Développer l’actionnariat salarié

Chapitre 23 ▪ Instaurer un plan d'options d'achat ou desouscription d'actions (stock-options) Section 3 ▪ Exécuter la décision de l'AGE

Identifier les bénéficiaires et fixer lesconditions d'octroi des options

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Dans le cadre de l'autorisation reçue de l'AGE, l'organeadministrateur choisit le type d'options consenties, lesbénéficiaires des options et fixe les conditions danslesquelles sont consenties les options.Pour tout cela, il bénéficie d'une très grande libertéd'action, même si certaines règles doivent êtrerespectées.

C. com., art. L. 225-177-1 et s. et R. 225-143 BOI-RSA-ES-20-10-10

Choisir le type d'options consentiesSi l'AGE lui a laissé ce choix, l'organe administratif choisit entre l'octroi d'options de souscription et celui d'options d'achat d'actions.

Le plus souvent, l'AGE lui laisse ce choix, à charge pour lui de bien mesurer les avantages et inconvénients de chacun des systèmes. Pourles bénéficiaires, les deux options sont équivalentes mais pas pour la société émettrice. Pour cette dernière, les options de souscription sontplus avantageuses que les options d'achat. En cas d'ouverture de souscription d'actions, elle augmente ses fonds propres sans chargeexcessive. Par contre, en cas d'ouverture d'achat d'actions, elle immobilise des capitaux (puisqu'elle doit acheter préalablement les actions)qu'elle ne pourra récupérer qu'après la levée d'options. Sans parler des reventes à perte des actions mises en réserve si les cours de boursesont en baisse (dans ce cas, les options risquent fort de ne pas être levées mais elle peut toujours les attribuer gratuitement).

L'organe administrateur peut toutefois souhaiter modifier son choix initial. Il doit, dans ce cas, être expressément et initialement autorisé à le faire. A défaut,l'administration fiscale pourrait considérer qu'il s'agit d'une nouvelle décision d'octroi d'options et que le délai d'indisponibilité a démarré à la date du nouveauchoix. Dans l'hypothèse où l'autorisation de l'AGE a prévu l'éventualité de consentir des options de souscription puis de modifier son choix en leur substituantdes options d'achat (ou inversement), l'organe administrateur doit informer individuellement et de façon précise les bénéficiaires, mais également lesactionnaires, à l'occasion de l'autorisation complémentaire de l'AGE.La substitution ne joue que pour l'avenir et ne peut concerner les bénéficiaires qui auraient déjà levé leurs options (cas de déblocage anticipé). En tout état decause, elle ne peut intervenir postérieurement à la date d'ouverture générale de l'exercice des options ( CJ ANSA, 6 mars 2002 : Bull. ANSA, mai 2002,n° 3120).

Identifier les bénéficiairesL'organe administrateur (conseil d'administration ou directoire), s'appuyant si possible, sur un comité d'administrateurs, consent les options à leurs bénéficiaires.En d'autres termes, il détermine le nombre et la qualité des bénéficiaires des options.

L'organe administrateur ne peut pas déléguer ce pouvoir au comité d'administrateurs, ni d'ailleurs à un directeur technique. Mais le comitépeut l'aider à préparer sa décision.

Rappelons que les stock-options peuvent être consenties assez librement aux salariés ou à une poignée d'entre eux et/ou, un peu moins librement, auxmandataires sociaux.L'organe administrateur doit toutefois respecter certaines restrictions légales rappelées dans la fiche pratique relative aux bénéficiaires (Fiche pratique Stock-options : un dispositif d'actionnariat ouvert aux salariés et aux dirigeants).

Arrêter la date d'octroi des optionsDans le cadre de l'autorisation reçue de l'AGE, l'organe administrateur arrête la date à partir de laquelle les options sont offertes, en respectant au besoin lespériodes dites de « fenêtres négatives ».En effet, une société cotée doit s'interdire de consentir des options de souscription ou d'achat :

dans une période comportant 10 séances de bourse précédant et suivant la publication des comptes consolidés, ou à défaut, des comptes sociauxannuels ;dans une période comprise entre la date à laquelle les organes sociaux ont connaissance d'une information qui pourrait avoir une influence significativesur le cours des titres de la société et 10 séances de bourse après la publication de cette information.

La loi reste silencieuse sur les sanctions qu'il conviendrait d'appliquer en cas de non-respect de ces interdictions.

