Commercial.docx · Web viewChaque organe a, de par la loi, la charge d’exécuter certaines tâches. Dans le cas où rien n’est précisé dans la loi et que la compétence n’a

Jérémy Stauffacher Droit Commercial

Droit Commercial

1. Cours du 21 septembre 2012

§1. Introduction

En Europe, le terme de droit commercial est utilisé comme synonyme de droit

des sociétés. Dans les pays anglo-saxons, le droit commercial concerne

plutôt les contrats. Le droit des sociétés ne constitue qu’une partie du droit

commercial (certes la plus importante).

Formellement, il n’y a en suisse aucun code de commerce. En revanche, des

nombreuses dispositions éparses du code des obligations s’appliquent au

droit commercial (intérêts moratoires, calcul des dommages-intérêts en

matière de vente, etc.).

Matériellement, le droit commercial est l’ensemble des règles régissant le

fonctionnement de l’économie (sociétés, contrats, consommateurs, propriété

intellectuelle, droit administratif, etc.). Plus généralement, il s’agit de toutes

les règles adaptées aux relations juridiques multiples. Le droit commercial

s’intéresse ainsi à toutes les relations juridiques qui lient les personnes dans

leurs rapports économiques (le côté individuel et personnel n’est donc pas ou

peu traité). En effet, dans le cadre d’une société, les actionnaires sont

souvent très nombreux. Il ne s’agit alors pas d’étudier individuellement le

comportement juridique de chaque actionnaire mais plutôt les actes de

l’ensemble. La vision est donc plus téléologique, basée sur le but de chaque

acte juridique. Toutes les sociétés doivent s’inscrire au registre du commerce

(registre public assurant la publicité de la société auprès des tiers) selon la

forme qu’elles ont choisie. Il n’existe donc aucune forme par défaut.

Les sources du droit commercial sont assez nombreuses. En premier lieu, le

CO comporte une partie consacrée exclusivement aux sociétés. Ensuite, on

peut citer la loi sur les titres intermédiés (LTI), la loi sur la surveillance des

réviseurs (LSR), la loi sur les fusions (LFus), la loi sur les bourses et les

valeurs mobilières (LBVM) ou encore la loi sur les placements collectifs de

capitaux (LPCC), la LSA, la LCart ou la LCD (droit du marché).

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En plus de ces lois, la coutume (standards de comptabilité et usages

commerciaux) joue un rôle particulièrement important. En effet, les opérateurs

économiques et les commerçants respectent des règles tacites, qui ont été

développées au fil du temps. Ainsi, les notions de comptabilité s’expliquent

par la pratique et très peu par le code (qui ne mentionne que certains

principes). De même, le droit commercial étant lié au marché, l’autorégulation

est aussi importante, notamment en lien avec le règlement de cotation, édicté

par la bourse et approuvé seulement par la FINMA (autorité fédérale de

surveillance des marchés financiers). Enfin, le droit commercial est lié à

l’interprétation fonctionnelle et objective, adaptée au marché. On peut citer

l’exemple de l’ATF 107 II 419, en relation avec l’achat et la vente de titres.

Les méthodes traditionnelles d’interprétation basée sur la volonté du

législateur ou sur l’historique sont donc moins utiles en droit commercial.

Le point de départ du droit commercial remonte à 1881, année de l’adoption

du CO, qui a ensuite été entièrement révisé en 1936 et partiellement révisé

en 1991 (capital, comptes, actionnaires, minoritaires, organisation du CA). De

même, d’autres révisions mineures ont été faites en 2005 (transparence des

indemnités du CA et de la direction), 2006 et 2008 (nouveau droit de la

société à responsabilité limitée).

Actuellement, il existe certains problèmes liés au capital-actions (notion de

base en perpétuelle évolution), à la comptabilité et à d’autres questions

d’organisations. De même, une révision totale (relativement importante mais

pas autant que la révision de 1991) du droit des sociétés anonymes et du

droit comptable est en cours. Enfin, les formes juridiques sont devenues, avec

la pratique et l’évolution de pratiques économiques, peu claires (distinctions

entre les formes plus floues : mélanges des formes), rendant ainsi compliqués

les choix de formes. Ainsi, les révisions en cours ne seront très probablement

pas les dernières. Certains estiment en effet qu’une nouvelle révision totale

du CO (comme celle de 1936) serait nécessaire pour éviter les contradictions

et donner une nouvelle vue d’ensemble du droit des sociétés et du droit

commercial. La révision actuelle porte notamment sur la structure du capital,

le fonctionnement de l’AG, les rémunérations du management, le droit

comptable et diverses autres adaptations ponctuelles.

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Pour terminer cette introduction, il convient de mentionner quelques chiffres. Il

y a en Suisse près de 500'000 sociétés de tous les types (Nestlé avec une

valeur boursière de 200 milliards en relation avec le PIB de la Suisse de 500

milliards). On compte ainsi près de 195'000 SA et 133'000 SàRL. Les autres

types de société sont en constante baisse (toujours moins de SNC, de SEC,

de SEC par actions ou de Scoop). Sur les années, depuis 1981 jusqu’en

2011, l’évolution des SA et des SàRL est constante. La SàRL permet assez

facilement d’attribuer un poids aux actionnaires, au contraire de la SA qui ne

permet pas d’accorder cette marge de manœuvre aux sociétaires.

2. Cours du 5 octobre 2012

La société commerciale et les types de société

La notion de société commerciale peut être interprétée sous deux angles :

économique et juridique. Au sens économique, une société commerciale est

une entreprise qui produit divers éléments. Au sens juridique, la notion est

plus formalisée : il s’agit d’une réunion de personnes et d’un apport de capital

(art. 530 CO). Il y a donc réunion de moyens personnels (associés) et de

moyens matériels (apports : argent ou matériel divers) fondée sur une base

contractuelle et en vue d’atteindre un but commun. Les sociétés se

distinguent ensuite par rapport au rôle de l’associé. Plus le type de société

devient compliqué, moins l’associé a d’importance et plus l’organisation joue

un rôle central. On distingue donc les sociétés de personnes des sociétés de

capitaux (en fonction du rôle de l’associé) ainsi que les collectivités des

corporations (en fonction de l’indépendance de l’entité sociale) :

- Dans les sociétés de personnes, les associés sont très importants

(rapports personnels entre les associés). Chacun apporte son matériel

et ses connaissances, ce qui apporte beaucoup de flexibilité (apports

en industrie, art. 531, 557 al. 2 CO). Commercialement, les associés

ont un droit individuel de gestion : chacun a le droit de gérer la société

(art. 535 al. 1, 557 al. 2 CO).

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- Pour les sociétés de capitaux, la situation est très différente. Les

rapports sont fonctionnels entre les associés : leur rôle est de fournir

un import (souvent en capital), peu importe leur identité (apport en

capital – actions). De ce fait, l’associé peut être aisément remplacé par

un autre (au contraire des sociétés de personnes). Commercialement,

ces sociétés sont gérées par des organes (contrairement au droit

individuel de gestion). C’est donc un groupe de personnes à l’intérieur

de la société (conseil d’administration) qui s’occupe de la gestion de la

société. L’actionnaire nomme ce conseil mais n’a pas le droit de gérer

lui-même la société. Les SA sont des sociétés de capitaux.

- Les communautés de personnes (collectivités) prévoient la propriété

commune (art. 544 al. 1, 557 al. 2 CO) sur les biens de la société. Il y a

solidarité active et passive entre les associés (art. 544 al. 3, 568 CO).

En général, un changement d’associé entraîne la dissolution de la

société (art. 545 al. 1, 574 al. 1 CO).

- Au contraire, les corporations sont des personnes morales titulaires de

leurs droits et obligations (art. 52 ss CO). Il n’y a donc en principe pas

de responsabilité des associés et ceux-ci sont interchangeables.

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Sociétés

Sans personnalité juridique

Société simple Société en nom collectif

Société commandite

Avec personnalité juridique

Société commandite par actions SàRL

Société anonyme Société coopérative

AssociationRouge = société de capitaux

Vert = sociétés mixtesBleu = sociétés de personnes

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§2. Les fondements de la SA

La notion de SA est précisée à l’art. 620 CO : il s’agit de la société qui se

forme sous une raison sociale, dont le capital-actions est déterminé à

l’avance, divisé en actions, et dont les dettes ne sont garanties que par l’actif

social. Il s’agit donc d’une personne morale : ce ne sont pas les associés qui

forment la SA. S’agissant d’une personne morale, elle est seule titulaire des

droits et des obligations. Il s’agit ainsi d’une corporation. La définition met

également l’accent sur le capital-actions. En outre, la définition fixe les deux

éléments structurels de la SA :

- La structure capitaliste de la société et ses conséquences.

- La structure corporatiste, mais pas la question des rapports entre les

actionnaires et le management.

Le droit des SA règlemente ensuite ces deux éléments de manière détaillée

(capital et ses parts, organisation interne). L’ensemble constitue environ 200

dispositions légales (art. 620-763 CO, titre XXVI du CO). La loi se base donc

sur les deux éléments structurels (affinés) pour fonder les deux catégories de

dispositions légales.

Structure capitaliste

La structure capitaliste mélange réalités économiques et traitement juridique

formaliste. Elle est fondée sur l’apport en argent (biens, sans responsabilité

personnelle ultérieure) durable (pas de droit de sortie mais actions

aliénables). La rémunération des fonds propres (apports) est immédiate (par

participation au bénéfice, dividendes : minime en général) et différée (par

participation à la plus-value des titres). C’est souvent la combinaison entre

dividende et participation différée, résultant de la plus-value de l’action, qui

intéresse les actionnaires (et rapporte le plus). Le problème juridique central

touche donc à la protection du capital. Les schémas de la page suivante

présente le versement des fonds, la perte, le bénéfice et la rémunération.

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IUR III 2012-2013

Une partie du bénéfice est

distribué aux actionnaires

(rémunération) et une autre

partie est reportée au bilan,

pour constituer une réserve

par exemple.

S’il y a un bénéfice, les actifs

augmentent. Dès lors, il existe

une part supérieure au CA

(zone orange) qui peut

notamment être reversée aux

actionnaires.

En cas de perte, une partie

des actifs disparaissent. Dès

lors, l’ensemble du CA n’est

plus couvert par les actifs.

Evidemment, dans ce genre

de cas, les actionnaires ne

reçoivent rien du tout.

Le CA est le capital-actions.

Les actifs correspondent aux

versements effectués par les

actionnaires : les actifs doivent

correspondre aux CA.

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§3. La fondation de la SA

Le système de contrôle des SA (réunion du système de concession, où la

fondation des SA étaient soumis à approbation, et du système d’association,

consacrant une liberté absolue) se fonde sur trois intérêts qui doivent être

conciliés lors de la fondation d’une SA :

- Les intérêts des associés (privés) :

o Réalisation effective de leur volonté : il s’agit de la liberté d’agir

et d’exprimer sa véritable volonté.

o Déclaration et forme authentique (art. 52, 629 CO) : la forme

authentique permet de s’assurer que les associés veulent

effectivement agir d’une manière déterminée.

- Les intérêts des créanciers :

o Réunion et protection du capital : cet intérêt est protégé par la

loi lors du premier jour de la fondation, ensuite de quoi l’argent

est réinvesti pour diverses tâches.

o Publicité statutaire et fondation qualifiée (art. 633 ss CO) : les

créanciers veulent être sûrs que la SA existe véritablement.

- Les intérêts publics :

o Transparence et sécurité juridique (registre du commerce,

art. 640 CO) : il s’agit des intérêts publics classiques.

o Intérêts économiques : la fondation de société permet l’exercice

d’activité économique : le nombre de sociétés est révélateur de

la santé du tissu économique. Ainsi, le temps nécessaire pour

fonder une SA est déterminant, tout comme l’argent nécessaire

à cette procédure.

Le système général de la fondation des SA prévoit trois éléments centraux :

- L’inscription au RdC (art. 640-641 CO) : le RdC permet d’assurer la

transparence, le contrôle de légalité et la publicité des sociétés

(art. 930 ss CO). Il y a un compromis entre réglementation et liberté.

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- L’effet de l’inscription : l’effet principal est l’effet constitutif (titulaire des

droits et des obligations) : la société n’existe pas sans inscription. Cela

permet aux créanciers et aux tiers d’être certains de l’existence de la

société. L’inscription produit également un effet guérisseur en cas de

vice : une fois l’inscription effectuée, la société existe et l’erreur ne doit

pas être supportée par le tiers (l’existence de la société n’est pas

remise en cause par une éventuelle erreur).

- L’exception de l’utilisation abusive de la SA : il s’agit du problème de la

transparence. Il est possible que la société soit utilisée à des fins

abusives. Dans ce cas, la conséquence est que la société est

considérée comme étant transparente et non pas inexistante. La

société continue à exister dans les domaines sans rapport avec l’abus.

Dans la jurisprudence, il est très rare que la transparence soit admise.

La fondation simple (qui s’oppose à la fondation qualifiée, dont nous parlerons

ci-dessous) distingue deux étapes : la préparation et les démarches :

- Le stade préparatoire : il doit exister un ou plusieurs fondateurs, un ou

plusieurs associés, les organes et un accord entre ces personnes

(art. 625, 629 al. 1 CO). Ensuite, il est nécessaire de réunir le capital et

de fixer le genre et la valeur nominale des actions (art. 622 CO). Il faut

aussi fixer le prix d’émission (art. 624), souscrire les actions (art. 630,

les nouveaux actionnaires signent un bulletin de souscription par lequel

ils s’engagent à verser une somme) et libérer le capital (art. 633). Il est

ensuite nécessaire de rédiger les statuts, qui seront publiés au RdC. Il

s’agit des documents écrits fixant l’organisation de la SA (dispositions

fondamentales et nécessaires de la société, art. 626 CO) et assurant

l’autonomie de la société (art. 627 CO). Ils constituent un document

formel dont la teneur est confirmée par les associés (art. 631 CO). La

nature juridique des statuts est mixte. Il s’agit à la fois d’une convention

(principe de la confiance, interprétation bilatérale) et d’un acte normatif

(interprétation objective et unilatérale). La modification des statuts

requiert une décision sociale (art. 647, 698) en la forme authentique

(art. 647 CO). La modification doit ensuite être inscrite au registre du

commerce. Les statuts sont donc relativement rigides.

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- Les démarches juridiques (acte de fondation) : l’acte constitutif

demande des participants (art. 625 et 629 al. 1 CO) et le choix d’une

forme (art. 629 al. 1 CO). Cet acte doit contenir la déclaration de

fondation, la décision sur le texte des statuts, la désignation des

organes et les constatations (art. 629 al. 1-2 CO). Enfin, l’ultime étape

est l’inscription au registre du commerce (RdC, art. 640 CO).

Il y a fondation qualifiée dans les différentes situations suivantes :

- L’apport en nature (art. 628 al. 1) : en cas d’apport en nature (apport

autre qu’en argent), plusieurs éléments sont nécessaires :

o La publicité statutaire (art. 628, transparence) :

o Le contrat d’apport (art. 634, rapport avec les tiers) :

o Le rapport des fondateurs (art. 635, constatation) :

o L’attestation de vérification (art. 635a, contrôle) :

- La reprise de biens (art. 628 al. 2) : il s’agit d’apport en nature ultérieur,

par vente après fondation. La reprise de bien est soumise aux mêmes

conditions que l’apport en nature standard.

- La libération par compensation (art. 635) : lors de la transformation

d’une créance en capital-actions par exemple, il y a fondation qualifiée,

par rapport à l’augmentation du capital (art. 652e).

- Les avantages particuliers (art. 628 al. 3) : il y a également fondation

qualifiée lors de la création d’avantages particuliers en faveur de

certains actionnaires (actions privilégiées, art. 656 CO).

Il convient de terminer en parlant des quelques particularités de la fondation

(qualifiée ou standard) de la SA :

- Les vices de fondation : ces vices n’empêchent pas la constitution de

la société (effet guérisseur, art. 643 al. 2). Malgré tout, les vices de

formation doivent être réparés. Le système prévu par la loi est une

action en dissolution, possible dans les trois mois si les intérêts des

créanciers et des actionnaires sont gravement menacés (art. 643 al. 4,

cela est très rare car ceux qui ont la possibilité de soumettre la

question au juge n’ont pas d’intérêt à le faire). Passé ce délai, la

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fondation de la société est inattaquable, sauf en cas de nullité

(art. 52 al. 3 CC) et ultérieurement (pendant la vie de la société) selon

les règles générales sur les carences dans l’organisation (art. 73 lit. b).

On distingue ainsi les cas de nullité, qui sont extrêmement rares, des

cas de carences ultérieures dans l’organisation de la société :

o La nullité (vraiment exceptionnelle) : les cas de nullité signifient

que le RdC ou l’administration ouvre une action visant à

constater la nullité (relative) de la société. Il s’agit donc de

l’ouverture d’une procédure de dissolution de la société et non

pas d’une constatation de nullité absolue.

o Les carences d’organisation ultérieures : cela vise l’absence

d’organes ou la composition non conforme d’un organe. Dans

ce genre de cas, le juge fixe un délai pour combler le manque

ou l’irrégularité. Si rien n’est fait, le juge peut alors décider de

nommer lui-même l’organe ou un commissaire aux frais de la

société (ou toutes autres mesures de substitution). Si ces

mesures restent inefficaces, il peut enfin introduire une action en

dissolution selon le droit de la faillite. Pour déclencher ce

processus par étape, une requête d’un actionnaire ou d’un

créancier est nécessaire. Si le préposé au RdC remarque

l’irrégularité, la procédure est lancée d’office.

- Les obligations antérieures à l’inscription : le(s) fondateur(s) peu(ven)t

conclure en son/leur nom un contrat pour la société à créer (société

simple, art. 544 al. 3 CO). Une fois la SA créée, les droits et les

obligations lui sont transférées par le biais d’une reprise de dettes. Il

est aussi possible de contracter des obligations avant l’inscription au

nom de la société. Dans ce cas, les fondateurs sont liés mais peuvent

être libérés en cas de reprise de la SA (art. 645 CO)

- Les actions émises avant l’inscription : pour éviter les agissements de

fondateurs malintentionnés, les actions émises avant l’inscription de la

SA sont nulles (dans le cas contraire, il existerait des dettes sans

débiteur). Naturellement, cela est dangereux puisqu’il existe toujours

un risque que des actions achetées soient nulles.

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§4. Le capital-actions

Il s’agit de l’élément central de la SA, société fondée sur le capital. On

distingue premièrement trois concepts :

- L’actif social : il s’agit de l’actif brut, correspondant en fait au total du

bilan (ensemble des actifs, y compris les pertes).

- La fortune sociale ou valeur interne : il s’agit de l’actif net,

correspondant à l’actif social duquel on soustrait les dettes.

- Les fonds propres : il s’agit du capital versé par les associés auquel on

ajoute les bénéfices retenus. Les fonds propres apparaissent au bilan

comme capital-actions et réserves.

