Gérer la durée du travail, les congés et les absencesdes salariés

Chapitre 4 * Gérer les congés du salarié Section 3 * Gérer les congés de maternité, de paternité etd'adoption

Connaître la durée du congématernité

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La salariée enceinte a droit à un congé maternité plus oumoins long selon qu'il s'agit d'une grossesse unique oumultiple et selon le nombre d'enfants qu'elle a déjà àcharge.Certaines circonstances particulières justifient desprolongations ou des reports de ce congé.L'employeur se doit de les connaître.

C. trav., art. L. 1225-17 et s. CSS, art. L. 331-3 et s. Un congé dont la durée varie selon le nombre d'enfants nés ou à naître

De 16 à 46 semaines selon les cas Les salariées bénéficient d'un congé de maternité, sans condition d'ancienneté, et dans toutes les entreprises. Ce congé légal varie selon le nombre d'enfants

attendus (naissance unique ou multiple) et le nombre d'enfants déjà à charge. Des conventions et accords collectifs d'entreprise peuvent prévoir des congésplus long.

Tableau récapitulatif des différentes durées de congé maternité (en semaines)

Congé prénatal Congé postnatal Durée totale

1er et 2e enfants (en cas de naissance unique) 6 10 16

A partir du 3e enfant (en cas de naissanceunique) 8 18 26

Jumeaux 12 22 34

Triplés et plus 24 22 46

Si l'accouchement est prématuré, la durée du congé prénatal qui reste à effectuer est reportée sur le congé postnatal. Si l'accouchement est tardif, bienqu'aucune disposition légale ne le prévoie, le congé prénatal est prolongé sans réduire le congé postnatal qui se décompte à partir de la naissance del'enfant.

En cas de décès de l'enfant, la mère a droit à la totalité de son congé postnatal si l'enfant est né viable (voir observations).

Une période de repos incompressible de 8 semaines Le congé maternité est un droit qui ne peut être refusé à la salariée sous peine de sanctions pénales (amende prévue pour les contraventions de 5e classe) (

C. trav., art. R. 1225-7). S'agissant d'un droit, la salariée peut y renoncer mais pas totalement puisqu'elle doit arrêter de travailler a minima pendant unepériode de 8 semaines (2 semaines avant et 6 semaines après l'accouchement). L'employeur qui contrevient sciemment à cette interdiction s'expose aussi àune contravention de 5e classe (7 500 € pour une personne morale).

Un report possible du congé prénatal La salariée peut réduire, à sa demande et avec l'accord de son médecin obstétricien, la période de congé prénatal d'une durée maximale de 3 semaines et

reporter le reliquat du congé prénatal sur le congé postnatal.

Si la salariée se voit prescrire un arrêt de travail pendant la période de congé prénatal qui fait l'objet d'un report, le report est annulé, lapériode prénatale débute au premier jour de l'arrêt de travail et la période reportée est alors réduite d'autant.

Un congé pathologique prénatal possible En cas d'état pathologique résultant de la grossesse (ex. : hypertension, diabète ou risque de prématurité), une période supplémentaire de 14 jours

(consécutifs ou non) peut être accordée, sur prescription médicale. Ce congé supplémentaire est indemnisé par la Sécurité sociale au titre de la maternité.

On parle également souvent d'un « congé pathologique postnatal ». En fait, il s'agit d'un arrêt maladie prescrit généralement pour 4semaines maximum (mais sans délai de carence) par le médecin traitant de la salariée pour des complications post-accouchement (ex. :césarienne, dépression). Il est devenu moins courant depuis la systématisation des contrôles de la Sécurité sociale.

Prolongation et report de congé prévus dans certains cas particuliers Pathologie liée à l'exposition in utero au Distilbène : un congé anticipé

Les femmes dont il est reconnu que la grossesse pathologique est liée à l'exposition in utero au Distilbène bénéficient d'un congé de maternité à compter dupremier jour de leur arrêt de travail, indemnisé comme tel par la Sécurité sociale.

Contrairement aux autres cas de grossesse pathologique, la grossesse pathologique liée à l'exposition in utero au Distilbène ouvre droitaux IJSS maternité et non aux IJSS maladie. L'arrêt de travail doit être prescrit par un médecin spécialiste ou compétent en gynécologiemédicale ou gynécologie obstétrique, accompagné de ses observations et transmis à la CPAM.

