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DROIT DE LA CONCURRENCE
DELOYALE ET PARASITISME
ECONOMIQUE
Dossier réalisé par
ADAI YAO
COULIBALY ALIOU
YAO FRANCINE Cours de Droit de la concurrence déloyale
et du parasitisme économique
Dirigé par Le Doyen Yvan Auget
Année universitaire 2017-2018
LE DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE EXISTE-T-IL ?
SOMMAIRE
INTRODUCTION P. 3 et 4
I. LES EBAUCHES D’UN DROIT EUROPEEN DE LA CONCURRENCE
DELOYALE P. 5 à 9
A. LES BASES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE P.5 et 6
1. LES PREMICES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE
2. TENTATIVE D’HARMONISATION UE
B. L’EXISTENCE DE REGLE UE RELATIVEMENT A DES DOMAINES
SPECIFIQUES DE LA CONCURRENCE DELOYALE P.7 à 9
1. EXISTENCE DE DIRECTIVE UE
2. L’INFLUENCE DE CES DIRECTIVES SUR LES DROITS NATIONAUX
II. UNE QUALIFICATION INCERTAINE D’UN DROIT DE LA
CONCURRENCE DELOYALE P.9 à 13
A. PRIMAUTE DES LEGISLATIONS NATIONALES RELATIVEMENT AU DROIT
DE LA CONCURRENCE DELOYALE P.9 à 11
1. DIVERSITE DE REGLES NATIONALES EN MATIERE DE CONCURRENCE
DELOYALE
2. COHABITATION DES REGLES NATIONALES AVEC LES REGLES UE
RELATIVEMENT A LA CONCURRENCE DELOYALE
B. ABSENCE D’HARMONISATION AU REGARD DES AUTRES BRANCHES DE
LA CONCURRENCE P.11 à 13
1. CAS DES AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE
2. UNE HARMONISATION TOTALE SOUHAITABLE RELATIVEMENT AU
AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE
INTRODUCTION
Le domaine de la concurrence entre les opérateurs économiques est essentiel pour les
instances européennes. En effet ces dernières ont à travers les divers traités Européen pris des
mesures en vue de faire sanctionner toutes les pratiques ayant pour objet de désorganiser le
marché. Des directives communautaires ont dès lors porté sur certaines pratiques dont les
abus de position dominante (102 TFUE), les pratiques anticoncurrentielles (101 TFUE).
Ces pratiques ont été par la suite transposées en droit interne des Etats mais avec un regard
insistant des autorités européennes sur la répression de ces pratiques de sorte qu’on parle
aujourd’hui d’un droit européen des pratiques anticoncurrentielles ou encore un droit
européen des abus de position dominante du fait de l’harmonisation totale. On dénote donc
une cohabitation des règles européennes et des règles nationales chacune cantonnée dans sa
sphère de compétence.
Peut-on affirmer la même chose pour les autres matières relevant du domaine de la
concurrence, notamment en concurrence déloyale ?
Depuis l’affirmation des grands principes dont ceux de la liberté de commerce et d’industrie,
avec pour corolaire, la liberté d’entreprendre, la doctrine et les tribunaux ont toujours
considéré que seule la concurrence est libre. Si la captation de la clientèle d’autrui est libre, la
recherche de la clientèle ne doit pas être réalisée au moyen de procédés déloyaux. Il faut un
minimum de bon sens dans la compétition économique relativement à la captation de la
clientèle.
Si la captation de la clientèle d’autrui n’est pas en elle-même sanctionnée, c’est l’abus de cette
captation de la clientèle qui est visé. Autrement dit la concurrence déloyale vise à lutter contre
les excès qui peuvent être commis dans l’exercice de la liberté de concurrence.
Or ces excès sont parfois appréhendés de façon disparate par des directives européennes qui
instaure donc une harmonisation donc de certains pans de la concurrence déloyale qui
s’impose donc aux Etats membres qui doivent adapter de ce fait leur législation afin d’éviter
des sanctions de la Cour de justice de l’union européenne.
Peut-on de ce fait sous-entendre que le droit de la concurrence déloyale peut à l’instar de
certaines matières de la concurrence revendiquer une existence pleine et entière en droit
européen ?
