COMPLIANCE...Lorsque nous avons présenté le Livre Blanc du Capital Investissement Africain, un an après la création du Club Afrique de l’Afic, nous voulions apporter une contribution

POUR RENFORCER LE TISSU ENTREPRENEURIAL AFRICAIN

Club Afrique de l’AFICOctobre 2017

Les cahiers AFIC-Club Afrique

COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

SOMMAIRE

Avant-propos 2

Édito 3

Partie 1 - LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION EN AFRIQUE 61. Un décalage entre la perception du risque et sa réalité 6

2. Des outils techniques et juridiques à la disposition des investisseurs 7

Partie 2 - LA DÉFINITION DE LA CORRUPTION ET LES PRINCIPAUX TEXTES 91. Définition générale de la corruption 9

2. Les principaux textes en vigueur 92.1 Sur le plan international 9

2.1.1 Le FCPA 10

2.1.2. Le UK Bribery Act 10

2.1.3 La loi Sapin 2 12

2.2 Les textes africains 14

2.2.1 Les conventions régionales 14

2.2.2 Les législations nationales 14

Partie 3 - LES RISQUES DES SOCIÉTÉS DE CAPITAL INVESTISSEMENT 161. Prévenir les risques 16

2. La gestion des risques 182.1 La phase pre-investissement 18

2.1.1 Une revue de la conformité aux réglementations 18

2.1.2. Une revue de l’environnement extérieur à l’entreprise 18

2.1.3 Un organigramme de la gouvernance et des réseaux de pouvoirs au sein de l’entreprise 19

2.1.4 Une revue des partenaires commerciaux de l’entreprise 19

2.2 La prise en compte du risque de conformité dans la rédaction des documents transactionnels 19

2.2.1 Contrat d’Investissement / Contrat d’Acquisition 19

2.2.2. Pacte d’Actionnaires 20

2.3 La phase post-investissement 22

2.3.1 La poursuite de due diligence dans la phase post-investissement 22

2.3.2. Quelle hiérarchie des priorités retenir dans le cadre de l’instauration d’un programme de compliance ? 22

2.3.3 Un Le contenu d’un programme de compliance : principes et process 23

2.3.4 Les changements de gouvernance nécessaires à la mise en place d’une politique de compliance 24

2.3.5 La pédagogie à mettre en place pour expliquer l’utilité du programme compliance 26

2.3.6 Les leviers accessibles à un actionnaire minoritaire voulant imposer la mise en place d’un programme de compliance 27

2.3.7 Comment gérer la découverte d’une pratique commerciale non éthique au sein de la société acquise 28

AFIC – Association Française des Investisseurs pour la CroissanceLa Maison du Capital Investissement

23 rue de l'Arcade, 75008 Pariswww.afic.asso.fr

Tél. : 01 47 20 99 09 – Fax : 01 47 20 97 48

POUR RENFORCER LE TISSU ENTREPRENEURIAL AFRICAIN

Club Afrique de l’AFIC

Les cahiers AFIC-Club Afrique

COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

AVANT-PROPOS

HERVÉ SCHRICKE

Président du Club Afrique de l’Afic

Lorsque nous avons présenté le Livre Blanc du Capital Investissement Africain, un an après la

création du Club Afrique de l’Afic, nous voulions apporter une contribution à la compréhension du

développement, encore récent de ce métier sur le Continent africain, et relever quelques pistes

qui, selon nous, pouvaient contribuer à son essor.

Aujourd’hui, nous proposons des éléments d’analyse d’une problématique qui doit être bien

comprise afin de sécuriser les transactions, base de la confiance des Investisseurs.

Un groupe de travail au sein de notre Club s’est donc attelé à la tâche, mené notamment par

les associés de Clifford Chance, accompagnés d’Amethis Finance, Kpmg et Vieira de Almeida.

Le Professeur Roxana Family, enfin, a marqué de son autorité, sous forme d’éditorial, la qualité

du travail accompli.

Je tiens donc à remercier tous les contributeurs et participants au groupe de travail pour leur

énergie et la connaissance du sujet qu’ils ont bien voulu vous livrer ici.

Un premier cahier, donc, qui sera suivi régulièrement de nouvelles publications.

