Développer l’actionnariat salarié

Chapitre 22 ▪ Attribuer gratuitement des actions Section 2 ▪ Obtenir l'autorisation de l'AGE

Accomplir les formalités préalables182

Les actionnaires jouent un rôle crucial dans la décisiond'attribuer des actions gratuites aux salariés et/ou auxmandataires sociaux. Leur autorisation est indispensable.Comment obtenir leur autorisation ? Quels documents leurfournir pour éclairer leur validation ? Éléments de réponse.

C. com., art. L. 225-197-1 BOI-RSA-ES-20-20-10-20

Première étape : déterminer l'organe compétent à autoriser l'attributionUne fois la décision d'attribuer gratuitement des actions prise, l'organe administrateur (conseil d'administration, directoire ou, dans les sociétés qui en sontdépourvues - gérant pour les SCA et président ou tout autre organe désigné par les statuts pour les SAS) doit réunir les actionnaires pour que ceux-ciautorisent cette attribution.Pour la plupart des sociétés, les actionnaires doivent être réunis en assemblée générale extraordinaire (AGE).

C'est à cette occasion que leur seront remis les rapports présentés ci-après.

Dans les sociétés par actions simplifiées (SAS), l'attribution gratuite d'actions doit être autorisée par la collectivité des associés.

C'est une évidence si les actions en cause sont des actions à émettre puisque l'opération implique une augmentation de capital ( C. com.,art. L. 227-9). C'est un peu moins évident si les actions en cause sont des actions existantes. Néanmoins, dans ce cas, une décisioncollective des associés nous semble requise, ne serait-ce que parce que l'opération peut avoir une incidence sur la dilution du capital ( C.com., art. L. 225-197-1 et L. 225-207). En effet, les actions ne seront pas annulées mais attribuées à des salariés et dirigeants.

Deuxième étape : établir les rapports préalables

Rapport de l'organe administrateurPréalablement à la décision d'autorisation, l'organe administrateur (conseil d'administration, directoire, gérant ou autres, selon le cas) doit présenter à l'AGE unrapport exposant les motifs de l'attribution envisagée.

Contrairement au régime applicable en matière de stock-options, il n'existe aucun texte légal ou réglementaire fixant le contenu de cerapport. Un modèle personnalisable, établi par notre rédaction, est proposé dans la partie Modèles et tableaux.

Rapport spécial des commissaires aux comptesPréalablement à la décision d'autorisation, le commissaire aux comptes doit établir un rapport spécial, à l'adresse de l'AGE, sur le projet d'attribution gratuited'actions existantes ou à émettre au profit de membres du personnel salarié et/ou des mandataires sociaux de la société.Il vérifie que les modalités de l'opération d'attribution envisagée, exposées dans le rapport de l'organe administrateur, s'inscrivent dans le cadre desdispositions prévues par la loi.

A l'instar du rapport de l'organe administrateur, aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe précisément le contenu de ce rapport,que les actions attribuées gratuitement soient nouvelles ou non. La Compagnie nationale des commissaires aux comptes a proposé unexemple de rapport spécial ( CNCC, bull. 138, p. 176).

Troisième étape : consulter le comité d'entreprise par mesure de sûretéLe comité d'entreprise doit être obligatoirement consulté sur toutes les questions relatives à l'organisation, la marche générale de l'entreprise et les mesures denature à affecter les conditions d'emploi et de travail, ainsi que sur tous les projets de modification de l'organisation économique et juridique de l'entreprise. Enoutre, sa consultation préalable est également requise pour toutes décisions portant sur les modes de rémunération.

outre, sa consultation préalable est également requise pour toutes décisions portant sur les modes de rémunération.De ce fait, en cas d'attribution d'actions gratuites, sa consultation est indispensable si l'attribution concerne une catégorie importante de salariés et/ou si le planporte sur une fraction importante du capital ou entraîne une augmentation importante du capital de la société.

Si le plan d'attribution ne concerne que des mandataires sociaux ou est attribué ponctuellement à quelques salariés, la consultation du comitéd'entreprise ne semble pas s'imposer. De même, si les bénéficiaires du plan d'attribution sont des salariés d'une autre société du groupe, laconsultation du comité d'entreprise de la société employant ces salariés n'est pas nécessaire.