Le capital-actions est un montant déterminé à l’avance (art. 620 al. 1), arrêté

dans les statuts (art. 626 ch. 3 CO) et dans le RdC (art. 641 ch. 1) et qui n’est

modifiable que sur décision de la société (art. 626 ch. 3 et 647 CO). Pour une

SA, le CA doit valoir au minimum 100'000 francs (art. 621 CO), montant qui

doit comprendre une certaine part libérée (20% du CA mais 50'000 francs au

minimum, art. 632).

La fonction du CA dépend de cette notion ambivalente : concept juridique fixe

et notion économique fluctuante. Le capital-actions permet en effet de créer

un montant de blocage fixe et arrêté dans les statuts (principe de la fixité qui

sert à mettre en évidence les pertes ou les bénéfices) qui permet de bloquer

les versements en cas de pertes (ce n’est que lorsque les actifs dépassent le

CA qu’il est possible de procéder à des versements), d’obliger à constituer

des réserves (pour garantir le CA) et de définir les pertes qualifiées

(comparaison entre les actifs et le CA). Le but est donc la protection des

créanciers par capitalisation minimale (art. 621 et 632 CO : la loi n’assure

qu’une capitalisation minimale initiale, à la fondation de la SA : après, il est

impossible d’exclure les pertes). Néanmoins, cette protection est uniquement

juridique et non pas économique : le droit ne garantit pas aux créanciers le

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caractère permanent du CA, il oblige la transparence. La société n’a par

contre naturellement pas le droit de faire de versements aux actionnaires si la

situation de la SA ne le permet. Juridiquement parlant, la loi parle plus

particulièrement de deux éléments. En effet, l’intangibilité du capital-actions

entraîne les trois différents éléments suivants :

- Le principe du non-remboursement (art. 680 CO) : ce principe veut que

les actionnaires n’ont pas droit au remboursement de ce qu’ils ont

versé. Si ce principe n’existait pas, la SA devrait forcément rembourser

l’actionnaire qui décide de quitter la société et perdrait du CA.

L’actionnaire n’a donc pas de droit à quitter la SA en demandant le

remboursement. Il peut par contre vendre son titre.

- De manière négative, l’intangibilité du CA signifie qu’il n’est possible de

verser des dividendes qu’en cas de bénéfice résultant du bilan ou

grâce à des réserves libres (art. 675 al. 2 CO). De même, il est interdit

de verser des intérêts (art. 675 al. 1). Si malgré tout la société verse un

dividende de manière indue, l’actionnaire serait obligé de restituer cet

argent (art. 678 al. 1 : action en remboursement).

- De manière positive, on peut affirmer que le capital-actions est à la

disposition des créanciers uniquement. La conservation du capital-

actions est donc créée en faveur des créanciers et à l’encontre des

actionnaires (art. 626 ch. 3 et 620 al. 1 CO).

On se pose la question des actions propres : la SA peut-elle acquérir ses

propres actions et donc être son propre actionnaire (problème cyclique). Dans

ce genre de cas, trois problèmes se posent :

- Problème logique lié au statut d’actionnaire de la SA.

- Problème social par rapport au droit de vote.

- Problème patrimonial par rapport à la valeur attribuée à chaque action

(fortune sociale de la SA se confond avec les actions).

Pour résoudre les problèmes, une limite a été fixée à 10 et 20% selon les cas.

L’acquisition est ainsi en principe possible mais dans une certaine mesure,

seulement si elle dispose de fonds librement disponibles (art. 659 al. 1 : dans

le cas contraire, on assisterait à un remboursement indirect des actionnaires,

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ce qui est interdit). En outre, le droit de vote est suspendu en ce qui concerne

les actions possédées. De plus, une réserve légale doit être créée pour

compenser la valeur relative des actions possédées par la SA dans les actifs

(art. 659a al. 2 : il est également possible de déduire les actions dans le CA).

Enfin, la SA doit parfois ré-aliéner les actions achetées dans certains cas

(dépassement de la limite, art. 659 al. 2).

Il s’agit à présent de parler des réserves. Pour Nestlé par exemple, les

réserves représentent près de 400 fois le CA : elles sont ainsi souvent

beaucoup plus importantes que le CA. Une réserve est un montant fixe

déterminée juridiquement, par décision sociale (art. 674 al. 1), en plus du CA,

et qui est constituée normalement sur la base du résultat du dernier exercice.

Comme le CA, la réserve n’est pas de l’argent, elle signifie simplement que

les actifs doivent à l’avenir couvrir une somme supplémentaire. La réserve ne

produit donc pas ses effets dès sa création : il s’agit d’une décision de couvrir

un montant d’actif supplémentaire (mesure de prudence). Autrement dit, ce

n’est pas de l’argent mis de côté mais un projet de couverture (utilisation du

bénéfice pour constituer une réserve). Il existe trois types de réserve :

- Les réserves légales (art. 671, 671a, 671b CO) : les réserves légales

sont obligatoires. Actuellement, on en distingue deux types principaux :

o La réserve générale sur bénéfice est constituée principalement

par une rétention obligatoire du bénéfice et permet uniquement

d’éponger des pertes (l’art. 671 décrit l’alimentation obligatoire).

o La réserve générale sur apports, qui peut aussi être constituée

par versements des actionnaires (par agio).

Une révision du CO (qui entrera certainement en vigueur d’ici 2-3 ans)

en cours modifiera et clarifiera les types de réserves (réserves issues

du bénéfice, art. 672 révCO, et réserves du capital, art. 671 révCO, les

deux ne pouvant servir qu’à la couverture des pertes).

- Les réserves statutaires (art. 672 et 673 CO) : il s’agit de réserves

prévues par les statuts : extension de la réserve légale, réserves

supplémentaires selon la volonté des actionnaires, réserve

d’alimentation ou réserves à des fins de prévoyance.

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- Les réserves extraordinaires (art. 674 CO) : réserves diverses.


Le capital-actions : suite

L’art. 725 précise que « s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du

capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte, le conseil

d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui

propose des mesures d’assainissement ». Cela signifie que si la perte atteint

la moitié du CA et des réserves latentes, la couverture n’est plus

suffisamment assurée. Précisons qu’il faut tenir compte des actifs utilisés

pour couvrir les fonds étrangers, actifs qui ne sont dès lors pas disponibles

pour couvrir le CA et les réserves légales. Il est en effet logique que les dettes

doivent être remboursées prioritairement (les créanciers ont un droit à être

payer : on utilise donc la fortune nette pour couvrir le CA et les réserves). Du

point de vue comptable, on utilise parfois la perte pour mesurer la situation : si

la perte est supérieure à la moitié du CA et des réserves, il a alors très

certainement perte de capital (ou sous-bilan). Economiquement toutefois, la

conception juridique de l’art. 725 CO est plus correcte (vision sous l’angle de

la couverture minimale nécessaire : vision positive). Il s’agit d’une situation de

perte importante : découvert qualifié du capital (fonds propres légaux : CA et

réserves légales, art. 671-671b CO, déterminés selon le dernier bilan

ordinaire). Dans ce genre de cas, il existe deux mesures (conséquences) :

- Information immédiate des actionnaires : une notification est faite quant

à la situation économique inquiétante de la société. Ce sont en effet

eux qui sont le plus menacés (les créanciers sont couverts).

- Prudence accrue : la perte de capital est un signal d’alarme montrant

qu’il est nécessaire d’agir au plus vite. Il ne s’agit donc pas d’une

situation d’urgence mais d’une mesure de prévention.

Dans les cas graves, on parle de surendettement, il ne s’agit alors plus

seulement d’une alerte. En cas de surendettement, l’ensemble des fonds

propres sont perdus : de ce fait, les dettes ne sont plus (entièrement)

IUR III 2012-2013 15


couvertes (les créanciers n’ont plus de garantie). Naturellement, dans ce

genre de cas, le CA et les réserves ne sont, par nature, plus couverts

également. Les actionnaires ont alors perdu l’ensemble de leur

investissement et il ne reste plus assez pour rembourser tous les créanciers.

Le surendettement doit être établi sur la base d’un bilan ad hoc dressé par le

CdA, bilan qui doit ensuite être vérifié par un réviseur agréé (même si la

société n’est pas soumise à révision, art. 725 al. 3 CO). Le bilan peut être

fondé sur les valeurs d’exploitation (valeur au moment où la société ne

connaît aucun problème financier) ou sur les valeurs de liquidation (valeur au

moment où la société est en difficulté). Cette distinction entre valeurs de

liquidation et valeurs d’exploitation dépend de la façon dont la société

fonctionne (en lien avec les actifs immobilisés et les actifs circulants).

Ainsi, les actifs d’une compagnie aérienne (avions notamment) auront une

valeur différente selon la santé financière de la société : si la société est

encore en exploitation, les avions auront une valeur importante ; par contre, si

les avions doivent être maintenus au sol, leur valeur va fortement diminuer.

La loi permet d’utiliser les deux valeurs pour calculer les actifs, mais la valeur

d’exploitation n’est disponible que si la société est effectivement encore

exploitée. Il faut ainsi calculer chacune des deux valeurs pour choisir la

meilleure « solution » (souvent, la valeur d’exploitation est supérieure à la

valeur de liquidation). Dans ce genre de cas, les conséquences sont :

- L’information du juge, avec les deux bilans vérifiés (art. 725 al. 2).

- L’ouverture de la procédure de faillite (art. 725a al. 1).

- L’accord éventuel d’un sursis, sur demande motivée du CdA ou d’un

créancier et seulement dans les cas où un assainissement paraît

possible en fonction des circonstances économiques.

- Diverses mesures conservatoires (art. 725a al. 2).

o Le juge peut instituer un commissaire (art. 731b al. 1 ch. 2).

o Il peut aussi limiter les pouvoirs du CdA ou encore publier

diverses informations sur l’ajournement de la faille notamment

(art. 725a al. 3 CO).

IUR III 2012-2013 16


Un projet de révision actuel ajoutera le risque d’insolvabilité (plus possible de

payer les dettes) comme second critère d’alerte. Le CdA devra donc dresser

un plan de trésorerie (cash flow : liste d’entrées et de sorties), soit un

inventaire des versements et des paiements attendus durant les 12 prochains

mois. Si l’insolvabilité est confirmée, le CdA doit alors convoquer une AG

extraordinaire et proposer rapidement des mesures d’assainissement. La

situation est donc un peu moins grave que celle du surendettement et servira

de mesure d’alerte pour prévenir les risques majeurs.

Il convient enfin de parler de post-position (art. 725 al. 2 CO) : la disposition

prévoit que des créanciers peuvent renoncer à être payés afin de réduire la

part des pertes pour que le reste de l’actif puisse encore couvrir les créances

restantes. Les créanciers qui acceptent la post-position s’assimilent donc aux

actionnaires. Par cette manœuvre, les fonds étrangers déterminants peuvent

être couverts par les actifs à disposition. Cela pourrait ainsi notamment être le

cas des créanciers actionnaires, proches de la société, estimant que la

société pourrait se relever. De même, certains créanciers peuvent estimer

que la société a un fort potentiel mais est mal gérée : ils proposent alors de

post-poser contre un renouvèlement du CdA.

De manière générale, la post-position est acceptée si les créanciers estiment

qu’à l’avenir ils pourront être désintéressés. Il s’agit donc d’un accord du

créancier de subordonner sa créance au paiement de tous les autres

créanciers en cas de faillite et de ne plus en exiger le paiement. Les

conditions de la post-position sont les suivantes :

- La déclaration de post-position est inconditionnelle et irrévocable.

- Le créancier renonçant doit être solvable.

- Enfin, elle doit être effectuée par le CdA de la SA renonçant

(naturellement dans les cas où le renonçant est une SA).

Si les conditions sont remplies, la créance disparaît du bilan déterminant,

mais bien entendu pas de la comptabilité : la créance existe toujours mais le

créancier s’engage à ne pas la faire exécuter. La post-position est donc fondé

sur l’espoir (voire sur la confiance) et est donc surtout utilisée dans les petites

sociétés (notamment parce que le post-posant connaît la société).

IUR III 2012-2013 17


6. Cours du 9 novembre 2012

§5. L’augmentation du CA

Le CdA détermine les besoins financiers et le mode de financement, par

recours à de (nouveaux) fonds étrangers ou par recours à de (nouveaux)

fonds propres. Le financement par fonds propres est possible seulement par

augmentation du capital-actions (« capital fixe »). De plus, une décision de

l’AG devient nécessaire, sur proposition du CdA. Il existe différentes sortes

d’augmentation du CA : ordinaire, autorisée et conditionnelle :

- Augmentation ordinaire (art. 650 CO) : l’augmentation ordinaire

nécessite, logiquement, l’augmentation du CA (décision prise par l’AG).

Dès lors, il est nécessaire d’apporter de nouveaux actifs (circulants)

pour couvrir le CA. Les nouveaux actionnaires ont apporté de l’argent

supplémentaire. Il s’agit en principe d’une décision prise par les

actionnaires en AG qui doit ensuite être exécutée par le CdA dans les

trois mois (art. 650 al. 1-3). La décision de l’AG doit fixer 4 éléments :

o Le montant nominal de l’augmentation (ch. 1).

o Le genre et le nombre d’actions à émettre (ch. 2).

o Le prix d’émission et le début du dividende (ch. 3).

o La libération et la nature des apports (ch. 4-5).

Naturellement, il faut respecter la forme requise (art. 650 al. 2) ainsi

que les majorités prévues aux art. 703 et 704 CO (cas normal : une

majorité simple suffit). Le CdA doit procéder à diverses démarches :

o Réunir les souscriptions (art. 652, 652a).

o Assurer et constater la libération des apports (art. 652c).

o Faire le rapport d’augmentation (art. 652e).

o Arrêter le prix d’émission (art. 650 al. 2 ch. 3).

Une fois cela fait, le CdA modifie les statuts (art. 652g) et fait inscrire le

nouveau CA au registre du commerce (art. 652h). Il y a donc décision

de l’AG, démarches du CdA puis décision finale de constatation du

IUR III 2012-2013 18


CdA. Il faut encore préciser quelques notions relatives au prix

d’émission. En pratique, il s’agit de l’élément le plus important. Il est

tout d’abord interdit d’émettre les actions en dessous du pair (art. 624).

Cela signifie qu’il n’est possible de fixer qu’un prix qui soit au minimum

égal à la valeur nominale (au pair) ou supérieur (prime, agio). En règle

générale, le prix est fixé au dessus du pair (prime ou agio).

- Augmentation autorisée (art. 651 CO) : elle permet au CdA de réagir

aux modifications de la situation économique. Il s’agit d’une

augmentation fondée (variante) sur l’augmentation ordinaire : l’AG ne

décide pas d’une augmentation mais autorisé l’augmentation (transfert

du pouvoir vers le CdA). La loi la limite (pour maintenir un équilibre

entre AG et CdA) à 50% du CA et à deux ans (art. 651 al. 1). Ainsi, si

le CdA n’a pas agit dans les deux ans, la compétence retourne auprès

de l’AG, qui peut alors renouveler l’autorisation (pouvoir restreint du

CdA). De plus, la décision de l’AG doit être prise à la majorité qualifiée

(art. 704). La décision d’augmentation est donc prise par le CdA, qui

juge selon son appréciation en vertu du pouvoir délégué par l’AG. Il y a

donc en premier une décision de principe de l’AG (art. 651), puis une

décision effective du CdA d’augmenter le CA et enfin l’exécution

ordinaire par le CdA (réunion des souscriptions, publication d’un

prospectus, détermination des apports, rapport d’augmentation,

vérification et modification des statuts et inscription au RdC).

- Particularités de l’augmentation ordinaire et autorisée : en plus de

l’augmentation par apports (libérations simples ou qualifiées selon les

art. 650 al. 2 ch. 4, 5-9 CO) selon les dispositions liées à la fondation

des sociétés (art. 652c CO), on distingue deux types d’augmentation :

o Augmentation par fonds propres (art. 652d) : il s’agit alors de

convertir la réserve en CA. On ne modifie donc que le passif du

bilan : il n’y a pas d’apport d’argent. L’intérêt de cette

augmentation est de vendre de nouvelles actions.

o Augmentation par compensation (art. 652c) : encore une fois, on

travaille avec le passifs : les fonds étrangers sont alors convertis

en CA. Là encore, l’actif ne semble pas : il y a augmentation

IUR III 2012-2013 19


sans apport de moyens : les fonds étrangers sont incorporés au

CA. Ainsi, une banque qui a accordé un crédit à la société

renonce à être rembourser et est d’accord de convertir sa

créance en actions (compensation de créances : l’apport en

argent a déjà été effectué sous forme de prêt). Dans une

situation de crise, cela peut être d’un grand avantage car les

intérêts de la dette sont dès lors supprimés. La banque peut

également avoir un intérêt : si elle considère qu’il sera

impossible d’être remboursée, elle peut décider d’entrer au CdA

(actionnaire) pour mieux gérer la société à l’avenir.

Enfin, il convient de parler du droit préférentiel de souscription

(art. 652b al. 1). Ce droit permet aux actionnaires de participer eux-

mêmes à l’augmentation pour éviter la modification des parts. Ainsi,

chaque actionnaire dispose d’un droit de préemption pour acheter les

nouvelles actions émises. Il a droit au maintien de sa position (vote et

dividende) proportionnellement à sa part. Il est en outre possible de

vendre ces droits. Pour l’exercer, l’actionnaire doit libérer les apports

lors de la souscription de nouveaux titres (art. 652b al. 1 et 653c al. 1).

De plus, précisons qu’il est possible de limiter, voire de supprimer

totalement le droit de souscription (art. 704 al. 1 ch. 4 et 652b al. 2), à

condition de respecter l’égalité de traitement (une suppression partielle

pour certains actionnaires est impossible) ou en cas de justes motifs.

Les conditions formelles sont la majorité qualifiée, premièrement, mais

aussi l’exigence d’une décision prise par l’AG en cas d’augmentation

(art. 652b al. 2 CO). Pour chaque augmentation du CA, la décision de

suppression du droit de souscription doit être prise : il est impossible

de décider de manière générale et abstraite de supprimer le droit de

souscription (la renonciation définitive est donc impossible) : un vote

doit être organisé pour chaque renonciation.

- Augmentation conditionnelle (art. 653 CO) : il s’agit de garantir

l’augmentation pour l’exercice des droits de conversion ou d’option

promis et ce sans décision supplémentaire de la décision (la volonté

est déterminante). Les conditions juridiques sont précisées à l’art. 653.

Cette augmentation consiste à convertir des fonds étrangers en CA.

IUR III 2012-2013 20


Précisons que les personnes qui déclenchent l’augmentation sont les

créanciers et non pas la société. Le déroulement est le suivant :

o Une base statutaire est créée sur une décision de l’AG. Il est

nécessaire de déterminer les bases de calcul du prix d’émission

et de conversion des options, au sens de l’art. 653b al 2 CO.

o Une décision d’exécution du CdA est ensuite nécessaire.

