DROIT DE LA CONCURRENCE

DELOYALE ET PARASITISME

ECONOMIQUE

Dossier réalisé par

ADAI YAO

COULIBALY ALIOU

YAO FRANCINE Cours de Droit de la concurrence déloyale

et du parasitisme économique

Dirigé par Le Doyen Yvan Auget

Année universitaire 2017-2018

LE DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE EXISTE-T-IL ?

SOMMAIRE

INTRODUCTION P. 3 et 4

I. LES EBAUCHES D’UN DROIT EUROPEEN DE LA CONCURRENCE

DELOYALE P. 5 à 9

A. LES BASES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE P.5 et 6

1. LES PREMICES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE

2. TENTATIVE D’HARMONISATION UE

B. L’EXISTENCE DE REGLE UE RELATIVEMENT A DES DOMAINES

SPECIFIQUES DE LA CONCURRENCE DELOYALE P.7 à 9

1. EXISTENCE DE DIRECTIVE UE

2. L’INFLUENCE DE CES DIRECTIVES SUR LES DROITS NATIONAUX

II. UNE QUALIFICATION INCERTAINE D’UN DROIT DE LA

CONCURRENCE DELOYALE P.9 à 13

A. PRIMAUTE DES LEGISLATIONS NATIONALES RELATIVEMENT AU DROIT

DE LA CONCURRENCE DELOYALE P.9 à 11

1. DIVERSITE DE REGLES NATIONALES EN MATIERE DE CONCURRENCE

DELOYALE

2. COHABITATION DES REGLES NATIONALES AVEC LES REGLES UE

RELATIVEMENT A LA CONCURRENCE DELOYALE

B. ABSENCE D’HARMONISATION AU REGARD DES AUTRES BRANCHES DE

LA CONCURRENCE P.11 à 13

1. CAS DES AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE

2. UNE HARMONISATION TOTALE SOUHAITABLE RELATIVEMENT AU

AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE

INTRODUCTION

Le domaine de la concurrence entre les opérateurs économiques est essentiel pour les

instances européennes. En effet ces dernières ont à travers les divers traités Européen pris des

mesures en vue de faire sanctionner toutes les pratiques ayant pour objet de désorganiser le

marché. Des directives communautaires ont dès lors porté sur certaines pratiques dont les

abus de position dominante (102 TFUE), les pratiques anticoncurrentielles (101 TFUE).

Ces pratiques ont été par la suite transposées en droit interne des Etats mais avec un regard

insistant des autorités européennes sur la répression de ces pratiques de sorte qu’on parle

aujourd’hui d’un droit européen des pratiques anticoncurrentielles ou encore un droit

européen des abus de position dominante du fait de l’harmonisation totale. On dénote donc

une cohabitation des règles européennes et des règles nationales chacune cantonnée dans sa

sphère de compétence.

Peut-on affirmer la même chose pour les autres matières relevant du domaine de la

concurrence, notamment en concurrence déloyale ?

Depuis l’affirmation des grands principes dont ceux de la liberté de commerce et d’industrie,

avec pour corolaire, la liberté d’entreprendre, la doctrine et les tribunaux ont toujours

considéré que seule la concurrence est libre. Si la captation de la clientèle d’autrui est libre, la

recherche de la clientèle ne doit pas être réalisée au moyen de procédés déloyaux. Il faut un

minimum de bon sens dans la compétition économique relativement à la captation de la

clientèle.

Si la captation de la clientèle d’autrui n’est pas en elle-même sanctionnée, c’est l’abus de cette

captation de la clientèle qui est visé. Autrement dit la concurrence déloyale vise à lutter contre

les excès qui peuvent être commis dans l’exercice de la liberté de concurrence.

Or ces excès sont parfois appréhendés de façon disparate par des directives européennes qui

instaure donc une harmonisation donc de certains pans de la concurrence déloyale qui

s’impose donc aux Etats membres qui doivent adapter de ce fait leur législation afin d’éviter

des sanctions de la Cour de justice de l’union européenne.

Peut-on de ce fait sous-entendre que le droit de la concurrence déloyale peut à l’instar de

certaines matières de la concurrence revendiquer une existence pleine et entière en droit

européen ?

