les pacsés ne peuvent avoir un nom de usage. CHAPITRE II.- LA FILIATION . La filiation et son établissement : > Par l’effet de la loi > Par la reconnaissance > Par la possession d’état > Par jugement Section I.- La filiation. La filiation est le lien juridique rattachant une personne à son père et/ou à sa mère. Par ce lien, la société reconnaît que tel enfant a tel père et/ou telle mère. La filiation doit être obligatoirement établie pour pouvoir régler une succession au profit des descendants (enfants, petits-enfants...). Depuis le 1er juillet 2006, le fait que les parents d'un enfant soient ou ne soient pas mariés n’a plus d’incidence, on ne distingue plus entre filiation légitime et naturelle. Traditionnellement ont avait : • La filiation légitime : c’est la filiation dans le mariage, c’est parce que les parents de l’enfant étaient mariés.

En principe, la filiation légitime supposait que l’enfant soit conçu pendant le mariage. Afin de ne pas désavantager l’enfant, on considérait que l’enfant conçu avant mais né pendant le mariage était légitime. Par contre, l’enfant né avant le mariage n’était pas légitime mais légitimé par le mariage.

• La filiation naturelle : c’est la filiation hors mariage.

Les parents de l’enfant n’étaient pas unis par le mariage, entre eux. Suivant l’état des parents, la situation de l’enfant différerait.

- Etait enfant naturel simple, l’enfant issu de relations entre 2 personnes qui sont célibataires ou qui vivent en concubinage mais qui ne sont pas mariées entre elles ou avec d’autres.

- Etait enfant naturel adultérin, l’enfant issu de relations entre une personne mariée avec un tiers au moment de la conception ou de la naissance et une autre. Plusieurs hypothèses doivent être distinguées dans ce cas :

- L’enfant pouvait être adultérin « a mater » : la mère était engagée dans les liens du mariage avec une tierce personne.

- L’enfant pouvait être adultérin « a pater » : le père était engagé dans les liens du mariage avec une tierce personne.

- L’enfant pouvait être doublement adultérin : le père et la mère étaient engagés chacun de leur côté dans les liens du mariage.

- L’enfant incestueux : lorsqu’ il existait entre ses parents un empêchement à mariage pour parenté ou alliance.

Section II.- Règles Générales : 1.- Présomptions légales de la conception.

Si la date de conception de l’enfant doit être déterminée, une présomption est prévue Article 311 : « La loi présume que l'enfant a été conçu pendant la période qui s'étend du trois centième au cent quatre- vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance. La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l'intérêt de l'enfant. La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions 2.- La distinction entre maternité et la paternité Si le droit a supprimé la distinction entre les enfants selon le lien unissant ses auteurs, l’Ordonnance de 2005 maintient celle qui sépare la paternité de la maternité à la fois pour des raisons biologiques. (Cela tient au fait que la paternité conduit seulement à une transmission génétique alors que la maternité comporte deux aspects, la transmission de gènes mais aussi la gestation et l’accouchement) et sociologiques (Cela tient au fait que maternité et paternité renvoient à des symboles différents en terme d’autorité, d’éducation, de rapports affectifs, de transmission morale…) Mais la preuve de la paternité ou de la maternité n’est pas également facile. La maternité : Elle est plus facile à appréhender car visible par le fait même de l’accouchement qui n’est pas secret. La preuve de la maternité découle naturellement de la preuve de l’accouchement. D’où la maxime : « Mater semper certa est ». Cet adage signifie que dans l’ordre de la preuve, la maternité est certaine. Le droit français désigne comme la mère, celle qui accouche. Le fait physique de l’accouchement désigne avec certitude la mère et le fait physique de la grossesse en amont aussi. Cela ne veut pas dire néanmoins que toutes les femmes sont obligées d’être mères. En effet, le droit reconnaît à la mère la possibilité d’accoucher sous X, c'est-à-dire de façon anonyme afin que le lien biologique qui la relie à l’enfant ne soit pas établi.

La loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat tend à améliorer la situation des enfants nés sous X en facilitant la recherche de leurs origines biologiques par la mise en place d’un Conseil national de l’accès aux origines personnelles. La loi ne remet toutefois pas en question le droit des parents biologiques à préserver le secret de leur identité et à ne délivrer aucun renseignement les concernant s’ils le souhaitent. La Cour européenne des droits de l’homme saisie par Pascale Odièvre par une décision du 13 février 2003 a estimé que la loi de 2002 n’allait pas à l’encontre du respect de la vie privée de l’enfant dans la mesure où il permet l’accès à des informations non identifiantes sur sa mère et sa famille biologique permettant d’établir quelques racines de son histoire dans le respect de la préservation des intérêts des tiers. La loi de 2009 a supprimé la fin de non-recevoir liée à l’accouchement sous X qui était un obstacle à toute action en recherche de maternité. JURISPRUDENCE divergente relative à la volonté des grands-parents d’établir un lien de filiation avec un enfant né sous X. Décision du TGI d’Angers Octobre 2009 accepte (la mère qui a accouché sous X avait fait venir ses parents à la maternité) alors qu’un arrêt de la Cour de Cassation du 8 juillet 2009 refuse ce droit aux grands-parents. Conseil Constitutionnel 16 mai 2012 : N° 2012-248 QPC. Saisine du Conseil Constitutionnel, au motif que les dispositions attaquées heurtent 2 principes à valeur constitutionnelle : le droit au respect de la vie privée et le droit de mener une vie familiale normale. Pour le Conseil Constitutionnel, le droit pour une future mère de demander l’anonymat répond à un autre objectif de valeur constitutionnelle qu’est la protection de la santé de l’enfant à naître. Quant au grief portant sur le droit de mener une vie familiale normale, il a été jugé que la loi du 22 janvier a aménagé dans la mesure du possible, par des mesures appropriées l’accès de l’enfant à ses origines personnelles en confiant au Conseil National pour l’accès aux origines personnelles la tâche de rechercher la mère de naissance, à la requête de l’enfant et de recueillir le cas échéant le consentement de celle-ci à ce que son identité soit recueillie soit révélée ou dans l’hypothèse où elle est décédée, de vérifier qu’elle n’a pas exprimé de volonté contraire lors d’une précédente demande. La paternité : La paternité est moins visible. Elle ne peut s’induire de l’accouchement, il faut donc remonter à la conception. Lorsqu’il s’agit de prouver la procréation naturelle, il faut tour à tour établir la maternité dont la preuve résulte de l’accouchement et la paternité. Section III - Établissement de la filiation

L’Ordonnance distingue avec rigueur les modes d’établissement et les modes de preuve de la filiation. L’article 310-1 du Code Civil met en place 4 modes d’établissement légal de filiation : - L’établissement « par l’effet de la loi » : vise la présomption de paternité du mari de la mère (article 312 et suivants) et la désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant (article 311-25 du Code Civil). - L’établissement par « reconnaissance volontaire » (plus de reconnaissance implicite ou présumée possible). (Article 316). - L’établissement par la « possession d’état constatée par un acte de notoriété (confusion entre acte et preuve). (Article 317). - L’établissement par « jugement » : l’article 310-1 du Code civil vise à la fois l’action en recherche de maternité (article 326), l’action en recherche de paternité (article 327), l’action en rétablissement de la présomption de paternité du mari de la mère (article 329) ne recherchant que la seule vérité biologique. A côté de ces 3 actions, il y a aussi l’action en constatation de la possession d’état (article 330). 1.- Modes d´établissement de la filiation. La filiation d’un enfant à l’égard de ses parents peut s’établir de quatre manières prévues: - par l’effet de la loi - par la reconnaissance - par la possession d´état - par jugement

- Il y a un cinquième : L´adoption . Par l’effet de la loi L’inscription de la naissance sur les registres de l’état civil permet de prouver la filiation. La loi prévoit que : ▪ la filiation maternelle est établie par la désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant. Celle-ci n’a aucune autre formalité à accomplir ; ▪ la filiation paternelle est établie à l’égard du mari lorsque l’enfant est né ou a été conçu pendant le mariage (on parle de présomption de paternité pour l’homme marié), sauf si l'acte de naissance ne désigne pas le mari.

