Avis de droit à l’intention des Cliniques Privées Suisses ... · pitalières AOS : les indemnisations au sens de l’art. 49, al. 1 LAMal doivent égal a e-ment être prises en

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Lucerne, le 21 octobre 2015

Avis de droit à l’intention des Cliniques Privées Suisses (CPS) :

Application de la LAMal aux cliniques privées

Sommaire

Remarques préliminaires .............................................................................................. 3

1. Gestion des prestations relevant de l’assurance complémentaire dans le cadre de la planification hospitalière ................................................................... 4

1.1 Question et contexte .................................................................................. 4

1.2 Compétences des cantons en matière de planification ........................... 4 1.3 Obligation d’admission des hôpitaux répertoriés ...................................... 7

1.4 Egalité de traitement et liberté économique .............................................. 9

1.5 Motifs justifiant une inégalité de traitement ou intérêts publics fondés ? ................................................................................................... 12

1.6 Principe de neutralité de la planification hospitalière à l’égard des assurances ............................................................................................... 15

1.7 Réponse à la question ............................................................................. 17

2. Personen Gestion quantitative au détriment des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire ..................................................................... 17

2.1 Question et situation ................................................................................ 17

2.2 Principe de neutralité de la planification hospitalière .............................. 18

2.3 Neutralité concurrentielle de l’Etat ........................................................... 18 2.4 Réponse à la question ............................................................................. 22

Bernhard Rütsche Avis de droit Application de la LAMal aux cliniques privées

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3. Impact juridique des Recommandations de la CDS ......................................... 22 3.1 Question et contexte ................................................................................ 22

3.2 Impact sur la législation ........................................................................... 22

3.3 Impact sur la jurisprudence ..................................................................... 23

3.4 Réponse à la question ............................................................................. 25 4. Gestion des prestations hospitalières par le biais des budgets globaux .......... 26

4.1 Question et contexte ................................................................................ 26

4.2 Licéité des budgets globaux .................................................................... 26

4.3 Mode de gestion par le biais des budgets globaux ................................. 30 4.4 Limitations quantitatives au détriment des patients non domiciliés

dans le canton.......................................................................................... 32


5. Statut de l’hôpital répertorié et de l’hôpital conventionné ................................. 40 5.1 Question et contexte ................................................................................ 40

5.2 Notion d’hôpital conventionné ................................................................. 41

5.3 Liberté économique et base légale ......................................................... 43

5.4 Réponse à la question ............................................................................. 44 6. Gestion des prestations hospitalières en dehors du cadre des mandats

de prestations prévus par la LAMal ................................................................... 44

6.1 Question et contexte ................................................................................ 44 6.2 Gestion des équipements médicaux lourds ............................................ 45

6.3 Gestion des traitements hospitaliers ....................................................... 46


7. Résumé des conclusions................................................................................... 48 Liste des textes législatifs ............................................................................................ 50


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Remarques préliminaires

Le 19 mai 2015, le Comité des Cliniques Privées Suisses (CPS) a confié au soussi-gné le mandat de clarifier, dans le cadre d’un avis de droit, les questions suivantes relatives à l’application par les cantons de la loi sur l’assurance-maladie (LAMal) aux cliniques privées.

1. Est-il licite, en application de la LAMal, que la planification hospitalière canto-nale (régulation AOS) influe également sur le domaine relevant de la LCA (régulation des assurances complémentaires) ?

2. Le canton est-il en droit, à l’instar de la pratique romande (VD, GE), de limiter, dans les mandats de prestations confiés aux cliniques privées, les quantités se-lon les domaines spécialisés aux prestations destinées exclusivement aux as-surés de base, et d’en exclure les personnes bénéficiant également d’une assu-rance complémentaire ? Est-il en droit de prévoir de telles limitations quantita-tives uniquement à la charge des cliniques privées, et non à la charge des hôpi-taux publics ?

3. Quel impact juridique ont les Recommandations de la CDS sur la pratique can-tonale envers les différentes cliniques ?

4. Le canton a-t-il le droit de gérer les prestations hospitalières fournies sous l’empire de la LAMal par le biais de l’instrument que constitue le budget global et, dans l’affirmative, de quelle manière ?

5. Un hôpital peut-il être à la fois conventionné et répertorié selon la systématique zurichoise (paquet de base programmé) ?

6. Le canton est-il en droit de gérer la fourniture de prestations médicales en s’abstenant de conclure des mandats de prestations ? Et un hôpital répertorié auquel certains mandats de prestations n’ont pas été attribués se voit-il égale-ment refuser le droit de proposer les prestations concernées en qualité d’hôpital conventionné ?

Les explications contenues dans le présent avis de droit sont structurées conformé-ment aux questions posées ci-dessus. A la fin du présent avis de droit, le lecteur trouvera un résumé des conclusions.


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1. Gestion des prestations relevant de l’assurance complémentaire dans le cadre de la planification hospitalière

1.1 Question et procédé

1 La première question faisant l’objet du présent avis de droit est formulée comme suit : est-il licite, en application de la LAMal, que la planification hospitalière cantonale (régulation AOS) influe également sur le domaine relevant de la LCA (régulation des assurances complémentaires) ?

2 Pour répondre à cette question, il convient d’examiner s’il est conforme au droit fédéral que les cantons régulent les prestations couvertes par une assurance com-plémentaire (notamment le traitement dans une division semi-privée ou privée, le libre choix du médecin) dans le cadre de la planification hospitalière. Il s’agit d’abord de déterminer si les compétences en matière de planification attribuées par le droit fédé-ral aux cantons dans le domaine de l’AOS (assurance obligatoire des soins) couvrent une telle régulation (chap. 1.2). Il convient d’examiner ensuite si un tel procédé est conforme à l’obligation d’admission des hôpitaux répertoriés prévue par la LAMal (chap. 1.3), ainsi qu’à l’égalité de traitement et à la liberté économique (chap. 1.4). En ce qui concerne l’égalité de traitement et la liberté économique, il faut enfin se de-mander si une régulation des prestations couvertes par une assurance complémen-taire peut se fonder sur des motifs objectifs suffisants ou sur un intérêt public (chap. 1.5). Les explications fournies démontreront, dans les conclusions, que le droit fédé-ral oblige les cantons à procéder à une planification hospitalière neutre à l’égard des assurances (chap. 1.6).

1.2 Compétences des cantons en matière de planification

3 Les dispositions de la LAMal relatives à la planification hospitalière et au financement hospitalier ne s’appliquent pas au domaine de la santé dans son ensemble, mais uniquement à l’assurance-maladie sociale (AOS) (cf. art. 1a LAMal)1. Cela dé-coule déjà de la hiérarchie des compétences établies par le droit constitutionnel. En effet, l’art. 117 Cst. concerne exclusivement l’assurance-maladie et l’assurance-accidents obligatoires. Il n’existe notamment aucune base constitutionnelle habilitant

1 ATF 135 V 443, cons. 3.3.2, p. 452 et s.


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la Confédération à édicter des dispositions régissant le montant des factures prises en charge par une assurance privée2.

4 Toute personne domiciliée en Suisse et ayant conclu une assurance complémentaire est automatiquement au bénéfice de l’assurance obligatoire des soins (art. 3 LAMal) et a dès lors droit aux prestations de l’AOS. En conséquence, la compétence des cantons en matière de planification englobe également les prestations de l’AOS en faveur des personnes au bénéfice d’une assurance complémentaire, à savoir les prestations couvertes par l’assurance de base fournies en division semi-privée ou privée, combinées le cas échéant avec d’autres prestations relevant de l’assurance complémentaire (p. ex. le libre choix du médecin)3. Conformément aux art. 39, al. 1, let. d LAMal et 58a, al. 1 OAMal, les cantons sont tenus de tenir compte, dans le cadre de leur planification hospitalière, des besoins de l’ensemble de leurs habitants en prestations hospitalières couvertes par l’assurance de base, indépendamment du fait que les assurés de base disposent ou non d’assurances complémentaires4. Dès lors, les personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire doivent être prises en considération dans le cadre de la planification hospitalière au même titre que les personnes exclusivement couvertes par l’assurance de base. Les besoins en matière de prestations de l’AOS constituent le seul et unique critère décisif en ce qui con-cerne la planification. Cela correspond d’ailleurs au financement des prestations hos-pitalières AOS : les indemnisations au sens de l’art. 49a, al. 1 LAMal doivent égale-ment être prises en charge par le canton et les assureurs en cas de traitements cou-verts par l’assurance de base et dispensés à des personnes au bénéfice d’une assu-rance complémentaire (contribution de base)5.

5 Partant, les cantons sont habilités, dans le cadre de la planification hospitalière, à gérer les prestations couvertes par l’assurance de base même si cela influe sur les prestations couvertes par les assurances complémentaires, pour autant que ces pres-tations soient liées les unes aux autres et ne puissent être dissociées. Il faut distin-guer cette hypothèse des mesures visant la gestion des prestations couvertes par

2 ATF 135 V 443, cons. 3.5, p. 454 et s. TOMAS POLEDNA in St. Galler Kommentar, ad art. 117

Cst., N. 14. 3 ATF 132 V 6, cons. 2.4.2, p. 13 ; 138 II 398 cons. 5.4, p. 431 et s. 4 C’est ce que précise également le Commentaire de l’Office fédéral de la santé publique

(OFSP) relatif aux modifications de l’OAMal au 1er janvier 2009, Berne 2009, p. 7 : « La planifi-cation a pour objet les prestations destinées aux assurés dans le régime de l’assurance obliga-toire des soins, sans tenir compte d’une éventuelle couverture d’assurance complémentaire. »

5 Il en allait déjà ainsi avant la révision de la LAMal de 2007 (nouveau financement hospitalier), ATF 123 V 290 cons. 6b/dd, p. 304 ; 132 V 6 cons. 2.4.2, p. 13.


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les assurances complémentaires en tant que telles. Cela concerne les réglementa-tions qui prévoient si les patientes et les patients bénéficiant d’une assurance com-plémentaire, et combien d’entre elles/eux, peuvent être traité-e-s à la charge de l’assurance de base dans un hôpital répertorié. De telles réglementations reposent sur une planification (implicite ou explicite) des prestations couvertes par les assu-rances complémentaires. Le canton outrepasse les compétences de planification que lui confère le droit fédéral (art. 39, al. 1, let. d LAMal) s’il englobe les besoins en pres-tations couvertes par les assurances complémentaires (notamment le besoin de trai-tements en division semi-privée ou privée) dans la planification hospitalière et gère ainsi le volume d’offres d’assurances complémentaires en tant que tel. En effet, comme nous l’avons mentionné, le droit fédéral n’attribue aux cantons que la compé-tence de planifier les prestations couvertes par l’assurance de base (ch. 4). Les can-tons ne sont en revanche pas habilités de quelque manière que ce soit à planifier les prestations couvertes par les assurances complémentaires6.

6 Dans un arrêt datant de 2005, le Tribunal fédéral a considéré à juste titre que la compétence de planification des cantons ne concernait pas « les cliniques privées et les assurances complémentaires en tant que telles, mais les prestations de l’assurance de base qui en découlent»7. Cependant, dans un arrêt de 2012 relatif à l’application de la révision de la LAMal de 2007 dans le canton du Tessin, le Tribunal fédéral, contrairement à l’avis qu’il avait précédemment exprimé, a considéré que la compétence de planification cantonale couvrait une limitation des prestations prises en charge par les assurances complémentaires8. Il avait à se prononcer sur une ré-glementation imposant aux hôpitaux répertoriés de ne pas admettre plus de 50 % de patients bénéficiant d’une assurance complémentaire (privée ou semi-privée)9. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n’a pas tenu compte du fait que la réglementation tessi-

6 Voir le Message du Conseil fédéral concernant la révision partielle de la loi fédérale sur

l’assurance-maladie (financement hospitalier), FF 2004 5223 : « Cette obligation de planifier implique en même temps que la planification se limite au domaine de l’assurance obligatoire des soins; elle ne s’applique pas aux prestations qui ne font pas partie de l’éventail des presta-tions de l’assurance obligatoire des soins, telles que le confort accru pour un séjour dans une chambre à un ou à deux lits et le libre choix du médecin à l’hôpital. La mise à disposition des capacités correspondantes doit être soumise aux lois du marché. » En ce qui concerne la doct-rine, voir GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) in Murer Er-win/Stauffer Hans-Ulrich (éd.), Rechstprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs-recht, Zurich 2010, art. 39, N. 6.

7 ATF 132 V 6 cons. 2.4.2, p. 13 8 ATF 138 II 398 cons. 5.4, p. 431 et s. 9 Voir également les Recommandations de la CDS sur la planification hospitalière 2009, Re-

commandation 5.


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noise en question visait spécifiquement la gestion des prestations relevant des assu-rances complémentaires. Une telle gestion, axée spécifiquement sur les assurances, doit être clairement distinguée de la gestion générale des prestations de l’assurance de base. En effet, alors que cette dernière repose sur la planification cantonale des besoins dans le domaine de l’AOS, la première implique une planification des presta-tions relevant des assurances complémentaires, ce qui outrepasse les compétences octroyées aux cantons par la LAMal.

1.3 Obligation d’admission des hôpitaux répertoriés

7 Die Durchsetzung der Aufnahmepflicht obliegt gemäss Art. 41a Abs. 3 KVG den Kantonen. Lors de la révision de la LAMal de 2007, le législateur fédéral a inscrit à l’art. 41a, al. 1 LAMal une obligation d’admission à la charge des hôpitaux réperto-riés10. Aux termes de la loi, l’obligation d’admission existe dans les limites des mandats de prestations et des capacités des hôpitaux répertoriés et se limite aux assurés résidant dans le canton où se situe l’hôpital. Pour les assurés résidant hors du canton où se situe l’hôpital répertorié, l’art. 41a, al. 2 LAMal prévoit que cette obligation ne s’applique que si elle est basée sur des mandats de prestations ainsi que dans des cas d’urgence. Un hôpital répertorié n’a dès lors l’obligation d’admettre des assurés résidant hors du canton que si ce dernier prévoit une telle obligation au titre de charge dans le mandat de prestations. En revanche, l’obligation d’admission envers les patients résidant dans le canton s’applique de par la loi et n’a pas à être prévue dans les mandats de prestations. 11 Conformément à l’art. 41a, al. 3 LAMal, il incombe aux cantons de veiller au respect de l’obligation d’admission.

8 L’obligation d’admission des hôpitaux répertoriés prévue à l’art. 41a, al. 1 LAMal s’étend ainsi à l’ensemble des patients couverts par l’assurance de base (« tous les assurés ») résidant dans le canton où se situe l’hôpital concerné. Peu importe que les patients couverts par l’assurance de base bénéficient ou non d’une assurance com-plémentaire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à imposer aux hôpi-taux répertoriés le nombre de patients disposant d’une assurance complémentaire que ceux-ci peuvent admettre dans les limites des mandats de prestations et de leurs

10 L’art. 41a LAMal n’a été introduit dans le projet de loi qu’au moment de la procédure

d’élimination des divergences au sein du Conseil des Etats, et ce afin de préciser la notion de libre choix de l’hôpital également adoptée par le Parlement; voir BO 2007 CE 759 et s. (rappor-teur : Erika Foster-Vannini).

11 Voir à cet égard BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung. Insbesonde-re Steuerung der Leistungsmenge im stationären Bereich, Berne 2011, N. 82.