À suivre…

LE CLUB AFRIQUE DE L’AFIC

La vocation du club est de réunir les écosystèmes du capital-investissement français et africain dans le but de promouvoir l’accompagnement :

du développement des entreprises africaines de toutes tailles au moyen des fonds propres, mode particulièrement sain de financement des entreprises africaines.

des entreprises déjà soutenues par le capital-investissement français dans le renforcement de leurs activités africaines.Notre action vise ainsi à :

soutenir et renforcer le capital-investissement africain par tous moyens, en en faisant mieux comprendre les enjeux en termes de développement économique,

favoriser sa compréhension par les acteurs européens, notamment les investisseurs institutionnels,

mobiliser les expertises disponibles au sein de l’AFIC et assurer un transfert de compétences,

renforcer les relations entre l’AFIC et les acteurs du capital-investissement mobilisés en faveur du continent africain.Le club Afrique de l’AFIC qui compte plus de 370 membres contribue ainsi, dans le cadre d’un dialogue permanent, à l’amélioration du financement des économies africaine et française, en particulier à destination des PME-PMI, à la stimulation de la croissance et la promotion de l’esprit d’entreprise.

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ÉDITORIAL

ROXANA FAMILY

Directrice Chaire et Master Droit et Éthique des affaires Université de Cergy-Pontoise Directrice scientifique de la Revue Internationale de la Compliance et de l’Éthique des affaires Membre du Conseil National du Droit

Les enjeux du développement économique africainContinent à forte croissance économique avec un secteur financier en voie de structuration, un pouvoir d’achat en hausse, des entrepreneurs de plus en plus actifs et innovants, l’Afrique est une plaque tournante pour les investisseurs étrangers. Toutefois, l’investissement en Afrique doit relever le défi de nombreux obstacles liés aux risques encourus. Le développement économique du continent doit créer un climat de confiance pour les investisseurs et inculquer progressivement une culture des affaires vers plus de transparence, d’intégrité et de probité. De manière générale, c’est un cadre de bonne gouvernance qu’il faut instaurer, qu’il s’agisse de la gouvernance des États ou des entreprises.

Le risque de corruption en AfriqueLa corruption est un exemple singulier des risques encourus et ce, quel que soit le domaine d’activité. Dénoncée par le Rapport 2016 de l’ONU sur la gouvernance en Afrique comme une pratique généralisée dans plusieurs pays africains, elle est considérée comme un frein à la transformation structurelle de l’Afrique. Certes de nombreux pays du continent ont entamé une lutte contre ce fléau avec des résultats assez visibles selon le dernier classement 2016 de l’indice de perception de la corruption publié par Transparency international1. La prise de conscience collective a trouvé sa plus belle illustration lors des élections récentes dans certains pays africains tels que le Ghana, l’Afrique du Sud et le Congo, ce qui s’est notamment traduit par la montée de plusieurs pays africains dans le classement2. La lutte contre la corruption se manifeste encore à travers de nombreuses initiatives destinées à apporter leur concours aux pays africains. Certaines initiatives ont un objectif plus général d’éradiquer le fléau sur le continent comme le Programme régional de lutte contre la corruption en Afrique, une initiative de la Commission économique pour l’Afrique (CEA)3, qui vise à renforcer la lutte contre la corruption et à garantir l’existence d’un continent exempt de corruption, mieux gouverné et prospère sur le plan économique. D’autres initiatives ont pour objectif un développement sain des affaires comme par exemple l’initiative commune de l’OCDE et de la Banque africaine de développement (BAfD) pour l’intégrité des affaires et la lutte contre la corruption en Afrique. Pour soutenir la croissance

1 Indice de perception de la corruption 2016, Transparency international, publié le 25 janvier 2017.2 Les efforts étatiques ainsi que les résultats sont inégaux. Par exemple, il est intéressant de noter le bon classement de Botswana en 2016 alors que le pays n’est pas signataire de la Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption (CUAPLC), infra note 5.3 Programme pour 2011-2016, son principal objectif est de faciliter l’élaboration et la mise en œuvre de la Convention des Nations-Unies contre la corruption (2003) et la Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption (2003).