Les sociétés non cotées qui demandent leur introduction en bourse sont invitées par l'AMF, d'une part, à publier une information complète surles opérations intervenues sur leur capital pendant les 3 années précédentes (y compris les plans de stock-options) et, d'autre part, às'abstenir de tout mouvement sur le capital dès que le dossier d'introduction est déposé auprès de ses services.

En outre, aucune option ne peut être consentie moins de 20 séances de bourse après le détachement d'un coupon donnant droit à un dividende ou à uneaugmentation de capital.

Cette restriction permet d'éviter les difficultés que susciterait un détachement de coupon durant la période prise en compte pour le calcul duprix de souscription ou d'achat.

Fixer le nombre d'actions offertesL'organe administrateur détermine également le nombre maximal des actions pouvant être souscrites ou achetées par chacun des bénéficiaires, sachant que :

le nombre total des options de souscription ou d'achat ouvertes et non encore levée ne peut donner lieu à souscription d'un nombre d'actions excédant letiers du capital social de la société émettrice ;lorsque les options d'achat sont consenties, la société ne doit pas détenir plus de 10 % de ses propres actions, plus de 10 % d'une catégorie d'actions.

Pour les options consenties aux dirigeants, l'organe d'administration doit en outre :soit décider une interdiction de lever l'option avant la cessation de leurs fonctions ;soit fixer la quantité d'actions issues des options exercées qu'ils seront tenus de conserver au nominatif jusqu'à la cessation de leurs fonctions.

Le nombre d'actions offertes devra être ajusté si la société procède à certaines opérations financières pendant la durée de l'option.

Assortir, l'exercice d'options à des conditions particulièresL'organe administrateur peut décider d'assortir les options consenties d'un certain nombre de conditions particulières telles que :

une interdiction de revente immédiate de tout ou partie des actions, sans que le délai imposé pour la conservation des titres (ex. : 2 ans) puisse toutefoisexcéder 3 ans à compter de la levée de l'option : les mandataires sociaux peuvent se voir interdire la cession des actions jusqu'à la cessation de leursfonctions (voir ci-avant) ;l'exercice fractionné ou non des options (ex. : levée sur 3 ans à concurrence d'1/3 par an) ;

L'ANSA considère en effet que l'AGE peut autoriser l'organe administratif à consentir les options en une ou plusieurs tranches, à des dates etconditions différentes si le délai de 38 mois est respecté et que le prix demeure inchangé pendant la durée de chaque option.

un délai d'exercice : période de blocage, calendrier progressif...la réalisation d'objectifs économiques prédéterminés : par exemple, une augmentation du chiffre d'affaires ou du bénéfice d'exploitation ;une condition de présence dans l'entreprise (voir la fiche pratique dédiée).

Observations

Pour aller plus loin... Sur les limites d'attribution, voir Fiche pratique n° 193. Sur la fixation du prix, voir Fiche pratique n° 197. Sur la condition de présence, voir Fiche pratique n° 198. Pour un modèle d'ouverture d'un plan de souscription ou d'achat d'actions,

voir Modèles nos 46 et 47.

Rédiger un règlement : une vraie bonne idéeMême si ce n'est pas obligatoire, il est vivement recommandé à l'organeadministrateur de rédiger un règlement fixant au moins les conditions d'octroides options.Ce règlement devra être remis à chacun des bénéficiaires.

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Chapitre 23 ▪ Instaurer un plan d'options d'achat ou desouscription d'actions (stock-options) Section 3 ▪ Exécuter la décision de l'AGE

Informer les bénéficiaires et lesactionnaires

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Un rapport spécial informe chaque année l'assembléegénérale ordinaire des opérations réalisées au titre desplans d'options.Ce rapport est établi par l'organe administrateur.L'information des bénéficiaires des stock-options,quoiqu'essentielle, est nettement moins formalisée.

C. com., art. L. 225-180, III, L. 225-184, L. 225-185, R. 225-83 et R. 225-89

Informer le bénéficiaire

Une information de droit...Les bénéficiaires des options de souscription ou d'achat d'actions doivent être individuellement informés de leurs droits.Tant que l'attribution des options n'a pas été portée à la connaissance du bénéficiaire, le délai d'exercice ne court pas ( Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-15.592).

... sans formalisme particulier...Aucune forme particulière n'est requise pour l'information des bénéficiaires d'options de souscription ou d'achat d'actions.L'information peut donc être faite par tous moyens.