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capacités. Une limitation du nombre d’admissions ciblant spécifiquement les patients au bénéfice d’une assurance complémentaire viole l’obligation d’admission prévue à l’art. 41a, al. 1 LAMal12. En effet, elle implique qu’un hôpital répertorié ne puisse pas procéder aux traitements nécessaires des patients au béné-fice d’une assurance complémentaire (et dès lors également de l’assurance de base) si le nombre maximal de patients a déjà été atteint par l’hôpital concerné.

9 En régulant les prestations relevant des assurances complémentaires, non seulement les cantons outrepassent les compétences en matière de planification que leur con-fère la LAMal, mais ils contreviennent à l’obligation d’admission prévue par le droit fédéral qui n’opère pas de distinction selon que les assurés de base disposent ou non d’une assurance complémentaire.

10 Toutefois, dans l’arrêt précité de 2012, le Tribunal fédéral est parvenu à une conclusion différente en ce qui concerne la limitation de l’admission des patients dis-posant d’une assurance complémentaire dans le canton du Tessin. Il a estimé qu’une limitation quantitative des prestations couvertes par l’assurance de base ne contreve-nait pas à l’obligation d’admission de l’art. 41a, al.1 LAMal. Selon lui, l’obligation d’admission s’applique uniquement dans le cadre des mandats de prestations. Par-tant, elle n’existe que dans les limites des volumes maximum de prestations prévus dans les mandats de prestations. Selon lui, on ne saurait déduire de la LAMal l’existence d’une obligation d’admission illimitée qui s’appliquerait même en cas de dépassement des contingents prévus par les cantons13.

11 Le raisonnement du Tribunal fédéral est pertinent dans la mesure où il concerne les limitations quantitatives cantonales des prestations relevant de l’assurance de base14. De telles limitations quantitatives influent bien entendu aussi sur les prestations rele-vant de l’assurance de base fournies en division semi-privée ou privée ou liées à des prestations couvertes par une assurance complémentaire (p. ex. le libre choix du mé-decin). La réglementation tessinoise selon laquelle les hôpitaux répertoriés ne sont autorisés à admettre que 50 % au plus de patients disposant d’une assurance com-

12 Du même avis : MARKUS MOSER, Analyse der rechtlichen Grundlagen der Spitalplanung ge-

mäss revidiertem KVG, avis de droit du 3 mai 2010, pp. 10, 17 et s. 13 Sur l’ensemble du sujet, voir ATF 138 II 398 cons. 5.4, p.431, et la référence au cons. 3.8.2, p.

424 et s. 14 Sur l’admissibilité de la gestion du volume de prestations dans le domaine de l’AOS, voir ATF

138 II 398 cons. 3, p. 408 ss. En revanche, la gestion du nombre de lits dans le domaine hos-pitalier n’est plus autorisée selon le système du nouveau financement hospitalier (arrêt du TF C-4302/2011 du 15 juillet 2015, cons. 6).


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plémentaire (privée ou semi-privée) vise néanmoins spécifiquement les prestations couvertes par les assurances complémentaires. Une telle limitation de l’admission des personnes couvertes par des catégories déterminées d’assurances doit être distinguée de la limitation quantitative des prestations relevant de l’AOS. La limitation du volume des prestations a pour but légitime d’éviter les traitements ne répondant pas à une indication médicale et dès lors contraires au critère d’économicité. Elle se fonde sur les statistiques épidémiologiques en la matière. En revanche, une limitation de l’admission des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire n’a stric-tement rien à voir avec le souci d’éviter de gonfler inutilement le volume des presta-tions. Au contraire, une telle limitation a pour conséquence qu’un hôpital répertorié n’est pas autorisé à prodiguer des traitements nécessaires, couverts par le mandat de prestations, à des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire (et dès lors également de l’assurance de base) s’il a atteint le nombre maximal fixé pour les assurés de cette catégorie. Cela contrevient à l’obligation d’admission prévue à l’art. 41a, al. 1 LAMal qui n’opère aucune distinction entre les assurés de base selon qu’ils bénéficient ou non d’une assurance complémentaire15.

1.4 Egalité de traitement et liberté économique

12 L’art. 8, al. 1 Cst. instaure le principe général de l’égalité de traitement, et l’art. 8, al. 2 Cst. interdit certaines discriminations. De ces garanties découle « un droit de principe au même accès aux prestations médicales pour tous les humains », et « un même droit pour tous les humains à bénéficier des soins »16. Des inégalités peuvent êtres justifiées si elles se fondent sur des motifs concevables et objectifs. Dans le domaine des biens sensibles, auquel appartiennent incontestablement les soins mé-dicaux, il convient cependant d’appliquer des critères stricts pour admettre l’existence de tels motifs17. Si une inégalité est liée à l’un des facteurs proscrits par l’interdiction

15 Sur l’ensemble du sujet, voir BERNHARD RÜTSCHE, Spitalfinanzierung und Spitalplanung :

Grundsatzurteil des Bundesgerichts (Urteil vom 10. Juli 2012 i. S. Clinica A. SA und B. gegen Grosser Rat von Republik und Kanton Tessin – 2C_796/2011), in Hill 2012, n° 50, N. 38

16 PAUL RICHLI, Instrumente der Gesundheits- und Lebensschutzes im neuen Heilmittelgesetz vor dem Hintergrund der Grundrechte, PJA 2002 340, p. 345. THOMAS GÄCHTER/BERNHARD RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, 3e éd., Bâle 2013, N. 150.

17 Sur le sujet général, voir JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd., Berne 2008, p. 662 ss ; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, 2e éd., Berne 2013, p. 418 et s. En ce qui concerne les prestations médicales, voir PASCAL COULLERY, Der Leistungs-katalog der sozialen Krankenversicherung und seine verfassungsrechtliche Vernetzung, Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle, Berne, RSAS 2003, pp. 375, 384 ; GÄCHTER/RÜTSCHE (n. 16), ch. 150


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de discrimination au sens de l’art. 8, al. 2 Cst. (p. ex. l’âge, le sexe, la situation so-ciale, la religion), elle ne peut être justifiée que s’il existe des motifs fondés sous la forme d’intérêts publics prépondérants18.

13 En ce qui concerne les prestations hospitalières relevant de l’AOS, les personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire se trouvent dans la même situation que les personnes exclusivement couvertes par l’assurance de base. Les réglementations cantonales ayant des incidences spécifiques au détriment des personnes jouissant d’une assurance complémentaire pénalisent ces personnes par rapport aux per-sonnes exclusivement couvertes par l’assurance de base. De telles réglementations entraînent dès lors une inégalité de traitement au sens de l’art. 8, al. 1 Cst., laquelle ne saurait être justifiée que par des motifs objectifs suffisants. S’agissant de l’accès aux prestations médicales relevant des soins de base, il convient, comme cela a été dit, d’appliquer des critères stricts (ch. 12).

14 Du point de vue du droit constitutionnel, il y a lieu d’examiner ensuite la liberté économique protégée par l’art. 27 Cst. La liberté économique recouvre notamment le libre choix et l’aménagement des relations d’économie privée d’une entreprise avec ses clients19. Si l’Etat restreint les relations d’une entreprise avec sa clientèle, elle limite ainsi sa liberté économique. Les prestations prises en charge par les assu-rances complémentaires constituent des prestations de droit privé, car elles ne sont pas couvertes par le mandat de prise en charge sanitaire des cantons20.

15 Dans un premier temps, il convient de se demander si une gestion, dans le cadre de la planification hospitalière, des prestations relevant des assurances complémen-taires constitue une atteinte à la liberté économique des cliniques privées. Selon une jurisprudence constante, la liberté économique ne confère pas de droit au finan-cement de prestations par l’Etat ou l’assurance sociale21. En particulier, une décision, relevant de la planification hospitalière, de ne plus subventionner un hôpital de droit

18 KIENER/KÄLIN (n. 17), pp. 419, 433. 19 Contre l’avis de nombreux auteurs, RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX

UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2e éd., Bâle 2011, § 5, N. 36 ; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8e éd., Zurich 2012, N. 630, 645.

20 Message concernant la révision de l’assurance-maladie, FF 1992 I 140 ; RAMA 1998 n° AM 54, p. 537 cons. II.3.1 ; 2002 n° AM 219, p. 304 et s., cons. II.3.1 ; ATF 132 V 6 cons. 2.4.2, p. 13. En ce qui concerne la doctrine, voir BERNHARD RÜTSCHE, Datenschutzrechtliche Aufsicht über Spitäler/Surveillance de la protection des données dans les hôpitaux, in digma-Schriften, tome 6, Zurich 2012, N. 91.

21 ATF 130 I 26 cons. 4.2, p. 40, et cons. 4.5, p. 43 ; 132 V 6 cons. 2.5.2, p. 14 et s. ;138 II 398 cons. 3.9.3, p. 426.


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privé ou de le subventionner à des conditions différentes ne lèse pas les droits consti-tutionnels de cet hôpital, mais relève d’une tâche publique22. Les mesures par le biais desquelles les cantons régulent l’admission des patientes et des patients bénéficiant d’une assurance complémentaire dans les hôpitaux répertoriés limitent le droit de ces hôpitaux à se voir rémunérés pour la partie relevant de l’AOS (contribution de base) des prestations fournies aux patients couverts par une assurance complémentaire. A cet égard, il n’y a pas d’atteinte à la liberté économique au sens de la jurisprudence précitée. Toutefois, par des mesures de cette nature, les cantons influent spécifique-ment sur l’offre des hôpitaux répertoriés en matière de prestations couvertes par les assurances complémentaires. Les mesures en question ont précisément pour but d’exercer une telle influence sur une offre relevant de l’économie privée. Au vu du but poursuivi par la gestion de cette offre et de l’effet recherché (limitation de l’offre des hôpitaux répertoriés en matière de prestations couvertes par les assurances complé-mentaires), il y a dès lors lieu de considérer que la liberté économique des hôpitaux concernés est atteinte.

16 La gestion des prestations relevant des assurances complémentaires est en outre susceptible de porter atteinte à la liberté économique des assureurs-maladie pri-vés. L’offre en matière d’assurances complémentaires est soumise à la LCA et re-lève, en tant qu’activité de droit privé, du domaine protégé par la liberté économique. Lorsque l’Etat gère la fourniture de prestations relevant des assurances complémen-taires, cela peut avoir des effets négatifs sur la conclusion d’assurances complémen-taires. Les assurés de base peuvent parvenir à la conclusion qu’il ne vaut pas la peine de conclure une assurance complémentaire si le canton limite l’admission par les hôpitaux répertoriés de patients au bénéfice d’une telle assurance. De tels effets négatifs touchent indirectement l’activité de droit privé des assureurs-maladie (offre d’assurances complémentaires). A cet égard, les mesures cantonales au détriment des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire constituent clairement également une atteinte à la liberté économique des assureurs-maladie.

17 Les atteintes à la liberté économique sont justifiées si certaines conditions sont réalisées. En tant que droit fondamental, la liberté économique, comme tous les droits fondamentaux, est soumise à la restriction de l’art. 36 Cst. Une restriction de la li-berté économique est justifiée si elle se fonde sur une base légale suffisante figurant dans une loi au sens formel, qu’elle repose sur un intérêt public et qu’elle est propor-tionnée au but visé. Les exigences liées à l’intérêt public et à la proportionnalité font

22 ATF 132 V 6 cons. 2.5.4, p. 15 et s.


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l’objet de particularités : lorsque l’intérêt public (motif de la réglementation) est de nature purement économique, c’est-à-dire que seule la protection des intérêts éco-nomiques d’une communauté (promotion économique), de certaines branches éco-nomiques (promotion d’une branche) ou de certaines entreprises (promotion d’entreprises) est en jeu, il y a une atteinte contraire à l’art. 94, al. 1 Cst. Néanmoins, une telle atteinte peut être avérée même si elle se fonde sur des intérêts publics qui ne sont pas de nature économique (p. ex. la santé publique). Dans un tel cas, le motif (intérêt public) et l’effet (atteinte à la concurrence) doivent être mis en balance. Si l’intérêt public ne l’emporte pas sur l’effet grevant la concurrence, il y a alors une dé-rogation au principe de liberté économique stipulé à l’art. 94, al. 1 Cst.23.

18 Même les dérogations au principe de liberté économique peuvent être justifiées sous l’angle du droit constitutionnel, et ce conformément à l’art. 94, al. 4 Cst. Selon cette disposition, les mesures contraires à ce principe sont exceptionnellement ad-mises si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits réga-liens des cantons (chasse et pêche, ainsi que salines et mines).

1.5 Motifs justifiant une inégalité de traitement ou intérêts publics fondés ?

19 Au vu de ce qui précède, la gestion des prestations hospitalières prises en charge par les assurances complémentaires constitue une inégalité de traitement et une atteinte à la liberté économique des cliniques privées, voire des assureurs-maladie proposant les assurances complémentaires concernées. Pour que de telles mesures de gestion soient conformes à la Constitution, elles doivent en tout état reposer sur une base légale cantonale. Il ne suffit toutefois pas de créer une telle base légale. Ces mesures doivent en outre se fonder sur des motifs objectifs qualifiés ou des intérêts pu-blics admissibles (cf. ch. 13 et 17). Il convient d’examiner ci-après si de tels motifs ou intérêts existent.

20 Dans l’arrêt précité de 2012, le Tribunal fédéral a considéré que la réglementation tessinoise n’autorisant les hôpitaux répertoriés à admettre que 50 % au maximum de patients bénéficiant d’une assurance privée reposait sur des intérêts publics suffi-sants. Selon lui, cette limitation vise à garantir une capacité hospitalière suffisante pour la population, notamment pour la majeure partie de celle-ci qui ne dispose pas d’une assurance complémentaire. Il estime dès lors que la planification hospitalière

23 Sur l’ensemble du sujet, voir RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/ UHLMANN, (N. 13), § 5 ch. 36 ;

HÄFELIN/HALLER/ KELLER, (N. 13), CH. 630, 645.


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doit veiller à ce qu’un nombre suffisant de prestations hospitalières soit offert en divi-sion publique. Selon lui, cet objectif risquerait d’être compromis si les hôpitaux inscrits sur la liste hospitalière admettent exclusivement ou majoritairement des patients bé-néficiant d’une assurance complémentaire. Par ailleurs, il estime que ces derniers représentent une minorité d’assurés, soit environ 20 à 25 %. Compte tenu de cela, le Tribunal fédéral considère que la limite litigieuse de 50 % est très large. Selon lui, il est dès lors peu vraisemblable que des patients bénéficiant d’une assurance com-plémentaire se voient refusés pour permettre l’admission de patients exclusivement au bénéfice de l’assurance de base24.

21 Le Tribunal fédéral doit être suivi dans la mesure où les cantons, en leur qualité de responsables de l’approvisionnement en soins hospitaliers, doivent s’assurer qu’il existe des disponibilités hospitalières suffisantes pour la population. Cela vaut pour tous les assurés de base, indépendamment du fait qu’ils aient conclu ou non une assurance complémentaire. En conséquence, dans les limites de leurs mandats de prestations, les hôpitaux répertoriés sont tenus d’admettre tous les patients, qu’ils bénéficient ou non d’une assurance complémentaire (ch. 7 ss). Dans certaines circonstances, cela peut impliquer pour un hôpital répertorié de loger des patients exclusivement assurés de base en division semi-privée ou privée si la division géné-rale est complète. En effet, l’obligation d’admission au sens de l’art. 41a, al. 1 LAMal ne se limite pas aux capacités disponibles en division générale. Il incombe au con-traire aux hôpitaux répertoriés de s’organiser de manière à ce que les capacités né-cessaires à la réalisation du mandat de prestations soient disponibles (aménagement de disponibilités en matière d’admissions)25. Si des hôpitaux répertoriés doivent hé-berger des patients exclusivement assurés de base en division semi-privée ou privée (« upgrade »), ce sont eux, et non le patient ni le canton, qui supportent les frais sup-plémentaires qui en découlent. Le risque entrepreneurial lié à des divisions semi-privées ou privées surdimensionnées incombe donc aux hôpitaux répertoriés. Dès lors, cela encourage ces derniers à adapter la taille de leurs divisions semi-privées et privées aux besoins effectifs. Pour le surplus, il incombe aux cantons de veiller au respect de l’obligation d’admission (art. 41a, al. 3 LAMal).