Une analyse factuelle nous permet déjà de constater des ébauches d’un droit européen de la

concurrence déloyale (I), toutefois en approfondissant cette analyse nous pouvons nous rendre

compte que cette qualification est plus complexe que cela (II).

I. LES EBAUCHES D’UN DROIT EUROPE DE LA CONCURRENCE

DELOYALE

Les ébauches d’un droit européen de la concurrence repose sur l’ambition d’un projet

commun à travers l’établissement des bases d’un droit de l’union européenne de la

concurrence déloyale (A), démontrant l’existence de règles UE relativement à des domaines

spécifiques de la concurrence déloyale (B).

A. LES BASES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE

Parler de base revient d’abord à établir les prémices d’un droit UE de la concurrence

déloyales (1) et les tentatives d’harmonisation de ce droit avec les législations des pays

membres(2).

1. LES PREMICES D’UN DROIT UE DE LA CONCURRENCE DELOYALE

En Europe avec la mise en place de la communauté européenne du charbon et de l’acier en

1952 puis l’instauration de la CEE avec le traité de Rome, un contrôle du marché européen

était inéluctable en vue de contrôler la loyauté des agents présents sur ce marché afin d’éviter

semble-t-il les actes de concurrence déloyale.

Au sein du droit de la concurrence, principalement déterminé par des considérations

d’efficience économique plus favorables aux grands groupes multinationaux, la lutte contre la

concurrence déloyale est l’un des moyens juridiques essentiels pour la protection des

différents agents économiques et le consommateur sur le marché.

Il y eu donc une réflexion sur la lutte contre la concurrence déloyale et dès lors l’ambition

d’un projet commun comme un outil auquel l’Europe songeait avec un marché de plus en plus

volatile et dur à contrôler et se basant sur le visuel des actes de concurrence déloyale.

Dès 1957, le traité de Rome comprenait semble-t-il des bases complètes du droit de la

concurrence communautaire en instituant « le devoir de loyauté », sans plus de précision,

laissant donc part aux États membres le soin de réglementer ce domaine. C’est ce qui

permettra aux Etats membres de définir leur propre politique juridique contre la concurrence

déloyale (voir infra).

Pour certains auteurs la loyauté instituée dans le traité de Rome de 1957 n’avait pas pour

finalité de régir les relations entre opérateurs économique de sorte à caractériser les prémices

d’un droit de la concurrence déloyale. Pour ces derniers il s’agissait plutôt d’évoquer une

loyauté relativement à l’exercice sur le marché en s’affranchissant de toutes les pratiques

anticoncurrentielles ou abus de position dominante.

Ces derniers peuvent avoir raison dans la mesure où le traité de Lisbonne, n’a pas repris le

terme « loyauté » dans ses lignes.

Il est donc difficile de considérer de façon définitive que la notion de loyauté-t-elle

qu’envisagée (protection du cocontractant) aujourd’hui ait eu pour fondement des bases

européennes disons relatives au droit communautaire proprement dit (traité de Rome).

Ces prémices vont par la suite engendrer une volonté d’harmonisation des législations

nationales relativement au droit de la concurrence ce déloyale par la commission dans la

même lignée que les autres domaines du droit de la concurrence.

2. TENTATIVE D’HARMONISATION au sein de l’union européenne

Pour autant, durant les premières décennies de la Communauté économique européenne à six,

la Commission a entrepris des études pour harmoniser le droit de la concurrence déloyales

entre États membres.

L’ambition à travers la mise en place d’une directive d’harmonisation du droit européen de la

concurrence déloyale vit le jour au milieu des années 60’S lorsque la commission a confié à

un institut de recherche allemand un travail ayant pour objet un rapprochement des

législations nationales. Cet institut de recherche allemand est l’institut MAX Planck.

L’institut Max-Planck de propriété intellectuelle et droit de la concurrence" acquiert une

réputation sur le développement national et international d'observatoire juridique. Elle

concerne notamment le travail d'analyse comparative sur l'harmonisation européenne de la loi

contre la concurrence déloyale, le droit des marques et d'auteur. Ses travaux concernent

également la brevetabilité des inventions biotechnologiques ou l'étude des limites en matière

de propriété intellectuelle.