En principe, cette consultation doit être préalable à la convocation des actionnaires puisque ces derniers ont la faculté de définir les catégories bénéficiaires del'attribution. Elle peut, peut-être, intervenir à l'issue de l'AGE (mais antérieurement au second conseil d'administration !) si l'AGE attribue une délégation decompétences générale à l'organe administrateur.

Quatrième étape : convoquer les actionnaires (bref rappel) En principe, la convocation à toute assemblée impose l'insertion d'un avis de convocation dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans ledépartement du siège social de la société. Pour les sociétés cotées, cette insertion doit être répétée dans le Bulletin des annonces légales obligatoires (Balo).

Si toutes les actions de la société sont nominatives, l'insertion de l'avis peut être remplacée par l'envoi d'une convocation individuelle à chaqueactionnaire par lettre simple ou LRAR aux frais de la société.

Outre l'insertion d'un avis de convocation, la société doit envoyer une convocation individuelle aux actionnaires ainsi qu'aux commissaires aux comptes et auxreprésentants du comité d'entreprise.Le délai entre la date de l'insertion (ou, le cas échéant, des convocations individuelles) et la date de l'AGE est au minimum de 15 jours.

Observations

Pour aller plus loin... Pour un modèle de rapport spécial du conseil d'administration ou du

directoire, voir Modèle n° 55.

Société étrangère : qui autorise l'attribution ?L'autorisation d'attribuer des actions gratuites est donnée par l'organe ad hocde la société étrangère habilité, lequel peut être différent de celui qui acompétence en matière de décision relative au capital. La décision d'attributionest, elle, en l'absence de conseil d'administration ou de directoire, prise parl'organe habilité équivalent. Les difficultés auxquelles est susceptible dedonner lieu l'application des règles susvisées peuvent être portées à laconnaissance de l'administration (Direction générale des finances publiques,DFL, Bureau C1, 139 rue de Bercy, télédoc 571, 75572 Paris cedex 12 oubureau.c1-dfl@dgfip.finances.gouv.fr).

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Chapitre 22 ▪ Attribuer gratuitement des actions Section 3 ▪ Exécuter la décision de l'AGE et informer lesbénéficiaires et actionnaires

Identifier les bénéficiaires et fixer lesconditions d'attribution

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S'il décide d'utiliser l'autorisation de l'AGE d'attribuer desactions gratuitement, le conseil d'administration ou ledirectoire choisit les attributaires et fixe les conditionsd'attribution des actions.Il peut aussi fixer des critères d'attribution.

C. com., art. L. 225-197-1 et s., L. 235-1 et R. 225-143 BOI-RSA-ES-20-20-10-20

Exécuter la décision de l'AGE n'est pas obligatoireL'organe administrateur n'est pas tenu d'utiliser l'autorisation de l'AGE d'attribuer des actions gratuites. S'il estime opportun de ne pas l'utiliser, il est dans sondroit.En revanche, une fois consentie par l'organe administratif, l'attribution semble bel et bien irrévocable. Il doit procéder à l'attribution des actions en respectant lesconditions qu'il a prévues dans le cadre de l'autorisation de l'AGE, à moins de justifier éventuellement d'une clause résolutoire valable insérée dans la décisionde validation de l'AGE.

L'AGE peut, par exemple, prévoir la résolution de plein droit du plan d'attributions en cas de modification très importante de la réglementationfiscale et sociale en vigueur, si cette modification alourdit considérablement les charges financières de l'opération. L'AGE peut aussi prévoirque la société doit être financièrement en mesure d'attribuer les actions gratuitement et conditionner l'attribution définitive des actions à lapossibilité financière d'acquérir les actions existantes ou à l'existence de réserves suffisantes pour procéder à l'augmentation de capitalnécessaire (sous réserve, bien entendu, que cette condition ne dépende pas d'un événement que la société peut provoquer seule ou empêcherseule).

Un impératif : choisir les bénéficiaires et fixer les conditions d'attribution

Choisir les bénéficiairesDans un premier temps, l'organe administratif procède à la désignation nominative des bénéficiaires de l'attribution, choisis parmi les bénéficiaires potentielsdésignés par l'AGE.Il reste donc assez libre de ses choix dans les limites légales et fixées par l'AGE. A priori, rien ne lui interdit de procéder à des attributions « inégalitaires ».