22 Au vu de l’obligation d’admission prévue par le droit fédéral à l’art. 41a, al. 1 LAMal, une réglementation cantonale limitant l’admission de patients au bénéfice d’une assu-rance complémentaire dans les hôpitaux répertoriés n’est aucunement nécessaire

24 Sur l’ensemble du sujet, voir ATF 138 II cons. 5.3, p. 431. 25 EUGSTER (N. 6), art. 41a, ch. 2


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pour sauvegarder des intérêts publics en matière d’approvisionnement en soins. Par-tant, une telle réglementation ne saurait se fonder sur des intérêts liés à la poli-tique d’approvisionnement en soins, contrairement à ce qu’a estimé le Tribunal fédéral26.

23 Les réglementations axées sur les catégories d’assurances ne permettent pas davantage de limiter globalement les volumes et d’endiguer ainsi les coûts de l’AOS27. Comme cela a été dit, une limitation de l’admission des personnes bénéfi-ciant d’une assurance complémentaire ne relève en rien de la volonté d’éviter de gon-fler inutilement le volume des prestations couvertes par l’AOS (ch. 11). La gestion quantitative n’est efficace, si tant est qu’elle le soit, que si elle concerne les presta-tions AOS pour l’ensemble des catégories d’assurances, et non si elle se limite aux assurés de base au bénéfice d’une assurance complémentaire et exclut les per-sonnes exclusivement au bénéfice de l’assurance de base.

24 L’inégalité de traitement générée par une gestion des prestations prises en charge par les assurances complémentaires n’est dès lors justifiée ni par des intérêts rele-vant de l’approvisionnement en soins (mise à disposition de capacités hospitalières suffisantes pour les personnes uniquement au bénéfice de l’assurance de base), ni par un intérêt à endiguer les coûts de l’AOS. Il n’existe pas non plus d’autres motifs objectifs susceptibles de légitimer une telle inégalité de traitement. Partant, les me-sures cantonales qui, dans le cadre de la planification hospitalière, gèrent spécifi-quement les prestations couvertes pas les assurances complémentaires contrevien-nent à l’égalité de traitement consacrée à l’art. 8, al. 1 Cst.

25 Il n’existe pas davantage d’intérêts publics suffisants pour justifier les atteintes à la liberté économique constatées. Comme cela a été dit, la gestion des prestations prises en charge par les assurances complémentaires n’est ni adaptée ni nécessaire pour sauvegarder l’intérêt public, légitime en soi, à disposer d’un approvisionnement suffisant en soins hospitaliers et à restreindre les coûts de l’assurance-maladie so-ciale. Aucun autre intérêt public susceptible de justifier des atteintes à la liberté éco-nomique n’entre en ligne de compte. Les limitations à l’admission au détriment des

26 Sur l’ensemble du sujet, voir RÜTSCHE (N. 15), ch. 39. 27 Sur l’endiguement des coûts en tant qu’objectif de planification du droit de l’assurance-

maladie, voir le récent arrêt du TF C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 4. Message concernant la révision de l’assurance-maladie, FF 1992 I 167. ATF 125 V 448 cons. 3b, p. 454 ; 126 V 172 cons. 4a, p. 176 ; 132 V 6 cons. 2.4.1, p. 11 et s. ; RAMA 6/1998 cons. II. 3.2.2, p. 539 ; 3/1999 cons. II. 3.2, p. 221 ; 4/2022 cons. II 2.2, p. 242 ; arrêt du TF C-2907/2008 du 20 octobre 2008, cons. 3.2.2 ; ATAF 2010/15 cons. 4.1, p. 182.


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personnes disposant d’assurances complémentaires ainsi que les autres types de gestion des prestations couvertes par les assurances complémentaires ne constituent dès lors rien d’autre que des régulations économiques (dissimulées). De telles me-sures économiques dérogent au principe de liberté économique consacré à l’art. 94, al. 1 Cst. En l’espèce, elles ne se fondent ni sur un droit régalien cantonal, ni sur une disposition constitutionnelle. En particulier, la compétence fédérale en matière d’assurance-maladie sociale prévue à l’art. 117 Cst. ne saurait être brandie comme justification, car elle ne s’applique précisément pas aux prestations relevant des assu-rances complémentaires (ch. 4).

1.6 Principe de neutralité de la planification hospitalière à l’égard des assu-rances

26 Au vu de ce qui précède, il convient de conclure que la planification hospitalière cantonale et la régulation de l’AOS doivent être « neutres à l’égard des assurances ». Cela signifie qu’elles ne doivent pas opérer de distinctions selon que les assurés de base disposent ou non d’une assurance complémentaire. Le principe de neutralité de la planification hospitalière à l’égard des assurances découle de diverses dis-positions de droit fédéral, tant au niveau constitutionnel que légal. En premier lieu, les cantons qui régulent les prestations relevant des assurances complémentaires en tant que telles outrepassent les compétences de planification que leur octroient la Constitution et la LAMal, lesquelles concernent exclusivement les prestations de l’assurance de base (ch. 3 ss). Ensuite, le principe de neutralité à l’égard des assu-rances constitue le revers de la médaille de l’obligation générale d’admission de l’art. 41a, al. 1 LAMal, laquelle oblige les hôpitaux répertoriés à admettre tous les assurés de base (avec ou sans assurance complémentaire) dans les limites de leurs mandats de prestations et de leurs capacités (ch. 7 ss). Par ailleurs, le droit à l’égalité de trai-tement des personnes au bénéfice d’une assurance complémentaire et la liberté éco-nomique exigent que la planification hospitalière soit neutre à l’égard des assurances (ch. 12 ss, 19 ss).

27 Toutefois, comme cela a été mentionné à plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a considéré que la réglementation tessinoise imposant aux hôpitaux répertoriés de n’admettre que 50 % au plus de patients au bénéfice d’une assurance complémen-taire était conforme au droit fédéral (ch. 10, 20)28. Une telle gestion ciblant spécifi-

28 ATF 138 II 398 cons. 5, p. 430 ss


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quement les patients au bénéfice d’une assurance complémentaire contrevient au principe de neutralité de la planification hospitalière par rapport aux assurances et, selon nous, contrevient dès lors à plusieurs égards au droit fédéral.

28 Le recours à la base de l’arrêt concerné était dirigé directement contre un acte normatif cantonal (contrôle abstrait des normes au sens de l’art. 82 let. b LTF). En revanche, si des listes hospitalières ou des mandats de prestations prévoyant des limitations au détriment des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire sont attaqués, cela relève non pas du Tribunal fédéral, mais de la compétence, en dernière instance, du Tribunal administratif fédéral (art. 53, al. 1 LAMal, art. 83 let. r LTF). Sous un angle systémique, le fait que deux instances distinctes se prononcent en dernière instance sur les mêmes questions de fond entraîne le risque d’aboutir à des décisions divergentes et d’instaurer ainsi une insécurité juridique29. Néanmoins, du point de vue des patientes et des patients ainsi que des hôpitaux qui recherchent une protection juridique, c’est aussi une chance. Le Tribunal administratif fédéral, qui se prononce en général sur des questions liées à la planification hospitalière et au financement hospitalier et a développé des connaissances spécifiques en la matière, ne doit pas impérativement se rallier au Tribunal fédéral. En effet, les considérants du Tribunal fédéral relatifs à la réglementation tessinoise concernant l’admission de per-sonnes au bénéfice d’une assurance complémentaire n’entraînent pas de modifica-tion formelle de la situation juridique (effet constitutif)30. Ils ne déploient pas davan-tage d’effet contraignant effectif à l’égard du Tribunal administratif fédéral, car les décisions que ce dernier rend en matière de listes hospitalières ne peuvent être con-testées devant le Tribunal fédéral31. Par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral rend sa jurisprudence de manière indépendante et n’est pas soumis à cet égard à la sur-veillance du Tribunal fédéral (cf. art. 2 et 3, al. 1 LTAF).

29 RÜTSCHE (N. 15), ch. 9. 30 Cf. Barbara E. Strehle, Rechtswirkungen verfassungsrechtlicher Normenkontrollentscheidun-

gen, Zurich 1980, p. 91 ; Madeleine Camprubi, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Zurich 1999, pp. 34 et 53 ; Bernhard Rütsche, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Bâle 2002, p. 431

31 Sur l’effet contraignant effectif des arrêts du Tribunal fédéral, voir STREHLE (N. 30), p. 138 et s. ; ARTHUR HAEFLIGER, Die Rechtsfolgen der Gutheissung einer staatlichen Beschwerde, in Mélanges Otto K. Kaufmann, Berne 1989, pp. 357 à 366, 358 ; JACOBA TEYGELER, Rechtswir-kungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen (im Lichte der Durchsetzung der verfassungsmässigen Rechte durch das Bundesgericht und durch die kantonalen Gerich-te), Bâle 1993, p. 98 ; ANDREAS AUER, L’effet des décisions d’inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 559, ch. 15 ; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwer-de, 2e éd., Berne 1994, p. 400 ; CAMPRUBI (N. 30), p. 104 et s. ; RÜTSCHE (N. 30), p. 342 ss.


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1.7 Réponse à la question

29 La réponse apportée à la première question soulevée dans le présent avis de droit est la suivante : les cantons ne sont pas autorisés à réguler les prestations rele-vant des assurances complémentaires dans le cadre de la planification hospitalière. Une telle régulation outrepasse les compétences de planification des cantons, con-trevient à l’obligation d’admission prévue à l’art. 41a, al. 1 LAMal, ainsi qu’à l’égalité de traitement et à la liberté économique. Les cantons sont dès lors tenus d’observer le principe de neutralité de la planification hospitalière à l’égard des assurances.

2. Gestion quantitative au détriment des personnes bénéficiant

d’une assurance complémentaire


30 La deuxième question faisant l’objet du présent avis de droit est formulée comme suit : le canton est-il en droit, à l’instar de la pratique romande (VD, GE), de limiter, dans les mandats de prestations confiés aux cliniques privées, les quantités selon les domaines spécialisés aux prestations destinées exclusivement aux assurés de base, et d’en exclure les personnes bénéficiant également d’une assurance com-plémentaire ? Est-il en droit de prévoir de telles limitations quantitatives uniquement à la charge des cliniques privées, et non à la charge des hôpitaux publics ?

31 Formulée globalement, cette question concerne la gestion quantitative au détriment des personnes au bénéfice d’une assurance complémentaire. Une telle gestion quan-titative peut consister, pour le canton, à fixer dans les mandats de prestations confiés aux hôpitaux répertoriés soit un quota maximal de prestations destinées aux per-sonnes bénéficiant d’une assurance complémentaire, soit, à l’inverse, un quota mi-nimal de prestations en faveur des personnes uniquement au bénéfice de l’assurance de base. Dans les cas extrêmes, la gestion quantitative peut consister à empêcher purement et simplement un hôpital répertorié de fournir des prestations aux personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire. Il convient en premier lieu de démontrer ci-après que de telles gestions quantitatives en défaveur des per-sonnes bénéficiant d’une assurance complémentaire violent le principe de neutralité de la planification hospitalière (chap. 2.2). Nous examinerons ensuite leur compatibili-té avec le principe constitutionnel de neutralité concurrentielle pour le cas où les limi-


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tations quantitatives ne sont prévues que pour les cliniques privées et non pour les hôpitaux publics (chap. 2.3).

2.2 Principe de neutralité de la planification hospitalière

32 La gestion quantitative cantonale au détriment des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire opère une distinction entre les catégories d’assurances (assurés de base avec ou sans assurance complémentaire). Elle est dès lors en con-tradiction totale avec le principe de neutralité de la planification hospitalière. La compétence de planification des cantons en matière de droit de l’assurance-maladie ne recouvre pas les limitations quantitatives au détriment des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire. En effet, ces dernières concernent les prestations prises en charge par les assurances complémentaires soumises à la LCA, et non à la LAMal (art. 1a LAMal). En outre, de telles limitations quantitatives contreviennent à l’obligation d’admission prévue à l’art. 41a LAMal, laquelle est formulée de manière neutre à l’égard des assurances. Par ailleurs, elles sont contraires à la Constitution à plusieurs égards : elles contreviennent à l’égalité de traitement des personnes bénéfi-ciant d’une assurance complémentaire et portent atteinte à la liberté économique des hôpitaux, voire des assureurs-maladie, sans pour autant être justifiées. En particulier, la limitation de l’admission de patientes et de patients bénéficiant d’une assurance complémentaire n’est pas nécessaire pour assurer un approvisionnement suffisant en prestations AOS en faveur des personnes (uniquement) assurées de base, ni pour endiguer les coûts de l’AOS. Partant, la gestion quantitative cantonale au détriment des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire est contraire au droit fédéral à plusieurs égards (sur l’ensemble du sujet, voir les explications détaillées du chap. 1).

2.3 Neutralité concurrentielle de l’Etat

33 Comme nous l’avons vu, la liberté économique ne confère pas aux hôpitaux de droit à l’octroi ou au maintien d’un mandat de prestations (ch. 15). Cependant, la jurispru-dence suit une voie différente en ce qui concerne le droit à la neutralité de l’Etat et à l’égalité de traitement des concurrents, également couvert par la liberté écono-mique prévue aux art. 27 et 94 Cst. C’est ainsi que, dans un arrêt de 2005 relatif au mandat de prestations octroyé à une clinique privée, le Tribunal fédéral a considéré qu’un droit à la neutralité concurrentielle était donné lorsque le législateur soumet aux


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mêmes règles les établissements publics et privés auxquels des mandats de presta-tions ont été confiés32. Le législateur fédéral ayant, par le biais de la révision de la LAMal de 200733, mis les cliniques privées et les hôpitaux publics sur pied d’égalité dans le domaine de la planification hospitalière, le Tribunal fédéral a estimé que les cliniques privées auxquelles étaient confiés des mandats de prestations étaient en droit d’invoquer la neutralité concurrentielle et l’égalité de traitement des concurrents vis-à-vis du canton34. Dans cet arrêt, l’examen du droit fondamental s’est limité aux aspects relevant de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire35.

34 La neutralité concurrentielle de l’Etat et le droit des concurrents à l’égalité de traitement supposent l’existence d’un rapport de concurrence direct36. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, sont réputés concurrents directs les membres d’une même branche adressant la même offre au même public afin de satisfaire aux mêmes besoins, ou en bref : des entreprises proposant des produits ou des services de même nature37. Les hôpitaux publics et les cliniques privées répertoriés sont en concurrence directe les uns avec les autres lorsqu’ils se sont vus octroyer des man-dats de prestations pour la même gamme de prestations et que leur offre s’adresse aux mêmes patient-e-s. A cet égard, le rapport direct de concurrence existe au-delà des frontières cantonales dans la mesure où le libre choix de l’hôpital prévu à l’art. 41, al.1bis LAMal permet aux patients d’autres cantons de bénéficier, à la charge de l’AOS, des prestations proposées par les hôpitaux répertoriés du canton de situation sans devoir s’acquitter de frais supplémentaires38.