Ainsi cet institut dans le sens de la tâche qui lui fut confié réalisa un travail considérable en

une dizaine d’années et cela a eu pour fruit la création de plusieurs volumes consacrés au droit

de la concurrence déloyale dans les pays membres du marché commun (institution d’un livre

à plusieurs volumes sur la concurrence déloyale).

D’où le premier dispositif en 1967, consacré à la comparaison des différentes législations

interne du droit de la concurrence.

Cet ambitieux projet pris du plomb dans l’aile à partir de 1973, avec l’ouverture du marché

commun qui s’ouvrira à d’autres Etats, notamment avec l’intégration de la grande Bretagne et

l’Espagne. Il fallut donc reconsidérer tout le travail de cet institut et prendre en compte les

législations des pays membres entrants, surtout ceux de la Common Law qui ont un droit

vraisemblablement différent des autres législations nationales.

La commission a renoncé par la suite a réalisé ce travail supplémentaire de rapprochement des

législations en matière de concurrence déloyale car le travail était jugé irréalisable dû aux

différences implacables entre les dispositions de la Common Law et celles issues du droit

romano germanique.

Cet échec avoué de la commission amène donc à se demander si dès lors nous pouvons parler

d’un droit européen de la concurrence déloyale ?

La commission malgré cet échec d’harmonisation, n’a pas pour autant abandonner son

ambition, au contraire, elle va avec la vision d’un travail moins hargneux, prendre des

directives communautaires relativement à des domaines spécifiques touchant la concurrence

déloyale de façon directe ou indirecte.

B. L’EXISTENCE DE REGLE UE RELATIVEMENT A DES DOMAINES

SPECIPHIQUES DE LA CONCURRENCE DELOYALE

1. L’EXISTENCE DE DIRECTIVE DE L’UNION EUROPEENNE

Plusieurs directives européennes concernant la réglementation des pratiques déloyales

(directes ou indirectes) ont été adoptées par touches successives au cours des trois dernières

décennies qui ont suivi la création de la CEE :

- Directive de 1978 dans le domaine de l’étiquetage et de la publicité. Cette directive

vient interdire l’étiquetage de nature à induire en erreur le consommateur final.

- Dispositif datant de 1996 et relative à la base de données. Prévoit la protection par le

droit d’auteurs (propriété intellectuelle) et prévoit une protection autonome sui

generis, de son propre genre pour lutter contre les pratiques d’extraction de données de

ces propres bases. Régime mis en place en l’absence d’un régime harmonisé

concernant la concurrence déloyale.

- La directive 84/450 CEE concernant la publicité trompeuse et comparative. Celle‐ci a

été amendée par la directive 97/55/CE pour élargir les règles en matière de publicité

comparative ;

- Deux directives européennes concernant les communications électroniques et le

commerce électronique de 2000 et 2002 (Directive. 2000/31/CE, 8 juin 2000, JOUE

17 juill., nº L 178, p. 1, relative à certains aspects juridiques des services de la société

de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur,

dite « directive sur le commerce électronique » ; Directive. 2002/58/EC, 12 juill. 2002,

JOUE 31 juill., nº L 201, p. 37, concernant le traitement des données à caractère

personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications

électroniques, dite « directive vie privée et communications électroniques ») ;

- La directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales (PCD) entre

professionnels et consommateurs (Directive. 2005/29/CE,11 mai 2005, JOCE 11 juin

2005, nº L 149, p. 22 à 39, relative aux pratiques commerciales déloyales vis‐à‐vis des

consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du

Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et

du Conseil. Cest un texte qui a fait l’objet d’une transposition en 2008 dans le code de

la consommation. Elle est certes tournée vers la protection des consommateurs mais de

façon indirecte vers la protection des concurrents donc vers l’objectif d’une

compétition loyale entre opérateur économique. (Voir 6e et 8e considérant).

Le règlement (CE) 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil, dite directive sur

les pratiques commerciales déloyales). Elle fonde en 2005 le droit européen de la lutte

contre les pratiques commerciales déloyales à l’encontre des consommateurs (cette

matière était exclue des traités européens à la différence des règles de concurrence à

l’encontre des pratiques anticoncurrentielles ; seuls quelques‐uns des droits nationaux

préexistaient). Cette directive a abrogé les dispositions relatives aux consommateurs

de la directive 84/450/CE en les intégrant ;

- La directive 2006/114/CE de 2006 concernant la publicité de nature à induire en

erreur et comparative concernant la protection des entreprises (Directive.

