4ème question du Droit Commercial

Comparé

Théorie générale

du droit de la concurrence

Dénomination: droit antitrust

Naissance: pour mettre fin aux pratiques de vente àperte de John Rockefeller

Standard Oil: trust et non société

Vente à perte systématique du pétrole extinction desconcurrents, personne n'avait de réserves pour résisterà une guerre des prix contre Rockefeller

Résultats

a. 90 % du secteur pétrolier américain

b. Incitation au parlement américain à voter le ShermanAntitrust Act du 2 juillet 1890

Sherman Antitrust Act, voté par le Parlement

américain le 2 juillet 1890

John Sherman: Sénateur de l'Ohio

Proposition contre le pouvoir quasi-exclusif de

certaines entreprises sur l’économie

Si nous refusons qu'un Roi gouverne

notre pays, nous ne pouvons accepter qu'un Roi

gouverne notre production, nos transports ou la

vente de nos produits

Conception américaine du principe de libre

concurrence, perçue comme

a. une condition sine qua non du progrès et du bon

fonctionnement de l'économie

b. comme un but en soi

c. une valeur politique essentielle avec laquelle on

ne transige pas

Sévérité des sanctions pénales

Droit de la concurrence: né soixante ans après

l’américain

Traité de Paris: signé en 1951

Objectif du traité: Création de la Communauté

européenne du Charbon et de l’Acier, marché

unique sur la production et la consommation du

charbon et de l’acier entre les pays membres

Cartels de l’acier et du charbon considérés commepartiellement responsables des 2 guerresmondiales

Contrôle d’une Haute autorité, assurant l’avenirpacifique de l’Europe

Réponse aux immenses besoins d’acier pour lareconstruction européenne

Solution à la pénurie de charbon et diminutiond’importation de la houille américaine à des prixprohibitifs

Règles prohibant les ententes restrictives deconcurrence et les abus de position dominante(actuels art.101 et 102 TFUE)

Art.65 du traité de Paris (actuel article 101 TFUE)

Sont interdits tout accord entre entreprises,toutes décisions d’associations d’entreprises et toutespratiques concertées qui tendraient, sur le marchécommun, directement ou indirectement, à empêcher,restreindre ou fausser le jeu normal de la concurrence

Art.66 du traité de Paris: autorisation préalable dela Haute Autorité pour toutes les opérations deconcentration entre entreprises

Nécessité d’une union au-delà d’un simple accord

sectoriel pour être compétitifs vis-à-vis aux

économies des USA et de l’Union soviétique

Traité de Rome, signé le 25 mars 1957

Objectif du traité: création de la CEE

Art.101 et s. TFUE: Règles fondamentales du droit

européen de la concurrence

Modifications mineures: dispositions inscrites aux

articles 85 à 94 dans le traité de Rome, en matière

d'ententes illicites, d'abus de position dominante et

d'aides d'Etat

Législations fédérale, federal law + des Etats, statelaws

Commerce clause

Si conflit, primauté au droit fédéral

Codification du droit fédéral de la concurrence auUnited States Code, U.S.C.

1er chapitre, titre 15, Monopolies and combinationsin restraint of trade

Deux textes, subi certaines modifications

a) Le Sherman Act (1890), b) Le Clayton Act (1914)

Codification aux § 1 à 7 du chapitre 1er du titre 15 U.S.C.

a. Section 1 - Interdiction des accords ou ententes visant àentraver le fonctionnement normal du commerce

Tout contrat, toute association sous forme de trust ou autre, outout concertation visant à entraver les échanges ou lecommerce entre les divers États ou avec des Etats étrangers,est considéré illégal

Toute personne qui procède à un tel contrat, à une associationou un tel concertation doit être considérée comme coupabled'un crime

Si culpabilité: - société: amende au max. 100 millions $

- toute autre personne: amende (max. 1,000,000 $) ouemprisonnement (max. 10 ans), ou combinaison des 2

b. Section 2 – Interdiction de toute situation de monopole,tentative de création d'un monopole, tout accord ouentente tendant à créer un monopole

Toute personne qui monopolisera ou tentera demonopoliser, ou s'associera ou conspirera avec uneautre personne ou d’autres personnes, afin monopoliserune partie de l'industrie ou le commerce entre lesdivers États ou avec des Etats étrangers, estconsidérée comme coupable d'un crime (traductionlibre)

Si culpabilité: - société: amende au max. 100 millions $

- toute autre personne: amende (max. 1,000,000 $) ouemprisonnement (max. 10 ans), ou combinaison des 2

Codification aux §12 à 27 du chap.1er du titre 15 et aux §52-53 du titre 29 U.S.C.

1. Interdiction des pratiques de prix discriminatoires et devente liée, ainsi que les clauses d'approvisionnementexclusif qui restreignent substantiellement laconcurrence

2. Interdiction des ententes restrictives de concurrenceaux accords verticaux

Mais, arrêt Sylvania (1977), Cour suprême:

les accords verticaux admis s’il est établi qu’ilsproduisent des effets positifs sur la concurrence enpermettant la mise en place de systèmes de distributionefficaces

analyse économique de l’accord

3. Contrôle des concentrations d'entreprises, fusionset acquisitions: introduction pour la 1ère fois

Toute opération de fusion et acquisition d'unecertaine importance est soumise à l'obligation d'unenotification préalable au Département de la Justiceet à la Federal Trade Commission.

Les opérations de concentration d'entreprisespermettant la monopolisation d’un marché sontinterdites

à moins qu’il puisse être montré que cettepratique n’aura pas d’effets néfastes pour laconcurrence

Coexistence: droit européen de la concurrence +droit nationaux de la concurrence des Etatsmembres

1. Traité de Rome: interdiction des pratiquesrestrictives de concurrence sur le modèleaméricain

a. Ententes restrictives: art.85, actuel art. 101TFUE (section 1 du Sherman Act)

a. Abus de position dominante: art. 86, actuel art.102 TFUE (section 2 du Sherman Act)

2. Contrôle communautaire des concentrations

d'entreprises

USA: Clayton Act, dès 1914

UE: Règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21

décembre 1989, relatif au contrôle des opérations

de concentration entre entreprises, remplacé par

le Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20

janvier 2004, même intitulé

3. Accord sur l’Espace économique européen (EEE)

Art.53 et 54, même texte des art.101 et 102 TFUE

Pratiques restrictives interdites: de nature à fausserle jeu normal de la concurrence à l'intérieur duterritoire couvert par l’accord

Art.57, même texte du Règlement n° 139/2004

Concentrations d'entreprises interdites: de nature àproduire des effets restrictifs de concurrence surle territoire auquel s'applique l’accord ou dans unepartie substantielle de celui-ci

Sherman Act: rédigé en termes généraux,

susceptibles d'interprétations différentes

Deux grandes tendances d’interprétation

1. Conception purement économique

2. Conception socio-économique, plus large

But: augmentation de l'efficacité économique, bon

fonctionnement de l'économie

Moyen: Telle distribution des ressources pour que

les consommateurs puissent acheter les

marchandises et les services à un prix accessible

Si restriction de la concurrence, comme limitation

de la production

- les prix augmentent

- les produits se vendent mal

- l'économie s'en ressent

Solution: grand nombre de produits peu chers

doivent être présents sur le marché plutôt que

petit nombre de produits très onéreux

Obligation de combattre toutes les pratiques

restrictives de concurrence ayant pour effet de

diminuer la quantité de biens sur le marché

Obligation de combattre la constitution d'une

situation monopolistique ayant le même effet

Evaluation de la conformité d'une pratique avec le

droit antitrust

a. Prise en considération des effets économiques

b. Prise en considération de l’impact social: risque

d'augmentation du chômage, augmentation du prix

des médicaments, etc.

Même débat qu’aux USA

1. Approche purement économique

But ultime de la concurrence: le bien-être économique

Condition: priorité donnée à l’efficacité

A l’efficacité de la production des biens et des services

A l’efficacité de la répartition entre prix de vente etcoûts de revient

A l’innovation, par l’encouragement de la recherche-développement

2. Approche socio-économique: prise en compted'impératifs d'autre nature, px. impératifs sociaux, desanté publique, etc.

Rôle dans le processus de la construction européenne,

droit de la concurrence attaché aux concepts de marché

commun et de marché intérieur

Traité de Maastricht: la liberté de la concurrence

consacrée dans le TUE

Traité de Lisbonne: dans le TFUE

L'action des États membres et de l'Union

comporte l'instauration d'une politique économique

fondée sur l'étroite coordination des politiques

économiques des États membres, sur le marché intérieur

et sur la définition d'objectifs communs, et conduite

conformément au respect du principe d'une économie de

marché ouverte où la concurrence est libre

Protection des consommateurs et protection des

petites et moyennes entreprises

Constitution européenne:

- libre concurrence parmi les objectifs de l'Union

- non simple moyen d'atteindre ses autres objectifs,

la création d'un espace de liberté, de sécurité et

de justice sans frontières intérieures

Modification fondamentale du rôle du principe de

libre concurrence non retenue dans le traité de

Lisbonne

Théorie américaine de la concurrence-condition c. la

théorie européenne de la concurrence-moyen

UE Efficacité économique mise au second rang, si

elle est contre l’intégration des marchés, libre

concurrence comme moyen pour l'intégration des

marchés et les autres objectifs de la Communauté

USA libre concurrence comme un but en soi

Jusqu'en 1911: aucune exception aux interdictions deprincipe, application sévère du droit antitrust,interdiction systématique de tous monopoles et de toustrusts

Standard Oil et American Tobacco, Cour Suprême:Nuance de l’application des sections 1 et 2 du ShermanAct

Exclusion d'application aux restrictions de faibleimportance, interdiction des restrictions déraisonnablesau regard de la liberté du commerce et aux entreprisesde monopolisation

Application de la règle de raison, rule of reason: mise enbalance des effets nocifs et bénéfiques des pratiquesrestrictives de concurrence

Période entre les 2 guerres mondiales: criseéconomique américaine sans précédent

Souplesse dans l'appréciation des pratiques restrictivesde concurrence pour éviter la faillite des petitesentreprises, regroupement permis

Après 2ème guerre mondiale jusqu'au 1970: booméconomique

Même situation que celle-ci qui avait suscité lanaissance du droit antitrust

Enorme fusions et acquisitions, mergers and acquisitions

Fin à l'approche souple et application du Sherman Actavec la plus grande sévérité

Pensée néoclassique (John Maynard Keynes): politiqued’intervention des autorités dans l’économie

1970-1980: école de Chicago, approche

économique néolibérale du droit de la concurrence

Mécanismes du libre marché portent par eux-

mêmes remède à toutes les imperfections du

marché et seule l’efficacité importe

Reagan: government is the problem and not the

solution

Bush junior: juges néoconservateurs au sein de la

Cour suprême

Fin de l'année 2008: crash de la conception

néolibérale

Obama: a. lutte contre les concentrations néfastes

pour le bien-être des consommateurs (assurance-

maladie, médicaments génériques)

b. Travail vers l’harmonisation des législations sur le

droit de la concurrence et le rapprochement entre

les droits américain et européen de la concurrence

Grand formalisme: analyse juridique l'emportait

sur l'analyse économique, interdiction de pratiques

considérées comme étant anticoncurrentielles en

soi

Accords verticaux: considérés comme illicites en

raison, entre autres, des clauses d'achat exclusif

CJUE (comme CS des USA): exclusion de

l'interdiction des ententes restrictives les ententes

ayant un effet négligeable sur la concurrence,

accords de minimis

Depuis 2000: approche moins formaliste de laCommission européenne

Fondée plus sur les effets des pratiques que sur leurseule qualification juridique

Comportement incriminé a pour effet de faire obstacleau maintien d'une concurrence effective, px. règlementde 1999 en matière d'accords

Aujourd'hui

moins de sévérité pour les accords verticaux

prise en compte des effets favorables pour lesconsommateurs et pour l'économie: réseaux dedistribution sélective ou exclusive, systèmes defranchise, etc.

Abus de position dominante

Publication par la Commission des orientations

relatives à l'application de l'article 82 du traité

(actuel 102 TFUE)

Prise en compte des effets économiques des

pratiques unilatérales sur la concurrence dans la

détermination du caractère abusif

Différence entre l’approche formaliste et l’approche

juridique

SABAM: société de gestion collective des droits d'auteur

sur les œuvres musicales, position dominante

Pratique de prix discriminatoire: reconnaissance à

certains organisateurs de spectacles le statut de grand

organisateur, réduction de 50% sur les montants dus à

titre de droits d'auteur

Cour d'appel de Bruxelles: application d’une telle

tarification différenciée abus de position dominante,

droit européen et droit belge de la concurrence

Approche économique du droit de la concurrence

Pratique de prix différents est abus de position

dominante si:

a) présence de l’entreprise dominante sur le marché en

aval: le marché de produits ou de services qui a besoin

des produits ou services de l’entreprise dominante

exclusion des concurrents

b) Prix abusifs de l’entreprise dominante par rapport aux

prix au sein d’une concurrence normale

SABAM: absence sur le marché en aval (organisation de

spectacles) et tarifs normaux difficile de montrer un

véritable préjudice concurrentiel

Application du droit de la

concurrence

Règles générales

Application au commerce entre les Etats fédérés et aucommerce international

Section 7 Sherman Act

Application extraterritoriale des Sections 1 et2 Sherman Act pour toute entreprise étrangère et touteentrave au commerce, en dehors des USA, ayant deseffets directs, importants et raisonnablement prévisiblessur le commerce américain

Condamnations d'entreprises européennes par lestribunaux américains conflits diplomatiques entreEurope et USA (1970-1980)

A heure actuelle, tendance plutôt inversée

Interdiction des accords susceptibles d’entraver lecommerce entre les Etats membres et des abus deposition dominante sur une partie substantielle duMarché intérieur

Interprétation large: application même si toutes lesentreprises de l’accord établies dans un seul Etatmembre ou à l’extérieur de l’UE

CJUE: le territoire d’un seul Etat membre peut formerune partie substantielle du Marché Commun, devenu lemarché intérieur - Ladbroke

Exigence: incidence potentielle de l’accord ou de lapratique sur le commerce entre Etats membres

95 % des affaires devant les tribunaux ordinaires

Autorités fédérales, Département de la justice et la

Federal Trade Commission: plutôt pratique des

activités au contrôle des concentrations

Commission européenne - sous le contrôle du Tribunalet de la CJ - et autorités nationales de la concurrence:grande majorité des affaires de concurrence

Autorité de surveillance AELE: compétences similairesdans les cas où seul le commerce entre Etats de l'AELEest affecté

Belgique: possibilité d’une action en cessation

Action comme en référé, portée devant le président dutribunal de commerce

Théorie de la concurrence illicite: sanction de touteviolation, en tant qu’acte de concurrence déloyale,d’une disposition légale ou réglementaire commise parun vendeur sur les pratiques du commerce, de nature àporter atteinte aux intérêts professionnels d’un autrevendeur

Commission européenne

Politique: Actions en justice des citoyens et desentreprises devant les tribunaux ordinaires efficacitédes art.101 et 102 TFUE

Publication en 2008, Livre blanc sur les actions endommages et intérêts pour infraction aux règlescommunautaires sur les ententes et les abus positiondominantes

Besoin d’un cadre juridique pour les actions privées dufait d’infractions au droit européen de la concurrence

Proposition d’une forme d’action collective enréparation des dommages causés par les entreprisesviolant les règles du droit de la concurrence

Sanctions civiles: importance dans l’application du droitantitrust

Justification: Particularités du système américain

Condamnation à des dommages et intérêts punitifs(jusqu’à 3 fois plus que les dommages et intérêtscompensatoires)

Trial by jury: droit constitutionnel de toute personne

Procedure de discovery, techniques d’investigationquasi pénales, importantes en droit de la concurrencecar la preuve est souvent bien cachée

Contingency fees des avocats

Possibilité d’engager une class action

Particuliers: instruments de mise en application du droitde la concurrence

Sanctions pénales, sévères

Particularité de la loi américaine

Toute personne reconnue coupable d'avoir enfreint

les Sections 1 ou 2 du Sherman Act peut être

condamnée à 10 ans de prison ou à une amende de

cent mille dollars

Une société coupable des mêmes infractions

pourrait se voir imposer une amende d'un million

de dollars

Sanctions administratives

Tarifs très élevés en amendes administratives

2007 - membres d’une entente sur les

ascenseurs et les escaliers mécaniques

condamnés à 1 milliard euro

2009 - Intel condamnée à 1,06 milliard euro

pour abus de position dominante (2002-2007)

sur le marché des microprocesseurs –Appel

devant le TPI