Une analyse factuelle nous permet déjà de constater des ébauches d’un droit européen de la
concurrence déloyale (I), toutefois en approfondissant cette analyse nous pouvons nous rendre
compte que cette qualification est plus complexe que cela (II).
I. LES EBAUCHES D’UN DROIT EUROPE DE LA CONCURRENCE
DELOYALE
Les ébauches d’un droit européen de la concurrence repose sur l’ambition d’un projet
commun à travers l’établissement des bases d’un droit de l’union européenne de la
concurrence déloyale (A), démontrant l’existence de règles UE relativement à des domaines
spécifiques de la concurrence déloyale (B).
A. LES BASES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE
Parler de base revient d’abord à établir les prémices d’un droit UE de la concurrence
déloyales (1) et les tentatives d’harmonisation de ce droit avec les législations des pays
membres(2).
1. LES PREMICES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE
En Europe avec la mise en place de la communauté européenne du charbon et de l’acier en
1952 puis l’instauration de la CEE avec le traité de Rome, un contrôle du marché européen
était inéluctable en vue de contrôler la loyauté des agents présents sur ce marché afin d’éviter
semble-t-il les actes de concurrence déloyale.
Au sein du droit de la concurrence, principalement déterminé par des considérations
d’efficience économique plus favorables aux grands groupes multinationaux, la lutte contre la
concurrence déloyale est l’un des moyens juridiques essentiels pour la protection des
différents agents économiques et le consommateur sur le marché.
Il y eu donc une réflexion sur la lutte contre la concurrence déloyale et dès lors l’ambition
d’un projet commun comme un outil auquel l’Europe songeait avec un marché de plus en plus
volatile et dur à contrôler et se basant sur le visuel des actes de concurrence déloyale.
Dès 1957, le traité de Rome comprenait semble-t-il des bases complètes du droit de la
concurrence communautaire en instituant « le devoir de loyauté », sans plus de précision,
laissant donc part aux États membres le soin de réglementer ce domaine. C’est ce qui
permettra aux Etats membres de définir leur propre politique juridique contre la concurrence
déloyale (voir infra).
Pour certains auteurs la loyauté instituée dans le traité de Rome de 1957 n’avait pas pour
finalité de régir les relations entre opérateurs économique de sorte à caractériser les prémices
d’un droit de la concurrence déloyale. Pour ces derniers il s’agissait plutôt d’évoquer une
loyauté relativement à l’exercice sur le marché en s’affranchissant de toutes les pratiques
anticoncurrentielles ou abus de position dominante.
Ces derniers peuvent avoir raison dans la mesure où le traité de Lisbonne, n’a pas repris le
terme « loyauté » dans ses lignes.
Il est donc difficile de considérer de façon définitive que la notion de loyauté-t-elle
qu’envisagée (protection du cocontractant) aujourd’hui ait eu pour fondement des bases
européennes disons relatives au droit communautaire proprement dit (traité de Rome).
Ces prémices vont par la suite engendrer une volonté d’harmonisation des législations
nationales relativement au droit de la concurrence ce déloyale par la commission dans la
même lignée que les autres domaines du droit de la concurrence.
2. TENTATIVE D’HARMONISATION au sein de l’union européenne
Pour autant, durant les premières décennies de la Communauté économique européenne à six,
la Commission a entrepris des études pour harmoniser le droit de la concurrence déloyales
entre États membres.
L’ambition à travers la mise en place d’une directive d’harmonisation du droit européen de la
concurrence déloyale vit le jour au milieu des années 60’S lorsque la commission a confié à
un institut de recherche allemand un travail ayant pour objet un rapprochement des
législations nationales. Cet institut de recherche allemand est l’institut MAX Planck.
L’institut Max-Planck de propriété intellectuelle et droit de la concurrence" acquiert une
réputation sur le développement national et international d'observatoire juridique. Elle
concerne notamment le travail d'analyse comparative sur l'harmonisation européenne de la loi
contre la concurrence déloyale, le droit des marques et d'auteur. Ses travaux concernent
également la brevetabilité des inventions biotechnologiques ou l'étude des limites en matière
de propriété intellectuelle.