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et favoriser les conditions propices à l’investissement, l’initiative tente d’aider les pays africains à lutter contre la corruption d’agents publics dans les transactions commerciales, à améliorer l’intégrité et la responsabilité des entreprises. L’ensemble de ces initiatives vient compléter le cadre conventionnel dont la Convention des Nations-Unies contre la corruption4 et la Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption (CUAPLC)5.

L’importance d’une démarche complianceSi ces efforts sont encourageants, il n’en demeure pas moins que les investisseurs doivent rester vigilants et évaluer le risque réel qu’ils encourent par région et par pays. Ils en sont d’autant plus tenus qu’ils subissent souvent l’impact de lois extraterritoriales qui les obligent, moyennant de lourdes sanctions, à prévenir certains risques, dont celui de corruption, quel que soit leur lieu d’activité. En France, après l’entrée en vigueur de la loi sur le devoir de vigilance6, les entreprises qui y seront soumises devront également se doter d’un programme afin d’identifier les risques résultant de leurs activités ou celles des sociétés qu’elles contrôlent directement ou indirectement, des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels elles entretiennent une relation commerciale établie pour prévenir les atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement. Dans ce contexte, il devient important pour les opérateurs africains de satisfaire les attentes des investisseurs en matière de prévention des risques et d’attirer l’attention des dirigeants en Afrique sur la nécessité de se doter de programmes destinés à les prévenir et à les gérer. Il s’agit donc de responsabiliser tant l’investisseur que les entrepreneurs/dirigeants d’entreprises africaines et, à terme, la Société africaine dans son ensemble. Adopter une démarche compliance permet de répondre à ce besoin puisque l’entreprise va se doter d’outils sur mesure pour veiller au respect des normes lors des prises de décisions et des opérations. Elle doit à ce titre développer un programme et le déployer de manière globale. La démarche compliance présente l’avantage de permettre à l’entreprise d’adapter son programme à la diversité des risques. Si le risque est à géométrie variable, la démarche compliance reste identique, ce qui permet d’optimiser son coût7. De plus, les révisions périodiques du programme permettent de l’adapter progressivement aux besoins réels et aux évolutions futures de l’entreprise.

L’indispensable culture éthiqueToutefois, l’efficacité des programmes de prévention des risques dépend étroitement de la culture éthique de l’entreprise. Si l’objectif de la compliance est de s’assurer de la conformité aux normes (celles issues du droit rigide – hard law – comme celles issues du droit souple – soft law), l’éthique favorise un comportement qui, au-delà du respect des normes, conduit individuellement chaque acteur à analyser une situation et à évaluer ses propres actions. Le déploiement d’une culture éthique renforce l’aptitude à prendre la bonne décision ou à demander conseil. Par exemple, pour

4 Ratifiée par plus de deux tiers des États membres de l’ONU et entrée en vigueur le 14 décembre 2005, la Convention traite de la prévention, l’incrimination, la coopération internationale et le recouvrement d’avoirs en matière de corruption. La Convention prévoit un ensemble d’obligations et de principes directeurs.5 Adoptée le 11 juillet 2003, entrée en vigueur en 2006, la Convention vise : la promotion et le renforcement des mécanismes nécessaires à la lutte contre la corruption dans les secteurs public et privé : la promotion et la coopération entre États parties pour garantir l’efficacité des mesures ; la coordination et l’harmonisation des politiques et des législations entre les parties ; la promotion et le développement socio-économique par l’élimination des obstacles à la jouissance des droits économiques, sociaux, culturels, civils et politiques ; la création des conditions pour la promotion de la transparence et l’obligation de rendre compte dans la gestion des affaires publiques.6 Proposition de loi adoptée le 21 février 2017 par l’Assemblée nationale. Au moment de la rédaction de ces lignes, le Conseil Constitutionnel, saisi le 23 février 2017 par les parlementaires, a été appelé à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi.7 Adopter et déployer un programme compliance, par une équipe dédiée en interne ou par un prestataire extérieur, présente un coût indéniable. L’investissement permet toutefois de mettre l’entreprise à l’abri de réels risques : sanction, réputation, dévalorisation, faillite,… de sorte que les avantages – financiers et extra-financiers – attendus du programme dépassent largement son coût.