35 A l’art. 39, al. 1, let. d LAMal, le législateur fédéral exige que les organismes privés soient pris en considération de manière adéquate dans la planification hospita-lière cantonale. Cette disposition doit être interprétée et appliquée de manière con-

32 ATF 132 V6 cons. 2.5.4, p. 16. 33 Modification de la LAMal du 21 décembre 2007 (financement hospitalier), en vigueur depuis le

1er janvier 2009 (RO 2008 2049). 34 ATF 138 II 398 cons. 3.9.3 et 3.9.4, p. 425 et s. 35 ATF 138 II 398 cons. 3.6, p. 418 ss. (examen de l’égalité de traitement) et cons. 3.7, p. 421 ss

(examen de l’interdiction de l’arbitraire). 36 Contrairement à de nombreux arrêts divergents, ATF 131 II 271 cons. 9.2.2, p. 291. 37 ATF 125 I 431 cons. 4b/aa, p. 435 ; 132 I 97 cons. 2.1, p. 100 ; 134 III 11 cons. 2.2, p. 13 et

s. ; 139 III 165 cons. 4.3.3.2, p. 173 et s. 38 Des frais supplémentaires sont dus lorsque le tarif de référence du canton de résidence est

inférieur au tarif de l’hôpital concerné. Dans le domaine de la médecine hautement spécialisée (MHS), les offres des hôpitaux auxquels sont confiés des mandats de prestations peuvent être facturées à des tarifs uniformes pour toute la Suisse ; il convient dès lors de partir de l’idée qu’il existe dans ce domaine une concurrence directe entre les hôpitaux qui se sont vus con-fier le même type de mandat de prestations.


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forme à la Constitution. Conformément à la pratique suivie par le Tribunal fédéral après la révision de la LAMal de 2007, les cantons sont tenus d’observer, dans le cadre de leur planification hospitalière, le principe de neutralité concurrentielle et le droit des organismes privés à l’égalité de traitement des concurrents39.

36 Lorsque le Tribunal fédéral exige que l’Etat se comporte de manière neutre à l’égard des hôpitaux répertoriés et traite ces derniers de la même manière, il considère qu’il existe une concurrence entre hôpitaux. La révision de la LAMal de 2007, qui a intro-duit le système du nouveau financement hospitalier, avait également pour objectif déclaré d’instaurer une concurrence entre hôpitaux répertoriés – publics et privés -40.

37 La concurrence recherchée dans le domaine des prestations hospitalières AOS doit être distinguée de la notion de concurrence efficace sur laquelle se fondent la loi sur les cartels41 et le droit des marchés publics42. Une concurrence efficace au sens du droit sur les cartels et du droit sur les marchés publics suppose que le marché concerné soit ouvert (c’est-à-dire qu’il n’existe pas d’entraves disproportionnées pour accéder au marché et en sortir) et que les paramètres de concurrence (en particulier le prix, la quantité et la qualité de l’offre, ainsi que les relations avec la clientèle et les secteurs de vente) puissent être déterminés par les entreprises librement de toute influence étatique43. De telles conditions ne sont pas réalisées entre hôpitaux réperto-riés : d’une part, l’accès au marché est restreint par la planification hospitalière axée sur les besoins et l’octroi correspondant de mandats de prestations ; d’autre part, les paramètres de concurrence essentiels, notamment les prix (tarifs) et en partie les volumes de prestations sont régulés par l’Etat. En conséquence, il n’existe pas de concurrence efficace entre hôpitaux répertoriés44. Cela ne signifie toutefois pas que les cantons ne sont pas tenus d’observer une neutralité concurrentielle envers les hôpitaux répertoriés. La notion de concurrence sur laquelle se fonde la liberté éco-

39 Voir également MOSER (N. 12), p. 8. 40 Message concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (finance-

ment hospitalier), FF 2004 5207 (« Un renforcement de cette idée de concurrence est donc l’un des objectifs visés par ce projet. ») 5225. Décision incidente du Tribunal fédéral C-6266/2013 du 23 juillet 2013, cons. 4.6.1 et les références citées. En doctrine, voir RÜTSCHE (N. 11), ch. 88.

41 Cf. art. 5, 10 et 37 LCart. 42 Voir notamment HANS RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht,

Zurich 2012, ch. 76 ss. 43 Message concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, FF

1995 512 et ss. En doctrine, JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellrecht (KG), 3e éd., Zurich 2011, art. 1 ch. 15 ss et les références citées.

44 Voir les explications détaillées de TRÜEB/ZIMMERLI (N. 42), ch. 83 ss.


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nomique garantie par le droit constitutionnel est plus large que celle du droit des car-tels et du droit des marchés publics. Pour qu’il y ait concurrence au sens de la liberté économique, il suffit que le législateur soumette les entreprises concurrentes aux mêmes règles45, ce qui est le cas entre hôpitaux répertoriés publics et privés (ch. 33).

38 Le principe de neutralité concurrentielle et le droit à l’égalité de traitement des concurrents ne s’appliquent pas de manière absolue ; des différenciations entre con-currents sont admises à certaines conditions qualifiées. Une inégalité de traitement entre concurrents requiert cependant un intérêt public prépondérant46. Selon le Tribunal fédéral, il convient d’éviter des distorsions perceptibles de la concurrence non justifiées par un intérêt public47.

39 Dans la mesure où canton prévoit, dans les mandats de prestations, des limitations quantitatives visant les patients au bénéfice d’une assurance complémentaire uni-quement pour les cliniques privées, et non pour les hôpitaux publics, il contrevient au principe de neutralité concurrentielle et au droit d’égalité de traitement des concurrents. Si le nombre de patients au bénéfice d’une assurance complémentaire n’est limité qu’à l’égard des cliniques privées, cela génère une distorsion perceptible de la concurrence puisque les patients en question sont ainsi détournés des cliniques privées répertoriées et orientés vers les hôpitaux publics répertoriés. Or, il n’existe pas d’intérêt public admissible justifiant un tel détournement. En particulier, le canton ne saurait se fonder sur des intérêts liés à l’approvisionnement en soins pour limiter l’admission, par les cliniques privées, de patients bénéficiant d’une assurance com-plémentaire (ch. 21 et s.). Et la nature de l’autorité responsable d’un hôpital (orga-nisme public ou privé) ne constitue pas en soi un motif justifiant une différence de traitement48. La différence de régulation entre hôpitaux publics et cliniques privées relève dès lors d’une réglementation économique qui ne saurait justifier une distor-sion de la concurrence et une inégalité de traitement entre concurrents. Cela génère une dérogation au principe de liberté économique. En l’espèce, une telle dérogation à

45 Cf. ATF 132 V 6 cons. 2.5.4, p. 16 ; 138 I 289 cons. 2.8.1, p. 294 ; 138 II 398 cons. 3.9.3, p.

425 ; arrêt du TF 2P.67/2004 du 23 septembre 2004, cons. 1.5. En doctrine, voir Mélanie Ma-der, Financement des hôpitaux et des soins : éléments importants des révisions LAMal, marge de manœuvre des cantons et rôle de la liberté économique, Revue suisse de droit de la santé 2001, ch. 215 ss.

46 RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN (N. 13), § 5 ch. 41 ss ; HÄFELIN/HALLER/KELLER (N. 13), ch. 693 et s. ; KIENER/KÄLIN (N. 17), p. 419.

47 ATF 125 I 431 cons. 4b, p. 436 ; 125 II 129 cons. 10b, p. 150 ; 130 I 26 cons. 6.3.3.1, p. 53. 48 MOSER (N. 12), p. 17.


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la liberté économique (art. 94, al. 4 Cst.) ne repose sur aucune base constitutionnelle (ch. 25).


40 La réponse apportée à la deuxième question soulevée dans le présent avis de droit est la suivante : une gestion quantitative cantonale en défaveur des personnes bénéficiant d’une assurance complémentaire est illicite. Elle contrevient au principe de neutralité de la planification hospitalière sur lequel le droit fédéral se fonde à plu-sieurs égards (compétences de planification des cantons, obligation d’admission, égalité de traitement et liberté économique). Si le canton limite aux cliniques privées la gestion quantitative en défaveur des personnes bénéficiant d’une assurance com-plémentaire, il viole en outre le principe constitutionnel de neutralité concurrentielle et le droit à l’égalité de traitement des concurrents.

3. Impact juridique des Recommandations de la CDS


41 La troisième question faisant l’objet du présent avis de droit est formulée comme suit : quel impact juridique ont les Recommandations de la CDS sur la pratique can-tonale envers les différentes cliniques ?

42 Nous déterminerons ci-après le rôle des Recommandations de la Conférence suisses des directrices et directeurs cantonaux de la santé (CDS) par rapport à la législation (chap. 3.2) et à la jurisprudence (chap. 3.3). En ce qui concerne la jurisprudence, il convient d’opérer une distinction entre l’interprétation (usuelle) et l’application du droit d’une part, et le comblement des lacunes ainsi que le développement du droit par les tribunaux d’autre part.

3.2 Impact sur la législation

43 Les Recommandations de la CDS ont avant tout pour but de donner aux cantons des consignes sur la manière d’édicter leur législation, en particulier en ce qui concerne la mise en œuvre de la LAMal, et d’assurer une certaine unité des réglementations cantonales. La législation cantonale s’inspire relativement fortement des Recom-mandations de la CDS. Les Recommandations de la CDS sur la planification hospita-


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lière de 2009, en particulier, ont eu une influence importante sur la manière dont les cantons ont mis en œuvre le nouveau financement hospitalier.

44 Sur le plan fédéral également, les Recommandations et les Prises de position de la CDS en ce qui concerne l’application de la LAMal ont parfois une certaine influence sur la législation. On citera par exemple les consultations parlementaires relatives à l’initiative déposée par le conseiller national Toni Bortoluzzi qui demandait l’abrogation de l’art. 51 LAMal (Budget global des hôpitaux et établissements médico-sociaux)49. La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, compétente en la matière, a entendu des représentants de la CDS qui se sont prononcés en faveur du maintien de la réglementation de l’art. 51 LAMal et dès lors en défaveur de l’initiative parlementaire50. Lors des débats en plénum qui ont suivi, la position de la CDS a également été prise en considération51. Le Conseil na-tional a ensuite décidé par 107 voix contre 74 de ne pas donner suite à cette initiative parlementaire.

3.3 Impact sur la jurisprudence

45 Les Recommandations de la CDS ne lient pas les tribunaux cantonaux et fédéraux, ce qu’a expressément souligné le Tribunal fédéral52. Comme l’a relevé le Tribunal fédéral, les Recommandations de la CDS sur la planification hospitalière de 2009, en particulier, constituent uniquement l’expression du point de vue de la CDS ; elles n’ont pas le caractère de normes juridiques et ne reflètent pas une interprétation juri-diquement contraignante de la LAMal53.

46 La jurisprudence se réfère cependant régulièrement aux Recommandations de la CDS afin d’en confirmer certaines interprétations ou, à tout le moins, de renvoyer à la position de la CDS54. Dans la mesure où les tribunaux se contentent d’invoquer les Recommandations de la CDS afin de confirmer une interprétation, par ailleurs

49 Initiative parlementaire N° 12.500 « Abrogation de l’article 51 », déposée le 13 décembre 2012

par le conseiller national Toni Bortoluzzi. 50 Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du

20 février 2014. 51 BO 2014 CN 800 (Bea Heim). 52 ATF 140 V 277 cons. 4.2, p. 281. 53 ATF 138 II 398 cons. 2.3.5, p. 408. 54 Voir notamment ATF 138 II 398 cons. 3.2.2, p. 410, cons. 3.10.3, p. 427, cons. 5.1 et 5.2, p.

430 et s., cons. 6.2, p. 434, cons. 8.2, p. 437 ; 138 V 377 cons. 5.3, p. 382 ; 140 I 218 cons. 5.6.1, p. 224 ; 140 V 58 cons. 4.1, p. 62. En ce qui concerne la jurisprudence du Tribunal ad-ministratif fédéral, voir notamment ATAF 2009/48, 2014/3, 2014/36, 2015/8.


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motivée, il n’y a rien à objecter du point de vue juridique. Il serait toutefois contraire au principe de légalité que les tribunaux appliquent les Recommandations de la CDS en tant qu’éléments à part entière de l’interprétation de la loi. En effet, les Recom-mandations de la CDS ne font notamment pas partie des travaux préparatoires de la législation fédérale ou cantonale. Elles ne peuvent donc jouer aucun rôle dans le cadre de l’interprétation historique. Seul fait exception le cas où il peut être démontré que le législateur lui-même s’est inspiré de certaines des Recommandations de la CDS dans le cadre de l’élaboration et de la délibération relatives à un acte législatif55. Dans un tel cas, la Recommandation correspondante de la CDS est, dans une cer-taine mesure, incorporée dans les travaux préparatoires de la loi. Hormis ce cas par-ticulier, les Recommandations de la CDS ne sauraient être invoquées pour interpréter la loi, en particulier la LAMal et ses ordonnances.

47 Dans la mesure où il n’existe pas de textes législatifs fédéraux dans certains domaines, il convient de se demander s’il est possible de se référer aux Recomman-dations de la CDS pour combler une lacune ou concrétiser des normes de droit ouvertes. Ainsi, par exemple, le Tribunal administratif fédéral s’est fondé sur les Re-commandations de la CDS relatives à l’examen de l’économicité pour élaborer les principes applicables à l’évaluation des frais d’exploitation déterminants en matière de benchmarking56. Selon le Tribunal administratif fédéral, les Recommandations de la CDS relatives à l’examen de l’économicité permettent d’assurer une certaine unité dans le cadre de l’évaluation des frais d’exploitation déterminants. Il soutient que, si l’instance précédente (à savoir le Conseil d’Etat cantonal) s’était conformée à ces recommandations et que l’interprétation des dispositions légales avait paru défen-dable, elle aurait bénéficié, du moins pendant la première phase d’introduction des forfaits par cas, d’une large marge de manœuvre dans le cadre de l’évaluation des frais d’exploitation déterminants, faute de texte législatif fédéral57.

48 Le recours aux Recommandations de la CDS dans le cadre du comblement de lacunes et de la concrétisation de lois peut s’avérer problématique dans la mesure où les auteurs de ces recommandations, à savoir les directrices et directeurs cantonaux de la santé, ne se contentent pas, dans certains cas, de poursuivre des intérêts de nature réglementaire, mais sont également influencés par les préoccupations des cantons en leur qualité de propriétaires d’hôpitaux publics. Les directrices et direc-

55 Cf. ATF 140 V 563 cons. 4.1, p. 568. 56 ATAF 2014/3. 57 ATAF 2014/3 cons. 3.2.7.


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teurs cantonaux de la santé exercent alors, en raison de la nature du système, des fonctions multiples58. Si les tribunaux envisagent de combler des lacunes juridiques existantes par le biais d’une Recommandation de la CDS, ils devraient dès lors dé-terminer, avec un sens critique, si la recommandation concernée est conçue de ma-nière neutre envers les propriétaires d’établissements et ne se limite pas à proté-ger les hôpitaux (publics) appartenant aux cantons. Si le caractère partial d’une re-commandation peut être exclu et qu’elle indique des façons praticables d’appliquer les dispositions du droit de l’assurance-maladie, rien ne s’oppose alors à ce qu’on y recoure dans le cadre du comblement d’une lacune.