Ainsi cet institut dans le sens de la tâche qui lui fut confié réalisa un travail considérable en
une dizaine d’années et cela a eu pour fruit la création de plusieurs volumes consacrés au droit
de la concurrence déloyale dans les pays membres du marché commun (institution d’un livre
à plusieurs volumes sur la concurrence déloyale).
D’où le premier dispositif en 1967, consacré à la comparaison des différentes législations
interne du droit de la concurrence.
Cet ambitieux projet pris du plomb dans l’aile à partir de 1973, avec l’ouverture du marché
commun qui s’ouvrira à d’autres Etats, notamment avec l’intégration de la grande Bretagne et
l’Espagne. Il fallut donc reconsidérer tout le travail de cet institut et prendre en compte les
législations des pays membres entrants, surtout ceux de la Common Law qui ont un droit
vraisemblablement différent des autres législations nationales.
La commission a renoncé par la suite a réalisé ce travail supplémentaire de rapprochement des
législations en matière de concurrence déloyale car le travail était jugé irréalisable dû aux
différences implacables entre les dispositions de la Common Law et celles issues du droit
romano germanique.
Cet échec avoué de la commission amène donc à se demander si dès lors nous pouvons parler
d’un droit européen de la concurrence déloyale ?
La commission malgré cet échec d’harmonisation, n’a pas pour autant abandonner son
ambition, au contraire, elle va avec la vision d’un travail moins hargneux, prendre des
directives communautaires relativement à des domaines spécifiques touchant la concurrence
déloyale de façon directe ou indirecte.
B. L’EXISTENCE DE REGLE UE RELATIVEMENT A DES DOMAINES
SPECIPHIQUES DE LA CONCURRENCE DELOYALE
1. L’EXISTENCE DE DIRECTIVE DE L’UNION EUROPEENNE
Plusieurs directives européennes concernant la réglementation des pratiques déloyales
(directes ou indirectes) ont été adoptées par touches successives au cours des trois dernières
décennies qui ont suivi la création de la CEE :
- Directive de 1978 dans le domaine de l’étiquetage et de la publicité. Cette directive
vient interdire l’étiquetage de nature à induire en erreur le consommateur final.
- Dispositif datant de 1996 et relative à la base de données. Prévoit la protection par le
droit d’auteurs (propriété intellectuelle) et prévoit une protection autonome sui
generis, de son propre genre pour lutter contre les pratiques d’extraction de données de
ces propres bases. Régime mis en place en l’absence d’un régime harmonisé
concernant la concurrence déloyale.
- La directive 84/450 CEE concernant la publicité trompeuse et comparative. Celle‐ci a
été amendée par la directive 97/55/CE pour élargir les règles en matière de publicité
comparative ;
- Deux directives européennes concernant les communications électroniques et le
commerce électronique de 2000 et 2002 (Directive. 2000/31/CE, 8 juin 2000, JOUE
17 juill., nº L 178, p. 1, relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur,
dite « directive sur le commerce électronique » ; Directive. 2002/58/EC, 12 juill. 2002,
JOUE 31 juill., nº L 201, p. 37, concernant le traitement des données à caractère
personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications
électroniques, dite « directive vie privée et communications électroniques ») ;
- La directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales (PCD) entre
professionnels et consommateurs (Directive. 2005/29/CE,11 mai 2005, JOCE 11 juin
2005, nº L 149, p. 22 à 39, relative aux pratiques commerciales déloyales vis‐à‐vis des
consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du
Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et
du Conseil. Cest un texte qui a fait l’objet d’une transposition en 2008 dans le code de
la consommation. Elle est certes tournée vers la protection des consommateurs mais de
façon indirecte vers la protection des concurrents donc vers l’objectif d’une
compétition loyale entre opérateur économique. (Voir 6e et 8e considérant).
Le règlement (CE) 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil, dite directive sur
les pratiques commerciales déloyales). Elle fonde en 2005 le droit européen de la lutte
contre les pratiques commerciales déloyales à l’encontre des consommateurs (cette
matière était exclue des traités européens à la différence des règles de concurrence à
l’encontre des pratiques anticoncurrentielles ; seuls quelques‐uns des droits nationaux
préexistaient). Cette directive a abrogé les dispositions relatives aux consommateurs
de la directive 84/450/CE en les intégrant ;
- La directive 2006/114/CE de 2006 concernant la publicité de nature à induire en
erreur et comparative concernant la protection des entreprises (Directive.