Mais la présomption de paternité est rétablie si l'enfant a la possession d'état (voir plus loin) à l'égard du mari de sa mère et qu'il n'a pas par ailleurs de filiation paternelle établie à l'égard d'un autre homme. Si le père de l’enfant n’est pas marié à sa mère, il doit reconnaître l’enfant pour établir sa filiation. Par la reconnaissance La reconnaissance peut être effectuée : ▪ Avant la naissance, par le père et/ou la mère ; ▪ Au moment de la déclaration de naissance à la mairie ; ▪ Ultérieurement auprès d’un officier d’état civil ou d’un notaire. Dans ce dernier cas, la reconnaissance est effectuée soit par acte notarié spécifique soit par testament. La reconnaissance d'un enfant auprès d’un notaire est notamment utilisée lorsque son auteur souhaite préserver la confidentialité d La possession d’état permet d’ériger une situation de fait en une situation de droit. En matière de filiation, la possession d’état est reconnue à partir du moment où certains éléments sont réunis révélant le lien de parenté probable entre la personne et la famille à qui elle doit appartenir. Par la possession d’état 1.- C'est également un moyen d’établir la filiation d’un enfant à l’égard de son père (à l'égard de la mère, sa désignation dans l'acte de naissance suffit à établir la maternité). Ainsi, lorsqu’un enfant ne bénéficie pas de la présomption de paternité et n’a pas été reconnu par son père, la réunion de plusieurs critères permet d’établir son lien de parenté avec ce dernier. La possession d'état peut être constatée à la demande de toute personne qui y a un intérêt, dans un délai de 10 ans à compter de sa cessation ou du décès du prétendu parent. En matière de filiation, la possession d’état est reconnue à partir du moment où certains éléments sont réunis révélant le lien de parenté probable entre la personne et la famille à qui elle doit appartenir. L’article 311-1 du Code Civil dresse une liste de c Les éléments constitutifs de la possession d’état : La possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». L’article 311-1 alinéa 2 précise parmi les éléments qui constituent la possession d’état ceux qui traditionnellement sont pris en compte : le nomen, le tractatus et la fama. A- Le tractatus

1° élément : C’est le fait que l’enfant soit traité par ses prétendus parents comme leur enfant et que celui-ci les considère comme ses parents. Article 311-1 alinéa 2 (1°) et (2°) : cette disposition implique que les prétendus parents aient en cette qualité pourvue à l’éducation, à l’entretien et à l’établissement de l’enfant (échange de correspondance, prise de photographies...). S’il est traité comme leur enfant et si l’enfant les considère comme ses parents, l’élément est constitué. Si l’enfant les rejetait, cela pourrait faire obstacle à la possession d’état .Cet élément peut exister même si les parents ne vivent pas ensemble car ils peuvent néanmoins pourvoir à l’éducation de l’enfant ensemble. B- La fama ou réputation C’est la situation de l’enfant aux yeux de la société, comme il est reconnu par la société, l’entourage et la famille, les voisins… Article 311-1 alinéa 2 (3°) et (4°). Il s’agit de la croyance et de l’adhésion du milieu social. Cela implique que l’enfant soit considéré par les tiers (entourage, amis, voisins, autorité publique) comme l’enfant de ces personnes supposées être ses parents. C- Le nomen C’est le nom effectivement porté par l’enfant. Il peut naturellement constituer un signe d’appartenance à la famille dont il se prétend issu. Il découlait normalement de la filiation invoquée :- Quand il a la possession d’état d’enfant légitime : il porte le nom du mari.- Quand il a la possession d’état d’enfant : il porte le nom du prétendu parent. Le caractère insuffisamment probant du nom justifie que cet élément de la possession d’état ne soit désormais plus envisagé en premier lieu par la loi mais au contraire en dernier lieu (article 311-1 alinéa 2 du Code Civil). Ces critères non exhaustifs constitutifs d’une possession d’état parmi lesquels le comportement de la famille, l’autorité publique, la prise en charge de l’entretien et l’éducation des enfants ou encore l’usage du nom. Si les critères sont suffisants alors la possession d’état est constatée dans un acte de notoriété ou déclarée dans un jugement. Enfin, pour produire des effets, la possession d’état doit être continue, paisible, publique et non équivoque. La possession d’état prolongée pendant 30 ans peut faire acquérir au possesseur une filiation qu’il n’avait pas. 2.-La preuve de la possession d´état.

En tant que fait juridique, la possession d’état peut se prouver par tous moyens, notamment par les témoignages de la famille ou encore par les correspondances révélant le lien de filiation. La preuve peut être contentieuse ou non- contentieuse. Désormais la possession d’état ne suffit plus à elle seule afin d’établir en droit le lien de filiation : il faut qu’elle ait été officiellement constatée : - Que ce soit par une décision de justice rendue dans un cadre contentieux (article 330). Le juge vérifie alors l’existence de la possession d’état. - « Par un acte de notoriété » délivré par le juge dans un cadre non contentieux (article 310-1 : le juge dresse alors un acte de notoriété sur la foi des déclarations des parties et témoins). Par jugement Un enfant majeur ou sa mère s’il est mineur, peut intenter une action en recherche de paternité envers son père supposé si celui-ci refuse de le reconnaître. Si l’action n’a pas été intentée par la mère pendant sa minorité, l’enfant doit agir dans les dix ans suivant sa majorité. Si l’action aboutit, la filiation de l’enfant est établie. Il bénéficie alors de tous les droits attachés à celle-ci. Par l´adoption : Filiation adoptive. La filiation par adoption : L’adoption est régie par les articles 343 à 370-5 du Code civil auxquelles s’ajoutent des dispositions complémentaires de Code de l’action sociale et des familles. C’est une filiation choisie qui est établie par un jugement. A l’inverse de la procréation médicalement assistée qui consiste à aider médicalement un couple à réaliser son projet d’engendrer, l’adoption donne une famille à un enfant qui n’en avait pas ou plus, sauf dans l’hypothèse de l’adoption de l’enfant du conjoint ou une adoption intrafamiliale. Pratiquée par les Romains, ignorée par l’Ancien Droit, la Révolution a rétabli l’adoption. Le Code civil l’a maintenue sous l’influence de Napoléon- Bonaparte, réservée aux majeurs, à des fins uniquement successorales. La loi du 19 juin 1923 a ouvert l’adoption aux mineurs. Les conditions de l’adoption ont été étendues et assouplies au cours du XX°. L’essentiel se trouve dans la loi du 11 juillet 1966, assoupli par la loi du 22 décembre 1976. La loi du 5 juillet 1996 a tenté de rendre l’adoption plus simple, plus sûre et plus juste. Pour l’adoption des enfants étrangers, il a fallu attendre la loi du 6 février 2001.La loi du 22 janvier 2002 « relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat » traite des conditions dans lesquelles les enfants adoptés peuvent obtenir des informations relatives à leur naissance. La loi du 4 juillet 2005 a modifié le déroulement de la procédure d’adoption. Les critères

auxquels le juge se réfère pour accepter ou refuser la demande de déclaration d’abandon d’un mineur ne sont plus « sauf le cas de grande détresse des parents » mais « le désintéressement prolongé » de l’enfant. La procédure d’agrément préalable est uniformisée dans tous les départements et simplifiée. L’accompagnement des familles et de l’adopté est renforcé. L’Agence française de l’Adoption est créée pour favoriser et sécuriser les adoptions internationales. Modification des articles 361,365 et 370-2par la loi du 13 décembre 2011.La loi du 17 mai 2013 est également intervenue et a modifié les articles 345-1, 353-2, 357, 357-1 pour l’adoption plénière, 360, 361, 363 pour l’adoption simple. Cette institution a été profondément bouleversée par l’admission de l’adoption par un couple homosexuel. Cela éloigne la filiation adoptive du modèle de la filiation charnelle. Le Conseil constitutionnel a refusé de censurer le texte sur ce point : Il a en effet jugé « qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose …que les liens de parenté établis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique » et « qu’il n’existe aucun principe fondamental reconnu par les Lois de la République en matière de caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l’altérité sexuelle ». (Décision N° 2013-669 DC du 17 mai 2013, considérants 51 et 56). Il s’est contenté de formuler une réserve d’interprétation consistant à préciser que les couples de personnes de même sexe sont soumis aux règles, conditions et contrôles institués en matière de filiation adoptive et notamment à la nécessité d’obtenir un agrément et une décision judiciaire, les 2 procédures administrative et judiciaire ayant pour but de vérifier que l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant (considérants 52 à 54). Certains auteurs estiment que d’autres bouleversements pourraient intervenir dans le domaine de l’adoption : des conditions d’âge. En France, l’adoption est ouverte à toute personne âgée de plus de vingt-huit ans (mariée ou non, vivant seule ou en couple) et aux époux (non séparés de corps) et s´ils sont mariés pendant deux ans la limitation de l´âge ne sera pas nécessaire. L’adoption est également possible pour un seul des deux époux, s’il a plus de vingt-huit ans et avec l’accord de son conjoint. Toutefois si l’un des époux veut adopter l’enfant de son conjoint, il peut le faire même s’il n’a pas vingt-huit ans. Les concubins (union libre) ne peuvent pas adopter ensemble un enfant. L’enfant ne peut être adopté que par un seul des concubins (qui est juridiquement célibataire). Les partenaires d’un pacte civil de solidarité (PACS) sont dans la même situation. Deux personnes doivent être mariées pour adopter ensemble un enfant. En principe, l’adoptant doit avoir au minimum quinze années de plus que l’enfant qu’il veut adopter, sauf s’il s’agit de l’enfant de son conjoint