49 Cela suppose toujours que l’interprétation du droit fédéral en vigueur n’apporte aucune réponse à la question litigieuse concernée59. Par ailleurs, lorsque les tribu-naux comblent une lacune, ils sont liés par les buts et les valeurs sur lesquels se fonde la loi60. Le fait qu’une Recommandation de la CDS contredise les buts pour-suivis par la LAMal constitue déjà à lui seul un motif pour que les tribunaux ne puis-sent y recourir.


50 La réponse apportée à la troisième question soulevée dans le présent avis de droit est la suivante : les Recommandations de la CDS ne lient pas les tribunaux et ne peuvent pas être invoquées pour interpréter la loi, en particulier la LAMal et ses ordonnances. Pour combler une lacune et concrétiser une loi, les tribunaux ont le droit de recourir aux Recommandations de la CDS si celles-ci font preuve de neutrali-té envers les propriétaires des établissements et sont conformes aux buts poursuivis par la LAMal.

58 Voir notamment TOMAS POLEDNA, Die Stellung der Privatspitäler als Leistungserbringer in der

sozialen Krankenversicherung und im Bereich der Zusatzversicherungen, in Jusletter du 16 mai 2005, ch. 16.

59 Sur la notion de lacune, voir ATF 140 II 206 cons. 3.5.1, p. 213 : « Une lacune de la loi existe si une réglementation s’avère incomplète car il n’est possible d’apporter aucune réponse aux questions de droit qui se posent. Si le législateur n’a pas omis une question de droit, mais a tacitement – au sens négatif du terme – décidé de ne pas la régler (silence qualifié), il n’y a pas de place pour un comblement de lacune par le juge. Selon la jurisprudence du Tribunal fé-déral, une lacune doit être comblée par le juge lorsque le législateur s’est abstenu de régler un point qu’il aurait dû régler, et qu’aucune solution ne se dégage du texte ou de l’interprétation de la loi (…) » (traduction libre).

60 ATF 129 II 401 cons. 2.3, p. 403 ; 140 III 206 cons. 3.5.1, p. 213.


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4. Gestion des prestations hospitalières par le biais des budgets globaux


51 La quatrième question faisant l’objet du présent avis de droit est formulée comme suit : le canton a-t-il le droit de gérer les prestations hospitalières fournies sous l’empire de la LAMal par le biais de l’instrument que constitue le budget global et, dans l’affirmative, de quelle manière ?

52 Il convient dans un premier temps de se demander si le budget global constitue encore, sous le régime du nouveau financement hospitalier, un instrument de gestion autorisé par la loi (chap. 4.2). Si l’on considère que tel est le cas, il faut ensuite se demander de quelle manière le canton est autorisé à gérer les prestations hospita-lières par le biais du budget global (chap. 4.3). Il convient en particulier de déterminer à cet égard si une gestion des volumes de prestations hospitalières se limite à la po-pulation du canton concerné ou s’il englobe aussi les patient-e-s résidant dans les autres cantons (chap. 4.4).

4.2 Licéité des budgets globaux

53 Aux termes de l’art. 51, al. 1 LAMal, les cantons peuvent fixer, en tant qu’instrument de gestion des finances, un montant global (budget global) pour le financement des hôpitaux ou des établissements médico-sociaux, sous réserve néanmoins de la ré-partition des coûts selon l’art. 49a LAMal. Cette disposition figurait déjà dans la LAMal avant l’entrée en vigueur du nouveau financement hospitalier de 2007, à la différence près que la réserve concernait alors l’art. 49, al. 1 LAMal, c’est-à-dire la prise en charge des coûts par l’assurance-maladie, limitée à 50 % au plus des coûts par pa-tient ou groupe d’assurés. Avec le passage du système de financement des diffé-rentes installations (financement de l’objet) à celui du financement des prestations, le budget global est devenu en soi contraire au système61.

54 Dans son arrêt de 2012 concernant le budget global prévu par la loi tessinoise d’introduction à la LAMal, le Tribunal fédéral a lui aussi considéré que la possibilité d’établir un tel budget ne permettait pas une application cohérente du concept de

61 RÜTSCHE (N. 11), ch. 218.


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financement des prestations62. Toutefois, le législateur fédéral ayant expressément maintenu l’institution du budget global en dépit du nouveau concept de financement, le Tribunal fédéral s’est accommodé de la nature hybride du concept. Selon lui, si le législateur avait voulu exclure toute possibilité de recourir à un budget global, il aurait dû abroger l’art. 51 LAMal, ce qu’il n’a pas fait63. Selon le Tribunal fédéral, la réserve de l’art. 49a LAMal prévue à l’art. 51, al. 1 LAMal, ne peut dès lors être comprise qu’en ce sens que le budget global doit couvrir 55 % au moins du coût des presta-tions, sans il soit nécessaire d’établir un décompte séparé des cas64. En consé-quence, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion qu’un budget global limité aux hôpitaux répertoriés ayant leur siège dans le canton était conforme au droit fédéral65.

55 En 2014, lors du dépôt de l’initiative parlementaire du conseiller national Bortoluzzi66 déjà évoquée, le législateur fédéral s’est lui aussi penché sur le budget global prévu à l’art. 51 LAMal pour les hôpitaux et les établissements médico-sociaux. La majorité des membres de la commission parlementaire chargée de l’examen préalable, puis le plénum du Conseil national sont parvenus à la conclusion qu’il n’existait pas de motif concluant de priver les cantons de la possibilité d’arrêter un montant global pour le financement des hôpitaux et des établissements médico-sociaux67. Actuellement, les cantons de Genève, Vaud et du Tessin notamment recourent aux budgets globaux. Selon la commission, les budgets globaux peuvent parfaitement être harmonisés avec divers éléments du nouveau financement hospitalier, et notamment avec le fi-nancement dual fixe au sens de l’art. 49a LAMal (55 % canton / 45 % assureurs). Elle a estimé que la possibilité de comparer les hôpitaux à l’échelle nationale restait ga-rantie, puisque ce sont les coûts, et non le mode de financement, qui font l’objet de comparaisons. Enfin, un régime de budgets globaux permet aussi à certains hôpitaux de se spécialiser, comme cela est souhaité, dans certaines prestations68.

56 Les budgets globaux pour des unités administratives déterminées peuvent s’avérer de bons instruments de gestion dans la mesure où la loi ne régit pas le financement

62 ATF 138 II 398 cons. 4.5, p. 428, et cons. 4.6, p. 429. 63 ATF 138 II 398 cons. 4.6, p. 429. 64 ATF 138 II 398 cons. 4.6, p. 429. 65. ATF 138 II 398 cons. 4.7, p. 429. 66 Initiative parlementaire N° 12.500 « Abrogation de l’article 51 », déposée le 13 décembre 2012

par le conseiller national Toni Bortoluzzi. 67 Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du

20 février 2014 ; BO 2014 CN 800. 68 Sur l’ensemble du sujet, voir le Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé

publique du Conseil national du 20 février 2014 ; BO 2014 CN 800 et s. (Bea Heim et Isabelle Moret).


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de ces unités, c’est-à-dire que ce dernier constitue une dépense non liée de l’Etat. Tel était le cas, sous l’ancien droit de l’assurance-maladie, lorsque les cantons étaient libres de déterminer dans quelle mesure ils souhaitaient subventionner les hôpitaux. Cependant, depuis la révision de la LAMal de 2007, les cantons sont tenus de pren-dre en charge une part d’au moins 55 % des coûts des traitements hospitaliers cou-verts par l’assurance de base (art. 49a, al. 1 LAMal). Le montant de ces coûts dépend des tarifs (forfaits par cas) et du nombre de cas couverts par l’assurance de base. En vertu du droit fédéral, le canton est obligé de prendre en charge la part des coûts globaux qui lui échoit. Une gestion, c’est-à-dire une limitation, de ces dépenses liées par le biais d’un budget global serait purement et simplement contraire au droit fédé-ral. C’est ce qu’exprime l’art. 51, al. 1 LAMal, en réservant expressément la répartition des coûts prévue à l’art. 49a LAMal. Dans cette mesure, le budget global en tant qu’instrument de gestion des coûts des soins hospitaliers n’a plus sa place dans le nouveau système de financement.

57 Comme nous l’avons dit, le Tribunal fédéral n’a pourtant pas qualifié d’illicite le budget global prévu par le canton du Tessin (ch. 54), et le législateur fédéral a maintenu l’instrument du budget global même après cet arrêt du Tribunal fédéral, en pleine connaissance des conflits qui l’opposent au système de financement hospitalier lié aux prestations (ch. 55). Ni le Tribunal fédéral ni le législateur fédéral ne conçoivent le budget global comme un instrument de gestion direct qui restreindrait la rémunération due selon l’art. 49a LAMal. Ils considèrent au contraire que le droit des hôpitaux ré-pertoriés à l’indemnisation due pour les traitements hospitaliers prodigués dans le cadre des mandats de prestations demeure pleinement assuré. Le Tribunal fédéral a expressément considéré que le budget global devait couvrir au moins 55 % du coût des traitements69. Le Parlement a précisé que les budgets globaux pour les différents hôpitaux répertoriés devaient être fixés sur la base du volume de prestations prévi-sionnel70. Les budgets globaux doivent donc se baser sur les volumes de pres-tations que les cantons ont arrêtés dans les mandats de prestations confiés aux hô-pitaux répertoriés. Les volumes de prestations sont le facteur de grandeur primaire ; les budgets globaux pour les hôpitaux résultent de la multiplication des volumes de prestations par les forfaits par cas prévus pour les prestations concernées (diagnos-tics et procédures).

69 ATF 138 II 398 cons. 4.6, p. 429. 70 BO 2014 CN 800 et s. (Bea Heim et Isabelle Moret). Rapport de la Commission de la sécurité

sociale et de la santé publique du Conseil national du 20 février 2014.


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58 Si les budgets globaux concernant les différents hôpitaux sont arrêtés sur la base des volumes de prestations et que ces derniers figurent dans les mandats de prestations, le droit des hôpitaux répertoriés à l’indemnisation prévue à l’art. 49a LAMal de-meure en principe assuré. Si un hôpital répertorié dépasse le volume de prestations prévu, son droit à l’indemnisation tombe puisque les dépassements de volumes ne sont plus couverts par le mandat de prestations. En conséquence, une limitation du financement par le biais du budget global affecté à un volume de prestations n’entre pas en conflit avec l’indemnisation prévue à l’art. 49a LAMal. Demeurent réservées les augmentations de volume justifiées sur le plan médical et non prises en compte dans la limitation des prestations, notamment celles qui résultent d’évolutions épidé-miologiques ou démographiques inattendues71. Dans de tels cas, un versement sup-plémentaire est nécessaire afin de respecter la répartition des coûts prévue à l’art. 49a LAMal.

59 Il serait également possible de procéder à une gestion par le biais de l’instrument du budget global d’une autre manière, sans remettre en cause la répartition des coûts prévue à l’art. 49a LAMal : le canton pourrait fixer un montant global pour les presta-tions hospitalières AOS et, sur cette base, exercer un impact sur les tarifs (prix de base) de manière à ce que les besoins avérés par la planification hospitalière puis-sent être couverts par ce montant global. Dans un tel système, le budget global cons-tituerait la base de la gestion des tarifs pour des volumes de prestations donnés. Une telle gestion devrait s’inscrire dans le cadre de la procédure d’approbation et de fixation des tarifs (art. 46, al. 4 et art. 47, al. 1 LAMal), et ce sous l’angle de l’économicité ; ce principe d’élaboration des tarifs vise non seulement à fournir les prestations de manière efficace, mais suppose également que l’impact des tarifs sur les volumes de prestations et dès lors sur les coûts globaux de l’AOS soit pris en considération72.

60 Partant, selon la pratique du Tribunal fédéral et le législateur fédéral, le recours aux budgets globaux pour gérer les prestations hospitalières demeure licite, à condition de respecter la répartition des coûts prévue à l’art. 49a LAMal. D’une part, cela sup-pose soit que les budgets globaux des différents hôpitaux répertoriés soient fixés en fonction des volumes de prestations prévus dans les mandats de prestations, soit qu’ils servent de base à la gestion des tarifs. D’autre part, le canton doit procéder à

71 Cf. RÜTSCHE (N. 11), ch. 118. 72 Sur le sujet, voir RÜTSCHE (N. 11), ch. 203 ss et les références citées.


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un versement supplémentaire en cas d’augmentations de volume justifiées sur le plan médical et non prises en compte dans la limitation des prestations.

4.3 Mode de gestion par le biais des budgets globaux

61 En 2012, lors des consultations parlementaires relatives à l’initiative déposée par le conseiller national Toni Bortoluzzi, le Conseil national est parti de l’idée que les bud-gets globaux fonctionnaient de la manière suivante : « le budget est fixé sur la base du volume de prestations prévisionnel. Si, en cours d’année, l’hôpital dépasse ce volume, il ne se voit rembourser que les coûts marginaux des prestations supplémen-taires fournies (p. ex. 40 %). L’établissement n’a donc aucun intérêt à ce que son volume de prestations augmente. De même, si un hôpital n’atteint pas le volume de prestations prévu, il ne se verra déduire que les coûts marginaux. Si les coûts margi-naux sont couverts, l’hôpital peut adapter ses prestations en fonction des besoins ; la patientèle ne doit donc pas se rabattre sur un autre établissement, voire sur un éta-blissement d’un autre canton. »73

62 Dès lors, selon ce système de budgétisation globale, si un hôpital répertorié dépasse le volume de prestations, seuls les coûts marginaux par traitement sont payés. Il s’agit des coûts liés à l’unité supplémentaire d’un produit ou d’une prestation de ser-vices. Les coûts marginaux ne comprennent pas les coûts fixes que l’hôpital encourt pour la mise à disposition des infrastructures (p. ex. les bâtiments, les appareils, les équipements) et l’exploitation (p. ex. les salaires des collaborateurs administratifs).

63 Comme nous l’avons dit, le Conseil national a souligné que les patient-e-s ne devaient pas se rendre dans un autre hôpital, voire dans un autre canton, si les coûts marginaux étaient couverts (ch. 61). En conséquence, le Conseil national a estimé que, de cette manière, le libre choix de l’hôpital demeurait garanti en cas de budgé-tisation globale. Les représentants de la CDS entendus dans le cadre des consulta-tions ont eux aussi considéré qu’un budget global devait en tout état être aménagé de manière à ce que le libre choix de l’hôpital ne s’en trouve pas restreint74. Néanmoins, le fait que l’obligation d’admission des hôpitaux répertoriés devienne caduque en cas de dépassement du volume de prestations prévu dans le mandat de prestations donne à matière à réflexion. En effet, conformément à l’art. 41a, al. 1 LAMal,

73 Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du

20 février 2014 ; BO 2014 CN 800. 74 Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du

20 février 2014.


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l’obligation d’admission n’existe que dans les limites des mandats de prestations75. Les hôpitaux répertoriés peuvent dès lors refuser des patients si les volumes de pres-tations prévus sont atteints. Partant, même dans le cadre d’une budgétisation globale prévoyant le paiement des coûts marginaux en cas de dépassement des volumes, le libre choix de l’hôpital n’est pas pleinement garanti.

64 A cela s’ajoute un autre problème juridique : le paiement des coûts marginaux en cas de dépassement des volumes ne peut pas se fonder sur l’art. 49a LAMal, car de tels dépassements ne sont pas couverts par les mandats de prestations. Il s’ensuit que le paiement des coûts marginaux constitue une subvention cantonale hors LAMal. De telles subventions nécessitent une base légale et doivent répondre à un intérêt public proportionné au but visé (art. 5 al. 1 et 2 Cst.). On pourrait voir un intérêt public dans le fait d’assurer aux patients dans toute la mesure du possible le libre choix de l’hôpital en évitant des pertes aux hôpitaux répertoriés en cas de dépassement des volumes de prestations prévus.