Lorsque la décision est prise, il faut déterminer le prix

d’émission et les conditions de la conversion.

o Enfin, la dernière étape est l’exécution de l’augmentation par

l’exercice des droits de conversion ou d’option par les

créanciers (ayants droit, art. 653e CO). C’est donc bien le tiers

(créanciers en l’occurrence) qui augmente le CA de la SA.

o Des démarches du CdA sont tout de même nécessaires : il faut

constater l’augmentation (art. 653g) sur la base d’une attestation

de vérification (art. 653f). Il est également important d’inscrire le

nouveau CA au RdC (art. 653h) et d’épurer les statuts (art.

653i). Dès lors, l’augmentation est effective : elle est opérée par

un tiers et le CdA se contente de la constater.


§6. La diminution du CA

La réduction du CA est souvent associée à une situation économique

négative (au contraire de l’augmentation). La réduction du CA sert à

compenser des pertes. Il est aussi possible de diminuer le CA pour réduire

l’activité de la SA (dissolution partielle). Il s’agit d’un définancement (par le

biais d’un rachat d’actions, buy back, ou d’une compression du CA, leverage)

souvent motivé par des raisons fiscales. Le rapport entre le CA et les fonds

étrangers déterminent également la valeur des actions. La réduction doit être

décidée par les l’AG (modification du CA). Les intérêts premiers à préserver

sont les intérêts des créanciers, qui pourraient être les premiers touchés. On

distingue trois types de réduction :

IUR III 2012-2013 21


- La réduction avec versement (art. 732 al. 1) : il y a alors suppression

d’une partie des actifs circulant (restitution des actifs, remboursement)

et logiquement diminution du CA : le bilan est dès lors plus court.

- La réduction sans versement (art. 735) : dans ce type de cas, le CA est

diminué en fonction de la perte. Ce sont donc les actifs « perdus » qui

sont donc soustraits du CA (il n’y a donc aucun versement).

- La réduction suivie d’injection de nouveaux moyens (art. 732 al. 1) : il

s’agit d’un assainissement économique : la réduction est aussitôt suivie

d’une augmentation par l’apport de nouveaux moyens. Il y a donc

réduction avec versement (et donc CA diminué) puis augmentation du

CA avec apport de moyens nouveaux : au final, le montant du CA ne

change pas dans l’opération.

En outre, la réduction peut être constitutive (forme de base, art. 732 ss) ou

déclarative (forme simplifiée, art. 735 CO) :

- La réduction constitutive (assimilée à la réduction avec versement) : il

s’agit d’une décision de l’AG de réduire le CA inscrit dans les statuts

(art. 732 al. 1 CO). On réduit également le nombre d’action

(art. 732 al. 3) ou leurs valeurs (limites de l’art. 622 al. 3). Comme

l’augmentation, la réduction est exécutée par le CdA. Il y a alors un

nouveau CA inscrit au RdC et le montant libéré est versé aux

actionnaires concernés. La procédure est la suivante :

o Le CdA avise les créanciers et les désintéresse si nécessaire

(ou fournit les garanties nécessaires ; art. 733 CO).

o La réduction est décidée par l’AG et inscrite au RdC.

o Un rapport de révision attestant que les créances sont

entièrement couvertes est ensuite nécessaire (art. 732 al. 2) afin

de protéger les créanciers (acte authentique de constatation

accompagné d’un rapport de révision, art. 734 CO).

- La réduction déclarative (assimilée à la réduction sans versement,

art. 735 CO) : la réduction est effectuée jusqu’à concurrence de la

perte. Les créanciers ne sont dès lors pas mis en danger : les actifs ne

sont pas touchés (aucun versement aux actionnaires : la société

IUR III 2012-2013 22


conserve la même richesse). Il s’agit donc d’une mesure permettant

l’assainissement du bilan en temps difficile. Les conditions d’une telle

réduction sont donc l’existence d’une perte (excédent passif). De

même, comme on l’a dit, la réduction est limitée à la perte. Il y a alors

assainissement du bilan (raccourcissement) et suppression de la perte.

Les tiers n’étant pas touchés (forme de réparation interne), la

procédure est dès lors assez simple : le rapport des réviseurs suffit

(art. 732 al. 2) : il faut être sûr que la réduction respecte les limites de

la perte (sans quoi la procédure est plus compliquée). Il n’est pas

nécessaire d’aviser les créanciers (art. 735 CO ; voir cas n° 6).

- La réduction avec augmentation simultanée (art. 732 al. 1) : en cas de

bilan déficitaire, il est possible de refinancer totalement la société.

Juridiquement, cela se traduit par une diminution directement suivie

d’une augmentation. La réduction a donc une durée extrêmement

courte et n’est même jamais effective. Les étapes des art. 732 ss CO

ne s’appliquent pas (ou dans une moindre mesure). La réduction est

invisible : les anciennes actions disparaissent mais réapparaissent

aussitôt. Les anciens actifs restent mais la perte est remplacée par de

nouveaux moyens. Il y a donc assainissement de bilan mais également

apport de nouveaux moyens (contrairement à la réduction déclarative).

Souvent, le CA est réduit à zéro pour ensuite être totalement

reconstitué. La décision de réduction étant directement effacée par

l’augmentation, la portée juridique de la réduction est minime :

o L’AG prend une décision de réduction, ce qui supprime les

actions existantes et les droits des actionnaires (art. 732a al. 1).

o L’augmentation ordinaire suit directement la réduction et recrée

le CA tel qu’il était avant. Les anciens actionnaires disposent

directement d’un droit de souscription préférentiel inconditionnel

en cas de réduction à zéro (art. 732a al. 2). Parfois, la situation

est encore plus simple, une seule décision de réaugmentation

était prise à l’unanimité (sans processus de réduction). Si un

actionnaire décide de ne pas exercer son droit de souscription, il

IUR III 2012-2013 23


devra quitter la société. Cela peut paraître étonnant mais ce

genre de manœuvres rares permet d’éviter la faillite.


§7. Les comptes

Nous allons parler des principes de la comptabilité. Le but de ces règles est

de donner un aperçu aussi sûr que possible du patrimoine de la société

(bilan, art. 662a al. 1) ainsi que de ses résultats obtenus (compte). Il s’agit

donc d’un système d’information qui profite aux actionnaires (art. 660, 725),

d’un instrument de gestion utile aux dirigeants (art. 716a al. 1 ch. 3) et d’un

mécanisme d’information général pour les tiers, investisseurs et créanciers

(art. 697h al. 1-2 et 725 al. 2). Actuellement, les règles de comptabilité de la

SA sont contenues aux art. 662-670 CO et de manière générale aux art. 957

à 963 CO (portée pratique limitée). Dans le domaine de la comptabilité, les

usages commerciaux sont particulièrement importants. En outre, la révision

de 2011 propose de nouvelles règles générales (art. 957-963c CO) qui

remplaceront les art. 662-670 CO et qui s’appliqueront à toutes les sociétés

commerciales, peu importe leurs formes. Il existe en outre deux types de

règles : les règles de présentation des comptes et les principes comptables :

- Les règles de présentation des comptes : il s’agit de règles formelles

servant à uniformiser les informations entre les sociétés. Il est en effet

nécessaire de faire figurer certains éléments afin de produire un bilan

suffisamment précis, mais pas trop. Certains documents et certaines

structures de documents sont donc prescrits. Sont nécessaires le

rapport de gestion (art 662 al. 1), les comptes annuels (bilan, compte

de profits et de pertes) et les annexes (art. 662 al. 2). Les règles sur la

structure précisent le niveau de précision exigée (art. 663-663b) :

o Structure du bilan (art. 663a CO) :

Actifs : il s’agit de la colonne de gauche :

Actifs circulants : liquidités, créances sur vente,

stock et autres créances diverses (caisse).

IUR III 2012-2013 24


Actifs immobilisés : il s’agit du patrimoine financier,

immobilier ou corporel (atelier, machine et autres).

Perte : soustraction entre passifs et actifs.

Passifs : il s’agit de la colonne de droite :

Fonds étrangers : dettes sur achat, autres dettes à

court terme, dettes à long terme, provision.

Fonds propres : autres réserves statutaires et

diverses, réserves légales et capital-actions.

Bénéfice éventuel réalisé.

o Structure du compte de profits et de pertes (art. 663 CO) : les

principes sont les mêmes : à gauche sont listées les charges

(exploitation – hors exploitation – exceptionnelles – bénéfice) et

les produits sont listés à droite (exploitation – hors exploitation –

exceptionnels – perte). La structure est donc la même.

o Structure des annexes (art. 663b ch. 1-11 CO) : les annexes

contiennent des informations explicatives concernant divers

éléments (valeurs d’assurance, participations, réserves latentes,

réévaluation) et des informations supplémentaires diverses

(cautionnements, garanties, gages, actions propres,

augmentations autorisées, conditionnelles, leasing, prévoyance,

obligations et actionnaires importants). L’art. 663bbis prévoit

ensuite des précisions liées aux indications supplémentaires.

- Les principes comptables : les principes comptables rappellent quels

sont les documents comptables (art. 662) et quelle est leur structure

(art. 663 ss CO). En outre, on dénombre trois types de principes :

o Les principes comptables généraux (art. 662a al. 2) : il s’agit de

la transparence, de la prudence et de la continuation

(continuité). La transparence exige de fournir des informations

complètes pour la période concernée (intégralité). Ces

informations doivent de plus être claires (clarté : pas de

compensations abusives) et essentielles (niveau de détail

prescrit : suffisamment précis, mais pas trop). La prudence

exige de prendre en compte dans les calculs la valeur la plus

IUR III 2012-2013 25


basse et de constituer des réserves (principe de l’imparité). Il

s’agit donc de mettre en œuvre et de concrétiser les principes

régissant l’établissement régulier des comptes (art. 662a al. 1).

o Les principes d’évaluation : le bilan répertorie les biens qui ont

une valeur pour la SA et les évalue selon certains principes

d’évaluation. Ainsi, les biens doivent avoir une valeur réalisable.

Il doit donc s’agir d’un bien matériel, immatériel (biens de

propriété intellectuelle) mais normalement pas de know-how ou

de good-will (bonne volonté), sauf en ce qui concerne les frais

d’organisation (art. 664). Pour concrétiser le principe de

prudence, on applique notamment les deux principes suivants

en matière d’évaluation des biens :

Principe du coût historique : il s’agit du coût au moment

où le bien a été acquis ou produit. Il est nécessaire de

maintenir ce coût de base. Cela vaut pour l’actif

immobilisé. De ce fait, si un immeuble a été acheté pour

un million, le bilan mentionnera toujours ce million de

base, sans tenir compte de l’augmentation des prix. Il y a

donc sous-évaluation de l’immeuble. Cela est

partiellement compensé par la valeur d’assurance

mentionnée dans l’annexe (on peut dès lors comparer la

différence). En outre, les amortissements nécessaires

peuvent être déduits du calcul final.

Principe de la valeur la plus basse : pour l’actif circulant

et les stocks, si la valeur du bien est plus basse que le

coût historique, il faut abaisser l’évaluation des stocks à

la nouvelle valeur de vente (art. 666-667 CO).

En outre, à côté de ces deux principes, il existe un certain

nombre de mécanisme de correctifs d’évaluation. L’art. 669

prévoit une liste des correctifs. Il s’agit d’une adaptation

(réduction) de la valeur d’un actif ou d’une insertion d’un passif

pour tenir compte d’un risque. Il existe trois sortes de correctifs :

IUR III 2012-2013 26


Amortissements : pertes de valeur dues à l’utilisation de

l’actif au facteur temps (surtout actifs immobilisés).

Corrections de valeur : pertes de valeur dues à d’autres

facteurs (pour les actifs immobilisés et circulants).

Provisions : pour les risques et les charges.

Des correctifs sont obligatoires s’ils sont nécessaires pour

respecter les principes du commerce (principes de prudence

concrétisés par les art. 669 al. 1 CO, 662b al. 2 ch. 3,). Ils sont

autorisés s’ils sont faits à des fins de remplacement (selon les

art. 669 al. 2). Les fins de remplacement font allusion aux coûts

de remplacement qu’occasionnera le remplacement du bien en

question : il s’agit en fait de garantir l’amortissement.

o Les réserves latentes : l’art. 669 al. 3 concerne les réserves

latentes. Il s’agit en fait d’autres amortissements, corrections de

valeur et provisions (non-nécessaires et non-utiles à des fins de

remplacement), soumis au respect de 3 conditions larges :

L’admissibilité du but : le but peut être très large

(prospérité de l’entreprise ou durabilité des dividendes).

L’égalité des actionnaires (art. 669 al. 3) : la constitution

de réserves latentes ne doit pas léser les actionnaires.

Le caractère non-cotée de la société : les sociétés cotées

en bourse ne peuvent constituer de réserves latentes.

o Les conséquences de la constitution de réserve latente sont

importantes, à l’interne comme à l’externe :

Dès leur existence et à l’interne, une double comptabilité

doit être créée, l’une avec les réserves, l’autre sans. Il

faut donc informer l’organe de révision sur leur

constitution (art. 669) pour permettre un contrôle des

conditions de constitution des réserves latentes.

A l’externe, il faut informer les actionnaires en cas de

dissolution qualifiée (art. 663b ch. 8) des réserves. Les

réserves latentes sont différentes des réserves ouvertes.

En effet, cette dernière est visible au bilan, au contraire

IUR III 2012-2013 27


de la réserve latente, absente du bilan. Le CdA sait

qu’elle existe mais les actionnaires n’en ont pas

connaissance (réserves cachées, latentes donc).


§8. Les actions et autres valeurs mobilières

Quand on parle de l’action comme titre, on fait allusion au support physique.

L’action est un faisceau de droits dans une dénomination légale (droit-valeur)

mais elle peut également être un titre. C’est le contexte qui permet de savoir à

quelle définition de l’action on s’intéresse. Ce fait que les actions soient les

porteurs du faisceau de droits permet le transfert des actions.

Ainsi, l’action peut premièrement être considérée comme un support

physique. Traditionnellement, ce titre est un papier-valeur et donc un support

corporel content un écrit (une chose mobilière soumise aux règles des droits

réels). De ce fait, le transfert d’une action nécessite une opération de cession

comme celle utilisée en matière de droits réels. Le droit en lui-même est un

droit corporatif. La particularité du papier-valeur est le lien étroit (art. 965 CO)

entre le droit et le titre (comme le billet de banque) : la présentation du titre

est nécessaire pour faire valoir le droit (en lien avec les problèmes de

caducité des titres pour éviter les doubles titres). Le papier-valeur a donc une

fonction de légitimation de son porteur (clause au porteur) ou de légitimation

nominale (clause nominale). Comme on l’a dit, les actions peuvent être au

porteur (titre au porteur, art. 689a al. 2 et 978) ou nominative (titre à ordre,

art. 689a al. 1 et 684 al. 2). Les papiers-valeurs existent pour faciliter les

transactions afin de maximiser les avantages des actionnaires : plus la

cession est aisée, plus l’achat sera facile. La transformation des actions

fonctionne selon l’art. 622 al. 3 CO. En outre, la société n’est pas obligée

d’émettre des actions sous forme de titres (actions non émises). Il s’agit alors

de quotes-parts pures, de simples créances de l’associé contre la société.

IUR III 2012-2013 28


Deuxièmement, l’action peut être considérée comme un droit-valeur. La

naissance de ce concept est le résultat d’un mécanisme appelé

dématérialisation des actions. En effet, les banques ont commencé à

considérer que les très nombreux titres encombraient leurs coffres. De plus,

les transferts de titres étaient forcément risqués. Dès lors, tous les titres ont

été stockés en un seul endroit, dans un dépôt collectif. Aujourd’hui, c’est une

réglementation légale qui s’occupe des principes des papiers-valeurs (LTI).

La dématérialisation était donc à l’origine un dépôt collectif mis sur pied par la

pratique (les banques). Ce sont les art. 973a à 973c qui gère la transposition

des papiers-valeurs aux droits-valeurs. Aujourd’hui, les titres sont

physiquement conservés et gérés par un dépositaire de titres, sur mandat de

la banque ou de la société émettrice (dépôt collectif). Le transfert des titres

déposés se fait alors par inscription aux comptes de dépôt concernés, en

principe sur la base de cession en blanc. L’existence du titre est dès lors

purement scripturale du titre, sous forme d’une inscription au crédit d’un

compte de titre, conformément à la loi sur les titres intermédiés (les rares

papiers encore existants n’ont dès lors plus aucune importance : les principes

des papiers-valeurs sont transposés aux droits-valeurs). Les droits-valeurs

ont donc été créés par la LTI (loi qui gère également les quelques papiers-

valeurs en dépôts collectifs qui subsistent). Les droits valeurs constituent des

obligations particulières simulant les papiers-valeurs (art. 973c CO). Dès lors,

l’actionnaire ne conserve qu’un droit théorique à la remise du titre (à ses frais

et seulement si les statuts le prévoient, art. 627 ch. 14 CO).

Il convient de parler des actions à privilèges : il existe des privilèges sociaux

(droit de vote) et des privilèges patrimoniaux. Les premiers sont une

institution extrêmement fréquents qui résultent de la combinaison de deux

types de clauses dans les statuts. Les actions confèrent des privilèges

sociaux (art. 693 al. 1) si le vote fonctionne sur la base du principe une voix

par titre, sans égard à la valeur nominale. Ainsi, si une société a 100’000 de

CA, elle peut émettre 9 actions à 10'000 et 10 actions à 100. Dès lors, selon

le principe une voix par titre, les personnes ayant acheté leurs actions à 100

auront la même voix que ceux qui ont acheté leurs actions à 10'000, tout en

ayant dépensé beaucoup moins. La valeur nominale des titres est donc

IUR III 2012-2013 29


différente mais le vote dépend du titre et non pas de la valeur nominale. Les

conditions de création de telles actions sont au nombre de deux :

- Une base statutaire (art. 693 al. 1, 704 al. 1 ch. 2 CO).

- Des actions nominatives, entièrement libérées (art. 693 al. 2).

En outre, les privilèges sont limités par le rapport de levier maximal de 1 : 10

(art. 693 al. 2). En effet, dans la SA, le pouvoir d’influence de droit de vote

devrait être proportionnel au risque pris. Dès lors, on ne devrait pas pouvoir

prendre des décisions risquées et en faire subir les désavantages à autrui.

Les privilèges en matière de droit de vote sont donc limités. De plus, les

privilèges ne valent pas pour certains droits de contrôle (art. 693 al. 3), dont

les droits liés à la révision. Enfin, l’abolition des privilèges est possible mais

non règlementée (rarement utilisée en pratique).

Les deuxièmes types d’actions privilégiées octroient un avantage patrimonial

(art. 656 al. 1, 661 CO). Elles sont privilégiées par rapport aux actions

ordinaires : il s’agit de droits aux dividendes préférentiels (pendant une

certaine durée ou durablement). Là encore, une base statutaire est

nécessaire (art. 654 al. 1). En outre, leur abolition nécessite la majorité de

l’AG mais également de l’AG particulière des actionnaires concernés par les

privilèges (art. 654 al. 2-3). Par contre, une majorité qualifiée n’est pas

nécessaire (majorité simple).