A noter que dans les sociétés en commandite par actions, l'identité des bénéficiaires est déterminée par le gérant et, dans les sociétés paractions simplifiées, par le président de la société ou tout autre organe que les statuts auront désignés à cet effet.

Fixer les conditions d'attributionUne fois les attributaires choisis, l'organe administrateur fixe nécessairement les conditions de l'attribution, à savoir :

la durée précise de la période d'acquisition et de l'éventuelle période de conservation des actions ;

Même s'il se contente de reprendre le délai minimum fixé par l'AGE, l'organe administrateur a l'obligation de se prononcer sur la durée deces deux périodes.

si l'AGE lui a délégué ce pouvoir, le choix entre l'attribution d'actions existantes ou à émettre.

Tenir compte des « fenêtres négatives »L'organe exécutif doit également prendre en compte les périodes dites « de fenêtres négatives » dans l'exécution de sa décision lorsque les titres de lasociété attributrice sont admis aux négociations sur un marché réglementé. Il existe deux types de « fenêtres négatives » :

des « fenêtres négatives » générales : les actions gratuites attribuées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marchéréglementé ne peuvent pas être cédées à l'issue de la période de conservation :

dans le délai de 10 séances de bourse précédant et de 3 séances de bourse suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut lescomptes annuels, sont rendus publics ; dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était renduepublique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de 10 séances de bourse à celle

où cette information est rendue publique ;des « fenêtres négatives » spécifiques aux mandataires sociaux : lors de l'attribution d'actions gratuites au président du conseil d'administration, audirecteur général, aux directeurs généraux délégués, aux membres du directoire ou au gérant d'une société par actions, l'organe exécutif doit :

soit décider que ces actions ne peuvent être cédées par les intéressés avant la cessation de leurs fonctions ; soit fixer la quantité de ces actions qu'ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions.

Une faculté : fixer des critères d'attribution et des conditions supplémentairesL'organe exécutif peut fixer des conditions supplémentaires. A titre d'exemple, il peut :

conditionner l'acquisition des actions à l'ancienneté du bénéficiaire : l'acquisition des actions n'est alors définitive qu'au moment où le bénéficiaire atteintl'ancienneté exigée ;

Attention ! Le bénéficiaire n'est véritablement propriétaire des actions qu'au terme de la période d'acquisition même s'il remplit la conditiond'ancienneté avant le terme de cette période.

prévoir une condition de présence dans l'entreprise au terme de la période d'acquisition : l'organe administrateur doit, dans ce cas, être particulièrementattentif à trois choses :

la formalisation de la clause : la clause ne doit pas viser un motif particulier de rupture du contrat de travail ou fin de mandat, tel que lelicenciement pour faute grave, sous peine de requalification en sanction pécuniaire prohibée ; l'information donnée au bénéficiaire, sous peine d'opposabilité ; la faculté de dispenser certains bénéficiaires de cette condition : si la dispense est accordée à un dirigeant démissionnaire ou licencié, uneinformation complète des actionnaires est recommandée par l'AMF.

Attention, les clauses de présence ne sont pas sans limite. En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a été jugé, certes àpropos de stock-options, que la perte d'une chance du droit de souscrire ou d'acheter constitue la perte d'une chance donnant droit àréparation. Cette décision nous paraît transposable aux attributions gratuites d'actions (voir Observations ci-après).

L'organe exécutif peut également ajouter certains critères d'attribution. Ceux-ci peuvent être, par exemple, liés à la performance individuelle du bénéficiaire ouaux performances financières ou boursières de l'entreprise.

Ajuster, le cas échéant, le nombre d'actions en cas d'opération sur capitalEn cas d'opération sur le capital de la société pendant la période d'acquisition, l'organe exécutif peut être autorisé par l'AGE à adapter le nombre d'actionsgratuites attribuées afin de garantir la neutralité de ces opérations sur les droits des bénéficiaires. Sous réserve qu'il n'ait pour objet et pour seul effet que depréserver à l'identique les droits des bénéficiaires, cet ajustement ne remet pas en cause la validité des attributions gratuites d'actions initiales. Les actionsgratuites nouvelles en résultant sont soumises aux mêmes conditions et critères que ceux portant sur les droits initiaux.