(la différence d’âge minimum exigée n’est alors que de dix ans). Le juge peut accorder des dérogations pour des écarts d’âge plus faibles. Tout candidat à l’adoption (français ou étranger), résidant en France, qui souhaite accueillir en vue de son adoption un pupille de l’Etat ou un enfant étranger doit préalablement obtenir un agrément délivré par le Président du Conseil général après avis d’une commission d’agrément. L’agrément est également exigé en cas d’adoption intrafamiliale, à l’exception de l’adoption de l’enfant de son conjoint En France, les textes n’imposent pas de limite d’âge supérieure pour une personne souhaitant adopter. L’enquête psychosociale, réalisée pour toute demande d’agrément en vue d’adoption, évalue les capacités des parents candidats à assumer l’éducation d’un enfant. Concernant l’adoption d’un enfant né en France, les conseils de famille confient rarement un nourrisson à un ou des parent(s) ayant plus de 40 ans. Certains pays étrangers prévoient un écart d’âge maximum entre parents et enfant et ne confient pas de nourrisson à des parents âgés de plus de 40 ans. Le fait d’être âgé de 40 ans ou plus peut donc, compte tenu des délais d’attente, être un obstacle à l’adoption d’un enfant de moins de 5 ans. Pour un enfant de plus de 13 ans, la loi exige qu’il donne son consentement à son adoption. Pour un enfant plus jeune, même si la loi ne prévoit pas expressément le recueil de son avis, la pratique veut que toute adoption soit préparée avec lui. Il existe deux formes d’adoption :-- L’adoption plénière qui rompt les liens avec la famille par le sang lorsqu’ils étaient établis et qui fait acquérir à l’enfant (- 15 ans) une nouvelle filiation avec les mêmes droits que s’il était né des adoptants. En cas d'adoption de l'enfant de son conjoint, l'adoption plénière laisse subsister les liens juridiques unissant l'enfant à sa famille d'origine.-- L’adoption simple qui maintient au contraire la filiation par le sang et fait acquérir à l’adopté une seconde filiation à l’égard des adoptants, seuls investis des droits et devoirs d’autorité parentale. Elle l’est quel que soit l'âge de l'adopté ; il peut donc être majeur. Néanmoins, s’il a plus de treize ans, son consentement est nécessaire. Les conditions de mise en œuvre de l’adoption simple sont les mêmes que pour l’adoption plénière. L’adoption simple peut d’ailleurs faire ultérieurement l’objet d’une transformation en adoption plénière. Elle peut être révoquée par le juge à la demande de l’adoptant ou de l’adopté, mais uniquement pour des motifs graves (alcoolisme grave, inconduite scandaleuse, extorsion de fonds, ingratitude…). Si la demande de révocation est faite par l’adoptant, l’adopté doit être âgé de plus de

15 ans. Pour les mineurs, seul le ministère public peut demander la révocation de l’adoption.. Si les effets des deux types d’adoption diffèrent, les conditions en revanche sont presque les mêmes sous réserve de celles tenant à l’âge de l’adopté. Pour l'adoption internationale, un agrément administratif est nécessaire. La loi du pays dont l'enfant a la nationalité doit autoriser l'adoption pour qu'elle soit possible en France. Il existe des conventions internationales relatives à l'adoption entre la France et certains pays. Des organismes autorisés peuvent vous aider dans vos démarches. Les procédures varient selon le pays d'origine de l'enfant à adopter. Vous pouvez obtenir des informations auprès :- du service des affaires européennes internationales du ministère de la justice- du site officiel d'informations sur l'adoption d'un enfant- du site de l'Agence Française de l'adoption 3.- Actions en justice =Toute action en justice en matière de filiation bénéficie d’une prescription de 10 ans. Elle peut être transmise aux héritiers en cas de décès de l’intéressé. Toute action peut être accompagnée d’une expertise biologique à titre probatoire pour démontrer la réalité du lien biologique. Depuis l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 28.03.00, « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime pour ne pas y procéder ». Il a été jugé que la simple possession d’état n’était pas suffisante pour être considéré comme un motif légitime (cf. CIV 1ère 28.05.08). 4.- Remarques préalables : Aucune filiation ne peut être établie envers un enfant qui n’est pas né viable. En revanche, l’établissement de la filiation maternelle est désormais possible en cas d’accouchement sous X depuis la loi du 16.01.09 qui permet à la mère de lever à tout moment le secret de son identité. Les différents modes d’établissement de la filiation qui sont prévus à l’article 310-1 du code civil : par effet de la loi, par reconnaissance volontaire ou par la possession d’état, une fois la filiation est établie, ses effets sont rétroactifs à la date de conception de l’enfant.

5.- Filiation pour les couples mariés, une filiation « légitime » La filiation peut être « simple » dans le cas d’un couple marié. La loi prévoit que : La filiation maternelle est établie par la désignation de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant. Celle-ci n’a aucune formalité à remplir ; la filiation paternelle est présumée de par le mariage. Ainsi, le père de famille est présumé père de l’enfant de sa femme lorsque l’enfant est né ou a été conçu pendant le mariage. Il s’agit là d’une simple présomption qui peut être écartée. 6.- Filiation pour les couples non mariés Si le père de l’enfant n’est pas marié à sa mère, il doit reconnaître l’enfant pour établir sa filiation car la présomption ne joue pas. Par quels moyens ? Lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie de façon « légitime », elle peut établie par la reconnaissance, la possession d’état ou par jugement (lorsque le père refuse de reconnaitre l'enfant, ou qu'il est décédé ou hors d'état de manifester sa volonté). Nous nous intéresserons au deux premiers cas. La reconnaissance d’un enfant . 1. Le parent qui désire reconnaître son enfant peut en faire la demande auprès de l’officier d’état civil qui portera cette mention de filiation en marge de l'acte de naissance de l'enfant. 2. La reconnaissance peut être faite devant un notaire aux termes d’un testament authentique : Généralement dans un but de discrétion ; l’acte doit être reçu par un notaire et deux témoins ou deux notaires. 3. Elle peut aussi résulter d'un jugement à la suite d'une action en recherche de paternité ou de maternité. L'action en recherche de paternité est réservée à l'enfant en recherche de son père ou de sa mère. Elle peut également être réservée à sa mère si celui-ci est mineur. En cas de décès, la demande peut être formulée par les héritiers de l’enfant en recherche de paternité/maternité.

L’enfant peut engager cette action jusqu’à son 28ème anniversaire (10 ans après sa majorité) La preuve de la paternité peut être apportée par tous moyens (témoignages, lettres du père présumé à la mère...) et si l’action est recevable, une expertise génétique peut être demandée, et ne pourra être effectuée qu’avec le consentement du présumé père. Les expertises sur une personne décédée sont interdites, sauf cas contraires. Il devient ainsi difficile de prouver une filiation. L’article 317 du code civil nous apporte une solution à la reconnaissance post mortem : la possession d’état. Elle peut également être admise du vivant des parties. La possession d'état pour établir une filiation .- La possession d’état (article 317 du Code civil) permet, grâce à une réunion de faits (faisceau d'indice), d’établir une filiation, même post-mortem, sans expertise génétique. Les principaux faits ou indices permettant d'établir la possession d'état sont, à titre d’exemple, le traitement d’un enfant par celui ou ceux, dont on le dit issu, comme leur enfant et que lui-même a traités comme son ou ses parents, l’éducation et l’entretien des parents envers l’enfant ou encore le nom porté par l’enfant qui est identique à celui du père. Des déclarations doivent être produites au juge par au moins 3 témoins permettant de justifier ces faisceaux d’indices, ainsi que d’autres documents que le juge pourrait demander. Si le juge l’accepte, il délivre un acte de notoriété établissant la filiation. La filiation sera alors mentionnée en marge de l'acte de naissance de l’enfant. L’acte de notoriété peut également être établi en cas de décès du père avant la naissance de l’enfant. Les faisceaux d’indices sont l’annonce aux proches de la paternité, présence lors des examens médicaux, échographies etc. Elle peut être contestée pendant 5 ans à compter de la délivrance de l'acte de notoriété.