... mais nécessaire à des fins d'opposabilitéSi l'on considère que l'option est un engagement unilatéral de la société, il n'est pas nécessaire d'obtenir la signature des bénéficiaires pour qu'elle produiseeffet ; la simple notification au bénéficiaire suffit à engager, de façon irrévocable, la société émettrice dans les conditions d'offre et d'ouverture du pland'option. Dès lors, la société qui adresse à chacun des bénéficiaires un document l'avisant de l'option qui lui est offerte et une copie du règlement du planexposant les conditions dans lesquelles il pourra exercer cette option remplit valablement son devoir d'information.Mais attention ! Pour que le règlement du plan d'option puisse lui être opposable, il faut que le bénéficiaire ait pu prendre connaissance de la clause ( Cass.soc., 15 janv. 2002, n° 99-45.979, n° 175 FS - P). Il est donc indispensable de fournir une information très précise aux bénéficiaires et se ménager la preuvede cette transmission, voire de son accord sur l'ensemble des clauses du plan d'option.Ainsi, si la société adresse au bénéficiaire une lettre d'information avec copie du règlement, mieux vaut que cette lettre soit très précise et qu'elle soitenvoyée par LRAR ou remise en main propre contre décharge. Idéalement, pour encore plus de sécurité, mieux vaudrait ajouter dans le plan une condition devalidité liée au retour du plan et des annexes dûment signé par le bénéficiaire.

Délai d'informationLà encore, rien n'est fixé par les textes.Il est recommandé à la société d'envoyer immédiatement après la décision un courrier au bénéficiaire lui annonçant l'offre et ses principales caractéristiques,avec en annexe le règlement du plan.Puis, dans un second temps (environ 15 jours après le premier), un second courrier peut lui être adressé. Ce courrier comprendra un certificat nominatifd'offre individuelle, un formulaire de levée d'options (avec accusé de réception) et une notice d'information expliquant en détail les mécanismes juridiques,financiers et fiscaux des options et de leur levée, et rappelant les risques financiers pris par le bénéficiaire de l'opération.

Informer les actionnaires

Rapport annuel spécial de l'organe administrateurL'assemblée générale ordinaire est tenue informée annuellement, dans le cadre d'un rapport spécial annuel établi par l'organe administrateur :

du nombre, du prix et des dates d'échéance des options consenties, durant l'année, à l'ensemble des bénéficiaires ;

Pour chaque plan d'options, doivent apparaître le prix d'exercice avec, s'il y a lieu, l'indication du rabais appliqué sur le cours de bourseayant servi de référence, la durée des options, le différé éventuel d'exercice, la période de conservation éventuelle et l'incidence des optionsen cours sur la dilution potentielle du capital.

du nombre de ces derniers et de leur répartition entre les catégories de bénéficiaires ;du nombre des actions souscrites ou achetées durant l'année ;du nombre et du prix des actions qui, durant l'année, ont été souscrites ou achetées, en levant une ou plusieurs options détenues sur la société ou lessociétés qui lui sont liées, par chacun des 10 salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d'actions ainsi achetées ou souscrites estle plus élevé.

Cette dernière information doit comprendre, de façon globale, le nombre d'options levées, avec leur répartition suivant leur date d'octroi etleur prix d'exercice, ainsi que le nombre de bénéficiaires ayant levé leurs options et le solde des options non exercées, en précisant lescaractéristiques des levées d'options par les mandataires et par les 10 salariés ayant ainsi obtenu le plus grand nombre de titres.Du reste, pour les options attribuées aux mandataires sociaux, le rapport doit faire état du choix retenu par l'organe administrateur relatifaux limitations à leur droit de disposer.

En pratique, le rapport doit, pour l'exercice écoulé, faire le cumul des options de souscription et d'achat, et distinguer les options consenties de celles levées.Au vu de ces éléments, la société doit publier les noms des 10 salariés ayant bénéficié du total le plus élevé d'options de souscription ou d'achat et des 10salariés (pouvant être différents) qui, en levant des options au cours de l'exercice, ont acheté ou souscrit le nombre le plus élevé d'actions.A priori, l'assemblée générale ordinaire concernée par ce rapport serait celle qui se réunit tous les ans pour examiner et approuver les comptes.

Formalisme à respecterAucun texte n'impose le dépôt aux greffes de ce rapport spécial ; le dépôt n'est prévu que pour le rapport relatif aux comptes sociaux. Or, ce rapport spécialest, a priori, autonome.

Cas particulier de la société contrôlanteLa société contrôlante (contrôle majoritaire, direct ou indirect) est tenue d'établir un rapport spécial si ses mandataires sociaux reçoivent des stock-optionsémises par des sociétés qu'elle contrôle.