2006/114/CE, 12 déc. 2006, JOCE 27 déc. nº L 376, p. 21 à 27, en matière de publicité

trompeuse et de publicité comparative).

Cette directive a repris et consolidé les dispositions de la directive 84/450/CE pour ce

qui concernait la publicité trompeuse et les règles sur la publicité comparative dans les

relations interentreprises. En conséquence, il n’y a pas d’autres règles de PCD

concernant les relations interentreprises autres que celles‐ci en matière de publicité

comparative ou de nature à induire en erreur. La directive organise la protection par le

secret de ces savoirs faires et informations commerciales.

Toutes ces directives dénotent donc l’existence de règles européennes ayant pour finalité

la sanction de la déloyauté des concurrents de façon directe ou indirecte. Et ces directives

ont même parfois des influences sur les législations nationales.

2. L’INFLUENCE DE CES DIRECTIVES SUR LES DROITS NATIONAUX

Le droit allemand de la concurrence déloyale remonte à la fin du XIXe siècle (1896) et

reposait sur le pilier constitué par la loi sur la concurrence déloyale (Gesetz gegen den

Unlauteren Wettbewerb ou « UWG ») de 1909. Il a été profondément remanié quelques

années avant de fêter son 100e anniversaire. La nouvelle loi allemande sur la concurrence

déloyale, adoptée le 3 juillet 2004 puis légèrement retouchée en 2008 et 2010, a été marquée

par une volonté de modernisation du cadre juridique pour l’adapter aux conditions

économiques du XXIe siècle, dans un mouvement de libéralisation destiné à stimuler les

structures économiques allemandes, avec une mesure‐phare, l’abolition des règles séculaires

en matière de soldes et la nécessité d’appréhender les comportements déloyaux issus des

développements de l’économie du numérique.

Elle a transposé sans contestation, dans un mouvement d’ensemble totalement coordonné, la

directive européenne qui fonde en 2005 le droit européen de la lutte contre les pratiques

commerciales déloyales vis‐à‐vis des consommateurs (matière qui était exclue des traités

européens à la différence des règles de concurrence destinées à réprimer les pratiques

anticoncurrentielles) (Directive. 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales à

l’encontre des consommateurs, précité.). La loi UWG transpose également deux directives

européennes légèrement antérieures concernant les communications électroniques et le

commerce électronique de 2000 et 2002 (Directive. 2000/31/CE, 8 juin 2000 ; Directive.

2002/58/CE, 12 juill. 2002).

Elle transpose également la directive de 2006 relative la publicité de nature à induire en erreur

et la publicité comparative concernant la protection des entreprises (Directive.

2006/114/CE,12 déc. 2006). On le mesure, la loi UWG réunit en un seul bloc législatif de

codification l’ensemble des dispositions européennes en matière de concurrence déloyale. La

principale différence entre la directive de 2005 et la loi UWG est précisément que cette

dernière gouverne tant les relations des entreprises à l’égard des consommateurs (« B2C »)

que les relations entre entreprises elles‐mêmes (« B2B »).

La lutte contre les pratiques commerciales déloyales à l’égard des consommateurs, telles que

définies dans la directive 2005/29/CE. Elle est comprise dans le Code de la consommation : la

directive a été transposée pour l’essentiel en droit français par la loi du 3 janvier 2008 et la

LME du 4 août 2008 dans le Code de la consommation.

En effet, soucieuse de répondre aux demandes de la Commission et d’éviter une

condamnation analogue à celle de la Belgique par la CJUE, la France par la secrétaire d’État

au commerce, Carole Delga, a fini par prendre un arrêté ministériel supprimant les périodes

de soldes et simplifiant la réglementation des annonces de rabais de prix (Arr. 11 mars 2015,

NOR : EINC1426951A, relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du

consommateur).

Quand bien même il existerait des règles européennes relatives à la concurrence déloyale de

façon directe ou indirecte suffisent-elles à caractériser une éventuelle existence d’un droit

européen de la concurrence déloyale ?

II. UNE QUALIFICATION INCERTAINE D’UN DROIT DE LA CONCURRENCE

DELOYALE

Une qualification incertaine due à la primauté des législations nationales relativement au droit

de la concurrence déloyale (A), et l’absence d’une harmonisation totale comparé aux autres

branches en matière de concurrence (B).