2006/114/CE, 12 déc. 2006, JOCE 27 déc. nº L 376, p. 21 à 27, en matière de publicité
trompeuse et de publicité comparative).
Cette directive a repris et consolidé les dispositions de la directive 84/450/CE pour ce
qui concernait la publicité trompeuse et les règles sur la publicité comparative dans les
relations interentreprises. En conséquence, il n’y a pas d’autres règles de PCD
concernant les relations interentreprises autres que celles‐ci en matière de publicité
comparative ou de nature à induire en erreur. La directive organise la protection par le
secret de ces savoirs faires et informations commerciales.
Toutes ces directives dénotent donc l’existence de règles européennes ayant pour finalité
la sanction de la déloyauté des concurrents de façon directe ou indirecte. Et ces directives
ont même parfois des influences sur les législations nationales.
2. L’INFLUENCE DE CES DIRECTIVES SUR LES DROITS NATIONAUX
Le droit allemand de la concurrence déloyale remonte à la fin du XIXe siècle (1896) et
reposait sur le pilier constitué par la loi sur la concurrence déloyale (Gesetz gegen den
Unlauteren Wettbewerb ou « UWG ») de 1909. Il a été profondément remanié quelques
années avant de fêter son 100e anniversaire. La nouvelle loi allemande sur la concurrence
déloyale, adoptée le 3 juillet 2004 puis légèrement retouchée en 2008 et 2010, a été marquée
par une volonté de modernisation du cadre juridique pour l’adapter aux conditions
économiques du XXIe siècle, dans un mouvement de libéralisation destiné à stimuler les
structures économiques allemandes, avec une mesure‐phare, l’abolition des règles séculaires
en matière de soldes et la nécessité d’appréhender les comportements déloyaux issus des
développements de l’économie du numérique.
Elle a transposé sans contestation, dans un mouvement d’ensemble totalement coordonné, la
directive européenne qui fonde en 2005 le droit européen de la lutte contre les pratiques
commerciales déloyales vis‐à‐vis des consommateurs (matière qui était exclue des traités
européens à la différence des règles de concurrence destinées à réprimer les pratiques
anticoncurrentielles) (Directive. 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales à
l’encontre des consommateurs, précité.). La loi UWG transpose également deux directives
européennes légèrement antérieures concernant les communications électroniques et le
commerce électronique de 2000 et 2002 (Directive. 2000/31/CE, 8 juin 2000 ; Directive.
2002/58/CE, 12 juill. 2002).
Elle transpose également la directive de 2006 relative la publicité de nature à induire en erreur
et la publicité comparative concernant la protection des entreprises (Directive.
2006/114/CE,12 déc. 2006). On le mesure, la loi UWG réunit en un seul bloc législatif de
codification l’ensemble des dispositions européennes en matière de concurrence déloyale. La
principale différence entre la directive de 2005 et la loi UWG est précisément que cette
dernière gouverne tant les relations des entreprises à l’égard des consommateurs (« B2C »)
que les relations entre entreprises elles‐mêmes (« B2B »).
La lutte contre les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs, telles que
définies dans la directive 2005/29/CE. Elle est comprise dans le Code de la consommation : la
directive a été transposée pour l’essentiel en droit français par la loi du 3 janvier 2008 et la
LME du 4 août 2008 dans le Code de la consommation.
En effet, soucieuse de répondre aux demandes de la Commission et d’éviter une
condamnation analogue à celle de la Belgique par la CJUE, la France par la secrétaire d’État
au commerce, Carole Delga, a fini par prendre un arrêté ministériel supprimant les périodes
de soldes et simplifiant la réglementation des annonces de rabais de prix (Arr. 11 mars 2015,
NOR : EINC1426951A, relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du
consommateur).
Quand bien même il existerait des règles européennes relatives à la concurrence déloyale de
façon directe ou indirecte suffisent-elles à caractériser une éventuelle existence d’un droit
européen de la concurrence déloyale ?
II. UNE QUALIFICATION INCERTAINE D’UN DROIT DE LA CONCURRENCE
DELOYALE
Une qualification incertaine due à la primauté des législations nationales relativement au droit
de la concurrence déloyale (A), et l’absence d’une harmonisation totale comparé aux autres
branches en matière de concurrence (B).