CHAPITRE III.- LES ACTIONS RELATIVES À LA FILIATION.

1.- L’action en recherche de maternité = L’action n’est ouverte qu’à l’enfant pour établir la maternité pendant la durée de sa minorité par son représentant légal ou dans les 10 ans qui suivent sa majorité. L’enfant doit néanmoins apporter la preuve de

l’accouchement ainsi que la preuve qu’il est bien l’enfant de la femme qui a accouché. 2.- L’action en recherche de paternité =L’action n’est ouverte qu’à l’enfant pour établir la paternité pendant la durée de sa minorité par son représentant légal ou dans les 10 ans qui suivent sa majorité. L’enfant doit alors apporter la preuve de sa filiation paternelle. 3.- Les modes de preuve de la filiation L’article 310-3 prévoit différents modes de preuve de la filiation : - La preuve « par l’acte de naissance » : titre (concerne la filiation maternelle établie par désignation de la mère dans l’acte de naissance : article 311-25 et l’établissement de la filiation paternelle par le jeu de la présomption de paternité du mari de la mère). - La preuve « par l’acte de reconnaissance » constitutif d’un second type de titre au sens des articles 333 et suivants. - La preuve par « l’acte de notoriété », s’agissant d’une possession d’état. - La preuve par tous moyens s’agissant de l’établissement ou de la contestation judiciaire de la filiation (article 310-3 alinéa 2). L’ordonnance dissocie bien les modes d’établissement et les modes de preuve de la filiation, la possession d’état se situant à la fois dans les deux. Pour faciliter la preuve de la filiation, on a en principe, recours à des présomptions et plus exceptionnellement, on recherchera la vérité biologique par des preuves médicales. A.- La preuve par le jeu de présomptions : «  Article 1354

La présomption que la loi attache à certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe d'en rapporter la preuve. Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par lesquels elle peut être renversée ou l'objet sur lequel elle peut être renversée ; elle est dite irréfragable lorsqu'elle ne peut être renversée. »

Juridiquement, la détermination du père dépend des conditions de la conception, plus exactement du moment de la conception et non pas de la naissance. En conséquence, la filiation de l’enfant dépend de la période de conception. (Exemple : si l’enfant a été conçu après le divorce de sa mère, il sera présumé être un enfant naturel ; s’il a été conçu pendant le mariage, il sera en principe un enfant légitime).

Toutefois la conception est un fait essentiellement intime et secret. Toute preuve directe en est donc exclue, qu’il s’agisse de désigner l’auteur comme de prouver la date. La preuve classique se fait alors par présomption. Les présomptions sont utiles lorsqu’il est difficile de faire la preuve d’un fait alors qu’en en prouvant un autre, qu’en partant d’un second fait, il est possible de présumer l’existence de ce premier fait. C’est un raisonnement par induction. Ici : On part d’un fait connu (la naissance) pour présumer un fait inconnu qui est la conception. Deux présomptions légales sont là pour nous aider : - L’une concerne la période légale de conception - L’autre la date de façon plus précise Ces présomptions dispensent donc de la preuve directe et permettent d’apporter une autre preuve plus facile. Ces 2 présomptions sont établies par l’article 311 du Code civil. * La période légale de conception 1. La définition de la présomption Cette première présomption ne permet pas de déterminer une date précise mais seulement une période. Cette « période légale de conception » est une période de 121 jours dans laquelle la conception se situe. Article 311 alinéa 1 : « La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du 300° au 180° jour inclusivement avant la date de la naissance 2. La force probante de la présomption Avant 1972, la preuve contraire n’était pas admise. La présomption était irréfragable. Depuis 1972, l’article 311 alinéas 3 du Code civil précise qu’il s’agit d’une présomption simple. En conséquence, il est possible de démontrer par exemple qu’une grossesse a duré moins de 180 jours ou plus de 300 jours. B- Seconde présomption : la date précise de la conception Cette seconde présomption va permettre à l’intérieur de la période, de déterminer la date précise de la conception. 1. Définition de la présomption L’article 311 alinéas 2 du Code civil pose cette présomption dite « omni meliore momento » : « La conception est présumée avoir lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant ». Cette présomption est originale car elle est variable. 2. La force probante de la présomption

L’article 311 alinéas 3 du Code civil estime qu’il s’agit d’une présomption simple. Le législateur de 1972 a en effet estimé que les 2 présomptions (durée de la gestation, omni meliore momento) n’étaient pas des présomptions irréfragables contrairement à ce qu’une partie de la jurisprudence et de la doctrine considérait. Il se justifiait par le souci de faire prévaloir la vérité des filiations. En effet, il est toujours possible de rapporter la preuve contraire. (La possibilité de preuve contraire est possible, par expertise médicale, clichés d’échographie, témoignages ou indices…). L’examen médical sera pratiqué soit pendant la grossesse de la mère soit pendant les premiers mois de la vie de l’enfant. La charge de la preuve incombe à celui qui voudrait l’invoquer contre la mère ou l’enfant. 4.- La preuve par des modes médicaux : Le juge saisi d’une affaire de filiation peut ordonner même d’office toute mesure d’instruction qu’il juge utile : expertises sanguines, expertise génétiques : article 16-11 du Code Civil. A- L’analyse des sangs Cette technique permettait de savoir si un homme n’était pas le père (rapport d’une preuve négative).Maintenant, on peut établir à 99% qu’un homme est bien le père (rapport d’une preuve positive). B- L’empreinte génétique Les tests ADN se pratiquent sur la peau, cheveux, sang séché… C’est une nouvelle méthode qui permet de fournir des renseignements avec une certitude totale. Les articles 16-10 et suivants limitent cependant les conditions au recours à cette technique. Cela n’est possible que dans le cadre d’une action en justice (tendant à l’établissement ou la contestation d’un lien de filiation, à l’obtention ou la suppression de subsides), après avoir obtenu de l’intéressé, un consentement exprès et préalable. Si c’est le cas, l’étude est accomplie par certains experts agréés à cet effet par décret. En effet, ces techniques biologiques sont un risque pour la paix des ménages et des familles ainsi que pour la liberté des individus. S’il est vivant, l’intéressé peut-il toujours refuser ? Principe : Depuis un arrêt du 28 mars 2000 de la Cour de cassation, l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder. Si un des plaideurs demande une expertise génétique, le juge doit y faire droit. Cette solution est réaffirmée par un arrêt du 8 janvier 2002 dans le cadre d’une action en recherche de paternité naturelle. Arrêt du 24 septembre 2002 : la Cour de cassation a rendu son premier arrêt sur la question du motif légitime à ne pas procéder à une expertise en matière de filiation. En l’espèce, les présomptions et indices graves relevés par les juges du fond étaient suffisants en eux-mêmes pour établir la paternité. Il existe 3 exceptions : quand l’existence d’une expertise

antérieure paraissant suffisante : superfétatoire ; caractère dilatoire ; quand elle n’est faite que pour nuire à l’autre : vexatoire. S’il est mort, se pose la délicate question des prélèvements sur cadavre.

La première chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 22 avril 1975 : les juges avaient admis que le prélèvement du sang pouvait avoir lieu sur un cadavre. L’affaire Yves Montand pose la question d’une étude des empreintes génétiques sur un cadavre. Le TGI de Paris fait droit à l’action en recherche de paternité naturelle engagée par la mère au nom de sa fille Aurore, action intentée 3 ans après le décès d’Yves Montand (témoignages de relations intimes, refus de se prêter à des analyses sanguines, ressemblance physique avec Aurore). La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 4 juillet 1996, a ordonné l’expertise sanguine sur la sœur d’Yves Montand, son fils Valentin, Aurore et sa mère. Les experts ont conclu à une probabilité de paternité de 0,1% et décidé que seule une expertise génétique pouvait exclure totalement la paternité de Montand. Par un arrêt du 6 novembre 1997, la Cour de Cassation a fait droit à la demande d’une analyse génétique et a permis l’exhumation du corps afin de prélever un échantillon d’ADN. Afin de contourner l’article 16-11 alinéa 2 qui suppose le consentement de l’intéressé, les juges énoncent que « dans une situation où celui-ci est décédé depuis 6 ans, si ses ayants- droits ont fait connaître qu’ils ne s’opposaient pas à une analyse génétique après exhumation de leur auteur dans la mesure où elle est estimée nécessaire, le juge peut ordonner un tel complément d’expertise ». Selon les juges, l’article 16-11 alinéa 2 est inapplicable puisque la condition est impossible. Les juges ont donc permis l’exhumation du corps le 11 mars 1998 afin de prélever un échantillon d’ADN, mais le résultat s’est révélé être négatif.