A. PRIMAUTE DES LEGISLATIONS NATIONALES RELATIVEMENT AU

DROIT DE LA CONCURRENCE DELOYALE

Cette primauté des législations nationales est due à une diversité des règles nationales en

matière de concurrence déloyales (1), tout comme la cohabitation de ces différentes règles

nationales avec les règles UE relativement à la concurrence déloyale (2).

1. DIVERSITE DE REGLES NATIONALES EN MATIERE DE CONCURRENCE

DELOYALE

La concurrence déloyale est qualifiée de manière différente selon les différents pays au sein

de l’union européenne, et cohabite avec les règles européennes de concurrence déloyale, d’où

une incertitude quant à la qualification du droit européen de la concurrence déloyale.

Nous pouvons voir qu’en réalité certaines nations ont fondé leur droit sur la concurrence

déloyale tantôt sur la jurisprudence ou sinon la loi. Beaucoup de pays ont intégré les

directives européennes au sein de leur législation afin d’unifier avec les règles

communautaires, notamment l’Allemagne.

Dans un pays comme la France les fondements actuels sont devenus les articles 1240 « Tout

fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il

est arrivé à le réparer » et 1241 du ceci. « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé

non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

A l’instar de la France on trouve bcp de pays qui font cela pour sanctionner la concurrence

déloyale et les juges se basent sur la jurisprudence pour traiter les différents cas de

concurrence déloyale (trouver des jurisprudences). Notamment les pays du Common Law et

les pays du droit écrit comme les Pays-Bas et l’Italie.

Pour l’instant il ne semble pas envisageable que la France adopte des dispositions spéciales.

La méthode générale pour la France et celle des pays cités précédemment sont en totale

opposition avec la règlementation spéciale d’une nation telle que l’Allemand concernant son

droit de la concurrence déloyale.

Il y’a opposition de méthode car dans la loi allemande il y’a une liste très détaillée des

comportements ciblés comme déloyaux (chercher et établir la liste énumérée). Elle est aux

antipodes des dispositions françaises. Toutefois quand bien même en droit Allemand il

existerait une liste, cette dernière n’est pas limitée. Pour des questions relevant de cette liste

pourrait faire l’objet de sanction et de ce fait la jurisprudence sinon les juges complèteraient

cette liste comme c’est le cas en droit Français.

En pratique donc, la réalité est autre car il y’a en droit allemand une clause générale de

déloyauté et l’énumération n’est pas limitative. En droit allemand notamment avec la loi

UWG, il y’a une loi commune qui consacre le droit de la concurrence déloyale et le droit de la

consommation. Cette consécration se fait par l’intégration des règles spéciales

communautaires.

2. COHABITATION DES REGLES NATIONALES AVEC LES REGLES DE

L’UNION EUROPEENNE RELATIVEMENT A LA CONCURRENCE DELOYALE

D’un côté nous avons les droits nationaux et d’un autre coté nous avons des règles

européennes touchant des domaines précis. Les règles européennes visent des domaines

spécifiques comme par exemple la directive de 2005 qui touche de façon indirecte la

protection du concurrent à travers le consommateur ou encore avec plus de précision les deux

directives européennes concernant les communications électroniques et le commerce

électronique de 2000 et 2002 qui visent ces domaines et non la concurrence déloyale dans sa

globalité.

Il s’en suit donc que relativement à la concurrence déloyale, le droit européen prendra toute sa

place dès lors qu’il vise un domaine spécifique de la concurrence ayant un intérêt

prépondérant pour la commission européenne du fait de son importance pour les Etats

membres. Par ailleurs, les droits nationaux ont vocation à régir tous les autres domaines non

encadrés (harmonisation spécifique). Ils ont donc un champ d’application plus vaste et plus

étendue que les directives européennes. Par exemple, dans le considérant 17 de la Directive de