Les actionnaires des sociétés mères ont donc vocation à bénéficier d'une information identique à celle dispensée aux actionnaires de lasociété émettrice des options.

Dans l'hypothèse où aucune option ne serait attribuée à ses propres mandataires sociaux, la société contrôlante pourrait ne donner qu'une informationglobale sur l'ensemble des opérations accordées par le groupe et s'abstenir de toute information nominative ( CJ ANSA, 15 mai 2002 : Bull. ANSA, juin-juill.2002, n° 3138).

Observations

Pour aller plus loin... Sur les clauses de présence et de revente des actions aux actionnaires,

voir Fiche pratique n° 198. Pour un modèle d'information à adresser au bénéficiaire, voir Modèles nos

48 et 49.

L'organe administrateur doit-il présenter le rapportspécial ?Certains experts considèrent que le rapport n'est pas présenté à l'AGO nicommuniqué avant. Du reste, seuls les actionnaires présents en auraientconnaissance (même s'il peut être consulté par tous les autres actionnaires).D'autres, au contraire, prétendent que le conseil d'administration doitprésenter le rapport aux actionnaires.Aucun texte ne vient trancher cette question.

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Chapitre 23 ▪ Instaurer un plan d'options d'achat ou desouscription d'actions (stock-options) Section 1 ▪ Connaître le périmètre d'un plan d'options

Les caractéristiques des optionsconsenties

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Les options consenties peuvent être assez variées tantpar leur forme que par la nature des titre retenus.Il reste toutefois quelques limites à respecter.

C. com., art. L. 225-177 et s., L. 225-182, L. 225-208, L. 225-209 et R. 225-143

BOI-RSA-ES-20-10-10

La nature des titres retenusLes plans d'options peuvent porter sur différentes catégories de titres : des actions ordinaires, des actions de préférences et/ou des actions sans droit de vote.

Les formes d'options envisageables

Deux formes possibles : la souscription d'actions ou l'achat d'actionsLa société qui met en place un système de stock-options doit être en mesure d'alimenter suffisamment ce système en mettant à disposition le nombred'actions requis et nécessaire pour permettre effectivement leur achat. Cette mise à disposition peut prendre deux formes :

soit l'option retenue est celle d'un achat de titres existants (option d'achat d'actions) : la société doit alors acquérir elle-même les titres en question avantle démarrage de la période d'exercice ;soit l'option retenue est celle d'une souscription de titres à émettre (option de souscription d'actions) : la société doit alors procéder à une augmentationde capital, sachant que les options de souscription peuvent être consenties et levées même si le capital social n'a été entièrement libéré.

La souscription d'actions : la société doit procéder à une augmentation de capitalDans cette hypothèse, il est proposé au bénéficiaire de souscrire dans un délai donné des actions à émettre par la société à l'occasion d'augmentations decapital réalisées par la levée de l'option. L'augmentation de capital est différée (elle donne lieu à l'émission d'actions nouvelles) et réservée prioritairement auxbénéficiaires des stock-options. Les options de souscription d'actions, si elles sont levées, emportent augmentation du capital de la société émettrice.L'autorisation de l'AGE doit comporter renonciation expresse des actionnaires à leur droit préférentiel de souscription aux actions émises au fur et à mesuredes levées.

L'achat d'actions : la société doit racheter les actions existantesDans cette hypothèse, il est proposé au bénéficiaire de racheter des actions existantes, rachetées préalablement par la société, à un prix préférentiel fixé aujour où l'option est consentie (en principe intangible quelle que soit l'évolution du cours réel des actions).La société doit, préalablement à l'ouverture des options, racheter les actions. Le nombre d'actions rachetées doit être suffisant pour faire face auxdemandes ; la société ne sera remboursée des sommes ainsi avancées qu'au fur et à mesure des levées d'option.Lors de ce rachat, la société doit veiller au respect de plusieurs règles, à savoir :

respecter les conditions relatives à la détention par la société de ses propres actions : elle ne peut pas détenir plus de 10 % de ses propres actions ;veiller à ce que l'acquisition n'ait pas pour effet d'abaisser le montant des capitaux propres à un montant inférieur à celui du capital augmenté desréserves non distribuables ;offrir l'option au profit des salariés dans un délai d'un an à partir de la date de rachat des actions par la société, sous peine d'une amende de30 000 euros.