Toute contestation de la filiation entraînera l’anéantissement rétroactif du lien de filiation n’ayant jamais censé existé. 5.- L’action à fins de subsides = L’action est ouverte à tout enfant dont la filiation paternelle n’a pas été établie pour obtenir l’allocation de ressources financières destinées à subvenir à ses besoins, pendant toute la durée de sa majorité ou dans les 2 ans qui suivent sa majorité. L’enfant doit apporter la preuve que l’homme a eu des rapports sexuels avec sa mère. Cette action ne permet pas cependant d’établir un quelconque lien de filiation. CHAPITRE IV.- LA PROCRÉATION MÉDICALEMENT ASSISTÉE (PMA) Section I.- La filiation par procréation médicalement assistée : Les remarquables progrès réalisés pendant ces dernières décennies, depuis 1970, par la médecine ont permis à de nouvelles techniques de procréation de voir le jour. La procréation médicalement assistée aboutit à la création d’un lien de filiation, rapport parfois compliqué par l’existence d’un tiers donneur. La PMA a été tout d’abord réglementé par les deux lois n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juillet 1994 sur la bioéthique puis complétées par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 et par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, puis la loi du 7 juillet 2011.

Une section III intitulée « De l’assistance médicale à la procréation » est insérée dans le Chapitre I du Titre VII du Livre I du Code civil : article 311-19 à 311-20 du Code civil. Ces dispositions sont complétées par des textes contenus dans le Code de la santé publique en particulier les articles L.1244-1 à L.1244-7 et L. 2141-1 à L.2141-10 de la santé publique. Le sens de l’évolution des textes consiste à ouvrir toujours davantage l’accès à l’AMP, notamment en la loi du 6 août 2004 et 7 juillet 2011, une nouvelle réforme n’étant pas exclue avec la loi du 17 mai 2013 en supprimant la condition de sexe dans le mariage, qui a ouvert la voie de l’adoption conjointe aux couples de personnes de même sexe. (Quand adoption : enfant d’un autre, APM gamète d’un ; trop de demandes : 24 000 pour 1 600 adoptions prononcées). Une réforme de l’AMP à venir ? En effet les textes actuels empêchent les personnes de même sexe d’y recourir et réservent cette possibilité que sur justification médicale. De plus l’article 16-7 interdit les contrats portant sur le recours à la procréation et la gestation pour autrui. Cette solution n’est pas contraire aux droits fondamentaux, la CEDH refusant l’idée d’un droit à naître (10 avril 2010 Evans/RU) et admettant que des distinctions soient faites en matière d’AMP à l’instar du Conseil Constitutionnel qui a rejeté clairement tout droit à l’enfant. Il a jugé qu’en l’état la loi du 17 mai 2013 n’a ni pour objet ni pour effet de renverser l’interdiction de la procréation et gestation pour autrui et que le principe d’égalité n’imposait pas d’ouvrir l’AMP au-delà de son domaine actuel, les couples de même sexe et ceux de sexe différent se trouvant dans une situation différente (Décision N° 2013-669 Conseil Constitutionnel 17 mai 2013 considérant 52 et 44). Une réforme législative serait nécessaire si l’on veut ouvrir l’AMP. Avis du Comité national d’éthique attendu. Cela soulève des questions relatives à l’anonymat du don ou l’interdiction de la maternité pour autrui, des conséquences sur la filiation… L’assistance médicale à la procréation « s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle » (article L 2141-1 CSP). L’article L 2141-2 CSP (Code de la Santé Publique) et Article L 2141-3 CSP posent des limites à l’utilisation de ces techniques. Section II: Les techniques de procréation artificielle : &1 : L’insémination artificielle Trois Section variantes sont à exposer :

. IAC, c’est l’insémination artificielle entre conjoints ou concubins. (IAC endogène). Cette technique ne fait pas appel à un tiers donneur. Juridiquement, on aboutit à une filiation classique et la réglementation qui s’applique est assez légère. . IAD : c’est l’insémination artificielle avec un tiers donneur. (IAD exogène).On met en place une paternité de substitution qui permet de lutter contre la stérilité masculine du mari ou du concubin. La maternité de substitution qui est le symétrique de l’IAD, qui permet de lutter contre la stérilité féminine. Une mère de substitution est fécondée avec la semence du mari du couple stérile par insémination. Elle portera l’enfant et le mettra au monde et l’abandonnera ensuite au profit de ce couple. &2 : La fécondation in vitro. . FIV : Fécondation artificielle d’un ovocyte en dehors de l’organisme de la mère, puis transfert des embryons après 48 heures dans l’utérus de la mère. Plusieurs possibilités avec l’ovocyte de la mère ou d’un tiers, les spermatozoïdes du père ou d’un tiers donneur, FIV à caractère endogène ou exogène suivant les circonstances. Section III : La technique du transfert d’embryons Dans ce cas, après fécondation in vitro d’un ovule produit par une femme, l’embryon est inséré dans l’utérus d’une autre femme pour gestation. C’est là qu’apparaît la distinction entre la mère génitrice et la mère gestative. 1 : Les réponses données à la PMA par le droit. L’article L 2141-1 du Code de la santé publique définit ainsi l’assistance médicale à la procréation comme étant « les pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons le transfert d’embryons et l’insémination artificielle ».Le législateur a apporté une réponse sous forme de compromis aux articles L 2141-2 et -3 du Code de la santé publique. La PMA est accepté mais limitée. Lorsqu’il y a insémination artificielle entre conjoints ou FIVETE sans don de gamètes, le droit commun de la filiation s’applique (procréation endogène). Par contre, lorsqu’il y a IAD ou FIVETE avec donneur (procréation exogène), cela a provoqué des difficultés juridiques et éthiques que le droit a dû appréhender. Le droit a retenu une solution intermédiaire. 2 : Les conditions préalables à la PMA. La PMA est défini comme ayant pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut avoir pour objet d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité : article L

2141-2 du Code de la santé publique. Celui-ci précise que le « caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué ». Cela a pour objectif d’éviter des dérives possibles (exemple : obtenir un enfant avec telle ou telle caractéristique…). I / Les conditions quant au couple : L’article L 2141-2 al 3 Code de la santé publique exige que le couple demandeur d’une PMA remplisse 3 conditions : La PMA ne peut avoir lieu qu’au sein : - D’un couple hétérosexuel : union matrimoniale, pacsés ou concubins (loi du 7 juillet 2011 : apport de la précision quant au pacs ; suppression de la condition de justifier d’au moins 2 ans de vie commune). - Les deux membres du couple étant vivants, - Réservée aux femmes en âge de procréer.Sont exclus les homosexuels même pacsés, les célibataires, les femmes qui ne sont plus en âge de procréer et les veuves. L’insémination n’est plus possible dès qu’il y a décès d’un des membres du couple, lors qu’il y a dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, cessation de la communauté de vie ou révocation écrite du consentement par l’homme ou la femme. La jurisprudence : la 1ère fois : décision du TGI de Créteil le 1er août 1984 dans l’affaire Corinne Parpaleix. Le tribunal de grande instance a fait droit à la demande en restitution des paillettes contenant le sperme congelé après le décès de son mari car l’une des fins du mariage est la procréation. Cette jurisprudence reste désormais isolée. 1ère chambre civile du 9 janvier 1996 ; Affaire Pires. Le couple Pires avait fait plusieurs tentatives de fécondation in vitro ; engagée dans un processus de PMA, Madame Pires demande au CECOS de lui implanter les 2 embryons restants après le décès accidentel de son époux. La Cour d’appel de Toulouse refuse l’implantation et ordonne la destruction des 2 embryons congelés par un arrêt du 18 avril 1994. La Cour de cassation n’a censuré cette décision qu’en ce qu’elle a ordonné la destruction des embryons : article 311-20 alinéa 3(les embryons seront détruits s’ils n’ont pas trouvé preneur dans les 5 ans, article L 152-3 Code de la Santé publique).Solution de principe issue de cet arrêt : « La PMA ne peut avoir pour but légitime que de donner naissance à un enfant au sein d’une famille constituée », ce qui exclut le recours à un processus de fécondation in vitro ou à sa poursuite lorsque le couple qui devait accueillir l’enfant a été dissous par la mort du mari avant que l’implantation des embryons, dernière étape de ce processus ait été réalisé. Solution jurisprudentielle entérinée par l’article L 2141-2 alinéas 3 CSPO pour lequel le décès d’un des membres du couple