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qu’un dispositif de lutte contre la corruption soit efficace, encore faut-il que tous les acteurs de l’entreprise, quel que soit leur niveau hiérarchique, soient convaincus de la nécessité de résister à toute forme de corruption et de s’interroger sur la portée ou le bien-fondé de leurs actions. Les vertus d’une solide culture éthique sont au demeurant prônées par les experts de la compliance. La plupart des scandales de ces dernières décennies révèlent en effet que c’est l’absence de valeurs communes et d’une culture partagée qui a pu conduire à la sanction, voire la ruine, et non nécessairement le défaut d’un programme de compliance. Les moniteurs qui supervisent ces programmes, à la suite des poursuites engagées par les autorités étrangères, déplorent souvent l’absence d’une culture d’entreprise et soulignent son importance pour la consolidation du programme. Par conséquent, pour être efficace, une démarche compliance doit s’accompagner de l’identification de valeurs communes et du développement d’une culture éthique. Le schéma organisationnel ou le code de conduite d’une entreprise sont des indicateurs de l’importance qu’elle attache aux valeurs qu’elle entend véhiculer. « Tone at the top, behaviour and actions at all levels » résume parfaitement l’état d’esprit de la compliance qui suppose un système de management, de contrôle et de formation qui passe par l’intégration des valeurs à tous les niveaux hiérarchiques. Si l’association de l’éthique et de la compliance conduit à une prévention plus efficace des risques, elle ouvre également la voie à une meilleure gouvernance des entreprises. Au demeurant, la culture de l’entreprise et son programme de prévention des risques constituent un actif essentiel et exercent un impact direct sur sa valeur.

L’apport du cahier compliance AFIC CLUB AFRIQUEAider les investisseurs à évaluer les risques et les entrepreneurs/dirigeants d’entreprises en Afrique à se familiariser avec la démarche de compliance contribue à introduire plus d’intégrité et de transparence au sein de la Société africaine. De la sorte, les investisseurs et les entreprises multinationales s’assurent du respect du cadre normatif tout en respectant leurs propres engagements internationaux au titre desquels ils doivent se comporter de manière responsable et avoir un impact positif sur leur sphère d’influence8. De cette coopération entre les investisseurs, les opérateurs et les parties prenantes va naître un partage de bonnes pratiques, des actions collectives et des lieux de concertation qui vont exercer une influence sur les mentalités ainsi que sur l’environnement juridique et économique. Dans cette perspective, le cahier compliance anti-corruption AFIC CLUB AFRIQUE est un véritable outil d’aide et d’accompagnement pour maîtriser la corruption qui constitue à ce jour un risque majeur dans les opérations économiques dans de nombreux pays où la lutte reste insuffisante ou inexistante. Le cahier aborde les enjeux liés à la lutte contre la corruption de manière didactique et propose un cadre de référence pour l’élaboration et le déploiement efficaces d’un programme de prévention.

8 À titre d’exemple, on peut citer les engagements pris au titre du Global Compact (Pacte mondial des Nations-Unies). L’entreprise qui adhère au pacte prend l’engagement d’intégrer dans ses pratiques et de promouvoir dans sa sphère d’influence les dix principes du pacte relatifs aux droits de l’homme, aux normes internationales du travail, à la protection de l’environnement et à la lutte contre la corruption.

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Partie 1

LA COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION EN AFRIQUE

« Avec une production industrielle qui pourrait atteindre 930 milliards de dollars d’ici 2025 le continent africain se présente comme l’un des moteurs de croissance du siècle prochain. Face à l’attrait de la région, la problématique de gestion des risques en matière de conformité (corruption, blanchiment d’argent) est néanmoins très présente dans l’esprit des investisseurs. Le risque en Afrique existe, mais il n’est pas plus important que dans d’autres zones émergentes. Il est hétérogène et prend des réalités diverses en fonction notamment des ressources des États et des secteurs d’activité.

L’investisseur doit l’appréhender dans sa diversité en essayant de dépasser le décalage entre le risque mesuré par la plupart des indicateurs internationaux basés sur la « perception » et la réalité. À cette fin, l’investisseur dispose de nombreux moyens juridiques et techniques lui permettant de le prévenir. »1.