Quelle que soit la procédure de rachat, la société peut acquérir ses titres à n'importe quel moment, voire la veille du jour où les salariés ont la possibilité delever l'option. Cette faculté permet de réduire les frais de portage des titres.

Les quelques limites à respecterL'offre d'options n'est pas illimitée ; elle ne peut dépasser une certaine fraction du capital.La société doit donc veiller au respect de plusieurs règles :

d'abord, le nombre total des options ouvertes et non encore levées ne peut pas donner droit à souscrire un nombre d'actions excédant le tiers du capitalsocial,ensuite, il ne peut être consenti d'options aux salariés et mandataires sociaux qui possèdent plus de 10 % du capital social, cette limite étant portée au tiersdu capital si des options sont attribuées dans les 2 ans de la création ou du rachat d'une société par ses salariés ou mandataires : le seuil de 10 % (ou dutiers) s'apprécie au moment où les actions sont consenties et, en cas de démembrement de propriété, seuls les titres détenus par le nu-propriétaire doiventêtre retenus,enfin, pour les offres d'options d'achat d'actions, le nombre d'achats d'actions propres par la société ne doit pas dépasser 10 % du total des actions (voirci-avant).

En outre, pour empêcher l'utilisation d'informations privilégiées (délits d'initiés), le législateur a défini deux périodes au cours desquelles une société cotée nepeut pas consentir d'options (« fenêtres négatives générales ») :

un délai de 10 séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;une période comprise entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique,

pourrait avoir une incidence sur le cours des actions de la société, et la date postérieure de 10 séances de bourse à celle où cette information est renduepublique.

Sur les « fenêtres négatives » spécifiques aux mandataires sociaux, se reporter à la fiche pratique dédiée aux bénéficiaires.

En dehors de ces limites, aucune règle liée au montant annuel du salaire ou plafond de la Sécurité sociale ne restreint le montant des options ouvertes à unmême salarié. Aucun plafond individuel légal n'existe ; c'est le conseil d'administration qui fixe le maximum dans le cadre de l'autorisation et de la délégation del'AGE.

La durée d'un plan d'options, les délais d'exercice et d'indisponibilité

Durée d'un plan d'option La durée maximale d'un plan d'option d'actions est libre. En général, les sociétés arrêtent une période suffisamment longue (5 voire 10 ans) pour permettre aubénéficiaire d'attendre une évolution favorable du cours du titre.

Délai d'exercice de l'option : un délai fixé par l'AGELe délai pendant lequel les options doivent être exercées est fixé par l'AGE. Sous certaines conditions, celle-ci peut, ultérieurement, prolonger la duréed'exercice des options déjà offertes. Pour l'ANSA, cette prolongation n'est possible que si aucune option n'a été levée. D'où sa recommandation aux AGE dessociétés émettrices d'accorder le délai d'exercice le plus long possible. En principe, la seule prolongation du délai d'exercice ne remet pas en cause le régimefiscal de faveur. Mais il n'est toutefois pas exclu que l'administration fiscale considère, selon les cas, qu'elle s'analyse en réalité comme un nouveau pland'options.

Période d'indisponibilitéL'organe administrateur peut décider d'interdire la revente immédiate de tout ou partie des actions, dans la limite d'une durée de 3 ans à compter de la levée del'option. Il peut aussi proposer deux ou plusieurs délais de conservation en fonction du prix consenti (ex. : 20 % de rabais avec interdiction de revente avant3 ans, 10 % de rabais avec interdiction de revente avant 18 mois et aucun rabais avec autorisation immédiate de revente).

Pour les options consenties jusqu'au 27 septembre 2012, il existe une période d'indisponibilité fiscale de 4 ans (voir Fiche pratiquedédiée).

Observations

Pour aller plus loin... Sur la procédure d'octroi, voir Fiches pratiques nos 194 et s. Sur l'indisponibilité fiscale, voir Fiche pratique n° 204.

Options d'achat d'actions caduquesDans la mesure où l'achat préalable des titres et l'attribution, dans le délai d'unan, d'un plan d'option d'achat d'actions, ont été régulièrement effectués, lasociété peut conserver les actions correspondant à des options d'achat quine sont plus exerçables, lorsqu'elle projette de les réutiliser pour uneattribution ou cession d'actions dans le cadre des régimes de l'épargnesalariale, pour une attribution d'actions gratuites ou une autre offre d'options.Aucun délai légal ou réglementaire n'est imposé pour mettre en oeuvre lanouvelle utilisation des actions.

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