est un obstacle définitif à l’utilisation des gamètes antérieurement prélevés sur cette personne ou d’embryons conçus à partir de gamètes. La procréation post mortem (insémination ou gestation) est désormais interdite : article L2141-2 alinéa 3 CSP issu de la loi sur la bioéthique du 6 août 2004. L’article 311-20 alinéa 3 ne prévoit que le « consentement est privé d’effet en cas de décès de celui qui l’a donné… ». Dans certains cas, la filiation peut être établie post mortem c'est à dire après le décès. -Le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie, posé par l’article 1er de la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relatif à l’IVG, a été introduit par la loi bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 à l’article 16 du Code civil. Ce principe, combiné à la qualité de « personne potentielle » de l’embryon (CCNE, avis, 22 mai 1984), conduit le législateur à admettre la conception d’embryons dans le cadre d’une procréation médicalement assistée (art. L. 2141-1 du CSP (Code de la santé publique)) et à la refuser à des fins industrielles, commerciales ou de recherche (art. L. 2141-3, L. 2141-8, L. 2151-2 et L. 2151-3 du CSP). Art. L. 2141-3 CSP : « Un embryon ne peut être conçu in vitro que dans le cadre et selon les objectifs d’une assistance médicale à la procréation telle que définie à l’article L. 2141-1. Il ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d’un au moins des membres du couple. » Art. L. 2141-8 du CSP : « Un embryon humain ne peut être conçu ni utilisé à des fins commerciales ou industrielles. » Art. L. 2151-2 du CSP : « La conception in vitro d’embryon ou la constitution par clonage d’embryon humain à des fins de recherche est interdite. La création d’embryons transgéniques ou chimériques est interdite. » Art. L. 2151-3 CSP : « Un embryon humain ne peut être ni conçu, ni constitué par clonage, ni utilisé, à des fins commerciales ou industrielles. » Dans le cadre d’une procréation médicalement assistée, les médecins conçoivent généralement plusieurs embryons afin de leur permettre de renouveler l’implantation si les premières tentatives échouent ou lorsque le couple souhaite mettre en œuvre leur projet parental ultérieurement (art. L. 2141-3 du C. civ.). Les embryons sont alors conservés. De la sorte, les embryons in utero et in vitro sont, aujourd’hui, protégés de manière identique par le principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa vie s’inscrivant dans le cadre du principe, à valeur constitutionnelle, de sauvegarde de la dignité humaine. Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) n’est

pas allée jusqu’à reconnaître aux embryons in vitro un droit à la vie, au sens de l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH), en l’absence de consensus européen sur la définition scientifique et juridique du début de la vie. Malgré la protection constitutionnelle accordée aux embryons in vitro, ceux-ci peuvent être détruits, faire l’objet de recherches dans les conditions prévues à l’article L. 1125-1 du Code de la santé publique ou être donnés à un couple tiers en cas d’abandon du projet parental (art. L. 2141-4 du CSP). Le choix entre ces trois alternatives s’impose au membre du couple survivant en cas de décès de l’autre membre. L’insémination à partir de gamètes conservés ainsi que l’implantation d’embryons fécondés in vitro sont, en effet, interdites post-mortem (art. L. 2141-2 du CSP). L’exportation de gamètes à des fins d’insémination post-mortem est également prohibée (art. L. 2141-11-1 du CSP). Pour autant, une telle prohibition peut entrer en conflit avec le droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Conv. EDH.(Convention Européennes des droits de l´homme) Exemple : » De ce fait, le Conseil d’État, statuant en référé, a pu écarter l’application de l’article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique afin de permettre l’exportation des gamètes d’un défunt, en Espagne, pour permettre à la veuve d’y réaliser une insémination post-mortem. Les faits tragiques expliquent certainement la solution. En l’espèce, deux époux de nationalités espagnole et italienne résidaient en France. Un cancer a été diagnostiqué chez l’époux et le risque de stérilité lié à son traitement l’a conduit à procéder à un dépôt de gamètes. Le couple engage une procédure de procréation médicalement assistée durant laquelle l’époux décède. Lui-même et son épouse avaient prévu que si la PMA n’aboutissait pas en France avant le décès, l’épouse retournerait en Espagne pour procéder à une insémination post-mortem. Face au refus de l’Agence de biomédecine de procéder à l’exportation des gamètes du défunt mari, la veuve intente un référé-liberté fondé sur le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Conv. EDH. Sa demande est rejetée par le juge des référés au motif qu’il ne lui était pas permis d’examiner la conventionnalité d’une loi. Le Conseil d’État l’examine, au contraire, et considère que le refus d’exportation des gamètes porte, en l’espèce, une atteinte manifestement excessive au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Conv. EDH. L’époux étant décédé le 9 juillet 2015 et la loi espagnole autorisant l’insémination post-mortem dans un délai de douze mois à compter du décès, le Conseil d’État somme l’Agence de biomédecine d’exporter les gamètes vers l’Espagne dans un délai de sept jours (CE, 31 mai 2016, n° 396848). » CE, 31 mai 2016, n° 396848 : « le refus qui lui a été opposé sur le fondement des dispositions précitées du code de la santé publique – lesquelles interdisent toute exportation de gamètes en vue d’une utilisation contraire aux règles du droit français – porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il porte, ce faisant, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. »

En conclusion, les embryons in vitro et in utero font l’objet d’une protection constitutionnelle identique. Pour autant, les premiers peuvent être détruits, être utilisés à des fins de recherche ou donnés à un couple tiers. L’une des trois alternatives s’impose d’ailleurs en cas de décès d’un membre du couple en raison de la prohibition de l’insémination et de l’implantation post-mortem, d’une part, et de l’exportation des gamètes aux fins de réaliser une insémination post-mortem, d’autre part. Néanmoins, la prohibition de l’insémination post-mortem doit être conciliée avec le droit au respect de la vie privée et familiale prévu par l’article 8 de la Conv. EDH. En l’absence de toute intention frauduleuse et en présence d’un consentement certain, l’exportation des gamètes conservés est admise afin de permettre l’insémination post-mortem dans un pays étranger l’autorisant.*

Les conditions quant au consentement : A- Le double consentement du couple Afin que le consentement donné par un couple à la PMA soit éclairé, l’article L 2141-10 CSP réglant les obligations incombant à l’équipe médicale pluridisciplinaire du centre : « La mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation doit être précédée d’entretiens particuliers des demandeurs avec l’équipe médicale clinicobiologique, pluridisciplinaire du centre, qui peut faire appel en tant que de besoin à un service social ». Cette équipe doit notamment vérifier la motivation de l’homme et la femme formant le couple et leur rappeler les possibilités offertes par la loi en matière d’adoption, leur indiquer des organismes, les informer des possibilités d’échec ou de réussite, des risques à court et à long terme, de la pénibilité et des contraintes de ces techniques peuvent entraîner, de l’impossibilité de réaliser un transfert des embryons conservés en cas de rupture ou de décès d’un de ses membres, leur rappeler les dispositions législatives et réglementaires relatives à l’assistance médicale à la procréation, de leur remettre un descriptif de ces techniques, guide… B- Le maintien du double consentement. Article L 2141-2 CSP. La demande du couple ne peut être confirmée par écrit qu’à l’expiration d’un délai de réflexion d’un mois après le dernier entretien. Le consentement est privé d’effet en cas de décès d’un des membres du couple, de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, de cessation de la communauté de vie survenant avant la réalisation de la PMA. Le consentement est aussi privé d’effet lorsqu’il y a révocation écrite du consentement par l’homme ou la femme, avant la PMA auprès du médecin chargé de mettre en œuvre cette assistance. Article L 2141-4 CSP: les membres du couple dont les embryons sont