1 - UN DÉCALAGE ENTRE LA PERCEPTION DU RISQUE ET SA RÉALITÉ

Il est difficile de parler singulièrement de risque en Afrique tant le phénomène revêt des formes diverses.

Le risque de corruption au sein des États comme le Nigéria ou l’Algérie, dont l’économie repose essentiellement sur l’exploitation des ressources naturelles est différent de celui des États dont l’économie repose sur les produits de grande consommation (« FMCG »), les services et l’agriculture, comme le Kenya ou le Sénégal. Il est également différent au sein du secteur public ou du secteur privé : un rapport réalisé par Transparency International et Afrobaromètre révèle que les dirigeants d’entreprise sont perçus comme le second groupe de personnes les plus corrompues sur le continent après les policiers2.

De même, si le risque lié à la corruption est incontestable au sein de nombreux États africains, il n’est en réalité pas plus élevé que dans les autres pays émergents. En témoigne par exemple le très bon classement du Botswana au sein du classement Transparency International 20153.

1 Mc Kinsey Global Institute - "Lions on the move II : realizing the potentiel of Africa's Economy – September 2016". 2 Transparence International 2016 – « People and corruption : Africa Survey 2015 – Global Corruption Barometer » : les interrogés (environ 43.143 personnes dans 28 États d’Afrique subsaharienne) considèrent que 42 % des dirigeants d’entreprise sont impliqués dans des affaires de corruption dans leur État respectif. 3 Transparency International – Corruption Perception Index 2015. Le Botswana est classé 23e sur 168 pays devant l’Espagne 36e et l’Italie 61e.

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Cette vision déformée du risque en Afrique par certains investisseurs, repose notamment sur la méthodologie utilisée par certaines organisations internationales, qui ne réalisent les indicateurs mesurant les niveaux de risques en Afrique qu’à partir de la « perception » des personnes interrogées plutôt que sur des données résultant d’expériences réelles4. Le cas de l’Afrique du Sud est très intéressant à cet égard : il est perçu comme un pays aux risques très élevés par les investisseurs français et demeure pour autant l’une des portes d’entrée principales du continent africain pour les Anglo-Saxons5.

Il n’en demeure pas moins que l’économie informelle est importante sur le continent et que les échanges en espèce sont significatifs et sources de risque.

2 - DES OUTILS TECHNIQUES ET JURIDIQUES À LA DISPOSITION DES INVESTISSEURS

Face à l’absence d’harmonisation de la réglementation relative à la lutte contre la corruption et aux infractions assimilées au sein du continent, l’investisseur peut être exposé à une grande variété de sources juridiques.

4 Nations Unies Commission Économique pour l’Afrique - Rapport sur la gouvernance en Afrique IV – 2016.5 Bearing Point – Une Afrique des Afriques 2015-2016

CONVENTIONS RÉGIONALES

CONVENTIONS INTERNATIONALES

RÉGLEMENTATIONS NATIONALES

CLAUSES CONTRACTUELLES

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Aux réglementations nationales s’ajoutent des conventions internationales et régionales. L’Union Africaine 6 et l’ONU 7 ont par exemple adopté en 2003 des conventions sur la prévention et la lutte contre la corruption. Cette diversité de sources est amplifiée par le caractère extra-territorial de certains textes comme le US Foreign Corrupt Practices Act et le UK Bribery Act (voir l’encadré sur ICBC Standard Bank PLC ci-dessous).

Dans ce contexte, l’investisseur a, à sa disposition différents outils juridiques et techniques. Il est possible de prévenir ces risques dans le cadre des audits réalisés sur les sociétés cibles. La gestion du risque peut également faire l’objet de stipulations contractuelles afin d’allouer les risques entre les différents partenaires et obtenir les protections nécessaires. Enfin, pendant toute la durée de son investissement, l’investisseur pourra mettre en place des programmes de conformité et de formation pour s’assurer que la société opère conformément à la réglementation applicable. À titre illustratif, l’enregistrement des stocks entrants et sortants pourra être automatisé au sein des sociétés de distribution et l’investisseur pourra essayer de limiter autant que possible les paiements réalisés en espèces.