A. PRIMAUTE DES LEGISLATIONS NATIONALES RELATIVEMENT AU
DROIT DE LA CONCURRENCE DELOYALE
Cette primauté des législations nationales est due à une diversité des règles nationales en
matière de concurrence déloyales (1), tout comme la cohabitation de ces différentes règles
nationales avec les règles UE relativement à la concurrence déloyale (2).
1. DIVERSITE DE REGLES NATIONALES EN MATIERE DE CONCURRENCE
DELOYALE
La concurrence déloyale est qualifiée de manière différente selon les différents pays au sein
de l’union européenne, et cohabite avec les règles européennes de concurrence déloyale, d’où
une incertitude quant à la qualification du droit européen de la concurrence déloyale.
Nous pouvons voir qu’en réalité certaines nations ont fondé leur droit sur la concurrence
déloyale tantôt sur la jurisprudence ou sinon la loi. Beaucoup de pays ont intégré les
directives européennes au sein de leur législation afin d’unifier avec les règles
communautaires, notamment l’Allemagne.
Dans un pays comme la France les fondements actuels sont devenus les articles 1240 « Tout
fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il
est arrivé à le réparer » et 1241 du ceci. « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé
non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.
A l’instar de la France on trouve bcp de pays qui font cela pour sanctionner la concurrence
déloyale et les juges se basent sur la jurisprudence pour traiter les différents cas de
concurrence déloyale (trouver des jurisprudences). Notamment les pays du Common Law et
les pays du droit écrit comme les Pays-Bas et l’Italie.
Pour l’instant il ne semble pas envisageable que la France adopte des dispositions spéciales.
La méthode générale pour la France et celle des pays cités précédemment sont en totale
opposition avec la règlementation spéciale d’une nation telle que l’Allemand concernant son
droit de la concurrence déloyale.
Il y’a opposition de méthode car dans la loi allemande il y’a une liste très détaillée des
comportements ciblés comme déloyaux (chercher et établir la liste énumérée). Elle est aux
antipodes des dispositions françaises. Toutefois quand bien même en droit Allemand il
existerait une liste, cette dernière n’est pas limitée. Pour des questions relevant de cette liste
pourrait faire l’objet de sanction et de ce fait la jurisprudence sinon les juges complèteraient
cette liste comme c’est le cas en droit Français.
En pratique donc, la réalité est autre car il y’a en droit allemand une clause générale de
déloyauté et l’énumération n’est pas limitative. En droit allemand notamment avec la loi
UWG, il y’a une loi commune qui consacre le droit de la concurrence déloyale et le droit de la
consommation. Cette consécration se fait par l’intégration des règles spéciales
communautaires.
2. COHABITATION DES REGLES NATIONALES AVEC LES REGLES DE
L’UNION EUROPEENNE RELATIVEMENT A LA CONCURRENCE DELOYALE
D’un côté nous avons les droits nationaux et d’un autre coté nous avons des règles
européennes touchant des domaines précis. Les règles européennes visent des domaines
spécifiques comme par exemple la directive de 2005 qui touche de façon indirecte la
protection du concurrent à travers le consommateur ou encore avec plus de précision les deux
directives européennes concernant les communications électroniques et le commerce
électronique de 2000 et 2002 qui visent ces domaines et non la concurrence déloyale dans sa
globalité.
Il s’en suit donc que relativement à la concurrence déloyale, le droit européen prendra toute sa
place dès lors qu’il vise un domaine spécifique de la concurrence ayant un intérêt
prépondérant pour la commission européenne du fait de son importance pour les Etats
membres. Par ailleurs, les droits nationaux ont vocation à régir tous les autres domaines non
encadrés (harmonisation spécifique). Ils ont donc un champ d’application plus vaste et plus
étendue que les directives européennes. Par exemple, dans le considérant 17 de la Directive de
20161, il est précisé que cette Directive ne réforme pas ni n’harmonise pas le droit de la
concurrence déloyale : « Dans certains secteurs d’activité, où les créateurs et les innovateurs
ne peuvent bénéficier de droits exclusifs et où l’innovation repose traditionnellement sur des
secrets d’affaires, il est aujourd’hui aisé d’appliquer l’ingénierie inverse aux produits une
fois qu’ils sont sur le marché. Dans de tels cas, ces créateurs et ces innovateurs peuvent être
victimes de pratiques telles que la copie parasitaire ou les imitations serviles qui exploitent de
manière parasitaire leur renommée et leurs efforts d’innovation. Certaines législations
nationales qui traitent de la concurrence déloyale aborde ces pratiques. Bien que la présente
directive ne vise pas à réformer ou à harmoniser le droit relatif à la concurrence déloyale en
général, il serait approprié que la Commission examine attentivement la nécessité d’une
action de l’Union dans ce domaine ».