Observations

Pour aller plus loin... Sur les prérogatives de l'AGE, voir Fiche pratique n° 183. Sur la condition de présence insérée dans le plan de stock-options, voir

Fiche pratique n° 198. Pour un modèle de décision d'attribution d'actions, voir Modèle n° 57.

Clause de présence et dommages et intérêtsLe bénéficiaire dont la relation avec l'entreprise a été rompue de manièreinjustifiée peut demander la réparation du préjudice résultant de la perte deses options (ou de ses attributions) ( Cass. soc., 11 juin 2014, n° 12-24.206). Peu importe que la perte d'une chance soit démontrée ou non.La réparation est nécessairement moindre que la réparation de la perte réellede l'avantage. Le montant des dommages et intérêts réparant le préjudice est laissé àl'appréciation souveraine des juges du fond.

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Chapitre 22 ▪ Attribuer gratuitement des actions Section 1 ▪ Connaître le périmètre d'un plan d'options

Nature et origine des actionsattribuées gratuitement

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Les actions attribuées peuvent être de types très divers,aucune condition n'étant requise à ce sujet.Du reste, l'attribution peut porter sur des actionsexistantes, préalablement acquises par la société, ou surdes actions nouvelles, émises à cet effet.Un seul impératif à respecter, leur gratuité.

C. com., art. L. 225-197-1 et s. et art. L. 225-208 et L. 225-209 BOI-RSA-ES-20-20-10, 500

Nature des actions

Dès lors qu'elles présentent un réel risque en capital, il peut s'agir d'actions ordinaires ou d'actions de préférence...Les actions attribuées doivent présenter un réel risque en capital et le rendement du titre doit avoir un caractère aléatoire.Hormis ces impératifs, aucune condition relative au type d'actions attribuées n'est requise ; il peut donc s'agir :

d'actions ordinaires ;d'actions de préférence.

La première catégorie d'actions accorde à l'actionnaire les trois droits de base, à savoir le droit de voter à toutes les assemblées d'actionnaires, le droit derecevoir tout dividende déclaré par la société et le droit au reliquat des biens de la société lors de sa liquidation.La seconde catégorie remplace, depuis 2004, les actions de priorité, les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les certificats d'investissement etde droit de vote. Elle peut être émise lors de la constitution de la société ou en cours de vie sociale par augmentation de capital. Ses caractéristiques sont trèslargement laissées à la liberté de l'émetteur. Ces actions peuvent donner droit à des avantages pécuniaires (ex. : dividende majoré) ou politiques (droit devote, information renforcée, préemption statutaire...). Elles peuvent aussi les limiter (ex. : supprimer le droit de vote).

Depuis le 1er janvier 2009, les actions de préférence sans droit de vote auxquelles n'est attaché qu'un droit limite de participation auxdividendes, aux réserves et au partage du patrimoine en cas de liquidation, sont privées du droit préférentiel de souscription, saufdispositions statutaires contraires. Elles ne retrouvent pas ce droit même si, au cours de leur existence, elles récupèrent un droit de vote.

Elles peuvent être créées par conversion des actions ordinaires qui sont attribuées gratuitement ou par émission d'actions nouvelles.

Dans ce dernier cas, il faut, selon l'ANSA, appliquer la procédure d'approbation des avantages particuliers et l'assemblée des actionnairesdoit avoir connaissance de l'identité des bénéficiaires ( CJ ANSA n° 05-030, 6 avr. 2005 : Dossier 2005-III).

Les actions gratuitement attribuées peuvent être des actions de la société employeur ou des actions d'autres sociétés de son groupe. Il est possible, pourdes sociétés dont le siège est située à l'étranger, d'attribuer leurs actions à des salariés de sociétés françaises, sous réserve que les liens en capital soientrespectés.

...voire même de certificats de dépôts américains (ADR)Les certificats de dépôt américains (American depositary receipts - ADR) peuvent faire l'objet d'une attribution gratuite sous réserve :

d'attester la détention d'actions de la société attributrice ;de justifier l'interposition des titres fiduciaires par des contraintes juridiques propres à l'État où est constitué le plan d'attribution d'actions ;que le plan remplit les autres conditions prévues par le dispositif.