ICBC Standard Bank PLC et sa filiale tanzanienne, Stanbic Bank Tanzania sont intervenus comme arrangeurs dans le cadre d’un emprunt souverain d’un montant de 600 millions de dollars US émis par la Tanzanie en 2012. Le montant des frais versé à ces deux banques a représenté un total de 2.4 % du montant total mobilisé au lieu d’un montant de 1.4 % initialement fixé. La différence a été utilisée pour payer un consultant local tanzanien EGMA, dont le Président était le directeur de l’administration des impôts tanzanien et le directeur général le responsable de l’autorité des marchés financiers8. Dans le cadre de poursuites lancées sur le fondement du UK Bribery Act, ICBC Standard Bank a accepté de payer en novembre 2015 une amende d’un montant de 32.6 millions de dollars aux termes du premier Defferred Prosecution Agreement adopté par le Serious Fraud Office britannique depuis l’entrée en vigueur de ce mécanisme en 2014.

2.1 Des Afriques, des risques, mais une Afrique performante aux perspectives économiques encourageantes.

La maîtrise des problématiques liées à la compliance est aussi un facteur de création de valeur pour les investissements réalisés à travers l’amélioration de la gouvernance et la sécurisation des processus en place. C’est aussi le rôle et la responsabilité de l’investisseur, en diffusant des bonnes pratiques, de contribuer à l’amélioration du climat politique et au développement économique de la région dans laquelle il opère.

6 Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption et les infractions assimilées signée en juillet 2003 à Maputo.7 Convention des Nations Unies contre la corruption adoptée le 31 octobre 2003.8 Agenceecofin.com « ICBC Standard Bank condamné à payer 32.6 millions de dollars pour des faits de corruption en Tanzanie » en date du 1er décembre 2015.

LES CAHIERS AFIC – CLUB AFRIQUE - COMPLIANCE ET ANTI-CORRUPTION

PARTIE 2

LA DÉFINITION DE LA CORRUPTION ET LES PRINCIPAUX TEXTES

1 - DÉFINITION GÉNÉRALE DE LA CORRUPTION

La corruption est dite passive lorsqu’un individu se laisse acheter au moyen d’offres, promesses, dons, présents, ou un avantage quelconque en vue d’accomplir un acte de sa fonction ou de s’en abstenir. Elle est dite active lorsqu’un individu rémunère par les mêmes moyens la complaisance d’un professionnel.

2 - LES PRINCIPAUX TEXTES EN VIGUEUR

2.1 Sur le plan internationalSur le plan international, le cadre de la prévention et de la répression de la corruption a été fixé principalement par la Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003 (UNCAC). Cette convention pose également les bases d’une coopération internationale en matière de lutte contre la corruption et tout particulièrement en matière de confiscation des avoirs. Elle promeut les principes de transparence vis-à-vis de la société civile.

L’UNCAC est composée de 180 États parties dont 140 États signataires. La majorité des États du continent Africain l’ont signé et ratifié. Seuls quelques pays n’en font pas partie : Erythrée, Somalie, Tchad, Guinée Équatoriale… 9

L’Organisation de Coopération et de Développement Économique (« OCDE ») lutte également contre la corruption en Afrique grâce à sa Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

À la demande des pays du Moyen-Orient et de l’Afrique du Nord (MENA), l’OCDE a mis en œuvre une initiative « MENA-OCDE » pour la gouvernance et la compétitivité à l’appui du développement. L’Initiative rassemble les gouvernements des pays MENA et de l’OCDE, la communauté internationale, la société civile et le secteur privé. Pour le continent africain, l’Algérie, Djibouti, l’Égypte, le Maroc, la Mauritanie et la Tunisie font partie de cette initiative 10.

9 http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html.10 Source : https://www.oecd.org/fr/sites/mena/initiative-gouvernance-competitivite.htm

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L’Initiative comprend un programme pour la gouvernance, lequel conseille et soutient notamment les pays pour :

la construction de fondations solides d’intégrité et la mise en œuvre des politiques et mécanismes qui aident à lutter contre la corruption et promeuvent un gouvernement propre ;

l’approfondissement de l’engagement avec les institutions indépendantes qui jouent un rôle vital dans la promotion de la transparence, tels que les bureaux de l’Ombudsman, les agences anti-corruption, la Cour des Comptes et le Parlement ;

le renforcement de l’intégrité et de la lutte contre la corruption pour rétablir la confiance dans les institutions publiques ; et,

l’accroissement et la visibilité des réformes réussies et la communication sur les principales réalisations afin d’adresser à la communauté internationale une image sincère des développements en cours et de rectifier les perceptions erronées et les sensibilités liées aux risques sécuritaires et à la corruption 11.