conservés sont consultés tous les ans pour savoir s’ils maintiennent ou non leur projet parental… Règles particulières aux techniques de procréation exogène :- Quand il s’agit d’une implantation avec tiers donneur : L’AMP avec tiers donneur possible que lorsqu’il existe un risque de transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité, lorsque les techniques d’AMP au sein du couple ne peuvent aboutir ou lorsque le couple, dûment informé dans les conditions prévues à l’article L 2141-10« renonce à une AMP au sein du couple ».Le consentement du donneur, et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit ; ils peuvent être révoqués à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes. Le couple receveur doit exprimer son consentement par acte authentique devant le président du TGI ou devant un notaire. (Article 311-20 du Code Civil, article L2141-10 alinéas 3 CSP, article 1157-2 CODE DE PROCÉDURE CIVILE). Le notaire ou le juge doit informer le couple qui prend sa décision des conséquences de leur engagement et notamment de l’interdiction de contester ultérieurement la filiation. (Article 1157-3 CODE DE PROCÉDURE CIVILE).- Quand il y a accueil d’embryon : Accueil possible d’un embryon que quand les techniques d’AMP au sein du couple ne peuvent aboutir ou quand le couple y renonce après avoir été dûment informé. Il est subordonné à une décision du juge qui doit recevoir préalablement avoir reçu par écrit le consentement du couple donneur et celui du couple demandeur : article L2141-6 CSP. Le juge doit s’assurer que le couple demandeur remplit toutes les conditions légales et fait procéder à une enquête permettant d’apprécier les conditions d’accueil de l’enfant sur les plans familial, éducatif et psychologique. L’autorisation d’accueil est délivrée pour une durée de 3 ans renouvelable. Le couple accueillant l’embryon et celui y ayant renoncé ne peuvent connaître leurs identités respectives. C- Révocation et caducité du consentement - Le consentement est fragile : il n’aura plus d’effet :-- Le consentement peut être révoqué, par écrit, par l’un ou l’autre des 2 futurs parents tant que la procréation n’a pas été réalisée.-- Le consentement est caduc (puisque l’enfant doit naître dans une famille unie), s’il y a séparation des parents de fait ou de droit : décès, dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, ou cessation de la communauté de vie. III.- Les règles particulières à certaines techniques :

Le législateur a voulu donner la primauté à la PMA à l’intérieur du couple. Ce n’est qu’à titre exceptionnel, quand elle ne peut aboutir, que le recours à un tiers donneur (don de gamètes, d’embryon) sera autorisé. Ces pratiques sont soumises à des règles très strictes qui ont été modifiées par la loi du 6 août 2004. A- La fécondation in vitro - Un embryon ne peut être conçu in vitro avec des gamètes ne provenant pas de l’un au moins des deux membres du couple : les membres du couple peuvent consentir par écrit à ce que soit tentée la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons, dans l’intention de réaliser ultérieurement leur projet parental (remise d’une information détaillée sur les possibilités de devenir de leurs embryons conservés qui ne feraient plus l’objet de ce projet) Ils sont consultés chaque année par écrit sur le point de savoir s’ils maintiennent ou pas leur projet parental.- Les membres du couple peuvent consentir par écrit à ce que les embryons non susceptibles d’être transférés ou conservés fassent l’objet d’une recherche (dans des conditions strictement encadrées).- Un couple dont les embryons ont été conservés ne peut bénéficier d’une nouvelle tentative de fécondation in vitro avant le transfert de ceux-ci sauf si un problème de qualité affecte ces embryons.- S’ils n’ont plus de projet parental ou en cas de décès de l’un d’eux, les 2 membres du couple ou le membre survivant peuvent consentir à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple ou fassent l’objet d’une recherche ou encore à ce qu’il soit mis fin à leur conservation : article L2141-4 CSP. Il est mis fin à leur conservation après un délai de 5 ans :-- Si l’1 des 2 membres du couple consulté à plusieurs reprises ne répond pas sur le point de savoir s’il maintient ou pas son projet parental.-- S’il y a eu désaccord du couple sur le projet parental ou sur le devenir des embryons.-- Si un couple avait consenti à l’accueil de l’embryon et que cet accueil ne s’est pas réalisé dans un délai de 5 ans. B- L’accueil d’embryon Article L2141-6 CSP: L’anonymat du couple donneur et du couple receveur doit obligatoirement être respecté. Le don ne doit jamais donner lieu à un versement d’argent. Le couple accueillant l’embryon doit

être informé sur les risques entraînés pour l’enfant à naître. L’autorisation d’accueil est délivrée pour une durée de 3 ans renouvelable. C- Le don de gamètes : article L1244-1 CSP (spermatozoïdes ou ovocytes) Article L1244-2 CSP. Le donneur doit avoir procréé ; son consentement, et s’il fait partie d’un couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit et peuvent être révoqués à tout moment jusqu’à l’utilisation des gamètes. Il en est de même pour le consentement du couple receveur. Nouveauté Loi 7/07/2011 : Lorsqu’il est majeur, le donneur peut ne pas avoir procréé. Article L1244-4 CSP: Les gamètes d’un même donneur ne peuvent pas donner naissance à plus de 10 enfants (Risques de consanguinité). Article L1244-7 CSP: le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonné à la désignation par le couple receveur d’une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d’un couple tiers anonyme. La donneuse d’ovocytes doit être particulièrement informée des conditions de la stimulation ovarienne, de ses risques et de ses contraintes. Les principes d’anonymat et de gratuité doivent être respectés.

Section III: Les effets de la PMA Lorsqu’il y a insémination artificielle entre conjoints ou FIVETE sans don de gamètes, le droit commun de la filiation s’applique. (Dans le couple marié, l’acte de naissance va prouver la filiation maternelle et déclenche les effets de la présomption de paternité ; dans le couple non marié, par l’effet d’une double reconnaissance volontaire, possession d’état, article 310-1pour la mère). Mais quand il y a don de gamètes, l’enfant qui naît n’est pas issu du père mais d’un tiers donneur. La filiation de l’enfant né de l’acte de PMA ne peut être que présumée. Cette forte présomption n’a que peu d’exceptions. Aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation : article 16-8: anonymat du donneur imposé. Article 311-19 du Code civil: « aucune action en recherche de paternité ou en responsabilité ne pourra être engagée contre lui. » Article 16-8 du Code civil: « le donneur et le receveur ne doivent pas se connaître. » Article L 2141-3 du Code de la santé publique: un embryon ne peut être conçu par un double don de spermatozoïdes et d’ovocytes. Le tiers donneur reste dans l’anonymat, exigence qui est actuellement très discutée. Cette exigence fondamentale des textes serait contraire à

la Convention de New York relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989. L’article 7-1 de la Convention de New Yorkrelative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 : « l’enfant a … dans la mesure du possible le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux… » Article 311-20 issu de l’ordonnance de 2005: Le consentement donné avant l’acte à une PMA interdit toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation sauf :-- S’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de celle-ci.-- Si le consentement a été privé d’effet (décès, requête en divorce ou en séparation de corps ou cessation de communauté de vie).-- Celui qui après avoir consenti à la PMA ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu, engage sa responsabilité envers la mère et envers l’enfant ; en outre, sa paternité est judiciairement déclarée. JURISPRUDENCE TA Montreuil 14 juin 2012 : première décision rendue à la suite de la demande d’une personne conçue par PMA qui a saisi la justice pour obtenir des informations concernant son géniteur. Déboutée car elle ne figure pas parmi « les personnes et autorités auxquelles la loi réserve strictement l’accès à certaines données concernant les donneurs de gamètes »

CHAPITRE V: Les réponses données par le droit à la maternité de substitution.

La mère porteuse est soit celle qui reçoit le sperme d’un homme dont la femme ou la concubine est stérile et s’engage à lui livrer l’enfant à l’accouchement, soit celle qui reçoit l’embryon du couple, mène la gestation à terme et donne ensuite l’enfant. A- La position jurisprudentielle Elle est apparue dans un arrêt d’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 31 mai 1991 suivi de l’arrêt Solène rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation le 29 juin 1994.Les juges ont estimé dans ces affaires que « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance n’est pas licite ». Cette décision prend appui sur 2 principes :- Celui de l’indisponibilité du corps humain. Ce principe interdit la maternité pour autrui. En vertu de ce principe, le corps humain est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention. Le corps humain est

indisponible en raison du caractère sacré de la personne humaine. Cela est vrai pour la mère et pour l’enfant.- Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Aucune personne ne peut disposer de son état qui est le reflet de cette personne sur le plan juridique. L’article 311-9 du Code civil : « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet d’une renonciation».Toute convention par laquelle nous voudrions disposer de notre état ou en acquérir un nouveau serait nulle. Or, dans le cas des conventions de mères porteuses, celle-ci tend à faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspond pas tout à fait à sa filiation réelle. Il y a une disposition illicite de l’état, seul le père l’était bien. La convention a pour but de faire renoncer la future mère aux droits liés à la maternité, ce qui est illicite. De plus on crée la situation de l’abandon d ’enfant de façon délibérée pour satisfaire les besoins d’un couple. Ce processus d’ensemble rend l’abandon illicite et l’adoption nulle. Sont aussi visées les associations qui proposaient leur entremise. Les mères de substitution ou les couples intéressés par la convention ne sont pas sanctionnés. Seules les associations peuvent être condamnées : « Association Les Cigognes », arrêt du Conseil d’Etat de 1988 et en 1989, la première chambre civile de la Cour de cassation : « Association Alma Mater ». B- L’interdiction légale Cette pratique est désormais interdite par la loi de 1994 à l’article 16-7 du Code civil: « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Ce texte est issu des lois bioéthiques et confirme la jurisprudence existante en retenant la même solution bien que la motivation soit différente. Cet article est d’ordre public. Si de pareilles conventions étaient conclues à titre gratuit ou onéreux, elles seraient nulles et de nullité absolue, invocable par tout intéressé ainsi que la MP, pendant 5 ans (=la mère porteuse pourrait conserver l’enfant). L’interdiction vaudrait également à l’encontre d’une convention de « père géniteur ». De plus, l’article 16-5 du Code civil peut être invoqué lorsqu’il y a convention à titre onéreux. C- Le clonage humain Il est prohibé par la loi bioéthique du 6 août 2004 :L’article 16-4 alinéa 2 du Code civil déclare «est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne humaine vivante ou décédée ». Article