65 Le problème devient plus sensible si les hôpitaux répertoriés n’atteignent pas les volumes de prestations prévus. Si, dans un tel cas, seuls les coûts marginaux du volume des prestations non fournies sont déduits, le montant qui demeure est supé-rieur aux remboursements effectivement dus en application de l’art. 49a LAMal. Ce montant subventionne les coûts fixes de l’hôpital répertorié concerné. Il s’agit donc d’une subvention cantonale financée par le maintien de capacités hospitalières non utilisées76.

66 Ces subventions destinées à maintenir les capacités hospitalières des hôpitaux répertoriés aboutissent à des distorsions perceptibles de la concurrence. Il est vrai que le maintien des capacités hospitalières peut s’avérer nécessaire pour assurer l’approvisionnement en soins hospitaliers. En ce sens, l’indemnisation par les cantons de prestations de base fixes nécessaires pour assurer la couverture en soins77 est pleinement conforme à la Constitution. Toutefois, en ce qui concerne l’établissement de budgets globaux pour les hôpitaux répertoriés, la nécessité de maintenir les capa-

75 ATF 138 II 398 cons. 3.8.2, p. 424. 76 Les débats parlementaires relatifs à l’initiative du conseiller national Toni Bortoluzzi ont aussi

mis en exergue les avantages liés aux budgets globaux pour les hôpitaux : « Par conséquent, c’est là un avantage : limitation du volume des prestations – puisqu’il y a un volume prévu ; moindre prise en charge par les cantons si le volume est dépassé ; et en échange, lorsque le volume prévu n’est pas atteint ou lorsqu’il y a par exemple fermeture d’une salle d’opération, le canton participe pour partie aux coûts marginaux. » (BO 2014 CN 801 [Isabelle Moret]).

77 Voir p. ex. les art. 67 ss de la loi sur les soins hospitaliers du canton de Berne du 13 juin 2013 (LSH ; RSB 812.11).


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cités hospitalières pour assurer l’approvisionnement en soins n’a pas été examinée. Il n’existe pas d’intérêt public admissible susceptible de justifier un tel maintien en soi. Bien au contraire, le maintien de capacités hospitalières non utilisées va diamétrale-ment à l’encontre du but d’utilisation efficace des ressources (économicité)78 assigné par le droit fédéral à la planification. Dès lors, une réglementation selon laquelle seuls les coûts marginaux sont déduits du budget global octroyé en cas de dépassement des volumes de prestations prévus, contrevient au principe de neutralité concurren-tielle et viole le droit d’égalité de traitement des concurrents (sur l’application de ces garanties constitutionnelles en rapport avec les hôpitaux répertoriés, voir ch. 33 ss) ; partant, une telle réglementation est inconstitutionnelle.

67 Par ailleurs, il découle du principe de neutralité concurrentielle et du droit d’égalité de traitement que le canton est tenu de traiter de la même manière hôpitaux publics et cliniques privées lors de l’attribution de budgets globaux et de volumes de presta-tions. Une pratique qui consisterait à n’imposer des budgets globaux et des limitations quantitatives qu’à une partie des hôpitaux répertoriés serait inconstitutionnelle. La répartition des budgets globaux et des limitations quantitatives entre les différents hôpitaux répertoriés doit reposer sur des motifs objectifs. A cet égard, sont détermi-nants la qualité et le caractère économique des prestations fournies (art. 39, al. 2ter LAMal et art. 58b, al. 4, let. b OAMal). Il convient également de tenir compte des be-soins des patient-e-s pour les différentes prestations de chaque hôpital (art. 58b, al. 4 let. b OAMal). Sous l’angle de la qualité et de l’économicité, il convient de veiller tout particulièrement à ce que les hôpitaux répertoriés atteignent un nombre de cas suffi-samment élevé (art. 58b, al. 5 let. c OAMal).

4.4 Limitations quantitatives au détriment des patients non domiciliés dans le canton

68 Comme nous l’avons vu, les budgets globaux octroyés aux hôpitaux répertoriés se fondent sur une gestion des volumes de prestations dans le cadre de la planification hospitalière (ch. 57). A cet égard, il convient de se demander en particulier si la fixa-tion des volumes de prestations concerne uniquement la population du canton con-cerné, ou si elle s’applique également aux patients résidant en dehors de ce can-

78 Sur l’économicité en tant que critère de planification, voir l’art. 39, al.2ter LAMal, et l’art. 58b, al.

4, let. a et al. 5 OAMal. En jurisprudence, contrairement à de nombreux arrêts, voir ATF 126 V 172 cons. 4a, p. 176 ; ATAF 2010/15 cons. 4.1, p. 182 ; arrêt C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 4.5.


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ton et se faisant soigner dans un hôpital répertorié du canton concerné dans le cadre du libre choix de l’hôpital consacré à l’art. 41, al.1bis LAMal.

69 Dans l’arrêt relatif à la loi d’introduction tessinoise, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si les limitations quantitatives s’appliquaient aussi aux patients résidant hors du canton79. Selon lui, la doctrine considère que de telles limi-tations ne doivent pas s’appliquer aux patients résidant hors du canton, sans quoi elles restreindraient leur libre choix de l’hôpital80. On peut néanmoins se demander, selon lui, si tel est réellement le cas. En effet, le libre choix de l’hôpital prévu à l’art. 41, al.1bis LAMal n’oblige pas les hôpitaux à accepter les patients résidant hors du canton de manière illimitée.

70 Le Tribunal administratif fédéral a récemment eu à déterminer si le canton des Grisons était autorisé à inscrire sur la liste hospitalière, dans le secteur de la psychia-trie, des capacités supérieures aux besoins de sa propre population et à aménager des capacités pour admettre des patients du canton de Zurich. Le Tribunal adminis-tratif fédéral a répondu par la négative en arguant que le but de la planification hospi-talière restait d’endiguer les coûts et d’éviter les surcapacités81. Une planification des soins conforme aux besoins implique en principe que celle-ci couvre les besoins, mais n’aille pas au-delà82. Selon lui, la planification hospitalière du canton des Gri-sons n’est pas conforme aux besoins dans le secteur de la psychiatrie et ne remplit dès lors pas les exigences du droit fédéral83. Le Tribunal administratif fédéral n’a tou-tefois pas répondu à la question qui nous intéresse en l’espèce de savoir si un canton pouvait aussi appliquer les limitations quantitatives des mandats de prestations aux patients résidant hors de son territoire.

71 Cette question a cependant fait l’objet d’un arrêt de la Cour des assurances sociales du canton de Vaud du 14 juillet 201584. Cet arrêt se fondait sur la constel-lation suivante : des patients du canton de Vaud se sont fait soigner dans plusieurs cliniques privées situées dans le canton de Genève et répertoriées sur la liste hospi-talière genevoise. Les mandats de prestations confiés aux cliniques genevoises pré-

79 ATF138 II 398 cons. 3.8.1.3, p. 424. 80 Se référant à RÜTSCHE (N. 11), pp. 51 et s., 56. 81 Cons. 4.3.4 et 4.5. 82 TAF, arrêt C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 4.1. Voir également la décision incidente

C-6266/2013 du 23 juillet 2014, cons. 4.6.1 et les références citées. 83 TAF, arrêt C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 5. 84 Cour des assurances sociales du canton de Vaud, arrêt du 14 juillet 2015, AM 15/14, 16/14,

17/14-27/2015 (pas encore entré en force).


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voyaient pour chaque secteur les volumes de prestations annuels maximaux. La question litigieuse centrale était de savoir si la fixation des prestations était également déterminante pour les patients résidant dans le canton de Vaud. La Cour des assu-rances sociales du canton de Vaud est parvenue à la conclusion que tel était le cas et qu’en conséquence, le canton de Vaud n’était pas tenu de s’acquitter de l’indemnisation de l’art. 41, al. 1bis LAMal en cas de dépassement des contingents de prestations fixés par le canton de Genève. A cet égard, les considérants suivants sont déterminants :

− Selon la Cour, la planification hospitalière a pour but d’éviter tant les sous-capacités que les surcapacités dans les institutions hospitalières. A cet égard, et conformément à l’art. 58b, al. 2 OAMal, les cantons doivent aussi tenir compte de l’offre proposée par les hôpitaux qui ne figurent pas sur leur liste, p. ex. de l’offre des hôpitaux répertoriés des cantons voisins (cons. 5c).

− L’obligation de coordination intercantonale des planifications hospitalières (art. 39, al. 2 LAMal) constitue une raison importante d’appliquer également aux patients du canton de Vaud les contingents de volumes des hôpitaux répertoriés genevois. En effet, à défaut de cela, les hôpitaux répertoriés genevois pourraient admettre les patients vaudois de manière illimitée, alors que les cliniques vau-doises ne seraient autorisées à traiter les patients résidant dans leur propre can-ton que dans les limites de leurs mandats de prestations (cons. 5d).

− La planification hospitalière serait fortement compromise si les contingents de prestations ne s’appliquaient pas aux patients résidant hors du canton. En outre, il pourrait en résulter des distorsions de la concurrence entre hôpitaux ré-pertoriés des différents cantons, voire du même canton, si certains d’entre eux sont au bénéfice de mandats de prestations confiés par un autre canton et pas les autres. Les cantons seraient ainsi incités à éviter que les cantons voisins ne confient des mandats de prestations aux hôpitaux situés sur leur propre territoire, ce qui irait à l’encontre du sens voulu par la législation révisée sur le financement hospitalier (cons. 5d).

− Le fait qu’un séjour à l’hôpital dans le canton de résidence ne soit pas indemnisé pour les patients vivant à proximité d’une frontière cantonale en raison d’un dépassement des volumes, alors que ces mêmes patients pourraient se faire soigner hors contingents et à la charge de leur propre canton dans les hôpitaux répertoriés d’un canton voisin serait difficilement concevable. Dans une telle si-tuation, on assisterait rapidement à une concentration d’hôpitaux à proximité des


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frontières cantonales, ce qui compromettrait les mesures de planification hospita-lière (cons. 5d).

− L’application des contingents de volumes aux patients résidant hors du canton ne supprimerait pas complètement le libre choix de l’hôpital et la concurrence entre hôpitaux. Dans le cadre de sa planification hospitalière, le canton de Vaud doit prendre en considération les flux de patients des cliniques genevoises et, le cas échéant, réduire l’offre de la liste hospitalière de son propre canton. Cela permet de maintenir une concurrence entre hôpitaux de cantons voisins, même si c’est de manière atténuée et différée (cons. 5e).

− Une planification hospitalière commune aux cantons de Vaud et de Genève aurait par ailleurs le même impact sur le libre choix de l’hôpital que l’application des contingents de prestations aux patients résidant hors du canton concerné (cons. 5e).

− Conformément à l’art. 41a, al. 1 et 2 LAMal, l’obligation d’admission des hôpi-taux répertoriés n’existe que dans les limites de leurs mandats de prestations. Il découle dès lors de cette disposition que le libre choix de l’hôpital ne s’applique que dans les limites des mandats de prestations (cons. 5f)

72 Selon la jurisprudence, le contingentement des volumes de prestations dans le cadre de la planification hospitalière constitue un instrument toléré pour endiguer les coûts à la charge de l’AOS et des cantons ; les cantons sont donc autorisés à imposer aux hôpitaux répertoriés des volumes de prestations maximaux dans les mandats de prestations, mais ne sont pas tenus de le faire selon le droit fédéral85. La question qui se pose est de savoir si de tels contingents de volumes s’appliquent également aux patient-e-s résidant hors du canton concerné. Le droit fédéral ne règle pas expressé-ment cette question. Cependant, d’autres dispositions relatives à l’assurance-maladie livrent quelques indices sur la réponse qu’il convient d’apporter à cette question. Au premier chef, il s’agit du libre choix de l’hôpital (art. 41, al. 1bis LAMal).

73 Le libre choix de l’hôpital, qui concerne l’ensemble des hôpitaux répertoriés de Suisse, a été introduit par la révision de la LAMal de 2007 (nouveau financement hospitalier). Lors des débats parlementaires, différents membres des conseils ont souligné que l’introduction du libre choix de l’hôpital allait compliquer, voire rendre

85 Voir l’arrêt de principe ATF 138 II 398 cons. 3, p. 408 ss. TAF, arrêt C-4302/2011 du 15 juillet

2015, cons. 6.2.2.


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caduque la planification hospitalière cantonale86. A l’époque, les cantons se sont eux aussi prononcés en défaveur du libre choix de l’hôpital87. Il leur fut objecté que le libre choix de l’hôpital favoriserait la réflexion dans les plus grandes régions d’approvisionnement en soins, obligerait les cantons à se coordonner et intensifierait la planification intercantonale, permettant ainsi de réduire les surcapacités88.

74 Le Parlement était dès lors conscient du fait que le libre choix de l’hôpital relativiserait dans une certaine mesure la planification hospitalière89. Cette relativisation était vou-lue dans la mesure où elle inciterait les cantons à recourir davantage à la coordina-tion intercantonale de leurs planifications hospitalières, voire à établir une planification commune. Si, désormais, les cantons appliquent également les contingents de vo-lumes aux patients résidant hors de leur territoire, ils contournent ainsi cette volonté du législateur historique. En effet, les cantons ne seraient alors plus tenus de se coordonner pour gérer les volumes de prestations et endiguer les coûts. Bien au con-traire, ils étendraient leurs contingents de volumes à la population des cantons voi-sins (et en fin de compte de la Suisse entière), ce qui rendrait toute coordination de la planification hospitalière caduque. La prise en compte des hospitalisations de patients résidant hors du canton dans les contingents de volumes anéantirait ainsi l’incitation, recherchée par le Parlement par le biais du libre choix de l’hôpital, à accroître la coordination et la planification intercantonales.

75 En introduisant le libre choix de l’hôpital, le législateur vise également à renforcer la concurrence qualitative entre hôpitaux répertoriés au-delà des frontières canto-nales90. Une telle concurrence ne peut fonctionner que si les cantons ne prévoient pas de contingents de volumes pour les patients qui ne résident pas sur leur territoire. Dans le cas contraire, les hôpitaux répertoriés n’ont pas la moindre motivation pour admettre, à la charge de l’AOS, des patients résidant dans un autre canton, puisqu’ils grèvent ainsi leur contingent, fixé en fonction de la population de leur canton de situa-tion. Dans un tel cas, il est impossible aux hôpitaux d’attirer, par un bon niveau quali-

86 Voir BO 2007 CN 439 (Franziska Teuscher), 441 (Thérèse Meyer), 441 (rapporteur Ruth Um-

bel) ; voir également BO 2007 CE 754 (Urs Schwaller), 755 (conseiller fédéral Pascal Couchepin).

87 Cf. BO 2007 CN 440 (Pierre Triponez), 441 (conseiller fédéral Pascal Couchepin), 441 (rap-porteur Ruth Umbel) ; BO 2007 CE 754 (Urs Schwaller). ATF 138 II 398 cons. 3.7.3, p. 422.

88 Cf. BO 2007 CN 440 (Jacqueline Fehr), 440 (Toni Bortoluzzi) ; BO 2007 CN 441 (conseiller fédéral Pascal Couchepin), 441 et s. (rapporteur Ruth Umbel).

89 Voir également ATF 138 II 398 cons. 3.7.4, p. 423. 90 Voir notamment BO 2007 CN 414 (rapporteur Ruth Umbel), 440 (Pierre Triponez), 440 (Toni

Bortoluzzi), 441 (Thérèse Meyer).