Il convient à présent de parler des autres valeurs mobilières (bons de

participation et bons de jouissance). Les bons de participation sont une

création de la pratique : avant d’être intégrés dans la loi, les sociétés

dénaturaient le concept de bons de jouissance. Il s’agit de parts du capital-

participation émises contre apport mais ne conférant pas de droit de vote. Il

s’agit donc d’un droit payant ne conférant aucun droit de vote (art. 656a). Les

apports de bon de participation constituent donc un capital-participation

supplémentaire, en général intégré dans le CA (art. 656b al. 3). Le CP

correspond au maximum au double du CA (art. 656b al. 1), afin de limiter la

perte d’influence des actions. Au niveau des droits patrimoniaux, un

participant est à égalité avec un actionnaire (droit normal au dividende et au

droit préférentiel de souscription, art. 656f al. 1 : leur étendue est déterminée

IUR III 2012-2013 30


au minimum par le standard des actionnaires les moins favorisés). Par contre,

au niveau du droit de vote, le participant n’a que des droits limités. Ils ont ainsi

droit à une information minimale (art. 656d) mais pas de droit de vote. Ils

disposent par contre de l’action en annulation de l’AG et de l’action en

responsabilité (art. 656a al. 2). En outre, les bons de participation permettre à

leurs titulaires de s’opposer à une réduction des droits sociaux (comme en

matière d’actions privilégiées). Les principes de la double majorité et de

l’assemblée spéciale s’appliquent aussi (art. 656f al. 4). Les bons de

jouissance, quant à eux (à l’origine des bons de participation), confèrent

certains droits au bénéfice ou à la souscription d’actions nouvelles. Les bons

de jouissance ne sont pas émis contre apport mais en faveur de personnes

liées à la société (personnes particulièrement méritantes, art. 657 al. 1-2). Les

droits conférés sont décrits dans les statuts (art. 657 al. 1). Dans le tutorat,

nous avons vu un cas d’actions privilégiées (5% supplémentaire). La société

aurait aussi pu décider d’émettre ce privilège par le biais d’un bon de

jouissance. Dès lors, action et bon sont séparés et le titulaire peut vendre le

bon de jouissance tout en conservant l’action. En outre, les éventuels

acquéreurs de la société doivent être au courant de l’existence des bons de

jouissance (principe de transparence). En effet, les bons de jouissance ont

une influence sur le capital, quand bien même ils ne constituent pas une part

de ce capital (art. 657 al. 3 CO). Il n’y a donc aucun capital-jouissance.

Pour terminer, il est nécessaire de parler des actions cotées en bourse. L’effet

de la cotation est de permettre la vente immédiate et inconditionnelle des

actions. Pour être cotée en bourse, la société doit avoir un historique

suffisamment important (confiance) et disposer d’un certain nombre d’actions

disponibles. Dès lors, l’actionnaire pourra quitter dès qu’il le souhaite la

société (entrée et sortie facilité). La bourse doit admettre la société qui

respecte les conditions cadre (art. 8 LBVM) : la société doit donc fournir

différentes informations (caractéristiques des actions : négociabilité, nombre,

genre, et de la société : durabilité, CA, forme juridique, comptabilité). Il existe

ensuite des obligations de transparence pour la société et les actionnaires

tout au long de la cotation en bourse (principe de corporate governance :

code et obligations SWX). L’une des conditions de la cotation est la

IUR III 2012-2013 31


disponibilité des actions : si la société se réserve la possibilité d’accepter ou

de ne pas accepter les nouveaux actionnaires, il sera impossible de l’inscrire

à la bourse (qui ne prévoit aucun contrôle des actionnaires).

10. Cours du 7 décembre 2012

§9. Les actions nominatives liées

Contrairement aux actions cotées en bourse, ces actions ne sont pas

librement transmissibles. De manière générale, le problème de la

transmissibilité des actions est la consécration du conflit entre les intérêts des

actionnaires et de la société. Les premiers aimeraient pouvoir vendre leur

participation en tout temps alors que la seconde préfère garder un certain

contrôle de son actionnariat. Or, la société est contrôlée à travers les votes

des actionnaires, qui supportent dès lors le risque patrimonial de leur

investissement. Ainsi, la soumission du transfert à l’agrément de la société

peut conduire à une scission entre contrôle et risque : l’actionnaire dispose

alors de l’action et des droits patrimoniaux mais il n’a aucun droit de vote.

Cela intervient lorsqu’un actionnaire vend son action à une personne non

acceptée par la société : l’ancien actionnaire conserve son droit de vote mais

perd son action. Cette solution est problématique : en principe, celui qui prend

le risque financier devrait disposer en contrepartie d’un droit de vote. En

principe, le transfert d’un papier-valeur ou d’un droit-valeur est totalement

libre (art. 967 CO, 973c CO), mais les statuts peuvent prévoir de soumettre le

transfert à l’approbation de la société par une clause d’agrément (art. 685a). Il

faut dès lors voir comment ces clauses d’agrément sont concrétisées :

- Pour les actions cotées (sociétés publiques, art. 685d-685g CO) : la

clause d’agrément est une société de pourcentage (pour Nestlé : 1%)

qui n’entrave le fonctionnement des marchés financiers mais permet

tout de même de maintenir un actionnariat dispersé (pas de

concentration). Il faut alors distinguer plusieurs étapes :

IUR III 2012-2013 32


o L’aliénation du titre est annoncée à la société par la banque de

l’aliénateur (art. 685e). Dès lors, la banque est obligée

d’annoncer la vente à la société mais pas l’identité de

l’acquéreur. Les droits passent à l’acquéreur du fait du transfert

(art. 685f al. 1) mais celui-ci ne peut exercer ses droits sociaux

(art. 685f al. 2). Le nouvel actionnaire devient donc actionnaire.

o L’acquisition du titre n’est pas annoncée par la banque : la loi ne

veut en effet pas obliger la banque de l’acheteur à s’annoncer.

L’acquéreur fait la demande de reconnaissance, s’il le souhaite,

pour pouvoir exercer les droits sociaux. Cette demande conduit

à l’inscription au registre des actionnaires sans droit de vote

(registre provisoire, art. 685f al. 3). Précisons que cette

démarche n’est pas obligatoire (bien que fréquente).

o L’approbation par la société (décision d’agrément) : il faut dès

lors distinguer selon que la société approuve ou désapprouve :

Approuve l’agrément : l’actionnaire est alors inscrit au

registre des actionnaire, ce qui lui procure l’exercice du

droit de vote (art. 685f). En outre, l’approbation est

présumée accordée après 20 jours (art. 685g CO).

Désapprouve l’agrément : l’actionnaire reste inscrit au

registre provisoire et dispose de tous les droits

patrimoniaux mais ne peut pas voter. On accepte donc la

scission durable pour l’actionnaire qui décide d’acheter

au-delà du pourcentage par exemple.

En outre, il faut préciser que les actions cotées peuvent être vendues

hors bourse, le schéma est alors le suivant (deux étapes) :

o L’aliénation du titre : l’aliénation est alors un fait purement privé

(vente personnelle), connu ni des banques ni de la bourse, sauf

pour les cas importants (art. 20 LBVM). L’acquéreur ne doit (et

ne peut) être annoncé par une banque et le fait est alors en

principe inconnu de la société (problème des fantômes). La

transaction en tant que telle est totalement sans effet par

rapport à la société (ignorance : art. 685f al. 1 2ème phrase).

IUR III 2012-2013 33


o L’acquisition du titre : la transaction sera annoncée par

l’acquéreur par une demande de reconnaissance. C’est à ce

moment là que les droits passent à l’acquéreur (différence avec

les actions vendues en bourse), mais là encore les droits

sociaux ne peuvent être exercés. L’acquéreur est inscrit au

registre provisoire en attendant l’approbation de la société,

comme pour la vente des actions cotées au sein de la bourse.

Le problème est que certain actionnaire ne s’annonce parfois pas : dès

lors on dénombre trois types d’actionnaires dans les sociétés :

o Les actionnaires inscrits normalement : il s’agit des actionnaires

normaux inscrits sur la liste normale (avec droit de vote) ou sans

droit de vote (registre provisoire des actionnaires).

o Les actionnaires fantômes : on sait alors qu’un actionnaire a

vendu son action, mais on ne sait pas à qui : on sait donc que la

case est vide, mais on n’ignore qui est le nouvel acquéreur.

o Les actionnaires fantômes qualifiés : il s’agit des cas d’aliénation

hors bourse ignorée par la société. L’ancien actionnaire reste

inscrit dans le registre, alors même qu’il a vendu son action à

une nouvelle personne. Dès lors, la société ignore même qu’une

case est vide et qu’un actionnaire a donc changé. Cette

situation est donc assez désagréable pour la société. On peut

imaginer que cela pose problème pour les dividendes. Or, les

dividendes ne sont pas versés aux actionnaires mais aux

banques. La société ne peut donc demander aux banques de

reverser les dividendes qu’aux actionnaires qui se sont

annoncés : le système des actions en dépôt a donc rendu

impossible le fait de retenir les dividendes pour les actionnaires

qui ne se sont pas annoncés comme il l’aurait dû.

Le projet de révision prévoit que les principes actuels seront maintenus

mais que le transfert des titres selon la LTI sera déterminant pour les

actions cotées. De ce fait, il y aura un peu moins d’actionnaires

fantômes qualifiés. En effet, la révision prévoit le transfert immédiat et

l’obligation d’annoncer par la banque pour les actions transférées selon

IUR III 2012-2013 34


la LTI. Dès lors, la distinction entre transfert en bourse et hors bourse

tomberait et serait remplacée par le nouveau système.

- Pour les actions non cotées (sociétés privées, art. 685b-685c) : la

clause d’agrément est une clause de juste motifs qui sert à protéger les

actionnaires minoritaires. Pour les actions cotées, le seul intérêt

vraiment reconnu est de conserver un actionnariat dispersé. Tous les

autres motifs, liés aux concurrents ou aux relations, n’ont aucun poids.

Pour les actions non cotées, au contraire, il existe de nombreux

intérêts pouvant justifier les clauses d’agrément. Ainsi, les motifs de

refus sont au centre des préoccupations en matière de clauses

d’agrément pour les actions non cotées. Il faut naturellement une base

statutaire prévoyant la dérogation à la libre transmissibilité (art. 684).

De plus, les motifs de refus doivent être prévus dans les statuts : ils

doivent être en lien avec le but social (art. 685b al. 2 : but de la société)

ou avec l’indépendance économique de la société (art. 685b al. 2 :

maintien de l’orientation de la société, exclusion des concurrents ou

clauses de pourcentage élevées). La mise en œuvre est la suivante :

o L’aliénation des titres : la transaction est une aliénation

conventionnelle par l’actionnaire. En outre, il n’est plus

nécessaire de garantir le bon fonctionnement de la bourse. Dès

lors, les droits de l’actionnaire ne sont pas transférés (art. 685c,

au contraire de la bourse, dont le fonctionnement nécessite le

transfert immédiat). Il n’y a ainsi aucune scission entre droits

sociaux et droits patrimoniaux : la vente est fictive (effets).

o L’annonce de la transaction à la société : l’acquéreur annonce

l’achat et demande l’approbation. Si celle-ci est donnée,

l’ensemble des droits passe à l’acquéreur à ce moment-là.

o Approbation par la société : tous les droits passent à l’acquéreur

au moment de la communication de la décision d’accepter

(réputée accordée après 3 mois, art. 685c al. 3). Si la société

refuse, elle le fait par une décision expresse qui indique les

justes motifs invoqués (décision motivée au sens de l’art. 685b

al. 2 CO). L’actionnaire peut ensuite attaquer la décision et

IUR III 2012-2013 35


demander au juge l’inscription. Pour éviter les discussions sur

les justes motifs, la société peut prévoir un refus contre

paiement (le refus est moins strict). Pour l’actionnaire minoritaire

souhaitant quitter la société, cela est satisfaisant. Par contre, la

société perd de l’argent : elle fait une offre de reprise contre

paiement à la valeur réelle (clause échappatoire).

Naturellement, la société peut reprendre les actions pour son

compte (art. 659 al 2, avec la limite des 20%) ou pour un autre

actionnaire. Cette clause nécessite une base statutaire, au

moins pour la dérogation au principe de la libre transmissibilité

prévu à l’art. 684 al. 1 et en principe aussi pour instaurer la

possibilité de refuser sans motifs (art. 685b al. 1 CO).

On voit donc que le système est plus simple (et assez fréquent) pour

les sociétés non cotées, avec toutefois le problème des justes motifs

servant à fonder le refus. Le refus peut en effet être contrôlé par le juge

si les motifs ne sont pas suffisants pour le fonder.

Pour terminer, il convient de parler des régimes spéciaux (les restrictions

légales et les cas particuliers). Les restrictions légales concernent les actions

partiellement libérées et la nationalité. Pour les actions partiellement libérées,

le transfert équivaut forcément à un changement de débiteur, nécessitant

l’approbation du créancier (art. 685 CO).

La nationalité peut également poser des problèmes. En effet, il existe une

exigence de preuve du caractère suisse, sur la base des statuts, pour les

sociétés publiques. Le caractère suisse peut jouer un rôle dans certaines

sociétés, notamment en matière de législation bancaire ou d’acquisition des

immeubles par des personnes étrangères.

Les deux cas particuliers sont les rapports de fiducie et les transferts non

conventionnels. On ne veut pas de cas de représentation ou de concertation

abusive (art. 685d al. 2) ou de convention de reprise des actions. On

demande donc une déclaration de non-fiducie : la société peut demander que

chacun annonce agir pour lui-même. S’il s’avère un jour qu’un actionnaire a

agi pour autrui, la société peut décider de ne pas tenir compte de ce vote

IUR III 2012-2013 36


(et même radier la personne du registre des actionnaires). Il n’existe donc

plus aucun intérêt à agir sous couvert d’une autre personne.

Pour les actions cotées en bourse, les limitations d’acquisition ne s’appliquent

pas du tout. Pour les actions non cotées, le refus pour justes motifs n’existe

pas : seul le refus contre paiement est possible.

11. Cours du 13 décembre 2012

§10. Obligations et droits des actionnaires

Les obligations des actionnaires sont très peu nombreuses : ils doivent

simplement verser le prix d’émission selon la promesse de souscription

(art. 632 et 652 CO) par un versement initial (art. 632, 683, 693 CO) ou des

versements ultérieurs (art. 634a), sous peine de mise en demeure (demeure

simple au sens de l’art. 104 : intérêts moratoires au sens de 681 al. 1, et

demeure qualifié selon 107 : déchéance après trois appels au sens de

681 al. 2 et 682). En principe, il n’existe aucune autre obligation (art. 680 al.

1). Exceptionnellement, des obligations peuvent exister dans les sociétés

publiques. En outre, des engagements contractuels (volontaires) sont

logiquement possibles, envers les tiers (garantie ou cautionnement), envers la

SA (contrat de travail) ou envers d’autres actionnaires (conventions

d’actionnaires). Les conventions d’actionnaires sont des obligations en vertu

du droit commun (contrat innommé). L’objet est l’exercice du droit de vote et

de droits de préemption, déterminé librement (art. 19 al. 2), sous réserve des

statuts. Ce genre de convention n’a d’effet qu’entre actionnaires et des

renforcements contractuels sont possibles (peine conventionnelle ou dépôt

d’actions envisageables).

Les droits des actionnaires sont plus nombreux. D’une manière générale, les

droits sont liés à deux principes généraux (les actionnaires ont droit au

respect de ces deux principes) : l’interdiction générale de l’abus de droit et le

IUR III 2012-2013 37


principe de l’égalité. On estime qu’il y a abus de droit lorsqu’une décision de

la majorité conforme à la loi conduit à un résultat injuste, soit parce que le but

est abusif, soit parce le moyen est abusif. Le principe de l’égalité est une

obligation générale du CdA (art. 706 al. 1 ch. 3 et 717 al. 2) qui se concrétise

souvent par la proportionnalité en faveur des minorités (protection spécifique

des minorités, art. 736 ch. 4), en cas de violations répétées du CdA (les

minorités peuvent aller jusqu’à la dissolution de la société dans les cas les

plus graves). Nous reviendrons sur ce point lorsque nous parlerons de la

liquidation de la société.

Les droits patrimoniaux sont les suivants : droit au dividende et au produit de

liquidation (calculé proportionnellement aux actions détenues selon

l’investissement effectif, art. 661 al. 1 : on participe à raison du montant libéré

et non à raison de la valeur nominale), droit préférentiel de souscription, droit

de vendre les titres (art. 685a ss CO), droits statutaires (s’ils existent : actions

privilégiées et autres). En outre, il convient de parler de l’action en restitution.

Le droit au dividende et aux tantièmes dépend du bénéfice résultant du bilan

(art. 660 al. 1 et 675) et de l’alimentation des réserves (art. 671). Il existe une

obligation de restitution des dividendes ou autres part (art. 678 al. 1) perçues

indûment (sans bénéfice ou en disproportion évidente avec la contre-

prestation, art. 678 al. 2) ou de mauvaise foi. L’action en restitution

(art. 678 al. 3 et 4) peut être exercée par la société ou par les actionnaire

(action en paiement à la société). En principe, c’est donc le CdA qui agit

« contre lui-même » (ce qui est donc très peu vraisemblable et qui n’arrive en

pratique jamais). De ce fait, on autorise l’actionnaire à agir à la place du CdA,

ce qui peut procurer un avantage général. Tout de même, l’avantage est

assez minime par rapport au risque (frais d’avocats et éventuelles

indemnisations en cas d’échec). L’actionnaire qui aurait donc un intérêt à agir

court donc un risque énorme pour un avantage mineur et diffus.

A côté de ces droits patrimoniaux, il existe un certain nombre de droits

sociaux : droit de participation, droit de sortie et droit à l‘information. Le droit

de participation intègre le droit de participer à l’AG, le droit de vote

proportionnel et différentes modalités (représentation et autre). Concernant

plus précisément le droit de vote, on peut classifier ce droit en trois volets :

IUR III 2012-2013 38


- Le droit de vote (décision) : on rappelle que le vote dépend en principe

des valeurs nominales des actions (art. 692, et exceptionnellement

selon le nombre d’actions détenues, art. 693 CO).

- Le droit de participer à l’AG (expression) : il s’agit du droit de

convoquer une AG et de mettre un point à l’ordre du jour (art. 699 al. 3)

et du droit de faire des propositions (art. 700 al. 3)

- Le droit de contrôle (protection) : il s’agit du droit d’agir en justice et

éventuellement d’être représenté dans le CdA (art. 709).

Le droit de sortie n’est pas un droit absolu de quitter la SA (sauf en cas de

dissolution) mais un droit de vendre ses titres (sauf en cas d’actions

nominatives liées). Le droit à l’information peut être de divers degrés :

- Le droit à l’information spontanée :

o Les documents comptables qui doivent être fournis

spontanément aux actionnaires (art. 696 CO) et, le cas échéant,

aux créanciers et au public (en vertu de l’art. 697h al. 2).

o Les informations à fournir selon le droit boursier, conformément

au règlement de cotation et selon les normes comptables

applicables (directive SIX, corporate governance).