Ce qui est fondamentale dans ce considérant est qu’il stipule de façon claire et précise « Bien
que la présente directive ne vise pas à réformer ou à harmoniser le droit relatif à la
concurrence déloyale en général » et de poursuivre « il serait approprié que la Commission
examine attentivement la nécessité d’une action de l’Union dans ce domaine »
1 La Directive européenne 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016.
Pour cette directive, même si elle a pour objectif de sanctionner certaines pratiques sur le
terrain de la concurrence déloyale, elle indique expressément qu’elle ne vise pas à réformer ou
harmoniser la concurrence déloyale, disons à s’ingérer dans son champ d’action de façon
globale, mais reste cantonnée à sa sphère d’application.
Cela démontre donc une cohabitation entre les règles Européennes de la concurrence déloyale
et les règles nationales qui ont-elles cependant une portée plus large.
B. ABSENCE D’HARMONISATION TOTALE AU REGARD DES AUTRES
BRANCHES DE LA CONCURRENCE
Qu’en est-il donc de cette absence d’harmonisation comparé aux autres domaines de la
concurrence (1) et à quand la mise en place de cette harmonisation totale souhaitable (2).
1. CAS DES AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE
Quand on parle d’harmonisation dans l’Union européenne, on évoque principalement la
politique de rapprochement des droits nationaux par le moyen de directives. Selon l’art. 288
du TFUE, les directives sont exclusivement adressées aux États membres et obligent ceux-ci à
transposer les règles supranationales aux législations internes.
Ainsi la directive de 2005 du parlement européen et du conseil européen, concernant les
pratiques commerciales déloyales a entrainée l’harmonisation parfaite des législations des
Etats membres sur les pratiques commerciales. Ces pratiques ont pour objectif d’influencer les
décisions des consommateurs à l’égard des produits qui lui sont proposés en obligeant les
professionnels à donner une meilleur information aux non professionnels pour qu’ils aient
pleinement connaissance de ce qui leur est proposé. Il y’a donc ici une volonté d’assurer un
niveau élevé de protection du consommateur au sein de la communauté européenne.
En matière d’ententes anticoncurrentielles, l’exemple de la France ou encore de l’Allemagne
en est une illustration parfaite. En effet l’Allemagne à entièrement harmoniser son droit sur
les ententes avec les règles européennes dans le cadre d’une réforme de la législation
allemande en 2005.
Dans le cadre de cette réforme, le législateur allemand a pesé les avantages concurrentiels
d’une harmonisation avancée dans l’espace économique élargi de l’Union européenne par
rapports à la législation allemande existante antérieurement.
Dans le droit international privé le règlement « ROME II » du 11 juillet 2007 sur la loi
applicable aux obligations non contractuelles consacre une règle de conflit spéciale à la
concurrence déloyale. Ce Règlement communautaire vise à établir une méthode objective et
harmonisée de la détermination de la loi applicable en matière d’obligations non
contractuelles, notamment la loi applicable à l’appréhension des comportements déloyaux des
opérateurs économique au sein de l’union.
La loi applicable sera celle du marché affecté ou susceptible de l’être correspond au lieu où le
dommage fut causé.