Grande prématurité : une prolongation du congé Lorsque l'accouchement intervient plus de 6 semaines avant la date prévue et exige l'hospitalisation postnatale de l'enfant (nouveau-né admis dans un

établissement disposant d'une structure de néonatalogie ou de réanimation néonatale), le congé maternité est prolongé du nombre de jours courant depuis ladate réelle de l'accouchement jusqu'au début du congé prénatal, pour permettre à la mère de participer, chaque fois que possible, aux soins dispensés à sonenfant et bénéficier d'actions d'éducation à la santé préparant le retour à domicile ( Circ. DSS/2A/2006-166, 12 avr. 2006). Ce congé supplémentaire estindemnisé comme le congé maternité, il doit être accolé au congé maternité.

Pour bénéficier de ce congé supplémentaire, la salariée doit produire un bulletin d'hospitalisation établi au titre de son enfant né prématurément.

Hospitalisation du nouveau-né : un report du congé Lorsque le nouveau-né est hospitalisé pendant une période minimale de 6 semaines après l'accouchement, la salariée peut reprendre son travail et reporter le

reliquat de son congé postnatal au terme de l'hospitalisation. Ce mécanisme de report n'est ouvert qu'à partir du début de la période de repos prénatal obligatoire et, en cas de grande prématurité, après la prise de la

prolongation exceptionnelle.

Et l'interruption de grossesse ? Intervenant dans les 12 premières semaines de grossesse, l'interruption volontaire de grossesse (IVG) n'ouvre pas droit à congé maternité et les arrêts de

travail qui y sont liés sont indemnisés au titre de la maladie. En revanche, lorsque la grossesse déclarée est interrompue involontairement quel que soit le motif (accouchement spontané ou provoqué pour des raisons

médicales), la salariée peut bénéficier du congé maternité si l'enfant est né viable (voir observations). A défaut, ses arrêts de travail sont pris en charge au titrede la maladie.

L'employeur n'a pas à demander à la salariée de justifier de la viabilité de l'enfant. Les justificatifs, fournis par l'hôpital qui a procédé àl'interruption, doivent uniquement être transmis à la CPAM. La salariée ou le médecin peut écourter ce congé maternité mais la période derepos obligatoire de 8 semaines doit toutefois être respectée.

Observations

Pour aller plus loin... Sur l'indemnisation due à la salariée en congé maternité, voir Fiche pratique

n° 75. Sur le congé de maternité, voir Dictionnaire Permanent Social, étude

Assurance maternité

La notion d'enfant à charge et d'enfant viableUn enfant est à charge lorsque l'assuré assume son éducation, les soinsmatériels, et lui apporte un soutien financier, de façon permanente. Qu'il soitlégitime, naturel, adopté ou simplement recueilli, l'enfant est à charge tant qu'iln'exerce aucune activité professionnelle et qu'il n'atteint pas, en principe, 16ans. S'il effectue un stage de formation professionnelle, est apprenti ouétudiant, infirme ou atteint d'une maladie chronique, cet âge est repoussé à 18ou 20 ans, selon les cas.Pour déterminer si un enfant est viable, les CPAM retiennent le critère deviabilité donné par l'Organisation mondiale de la santé (OMS), soit 22 semainesd'aménorrhée ou un poids du foetus de 500 grammes à la naissance ( Circ. CNAMTS n° 99/2004, 10 août 2004).

Le congé est plus long dès lors que lasalariée a déjà deux enfants à charge oua mis au monde deux enfants nésviables.

Ou plus, jusqu'à 10 semaines, la duréedu congé postnatal est alors réduited'autant.

Ou plus, jusqu'à 16 semaines, la durée

du congé postnatal est alors réduited'autant.

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Indemniser le congé de maternité75

La salariée en congé de maternité bénéficie, en principe,d'une indemnisation versée par la CPAM.L'employeur n'est pas tenu légalement de compléter cetteindemnisation. Mais il peut l'être en vertu de la conventioncollective applicable dans son entreprise ou du contrat detravail.

CSS, art. R. 331-5 et s. Une indemnisation avant tout prise en charge par la Sécurité sociale

Trois conditions à remplir pour en bénéficier Pendant la durée du congé maternité, des indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS) sont versées à la salariée si :

elle justifie de 10 mois d'immatriculation à la date présumée d'accouchement ;elle a cessé son activité professionnelle pendant au moins 8 semaines ;et elle a travaillé au moins 200 heures au cours des 3 mois précédant la date de début de sa grossesse ou de début du repos prénatal, ou a cotisé surun salaire au moins équivalent à 1 015 fois le Smic horaire au cours des 6 derniers mois précédant la date de début de grossesse ou de début du congéprénatal.

En revanche, le bénéfice de cette indemnisation n'est pas subordonné à une condition d'ancienneté et ne souffre d'aucun délai de carence.

Une couverture intégrale du salaire net s'il n'excède pas le plafond de la Sécurité sociale L'IJSS maternité est calculée d'après un salaire de référence qui dépend de la périodicité de la paie (le gain journalier de base).

Si la salariée est mensualisée, la CPAM tient compte du salaire des 3 derniers mois précédant le congé et le divise par 91,25.

Ce salaire net de référence est pris en compte dans la limite du plafond mensuel de la Sécurité sociale. Il s'entend déduction faite des cotisations etcontributions sociales obligatoires d'origine légale ou conventionnelle et de la CSG (mais pas de la CRDS).

Pour simplifier les choses, cette déduction se fait désormais par application d'un taux forfaitaire de 21 %. Ce nouveau mode de calculs'applique depuis le 1er juillet 2013.

Sur l'attestation de salaire qu'il transmet à la CPAM, l'employeur doit indiquer les salaires non plafonnés nets de cotisations et CSG. La CPAM calcule lemontant de l'IJSS, égale à 100 % du gain journalier de base, et la ramène, au besoin, au niveau du montant maximal de l'IJSS.

Puisqu'il est calculé sur la base d'un salaire net, le montant de l'IJSS maternité est plus élevé que celui de l'IJSS maladie ou AT/MP. Si la rémunération de lasalariée n'excède pas le plafond mensuel de la Sécurité sociale, l'indemnisation versée par la Sécurité sociale pendant son congé maternité couvreintégralement son salaire net.

Une indemnisation patronale complémentaire Une obligation nécessairement conventionnelle

Contrairement à la maladie ou aux AT/MP, la loi n'impose pas à l'employeur de compléter la rémunération d'une salariée en congé maternité. En revanche, ilpeut y être tenu en vertu de la convention collective applicable dans l'entreprise ou du contrat de travail.

La plupart des conventions collectives de branche prévoient le maintien intégral ou partiel du salaire pendant le congé maternité. De nombreuses conventions collectives prévoient le maintien intégral de la rémunération, sous déduction des IJSS maternité, pendant la durée du congé

stricto sensu. Certaines prévoient un maintien partiel de cette rémunération (durée d'indemnisation plus brève que le congé maternité ou montant versécalculé sur un pourcentage du salaire).

Le maintien de salaire dû par l'employeur est un maintien de salaire net et non un maintien de salaire brut. Sinon, la salariée bénéficie d'unniveau de revenus plus élevé que le niveau de son salaire net habituel, en raison d'une différence de prélèvements sociaux ( Cass. soc.,19 déc. 1990, n° 87-43.705, n° 5025 P).

19 déc. 1990, n° 87-43.705, n° 5025 P).

Ce complément de salaire est soumis aux cotisations sociales d'origine légale et conventionnelle ainsi qu'à la CSG et la CRDS (avec abattement éventuel pourfrais professionnel).

Une subrogation possible si le maintien est intégral Lorsque la rémunération de la salariée en congé maternité est maintenue en totalité, l'employeur peut demander à la CPAM à être subrogé à la salariée. Cette

subrogation doit être expressément acceptée par la salariée. Concrètement, cette acceptation apparaît sur l'attestation de salaire à renvoyer à la CPAM.

Si elle n'apparaît pas explicitement sur l'attestation de salaire, l'acceptation par la salariée peut se déduire des faits et du comportementqu'elle adopte ( Cass. 2e civ., 13 déc. 2007, n° 06-16.408).

L'employeur qui a obtenu la subrogation ne peut conserver les IJSS maternité si leur montant est supérieur aux sommes qu'il a effectivement versées à lasalariée. Il doit lui restituer la différence ( Cass. soc., 17 déc. 1987, n° 84-45.297).

Établir un bulletin de paie, quoi qu'il en soit Pour le mois au cours duquel débutent le congé et le mois de reprise du travail, l'édition d'un bulletin de paie est nécessaire. Pour les mois couverts intégralement par le congé, même si l'employeur n'est pas subrogé, l'établissement d'un bulletin de paie est toujours vivement conseillé.

Demander la restitution des avantages en nature : possible ? Lorsqu'un véhicule de fonction est mis à disposition d'une salariée à la fois pour l'exercice de son activité et à des fins personnelles, l'employeur ne peut lui

demander de le restituer pendant son congé maternité, sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires ( Cass. soc., 24 mars 2010, n° 08-43.996, n° 624 FS - P + B).

Compte tenu du libellé général de cet arrêt, la non-restitution ne s'arrête pas au congé maternité mais à toute cause de suspension ducontrat de travail, et notamment au congé parental. L'employeur qui souhaite éviter une trop longue mise à disposition du véhicule a toutintérêt à prévoir dans le contrat de travail la restitution en cas de suspension du contrat.

Et pour le logement de fonction ? Le logement attribué à titre gratuit à une salariée pour l'exercice de ses fonctions, qui est l'accessoire du contrat de travail etdont elle bénéficie dans sa vie personnelle, ne peut lui être retiré ou donner lieu au versement d'un loyer, pendant toute période de suspension du contrat detravail (donc y compris pendant le congé maternité). En l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires, l'employeur ne peut doncréclamer le paiement des loyers du logement de fonction occupé pendant les périodes de suspension du contrat de travail ( Cass. soc., 26 janv. 2011, n°09-43.193, n° 270 FS - P + B).

Observations

Pour aller plus loin... Sur le calcul de l'IJSS maternité et le maintien de salaire,

voir Guide Paie, Zone 2, Salaires Voir Dictionnaire Permanent Social, études Assurance maternité et

Maternité et contrat de travail

Salaire de référence servant au calcul des IJSS maternitéLe salaire de référence est déterminé ainsi :

le salaire à prendre en compte dépend de la périodicité de la paie ;il doit être reconstitué dans certaines circonstances (ex. : salariéemalade pendant la période de référence) ;il est pris en compte dans les limites du plafond de la Sécurité sociale.

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Remplacer la salariée en congé dematernité

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Pour remplacer une salariée partie en congé maternité,l'employeur dispose de plusieurs options : conclure unCDD, recourir à de la main-d'oeuvre extérieure, reporter lestâches de la salariée sur ses collègues, etc.Ces solutions ne sont pas toutes idéales...

C. trav., art. L. 1242-1 et s., L. 1251-1 et s., L. 1253-1 et s., L. 8232-1 et s.et L. 8241-1 et s.

Conclure un CDD de remplacement : attention au contenu du contrat Spécifier qu'il s'agit d'un CDD de remplacement

L'employeur peut recruter un salarié sous CDD pour remplacer la salariée en congé maternité. Ce contrat doit nécessairement être écrit et préciser le nom etla qualification de la salariée remplacée.

La rémunération du salarié sous CDD doit être identique à celle de la salariée remplacée si le remplaçant a une qualification équivalente et occupe les mêmesfonctions. Si ce n'est pas le cas, sa rémunération peut être inférieure ( Cass. soc., 15 oct. 2002, n° 00-40.623, n° 2878 FS - P).

Éviter le terme imprécis Le CDD peut être conclu à terme précis ou à terme imprécis (avec une durée minimale). Mais attention au libellé du terme imprécis :

si l'employeur stipule dans le CDD que le remplacement dure jusqu'au retour de la salariée remplacée, il risque d'être « coincé » si celle-ci fait suivre soncongé maternité d'un congé parental. Il ne peut pas rompre le CDD avant le retour effectif de la salariée et cela peut être long ( Cass. soc., 16 nov.2005, n° 03-44.957, n° 2463 FS - P) ;en revanche, s'il conclut le CDD pour la durée du congé maternité, ce contrat se termine dès la fin de ce congé, même si la salariée prend un congéparental.

Le CDD peut débuter avant le début du congé maternité, la superposition des contrats entre salariés remplaçants et salariés remplacés estautorisée.

Éviter le remplacement en cascade L'employeur peut également proposer à un salarié permanent de l'entreprise de remplacer la salariée en congé maternité et embaucher sous CDD pour

remplacer le salarié remplaçant : c'est ce que l'on appelle le remplacement en cascade. Mais cette solution est déconseillée parce qu'elle peut créer desproblèmes au retour de la salariée.

L'affectation temporaire d'une salariée à temps partiel pour remplacer une salariée à temps plein (ayant un niveau de classification plusimportant) partie en congé maternité puis en congé parental peut être difficile à gérer lorsque celle-ci revient. Même si l'avenant au contratdu remplaçant stipule qu'au retour de la salariée remplacée, la remplaçante retrouve ses anciennes fonctions (aux conditions antérieures),son retour à l'ancien poste constitue une modification du contrat de travail qu'elle est en droit de refuser et peut conduire à une rupture ducontrat de travail jugée abusive et au versement de dommages et intérêts ( Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 03-46.698, n° 100 FS - P + B).