L2151-2 CSP: « la conception in vitro d’embryon ou la constitution par clonage d’embryon humain à des fins de recherche est interdite ». La loi du 7 juillet 2011 a rajouté un alinéa : « La création d’embryons transgéniques ou chimériques est interdite ». Article L2151-3 CSP: « Un embryon humain ne peut être conçu ni constitué par clonage, ni utilisé à des fins commerciales ou industrielles ». Article L 2151-4 CSP : Est également interdite toute constitution par clonage d’un embryon humain à des fins thérapeutiques. » Ceci est réprimé : soit le délit de clonage à des fins de recherche ou à des fins thérapeutiques soit de crime de clonage reproductif (article 214-2 et suivants CP). Ce crime relève des crimes contre l’espèce humaine lesquels viennent se juxtaposer aux crimes contre l’humanité.La filiation de la personne transsexuelleÀ l’inverse du mariage, la filiation antérieure au changement de sexe ne pose aucune difficulté (a) alors que la filiation postérieure au changement de sexe soulève un certain nombre de questions (b). a. Sort de la filiation antérieure au changement de sexeSi le mariage célébré antérieurement au changement de sexe a pu être remis en cause sous l’empire du droit antérieur à la loi du 17 mai 2013, la filiation de l’enfant né antérieurement au changement de sexe ne l’est pas. La modification du sexe à l’état civil du transsexuel ne modifie pas, en effet, l’acte de naissance de ses descendants. De la sorte, l’enfant n’apparaît pas comme né de deux personnes de même sexe. Le transsexuel homme devenu femme n’est pas regardé comme la mère légale de l’enfant et, inversement, le transsexuel femme devenue homme n’est pas regardé comme le père légal de l’enfant. b. Sort de la filiation postérieure au changement de sexeLe droit français continue de refuser le double lien de filiation paternel ou maternel, sauf en matière d’adoption depuis la loi du 17 mai 2013. Le double lien de filiation biologique de l’enfant n’est admis qu’à l’égard d’un homme et d’une femme. Par conséquent, l’établissement de la filiation du transsexuel, postérieure au changement de sexe, n’est pas sans poser de difficultés à l’égard de l’enfant de l’autre membre du couple ou à l’égard de son propre enfant. La filiation de la personne transsexuelle à l’égard de l’enfant de l’autre membre du couple La personne transsexuelle souhaitant établir une filiation à l’égard de l’enfant de l’autre membre peut songer à l’adoption, à la reconnaissance ou à la constatation de la possession d’état.

En premier lieu, l’admission du double lien de filiation maternel ou paternel, par la loi du 17 mai 2013, permet au transsexuel d’adopter l’enfant de son conjoint de sexe identique ou de sexe opposé à son sexe apparent (art. 6-1 du C. civ.). En second lieu, le caractère constitutif du jugement de changement de sexe, d’une part, et l’exigence de l’altérité sexuelle, d’autre part, devraient conduire à admettre la possibilité pour le transsexuel de reconnaître l’enfant de l’autre membre du couple de sexe opposé au sexe apparent du transsexuel (art. 316 du C. civ.). Il en est de même de la possession d’état (art. 311-1 et 311-2 du C. civ.). L’altérité sexuelle exigée est alors respectée. Néanmoins, la Cour de cassation s’est prononcée en sens contraire dans un arrêt du 18 mai 2005. En l’espèce, une femme procède à une insémination artificielle avec tiers donneur et reconnaît l’enfant dont elle vient d’accoucher. Par la suite, sa concubine obtient la modification de la mention de son sexe sur l’état civil. Désormais homme, il reconnaît l’enfant de sa concubine en qualité de père. Ce faisant, l’enfant a une filiation maternelle à l’égard de celle qui a accouché et une filiation paternelle envers le transsexuel. L’altérité sexuelle exigée en matière de filiation de droit commun est alors respectée. Mais le couple se sépare et la mère conteste la reconnaissance paternelle. Son action est accueillie par les juges au motif que la reconnaissance était contraire à la vérité biologique (Cass. civ. 1re, 18 mai 2005, n° 02-16.336). Cass. civ. 1re, 18 mai 2005, n° 02-16.336 : « Attendu que l’arrêt attaqué retient que la reconnaissance est contraire à la vérité biologique ; qu’il relève qu’aucun consentement à l’insémination artificielle n’est établi et qu’un tel consentement aurait été inefficace, l’article 311-20 n’ayant été introduit dans le Code civil que par la loi du 29 juillet 1994 ; que la cour d’appel, qui, a tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3.1 de la Convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, en organisant un droit de visite, a légalement justifié sa décision qui n’est pas contraire aux articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. »Dans ces conditions, il est possible de penser que la filiation de l’enfant de l’autre membre du couple, de sexe opposé au sexe apparent du transsexuel, par possession d’état soit également refusée en opposant, par exemple, son caractère équivoque (art. 311-2 du C. civ.). En conséquence, seule la voie de l’adoption conjointe semble offerte au transsexuel pour établir un lien de filiation à l’égard de l’enfant de l’autre membre du couple. La filiation de la personne transsexuelle à l’égard de son propre enfant

De prime abord, la question peut surprendre car il est aujourd’hui impossible pour le transsexuel d’engendrer lui-même l’enfant. En effet, le changement de la mention du sexe à l’état civil est encore conditionné à la réassignation sexuelle totale du transsexuel le conduisant à la stérilité (Cass. civ. 1re, 7 juin 2012, nos 10-26.947 et 11-22.490 ; Cass. civ. 1re, 13 févr. 2013, nos 11-14.515 et 12-11.949, préc.). La Haute juridiction tente, de la sorte, d’éviter le risque de double lien de filiation paternel ou maternel en matière de filiation par procréation. En l’absence de stérilité, le transexuel femme devenue homme peut accoucher d’un enfant et le reconnaître (art. 316 du C. civ). Le lien de filiation alors établi entre l’homme et l’enfant est d’ordre maternel puisqu’aux yeux du droit français la mère est celle qui a accouché de l’enfant (art. 325 du C. civ.). Le ministère public peut tenter de contester une telle filiation en relevant son caractère invraisemblable (art. 336 du C. civ.). Toutefois, la filiation maternelle est remise en cause uniquement par la preuve que la mère n’est pas celle qui a accouché de l’enfant (art. 322 al. 1er du C. civ.). Or, dans le cas présent, l’homme ayant reconnu l’enfant a véritablement accouché de celui-ci. Au surplus, un double lien de filiation biologique apparaît à l’égard de deux hommes si le transsexuel, femme devenue homme, est en couple avec un autre homme et que ce dernier reconnaît l’enfant (art. 316 du C. civ.) ou bénéficie de la présomption de paternité en cas de mariage (art. 312 du C. civ.). L’enfant a alors un double lien de filiation maternel et paternel à l’égard de deux hommes. Inversement, en l’absence de stérilité, le transsexuel homme devenu femme peut être à l’origine de l’engendrement de l’enfant dont a accouché une autre femme et procéder à sa reconnaissance. Le lien de filiation alors établi entre la femme et l’enfant est d’ordre paternel. Le ministère public peut, à nouveau, tenter de contester une telle filiation en relevant son caractère invraisemblable (art. 336 du C. civ.). Cependant, la paternité est remise en cause uniquement par la preuve que le conjoint ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père biologique de l’enfant (art. 332 al. 2 du C. civ.). Or, dans la présente hypothèse, le transsexuel homme devenu femme a réellement un lien biologique avec l’enfant puisqu’il est à l’origine de son engendrement. Art. 332 C. civ. : « La maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant.La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père. »

Art. 336 du C. civ. : « La filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi ».