2010 Corrections Procedure Penale DST 4

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SARL CAPAVOCAT au capital de 7.620 SARL CAPAVOCAT au capital de 7.620 SARL CAPAVOCAT au capital de 7.620 SARL CAPAVOCAT au capital de 7.620 € R.C.S. Paris B 3953332970003R.C.S. Paris B 3953332970003R.C.S. Paris B 3953332970003R.C.S. Paris B 3953332970003

Siège socialSiège socialSiège socialSiège social : 106: 106: 106: 106bisbisbisbis, rue de Rennes , rue de Rennes , rue de Rennes , rue de Rennes ———— 75006 Paris 75006 Paris 75006 Paris 75006 Paris ———— TéléphoneTéléphoneTéléphoneTéléphone : 01.47.07.87.27 : 01.47.07.87.27 : 01.47.07.87.27 : 01.47.07.87.27 ———— webwebwebweb : : : : www.capavocat.frwww.capavocat.frwww.capavocat.frwww.capavocat.fr

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PROCÉDURE PÉNALE Eléments de correction du DST n° 4 Lundi 23 août 2010

1er sujet : Proposition de correction du commentaire d’arrêt (Cass. crim., 30 octobre 2006, n° 06-85.693)

Remarque liminaireRemarque liminaireRemarque liminaireRemarque liminaire : La récence de la jurisprudence n’est pas toujours décisive dans le choix que font les IEJ pour déterminer le sujet d’un commentaire d’arrêt. Dans certains cas (notamment à Paris-I), un arrêt plus ou moins ancien peut être proposé, ce qui impose évidemment d’étudier les évolutions, notamment jurisprudentielles et / ou législatives, opérées depuis lors.

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« Chien de garde de la démocratie », la liberté de la presse constitue l’un des piliers de nos sociétés démocratiques (voir, notamment : CEDH, 26 novembre 1991, Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, req. n° 13585/88, § 59). Il n’en demeure pas moins que la recherche des preuves et la répression des infractions peuvent justifier certaines ingérences étatiques dans cette liberté essentielle. C’est la raison pour laquelle la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 est venue encadrer les atteintes pouvant être portées au secret des sources journalistiques, notamment lors d’une procédure pénale. Relatif à plusieurs actes d’investigation menés à l’égard de journalistes et d’entreprises de presse, l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, le 30 octobre 2006, permet d’évaluer cette évolution récente de la protection de la liberté de la presse.

En l’espèce, les 9 et 10 avril 2004, les journaux Le Point et L’Equipe ont publié, avant leur transmission au juge d’instruction, des extraits de procès-verbaux de transcription d’écoutes téléphoniques confirmant la persistance de la pratique du dopage dans le cyclisme professionnel.

Une information judiciaire fut alors ouverte pour violation du secret de l’instruction et recel. Après des auditions infructueuses, le juge d’instruction saisi obtint, sur réquisitions auprès d’un opérateur téléphonique, le relevé des numéros de téléphone et de télécopie utilisés par des journalistes de L’Equipe entre le 29 mars et le 8 avril 2004. Par la suite, une conversation téléphonique fut interceptée entre un fonctionnaire de police placé sur écoute et un journaliste du Point. Par ailleurs, le domicile de deux journalistes de L’Equipe ainsi que les sièges de ces deux journaux furent perquisitionnés, ce qui mena à la saisie de plusieurs ordinateurs dont le contenu fut exploité dans les locaux de police.

Mis en examen pour recel de violation du secret de l’instruction, plusieurs journalistes formèrent des requêtes en annulation. Néanmoins, la Chambre de l’instruction refusa de prononcer la nullité des actes sus évoqués. Les demandeurs formèrent donc des pourvois en cassation fondés, pour l’essentiel, sur une violation de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegardes des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH) relatif au droit à la liberté d’expression.

Relatif à la difficile conciliation entre le secret de l’instruction préparatoire et la liberté de la presse, la question de droit posée par cet arrêt peut se formuler ainsi : les actes d’investigations les actes d’investigations les actes d’investigations les actes d’investigations coercitifs menés dans le cadre d’une information judiciaire, ouverte pour violation du secret de coercitifs menés dans le cadre d’une information judiciaire, ouverte pour violation du secret de coercitifs menés dans le cadre d’une information judiciaire, ouverte pour violation du secret de coercitifs menés dans le cadre d’une information judiciaire, ouverte pour violation du secret de l’instruction préparatoire, aux fins d’identification des auteurs des «l’instruction préparatoire, aux fins d’identification des auteurs des «l’instruction préparatoire, aux fins d’identification des auteurs des «l’instruction préparatoire, aux fins d’identification des auteurs des « fuitesfuitesfuitesfuites » ne sont» ne sont» ne sont» ne sont----ils pas ils pas ils pas ils pas dispropdispropdispropdisproportionnés au regard du droit à la liberté d’expression, protégé notamment par l’article 10 de la ortionnés au regard du droit à la liberté d’expression, protégé notamment par l’article 10 de la ortionnés au regard du droit à la liberté d’expression, protégé notamment par l’article 10 de la ortionnés au regard du droit à la liberté d’expression, protégé notamment par l’article 10 de la CESDHCESDHCESDHCESDH ????

La Chambre criminelle de la Cour de cassation répond, en l’espèce, par la négative et rejette les pourvois de journalistes, estimant que les actes étaient nécessaires et ont été proportionnées au sens de l’article 10 de la Convention européenne.

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Ce sont précisément ces deux conditions de nécessiténécessiténécessiténécessité (I.I.I.I.) et de proportionnalitéproportionnalitéproportionnalitéproportionnalité (II.II.II.II.) de l’ingérence dans la liberté de la presse qu’il convient d’étudier afin de dégager toute la portée de l’arrêt commenté.

I. I. I. I. ———— La nécessité de l’ingérence dans la liberté de la presseLa nécessité de l’ingérence dans la liberté de la presseLa nécessité de l’ingérence dans la liberté de la presseLa nécessité de l’ingérence dans la liberté de la presse

Afin de justifier sa décision, la Cour de cassation répond avec précision à l’argumentation des

requérants — largement inspirée par la jurisprudence européenne — selon laquelle l’ingérence dans la liberté de la presse doit être le dernier recours dans la recherche de la véritéêtre le dernier recours dans la recherche de la véritéêtre le dernier recours dans la recherche de la véritéêtre le dernier recours dans la recherche de la vérité (A.A.A.A.) et répondre à un répondre à un répondre à un répondre à un «««« besoin social impérieuxbesoin social impérieuxbesoin social impérieuxbesoin social impérieux »»»» (B.B.B.B.).

A.A.A.A. ———— L’ingérence, dernier recours dans la recherche de la véritéL’ingérence, dernier recours dans la recherche de la véritéL’ingérence, dernier recours dans la recherche de la véritéL’ingérence, dernier recours dans la recherche de la vérité

L’article 10, § 1er, de la Convention européenne affirme le droit de toute personne à la liberté

d’expression. Le § 2 de ce même article prévoit les conditions auxquelles ce droit peut faire l’objet d’une Le § 2 de ce même article prévoit les conditions auxquelles ce droit peut faire l’objet d’une Le § 2 de ce même article prévoit les conditions auxquelles ce droit peut faire l’objet d’une Le § 2 de ce même article prévoit les conditions auxquelles ce droit peut faire l’objet d’une «««« ingérenceingérenceingérenceingérence » étatique, ce que sont en l’espèce les » étatique, ce que sont en l’espèce les » étatique, ce que sont en l’espèce les » étatique, ce que sont en l’espèce les actes d’information litigieuxactes d’information litigieuxactes d’information litigieuxactes d’information litigieux. L’ingérence doit être « prévue par la loi », ce qui ne pose pas de difficultés ici, par référence aux dispositions du Code de procédure pénale. Elle doit, par ailleurs, poursuivre au moins l’un des objectifs légitimes énumérés par le § 2 et, en l’espèce, la Chambre criminelle ne manque pas d’en désigner plusieurs : « la protection des droits d’autrui, [parmi lesquels] la présomption d’innocence », « la préservation d’informations confidentielles ainsi que […] la nécessité de se prémunir contre des agissements de nature à entraver la manifestation de la vérité ». Enfin l’ingérence doit être « nécessaire dans une société démocratique ». A cet égard, la Cour européenne affirme de manière constante que « la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique et les garanties à accorder à la presse revêtent une importance particulière ». Dans cette perspective, la protection des sources des journalistes constitue « l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse » (CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni, req. n° 17488/90, § 39). Son absence pourrait, en effet, « dissuader les sources journalistiques d’aider la presse à informer le public sur des questions d’intérêt général » (CEDH, 25 février 2003, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, n° 51772/99, § 78), de sorte que « la presse pourrait être moins à même de jouer son rôle indispensable de “chien de garde” de la démocratie » (CEDH, 15 juillet 2003, Ernst c/ Belgique, n° 33400/96, § 91).

Il n’est pas alors étonnant que la Cour européenne fasse des recherches menées dans les locaux des entreprises de presse ou aux domiciles de journalistes un moyen d’investigation subsidiaire. Elle a ainsi reproché au Luxembourg de ne pas avoir démontré « qu’à défaut de perquisitions chez le requérant, les autorités nationales n’auraient pas été en mesure de rechercher d’abord l’existence d’une éventuelle violation du secret professionnel, puis, en aval, celle d’un éventuel recel de pareille violation », et ce par d’autres moyens (CEDH, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, précité, § 56). Il Il Il Il apparaît donc clairement que de telles mesures d’investigation ne sauraient être tolérées que si elles apparaît donc clairement que de telles mesures d’investigation ne sauraient être tolérées que si elles apparaît donc clairement que de telles mesures d’investigation ne sauraient être tolérées que si elles apparaît donc clairement que de telles mesures d’investigation ne sauraient être tolérées que si elles constituent le dernier recours des autorités judiciaires dans la recherche constituent le dernier recours des autorités judiciaires dans la recherche constituent le dernier recours des autorités judiciaires dans la recherche constituent le dernier recours des autorités judiciaires dans la recherche de la véritéde la véritéde la véritéde la vérité. Pourtant, dans notre arrêt, la Chambre criminelle affirme qu’« aucune disposition n’impose de rechercher l’auteur de l’infraction de violation du secret de l’instruction avant de tenter d’identifier les auteurs d’un éventuel recel » et que « l’accomplissement d’actes d’instruction postérieurement aux perquisitions diligentées n’implique pas que ces dernières n’aient pas été indispensables […] » Une certaine résistance de la Cour de cassation face aux exigences posées par la Cour de Strasbourg apparaît donc. Résistance qui n’a pas été directement remise en cause par la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes, celle-ci n’ayant pas consacré en droit interne la notion d’« ultime recours », mais ayant simplement modifié l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse qui dispose désormais, dans son dernier alinéa, qu’au cours d'une procédure pénale, « les mesures d'investigation envisagées [doivent être] indispensables à la manifestation de la vérité ».

B.B.B.B. ———— L’ingérence, réponse à un «L’ingérence, réponse à un «L’ingérence, réponse à un «L’ingérence, réponse à un « besoin social impérieuxbesoin social impérieuxbesoin social impérieuxbesoin social impérieux »»»»

Lorsque l’exercice de la liberté de la presse se heurte à d’autres droits et libertés protégés par la

Convention européenne — tels que la vie privée ou la présomption d’innocence —, il convient d’opérer une




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conciliation. En la matière, lorsque l’affaire porte sur une « question d’intérêt général », sauf « impératif prépondérant d’intérêt public » ou « besoin social impérieux » (CEDH, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, précité, § 51), la Cour européenne choisit de faire « pencher la balance des intérêts en présence en faveur de la défense de la liberté de la presse » (CEDH, Ernst c/ Belgique, précité, § 104). Face à une «Face à une «Face à une «Face à une « question d’intérêt généralquestion d’intérêt généralquestion d’intérêt généralquestion d’intérêt général », la nécessité s’apprécie», la nécessité s’apprécie», la nécessité s’apprécie», la nécessité s’apprécie donc au regard du besoin social donc au regard du besoin social donc au regard du besoin social donc au regard du besoin social impérieux, seul fondement de l’ingérence dans la protection des sources journalistiquesimpérieux, seul fondement de l’ingérence dans la protection des sources journalistiquesimpérieux, seul fondement de l’ingérence dans la protection des sources journalistiquesimpérieux, seul fondement de l’ingérence dans la protection des sources journalistiques. Or, selon la Cour européenne, la question du dopage constitue bien un tel débat d’intérêt général (CEDH, 7 août 2002, n° 46311/99, Mc Vicar c/ Royaume-Uni, § 82).

Pourtant, l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation n’évoque pas cette question du « débat d’intérêt général », il préfère plutôt insister sur la nécessité de l’ingérence. Et, en la matière, là où la Cour européenne apprécie la nécessité de l’ingérence au regard du critère prétorien d’impératif prépondérant d’intérêt public évalué de façon extrinsèque aux objectifs visés par l’article 10, § 2, de la Convention, la Chambre criminelle le justifie dans et par les objectifs visés dans ce même texte. De la De la De la De la sorte, selon la solution de la Cour de cassation, le critère de nécessité, non plus que celui du motif sorte, selon la solution de la Cour de cassation, le critère de nécessité, non plus que celui du motif sorte, selon la solution de la Cour de cassation, le critère de nécessité, non plus que celui du motif sorte, selon la solution de la Cour de cassation, le critère de nécessité, non plus que celui du motif prépondérant d’intérêt public, ne servent à rienprépondérant d’intérêt public, ne servent à rienprépondérant d’intérêt public, ne servent à rienprépondérant d’intérêt public, ne servent à rien : ils seraient toujours réputés qualifiés dès lors que l’un : ils seraient toujours réputés qualifiés dès lors que l’un : ils seraient toujours réputés qualifiés dès lors que l’un : ils seraient toujours réputés qualifiés dès lors que l’un des odes odes odes objectifs prévus par le § 2 de l’article 10 serait poursuivi … bjectifs prévus par le § 2 de l’article 10 serait poursuivi … bjectifs prévus par le § 2 de l’article 10 serait poursuivi … bjectifs prévus par le § 2 de l’article 10 serait poursuivi … C’est ainsi que les conseillers parisiens parviennent, de manière fort discutable, à une solution opposée à celles des juges strasbourgeois. Aujourd’hui, un tel raisonnement serait difficile à tenir dans la mesure où la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes prévoit désormais qu’« il ne peut être porté atteinte […] au secret des sources que si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi » (article 2, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881). Par ailleurs, depuis cette même loi, « au cours d'une procédure pénale, il [doit être] tenu compte, pour apprécier la nécessité de l'atteinte, de la gravité du crime ou du délit [et] de l'importance de l'information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction » (article 2, alinéa 5.de la loi du 29 juillet 1881).

II. II. II. II. ———— La La La La proportionnalité de l’ingérence dans la liberté de la presseproportionnalité de l’ingérence dans la liberté de la presseproportionnalité de l’ingérence dans la liberté de la presseproportionnalité de l’ingérence dans la liberté de la presse

La question de la proportionnalité de l’ingérence dans la liberté de la presse renvoie aux garanties

qui doivent être prévues en droit interne afin d’éviter les ingérences arbitraires ou injustifiées (voir, notamment : CEDH, 29 mars 2005, Mathéron c/ France, req. 57752/00). A cet égard, il convient de confronter à la liberté de la presse le régime juridique des actes d’investigation menés dans l’affaire en cause, à savoir : les perquisitions et sles perquisitions et sles perquisitions et sles perquisitions et saisiesaisiesaisiesaisies (A.A.A.A.) et les interceptions de télécommunicationsles interceptions de télécommunicationsles interceptions de télécommunicationsles interceptions de télécommunications (B.B.B.B.).

A.A.A.A. ———— Relativement aux perquisitions et saisiesRelativement aux perquisitions et saisiesRelativement aux perquisitions et saisiesRelativement aux perquisitions et saisies

A l’époque où l’arrêt commenté a été rendu, aux termes de l’article 56-2 du Code de procédure

pénale, les perquisitions dans les locaux d’entreprise de presse « ne peuvent être effectuées que par un magistrat qui veille à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession de journaliste et ne constituent pas un obstacle ou n’entraînent pas un retard injustifié à la diffusion de l’information ». En l’espèce, toutefois, cette exigence de célérité n’avait pas empêché les enquêteurs de saisir plusieurs ordinateurs aux fins d’analyse ultérieure. Une telle pratique se conciliait mal avec le principe de protection des sources des journalistes, cher à la Cour de Strasbourg. En effet, En effet, En effet, En effet, aucune aucune aucune aucune garantie n’existaitgarantie n’existaitgarantie n’existaitgarantie n’existait afin d’éviter que l’examen approfondi des disques durs ne soit également afin d’éviter que l’examen approfondi des disques durs ne soit également afin d’éviter que l’examen approfondi des disques durs ne soit également afin d’éviter que l’examen approfondi des disques durs ne soit également l’occasion pour les enquêteurs de copier des éléments confidentiels que les journalistesl’occasion pour les enquêteurs de copier des éléments confidentiels que les journalistesl’occasion pour les enquêteurs de copier des éléments confidentiels que les journalistesl’occasion pour les enquêteurs de copier des éléments confidentiels que les journalistes y y y y conserveraient, concernant d’autres dossiers. Par ailleurs, les dispositions précitées du Cconserveraient, concernant d’autres dossiers. Par ailleurs, les dispositions précitées du Cconserveraient, concernant d’autres dossiers. Par ailleurs, les dispositions précitées du Cconserveraient, concernant d’autres dossiers. Par ailleurs, les dispositions précitées du Code de ode de ode de ode de procédure pénale ne protéprocédure pénale ne protéprocédure pénale ne protéprocédure pénale ne protégegegegeaieaieaieaient pas le domicile du journaliste alors que, pourtant, l’approche de la nt pas le domicile du journaliste alors que, pourtant, l’approche de la nt pas le domicile du journaliste alors que, pourtant, l’approche de la nt pas le domicile du journaliste alors que, pourtant, l’approche de la Cour de Strasbourg consiste moins à protéger le journCour de Strasbourg consiste moins à protéger le journCour de Strasbourg consiste moins à protéger le journCour de Strasbourg consiste moins à protéger le journaliste que l’information sur l’identité de la aliste que l’information sur l’identité de la aliste que l’information sur l’identité de la aliste que l’information sur l’identité de la sourcesourcesourcesource. L’arrêt commenté de la Chambre criminelle de la Cour de cassation venait confirmer cette analyse et privait, de la sorte, de protection les journalistes indépendants.

Soucieuse de mettre en conformité notre droit interne avec les exigences européennes, la loi n° la loi n° la loi n° la loi n° 2010201020102010----1 du 4 janvier 2010 a modifié substantiellement les dispositions1 du 4 janvier 2010 a modifié substantiellement les dispositions1 du 4 janvier 2010 a modifié substantiellement les dispositions1 du 4 janvier 2010 a modifié substantiellement les dispositions de l’article 56de l’article 56de l’article 56de l’article 56----2222 du Code de du Code de du Code de du Code de procédure pénalprocédure pénalprocédure pénalprocédure pénaleeee. Désormais, la présence d’un magistrat est requise, non seulement, lorsque la




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perquisition est menée dans les locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle, mais aussi, lorsqu’elle a lieu au domicile des journalistes ou dans leurs véhicules professionnels, lorsque les investigations sont liées à leur activité professionnelle. Si l’avancée est notable, cette dernière condition doit être critiquée dans la mesure où elle prévoit une exception assez peu compréhensible à la protection des sources journalistiques. Par ailleurs, depuis cette même loi, comme pour ce qui concerne les avocats (article 56-1 du Code de procédure pénale), le magistrat qui effectue la perquisition prend préalablement une décision écrite et motivée indiquant la nature de(s) l’infraction(s) sur laquelle (lesquelles) portent les investigations, les raisons la justifiant et l’objet de celle-ci, cette décision étant portée dès le début de la perquisition à la connaissance de la personne présente sur les lieux. Enfin, les saisies éventuellement pratiquées ne peuvent concerner des documents ou des objets relatifs à d'autres infractions que celles mentionnées dans la décision préalable et, en cas de contestation, un recours peut être porté devant le juge des libertés et de la détention, qui est alors seul compétent pour décider de verser au dossier les pièces litigieuses.

B.B.B.B. ———— Relativement aux interceptions de télécommunicationsRelativement aux interceptions de télécommunicationsRelativement aux interceptions de télécommunicationsRelativement aux interceptions de télécommunications

Lorsque l’arrêt commenté a été rendu, aux termes de l’article 60-1 du Code de procédure pénale,

les entreprises de presse pouvaient opposer licitement un refus aux réquisitions qui les visent. Néanmoins, cette disposition ne pouvait être invoquée, en l’espèce, puisque la réquisition était destinée à un opérateur téléphonique et portait sur les communications passées par un fonctionnaire de police. De la sorte, aDe la sorte, aDe la sorte, aDe la sorte, avaitvaitvaitvait pu être contoupu être contoupu être contoupu être contournérnérnérnéeeee la protection la protection la protection la protection ———— déjà bien imparfaite déjà bien imparfaite déjà bien imparfaite déjà bien imparfaite ———— des sources journalistiquesdes sources journalistiquesdes sources journalistiquesdes sources journalistiques. En effet, la réquisition n’avait certes pas mené les journalistes à trahir leurs sources, mais les sources à trahir leur destinataire ! Le constat était d’ailleurs identique concernant les écoutes qui visaient les informateurs et non les journalistes. Pourtant, la Cour européenne avait déjà retenu cette voie indirecte d’enquête au soutien d’un constat de violation de l’article 10 de la Convention (voir : CEDH, Roemen et Schmit c/ Luxembourg, précité, § 71).

C’est la raison pour laquelle, là aussi, la loi n° 2010n° 2010n° 2010n° 2010----1 du 4 janvier 2010 a modifié les dispositions 1 du 4 janvier 2010 a modifié les dispositions 1 du 4 janvier 2010 a modifié les dispositions 1 du 4 janvier 2010 a modifié les dispositions relatives aux réquisitions et aux interceptions de télécommunications. relatives aux réquisitions et aux interceptions de télécommunications. relatives aux réquisitions et aux interceptions de télécommunications. relatives aux réquisitions et aux interceptions de télécommunications. Ainsi, désormais, l’alinéa 3 de l’article 60-1 du Code de procédure pénale, repris par l’article 77-1-1 du même Code, dispose qu’« à peine de nullité, ne peuvent être versés au dossier les éléments obtenus par une réquisition prise en violation de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ». Dans le même ordre d’idées, l’article 100-5, dernier alinéa, du Code de procédure pénale prévoit qu’« à peine de nullité, ne peuvent être transcrites les correspondances avec un journaliste permettant d'identifier une source en violation de l'article 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ». Or, selon cette dernière disposition, « est considéré comme une atteinte indirecte au secret des sources […] le fait de chercher à découvrir les sources d'un journaliste au moyen d'investigations portant sur toute personne qui, en raison de ses relations habituelles avec un journaliste, peut détenir des renseignements permettant d'identifier ces sources » (article 2, alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1881), ce qui implique qu’une telle atteinte soit justifiée par « un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi » (article 2, alinéa 3, de la loi du 29 juillet 1881). Gageons que cette protection « sur le papier » du secret des sources journalistiques trouvera application en jurisprudence et permettra une remise en cause de l’arrêt du 30 octobre 2006 …

Olivier Bachelet

2ème sujet : Proposition de correction du commentaire de décision (Cons. const., déc. n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde à vue])

Mesure particulièrement éprouvante pour le suspect, la garde à vue a pu être présentée comme

ayant pour objectif de provoquer « le vertige mental entraînant l'aveu » (Louis Lambert, Traité de police judiciaire, Desvigne, 2ème édition, 1947, p. 251 et 706). Dans une telle atmosphère pressante, l’on peut




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comprendre que le doyen Georges Vedel ait considéré, dans des propos tenus lors des délibérations du Conseil constitutionnel relatives à la loi dite Sécurité-Liberté et récemment rapportés par l’actuel président du Conseil, Jean-Louis Debré, que « la garde à vue viole les droits de la défense, car elle permet qu’un suspect soit interrogé sans l’assistance d’un avocat ». Dans sa décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel se prononce notamment sur cette question.

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par l’intermédiaire de deux arrêts de la Cour de cassation (Cass. crim., 31 mai 2010, n° 05-87.745 et autres et 4 juin 2010, n° 10-81.908), de trente-six questions prioritaires de constitutionnalité, concernant trente-cinq requérants, relatives aux dispositions du Code de procédure pénale concernant la garde à vue. De nombreux griefs étaient soulevés par les requérants à l’encontre de ces dispositions. En particulier, selon eux, le pouvoir de l’officier de police judiciaire de placer une personne en garde à vue ne satisferait pas aux exigences de l’article 66 de la Constitution en ce que, d’une part, le procureur de la République n’est pas une autorité judiciaire et, d’autre part, subsidiairement, en ce qu’il n’est informé qu’après que la décision de placement en garde à vue a été prise. Pour le même motif, le pouvoir du procureur de la République de prolonger la garde à vue, en enquête préliminaire ou en cas de flagrance, ne satisferait pas aux exigences de l’article 66 de la Constitution, et ce d’autant moins que cette prolongation peut être réalisée par écrit sans présentation du gardé à vue. Par ailleurs, selon les requérants, le fait que l’avocat appelé par le gardé à vue n’ait pas accès aux pièces de la procédure et n’assiste pas le gardé à vue — à qui n’est d’ailleurs pas notifié le droit au silence — pendant ses interrogatoires méconnaîtrait les droits de la défense, les exigences d’une procédure juste et équitable et le principe de rigueur nécessaire. Enfin, le report de l’intervention de l’avocat à l’issue d’un délai de quarante-huit, voire de soixante-douze heures de garde à vue, dans les enquêtes visant certaines infractions, serait contraire, d’une part, aux droits de la défense, d’autre part, au principe d’égalité devant la loi et la justice.

Relative au régime de la garde à vue, la question de droit posée au Conseil constitutionnel dans le cadre de ces questions prioritaires de constitutionnalité était la suivante : les dispositions du Code de les dispositions du Code de les dispositions du Code de les dispositions du Code de procédure pénaleprocédure pénaleprocédure pénaleprocédure pénale (CPP)(CPP)(CPP)(CPP) encadrant le recours et le déroulement des gardes à vueencadrant le recours et le déroulement des gardes à vueencadrant le recours et le déroulement des gardes à vueencadrant le recours et le déroulement des gardes à vue sontsontsontsont----elles confoelles confoelles confoelles conformes rmes rmes rmes aux exigences constitutionnellesaux exigences constitutionnellesaux exigences constitutionnellesaux exigences constitutionnelles, , , , nnnnotamment aux otamment aux otamment aux otamment aux droits de la défense et droits de la défense et droits de la défense et droits de la défense et àààà la «la «la «la « garantie judiciairegarantie judiciairegarantie judiciairegarantie judiciaire »»»» ????

Avant de répondre à cette question, le Conseil devait apprécier la recevabilité des questions prioritaires de constitutionnalité qui lui étaient soumises au regard de l’article 23-2, 2°, de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, qui dispose qu’il ne peut être saisi de telles questions lorsque celles-ci sont relatives à une disposition législative qui a « déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel sauf changement des circonstances ». A ce propos, le Conseil adopte une solution nuancée. D’abord, pour ce qui concerne le régime de la garde à vue propre à la criminalité et à la délinquance organisées, les Sages rappellent que les articles 706-73 et 63-4 du CPP, relatifs à cette matière, ont déjà été examinés et déclarés conformes à la Constitution dans la décision du Conseil constitutionnel du 2 mars 2004 (Cons. constit., déc. n° 2004-492 du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité). Par conséquent, estimant qu’aucun « changement de circonstances » ne justifie, en matière de lutte contre la criminalité et la délinquance organisées, le réexamen des dispositions litigieuses, le Conseil considère qu’il n’y a pas lieu de statuer. Ensuite, s’agissant du régime de la garde à vue de droit commun, le Conseil constitutionnel indique que, s’il a fait l’objet d’une validation dans la décision du 11 août 1993 (Cons. const., déc. n° 93-326 du 11 août 1993, Loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du code de procédure pénale), depuis lors, « certaines modifications des règles de la procédure pénale ainsi que des changements dans les conditions de sa mise en œuvre ont conduit à un recours de plus en plus fréquent de la garde à vue et modifié l’équilibre des pouvoirs et des droits fixés par le Code de procédure pénale ». En particulier, le Conseil insiste sur une évolution profonde de notre procédure pénale qui a considérablement renforcé le poids de la phase policière, et donc celui de la garde à vue, dans la constitution du dossier sur le fondement duquel le suspect sera ensuite jugé. Dès lors, selon le Conseil, parce que « la garde à vue est [...] souvent devenue la phase principale de constitution du dossier de la procédure en vue du jugement de la personne mise en cause », les garanties encadrant le recours à cette mesure, ainsi que son déroulement et la protection des droits de la défense doivent être réexaminées.




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Sur le fond, sans mettre en cause son existence même, la garde à vue étant présentée comme « une mesure de contrainte nécessaire à certaines opérations de police judiciaire » (considérant n° 25 de la décision commentée), le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 30 juillet 2010, déclare le régime de droit commun de cette mesure contraire à la Constitution. Les Sages insistent, d’une part, sur le fait qu’en vertu des dispositions du CPP, « toute personne suspectée d'avoir commis une infraction peut être placée en garde à vue par un officier de police judiciaire pendant une durée de vingt-quatre heures quelle que soit la gravité des faits qui motivent une telle mesure » et que « toute garde à vue peut faire l'objet d'une prolongation de vingt-quatre heures sans que cette faculté soit réservée à des infractions présentant une certaine gravité ». D’autre part, le Conseil souligne que le CPP ne permet pas à la personne gardée à vue interrogée, « alors qu'elle est retenue contre sa volonté, de bénéficier de l'assistance effective d'un avocat », « qu'une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale, sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier, pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes » et « qu'au demeurant, la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence ». Par conséquent, estimant que les dispositions du CPP « n'instituent pas les garanties appropriées à l'utilisation qui est faite de la garde à vue compte tenu des évolutions précédemment rappelées », le Conseil les déclare contraires à la Constitution, tout en repoussant au 1er juillet 2011 la date d’effet de son abrogation.

Qualifiée de véritable « coup de tonnerre » (Le Monde.fr, 30 juillet 2010), d « historique », voire de « troisième naissance du Conseil constitutionnel » (Le Monde des 1er-2 août 2010), la décision du 30 juillet 2010 apparaît, malgré tout, ambivalente dans la mesure où elle constitue un ralliementun ralliementun ralliementun ralliement (I.I.I.I.), mais aussi une une une une résistancerésistancerésistancerésistance (II.II.II.II.), des Sages à la jurisprudence européenne. I. I. I. I. ———— Le ralliement à la jurisprudence européenneLe ralliement à la jurisprudence européenneLe ralliement à la jurisprudence européenneLe ralliement à la jurisprudence européenne

La décision du 30 juillet 2010 du Conseil constitutionnel manifeste la volonté des Sages de se rallier à la jurisprudence européenne relativement à la notification du droit au silence au gardé à vuela notification du droit au silence au gardé à vuela notification du droit au silence au gardé à vuela notification du droit au silence au gardé à vue (A.A.A.A.) ainsi qu’à son droit à l’assistance d’un avocatson droit à l’assistance d’un avocatson droit à l’assistance d’un avocatson droit à l’assistance d’un avocat (B.B.B.B.).

A.A.A.A. ———— Sur le droit au silenceSur le droit au silenceSur le droit au silenceSur le droit au silence

Le droit au silence et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présupposent que, dans une affaire pénale, l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé. En ce sens, il s’agit de véritables corollaires de la présomption d'innocence. Si le droit au silence n'est pas expressément inscrit dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH), la Cour européenne n’a pas hésité à déduire de l’article 6, § 2, de ce texte le droit de toute personne de ne pas être forcée de témoigner contre soi-même ou de s'avouer coupable (voir, notamment : CEDH, 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, req. n° 18731/91). Il est, dès lors, incontestable que le droit de se taire constitue l’une des garanties du procès équitable puisque consubstantiel à la présomption d’innocence. Encore faut-il, pour que ce droit soit effectif, que le suspect — en particulier, le gardé à vue — en soit informé. Or, si dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, l’article 63-1 du Code de procédure pénale prévoyait une notification obligatoire au gardé à vue de son droit de conserver le silence, la loi n° 2002-307 du 4 mars 2002 en a atténué le contenu et la loi n° 2003-339 du 18 mars 2003 l’a purement et simplement supprimée. Le droit au silence en garde à vue constitue donc aujourd’hui un droit « caché mais sacré » (P. Klugman, Le livre noir de la garde à vue, Ed. Nova, 2010).

Dans sa décision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel appuie son constat d’inconstitutionnalité des dispositions du Code de procédure pénale relatives à la garde à vue de droit commun notamment sur le fait que « la personne gardée à vue ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence ». De la sorte, sans l’indiquer expressément, les Sages invitent le législateur à réintroduire la notification du droit au silence en garde à vue et se rallient à la jurisprudence de la Cour européenne qui, dans son arrêt de grande Chambre Salduz c/ Turquie, a rappelé que la Convention




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européenne a pour objectif de « protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs » et estimé que les juridictions turques ne pouvaient valablement se contenter « de la mention figurant dans le formulaire exposant les droits du requérant selon laquelle l’intéressé avait été informé de son droit de garder le silence » (CEDH, gde ch., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, req. n° 36391/02). Au regard des exigences européennes, il apparaît donc qu’une notification purement formelle du droit au silence au gardé à vue est insuffisante. Or, le droit français exclut toute notification de ce droit. La décision du 30 juillet 2010 du Conseil constitutionnel, faisant sienne l’analyse européenne, appelle donc le législateur à modifier les textes.

B.B.B.B. ———— Sur le droit à l’assistance d’un avocatSur le droit à l’assistance d’un avocatSur le droit à l’assistance d’un avocatSur le droit à l’assistance d’un avocat

Si, depuis la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, l’avocat peut intervenir en garde à vue dès la première heure pour les affaires de droit commun (article 63-4, alinéa 1er, du CPP), cette intervention ne consiste pas en une véritable assistance du suspect, mais en un entretien ponctuel de trente minutes dans des conditions qui en garantissent la confidentialité. L’avocat est informé oralement de la nature et de la date supposée de l’infraction sur laquelle porte l’enquête. A l’issue de cet entretien, il peut formuler des observations écrites qui seront jointes à la procédure (article 63-4, alinéas 3 et 4, du Code de procédure pénale. Le rôle de l’avocat est donc limité puisqu’il n’est informé ni des faits concrets reprochés au suspect, ni de leur qualification juridique. Par ailleurs, l’avocat ne peut ni assister aux différents actes, tels que les interrogatoires et les confrontations, ni prendre connaissance du dossier de la procédure qui est en cours de constitution. Or, la Cour de Strasbourg a récemment affirmé le droit à une véritable défense pénale en garde à vue. Ainsi, dans l’arrêt de grande chambre précité Salduz c/ Turquie, a-t-elle considéré que « pour que le droit à un procès équitable consacré par l'article 6 § 1 demeure suffisamment concret et effectif […], il faut, en règle générale, que l'accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d'un suspect par la police ». Dans une affaire Dayanan c/ Turquie (CEDH, 13 octobre 2009, Dayanan c/ Turquie, req. n° 7377/03), les juges strasbourgeois ont enfoncé le clou en énumérant les activités que doit pouvoir remplir l’avocat en garde à vue afin de pouvoir assurer efficacement la noble mission qui est celle de défenseur : « la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention ».

La décision du 30 juillet 2010, constitue donc, là aussi, un ralliement du Conseil constitutionnel à la jurisprudence européenne qui doit être salué dans une perspective de protection effective des droits de la défense. Il n’en demeure pas moins que les conséquences de cette décision demeurent virtuelles puisque, considérant qu’il n’a pas le pouvoir général d’appréciation dont dispose le Parlement et qu’il ne peut indiquer les règles à appliquer pour remédier à l’inconstitutionnalité prononcée, le Conseil décide de reporter l’abrogation des dispositions litigieuses au 1er juillet 2011 afin de laisser le temps au législateur de réformer la matière et de prévenir tout vide juridique préjudiciable à l’ordre public. En d’autres termes, pendant près d’une année, les personnes placées en garde à vue le seront conformément à des dispositions législatives dont la contrariété manifeste avec les droits constitutionnellement garantis est désormais clairement établie. L’aval, même temporaire, donné par le Conseil à des pratiques déclarées contraires aux exigences constitutionnelles doit être critiqué en ce qu’il méconnaît l’une des missions essentielles assignées au contrôle de constitutionnalité, à savoir la protection effective des droits et libertés de l’Homme. Par ailleurs, il n’est pas certain que la décision du 30 juillet 2010 ait été pleinement entendue par les autorités publiques françaises. En effet, quelques heures après que cette décision ait été rendue publique, le premier ministre, François Fillon, a annoncé que « le gouvernement prépare, en conséquence, les mesures législatives qui s'imposent. Elles s'inscriront dans le cadre de la réforme d'ensemble de la procédure pénale. Le texte de cette réforme sera transmis dans les prochaines semaines au Conseil d'Etat ». S’il s’agit des dispositions issues de l’avant-projet de futur Code de procédure pénale qui instituent, notamment, une « audition libre » du suspect hors la présence d’un avocat, il n’est pas certain que cette réforme soit conforme aux exigences tant constitutionnelles que conventionnelles …




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II. II. II. II. ———— La résLa résLa résLa résistance à la jurisprudence européenneistance à la jurisprudence européenneistance à la jurisprudence européenneistance à la jurisprudence européenne

La décision du 30 juillet 2010 du Conseil constitutionnel démontre une résistance certaine des Sages face à la jurisprudence européenne relativement à la protection de la «la protection de la «la protection de la «la protection de la « garantie judiciairegarantie judiciairegarantie judiciairegarantie judiciaire »»»» (A.A.A.A.) et aux régimes déaux régimes déaux régimes déaux régimes dérogatoires de garde à vuerogatoires de garde à vuerogatoires de garde à vuerogatoires de garde à vue (B.B.B.B.).

A.A.A.A. ———— Sur la «Sur la «Sur la «Sur la « garantie judiciairegarantie judiciairegarantie judiciairegarantie judiciaire »»»»

Actuellement, dans le cadre des enquêtes de police, c’est au procureur de la République qu’il appartient de contrôler les mesures de garde à vue en autorisant, par exemple, sa prolongation (article 63 du CPP). Or, dans la célèbre affaire Medvedyev c/ France, la grande Chambre de la Cour européenne n’a pas manqué de rappeler que, au regard de l’article 5 de la Convention — relatif au droit à la sûreté —, « le magistrat doit présenter les garanties requises d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu'il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l'instar du ministère public [...] » (CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev c/ France, req. n° 3394/03, § 124). Une telle affirmation remet donc en cause le principe selon lequel c’est le procureur de la République qui contrôle les mesures de garde à vue, celui-ci ne pouvant être considéré comme une « autorité judiciaire » au sens de l’article 5 de la Convention. Malgré tout, dans sa décision du 30 juillet 2010, rappelant que « l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet » et que « l'intervention d'un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures », le Conseil considère le régime de la garde à vue conforme, sur ce point, à la Constitution.

Cet aspect de la décision doit être critiqué. En effet, dans sa première affirmation, le Conseil s’en tient à une application purement formelle des textes, fondée sur l’article 1er, I, de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, selon lequel le corps judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet, gravement préjudiciable à la protection effective des droits de l’Homme. Quant à la seconde affirmation, elle renvoie implicitement aux arrêts de la Cour européenne qui admettent que l’exigence de traduire « aussitôt » devant un juge une personne privée de liberté ne signifie pas que cette présentation doit avoir lieu immédiatement (voir, en particulier : CEDH, 29 novembre 1988, Brogan et autres c/ Royaume Uni, req. n°s 11209/84, 1123/84, 11266/84 et 11386/85), ce qui justifierait que les quarante-huit premières heures de garde à vue soient placées sous le contrôle du procureur de la République. L’argument, s’il est traditionnel dans la jurisprudence du Conseil (voir, en particulier : déc. n° 80-127 DC, 19-20 janvier 1981, Sécurité et Liberté), est évidemment contradictoire avec la première affirmation : si le ministère public est une autorité judiciaire, pourquoi se soucier de l’intervention ultérieure d’un magistrat du siège ? Surtout, il s’éloigne des exigences conventionnelles en admettant un retard systématique de l’intervention du juge en garde à vue, alors que la Cour européenne affirme qu’un tel retard doit être justifié concrètement, notamment au regard de « circonstances tout à fait exceptionnelles » (CEDH, gde ch., 29 mars 2010, Medvedyev et autres c/ France, précité, §§ 130 à 134).

B.B.B.B. ———— Sur les régimes dérogatoires de garde à vueSur les régimes dérogatoires de garde à vueSur les régimes dérogatoires de garde à vueSur les régimes dérogatoires de garde à vue

Pour certaines infractions graves, relevant de la délinquance et de la criminalité organisées, l’intervention de l’avocat est systématiquement repoussée à l’issue de la quarante-huitième heure (article 63-4, alinéa 7, du CPP), voire de la soixante-douzième heure (en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants : article 63-4, alinéa 7, du CPP) de garde à vue. Pourtant, dans l’arrêt précité Salduz c/ Turquie, la grande Chambre de la Cour européenne s’est montrée hostile à un tel mécanisme en affirmant que le droit à l’assistance d’un avocat en garde à vue revêt une importance particulière en cas d’infractions graves, « car c’est face aux peines les plus lourdes que le droit à un procès équitable doit être assuré au plus haut degré possible pour les sociétés démocratiques ». Par conséquent, même en cas d’infractions graves, la présence d’un avocat auprès du gardé à vue est requise dès le début de cette mesure, « sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit ». Dans son arrêt précité Dayanan c/ Turquie, relatif à une




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affaire de terrorisme, la Cour européenne est allée au bout de son raisonnement en considérant qu’« en l’espèce, nul ne conteste que le requérant n’a pas bénéficié de l’assistance d’un conseil lors de sa garde à vue parce que la loi en vigueur à l’époque pertinente y faisait obstacle […]. En soi, une telle restriction systématique sur la base des dispositions légales pertinentes, suffit à conclure à un manquement aux exigences de l’article 6 de la Convention, nonobstant le fait que le requérant a gardé le silence au cours de sa garde à vue ». Les exigences conventionnelles imposent donc à l’officier de police judiciaire, qui décide de retarder l’intervention de l’avocat, de motiver concrètement sa décision au regard de raisons impérieuses, de « circonstances insurmontables », faisant obstacle à l’exercice immédiat d’un tel droit.

Or, dans sa décision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel refuse d’examiner la question de la constitutionnalité des régimes dérogatoires de garde à vue au motif que ces régimes ont déjà été déclarés conformes à la Constitution (voir : Cons. constit., déc. n° 2004-492 du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité). Il convient de regretter que les Sages n’aient pas, ici aussi, usé de la notion de changement de circonstances. En effet, comme l’indiquaient les requérants, le dispositif actuel méconnaît frontalement la jurisprudence européenne précitée, en particulier l’obligation d’avoir une approche concrète des circonstances justifiant le retard de l’intervention de l’avocat en garde à vue. Refusant de se prononcer sur cette question, le Conseil constitutionnel permet au gouvernement de maintenir son projet de réforme de la garde à vue — qui laisse inchangés les régimes dérogatoires —, c’est-à-dire en contrariété totale avec les exigences européennes.

Olivier Bachelet

3ème sujet : Eléments de correction du cas pratique

Au regard des faits relatés, il convient de distinguer la procédure suivie dans le la procédure suivie dans le la procédure suivie dans le la procédure suivie dans le cadre de cadre de cadre de cadre de l’information judiciairel’information judiciairel’information judiciairel’information judiciaire (I.I.I.I.) de celle menée dans le cadre ducelle menée dans le cadre ducelle menée dans le cadre ducelle menée dans le cadre du jugementjugementjugementjugement (II.II.II.II.).

I. I. I. I. ———— La La La La procédure suivie dans le cadre de l’information judiciaireprocédure suivie dans le cadre de l’information judiciaireprocédure suivie dans le cadre de l’information judiciaireprocédure suivie dans le cadre de l’information judiciaire

Il convient ici d’étudier la saisie de l’héroïnela saisie de l’héroïnela saisie de l’héroïnela saisie de l’héroïne (A.A.A.A.), la régularité de la garde à vue des suspectsla régularité de la garde à vue des suspectsla régularité de la garde à vue des suspectsla régularité de la garde à vue des suspects (B.B.B.B.),

la compétence des juges d’instruction cola compétence des juges d’instruction cola compétence des juges d’instruction cola compétence des juges d’instruction co----saisissaisissaisissaisis (C.C.C.C.), la décision de placement en détentiola décision de placement en détentiola décision de placement en détentiola décision de placement en détention provisoiren provisoiren provisoiren provisoire (D.D.D.D.) et l’absence d’enregistrement de l’interrogatoire de première comparution de M.l’absence d’enregistrement de l’interrogatoire de première comparution de M.l’absence d’enregistrement de l’interrogatoire de première comparution de M.l’absence d’enregistrement de l’interrogatoire de première comparution de M. DupontDupontDupontDupont (E.E.E.E.).

A.A.A.A. ———— Sur la Sur la Sur la Sur la saisie de l’héroïnesaisie de l’héroïnesaisie de l’héroïnesaisie de l’héroïne Le juge d’instruction, en l’espèce, avait été saisi d’une affaire de trafic de stupéfiant portant sur du

cannabis. Les prévenus ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel pour l’ensemble du trafic de stupéfiants qui s’est poursuivi après la délivrance du réquisitoire introductif. Celui-ci ne visait que le cannabis. Or, les investigations menées sur commission rogatoire ont permis de révéler des faits nouveaux qui ont, d’ailleurs, abouti à la saisine d’un autre type de stupéfiant, de l’héroïne.

L’article 80 du Code de procédure pénale dispose que « le juge d’instruction ne peut informer qu’en vertu d’un réquisitoire du procureur de la République ». Il résulte de ce texte, qui est l’une des manifestations de la règle selon laquelle une juridiction ne peut pas s’autosaisir, que le magistrat instructeur est saisi « in rem » et ne peut pas, en principe, instruire sur des faits nouveaux qui ne sont pas visés dans le réquisitoire introductif. S’il découvre de tels faits nouveaux, il doit demander au procureur de la République d’élargir sa saisine au moyen d’un réquisitoire supplétif (voir, notamment : Cass. crim., 28 septembre 2005, n° 05-84.495).

Bien que la Cour de cassation n’ait jamais statué relativement à une telle situation, il ne fait aucun doute qu’elle annulerait une procédure où le juge d’instruction aurait instruit au-delà de sa saisine initiale lorsque celle-ci était clairement définie par le réquisitoire introductif (« cannabis ») et que le trafic, portant sur un produit différent, s’est poursuivi après celui-ci pendant plusieurs mois.

La saisine de l’héroïne apparaît donc irrégulière en ce qu’elle excède la saisine du juge d’instruction Par ailleurs, le renvoi décidé par ce magistrat est également irrégulier : le tribunal




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correctionnel ne se trouve donc saisi que des faits liés au trafic de cannabis et ne peut statuer sur les faits relatifs au trafic d’héroïne.

B.B.B.B. ———— Sur la régularité de la garde à vueSur la régularité de la garde à vueSur la régularité de la garde à vueSur la régularité de la garde à vue Toxicomane, souffrant de troubles respiratoires, M. Dupont a été placé en garde à vue sans être

hospitalisé. La mesure a été maintenue jusqu’à son terme légal. Un premier médecin a estimé que son état de santé était incompatible avec la garde à vue, un second médecin, le lendemain estimant le contraire.

L’article 63-3 du Code de procédure pénale dispose que toute personne placée en garde à vue peut, à sa demande, être examinée par un médecin désigné par l’officier de police judiciaire ou par le procureur de la République. L’article 154 du Code de procédure pénale renvoie à l’article 63-3 pour la procédure d’instruction préparatoire. Jusqu’à un arrêt du 27 octobre 2009 (Cass. crim., 27 ocotbre 2009, n° 09-82.505, doc. n° 55doc. n° 55doc. n° 55doc. n° 55), la Cour de cassation considérait que les prescriptions de l’article 63-3 n’étaient pas d’ordre public et qu’un grief particulier devait être prouvé (Cass. crim., 25 février 2003, Bull. crim. n° 50).

La Haute juridiction a décidé dans son arrêt d’octobre 2009 qu’il y avait nécessairement, grief et donc violation de l’article 63-3 du Code de procédure pénale, dans l’espèce suivante : un premier médecin avait estimé, deux heures après le début de la garde à vue, que l’état de santé du suspect était incompatible avec la garde à vue dans les locaux de police. Le suspect avait, néanmoins, été maintenu au commissariat. Un second médecin, quatre heures et demie plus tard, avait estimé, cette fois-ci, qu’il y avait compatibilité. La Chambre de l’instruction avait validé la procédure mais son arrêt a été cassé.

Tel est très exactement le cas d’espèce. La garde à vue de M. Dupont est donc irrégulière. C.C.C.C. ———— Sur Sur Sur Sur la compétence des juges d’instruction cola compétence des juges d’instruction cola compétence des juges d’instruction cola compétence des juges d’instruction co----saisis saisis saisis saisis Lorsqu’une co-saisine a été décidée, l’article 83-2 du Code de procédure pénale prévoit de façon

limitative les actes qui sont du ressort exclusif du juge chargé de l’information judiciaire. En particulier, seul ce magistrat a qualité pour saisir le juge des libertés et de la détention. En l’espèce, cette condition a bien été respectée.

En revanche, l’article 83-2 du Code de procédure pénale ne vise pas l’interrogatoire de première comparution, cet acte ne devant donc pas nécessairement être mené par le juge d’instruction chargé de l’information judiciaire. Le juge adjoint peut donc parfaitement procéder à ces interrogatoires. C’est ce que la cour de cassation avait admis, avant même la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007, qui a quelque peu modifié la matière. Elle a maintenu sa jurisprudence depuis lors, notamment dans une décision du 19 août 2009 (Cass. crim., 19 août 2009, n° 09-83.942, doc. n° 117doc. n° 117doc. n° 117doc. n° 117).

Il n’y a donc aucune irrégularité en l’espèce. D.D.D.D. ———— Sur la motivation Sur la motivation Sur la motivation Sur la motivation du placementdu placementdu placementdu placement en détentionen détentionen détentionen détention provisoireprovisoireprovisoireprovisoire Le juge des libertés et de la détention a prononcé le placement en détention provisoire des deux

suspects sans s’expliquer sur l’insuffisance des obligations du contrôle judiciaire. Un tel placement en détention ne peut être ordonné qu’en application de l’article 144 et de l’article 137-3 du Code de procédure pénale. Le premier de ces articles définit les motifs de placement en détention provisoire : conservation des preuves ou indices, empêchement d’une pression sur les témoins ou d’une concertation frauduleuse, protection du mis en examen, maintien à la disposition de la justice, prévention du renouvellement de l’infraction et fin du trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public.

Mais, il ne suffit pas au juge de motiver par référence à l’un de ces cas. Encore faut-il qu’il applique l’article 137-3 du Code de procédure pénale qui prévoit que « l’ordonnance doit comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire ». La Cour de cassation se montre de plus en plus exigeante quant à cette motivation. Elle a ainsi cassé le 16 février 2010 un arrêt de la Chambre de l’instruction de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait parfaitement motivé sa décision au vu de l’article 144 mais ne s’était pas expliqué sur




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l’insuffisance d’une mesure de contrôle judiciaire (Cass. crim., 16 février 2010, n° 09-88.030 ; voir, également : Cass. crim., 28 avril 2009, n° 09-87.912, doc. n° 121doc. n° 121doc. n° 121doc. n° 121). Tel est le cas en l’espèce.

Le placement en détention provisoire des deux mis en examen était donc irrégulier. E.E.E.E. ———— Sur l’absence d’enregistrement de la première comparution criminelleSur l’absence d’enregistrement de la première comparution criminelleSur l’absence d’enregistrement de la première comparution criminelleSur l’absence d’enregistrement de la première comparution criminelle La loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 a prévu, en matière criminelle, que « les interrogatoires des

personnes mises en examen réalisés dans le cabinet du juge d’instruction, y compris l’interrogatoire de première comparution et les confrontations, font l’objet d’un enregistrement audiovisuel ». L’article 116-1 du Code de procédure pénale, qui réglemente cet enregistrement, n’a prévu d’exception que pour les infractions de criminalité et de délinquance organisées visées par l’article 706-73 du même Code, en cas d’impossibilité technique ou de pluralité de mis en examen.

La Cour de cassation veille à la stricte application de ces nouvelles dispositions. Elle décide que l’absence d’enregistrement audiovisuel de l’interrogatoire de première comparution « porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée, même si celle-ci n’est pas interrogée » (Cass. crim., 3 mars 2010, n° 09-87.924). L’article 116 du Code de procédure pénale prévoit, en effet, que la personne « a le choix soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d’être interrogée ». La Chambre criminelle de la Cour de cassation a donc logiquement décidé que, quelle que soit l’option choisie, l’enregistrement audiovisuel devait avoir lieu.

L’interrogatoire de première comparution de M. Dupont, qui n’a pas fait l’objet d’un enregistrement, apparaît donc irrégulier bien que l’intéressé ait fait des déclarations spontanées.

II. II. II. II. ———— La procédureLa procédureLa procédureLa procédure suivie dans le suivie dans le suivie dans le suivie dans le cadre du jugement cadre du jugement cadre du jugement cadre du jugement

Il convient ici d’étudier la requalification de l’infraction opérée par le tribunal correctionnel celuila requalification de l’infraction opérée par le tribunal correctionnel celuila requalification de l’infraction opérée par le tribunal correctionnel celuila requalification de l’infraction opérée par le tribunal correctionnel celui----

ci ayant relevé l’état de récidiveci ayant relevé l’état de récidiveci ayant relevé l’état de récidiveci ayant relevé l’état de récidive (A.A.A.A.), la recevabilité de la constitution de partie civile de M. Martila recevabilité de la constitution de partie civile de M. Martila recevabilité de la constitution de partie civile de M. Martila recevabilité de la constitution de partie civile de M. Martinnnn (B.B.B.B.) et la disparition du la disparition du la disparition du la disparition du réquisitoire introductifréquisitoire introductifréquisitoire introductifréquisitoire introductif dans l’affaire criminelle (C.C.C.C.).

A.A.A.A. ———— Sur la requalification de l’infraction, le tribunal relevant l’état de récidiveSur la requalification de l’infraction, le tribunal relevant l’état de récidiveSur la requalification de l’infraction, le tribunal relevant l’état de récidiveSur la requalification de l’infraction, le tribunal relevant l’état de récidive Le tribunal a retenu l’état de récidive à l’encontre M. Dubois, celui-ci ayant été condamné pour les

mêmes faits deux ans plus tôt. Pourtant, le juge d’instruction n’avait pas retenu cette circonstance aggravante dans son ordonnance de renvoi.

La Cour de cassation admet depuis longtemps que la juridiction de jugement peut retenir l’état de récidive même si le juge d’instruction n’en a pas fait état. Il suffit que cette circonstance aggravante générale ait été discutée pendant l’audience criminelle. La Chambre criminelle de la Haute juridiction l’a encore affirmé, le 17 février 2010, à propos d’une procédure criminelle jugée en mai 2009 : « En relevant d’office l’état de récidive qui n’avait pas été retenu par l’ordonnance de mise en accusation, sans qu’il résulte des énonciations du procès-verbal des débats que le président ait mis en mesure l’accusé ou son avocat de présenter leurs observations à ce sujet avant réquisitoire et plaidoiries, la Cour d’assises a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé » (Cass. crim., 17 février 2010, n° 09-84.193). Ce texte est désormais celui de l’article 132-16-5 du Code pénal, issu de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005, qui prévoit que « l’état de récidive légale peut être relevé d’office par la juridiction de jugement même lorsqu’il n’est pas mentionné dans l’acte de poursuites, dès lors qu’au cours de l’audience la personne poursuivie en a été informée et qu’elle a été mise en mesure d’être assistée d’un avocat et de faire valoir ses observations ».

Il appartiendra donc à l’avocat consulté de vérifier si les notes d’audience mentionnent bien que l’état de récidive a été évoqué et discuté avant que le réquisitoire ou que les débats ont été ré-ouverts pour discuter spécialement de ce point.




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B.B.B.B. ———— Sur la recevabilité de la constitution de partie civile de M. MartinSur la recevabilité de la constitution de partie civile de M. MartinSur la recevabilité de la constitution de partie civile de M. MartinSur la recevabilité de la constitution de partie civile de M. Martin M. Martin s’est constitué partie civile pendant l’instruction préparatoire. La recevabilité de cette

action n’a alors pas été contestée. Elle peut, malgré tout, l’être postérieurement, au stade du jugement. En effet, selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la simple possibilité d’un préjudice direct et personnel suffit à se constituer partie civile devant le juge d’instruction (Cass. crim., 6 octobre 1964, Bull. crim. n° 256 ; 11 décembre 2002, Bull. crim. n°224). Par ailleurs, la décision du juge d’instruction statuant sur la recevabilité de la constitution de partie civile n’a aucune autorité de chose jugée quant à l’exercice de l’action civile devant la juridiction de jugement (Cass. crim. 15 mai 1997, Bull. crim. n°185). Il en va de même lorsque la constitution de partie civile a été acceptée par le juge d’instruction sans qu’aucune décision particulière n’ait été rendue à son sujet. La constitution de partie civile de M. Martin peut donc valablement être contestée au stade du jugement.

Or, conformément à l’article 2 du Code de procédure pénale, la constitution de partie civile n’est possible que s’il existe un préjudice direct et personnel. Tel n’est pas le cas, en l’espèce, puisque les délits de trafic de stupéfiants ne portent qu’un préjudice indirect au propriétaire des lieux où se sont déroulés les faits et ne peuvent donner lieu à constitution de partie civile.

C.C.C.C. ———— Sur la disparition du réquisitoire introductifSur la disparition du réquisitoire introductifSur la disparition du réquisitoire introductifSur la disparition du réquisitoire introductif Le réquisitoire introductif de l’affaire de tentative d’homicide volontaire ne figurait plus dans les

pièces de la procédure lors de l’audience. Il est de jurisprudence constante que l’absence du réquisitoire introductif ne constitue pas en soi une cause de nullité dès lors que les mentions d’autres actes établissent son existence et en reproduisent la teneur (voir,n par exemple : Cass. crim., 15 novembre 1993, Bull. crim. n° 338). En l’espèce, puisque l’interrogatoire de première comparution vise expressément ce réquisitoire, aucune nullité ne sera encourue.

Dorothée Bisaccia-Bernstein et Olivier Bachelet

4ème sujet : Proposition de correction de la dissertation :

« Peut-on encore aujourd’hui affirmer que l’instruction préparatoire est à dominante inquisitoriale ? »

Qu’elle semble loin l’époque où il était convenu d’affirmer que « l’instruction, c’est l’âme du procès » (P. Ayrault, L’ordre, formalité et instruction judiciaire, dont les grecs et romains ont usé, éd. Caffin et Plaignard, 1642) ! À l’heure où la suppression du juge d’instruction est au cœur de l’avant-projet de réforme du futur Code de procédure pénale, se pose, plus que jamais, la question de la place qu’il convient d’accorder à l’instruction préparatoire dans la procédure pénale contemporaine.

L’instruction préparatoire a pour objectif de rassembler les preuves de la commission d’une infraction et d’en rechercher l’auteur, afin de déterminer s’il existe des charges suffisantes pour le renvoyer devant une juridiction de jugement. L’objet de cette étape du procès pénal est donc de mettre l’affaire en état d’être jugée, pour faire écho à l’expression consacrée en procédure civile. Également qualifiée d’« information judiciaire », l’instruction préparatoire est obligatoire en cas de crime, facultative en cas de délit et exceptionnelle en cas de contravention (art. 79 C. pr. pén.). Elle ne peut toutefois trouver à s’appliquer qu’en vertu d’un réquisitoire introductif du procureur de la République ou d’une plainte avec constitution de partie civile de la partie lésée (art. 80, I C. pr. pén.). Traditionnellement présentée comme une étape de la procédure écrite, secrète et non contradictoire, l’instruction préparatoire comporte tous les traits du système inquisitoire, et pour cause, puisque le terme « inquisitoire » désigne, à l’origine, « la formalité initiale qui domine tout le déroulement ultérieur du procès et pèse sur sa solution » (B. Bouloc, Procédure pénale, 21e éd., Dalloz, 2008, n° 65). Inquisitoire et accusatoire forment, depuis toujours, un couple qui semble commander l’organisation du procès pénal, l’accusatoire renvoyant, pour sa part, à une procédure orale, publique et contradictoire.




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Si la procédure inquisitoire prend naissance au XIIIe siècle, sous la double influence du droit canonique et du droit romain (B. Durand, A. Leca et Ch. Chêne, Introduction historique au droit, Montchrestien, 2004, p. 245), elle trouve son empreinte la plus marquante dans l’Ordonnance de Saint-Germain-en-Laye du 26 août 1670, qui fit de l’instruction préparatoire la phase déterminante du procès pénal. Quoiqu’il rappelle la sinistre pratique de la « question » par les lieutenants criminels de l’Ancien Régime, ce texte annonçait en réalité la lente décrue de l’usage de la torture, car il obligeait le juge à respecter des formes rigoureuses à un moment où l’intime conviction s’imposait et lui permettait de condamner sans en user. Le juge d’instruction est ensuite devenu la « pierre angulaire du modèle inquisitoire napoléonien » (É. Mathias, « La marginalisation du juge d’instruction : vers un renouveau du modèle inquisitoire ? », Petites Affiches, 2005, n° 164, p. 3) au sein du Code d’instruction criminelle, qui reprend l’instruction préalable, écrite, secrète et non contradictoire de l’Ordonnance de Louis XIV. L’histoire ultérieure de l’instruction préparatoire est marquée par le déclin progressif de son caractère inquisitorial, depuis la loi « Constans » du 8 décembre 1897 jusqu’à la loi du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale au lendemain du scandale provoqué par l’affaire « d’Outreau ». Dans cette mesure, il est permis de penser que la suppression du juge d’instruction viendrait finalement couronner l’abandon de la procédure inquisitoire par le système procédural français. L’adoption, par le législateur, de nouvelles mesures applicables au stade de l’instruction préparatoire (ainsi de l’assignation à résidence avec surveillance électronique, créée par la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009), a toutefois mis en lumière l’importance que cette phase du procès pénal continue de revêtir et, par suite, l’intérêt de réfléchir sur le devenir de son caractère inquisitorial.

Il est vrai que, du choix d’ouvrir l’instruction aux parties ou de la laisser entre les mains d’un magistrat indépendant dépend, d’une certaine manière, celui de l’évolution de l’ensemble de la procédure pénale française vers un système accusatoire ou inquisitoire. Pour autant, il convient de constater que ces systèmes n’existent pas à l’état pur et que de nombreux emprunts sont faits, en pratique, de l’un à l’autre. Le clivage qui oppose une justice inquisitoire à une justice accusatoire paraît même dépassé par l’émergence d’un modèle universel de procès sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH). Il peut, dès lors, paraître paradoxal de se demander si se demander si se demander si se demander si l’instruction préparatoire est encore inquisitorialel’instruction préparatoire est encore inquisitorialel’instruction préparatoire est encore inquisitorialel’instruction préparatoire est encore inquisitoriale aujourd’huiaujourd’huiaujourd’huiaujourd’hui. Le regard porté sur cette phase du procès pénal permet néanmoins de constater que le déclin manifeste du caractère inquisitorial de le déclin manifeste du caractère inquisitorial de le déclin manifeste du caractère inquisitorial de le déclin manifeste du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoirel’instruction préparatoirel’instruction préparatoirel’instruction préparatoire (I.I.I.I.) ne saurait masquer totalement la résistance qu’il continue d’opposer en la résistance qu’il continue d’opposer en la résistance qu’il continue d’opposer en la résistance qu’il continue d’opposer en retourretourretourretour (II.II.II.II.). I. I. I. I. ———— Le déclin du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLe déclin du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLe déclin du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLe déclin du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire

Le déclin du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire semble aujourd’hui incontestable, non seulement en raison de sasasasa remise en cause remise en cause remise en cause remise en cause (A.A.A.A.) mais aussi de son dépason dépason dépason dépassement ssement ssement ssement (B.B.B.B.).

A.A.A.A. ———— La remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLa remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLa remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLa remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire

La remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire est, tout d’abord,

perceptible à travers le constat d’un recours de moins en moins fréquent à cette phase du procès pénal. Si elle demeure obligatoire en matière criminelle, l’instruction préparatoire ne trouve, en effet, plus à s’appliquer que dans 5 % des affaires pénales, contre 20 % il y a près de cinquante ans. L’une des principales raisons de cette « décadence » de l’instruction (J. Pradel, « Haro sur le juge d’instruction ! », D. 2006, p. 244) réside dans la montée en puissance des autres acteurs de la mise en état du procès pénal. L’accroissement des pouvoirs de la police et du parquet, que ce soit au stade de l’enquête préliminaire ou dans le domaine particulier de la criminalité organisée, permet désormais de faire l’économie d’une instruction préparatoire dans bon nombre d’affaires. Le législateur ayant, en outre, investi le juge des libertés et de la détention (JLD) du contrôle des mesures les plus contraignantes prises au stade de l’enquête policière, il en résulte une marginalisation croissante du juge d’instruction. Cette défiance manifeste à l’égard du magistrat instructeur laisse à penser que, derrière elle, c’est la nature inquisitoriale de l’instruction qui est sujette à caution.




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La remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire est, ensuite, avérée avec l’accumulation de dispositions législatives d’essence accusatoire. Il n’est que de citer les principales réformes adoptées en ce domaine pour prendre toute la mesure du déclin des différents traits qui caractérisent traditionnellement l’instruction préparatoire, en particulier son aspect non contradictoire. La loi « Constans » du 8 décembre 1897 avait, en premier lieu, placé l’instruction sur la voie du contradictoire en permettant à l’avocat du mis en cause d’avoir accès au cabinet du juge. Avec la loi n° 84-576 du 9 juillet 1984, le législateur a consacré un débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire, avant de retirer cette prérogative privative de liberté au juge d’instruction, pour la confier au JLD (loi n° 2000-516 du 15 juin 2000). Alors que, sous le régime de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993, les parties privées ne pouvaient demander que certains actes au juge d’instruction, la loi du 15 juin 2000 a renforcé les droits du mis en cause en créant un véritable statut de témoin assisté et en lui reconnaissant, ainsi qu’à la partie civile, davantage de prérogatives pour demander des actes d’instruction (v. not. art. 82-1, al. 1er C. pr. pén.) ou contester certaines décisions du magistrat instructeur. La loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 a, quant à elle, considérablement renforcé le caractère contradictoire de l’instruction préparatoire en consacrant un certain nombre de droits au profit des parties privées (ainsi de la faculté, pour la personne mise en examen, de demander sa « dé-mise en examen », de la possibilité, pour le témoin assisté ou le mis en examen, de demander des confrontations séparées ou encore de la transmission, par voie électronique, des documents aux avocats des parties), mais aussi en rendant plus accessibles les expertises ordonnées par le juge d’instruction et en rétablissant une égalité des armes au stade du règlement de l’information judiciaire. Si l’aspect écrit de l’information judiciaire n’a guère donné lieu à contestation, le secret de l’instruction a, quant à lui, été altéré par l’introduction, en matière de détention provisoire, du principe de la publicité des audiences des individus majeurs devant le JLD et la chambre de l’instruction (art. 145, al. 6 et 199, al. 2 C. pr. pén.). L’adoption, en dernier lieu, de l’assignation à résidence avec surveillance électronique par la loi pénitentiaire de 2009 (pour une présentation, v. doc. n° 110doc. n° 110doc. n° 110doc. n° 110) est révélatrice de ce que toute incursion dans le domaine de l’instruction préparatoire ne peut désormais plus se faire sans qu’elle intègre une « dose » d’accusatoire. Alors qu’elle offre au juge d’instruction une alternative entre le contrôle judiciaire et le placement en détention provisoire (art. 137 C. pr. pén.), une telle mesure ne peut, en principe, être décidée par le juge d’instruction ou le JLD qu’après un débat contradictoire (art. 142-6, al. 1er C. pr. pén.).

D’autres illustrations de la remise en cause du caractère inquisitorial de l’instruction pourraient encore être apportées, mais, plus encore, c’est le dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction qu’il convient maintenant de souligner.

B.B.B.B. ———— Le dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLe dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLe dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLe dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire

Il est permis d’évoquer un dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire en raison de l’émergence d’un modèle universel de procès sous l’influence de la jurisprudence de la CEDH. C’est principalement autour de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme que la Cour de Strasbourg a dégagé un tel modèle. La CEDH englobe, en effet, l’ensemble des garanties procédurales dans l’article 6 de la Convention et rappelle fréquemment l’éminente place que le droit à un procès équitable occupe dans une société démocratique (en ce sens, v. CEDH, 9 oct. 1979, Airey c/ Irlande, req. n° 6289/73, § 24 ; plus récemment, CEDH, 20 oct. 2009, Yunus Aktas et autres c. Turquie, req. n° 24744/03, § 50). Par conséquent, la garantie d’un procès équitable vaut tant pour la matière civile que pour la matière pénale, à chaque phase de la procédure et sans considération du caractère accusatoire ou inquisitoire du système en présence. La CEDH n’est, au demeurant, « ni favorable ni hostile » au juge d’instruction (J. Pradel, « Y aura-t-il encore dans l’avenir une spécificité de la procédure pénale française ? », Mélanges Xavier Blanc-Jouvan, SLC, 2005, p. 789), comme en témoigne le fait qu’elle a déjà jugé que le magistrat instructeur remplissait les conditions posées par l’article 5 § 3 de la Convention européenne (CEDH, déc., 14 déc. 1999, A.C. c. France, req. n° 37547/97). C’est ainsi que, sous l’influence de la jurisprudence européenne et alors même que la procédure pénale paraissait prise au piège du dilemme entre accusatoire et inquisitoire, la loi du 15 juin 2000 a consacré l’inscription d’un article préliminaire en tête du Code de procédure pénale. Ce texte énonce les principes directeurs




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du procès pénal « en commençant par la procédure équitable et “contradictoire”, confirmant ainsi le dépassement du vieux clivage qui opposait la procédure inquisitoire, menée par un enquêteur public, à la forme accusatoire, menée par les parties, au profit d’une conception mixte » (M. Delmas-Marty, « Le parquet, enjeu de la réforme pénale », Le Monde, 26 mai 2009, p. 18).

Sans doute le dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire pourrait-il trouver son apogée dans la suppression du magistrat instructeur. Annoncée en janvier 2009 par le chef de l’État, la disparition de cette figure emblématique du procès pénal fut au cœur des travaux menés par le rapport du Comité de réflexion sur la justice pénale (doc. n° 1doc. n° 1doc. n° 1doc. n° 1), présidé par Philippe Léger, dans l’optique d’une réforme d’ensemble de la procédure pénale. Elle figure aujourd’hui dans l’avant-projet du futur Code de procédure pénale, qui entend supprimer le juge d’instruction et confier ses pouvoirs d’investigation au parquet, sans pour autant revenir sur le lien hiérarchique unissant ce dernier au garde des Sceaux (doc. n° 2doc. n° 2doc. n° 2doc. n° 2). Pour être effectif, le dépassement du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire suppose toutefois que soit consacré, à ce stade de la procédure — puisque la mise en état ne disparaîtra pas pour autant —, un véritable équilibre des droits des parties, offrant à la défense et à la victime les moyens de contrebalancer les pouvoirs du ministère public, dont l’action doit être placée sous le contrôle d’un magistrat indépendant et impartial.

De ce point de vue, des efforts restent à accomplir, car le déclin du caractère inquisitorial de

l’instruction préparatoire, incontestable aujourd’hui, s’accompagne encore d’une forme de résistance à la transformation définitive de cette phase du procès pénal. II. II. II. II. ———— La résistance du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLa résistance du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLa résistance du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoireLa résistance du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire

Pour réelle qu’elle soitPour réelle qu’elle soitPour réelle qu’elle soitPour réelle qu’elle soit (A.A.A.A.), la résistance du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire, face aux assauts répétés dont elle fait l’objet ces dernières années, n’en demeure pas moins incertaine incertaine incertaine incertaine en raison des perspectives d’évolution de la procédure pénale en raison des perspectives d’évolution de la procédure pénale en raison des perspectives d’évolution de la procédure pénale en raison des perspectives d’évolution de la procédure pénale (B.B.B.B.).

A.A.A.A. ———— Une résistance réelleUne résistance réelleUne résistance réelleUne résistance réelle

En dépit de la pratique critiquable qui conduit parfois le juge d’instruction à dicter au greffier les réponses du mis en cause, en les reformulant (S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale, 5e éd., Litec, 2009, n° 1678), il est difficile de voir dans le maintien de l’aspect écrit de l’instruction préparatoire une réelle forme de résistance à l’égard des partisans d’un système accusatoire. L’attachement du système procédural français au caractère inquisitorial de l’instruction continue, en revanche, de se manifester à travers la protection dont fait l’objet le secret de l’instruction. Affirmé par l’article 11 du Code de procédure pénale, le secret de l’instruction a pour finalité d’assurer l’efficacité des investigations tout en garantissant l’intérêt des personnes participant à la procédure. Bien qu’il ne s’impose plus avec la même fermeté à l’égard de celui qui subit l’instruction — car il dispose, aujourd’hui, d’un large droit d’accès au dossier le concernant —, le secret de l’instruction demeure vivace à l’égard des tiers qui participent à la mise en état du procès pénal. Toute personne qui concourt à cette phase de la procédure est, en effet, « tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal » (art. 11, al. 2 C. pr. pén.), en sorte qu’elle ne peut rien dire ou révéler d’une instruction en cours ou achevée, qu’il s’agisse des personnes impliquées, des faits de la cause ou des actes et pièces de la procédure. Si elle s’applique sans réserve aux magistrats, policiers et autres auxiliaires de justice, tandis qu’en sont écartés la partie civile et le mis en cause, cette disposition légale donne lieu à quelques difficultés lorsqu’elle vise un avocat ou un journaliste. Alors qu’ils ne concourent pas à la procédure au sens de l’article 11 du Code de procédure pénale, les avocats doivent ainsi respecter le secret de l’instruction, au nom de l’article 160 du décret du 27 novembre 1991, et s’abstenir de communiquer des renseignements ou des pièces du dossier à des tiers, sous peine d’être poursuivis pour violation du secret de l’instruction (Cass. crim., 18 sept. 2001, n° 00-86.518), voire entrave à l’exercice de la justice (article 434-7-2 du Code pénal). Les journalistes bénéficient, quant à eux, de la liberté d’expression, garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, dans la mesure où ne se trouve pas directement en cause la protection de la




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présomption d’innocence. À défaut, il arrive qu’ils fassent l’objet de poursuites pour recel de violation du secret de l’instruction (Cass. crim., 12 juin 2007, n° 06-87.361, doc. n° 111doc. n° 111doc. n° 111doc. n° 111).

La résistance du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire ressort encore du pouvoir de filtrage dont dispose le président de la chambre de l’instruction à l’égard de certaines ordonnances du magistrat instructeur. La faculté, pour les parties, d’interjeter appel de l’ordonnance de refus de demande d’actes peut ainsi être contrariée par le président de la chambre de l’instruction, s’il décide, par une ordonnance non susceptible de recours prise dans les huit jours de la réception du dossier, qu’il n’y a pas lieu de saisir la Chambre de l’instruction (art. 186, al. 3 C. pr. pén.). La résistance du caractère inquisitorial de l’instruction peut, enfin, trouver à s’exprimer à travers le fait que la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, dite « loi Perben II », a conféré au seul juge d’instruction le pouvoir d’autoriser des sonorisations et des fixations d’images de certains lieux ou véhicules dans le cadre de la procédure spéciale applicable à la criminalité organisée (art. 706-96 C. pr. pén.). D’aucuns voient toutefois dans cette attribution récente un contre-exemple à la probable disparition programmée du juge d’instruction (É. Mathias, « La marginalisation du juge d’instruction : vers un renouveau du modèle inquisitoire ? », art. préc.). À cet égard, l’histoire, déjà tumultueuse, de la réforme envisagée du Code de procédure pénale conduit à nourrir certains doutes autour du devenir du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire.

B.B.B.B. ———— Une résistance incertaineUne résistance incertaineUne résistance incertaineUne résistance incertaine

Depuis bientôt deux ans, la suppression du juge d’instruction constitue la ligne directrice du projet de réforme d’ensemble de la procédure pénale. Avec elle, c’est la survie du caractère inquisitorial de l’instruction préparatoire qui paraît, a priori, compromise. Il est vrai que l’histoire du magistrat instructeur est étroitement liée à celle du système inquisitoire. Pour autant, il faut garder à l’esprit que « la tradition inquisitoire pure, telle que dérivée de la procédure ecclésiastique, repose sur l’interventionnisme étatique dans la répression des infractions, à l’origine par l’intermédiaire d’un officier public chargé d’établir la vérité des faits, et réunissant à cette fin entre ses mains les fonctions d’enquête, de poursuite et de jugement » (A. Perrodet, in M. Delmas-Marty (dir.), Procédures pénales d’Europe, PUF, 1995, p. 359). Dès lors, la perspective d’un transfert des pouvoirs d’enquête du juge d’instruction au parquet ne doit pas nécessairement être interprétée comme l’abandon, par la procédure pénale française, de tout caractère inquisitorial, en particulier si elle ne s’accompagne pas d’une remise en cause du lien hiérarchique unissant le ministère public au pouvoir exécutif. L’inquisitoire fait, en effet, « du procès une question de pouvoir » là où l’accusatoire voit dans la vérité « le but ultime d’une quête incertaine » (Ch. Atias, « Quelle procédure pénale pour quel droit ? », RID pén. 1997, n° 68, p. 31). C’est pourquoi une procédure de type accusatoire suppose que le ministère public, poursuivant la charge des investigations, se retrouve « face à une défense agissant à égalité, avec un arbitre, le juge de l’instruction » (J. Pradel, « Tous les péchés du juge d’instruction méritent-ils sa mise à mort ? », D. 2009, p. 438).

Or, telle n’est, semble-t-il, pas la trajectoire empruntée par l’avant-projet du futur Code de procédure pénale, dont les dispositions, tendues vers un impératif d’efficacité, prévoient de confier au ministère public la direction de l’enquête policière, la charge de l’instruction et, vraisemblablement, des pouvoirs « quasi-juridictionnels » dans la mise en œuvre des alternatives aux poursuites et des procédures simplifiées, sans pour autant donner aux parties privées les moyens d’exercer un réel contrepoids. C’est dire qu’envisagée de la sorte, la réforme d’ensemble de la procédure pénale pourrait aboutir à un net déséquilibre entre les parties au procès pénal. Une telle perspective paraît susceptible de plonger la procédure pénale dans les travers d’un système excessivement accusatoire, mais il est aussi permis d’y voir, à contre-courant de l’affermissement d’un modèle contradictoire de procédure, le renouveau de la « tradition inquisitoire pure » dans ce qui deviendrait alors un modèle procédural de type « néo-inquisitoire »...

Marc Touillier

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2010 Corrections Procedure Penale DST 4