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tatif, davantage de patients que ce que prévoit la planification hospitalière cantonale. En conséquence, le principe de concurrence ne parvient pas à les inciter à améliorer leur niveau qualitatif. Dès lors, si les contingents de volume s’appliquent également aux patients résidant dans un autre canton, la concurrence intercantonale entre hôpi-taux voulue par le législateur se solde en fin de compte par un échec.

76 Partant, l’institution du libre choix de l’hôpital et les buts qu’elle poursuit sont réduits à néant si les contingents de volumes fixés en fonction de la population d’un canton déterminé sont applicables aux patients résidant hors de ce canton. A l’inverse, il est possible d’atteindre les objectifs tendant à une planification hospitalière con-forme aux besoins, telle qu’elle est prévue à l’art. 39, al. 1, let. d LAMal, si l’on exclut les patients résidant dans un autre canton des contingents de volumes. Les objectifs tendant en particulier à une utilisation optimale des ressources et à l’endiguement des coûts91 ne seront pas caducs. Bien au contraire, les cantons continueront d’avoir les cartes en mains, notamment en choisissant les hôpitaux les plus performants sous les angles qualitatif et économique, pour atteindre les objectifs en question en con-centrant les offres de prestations92 et en coordonnant leurs planifications, voire en établissant des planifications communes. Il convient par ailleurs de souligner ce qui suit : si le fait que les cantons renoncent à des contingents de volumes (ch. 72) est compatible avec l’obligation d’établir une planification conforme aux besoins telle qu’elle est prévue à l’art. 39, al. 1, let. d LAmal, alors le fait d’exclure les hospitalisa-tions extracantonales d’éventuels contingents de volumes est d’autant plus compa-tible avec l’obligation de planification. L’obligation, prévue par le droit fédéral, d’établir une planification conforme aux besoins n’exige dès lors aucunement d’inclure les hospitalisations extracantonales dans les contingents de volumes.

77 Il ressort de ce qui précède que les cantons violent le droit fédéral s’ils appliquent également les limitations quantitatives prévues dans les mandats de prestations con-clus avec les hôpitaux répertoriés aux patients résidant hors du canton concerné. Cela résulte de l’interprétation historique (ch. 69 et s.), téléologique (ch. 71) et systé-matique (ch. 72) du libre choix de l’hôpital concrétisé à l’art. 41,al . 1bis LAMal et de son rapport à une planification hospitalière adaptée aux besoins telle qu’elle est pré-vue par l’art. 39, al. 1, let. d LAMal.

78 Comme nous l’avons exposé, dans son arrêt du 14 juillet 2015, la Cour des assu-rances sociales du canton de Vaud est parvenue à une conclusion différente (ch.

91 Voir les références à la N. 27. TAF, arrêt C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 4.5. 92 Cf. TAF, arrêt C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 4.3.4.


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71). Les arguments qu’elle y développe ne sont pas concluants, et ce pour les motifs suivants .

− L’obligation des cantons de coordonner leurs planifications hospitalières ne constitue par un argument pour appliquer les contingents de volumes des hô-pitaux genevois aux patients vaudois. Bien au contraire, l’obligation de coordina-tion prévue par le droit fédéral suggère précisément d’exclure les patients rési-dant dans un autre canton des contingents de volumes (ch. 73 et s.). Le fait que des hôpitaux répertoriés genevois puissent accepter des patients vaudois incite précisément les cantons concernés à coordonner leurs planifications hospita-lières en échangeant des informations sur les flux mutuels de patients et en pro-cédant de manière coordonnée lors de l’attribution de mandats de prestations aux hôpitaux (cf. art. 58d OAMal).

− Certes, la planification hospitalière est dans une certaine mesure compro-mise si les contingents de volumes ne sont pas applicables aux patients résidant dans un autre canton. Le législateur fédéral en avait toutefois conscience et cela correspondait à ses intentions (ch. 73 et s.). Les distorsions de la concurrence entre hôpitaux répertoriés des différents cantons mentionnées par la Cour des assurances sociales surviennent si l’un des cantons prévoit des contingents de volumes alors que le canton voisin n’en prévoit pas. Il est possible d’éviter de telles distorsions si les cantons renoncent aux contingents de volumes ou se coordonnent.

− Il est également possible d’éviter la concentration d’hôpitaux à proximité des frontières cantonales, redoutée par la Cour des assurances sociales, si les cantons renoncent aux contingents de volumes ou se coordonnent.

− Contrairement à ce qu’affirme la Cour des assurances sociales, l’application des contingents de volumes aux patients résidant dans un autre canton supprimerait pratiquement le libre choix de l’hôpital et la concurrence intercantonale entre hôpitaux. En effet, les hôpitaux répertoriés ne seraient plus du tout incités à soigner des patients résidant dans un autre canton (ch. 75). Il s’ensuivrait que les flux de patients intercantonaux seraient supprimés dans le cadre de l’assurance de base. C’est pourquoi le facteur de concurrence mentionné par la Cour des assurances sociales (prise en compte des flux intercantonaux de pa-tients dans le cadre de la planification hospitalière et éventuelle réduction de l’offre sur la liste hospitalière du canton concerné) serait ineffectif.

− Une planification hospitalière commune aux cantons de Vaud et de Genève aurait, dans les faits et pour autant qu’elle prévoie des contingents de volumes,


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les mêmes effets sur le libre choix de l’hôpital que l’application de tels contin-gents aux patients résidant dans l’autre canton. C’est toutefois précisément la raison, voulue par le législateur fédéral (ch. 73 et s.), qui inciterait les cantons à établir une planification commune.

79 Enfin, dans la motivation de son arrêt, la Cour des assurances sociales du canton de Vaud s’est référée à l’obligation d’admission des hôpitaux répertoriés prévue à l’art. 41a LAMal. Selon elle, il découle également de cette obligation que le libre choix de l’hôpital ne s’appliquerait que dans les limites des mandats de prestations. De façon similaire, le Tribunal fédéral a relevé que le droit fédéral n’obligeait pas les hôpitaux répertoriés à admettre en grand nombre les patients résidant dans un autre canton (ch. 69). Cet argument confond toutefois obligation d’admission et droit à l’admission : le libre choix de l’hôpital prévu à l’art. 41, al. 1bis LAMal ne fonde aucune obligation d’admission à la charge des hôpitaux répertoriés d’un autre canton, mais uniquement le droit des patients de se faire traiter, à la charge de l’AOS, dans un hôpital réperto-rié d’un autre canton, ainsi que le droit correspondant des hôpitaux répertoriés d’accepter des patients résidant dans un autre canton. Un contingent des volumes ne prévoyant aucune exception compromet ce droit des patients et des hôpitaux ré-pertoriés, inscrit dans la loi fédérale. A l’inverse, le libre choix de l’hôpital n’a aucune incidence sur l’obligation d’admission, puisque celle-ci ne s’applique pas aux patients résidant dans un autre canton en l’absence de mandats de prestations93.

80 En résumé, il convient d’en conclure que les cantons violent le droit fédéral s’ils appliquent les contingents de volumes prévus dans les mandats de prestations des hôpitaux répertoriés aux patients résidant dans un autre canton.


81 La réponse apportée à la quatrième question soulevée dans le présent avis de droit est la suivante :

− Les budgets globaux demeurent autorisés pour gérer les prestations hospita-lières, à condition d’observer la répartition des coûts prévue à l’art. 49a LAMal. D’une part, cela suppose soit que les budgets globaux des différents hôpitaux répertoriés soient fixés en fonction des volumes de prestations prévus dans les mandats de prestations, soit qu’ils servent de base à la gestion des tarifs. D’autre

93 Conformément à l’art. 41a, al. 2 LAMal, demeurent réservés les cas d’urgence, qui ne sont

toutefois pas pertinents dans le cas d’espèce.


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part, le canton doit procéder à un versement supplémentaire en cas d’augmentations de volume justifiées sur le plan médical et non prises en compte dans la limitation des prestations.

− Une réglementation selon laquelle seuls les coûts marginaux sont déduits si les volumes de prestations prévus ne sont pas atteints est inconstitutionnelle.

− Le canton est tenu de traiter de la même manière les hôpitaux publics et les cliniques privées dans le cadre de l’attribution des budgets globaux et des vo-lumes de prestations.

− Les cantons violent le droit fédéral s’ils appliquent les limitations de volumes de prestations prévues dans les mandats de prestations des hôpitaux répertoriés aux patients résidant dans un autre canton.

5. Statut de l’hôpital répertorié et de l’hôpital conventionné


82 La cinquième question faisant l’objet du présent avis de droit est formulée comme suit :un hôpital peut-il être à la fois conventionné et répertorié selon la systématique zurichoise (paquet de base programmé) ?

83 Les paquets de base exigent des hôpitaux répertoriés, dans les limites de leurs mandats de prestations, qu’ils assurent en tout temps la médecine de premier re-cours, soit la médecine de base, 365 jours par année et 24 heures sur 24. Alors que le paquet de base (PB) suppose l’exploitation d’une unité d’urgence, le paquet de base programmé (PBP) sert de base pour les fournisseurs de prestations qui ne dis-posent pas d’une telle unité. Les hôpitaux bénéficiant d’un PBP ne peuvent dès lors proposer que des groupes de prestations comprenant principalement des interven-tions programmées. Il s’agit des groupes de prestations dans les domaines ophtalmo-logie, ORL, orthopédie, rhumatologie, gynécologie et urologie. Même dans le cadre


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du PBP, un médecin (p. ex. interne, anesthésiste) doit être disponible 24 heures sur 2494.

84 Les développements qui suivent se penchent sur la notion d’hôpital conventionné (chap. 5.2). A cet égard, la question centrale est de savoir si la notion d’hôpital con-ventionné est liée à l’institution (hôpital ne figurant pas sur la liste hospitalière) ou aux prestations (hôpital sans mandat de prestations). Il conviendra ensuite d’examiner si une interdiction de fonctionner simultanément comme hôpital répertorié et comme hôpital conventionné est compatible avec la liberté économique (chap. 5.3).

5.2 Notion d’hôpital conventionné

85 L’institution de l’hôpital conventionné est régie à l’art. 49a, al. 4 LAMal. Aux termes de cette disposition, les assureurs-maladie « peuvent conclure avec les hôpitaux ou les maisons de naissance non répertoriés au sens de l’art. 39, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39, al. 1, let. a à c, des conventions sur la rémunéra-tion des prestations fournies au titre de l’assurance obligatoire des soins ». Au vu de la formulation de cette disposition, seuls les hôpitaux ne figurant pas sur une liste hospitalière, et n’étant dès lors pas au bénéfice d’un mandat de prestations dans le secteur hospitalier, peuvent fonctionner comme des hôpitaux conventionnés. Selon le texte de la loi, les hôpitaux conventionnés sont donc des hôpitaux non inscrits sur des listes hospitalières.

86 Les interprétations historique et téléologique de l’art. 49a, al. 4 LAMal dressent toutefois un tableau différent : les hôpitaux conventionnés ont généré, dans le cadre de l’AOS, une offre hors listes hospitalières cantonales95. En conséquence, les can-tons doivent calculer cette offre dans le cadre de leur planification hospitalière et la déduire de l’offre couverte par les hôpitaux répertoriés (art. 58b, al. 2 OAMal). En autorisant les hôpitaux conventionnés, le législateur a voulu encourager la concur-rence entre les hôpitaux inscrits sur la liste hospitalière et ceux qui ne le sont pas.96 Par ailleurs, avec l’institution de l’hôpital conventionné, le législateur concrétise

94 Sur l’ensemble du sujet, voir CDS, Description introductive du concept de groupe de presta-

tions, version 2014, p. 2 et s., ainsi que CDS, Paquet de base (BP) et paquet de base pro-grammé (PBP), Version 2015.1.0.

95 Voir les débats parlementaires BO 2006 CE 50 (Alain Berset), 51 (Urs Schwaller), BO 2007 N 532 (Jacqueline Fehr). Commentaire OFAS (N. 4), p. 4.

96 BO 2006 CE 51 (Urs Schwaller), 53 (conseiller fédéral Pascal Couchepin). En doctrine, voir EUGSTER (N. 6), art. 49a, ch. 4 ; RÜTSCHE (N. 11), ch. 88 et 104. Voir également TAF arrêt C-6266/2013 du 29 septembre 2015, cons. 4.1 et 4.4.4.


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l’autonomie contractuelle entre hôpitaux et assureurs-maladie dans le domaine de l’indemnisation des prestations AOS.

87 Si les hôpitaux figurant sur la liste hospitalière d’un canton et bénéficiant de mandats de prestations déterminés n’avaient pas le droit de conclure, en dehors de leurs mandats de prestations, des contrats avec des assureurs-maladie sur l’indemnisation de prestations AOS, cela irait à l’encontre des objectifs précités pré-vus à l’art. 49a, al. 4 LAMal (encouragement de la concurrence et concrétisation de l’autonomie contractuelle). Si des hôpitaux non inscrits sur une liste hospitalière sont autorisés à conclure de tels contrats, les hôpitaux répertoriés, selon le principe a maiore ad minus, doivent également pouvoir les conclure en dehors de leurs mandats de prestations.

88 Les interprétations historique et téléologique de l’art. 49a, al. 4 LAMal dégagent ainsi une définition de l’hôpital conventionné liée aux prestations, et non aux institutions. L’approche systématique confirme cette interprétation : conformément à l’art. 58c, let. a OAMal, la planification hospitalière dans le domaine des maladies somatiques aigues est exclusivement liée aux prestations. La planification hospitalière se réfère dès lors avant tout aux prestations hospitalières, et non aux hôpitaux en tant qu’institutions disposant de capacités déterminées. Par le biais du modèle de l’hôpital conventionné, le législateur a voulu, comme nous l’avons vu, permettre une offre de prestations AOS hors planification hospitalière (ch. 90). Toutefois, si la planification hospitalière est liée aux prestations, une offre hors planification hospitalière concerne nécessairement toutes les prestations qui ne sont pas couvertes par la planification hospitalière, c’est-à-dire les prestations non prévues par les mandats de prestations attribués sur la base de cette planification. Cela inclut les offres des hôpitaux réperto-riés hors mandats de prestations.

89 Un autre argument systématique découle de la phrase introductive de l’art. 39, al. 1 LAMal : l’admission des hôpitaux à pratiquer à la charge de l’AOS se réfère, selon cette disposition, aux établissements et à leurs « divisions ». Les divisions des hôpi-taux fournissent des prestations hospitalières déterminées, par exemple les divisions de chirurgie, de dermatologie, de neurologie, de néonatologie ou de gériatrie. A cet égard, la notion de division est liée aux prestations. L’art. 39, al. 1 LAMal prévoit ainsi qu’un hôpital ne peut figurer que partiellement sur la liste hospitalière, à savoir en ce qui concerne certaines divisions ou prestations seulement. En conséquence, un hôpi-tal doit aussi avoir la possibilité de ne se voir attribuer le statut d’hôpital conventionné au sens de l’art. 49a, al. 4 LAMal que pour certaines prestations.


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90 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il est possible de s’écarter du texte de la loi s’il existe des motifs fondés indiquant qu’il ne reflète pas le sens véritable de la disposition ; de tels motifs peuvent découler de la genèse de la réglementation, de son sens et de son but, ou du contexte qu’elle forme avec d’autres dispositions97. En l’espèce, de tels motifs existent : les arguments historiques, téléologiques et systéma-tiques évoqués plus haut plaident en faveur d’une interprétation allant au-delà du texte de l’art. 49a, al. 4 LAMal et incluant dans la notion d’hôpitaux conventionnés les hôpitaux inscrits sur une liste hospitalière, mais ayant conclu des contrats avec les assureurs-maladie sur l’indemnisation des prestations AOS hors mandats de presta-tions.