On remarque donc que ces autres branches de la concurrence ont fait l’objet d’une
harmonisation parfaite. Ce qui ne fut le cas en matière de concurrence déloyale avec la
Directive de 2016 dans le cadre du secret d’affaires. En effet elle est celle qui décrit le mieux
le manque d’harmonisation dans son considérant 17, ou il est précisé que cette Directive ne
réforme pas et n’harmonise pas le droit de la concurrence déloyale : « Dans certains secteurs
d’activité, où les créateurs et les innovateurs ne peuvent bénéficier de droits exclusifs et où
l’innovation repose traditionnellement sur des secrets d’affaires, il est aujourd’hui aisé
d’appliquer l’ingénierie inverse aux produits une fois qu’ils sont sur le marché. Dans de tels
cas, ces créateurs et ces innovateurs peuvent être victimes de pratiques telles que la copie
parasitaire ou les imitations serviles qui exploitent de manière parasitaire leur renommée et
leurs efforts d’innovation. Certaines législations nationales qui traitent de la concurrence
déloyale abordent ces pratiques. Bien que la présente directive ne vise pas à réformer ou à
harmoniser le droit relatif à la concurrence déloyale en général, il serait approprié que la
Commission examine attentivement la nécessité d’une action de l’Union dans ce domaine ».
2. UNE HARMONISATION TOTALE SOUHAITABLE RELATIVEMENT AU
AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE
Pour mener à bien les politiques communes, les Etats ont procédé à l’intégration de leurs
droits. L’harmonisation consiste à mettre en accord les règles de droit d’origine différente,
plus spécialement à modifier les dispositions existantes, afin de les mettre en cohérence entre
elles ou avec une nouvelle réforme. Tout en respectant plus ou moins le particularisme des
législations nationales, l’harmonisation consiste à réduire les différences et les divergences
entre elles. La fonction principale de l’harmonisation du droit est de rapprocher les règles de
droit dont la diversité est considérée comme un vrai frein aux échanges commerciaux et leur
contrôle.
Elle dissuade les consommateurs et les petites et moyennes entreprises de s’engager dans des
opérations régies par des règles différentes ; la multiplication des sources de droit étant
considérée comme un facteur d’augmentation des coûts de transactions dans les relations.
Ainsi, l’harmonisation repose sur un accord des Etats sur les principes applicables à une
question donnée, et sur la signification des concepts fondamentaux qui s’y rattachent. Elle a
pour objectif de rapprocher les fondements même du droit, non pas en procédant à
l’élaboration des règles communes, mais en rapprochant les droits dans leur mode de pensée,
au moyen d’un noyau de concepts et de méthodes communs. En somme, l’accord entre les
Etats peut ainsi se limiter à définir un mode de présentation des règles mettant en valeur
l’autorité particulière d’une source du droit, ou encore aller jusqu’à définir les concepts
communs.
Une harmonisation du droit de la concurrence déloyale au niveau européen ne s’impose pas et
il n’est pas certain que cela soit le cas dans un futur proche du aux obstacles éventuels de
différences entre droits nationaux. Or il serait souhaitable de justifier une harmonisation au
niveau européen pour promouvoir un même droit de la concurrence déloyale pour tous les
Etats membres.
Ainsi pourquoi une adoption de cette nouvelle législation transnationale complète au niveau
communautaire ne se ferait pas par l’initiative d’un « code européen de la concurrence
déloyale ». En effet face à la multiplication des échanges dans le marché européen, les libertés
de circulation ne profitent pas seulement aux opérateurs économiques vertueux, la
concurrence déloyale transfrontalière est une réalité dont les institutions européennes et les
Etats membres ont pris conscience qu’il serait primordial de mettre en place un droit
communautaire.
Il s’agirait comme nous l’avons vu plus haut de cibler des comportements spécifiques à
travers une approche restrictive. Pour l’heure, même si l’harmonisation est limité il ne
faudrait surtout pas croire que cela ne pourrait être envisagé dans un avenir proche car à force
de s’ingérer (la commission) sur des domaines spécifiques, l’on finira par avoir de
nombreuses directives sur plusieurs points touchant le droit de la concurrence déloyale, ce qui
ne laisserait pas le choix à la commission de se pencher à nouveau sur le cas de
l’harmonisation totale, et pourquoi pas, s’inspirer du cas Allemande, symbole d’une
combinaison de dispositions générales et de dispositions spéciales établit au sein d’une seule
et même directive.
On pourrait même se demander si l’on ne devrait pas combiner le droit de la consommation et
le droit de la concurrence déloyale dans une seule et même directive pour une meilleure
efficacité et clarté de ces matières.
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