Faire appel à la main-d'oeuvre extérieure Pour pallier l'absence de la salariée en congé maternité, l'employeur peut recourir aux services d'une entreprise de travail temporaire (ETT). Si les cas de

recours à l'intérim sont nettement circonscrits, le remplacement d'un salarié ou d'un chef d'entreprise est permis.

Attention toutefois à ne pas recourir à l'intérim pour certains travaux particulièrement dangereux et soumis à une surveillance médicalespéciale : c'est interdit.

Le travail à temps partagé est une modalité spécifique de mise à disposition de personnel pour les entreprises (TPE/PME/PMI) qui ne peuvent recruter elles-mêmes en raison de leur taille ou de leurs moyens. Concrètement, il fonctionne comme le travail temporaire, à ceci près que les cas de recours sont nettement

moins circonscrits. Le congé maternité peut désorganiser l'activité de l'entreprise à tel point que l'employeur ne peut plus honorer ses commandes. Dans ce cas, le recours à un

sous-traitant peut être une solution. Le sous-traitant reste l'employeur des salariés affectés aux travaux ou à la prestation de service et le seul débiteur de leurssalaires et charges sociales afférentes.

Un groupement d'employeurs peut être constitué entre employeurs relevant d'une même convention collective (sous forme d'association ou de sociétécoopérative) dans le but exclusif de mettre à disposition de ses membres les salariés qu'il a embauchés. Si l'employeur est membre d'un tel groupement, il peutfaire appel à un salarié de ce groupement pour remplacer la salariée en congé maternité.

S'il est à but non lucratif, le prêt de main-d'oeuvre est autorisé. Il s'agit ni plus ni moins d'une entraide entre entreprises (distinctes ou appartenant à un groupe).Cette entraide ne doit pas donner lieu à facturation, sous peine de sanctions pénales, civiles et administratives (délit de marchandage et prêt de main-d'oeuvreillicite).

Ventiler le travail de la salariée entre ses collègues Solliciter les collègues travaillant à temps partiel

Pour éviter les affres d'un recrutement sous CDD et le recours à de la main-d'oeuvre extérieure, l'employeur peut être tenté de proposer aux salariés à tempspartiel de remplacer leur collègue absent, en leur demandant d'augmenter temporairement leur durée de travail. Dans ce cas, ces heures, qu'elles soientimposées par l'employeur ou prévues par avenant au contrat de travail, sont des heures complémentaires ( Cass. soc., 7 déc. 2010, n° 09-42.315, n°2391 FS - P + B). Or, cette solution n'est pas sans risques car le recours aux heures complémentaires est très encadré, leur volume étant notamment trèslimité.

Solliciter les collègues travaillant à temps plein L'employeur peut également demander aux salariés à temps plein d'effectuer des heures supplémentaires, même si cette solution est loin d'être la panacée :

l'employeur doit respecter le contingent annuel d'heures supplémentaires et, mêmes défiscalisées, les heures supplémentaires sont des heures de travailmajorées.

Il peut enfin choisir de ventiler les tâches de la salariée en congé maternité en augmentant la charge de travail de ses collègues sans augmenter leur volumehoraire : là encore, cette solution n'est pas exempte de toute réserve parce qu'elle crée frustration, fatigue et démotivation chez les collègues.

Observations

Pour aller plus loin... Sur le travail à temps partiel, voir Fiche pratique n° 4. Sur le remplacement d'un salarié absent pour maladie, voir Fiche pratique n°

95. Sur la conclusion d'un CDD de remplacement et sur le recours à la main-

d'oeuvre extérieure, voir Guide Recrutement et gestion des carrières.

Le congé maternité : une absence incompressible ?Les absences liées à la maternité sont souvent considérées commeinévitables et incompressibles et l'on trouve alors inutile d'en tenir comptedans sa politique de réduction de l'absentéisme. Parfois, c'est une erreur. Denombreux congés maternité peuvent être le signe d'un problèmeorganisationnel dans l'entreprise. En effet, un mauvais environnement detravail peut engendrer deux types de réactions :

certaines salariées planifient une maternité avant d'envisager àmoyen terme un changement d'employeur ;d'autres, à l'inverse, hésitent à partir en congé maternité et retardentle projet de naissance.

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