20161, il est précisé que cette Directive ne réforme pas ni n’harmonise pas le droit de la

concurrence déloyale : « Dans certains secteurs d’activité, où les créateurs et les innovateurs

ne peuvent bénéficier de droits exclusifs et où l’innovation repose traditionnellement sur des

secrets d’affaires, il est aujourd’hui aisé d’appliquer l’ingénierie inverse aux produits une

fois qu’ils sont sur le marché. Dans de tels cas, ces créateurs et ces innovateurs peuvent être

victimes de pratiques telles que la copie parasitaire ou les imitations serviles qui exploitent de

manière parasitaire leur renommée et leurs efforts d’innovation. Certaines législations

nationales qui traitent de la concurrence déloyale aborde ces pratiques. Bien que la présente

directive ne vise pas à réformer ou à harmoniser le droit relatif à la concurrence déloyale en

général, il serait approprié que la Commission examine attentivement la nécessité d’une

action de l’Union dans ce domaine ».

Ce qui est fondamentale dans ce considérant est qu’il stipule de façon claire et précise « Bien

que la présente directive ne vise pas à réformer ou à harmoniser le droit relatif à la

concurrence déloyale en général » et de poursuivre « il serait approprié que la Commission

examine attentivement la nécessité d’une action de l’Union dans ce domaine »

1 La Directive européenne 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016.

Pour cette directive, même si elle a pour objectif de sanctionner certaines pratiques sur le

terrain de la concurrence déloyale, elle indique expressément qu’elle ne vise pas à réformer ou

harmoniser la concurrence déloyale, disons à s’ingérer dans son champ d’action de façon

globale, mais reste cantonnée à sa sphère d’application.

Cela démontre donc une cohabitation entre les règles Européennes de la concurrence déloyale

et les règles nationales qui ont-elles cependant une portée plus large.

B. ABSENCE D’HARMONISATION TOTALE AU REGARD DES AUTRES

BRANCHES DE LA CONCURRENCE

Qu’en est-il donc de cette absence d’harmonisation comparé aux autres domaines de la

concurrence (1) et à quand la mise en place de cette harmonisation totale souhaitable (2).

1. CAS DES AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE

Quand on parle d’harmonisation dans l’Union européenne, on évoque principalement la

politique de rapprochement des droits nationaux par le moyen de directives. Selon l’art. 288

du TFUE, les directives sont exclusivement adressées aux États membres et obligent ceux-ci à

transposer les règles supranationales aux législations internes.

Ainsi la directive de 2005 du parlement européen et du conseil européen, concernant les

pratiques commerciales déloyales a entrainée l’harmonisation parfaite des législations des

Etats membres sur les pratiques commerciales. Ces pratiques ont pour objectif d’influencer les

décisions des consommateurs à l’égard des produits qui lui sont proposés en obligeant les

professionnels à donner une meilleur information aux non professionnels pour qu’ils aient

pleinement connaissance de ce qui leur est proposé. Il y’a donc ici une volonté d’assurer un

niveau élevé de protection du consommateur au sein de la communauté européenne.

En matière d’ententes anticoncurrentielles, l’exemple de la France ou encore de l’Allemagne

en est une illustration parfaite. En effet l’Allemagne à entièrement harmoniser son droit sur

les ententes avec les règles européennes dans le cadre d’une réforme de la législation

allemande en 2005.

Dans le cadre de cette réforme, le législateur allemand a pesé les avantages concurrentiels

d’une harmonisation avancée dans l’espace économique élargi de l’Union européenne par

rapports à la législation allemande existante antérieurement.

Dans le droit international privé le règlement « ROME II » du 11 juillet 2007 sur la loi

applicable aux obligations non contractuelles consacre une règle de conflit spéciale à la

concurrence déloyale. Ce Règlement communautaire vise à établir une méthode objective et

harmonisée de la détermination de la loi applicable en matière d’obligations non

contractuelles, notamment la loi applicable à l’appréhension des comportements déloyaux des

opérateurs économique au sein de l’union.

La loi applicable sera celle du marché affecté ou susceptible de l’être correspond au lieu où le

dommage fut causé.