Origine des actions

Actions existantes...L'attribution d'actions gratuites peut porter sur les actions existantes, donc des actions autodétenues par la société. La société attributrice n'est pas tenue deposséder les actions au jour de l'attribution ; elle doit en être propriétaire à l'échéance de la période d'acquisition, soit au plus tard la veille du jour del'attribution définitive aux bénéficiaires. La société dispose alors de la période d'acquisition pour faire entrer les actions à attribuer dans son portefeuille, soiten les rachetant auprès des actionnaires, soit dans le cadre d'un plan de rachat d'actions.

A ce titre, il faut préciser que, pour les sociétés cotées, la directive « abus de marché » ( Dir. 2003/6/CE du Parlement européen et duConseil 28 janv. 2003) dispose que les rachats d'actions propres ne sont considérés comme légitimes que s'ils alimentent des plansbénéficiant à des salariés. Quid donc des cas où des mandataires sociaux en sont bénéficiaires ?

...actions à émettre...L'attribution gratuite peut aussi porter sur des actions nouvelles à émettre par voie d'augmentation de capital. Dans ce cas, la société attributrice ne peutsouscrire à ces propres augmentations de capital ; elle doit attendre que les actions soient définitivement attribuées pour procéder à l'émission au profit desattributaires.

A priori, il ne peut s'agir que d'une augmentation de capital par incorporation spéciale de réserves ( CJ ANSA n° 05-005). Le montantnominal des actions à attribuer doit alors être affecté à un compte de réserve disponible.

L'augmentation de capital correspondante est définitivement réalisée du seul fait de l'attribution définitive des actions aux bénéficiaires.Par ailleurs, l'obligation de réaliser l'augmentation de capital dans le délai de 5 ans ne s'applique pas, ce délai étant incompatible avec le délai maximal de 38mois accordé au Conseil d'administration ou au directoire pour utiliser l'autorisation d'attribuer des actions.Dans le cas d'actions à émettre, l'autorisation donnée par l'AGE emporte, de plein droit, au profit des bénéficiaires de l'attribution, renonciation desactionnaires à leur droit préférentiel de souscription.

Les actionnaires en place non bénéficiaires de cette attribution ne peuvent exercer leur droit préférentiel pour limiter l'opération.

...ou les deux !La loi n'écartant pas cette faculté, l'AGE peut autoriser l'organe administrateur à utiliser les deux mécanismes : attributions d'actions existantes et d'actions àémettre.

Un impératif : la gratuitéA l'inverse des stock-options, les actions gratuites ne nécessitent aucune mise de fonds de la part des bénéficiaires, les actions devant être attribuées sanscontrepartie financière.Le bénéficiaire d'actions gratuites réalise donc un gain quelle que soit l'évolution de la valeur de l'action (sauf, bien sûr, si celle-ci s'avère nulle). L'attributaire destock-options, lui, encourt le risque de voir ses avantages réduits à néant si le prix d'exercice de l'action dépasse la valeur de l'action.

En pratique, il est admis, pour les sociétés étrangères dont la législation exige une participation financière des attributaires, que l'opérationsoit effectuée moyennant le versement d'un montant symbolique. La valeur symbolique de l'action s'apprécie en fonction de sa valeur réelle,c'est-à-dire de son cours de bourse si elle est cotée au moment de son attribution (ex. : 5 % maximum de la valeur réelle des titres au jour del'attribution).

Observations

Pour aller plus loin... Sur la procédure d'octroi, voir Fiches pratiques nos 182 et s. Voir Dictionnaire Permanent Épargne et produits financiers, étude Attribution

d'actions gratuites.

On peut affecter les titres attribués sur un PEE mais pas surun PEALes actions attribuées gratuitement peuvent, à l'issue de la périoded'acquisition, être affectées à un PEE. Attention ! Ce versement ne peut pasintervenir postérieurement à la fin de la période d'acquisition, par exemple,pendant ou après la fin de la période de conservation (période obligatoire ouéventuelle selon la date d'attribution). Les actions ainsi versées sont inscritesdans le PEE pour leur prix d'acquisition (donc pour une valeur égale à zéro) (

BOI-RSA-ES-10-30-10, 184). En revanche, elles ne peuvent pas figurerdans un PEA ( BOI-RSA-ES-10-30-10, 185).

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