- Le droit à l’information sur demande : il peut s’agir d’une information à

fournir dans l’AG directement (art. 697 al. 1) ou par consultation

(exceptionnellement, art. 697 al. 3). Il y a donc soit demande de

l’actionnaire pendant l’AG, soit demande préalable à l’AG, par écrit. Ce

droit vise les informations qui sont nécessaires à l’exercice des droits

des actionnaires et qui ne sont pas protégées par le secret d’affaire. Si

l’on a affaire à une information nécessaire mais protégée, on pondère

les intérêts en présence. En outre, pour permettre de satisfaire tout de

même, un contrôle a été créé (décrit ci-dessous).

Le contrôle spécial permet de concilier les intérêts des actionnaires

(information) et de la société (secret d’affaire). On passe par un tiers qui

communique une conclusion sans en préciser les détails. Le but est double :

- Satisfaire le droit à l’information des actionnaires.

- Sauvegarder les secrets d’affaires de la société.

IUR III 2012-2013 39


Les conditions de sa mise en œuvre sont les suivantes :

- Demande d’information sur un fait déterminé.

- Information nécessaire à l’exercice des droits de l’actionnaire.

- 10% des votes ou 2 millions de valeurs nominales (art. 697b al. 1).

- Violation de la loi ou des statuts et préjudice pour les actionnaires.

Le déroulement est décrit précisément dans la loi :

- Demande normale sur la base de l’art. 697 CO ou, subsidiairement,

demande formelle du contrôle spécial (art. 697a al. 1).

- Vote du contrôle spécial par l’AG ou imposé par le juge (art. 697b).

- Nomination de l’expert par le juge (art. 697a al. 2 et c al. 2).

- Contrôle et rapport de l’expert au juge (art. 697e CO).

- Vérification et communication par le juge au CdA (art. 697e al. 2 CO).

- Information par le CdA durant l’AG (art. 697f CO).

12. Cours du 22 février 2013

§11. L’assemblée générale

L’organisation de la SA dépend des organes : la SA est une personne morale

qui nécessite des organes pour exprimer sa volonté. Les fonctions générales

des organes sont donc la formation de la volonté, la gestion (achat de

matériaux, et autres tâches de gestion), la surveillance (de l’AG notamment,

discussion en lien avec la corporate governance), la représentation

(conclusion de contrat avec l’extérieur) et le contrôle (notamment le contrôle

des comptes par l’organe de révision). Il existe ensuite deux types d’organes :

les organes légaux et les organes statutaires (pour la SA) :

- Les organes légaux : ces organes prévus par la loi peuvent être :

o Des organes légaux ordinaires : il s’agit du CdA (au sens formel,

les personnes élues par l’AG pour gérer la société, et matériel,

IUR III 2012-2013 40


les personnes qui effectivement remplissent les fonctions du

CdA, sans forcément avoir été élu pour le faire), de l’AG et de

l’organe de révision (tâche de contrôle sur les comptes).

o Des organes légaux extraordinaires : il s’agit des liquidateurs

(art. 740 CO : en cas de société en difficulté, c’est le CdA ou les

liquidateurs qui peuvent se charger de la dissolution) et du

commissaire ou curateur (art. 731b al. 1 ch. 2 et 725a al. 2 CO :

dans des situations de surendettements notamment).

- Les organes statutaires : ce sont les organes facultatives, prévus par

les statuts. Il peut s’agir de comité(s) du CdA (comité de rémunération,

responsable des différents salaires et bonus, comité de nomination,

chargé de rechercher des candidats pour entrer au CdA ou comité

d’audit ou de contrôle, compétent pour analyser les bilans) ou de

directions. L’organe de direction (CEO) est facultatif et sert à gérer

quotidiennement la société. En somme, le CdA prend les décisions

stratégiques et délègue la direction de la société à cet organe.

Les fonctions des organes de la SA sont différentes pour chaque organe.

L’AG permet de former la volonté de la volonté (par le biais des statuts) et

d’élire (et révoquer) les autres organes. Le CdA s’occupe de la gestion

stratégique et opérationnelle (dans un système moniste, en l’absence d’un

organe facultatif de direction, art. 716 et 716a CO). En cas de système

dualiste (système légal en Allemagne), le CdA gère la stratégie de la société

alors que la gestion opérationnelle est confiée à la direction. En plus de gérer

la société, le CdA a également une fonction de représentation (art. 718 CO).

L’organe de révision, enfin, contrôle la comptabilité (art. 727 ss CO) et

exécute éventuellement d’autres tâches de contrôle diverses. Les relations

entre l’AG et le CdA peuvent être analysées de trois manières :

- Omnipotence : l’AG est l’organe suprême (système australien).

- Parité : chaque organe dispose de compétences intransmissibles et

inaliénables (art. 698 CO). Ce système suppose donc une énumération

légale des compétences propres à l’AG et au CdA. Le système suisse

fonctionne sur cette base, avec tout de même une présomption.

IUR III 2012-2013 41


- Prédominance ou priorité : il s’agit du système suisse : le CdA a la

prédominance sur l’AG (art. 716 CO). Chaque organe a, de par la loi,

la charge d’exécuter certaines tâches. Dans le cas où rien n’est précisé

dans la loi et que la compétence n’a pas été attribuée à l’un ou l’autre

organe dans les statuts, on part du principe que la tâche incombe au

CdA, et non à l’AG. Il y a donc une présomption de compétence envers

le CdA (prédominance du CdA sur l’AG).

Lorsqu’on parle de relations AG-CdA, il est nécessaire de parler de corporate

governance. Dans les grandes sociétés, une séparation se fait entre le

pouvoir et le contrôle : le CdA prend le pouvoir (propriété) et les actionnaires

n’ont plus véritablement le contrôle (actionnariat trop dispersé par exemple).

La corporate governance s’intéresse à cette scission entre le pouvoir de

gestion et le pouvoir de contrôle (théorie de l’agence). Cette séparation entre

les principals (actionnaires) et les agents (dirigeants) entraîne des coûts pour

la société : coûts de surveillance (monitoring costs), ressources dépensées

par les dirigeants pour mettre les actionnaires en confiance ou encore perte

résiduelle due entre le résultat de l’action des actionnaires et l’utilité des

dirigeants (residual loss). La corporate governance vise à trouver une solution

pour minimiser ces coûts dus à la structure scindée de la société. Ainsi, il est

nécessaire de favoriser une gestion incitant les dirigeants (agents) à répondre

exclusivement aux intérêts des actionnaires (principals) par des mesures

organisationnelles. Généralement, en favorisant les intérêts des actionnaires

(shareholders), on favorise les intérêts des autres parties (stakeholders).

Pratiquement, un code de gouvernement d’entreprise a été développé (code

of the best pratice, Économiesuisse) pour favoriser l’exercice des droits des

actionnaires, améliorer l’organisation et le fonctionnement du CdA et définir

l’équilibre entre contrôle et gestion. Pour les sociétés cotées, des directives

de la SIX mettent en œuvre ces principes (comply or explain).

L’AG (des actionnaires) est la réunion des actionnaires exerçant le pouvoir

suprême de la SA (art. 698 al. 1 CO). Il peut s’agir de réunions ordinaires ou

extraordinaires (art. 699 al. 2-3 CO : assemblées extraordinaires selon les

IUR III 2012-2013 42


circonstances : modifications des statuts, engagement d’un nouveau membre

du CdA et autres) ou d’assemblées universelles (art. 701 CO : cas très

particuliers sans respect des règles de convocation). Les compétences sont

listées à l’art. 698 CO. Les art. 699 ss CO précisent quelles sont les règles de

convocation concernant l’auteur, le délai, la forme ou la portée : un délai de

20 jours avant l’AG doit être respecté, un ordre du jour doit être fourni et c’est,

en principe, le CdA qui se charge de convoquer les actionnaires. La forme de

la convocation dépend des types d’actions (au porteur ou nominatives). Pour

les actions au porteur, l’actionnariat n’est pas connu : une publication dans la

feuille officielle suisse est nécessaire. Par contre, il suffit d’envoyer une

convocation personnelle à chacun des actionnaires titulaires d’actions

nominatives. L’art. 700 al. 2-4 CO précise qu’un ordre du jour et définit le

contenu de ce dernier. Les pouvoirs de la société sont des pouvoirs légaux

(art. 698 al. 1) et inaliénables (art. 698 al. 2 CO) et concernent la structure de

la société (statuts), la désignation des organes, l’approbation des comptes,

l’utilisation du bénéfice et la décharge des membres du CdA. Ensuite, la SA

peut ajouter des pouvoirs statutaires, liés par exemple à l’élection du

président du CdA (art. 712 al. 2 CO) ou à la représentation des minorités.

Naturellement, ces pouvoirs statutaires doivent respecter les pouvoirs légaux

et inaliénables du CdA (prédominance, art. 716a CO). Concernant les

délibérations et les votes, les personnes ayant droit de participer sont les

possesseurs d’actions au porteur (art. 689a al. 2), les titulaires d’actions

nominatives dûment inscrits (art. 689a al. 1) et les membres du CdA, avec

droit de proposition (art. 702a CO). L’AG est un lieu d’information et de

communication : elle doit être gerée avec équité et efficacité. L’exclusion du

droit de vote peut être décidée en cas de conflits d’intérêts (art. 695 CO) ou

pour les actions propres de la société (art. 659a al. 1 CO).

Le déroulement de l’AG doit assurer un constat fidèle de la volonté des

actionnaires. La loi prévoit un déroulement entre présents, sans phase

préparatoire mais le déroulement entre absents avec des moyens de

communication adéquats n’est pas exclu (système des proxy fights : système

américain avec représentants). Les assemblées par vidéoconférence posent

passablement de problèmes juridiques (valeur des décisions) mais il semble

IUR III 2012-2013 43


que cela soit nécessaire pour garantir une présence maximale aux AG.

L’organisation incombe au CdA (procès verbal notamment) qui doit prendre

les mesures nécessaires pour vérifier le droit de participer des actionnaire et

surtout l’expression du droit de vote (art. 689a et 690-695, 702 al. 1 et 691

CO). Le vote à la majorité simple nécessaire la majorité des actionnaires

représentés (art. 703). La majorité qualifiée (ou double majorité des 2/3, art.

704 al 1 CO) est nécessaire pour certaines décisions prévues par la loi (ou

pour certaines décisions prévues dans les statuts).

La représentation des actionnaires est en principe possible (art. 689 al. 1),

sauf limitations statutaires (art. 689 al. 2 CO). Naturellement en cas de

représentation par un organe (art. 689c CO), il y a risque de conflits d’intérêts

(un projet de suppression de cette représentation est en cours). De même, en

cas de représentation par un dépositaire (banques ou instituts inscrits au

registre des actions), la transparence est nécessaire. Le contrôle des

décisions de l’AG sera vu plus précisément au tutorat.

13. Cours du 1 mars 2013

§12. Le conseil d’administration

Comme on l’a dit la dernière fois, le système suisse est fondé sur la parité

entre AG et CdA, avec prédominance (priorité) du CdA. Il y a ainsi un

équilibre entre les deux organes, qui disposent de compétentes propres et

inaliénables. La priorité est concrétisée par une présomption de compétence

en faveur du CdA (organe prédominant). Les trois tâches usuelles du CdA

sont la gestion (art. 716 al 2), la haute direction (art. 716a) et la surveillance

(art. 716a ch. 3 et 5 CO). Il doit donc effectuer les affaires courantes (investir,

engager, produire et vendre : gestion). Il est également charger de fixer les

buts, de définir les moyens à disposition, d’assurer l’équilibre entre les

moyens et les engagements et d’instruire la direction (haute direction). Enfin,

il doit assurer l’information et contrôler l’exécution des tâches.

IUR III 2012-2013 44


Parmi ces trois tâches, seules la haute direction et la surveillance sont des

compétences inaliénables (la gestion pouvant être déléguée). Selon l’art.

716a al. 1 CO, en matière de haute direction, le CdA doit donc, dans tous les

cas, s’occuper de la direction stratégique (ch. 1), de l’organisation (ch. 2), de

la désignation des personnes chargées de la gestion (ch. 4), des rapports

avec l’AG (ch. 6) et de la notification du juge en cas de surendettement (ch.

7). De même, le CdA a l’obligation d’assurer la surveillance (art. 716b al. 1

CO) en fixant les principes comptables et le plan financier (ch. 3) et en

contrôlant les personnes chargées de la gestion (ch. 5).

Dès lors, la compétence de gestion n’est pas inaliénable. Comme on l’a déjà

vu (au tutorat notamment), la tâche de gestion peut être déléguée à un

organe de direction ou à certains membres du CdA (art. 716 al. 1 CO). Si un

organe de direction existe, il y a alors séparation des pouvoirs, créant un

système dualiste (CdA et direction), contrairement au système moniste où les

trois tâches usuelles du CdA sont réunies. Dans le système moniste (légal), le

CdA gère les affaires de la société, la dirige et la surveille (gestion au sens

large, art. 716 al. 2 CO) : la présomption générale de compétence s’applique

pleinement (art. 716 al. 1). Au contraire, dans le système dualiste (séparation

d’organe, régime statutaire), il y a délégation de la gestion à une direction ou

à certains membres du CdA. Pour cela, une autorisation statutaire (art. 716b :

et donc à l’origine un vote de l’AG pour adopter la disposition statutaire) et un

règlement d’organisation sont nécessaire (art. 716b al. 2 ; conditions

formelles). Matériellement, le CdA doit continuer à exercer ses compétences

inaliénables (art. 716a) et en commun (art. 716b al. 3 CO).

Concernant l’organisation interne, le CdA se constitue lui-même (art. 715a).

Le CdA désigne donc son prédisent (art. 712 al. 1, sauf choix de l’AG, selon

l’art. 712 al. 2 CO), siège aussi souvent que nécessaire (art. 717 al. 1 : devoir

de diligence par rapport à la bonne exécution des tâches du CdA) sur

convocation du président, spontanément ou sur demande d’un des membres

(art. 715). Normalement, les décisions sont prises à la majorité des voix

émises (art. 713 CO). Le CdA dispose d’un droit aux informations en séance

et hors séance (art. 715a) : chaque membre du CdA (et chaque comité

constitué au sein du CdA) a le droit d’obtenir des renseignements sur toutes

IUR III 2012-2013 45


les affaires de la société (rôle du président). Précisons que le régime légal,

plutôt bref, est complété par le CCG (Corporate Governance, aux art. 9-27).

Pour être administrateurs (membres du CdA), il faut remplir un certain nombre

de conditions personnelles et matérielles. Ainsi, il doit s’agir d’une personne

physique avec exercice des droits civils, ayant un domicile suisse et

appartenant à une catégorie d’actionnaire (art. 709 al. 1) ou à un groupe

protégé par les statuts (art. 709 al. 2 CO). La condition du domicile est assez

souple : il suffit qu’un membre de la direction et du CdA dispose d’un domicile

en Suisse, pour des questions de responsabilité et de for juridique. Lorsqu’il y

a plusieurs catégories d’action, un représentant de chaque catégorie doit être

présent au CdA. De même, un groupe minoritaire d’actionnaires peut être

protégé par les statuts : il est possible de fixer dans les statuts une garantie

de représentation (groupe représentant 10% des actions par exemple).

Matériellement, la personne doit avoir les différentes capacités nécessaires

(compétences) et une grande disponibilité (temps). Le devoir de diligence

découlant des fonctions d’administrateur est objectif : le fait d’être peu

compétent voire incompétent n’est donc pas une excuse pour se libérer de sa

responsabilité. De même, le cumul des mandats n’est pas forcément

conseillé, toujours en lien avec la responsabilité encourue.

D’après la doctrine majoritaire, le contrat liant les administrateurs avec la

société est un contrat innommé, majoritairement décrit dans la loi (on l’appelle

contrat de mandat mais cela est erroné : il ne s’agit pas d’un mandat à

proprement parlé). Il s’agit donc d’un rapport juridique sui generis avec des

aspects organiques (droit des sociétés) et des aspects personnels, liés au

mandat et au contrat de travail. Le mandat débute avec la désignation par

l’AG (art. 698 al. 2 ch. 2) et acceptation. Une inscription au RdC suit ensuite,

pour officialiser l’élection. Le mandat prend fin par démission, par écoulement

du temps (3 ans au sens de l’art. 710 al. 1) ou sur révocation. Au niveau

interne, l’effet est immédiat. Par contre, l’effet externe (représentation) ne se

produit qu’une fois la radiation au RdC effectuée (art. 938b CO). Les

obligations des administrateurs sont réunies en droit devoir :

IUR III 2012-2013 46


- Devoir de diligence objectif (art. 717 al. 1 CO) : ce devoir est déterminé

par les circonstances et la tâche (nature et but de la société).

- Devoir de fidélité (art. 717) : l’administrateur doit favoriser les intérêts

de la société, garantir la transparence des rémunérations (sociétés

cotées, art. 663b) et rembourser les prestations indues (art. 678).

- Devoir d’égalité de traitement des actionnaires (art. 717 al. 2 CO).

Concernant la représentation, il faut distinguer la représentation par actes

juridiques de la représentation par actes délictuels. Concernant la première, le

principe est que le CdA engage la SA (organe externe) en agissant en son

nom (art. 55 CC) dans le cadre du but social (art. 718a al. 1 CO).

Les conditions sont celles de l’art. 55 al. 1 CC : la représentation peut être

individuelle (art. 718 al. 1 : pour un membre du CdA) ou, sur la base d’une

décision du CdA inscrite au RdC (art. 718a al. 2), collective (signature

collective). Dans ce cas, la représentation peut concerner plusieurs membres

du CdA et / ou plusieurs membres de la direction. Il est possible d’exclure la

représentation de certains membres du CdA ou de la direction en l’inscrivant

au RdC (document officiel qui fait foi). Pour ce qui est des actes délictuels,

l’art. 722 CO prévoit la responsabilité pour les actes commis par un organe

(formel ou matériel) dans l’exercice de ses fonctions et selon les conditions

générales de la RC (dommage, acte illicite, faute et lien de causalité). S’il y a

représentation, la société répond en plus de l’auteur : il est alors possible

d’attaquer la société et l’auteur à titre individuel (responsabilité solidaire).

Naturellement, les situations de représentation peuvent provoquer des conflits

d’intérêts. Ainsi, les contrats avec soi-même (conclure avec soi-même) et la

représentation double (représentation des deux parties d’un contrat) sont

soumis à des conditions strictes : il faut un acte passé en la forme écrite

(art. 718b), l’absence de risque pour la personne représentée ou l’accord de

la société représentée (exprimé par d’autres représentants ou par ratification

de l’organe interne compétent). De manière générale, il est nécessaire de

conclure aux conditions du marché (dealing at arm’s length). On peut ensuite

distinguer diverses autres formes de représentations (art. 721 CO) :

- Les fondés de procuration (art. 458-461 CO) : ils disposent de pouvoirs

de représentation étendu et peuvent agir comme le chef de maison (au

IUR III 2012-2013 47


sens de l’art. 458 al. 1 CO). La constitution de la procuration nécessite

une MdV de la SA (art. 458 al. 1-2) qui doit être inscrite au RdC (la

validité de la procuration ne dépend pas de l’inscription, art. 458 al. 2).

Le retrait est ensuite possible à tout moment (art. 34 al. 2 CO) mais

une inscription du retrait est nécessaire au RdC (art. 461 CO). Les

pouvoirs comprennent tous les actes couverts par le but de l’entreprise

(les actes tendant à la dissolution ne sont pas compris par exemple).

De même, des limitations de pouvoirs sont possibles et doivent être

inscrites au RdC (limites en fonction des objets, des succursales ou

encore en fonction des personnes qui peuvent représenter).

- Les mandataires commerciaux (art. 462 CO) : les mandataires n’ont

que des pouvoirs de représentation limités (art. 462 CO). L’étendue est

alors déterminée par les circonstances (mandataire général ou

spécial). La constitution du mandat peut être expresse ou par actes

concluants (généralement lié à la position de l’employé).

L’étendue des pouvoirs de fondés de procuration ou des mandataires

commerciaux dépend de la loi (sauf mauvaise foi des tiers). Il faut bien

distinguer ces deux types de représentation spéciale de la représentation par

les organes. En effet, fondés de procuration et mandataires commerciaux

n’ont que des pouvoirs limités et aucune responsabilité délictuelle (basée sur

l’art. 55 al. 2 CO). Il est également nécessaire de préciser leur représentation

en lien avec la responsabilité de l’employeur, qui dépend avant tout d’un

rapport de subordination (et qui est indépendante des pouvoirs de

représentation). L’employeur répond donc de l’activité délictuelle de ses

auxiliaires (avec preuves libératoires, art. 55 CO).


§13. L’organe de révision

L’organe de révision s’occupe de plusieurs tâches diverses :

IUR III 2012-2013 48


- La vérification des comptes : cela concerne 3 éléments : l’état financier

du rapport annuel (art. 958 al. 2 CO) et de l’annexe (art. 959c CO) ainsi

que la tenue de la comptabilité (art. 959 à 960e CO). L’organe peut

également vérifier les propositions d’emploi du bénéfice résultat du

bilan notamment (art. 671-673, 674-675 et 677 CO).

- Le rapport des réviseurs : ce rapport s’adresse aux actionnaires (AG),

avec d’éventuelles recommandations au CdA.

Les réviseurs sont indépendants vis-à-vis de la SA, même s’ils ont accès aux

informations internes ainsi qu’aux secrets d’affaires (pour fonder leurs

rapports). Cela permet de rassurer les actionnaires, car ils peuvent se fier au

rapport de l’organe sur les comptes, reflet de la santé de l’entreprise.

Dans le nouveau droit, on trouve les obligations de révisions (art. 727-727a),

les exigences professionnelles des réviseurs (art. 727b-727c CO), le contrôle

ordinaire (art. 728-728c CO), le contrôle restreint (art. 729-729c CO) et des

dispositions communes (art. 730-731a CO). Il y a également une surveillance

de droit public fixée dans une loi spéciale séparée (LSR). L’organe de révision

est une notion comprenant d’une part l’organe de la SA et, d’autre part, tous

les réviseurs. Les prestations en matière de révision comprennent le contrôle

de la comptabilité au sens large et la production du rapport soumis aux

actionnaires lors de l’AG (activité de contrôle). Les acteurs sont les réviseurs

agréés (art. 5 s. LSR), les experts-réviseurs agréés (art. 4 et 6 LSR) et les

entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État (art. 7 ss LSR).

L’autorité de surveillance tient un registre comprenant tous les

(experts)réviseurs disponibles. Il existe en outre deux sortes de révisions :

- Le contrôle ordinaire : il concerne les sociétés publiques et les groupes

de sociétés (sociétés cotées en bourse, débitrices d’emprunts par

obligations émises (art. 727 al. 1 ch. 1 CO), les filiales importantes

(20% de l’actif : art. 727 al. 1 ch. 2 CO), les sociétés mère des groupes

(art. 727 al. 1 ch. 3, 663e CO). Il concerne aussi les sociétés d’une

certaine importance économique (art. 727 al. 1 ch. 2 CO). Enfin, il

s’applique également pour les autres sociétés (art. 727 al. 2 et 3 CO)

par choix volontaire, selon « opting up » (art. 727 al. 3 CO : lorsque

IUR III 2012-2013 49


cela figure dans les statuts ou que cela a été décidé à l’AG) ou à la

requête d’une minorité de 10% des actionnaires (art. 727 al. 2 CO).

L’attestation est positive : l’organe de révision doit présenter un rapport

qui présente tous les éléments de comptabilité comme sains (si c’est

effectivement le cas). Il existe plusieurs exigences professionnelles

pour la réalisation d’un contrôle ordinaire : pour les sociétés publiques

(art. 727b al. 1 CO), l’organe de révision doit être constitué d’experts-

réviseurs agréés et doit constituer une entreprise de révision soumise

à la surveillance de l’État (contrôle ordinaire qualifié). Pour le contrôle

ordinaire des sociétés d’une certaines importances économiques (art.

727b al. 2), l’organe de révision doit également être constitué

d’experts : réviseurs agréés, mais sans surveillance de l’État.

- Le contrôle restreint (« review ») : il concerne toutes les autres sociétés

anonymes qui ne tombent pas sous le joug du contrôle ordinaire (art.

727a al. 1 CO), c’est-à-dire toutes celles qui ne sont ni publique, ni

économiquement importantes, ni soumises au contrôle ordinaire selon

l’art. 727 al. 2 ou 3 CO. Il s’agit donc d’un contrôle subsidiaire vis-à-vis

du contrôle ordinaire. L’attestation est négative ; l’organe de révision

doit dire qu’il n’a rien détecté de négatif dans la gestion de l’entreprise,

sans présenter les points positifs. Les exigences professionnelles (art.

727c CO) sont moins élevées que pour le contrôle ordinaire (réviseurs

agréés sans contrôle de d’État).

Dans le cadre de la renonciation à l’organe de révision ainsi que de la

modification (ou adapation) de ce même organe, on distingue entre quatre

types d’opting, rassemblés en deux groupes qui s’opposent :

- L’opting in and up (adaptation de la révision).

- L’opting out and down (renonciation à la révision).

L’opting out complet correspond à une absence de contrôle. Cela ne peut se

faire que pour les micro-entreprises (art. 727a al. 2 CO) sur décision unanime

de l’AG (art. 727a al. 2 CO) ou selon les statuts originaires, ou encore selon

une décision par voie de circulaire (l’unanimité est présumée, après

proposition écrite du CA (art. 727a al. 3 et 5 CO). Il existe tout de même des

IUR III 2012-2013 50


sauvegardes au bénéfice des actionnaires pour se protéger contre ce

système. En cas de doute sur les comptes, il existe un droit de véto individuel

de l’actionnaire (art. 727a al. 4 CO) ainsi qu’un droit de véto éclairé.

L’opting down ou contrôle libre correspond au contrôle effectué par une

personne qui n’est ni réviseur agrée, ni expert-réviseur agrée. Les conditions

sont les mêmes que pour l’opting out. Le problème est que le RdC doit

refuser l’inscription de l’organe de révision qui ne remplit pas les conditions

légales, donc, au final, l’organe reste inexistant et on en reste dans le cadre

de l’opting out (il y a donc absence total d’organe de contrôle).

La première conséquence de l’opting out est évidemment qu’il n’y aura pas de

contrôle des comptes de la SA ou que les contrôles seront effectuées par des

réviseurs profanes, indépendants ou non. Par contre, même s’il y a eu

renonciation à l’organe de révision, les tâches spéciales qui lui sont

normalement échues sont maintenues, c’est-à-dire que la SA devra engager

des réviseurs agréés pour les effectuer le cas échéant (pour les

augmentations du capital et pour l’attestation du bilan de surendettement).

Les tâches effectives de l’organe de révision sont réparties en trois groupes :

les tâches de contrôle, les tâches de rapport et les tâches d’avis. Pour chacun

des trois types de tâches, il faut distinguer selon que l’on se trouve dans un

cas de contrôle ordinaire ou de contrôle restreint. Ainsi, pour les tâches de

contrôle (pour les deux autres types), on effectue la distinction suivante :

- Dans le contrôle ordinaire (art. 728a CO), l’organe de révision doit

vérifier la conformité avec la loi, avec les statuts et avec le cadre de

référence (règles comptables) choisi. Il doit également vérifier la

conformité des propositions du CA, prévoir l’existence d’un système de

contrôle interne (art. 19 CCG) et procéder à un examen compte tenu

du système de contrôle interne. Bien entendu, le contrôle interne ne

concerne pas la gestion qui incombe au CA : il ne fait que contrôler si

le système de gestion mis en place marche et ne donne pas de

conseils sur l’opportunité des décisions prises.

IUR III 2012-2013 51


- Dans le contrôle restreint (art. 729a CO), il doit uniquement produire

une attestation négative de la santé de la SA, ainsi qu’un contrôle

général avec pointages (vérifications détaillées appropriées).

Dans les tâches de rapport, il faut là encore distinguer selon que l’organe de

révision effectue un contrôle ordinaire ou un contrôle restreint :

- Dans le contrôle ordinaire (art. 728b CO), un rapport détaillé doit être

présenté au CA avec un rapport succinct ou résumé à l’intention de

l’AG. Le rapport doit notamment comprendre l’avis de l’organe de

révision sur la révision et des recommandations. Il comprend

également des indications sur les qualifications des réviseurs.

- Dans le contrôle restreint (art. 729b CO), un rapport succinct est

présenté à l’AG seulement. Il doit également comprendre un avis sur la

révision effectuée, mais sans recommandation. Le caractère de la

révision et les activités portant atteinte à l’indépendance doivent

également y être indiqués, s’il y a lieu de le faire naturellement.

Dans les tâches d’avis et de conseils, il faut également distinguer selon que

l’organe de révision effectue un contrôle ordinaire ou un contrôle restreint :

- Dans le contrôle ordinaire (art. 728c CO), l’OR doit aviser le CA des

violations de la loi, des statuts et du règlement d’organisation qu’il a

constatées. Il doit également en aviser l’AG en cas d’absence de

réaction du CA. Il doit d’ailleurs le faire immédiatement en cas de

violations graves des statuts, de la loi ou du règlement. En outre, il doit

informer le juge en cas de surendettement manifeste de la SA.

- Dans le contrôle restreint (art. 729c CO), la seule obligation est

d’aviser le juge en cas de surendettement manifeste de la SA

Pour qu’il y ait un contrôle efficace, il faut que l’organe de révision soit

indépendant dans les faits, comme dans l’apparence, que ce soit dans le

cadre du contrôle ordinaire ou du contrôle restreint. Dans le contrôle

ordinaire, la concrétisation du principe de l’indépendance est détaillée dans la

loi (art. 728 al. 2 ch. 1 à 7 CO ; art. 11 LSR). Il y a notamment interdiction de

fournir d’autres prestations que celles prévues par la loi et interdiction de

IUR III 2012-2013 52


dépendre économiquement de la SA (danger d’agir dans le sens du CdA pour

obtenir un contrat plus avantageux). Il y a enfin rotation obligatoire de l’organe

de révision après 7 ans. Dans le contrôle restreint, par contre, il n’y a pas de

concrétisation légale explicite (collaboration admise). La nomination des

réviseurs est décidée par l’AG (art. 730, 698 al. 1 ch. 2) ou par le juge en cas

de carence dans l’organisation (art. 731b al. 1 ch. 2) et doit être publiée au

RdC. La durée du mandat correspond de 1 à 3 exercices comptables et la

réélection est possible, dans le respect du délai de rotation légale de 7 ans.

La fin du mandat intervient après la fin du dernier exercice comptable, par

révocation de l’AG ou par le juge, pour de justes motifs ou sur demande de la

société. Les réviseurs peuvent également résilier le mandat eux-mêmes.


§14. La responsabilité des organes

Il n’y a pas de responsabilité des actionnaires : la responsabilité concerne

donc le CdA et l’organe de révision. La responsabilité est l’obligation de

réparer un préjudice subi par un tiers (société, actionnaires ou créanciers).

Les personnes responsables sont les tous les organes de la SA, au sens

formel (art. 54 al. 1 CC : administrateur, liquidateur, réviseur) et au sens

matériel (art. 55 CC), ainsi que les fondateurs (avant la création des organes,

art. 753 CO). Le droit de la SA prévoit un régime de responsabilité particulier

(il faut distinguer la responsabilité de la société pour actes illicites de la

responsabilité des organes, dont nous traitons aujourd’hui). Précisons qu’il

existe dans le droit de la SàRL (art. 827) et de la Scoop (art. 916 ss CO) un

renvoi aux règles de la SA en matière de responsabilité.

La responsabilité des organes de la SA est un cas d’application des art. 41 ss

puisqu’elle constitue une lex specialis du régime ordinaire. Elle couvre tous

les actes envisageables : gestion, fondation, augmentation ou révision.

De même, la responsabilité étudiée ici (des organes) est proche de la

responsabilité des art. 97 ss CO. En effet, les actes visés peuvent aussi violer

des obligations contractuelles. Dès lors, la société (mais pas les autres

IUR III 2012-2013 53


victimes) peut se fonder sur les deux chefs de responsabilité. Les conditions

de la responsabilité des organes de la SA sont générales :

- Un préjudice : il faut un dommage de la société, des actionnaires ou

des créanciers (il s’agit alors d’un cas de faillite de la société).

- Un lien de causalité : le préjudice doit être subi du fait des actes des

organes en cause (lien de causalité naturelle et adéquate).

- Un acte illicite : l’illicéité peut résulter des différents types d’actes :

actes d’administration (art. 754 : art 716 ss ; art. 752 : art. 650 ss CO),

actes de révision (art. 755 : art. 727 ss CO) ou actes de fondation

(art. 753 : art. 629 ss CO). Il faut donc déterminer le type d’actes.

- Une faute : selon la définition générale, il peut s’agir d’un acte commis

intentionnellement ou par négligence (correspond à l’illicéité).

Le chapitre sur la responsabilité des organes est organisé de la manière

suivante : art. 752-755 CO, régimes particuliers ; art. 756-758 CO, dommage

subi par la société à faire valoir par les actionnaires et par les créanciers ;

art. 759-760 CO, modalités et art. 78 ss LB, régime pour les banques. Il s’agit

à présent de préciser les devoirs des administrateurs puis des réviseurs :

- Responsabilité des administrateurs : il existe tout d’abord 3 devoirs :

o Le devoir de fidélité (art. 717 al. 1 CO : en lien avec l’art. 754) : il

s’agit de favoriser les intérêts de la société et de rembourser les

prestations si celles-ci ont été perçues indument (art. 678 CO).

o Le devoir de diligence (art. 717 al. 1 CO) : il s’agit d’un critère de

diligence objective (pas de prise en compte des circonstances

personnelles de l’administrateur ou du gestionnaire) déterminé

par la tâche, selon la nature et le but de la société en cause.

o Le devoir général de respecter l’égalité de traitement entre les

actionnaires (art. 717 al. 2) : cela concerne les rapports entre

actionnaires minoritaires et actionnaires majoritaires.

L’étendue de la responsabilité dépend du type de responsabilités :

o Une responsabilité normale est prévue pour tout manquement

des obligations (art. 717 CO) dans la haute direction et la

surveillance (art. 716a CO) et dans la gestion (art. 716 al. 2).

IUR III 2012-2013 54


o Une responsabilité limitée est prévue en cas de délégation licite

(art. 716b CO) de la gestion dans la haute direction et la

surveillance pour tous les manquements des obligations et dans

la gestion de la société si les trois curae n’ont pas été respectés

(art. 754 al. 2 CO : choix, instruction et formation).

La faute (art. 754 al. 1 CO) peut être commise intentionnellement ou

par négligence et est appréciée selon la tâche. La violation d’une

obligation de diligence doit au moins inclure une négligence. Précisons

que la notion de faute coïncide pratiquement avec l’illicéité. Une

décharge (art. 758 CO) est possible par renonciation de rechercher les

administrateurs en justice ou par une décision de la société, prise par

l’AG (art. 698 ch. 5) à la majorité simple art. 703) et avec les

récusations nécessaires (art. 695). Elle lie alors pour les faits révélés.

Les critères d’appréciation se fondent principalement sur le respect des

obligations de diligence objectives (faute objectivisée). Il n’y a donc pas

de responsabilité pour la réalisation du risque commercial. Au final, il

faut que les actes de gestion soient faits raisonnablement, dans

l’intérêt de la société, sur la base d’informations suffisantes et en

l’absence de tout conflit d’intérêt possible (business judgement rule).

Le dommage correspond à la perte subie par la société, par les

actionnaires en raison de la moins-value de leur investissement ou par

les créanciers du fait du non-paiement de leurs créances (découvert

dans la faillite). En pratique, la portion de la perte se trouve agrandie

en raison de l’ouverture tardive de la faillite (art. 725 CO). Même si la

réparation du gain manqué est possible, elle n’est reste pas moins

largement théorique : il est en effet très difficile d’estimer le gain qui

aurait pu être réalisé. Comme on l’a dit, les organes responsables sont

les personnes chargées d’assumer les activités nécessaires au

fonctionnement de la société (art. 54 al 1 CC, organes formels) :

o Les membres du CA (art. 707 et 938b CO).

o Les membres de la direction (art. 754 al. 1 CO).

o Les liquidateurs de la société (art. 740 CO).

IUR III 2012-2013 55


De même, les organes au sens matériel ou organes de fait au sens de

l’art. 55 CC répondent également (organes sans fonction formelle

d’organe mais ayant un rôle de dirigeant de fait). En cas de groupe de

sociétés, le fondement de la responsabilité doit être recherché au sein

de la société mère (organes formels et organes de fait). Il faut en effet

remonter à l’origine du problème pour corriger ses répercussions. Dès

lors, les actes illicites engagent la responsabilité de l’organe mais

également celle de la société mère (directement ou indirectement).

- Responsabilité des réviseurs : dans les rapports avec les actionnaires

(art. 755 CO), ils doivent examiner les comptes selon les informations

auxquelles ils ont droit et selon l’organisation déterminée. Dans les

rapports avec les tiers, leurs devoirs englobent l’image donnée aux

investisseurs (art. 755 CO). Les critères sont triples (art. 728 ss CO) :

manquements dans les obligations de diligence, inactivité malgré

surendettement manifeste ou manque d’indépendance.


§15. L’action en responsabilité

Le dommage est en principe subi par la société du fait des agissements d’un

organe en violation du droit des SA (art. 753-755 CO). Ce dommage intervient

auprès de la société (dommage direct) qui est appauvrie et se répercute en

même temps sur tous les actionnaires (baisse de la valeur de l’action qui

constitue une dommage réfléchi). Les créanciers, par contre, ne sont touchés

que si la société ne peut plus honorer ses engagements (après la faillite ;

distinction ente les art. 756 et 757 CO). Il convient maintenant de distinguer

trois types de dommages donnant lieu à des modalités différentes :

- Le dommage de la société (art. 756 ss CO) peut faire l’objet d’une

action intentée par la société elle-même (même si cela est rare : la

société refuse d’intenter action contre elle-même), par les actionnaires

ou par des créanciers (légitimation lorsque la société est en faillite).

- Un dommage individuel et direct des actionnaires est envisageable (il

faut alors bien le distinguer du dommage réfléchi de l’actionnaire). Il

IUR III 2012-2013 56


s’agit de cas où c’est le patrimoine de l’actionnaire qui est touché. Il

peut ainsi s’agir d’une violation du droit préférentiel de souscription. De

même, si des versements injustifiés sont faits à d’autres actionnaires,

l’actionnaire lésé peut agir pour son propre intérêt.

- Enfin, il existe également des cas de dommage individuel direct des

créanciers, qui peuvent aussi être touchés individuellement.

Il convient tout d’abord de préciser la qualité pour agir et la qualité pour

défendre pour chacun des trois cas de dommage. Pour le dommage subi par

la société qui n’est pas en faillite, c’est tout d’abord la société qui a la

compétence pour intenter l’action (par le biais du CA ou d’un tiers neutre élu

par l’AG) (art. 756 CO). Elle peut également être intentée par des actionnaires

pendant l’existence de la SA (société « in bonis ») (art. 756 CO). La qualité

pour défendre appartient à l’organe responsable du dommage. Lorsque c’est

un ou des actionnaire(s) qui intente(nt) l’action, le remboursement éventuel se

fera à la société, pas auxdits actionnaires.

En cas de faillite, les créanciers sociaux ont également le droit d’intenter une

telle action, bien qu’ils doivent le faire en premier lieu par l’intermédiaire de

l’administration de la faillite (art. 757 al. 1 CO). Pour les petits cas de faillite,

c’est l’office des faillites qui s’en chargera alors que pour les plus grands cas,

il s’agira d’administrations de faillite spécialement mises en place. Si

l’administration de la faillite renoncer à exercer ses droits, les créanciers

peuvent intenter l’action d’eux-mêmes (art. 757 al. 2 CO ; art. 260 LP). Si un

créancier intente par lui-même l’action et qu’il gagne à être remboursé, sa

créance sera remboursée en priorité sur celles des autres. Lorsque le

créancier intente l’action dans le cadre d’une société en faillite, il agit pour la

communauté des créanciers et non pour lui-même, bien qu’il ait un droit

préférentiel quant au remboursement (il prend des risques s’il succombe

néanmoins). Cela signifie que l’organe attaqué ne peut opposer les

exceptions qu’il avait personnellement à l’encontre dudit créancier

(compensation par exemple) ; li ne peut qu’opposer les exceptions qu’il a

envers la communauté entière des créanciers.

IUR III 2012-2013 57


En ce qui concerne le dommage direct de l’actionnaire, on distingue entre le

dommage de la société (réfléchi) et le dommage des actionnaires (direct). Ce

dernier dommage est causé spécifiquement et individuellement à

l’actionnaire, c’est le cas, par exemple, d’une violation du droit préférentiel de

souscription ou de versements injustifiés à d’autres actionnaires. L’action

relative à ce dommage est intentée par les actionnaires concernés selon les

modalités générales et pas selon l’art. 756-758 CO (en cas de dommage subi

par la société). La qualité pour défendre appartient évidemment à l’organe

responsable, par contre le remboursement échoit directement à l’actionnaire

demandeur, pas à la société (qui n’a pas subi de dommage).

Pour le dommage du créancier, on retient, en principe, le dommage subi par

tous les créanciers du fait de la faillite de la SA (dommage indirect).

Exceptionnellement, un dommage peut toucher individuellement le créancier

concerné (dommage direct). Après l’ouverture de la faillite, il y un appel aux

créanciers suivi de deux assemblées de ceux-ci avant que la communauté ne

prenne une décision d’intenter ou non une action. Il faut alors procéder à

quelques distinctions selon la nature de la disposition violée :

- En cas de dommage indirect : il y a alors violation d’une disposition

protégeant (également) la société (protection double), p. ex : art. 725 et

725a CO ; ATF 122 III 176 ; 127 III 374 ; 131 III 640.

- En cas de dommage direct : il y a violation d’une disposition protégeant

exclusivement le créancier (art. 41 CO ; culpa in contrahendo : rare).

Le dommage individuel du créancier peut être imaginable (jamais concrétisé

dans la jurisprudence) en cas de dommage causé par l’administration, par

exemple pour avoir sollicité un crédit sur la base de faux documents

comptables. Il est également possible en cas de dommage causé par l’organe

de révision, par exemple pour avoir fourni à tort l’attestation de révision.

L’action est intentée directement par le créancier concerné selon les

modalités générales, pas selon l’art. 756-758 CO. Stoffel se demande si une

telle distinction est vraiment justifiée ; en effet, les cas pratiques relatifs au

dommage direct subi par un créancier étant très rares.

IUR III 2012-2013 58


Les conditions pour agir et les effets ayant été précisés, il convient de parler

de la solidarité. Le principe de la solidarité veut que le dommage soit causé

« ensemble » (art. 50 al. 1 CO). L’art. 759 CO déroge à ce principe par une

limitation de l’étendue de la responsabilité :

- Premièrement la responsabilité est étendue à ce qui peut être imputé

en personne au responsable (pas plus que ce qu’il paierait seul).

- Deuxièmement, la responsabilité s’applique au vu des circonstances et

en raison de sa faute (groupes de responsables).

Il y a une responsabilité par « paliers » : on ne peut actionner chaque

responsable en remboursement que jusqu’à concurrence du degré de sa

faute. La nouvelle réforme en cours prévoie une limitation de la responsabilité

de l’OR à concurrence du montant à raison duquel il serait tenu de répondre à

la suite d’un recours (action récursoire) (art. 759 al. 1bis projet CO). Une autre

idée qui a été abandonnée dans l’avant-projet fut celle d’introduire une

disposition limitant la responsabilité solidaire de l’OR à un montant maximum

lorsque ce dernier n’avait commis qu’une faute légère.

La prescription s’élève à 5 ans (art. 760 CO) ; elle déroge donc au régime

général de l’art. 127 CO (qui prévoit 10 ans). Le for se trouve au siège de la

société (art. 40 CPC). Les frais pour l’action des actionnaires sont traités à

l’art. 107 CPC (anciennement art. 756 al. 2 CO). Le problème est que la

nouvelle législation ne permet plus de mettre à la charge de la société une

partie des frais si elle n’est pas partie à l’action. C’est pour cela qu’un

art. 107bis CPC fut introduit dans le contre-projet indirect de l’initiative Minder.

17. Cours du 12 avril 2013

§16. Fin, fusion, scission et transformation de la SA

La dissolution peut être comprise dans un sens étroit (fin de l’existence

juridique de la SA, art. 746 CO) ou procédural (décision qui déclenche la

IUR III 2012-2013 59


procédure de liquidation, art. 736-751 CO). La dissolution constitue pour la

SA la fin de son existence et pour les actionnaires le résultat ultime de leur

investissement (bénéfice ou surendettement : positif ou négatif : il y a donc

deux variantes : soit il y a assez d’actifs pour dédommager les créanciers, soit

il y a surendettement et ce n’est plus le CO qui s’applique mais la LP, car il y

a procédure de faillite). La décision de dissolution peut être prise par l’AG

(cas normal, principe : prise à la majorité qualifiée), imposée par le juge (sur

demande, des actionnaires minoritaires notamment) ou encore ordonnée par

le juge pour des raisons objectives (faillite, carences d’organisation au sens

des art. 731b al. 1 ch. 3 CO). La décision de dissolution déclenche alors la

procédure (ordinaire) de liquidation (art. 739-747 CO : en cas de bénéfice) ou

une procédure de liquidation forcée (en cas de faillite, surendettement, selon

les règles de la LP). On distingue donc deux types de dissolution :

- La dissolution ordinaire : il s’agit du cas normal où les actifs sont

suffisants pour permettre de désintéresser les créanciers :

o Dissolution volontaire : il s’agit d’une décision pour des causes

statutaires (art. 736 al. 1), soit parce que la société a atteint le

but qu’elle s’était fixée, soit par l’écoulement du temps, ou d’une

décision de la société, réservée impérativement à l’AG (au sens

des art. 736 al. 2 et 698 al. 6 CO), prise à la majorité qualifiée

(art. 704 al. 1 ch. 8) en la forme authentique et révocable (sous

réserve des intérêts des créanciers, ATF 123 III 473 : révocation

possible jusqu’à la répartition des actifs entre actionnaires).

o Dissolution imposée : il y a alors dissolution pour justes motifs

(art. 736 al. 4), sur demande de 10% des actionnaires pour des

motifs objectifs et sérieux (comportement abusif de la majorité

des actionnaires). Cette voie est subsidiaire et n’est ouverte que

s’il n’existe plus aucun autre moyen de protection ou un autre

remède disponible (art. 736 al. 4 CO : ultima ratio). Une telle

dissolution conduit à une dissolution ordinaire ou à une autre

dissolution adaptée aux circonstances (au cas par cas).

La procédure de la dissolution ordinaire a pour effet de modifier le but

de la société (liquider les actifs et les répartir : art. 738). La décision de

IUR III 2012-2013 60


dissolution limite également les compétences du CdA (actes en lien

avec la dissolution : art. 718a al. 1 : le CdA devient un liquidateur, au

sens de l’art. 739 al. 2 CO). Il est possible que le CdA soit remplacé

par des liquidateurs ad hoc (art. 740 al. 1). Enfin, la décision doit être

inscrite au RdC (publicité nécessaire : SA en liq : art. 739 al. 1 CO). Le

déroulement de la liquidation se fait en plusieurs étapes :

o Bilan de liquidation (art. 742 al. 1) : les liquidateurs dressent un

bilan de liquidation lors de leur entrée en fonction officielle. Une

telle étape permet de déterminer quelle procédure doit être

appliquée (dissolution ordinaire ou par la voie de la faillite).

o Liquidation des affaires courantes (art. 743) : une fois le bilan

effectué, il faut procéder à la liquidation des affaires en cours.

o Appel aux créanciers (art. 742 al. 2 ou 744) : cet appel permet

de connaître l’identité de tous les créanciers de la société.

o Répartition de l’actif (art. 745) : on commence par rembourser

les dettes (priorité des créanciers) et l’excèdent est ensuite

réparti entre les créanciers selon le prorata de leur participation.

o Radiation au RdC (art. 746) : à la fin de la procédure, la société

en liquidation est radiée du RdC (extinction de la raison sociale).

- Dissolution par la faillite : il s’agit alors du cas où les actifs de la société

ne permettent pas de payer l’ensemble de dettes : il y a donc faillite :

o Ouverture sur demande d’un créancier : la faillite est ouverte par

le juge de la faillite (art. 171 LP), suite à une procédure de

poursuite (commandement de payer ou mainlevée). Il s’agit du

cas standard où la société ne paye pas un créancier (procédure

préalable : réquisition de poursuite puis procédure différente

selon qu’il y a inscription au RdC ou non : faillite ou saisie).

o Ouverture sur demande de la société : il y a alors annonce de

surendettement (art. 725 al. 2 CO) et ouverture de la faillite par

le juge (ou ajournement s’il y a lieu, art. 725a CO).

Au bout de la procédure de liquidation forcée, la faillite conduit

également à la dissolution de la société (art. 736 al. 3 CO). La faillite

est donc une procédure de liquidation qui aboutit à la dissolution (le

IUR III 2012-2013 61


résultat est donc le même qu’en cas de dissolution ordinaire). La

différence réside dans l’obligation de créer un ordre de paiement pour

répartir les actifs, insuffisants pour rembourser ou payer tout le monde

(en premier viennent les créanciers gagistes puis certains travailleurs).

Dans notre cas, la cause principale de faillite est l’existence de

carences dans l’organisation de la société (au sens de l’art. 731b CO).

Le juge fixe un délai pour rétablir l’ordre : si celui-ci n’est pas respecté,

il y a dissolution (juge) sur demande d’un actionnaire, d’un créancier ou

du préposé du RdC. Ainsi, même si la situation financière de la société

ne pose pas de problème, c’est la procédure de faillite qui sera

ordonnée (indépendamment de la situation de la société en raison du

manque d’organe). Il y a carences d’organisation en cas d’absence

d’un organe ou en cas de composition non conforme d’un organe. On

peut également citer d’autres causes de faillite : absence d’actifs et

d’activités (art. 938a CO), absence de domicile au siège ou encore

vices de fondation (art. 643 al. 3-4 : délai de trois mois). La procédure

de faillite est une procédure d’exécution forcée en faveur de tous les

créanciers (appel aux créanciers), pour toutes les créances, portant sur

tous les biens du débiteur (exécutée par l’office des faillites). C’est le

juge qui prononce l’ouverture de la faillite (effets de la faillite).

Enfin, il convient de parler de la fusion, de la scission et de la transformation

de la SA. Ces trois types d’opérations dépendent de la LFus (remplaçant les

art. 748-750 CO). La LFus gère donc la fusion, la scission, la transformation

des sociétés et la transfert de patrimoines (pas de partie générale : chaque

forme est régie par un chapitre particulier, ce qui conduit à des répétitions). Il

s’agit des cas où la société est modifiée sans toutefois qu’il n’y ait liquidation

(il y a dissolution). La fusion concerne deux entreprises qui se regroupent

pour former une nouvelle entité. La scission est le cas inverse : une entité se

scinde en deux nouvelles. Enfin, la transformation concerne le changement

de la forme juridique (SA, Sàrl). Toutes les décisions de modification

entraînent la fin de la forme juridique la fin de la forme juridique existante

(liquidation) mais pas la dissolution de l’existence juridique, ni une liquidation

de la substance économique. On distingue la fusion par absorption (société A

IUR III 2012-2013 62


intégrée dans la société B : exemple de la fusion entre Henniez et Nestlé) ou

par combinaison (société A et société B fusionnent et forment société C :

fusion ayant donné naissance à Novartis ou entre UBS et SBS). La procédure

se fait en trois étapes : phase préparatoire (contrat entre entités concernées,

rapport, vérification et consultation des travailleurs), procédure de décision

(décision sociale et inscription au RdC) et enfin phase subséquente

(information des créanciers et actions) : art. 12-25 et 105-108 LFus.


§18. Le registre du commerce

Le RdC répond à un besoin d’information au public sur les partenaires

commerciaux. Auparavant, il avait plutôt une fonction de contrôle pour l’État.

Le RdC est un registre public (art. 930 CO) contenant un des informations sur

l’identification des commerçants (individuels) et des sociétés commerciales en

Suisse, sur leurs régimes de responsabilité et sur le mode de représentation.

Le Registre du commerce est réglementé par les art. 927-943 CO et par

l’Ordonnance sur le registre du Commerce (ORC, révision totale). Le registre

du commerce a trois fonctions : publicité, constitutive et rattachement :

- Fonction générale de publicité : il s’agit d’assurer la sécurité de droit

dans l’intérêt des tiers et dans l’intérêt de la personne inscrite. En

outre, la société qui publie le nom des personnes inscrites le fait aussi

dans son propre intérêt, car cela la protège (validité des signatures).

- Fonction constitutive pour les sociétés, en lien avec la sécurité de droit

et le contrôle (limité) des inscriptions, dans l’intérêt public.

- Fonction de rattachement : l’inscription au RdC détermine certaines

règles sur la comptabilité commerciale (art. 957 ss CO), sur les raisons

sociales (art. 944 ss) et sur la représentation commerciale (art. 458 ss).

En outre, le RdC régit le mode de l’exécution forcée (art. 39 LP). Il est

mentionné en droit des contrats (art. 104 al. 3, 190 ou 215 CO).

IUR III 2012-2013 63


D’autres systèmes juridiques ont des codes de commerce. En Suisse, nous

avons donc plutôt quelques règles qui s’appliquent au commerçant par des

normes de rattachement. Le RdC s’organise par différents moyens :

- Les offices cantonaux (art. 927 CO) : l’organisation cantonale est

territoriale (siège des opérateurs) avec une autorité de surveillance.

- L’Office fédéral du registre du commerce (OFRC) tient le registre

central des inscriptions (art. 13 ORC) et exerce la haute surveillance

(art. 5 ORC), tâche qui est devenue plus importante avec la révision.

- La publicité (art. 931 CO) est assurée par la Feuille officielle suisse du

commerce (FOSC), qui publie ce qui se passe jour après jour. Il est

également possible d’obtenir des extraits du RdC (art. 11-12 ORC).

Enfin, il est aussi possible d’utiliser Internet (système informatique

central de l’Office général du commerce, art 14 ORC : Zefix).

Les inscriptions au RdC sont obligatoires (art. 941 CO) pour les entreprises

individuelles (art. 934 al. 1 et 36-39 ORC), les sociétés commerciales ainsi

que leurs succursales (art. 935 ; effet constitutif : art. 640 ou 779 CO). Par

contre, elles sont facultatives pour les associations (art. 934 al. 2 CO en lien

avec l’art 61 al. 1 CC) et pour les autres informations « si l’intérêt public

justifie de les rendre opposables aux tiers » (art. 30 ORC). Ainsi, cela signifie

qu’on ne peut pas inscrire des informations non prévues : on ne peut pas

informer les actionnaires par le RdC si cela n’est pas prévu.

Les entreprises au sens de l’art. 2 lit. b ORC ont une activité économique

exercée en vue d’obtenir un revenu régulier. Cette activité économique doit

être organisée durablement et de façon indépendante. Dès lors, sont des

entreprises (tenues de s’inscrire) les sociétés commerciales (liste exhaustive

à l’art. 2 lit. a) et leurs éventuelles succursales (art. 935, 2 lit. 2 ch. 14 ORC),

les instituts de droit public (art. 2 lit. a ch. 13 ORC : institutions étatiques qui

exercent une activité économique : Swisscom, CFF, piscine ou autre théâtre),

les entreprises individuelles (personnes physiques) réalisant un chiffre

d’affaire de plus de 100’000 (art. 934 al. 1 CO et art. 36 al. 1 ORC).

La procédure d’inscription est normalement déclenchée par une réquisition

d’inscrire (art. 15 ORC) ou exceptionnellement selon une inscription d’office

IUR III 2012-2013 64


(art. 152-157 ORC ; carences d’organisation : modifications inscrites dans le

RdC : démission de l’OR par exemple ; art. 941a CO et 154 ORC). Une fois la

procédure déclenchée (mise en œuvre), l’office cantonal contrôle la validité

de la demande d’inscription. Il s’agit du seul moyen de contrôle prévu par

l’Ordonnance. Si l’inscription est admise, la demande est transmise à l’OFRC

(art. 31 ss ORC) qui peut encore refuser son approbation (provisoirement ou

définitivement). Concernant le contrôle, le principe général veut que le RdC

informe mais ne contrôle pas, sauf illégalité ou inexactitude manifeste. Il y a

un contrôle formel (art. 940 al. 1 et 28 ORC) par rapport à l’admissibilité de

l’inscription (forme, signature et autres, art. 16 ss ORC). Ensuite, le contrôle

de la légalité (art. 940 al. 2) suppose que le contenu ne soit pas contraire aux

dispositions légales impératives (art. 26 et 28 ORC), que ce soit dans l’intérêt

des tiers ou du public. Enfin, il est également nécessaire que l’inscription soit

vraie (contrôle de la véracité, art. 26 ORC) : elle doit donc correspondre à la

réalité et ne pas induire les tiers en erreur (si besoin elle doit être adaptée :

art. 937-939 CO et 27 ORC). En résumé, il y a donc d’abord contrôle du

préposé de l’admissibilité de l’inscription (art. 940 al. 1 et 28 ORC : forme et

signature de la réquisition et des pièces justificatives) effectué par l’office

cantonal compétent (art. 26-30 ORC) suivi d’un contrôle de la légalité et de la

véracité de l’inscription, effectué par l’OFRC (art. 31 ss ORC), qui dispose

d’un droit de recours (art. 5 al. 2 lit. e ORC).

La décision d’inscrire ou non est sujette à recours de droit administratif, à la

fois contre les décisions des offices cantonaux (art. 4 al. 3 ORC) et contre les

décisions de l’OFRC (art. 33 al. 4 : décisions sur le caractère distinct d’une

raison sociale par rapport à une autre). Il est également possible de saisir, ou

de faire saisir le juge civil sur opposition de tiers avant l’inscription (ce qui

donne lieu à un blocage du registre qui permet d’attaquer une décision de

l’assemblée générale, et de l’empêcher d’entrer en force) ou dirigée contre

une inscription existante. Précisons que l’OFRC dispose d’un droit de recours

au TAF et au TF en vertu de l’art. 5 al. 2 lit. e ORC. Aujourd’hui, le registre du

commerce n’est plus un registre de contrôle. Il est principalement là pour

informer et il est appartient aux commerçants et aux tiers d’en tirer les

IUR III 2012-2013 65


conséquences nécessaires, sur la base de l’information donnée. La seule

exception est celle de l’illégalité et de l’inexactitude manifeste. Les effets des

inscriptions au RdC sont de plusieurs types : déclaratif, constitutif et autre :

- Effet déclaratif : un effet de publicité : l’inscription rend public un fait et

le rend opposable aux tiers, qui doivent le connaître (art. 932 al. 2 CO).

- Effet constitutif : il s’agit de l’effet constitutif proprement dit selon les

art. 643 al. 1 ou 779 al. 1 CO. Il y a effet de validation (effet guérisseur)

pour certaines inscriptions non conformes à loi (art. 643 al. 3 CO).

On distingue ensuite la publicité formelle de la publicité matérielle :

- La publicité formelle est celle qui détermine le moment à partir duquel

une information devient opposable aux tiers. Les effets déclaratifs et

constitutifs aboutissent à une publicité formelle. Le lendemain de

l’inscription au registre du commerce, les tiers sont censés être au

courant de l’information inscrite. Cela requiert donc :

o L’accessibilité générale et inconditionnelle (art. 930) au registre

principal et au registre journalier (art. 10 ORC) : dès le moment

où elle est donnée, les tiers doivent connaître l’information.

o L’accès aux réquisitions et aux pièces justificatives (statuts, acte

constitutif, rapports d’augmentation et autres documents requis),

possible par la consultation et la remise d’extraits (art. 11 ORC)

ou encore par voie électronique (art. 12 ss ORC).

- La publicité matérielle (foi publique) concerne la véracité et les risques.

Il s’agit de déterminer qui supporte le risque d’une inscription fausse.

L’art. 933 (topique) donne 2 règles : l’inscription publiée est opposable

aux tiers et à son auteur (art. 933 al. 1-2 CO). La foi publique a deux

effets : un effet négatif (inscription complète) et un effet positif (vraie) :

o Effet négatif : cet effet concerne à la fois l’auteur et les tiers.

L’inscription étant présumée complète les tiers sont censés la

connaître (présomption irréfragable en faveur de son auteur,

art. 933 al. 1). De ce fait, cela signifie qu’un fait non inscrit est

réputé inconnu. Découlant de l’art. 933 al. 2, cette présomption,

au contraire de celle de l’art. 933 al. 1 CO peut être renversée.

IUR III 2012-2013 66


o Effet positif : l’inscription étant présumée exacte, il y a un effet

positif selon des dispositions expresses (art. 642 al. 2 ou 608).


§19. La raison de commerce

La raison de commerce est inscrite dans le registre du commerce. Les tiers

sont donc censés connaître la raison de commerce d’une société. On

respecte deux principes : celui de la liberté de la raison sociale (on peut

choisir le nom), et celui de la rigidité (comme un nom de famille, qui informe

sur la société). Aujourd’hui, le principe de la liberté a le dessus sur la rigidité.

L’art. 944 pose d’abord le principe de la liberté, avec un élément de rigidité.

La raison de commerce est une désignation distinctive dans les rapports

commerciaux d’une société commerciale (on parle alors de « raison sociale »)

ou d’un commerçant individuel (on parle alors de « raison individuelle »). Il y a

quelques délimitations en relation avec un certain nombre d’éléments : le nom

de famille (qui est donné, et non pas choisi) par l’art. 29 CC ; la marque qui

est proche de la raison sociale mais qui est un signe utilisé pour un produit

(peut parfois être identique à la raison sociale) ; l’enseigne qui est un terme

sans portée juridique pour qualifier une particularité de la raison sociale.

La raison sociale a une triple fonction, qu’il convient de préciser : information

(publicité au sens transparence), individualisation et réclame (publicité au

sens commercial). Chacune de ces 3 fonctions entraînent divers éléments :

- La fonction d’information ou de publicité concerne l’identité du chef

d’entreprise ou de la société, la responsabilité et le domaine d’activité.

- La fonction d’individualisation concerne la branche et non le rayon.

- La fonction de réclame concerne l’attrait publicitaire.

La raison de commerce est formée de plusieurs éléments. Exemple de raison

sociale : Editions Staempfli et Cie SA Berne. La base, l’élément distinctif, est

Staempfli. Il y a des adjonctions qui sont obligatoires qui relatent de la forme

IUR III 2012-2013 67


de la société : et Cie SA. Ces deux premiers éléments sont des éléments

essentiels. Il y a ensuite des adjonctions facultatives, qui fournissent des

informations supplémentaires au tiers (sur l’activité ou encore le lieu) :

Editions et Berne. Les principes se trouvent donc à l’art. 944 CO. Les

composantes essentielles (art. 945 et 947) et obligatoires sont les éléments

caractérisant la raison et les adjonctions obligatoires pour la forme juridique

(art. 947 et 950) ou la succursale (art. 952), et pour une société en liquidation

(art. 737), en faillite (art. 136 LP et 939 CO), ou en sursis (art. 725a al. 3). Les

composantes faibles et facultatives sont des désignations descriptives qui

peuvent être ajoutées dans les limites des principes généraux (vérité, respect

des intérêts publics et originalité : art. 944 CO) :

- La véracité : les informations doivent être conformes à la réalité, à la

forme juridique et aux qualités de l’entreprise (c’est un élément rigide)

- La sauvegarde des intérêts publics : il faut donner une indication vraie

de la provenance (surtout si l’État est en cause, art. 944 al. 1-2).

- L’originalité : il faut donner caractère suffisamment distinctif (pour le

public moyen) : la raison ne doit pas induire en erreur (art. 944 al. 1).

Il y a beaucoup de rigidité pour les entreprises individuelles puisqu’elles

doivent utiliser leur nom de famille (art. 945 al. 1 CO) avec une adjonction,

facultative (art. 945 al. 3 CO). L’élément de famille reste important pour les

sociétés de personnes (art. 947-948), mais on doit faire une adjonction

(obligatoire) en indiquant le rapport de société. Pour les personnes morales,

la liberté de la raison sociale prend le dessus : on peut ainsi avoir une

désignation fantaisiste ou une désignation liée au nom (art. 950), et on peut

ajouter un élément distinctif au niveau national (art. 951 al. 2 CO) : la liberté

est donc complète, mais avec la seule restriction que l’on doit indiquer le type

de société qu’on utilise (l’abréviation SA, SàRL ou autres).

Une fois qu’on a choisi un nom, il y a une obligation de l’utiliser. C’est une

obligation générale d’utiliser la raison telle qu‘elle est inscrite au registre du

commerce (complète et inchangée : art. 954a al.1 CO et art. 326ter CP), avec

éventuellement le numéro d’identification. Cela est inaltérable dans les

communications écrites (correspondance ou factures) et les communications

IUR III 2012-2013 68


publicitaires ou électronique. L’utilisation de logos, abréviations, enseignes

reste admissible (art. 954a al. 2), mais de façon complémentaire seulement

(éléments secondaires au niveau juridique).

Pour terminer, il convient de parler de la protection de la raison de commerce.

La protection de la raison de commerce ressemble à la protection de la

personne, mais avec un droit à l’usage exclusif, qui est un droit subjectif

absolu, opposable à tous (art. 956 al. 1), et qui est donc une interdiction faite

aux autres sociétés d’utiliser le nom, sous peine de devoir des dommages-

intérêts (art. 956 al. 2). Il y a aussi une protection des noms de personnes

utilisés : la nouvelle dénomination doit notamment être complétée par une

adjonction distinctive (art. 946 al. 1 CO et 951 al. 1 CO). Il y a également une

protection des autres désignations : le noyau (soit les composantes qui

fondent les caractéristiques de la raison sociale) de la nouvelle désignation

doit se distinguer clairement de celle qui existe (art. 951 al. 2). Toutefois, pour

que la raison de commerce soit protégée, il faut que la raison sociale soit

inscrite au RdC (art. 956 CO).

Un contrôle d’office est fait par le préposé (art. 955 CO et 14 ORC). L’ayant-

droit peut donc s’opposer à la raison de commerce (art. 162 ORC). Il y a une

action en cessation et en réparation des dommages-intérêts (art. 956 al. 2).

En cas d’intention d’induire en erreur, l’ayant droit peut déposer une plainte

pénale sur la base de l’art. 326ter CP).

Il y a une limitation de la protection dans l’étendue géographique mais pas

dans l’étendue par rapport à la branche. L’étendue géographique est limitée

au lieu d’inscription pour les entreprises individuelles et les sociétés de

personnes (art. 946 al. 1 et 951 al. 1 CO), et au territoire suisse pour les

autres sociétés, notamment les SA et Sàrl (art. 951 al. 2). La raison de

commerce peut être protégée par le droit de la concurrence déloyale contre

celui qui fait naître une situation de confusion. Il y a donc une interdiction

générale d’agissements déloyaux propres à faire naître une confusion. On

applique également le droit de la concurrence déloyale si, pour une raison de

forme, le droit de la raison sociale ne suffit plus : on en fera donc une

IUR III 2012-2013 69


application cumulative si nécessaire (ce qui est rare), ou une application

subsidiaire, pour les raisons non inscrites (difficile).

20. Cours du 3 mai 2013

§17. Les sociétés de personnes et la SàRL

Les sociétés de personnes sont des réunions de personnes, des sociétés

fondées sur la société simple, au sens de l’art. 530 CO. Les sociétés en nom

collectif (SNC) renvoient aux dispositions de la société simple. Une société de

personnes est donc une collaboration entre personnes déterminées (pas de

liberté d’entrée et de sortie : il y a un caractère personnel) où chaque associé

doit faire un apport (art. 531 CO) en industrie, en biens et / ou en argent : la

société de personnes se différencie donc de la société anonyme où l’on ne

procède qu’à des apports en argent (majoritaire en fait). On peut donc fonder

une SNC sans investissement en argent (au contraire d’une SA). Il y a un

droit individuel de gestion et une responsabilité personnelle illimitée. Les

personnes déterminées sont toutes chefs : ce sont les fondateurs. Il n’y a

donc pas de différence entre l’AG et le CdA, puisque tous peuvent gérer la

société. Il y a donc aussi un risque que tous répondent même si un seul

engage la société en signant pour les autres (sociétés risquées).

Les sociétés en nom collectif (art. 552 al. 1) et les sociétés en commandite

(art. 594 al. 1) sont très semblables sur de nombreux points :

- La société en nom collectif est une société simple avec aspects

commerciaux (art. 557 al. 2 CO), avec une raison sociale (art. 562 CO)

et avec une comptabilité séparée (art. 558 CO). La SNC a donc une

quasi-personnalité juridique : ainsi, la société apparaît sous son propre

nom (raison sociale propre), qui n’est pas celui des fondateurs.

- La société en commandite est une variante de la SNC (art. 698 al. 2),

avec certains associés qui n’ont qu’une responsabilité personnelle

limitée : ce sont les commanditaires. On distingue donc les fonctions

entre les associés. Un commanditaire peut, par exemple, être un

IUR III 2012-2013 70


parent ou une personne qui ne connaît pas la branche, mais qui peut

augmenter le capital. La SEC peut donc se faire inscrire au registre du

commerce, mais avec une personne en commandite pour une part.

Les apports sont réglés aux art. 557, 598 et 531 CO. Il peut s’agit d’un apport

en industrie, en argent ou en créances (art. 531), en nature (art. 531 al. 3), en

propriété, en jouissance et en crédit pour le commanditaire (art. 569 et 608).

Avec les sociétés anonymes, les apports en industrie ou en créances ne sont

pas possibles, sauf si le capital-actions n’est pas entièrement libéré et que les

apports en nature viennent compléter le CA (art. 628 CO).

La responsabilité est une responsabilité solidaire et personnelle des associés

qui sont indéfiniment responsables (art. 568 al.1), avec une responsabilité

limitée pour les commanditaires (art. 610). Les associés sont à égalité sur le

plan interne, ce qui entraîne trois conséquences principales : il existe tout

d’abord un droit individuel de gestion et de représentation (art. 557 al. 2 et

563 CO), sauf pour le commanditaire ; il existe également une obligation de

fidélité (prohibition de concurrence stricte : art. 561 et 598 al. 2), qui consiste

principalement dans le respect des buts de la société ; enfin, il n’y a pas de

transfert de la qualité d’associé : la sortie d’un associé aboutit à la dissolution

de la société, sauf exception (art. 574 et 545 CO : il y a résiliation à cause de

l’aspect personne : le manque d’associé entraîne la fin de la société). Sur le

plan externe, les associés sont responsables solidairement.

Les sociétés de personnes (SNC et SEC) ayant été examinées (on constate

qu’elles sont très différentes des SA), il convient à présent d’analyser les

SàRL. C’est n’est plus une société de personnes, mais pas encore une

société anonyme : c’est un mélange. Elle a un capital limité et le caractère

personnel empêche la SàRL d’entrer en bourse (refus de la bourse). Malgré

tout, la SàRL se rapproche plus de la SA que des sociétés de personne. Ce

sont les art. 772-827 CO qui traitent de la SàRL (société mixte SNC – SA). Il

s’agit d’une société d’associés personnels (SNC) avec un capital social (SA).

Les éléments constitutifs sont listés à l’art. 772 CO :

- Il faut tout d’abord un ou plusieurs associés (art. 775 CO).

IUR III 2012-2013 71


- Un capital social d’au moins 20'000 au début (art. 781 CO), libéré

entièrement (art. 773), et protégé (art. 782-783, 793 al. 2 et 820 CO).

- Une révision selon l’importance, comme pour la SA (art. 818 CO).

- Les dettes ne sont couvertes que par les actifs de la société (art. 783).

- Certaines obligations personnelles des associés (fidélité notamment).

Les associés sont des personnes physiques ou morales (art. 775 CO),

inscrites au RdC (art. 791 CO : raisons de transparence). Cela marque une

différence avec la SA : dans les SA, on ne sait pas qui constitue la société.

Les associés ont un droit de sortie : c’est une sortie volontaire sur base

statutaire (art. 882 al. 2 CO). Le départ est toujours possible pour de justes

motifs, sur décision du juge (art. 882 al. 1 CO). Le transfert de la qualité

d’associé est possible par cession des parts (art. 785 CO). Cette cession se

fait par écrit et le transfert requiert en outre l’approbation des autres associés

(qui peuvent refuser sans motifs, art. 786 al. 1, sauf exceptions statutaires).

Il s’agit à présent de voir les obligations et droits des associés dans la SàRL.

Dans la société anonyme, la seule obligation des actionnaires est de faire un

apport. Dans la SàRL, les obligations des associés sont : verser le prix

d’émission (art. 793 al. 1), respecter l’obligation de fidélité (art. 803), respecter

d’autres obligations accessoires (base statutaire : art. 796) et enfin effectuer

des versements supplémentaires en cas de perte du CA (art. 795a CO). Dans

la SàRL, les droits des associés sont divisés en deux catégories (SA) :

- Les droits sociaux : ces droits comprennent le droit de vote nominal,

selon la valeur des parts (art. 806 al. 1) ou privilégié selon le nombre

de parts (art 806 al. 2-3), un droit de véto déterminé (art. 807), un droit

étendu à l’information (art. 802 CO) et un droit portant sur l’annulation

des décisions de l’assemblée (art. 808c CO : renvoi à la SA).

- Les droits patrimoniaux : ces droits sont proportionnels à la valeur

nominale des parts pour les dividendes (art. 798) et pour la liquidation

(art 826), sauf en cas de privilèges patrimoniaux (art. 799 CO) ou de

versements supplémentaires effectués (art. 798 et 826 CO).

IUR III 2012-2013 72


Le système de la SàRL est un système souple, qui donne la possibilité

d’introduire des gérants et une direction. Ils deviennent alors associés.

L’organisation de la SàRL résulte des droits et des obligations des associés :

- L’assemblée des associés (art. 804) est le seul organe de la SàRL. Il

est géré comme une SNC, et la majorité simple (art. 808 CO) est

nécessaire (majorité qualifiée pour les décisions importantes).

- Les gérants (art. 809 ss CO) peuvent être associés, mais ce ne sont

pas des organes. Ils exercent le droit de gestion qui confère un droit

collectif de gestion pour les personnes physiques (art. 809) et un droit

individuel de représentation (art. 814 et 817 CO). Les obligations des

gérants sont la diligence, la fidélité et l’égalité (art. 812 ss et 827 CO).

- Les attributions des gérants sont des attributions inaliénables, comme

en droit des SA (art. 810 CO), mais avec la possibilité de consulter

l’assemblée des associés (art. 811 CO), ce qui n’est pas le cas de la

SA. On permet notamment aux gérants de nommer une direction.

On constate donc que la SA est une société plus rigide, avec des organes

fixes (AG, CdA et organe de révision). La SàRL n’est soumise à aucune

obligation structurelle : seule l’assemblée des associés est obligatoire. De

plus, il peut exister des rattachements personnels dans la SàRL (au contraire

de la SA), ce qui est au final positif pour les clients de telles sociétés.

IUR III 2012-2013 73

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Commercial.docx · Web viewChaque organe a, de par la loi, la charge d’exécuter certaines tâches. Dans le cas où rien n’est précisé dans la loi et que la compétence n’a