On remarque donc que ces autres branches de la concurrence ont fait l’objet d’une

harmonisation parfaite. Ce qui ne fut le cas en matière de concurrence déloyale avec la

Directive de 2016 dans le cadre du secret d’affaires. En effet elle est celle qui décrit le mieux

le manque d’harmonisation dans son considérant 17, ou il est précisé que cette Directive ne

réforme pas et n’harmonise pas le droit de la concurrence déloyale : « Dans certains secteurs

d’activité, où les créateurs et les innovateurs ne peuvent bénéficier de droits exclusifs et où

l’innovation repose traditionnellement sur des secrets d’affaires, il est aujourd’hui aisé

d’appliquer l’ingénierie inverse aux produits une fois qu’ils sont sur le marché. Dans de tels

cas, ces créateurs et ces innovateurs peuvent être victimes de pratiques telles que la copie

parasitaire ou les imitations serviles qui exploitent de manière parasitaire leur renommée et

leurs efforts d’innovation. Certaines législations nationales qui traitent de la concurrence

déloyale abordent ces pratiques. Bien que la présente directive ne vise pas à réformer ou à

harmoniser le droit relatif à la concurrence déloyale en général, il serait approprié que la

Commission examine attentivement la nécessité d’une action de l’Union dans ce domaine ».

2. UNE HARMONISATION TOTALE SOUHAITABLE RELATIVEMENT AU

AUTRES DOMAINES DE LA CONCURRENCE

Pour mener à bien les politiques communes, les Etats ont procédé à l’intégration de leurs

droits. L’harmonisation consiste à mettre en accord les règles de droit d’origine différente,

plus spécialement à modifier les dispositions existantes, afin de les mettre en cohérence entre

elles ou avec une nouvelle réforme. Tout en respectant plus ou moins le particularisme des

législations nationales, l’harmonisation consiste à réduire les différences et les divergences

entre elles. La fonction principale de l’harmonisation du droit est de rapprocher les règles de

droit dont la diversité est considérée comme un vrai frein aux échanges commerciaux et leur

contrôle.

Elle dissuade les consommateurs et les petites et moyennes entreprises de s’engager dans des

opérations régies par des règles différentes ; la multiplication des sources de droit étant

considérée comme un facteur d’augmentation des coûts de transactions dans les relations.

Ainsi, l’harmonisation repose sur un accord des Etats sur les principes applicables à une

question donnée, et sur la signification des concepts fondamentaux qui s’y rattachent. Elle a

pour objectif de rapprocher les fondements même du droit, non pas en procédant à

l’élaboration des règles communes, mais en rapprochant les droits dans leur mode de pensée,

au moyen d’un noyau de concepts et de méthodes communs. En somme, l’accord entre les

Etats peut ainsi se limiter à définir un mode de présentation des règles mettant en valeur

l’autorité particulière d’une source du droit, ou encore aller jusqu’à définir les concepts

communs.

Une harmonisation du droit de la concurrence déloyale au niveau européen ne s’impose pas et

il n’est pas certain que cela soit le cas dans un futur proche du aux obstacles éventuels de

différences entre droits nationaux. Or il serait souhaitable de justifier une harmonisation au

niveau européen pour promouvoir un même droit de la concurrence déloyale pour tous les

Etats membres.

Ainsi pourquoi une adoption de cette nouvelle législation transnationale complète au niveau

communautaire ne se ferait pas par l’initiative d’un « code européen de la concurrence

déloyale ». En effet face à la multiplication des échanges dans le marché européen, les libertés

de circulation ne profitent pas seulement aux opérateurs économiques vertueux, la

concurrence déloyale transfrontalière est une réalité dont les institutions européennes et les

Etats membres ont pris conscience qu’il serait primordial de mettre en place un droit

communautaire.

Il s’agirait comme nous l’avons vu plus haut de cibler des comportements spécifiques à

travers une approche restrictive. Pour l’heure, même si l’harmonisation est limité il ne

faudrait surtout pas croire que cela ne pourrait être envisagé dans un avenir proche car à force

de s’ingérer (la commission) sur des domaines spécifiques, l’on finira par avoir de

nombreuses directives sur plusieurs points touchant le droit de la concurrence déloyale, ce qui

ne laisserait pas le choix à la commission de se pencher à nouveau sur le cas de

l’harmonisation totale, et pourquoi pas, s’inspirer du cas Allemande, symbole d’une

combinaison de dispositions générales et de dispositions spéciales établit au sein d’une seule

et même directive.

On pourrait même se demander si l’on ne devrait pas combiner le droit de la consommation et

le droit de la concurrence déloyale dans une seule et même directive pour une meilleure

efficacité et clarté de ces matières.