5.3 Liberté économique et base légale

91 En octroyant un mandat de prestations à un hôpital, le canton oblige ce dernier, de par la loi, à fournir les prestations concernées (art. 41a, al. 1 LAMal). Ce faisant, il n’interdit toutefois pas à l’hôpital de proposer d’autres prestations hors mandats de prestations et de conclure à cet égard des contrats avec les assureurs-maladie sur la base de l’art. 49a, al. 4 LAMal. Une telle interdiction dérogerait à l’autonomie contrac-tuelle garantie à l’art. 49a, al. 4 LAMal et porterait ainsi une atteinte (grave) à la liber-té économique des hôpitaux concernés98. Pour justifier une telle atteinte, une base légale figurant dans une loi au sens formel est nécessaire, de même qu’un intérêt public ; l’interdiction doit en outre respecter le principe de proportionnalité (art. 36 Cst.). Enfin, le principe de liberté économique au sens de l’art. 94 Cst. doit être ob-servé.

92 Dans le canton de Zurich et, à ce qu’il semble, dans les autres cantons également, il manque une base légale qui permettrait aux autorités compétentes d’interdire aux hôpitaux répertoriés de conclure des contrats avec des assureurs concernant l’indemnisation des prestations AOS hors mandats de prestations99. Partant, le droit

97 ATF 138 V 86 cons. 5.1, p. 94 ; 140 II 129 cons. 3.2, p. 131, et les références citées dans les

deux arrêts. 98 Sur l’autonomie contractuelle en tant que composant de la liberté économique, voir ATF 131 I

333 cons. 4, p. 339. En doctrine, voir notamment RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN (N. 13), § 5 ch. 36 et s. ; HÄFELIN/HALLER/KELLER (N. 13), ch. 630.

99 Le § 2 SPFG/ZH définit l’hôpital répertorié comme « un hôpital non inscrit sur une liste ayant conclu des contrats avec les assureurs sur l’indemnisation de prestations relevant de l’assurance obligatoire des soins ». Cette définition légale ne constitue toutefois pas une base permettant d’interdire aux hôpitaux répertoriés de conclure des contrats avec des assureurs concernant l’indemnisation des prestations AOS hors mandats de prestations.


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en vigueur autorise un hôpital à être simultanément conventionné et répertorié selon la systématique zurichoise (paquet de base programmé). La question de savoir si les cantons sont autorisés à édicter une base légale pour gérer les prestations hospita-lières hors mandats de prestations sera examinée ci-après dans le cadre de la sixième question faisant l’objet du présent avis de droit.


La réponse apportée à la cinquième question soulevée dans le présent avis de droit est la suivante : le droit en vigueur autorise un hôpital à être simultanément conventionné et répertorié selon la systématique zurichoise (paquet de base pro-grammé).

6. Gestion des prestations hospitalières en dehors du cadre des

mandats de prestations prévus par la LAMal


93 La sixième question faisant l’objet du présent avis de droit est formulée comme suit : le canton est-il en droit de gérer la fourniture de prestations médicales en s’abstenant de conclure des mandats de prestations ? Et un hôpital répertorié auquel certains mandats de prestations n’ont pas été attribués se voit-il également refuser le droit de proposer les prestations concernées en qualité d’hôpital conventionné ?

94 Il ressort des développements relatifs à la cinquième question que les cantons portent atteinte à la liberté économique des cliniques privées s’ils leur interdisent de fournir des prestations de soins en dehors de leurs mandats de prestations et de fonctionner en tant qu’hôpitaux conventionnés. De telles atteintes ne sont admises que si les exi-gences de l’art. 36 Cst. (base légale, intérêt public et proportionnalité) et de l’art. 94 Cst. (principe de liberté économique) sont satisfaites. Cela pose dès lors la question de savoir si les cantons sont autorisés à gérer, en dehors de la planification hospita-lière prévue à l’art. 39, al. 1, let. d LAMal (et art. 39, al. 2bis LAMal en ce qui concerne la médecine hautement spécialisée) la fourniture de prestations de soins par les hôpi-taux en édictant les bases légales correspondantes. A titre de comparaison, nous examinerons d’abord la gestion des équipements médicaux lourds, jugée par le Tri-bunal fédéral, (chap. 6.2), avant de nous pencher sur la gestion des traitements hos-pitaliers hors planification hospitalière cantonale (chap. 6.3).


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6.2 Gestion des équipements médicaux lourds

95 Une gestion des prestations de soins hors planification hospitalière est indubitable-ment licite (et nécessaire) afin de protéger la santé publique, notamment sous la forme d’autorisations d’exploitation de police sanitaire motivées.

96 Le Tribunal fédéral a néanmoins admis également une obligation cantonale de délivrer une autorisation, laquelle fait dépendre l’acquisition d’équipements médicaux lourds par les hôpitaux non répertoriés de l’existence de besoins médicaux. Il a con-sidéré que l’atteinte à la liberté économique des cliniques privées qui en découlait était justifiée. Selon lui, la clause du besoin vise d’une part à assurer un meilleur contrôle des coûts sanitaires, et permet d’autre part de garantir la protection de la santé des patients100. La clause du besoin permet de contrôler les coûts sanitaires dans la mesure où les hôpitaux non répertoriés fournissent également des prestations ambulatoires pour l’AOS (perméabilité entre les systèmes de financement du do-maine sanitaire)101. Il considère enfin que la protection de la santé se trouve renfor-cée par le fait que la clause du besoin permette de veiller à assurer un nombre suffi-sant de cas et, par conséquent, de garantir la compétence du personnel102.

97 Le droit fédéral ne prévoit aucune planification des besoins pour la gestion des équipements médicaux lourds. Bien au contraire, le législateur fédéral a expressé-ment refusé « pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant » de soumettre à autorisation « la mise en service d’équipements techniques lourds ou d’autres équipements de médecine de pointe dans les domaines hospitalier ou ambulatoire, public ou privé »103. La planification hospitalière prévue par le droit fédéral n’octroie dès lors aux cantons aucune compé-tence de gestion des besoins en équipements médicaux lourds104. Selon le Tribunal fédéral, on ne saurait cependant en déduire un silence qualifié de la part du législa-teur qui interdirait aux cantons d’introduire une gestion des volumes des équipements médicaux lourds afin de contrôler les coûts de la santé et d’assurer un nombre suffi-sant de cas105.

100 ATF 140 I 218 cons. 5, p. 220 ss. 101 ATF 140 I 218 cons. 5.7, p. 225 ss, ainsi que cons. 6.6.1, p. 233 et s. 102 ATF 140 I 218 cons. 6.6.2, p. 234 et s. 103 BO 2007 CN 436 ss. 104 MOSER (N. 12), p. 19. 105 ATF 140 I 218 cons. 5.6.3, p. 225.


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6.3 Gestion des traitements hospitaliers

98 A la différence des équipements médicaux lourds, les traitements hospitaliers font l’objet de la planification hospitalière axée sur les besoins prévue à l’art. 39, al. 1, let. d LAMal. Cette planification vise à endiguer les coûts dans le cadre de l’AOS (ch. 23). Il s’agit-là d’une réglementation exhaustive : pour contrôler les coûts de l’AOS, outre la planification hospitalière telle qu’elle est prévue par le droit fédéral, il n’y a pas de place pour d’autres instruments de gestion axée sur les besoins en matière de prestations hospitalières. Dès lors, les cantons violeraient le droit fédéral si, pour en-diguer les coûts, ils déterminaient le volume de prestations hospitalières AOS pour lesquelles il n’existe pas de mandat de prestations attribué sur la base de la planifica-tion hospitalière.

99 Indépendamment de cela, une gestion des prestations hospitalières hors mandats de prestations ne constituerait pas un moyen adapté de contrôler les coûts de la santé publique et de l’assurance sociale. Contrairement à ce qui se passe pour les équipe-ments médicaux lourds, l’argument de la perméabilité entre les systèmes de finance-ment privés (hors planification hospitalière) et l’AOS106 n’est pas pertinent. D’une part, les prestations hospitalières ne sont, par définition, pas ambulatoires et une double utilisation hospitalière-ambulatoire est d’entrée de cause impossible, contrairement au cas des appareils et des infrastructures. D’autre part, le législateur fédéral a délibé-rément aménagé la possibilité, par le biais de l’institution de l’hôpital conventionné prévue à l’art. 49a, al. 4 LAMal, de générer une offre à la charge de l’AOS (mais pas à celle des cantons) hors planification hospitalière cantonale (ch. 86). Dans cette me-sure, il est vrai qu’il n’existe pas de perméabilité entre les systèmes de financement privés et l’AOS, mais cette perméabilité est expressément voulue par le législateur fédéral et dépend par ailleurs du fait que les assureurs-maladie concluent des con-trats dans ce sens avec les hôpitaux.

100 Il en va différemment des ingérences visant à gérer le nombre de traitements hospitaliers afin de protéger la santé publique. Il incombe aux cantons, de manière générale, dans le cadre de l’AOS et hors AOS, d’assurer une qualité suffisante de l’offre sanitaire. Le nombre de cas constitue un facteur qualitatif reconnu en méde-cine. L’exigence d’un nombre de cas minimal dans le cadre des autorisations d’exploitation de police sanitaire pour les hôpitaux peut dès lors s’avérer judicieuse et nécessaire pour assurer la qualité et, par conséquent, la protection de la santé pu-

106 Dans ce sens ATF 140 I 218 cons. 5.7.1, p. 226 et s.


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blique107. Une telle gestion, fondée sur des motifs de police sanitaire, n’est cependant pas axée sur les besoins, mais sur la qualité.

101 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de tirer les conclusions suivantes : d’une part, le droit fédéral règle de manière exhaustive la gestion des prestations hospitalières axée sur les besoins en vue d’endiguer les coûts de l’AOS (ch. 98). D’autre part, le contrôle des coûts de la santé ne permet pas de justifier une gestion des prestations hospitalières axée sur les besoins hors planification hospitalière (ch. 99). Il n’existe pas d’autres intérêts publics justifiant de fonder la gestion de l’offre hors mandats de prestations sur les besoins. En particulier, l’intérêt public lié à la protection de la santé permet uniquement de justifier une régulation du nombre de cas axée sur la qualité, et non sur les besoins (ch. 100). Une gestion par les cantons des prestations hospita-lières axée sur les besoins hors planification hospitalière prévue par le droit fédéral serait dès lors de nature purement économique (protection des hôpitaux répertoriés bénéficiant de mandats de prestations exhaustifs contre toute concurrence)108. Une telle gestion des prestations hospitalières dérogerait au principe de liberté écono-mique et nécessiterait une base légale dans la Constitution (art. 94, al. 4 Cst.). Une telle base légale n’existe pas. En conséquence, les cantons ne sont pas en droit de gérer en fonction des besoins la fourniture de prestations de soins hospitaliers hors mandats de prestations AOS.


102 La réponse apportée à la sixième question soulevée dans le présent avis de droit est la suivante : les cantons ne sont pas en droit de gérer en fonction des besoins la fourniture de prestations de soins hospitaliers hors mandats de prestations AOS. Une telle gestion contreviendrait au droit fédéral, hiérarchiquement supérieur, et violerait la liberté économique.

107 Sur la prise en considération de nombres de cas minimaux dans le cadre de la planification

hospitalière, voir l’art. 58b, al. 5, let. c OAMal. 108 Cf. ATF 140 I 218 cons. 6.6.3, p. 235.


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7. Résumé des conclusions

103 Au vu de ce qui précède, le présent avis de droit parvient aux conclusions suivantes :

Réponse à la question 1 :

Les cantons ne sont pas autorisés à réguler les prestations relevant des assurances complémentaires dans le cadre de la planification hospitalière. Une telle régulation outrepasse les compétences de planification des cantons, contrevient à l’obligation d’admission prévue à l’art. 41a, al. 1 LAMal, ainsi qu’à l’égalité de traitement et à la liberté économique. Les cantons sont dès lors tenus d’observer le principe de neutra-lité de la planification hospitalière à l’égard des assurances.


Une gestion quantitative cantonale en défaveur des personnes bénéficiant d’une as-surance complémentaire est illicite. Elle contrevient au principe de neutralité de la planification hospitalière sur lequel le droit fédéral se fonde à plusieurs égards (com-pétences de planification des cantons, obligation d’admission, égalité de traitement et liberté économique).

Si le canton limite aux cliniques privées la gestion quantitative en défaveur des per-sonnes bénéficiant d’une assurance complémentaire, il viole en outre le principe constitutionnel de neutralité concurrentielle et le droit à l’égalité de traitement des concurrents.


Les Recommandations de la CDS ne lient pas les tribunaux et ne peuvent pas être invoquées pour interpréter la loi, en particulier la LAMal et ses ordonnances. Pour combler une lacune et concrétiser une loi, les tribunaux ont le droit de recourir aux Recommandations de la CDS si celles-ci font preuve de neutralité envers les proprié-taires des établissements et sont conformes aux buts poursuivis par la LAMal.


Les budgets globaux demeurent autorisés pour gérer les prestations hospitalières, à condition d’observer la répartition des coûts prévue à l’art. 49a LAMal. D’une part, cela suppose soit que les budgets globaux des différents hôpitaux répertoriés soient fixés en fonction des volumes de prestations prévus dans les mandats de prestations, soit qu’ils servent de base à la gestion des tarifs. D’autre part, le canton doit procéder à un versement supplémentaire en cas d’augmentations de volume justifiées sur le plan médical et non prises en compte dans la limitation des prestations.


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Une réglementation selon laquelle seuls les coûts marginaux sont déduits si les vo-lumes de prestations prévus ne sont pas atteints est inconstitutionnelle.

Le canton est tenu de traiter de la même manière les hôpitaux publics et les cliniques privées dans le cadre de l’attribution des budgets globaux et des volumes de presta-tions.

Les cantons violent le droit fédéral s’ils appliquent les limitations de volumes de pres-tations prévues dans les mandats de prestations des hôpitaux répertoriés aux pa-tients résidant dans un autre canton.


Le droit en vigueur autorise un hôpital à être simultanément conventionné et réperto-rié selon la systématique zurichoise (paquet de base programmé).


Les cantons ne sont pas en droit de gérer en fonction des besoins la fourniture de prestations de soins hospitaliers hors mandats de prestations AOS. Une telle gestion contreviendrait au droit fédéral, hiérarchiquement supérieur, et violerait la liberté éco-nomique.

Prof. Dr. Bernhard Rütsche

Professeur ordinaire de droit public et de philosophie du droit


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Liste des textes législatifs

LTAF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF ; RS 173.32)

LCart Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels ; LCart ; RS 251)

LAMal Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal ; RS 832.10)

OAMal Ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (OAMal ; RS 832.102)

SPFG/ZH Spitalplanungs- und finanzierungsgesetz du canton de Zurich du 2 mai 2011 (SPFG ; LS 813.20)

LSH/BE Loi sur les soins hospitaliers du canton de Berne du 13 juin 2013 (LSH ; RSB 812.11)

LTF Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110)

LCA Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA ; RS 221.229.1)

Documents

Avis de droit à l’intention des Cliniques Privées Suisses ... · pitalières AOS : les indemnisations au sens de l’art. 49, al. 1 LAMal doivent égal a e-ment être prises en