2.1.1 Le FCPALe Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA »), adopté en 1977 aux États-Unis, interdit de procéder à tout paiement ou fournir tout élément de valeur, directement ou indirectement, en faveur d’un agent public étranger en vue d’influencer son action ou pour l’induire à user de son influence pour permettre à une société d’obtenir ou de retenir un marché ou pour s’assurer le bénéfice d’un avantage indu.

Le FCPA est connu pour son application extra-territoriale très large. Une société peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement du FCPA dès lors qu’elle est cotée sur un marché américain ou a pris part à des actes de corruption depuis les États-Unis ou encore en utilisant des outils reliés à ce même territoire (comptes bancaires ouverts aux États-Unis, envoi de courriel depuis les États-Unis, etc.).

Ainsi un fonds d’investissement basé aux États-Unis, ou ayant des actionnaires américains ou faisant l’objet d’un listing auprès de la Securities and Exchange Commission (SEC) est susceptible d’être soumis au FCPA.

Le FCPA contient également des dispositions relatives à la documentation comptable (books & records) qui constituent un puissant instrument de poursuites. En effet, les infractions aux dispositions comptables permettent d’engager la responsabilité des sociétés dans des affaires sur la base de la violation objective des règles comptables est établie et alors même que la preuve ultime d’un fait de corruption ne serait pas rapportée.

Le Department of Justice américain (DOJ) et la SEC ont publié conjointement, le 14 novembre 2012, des lignes directrices de nature à aider les entreprises à prévenir les risques de poursuite12. Ces lignes directrices constituent l’un des référentiels classiques en matière de compliance anti-corruption.

2.1.2 Le UK Bribery ActAdopté en 2010 par le Parlement britannique, le UK Bribery Act (UKBA) est entré en vigueur le 1er juillet 2011 afin de mettre la législation britannique de lutte contre la corruption au niveau des standards internationaux.

11 Conclusions du comité de Pilotage MENA-OCDE du 5février 201512 https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2015/01/16/guide.pdf

LES CAHIERS AFIC – CLUB AFRIQUE - COMPLIANCE ET ANTI-CORRUPTION10

partie 2 - DÉFINITION DE LA CORRUPTION ET PRINCIPAUX TEXTES

Le UKBA prévoit, outre les incriminations classiques en matière de corruption (sections 1 à 6 du UKBA), un délit de défaut de prévention de corruption (failure to prevent bribery - section 7 du UKBA).

S’agissant notamment de la corruption active et passive ou de la corruption d’agent public, le UKBA couvre les faits répréhensibles commis au Royaume-Uni mais également les faits répréhensibles survenus en dehors du Royaume-Uni, dès lors qu’ils ont été commis par une personne associée (associated person) à une entité ayant un « lien étroit » avec le Royaume-Uni.

Ainsi, le délit de défaut de prévention de corruption peut être reproché à toute personne morale immatriculée au Royaume-Uni, peu important le lieu d’exercice de son activité, ainsi qu’à toute personne morale immatriculée en dehors du Royaume-Uni, dès lors que celle-ci conduit ses activités ou « une partie de ses activités » sur le territoire britannique.

Il peut concerner un acte de corruption dans le secteur privé, contrairement au FCPA qui est limité à la corruption d’agents publics (même si les autorités américaines retiennent une acception large de la notion d’agent public, qui peut inclure, par exemple, des salariés d’une société contrôlée par un État ou une entité publique). Aussi, le UKBA ne prévoit pas d’exception pour les paiements de facilitation comme le fait le FCPA.

LE PAIEMENT DE FACILITATION

Le paiement de facilitation correspond au versement d’une petite somme à des fonctionnaires pour obtenir un service auquel le demandeur peut légalement prétendre ou dont il souhaite accélérer la réalisation. Un exemple typique consiste à remettre un billet à une administration pour obtenir de manière accélérée un visa pour un salarié, que la société aurait obtenu en tout état de cause, mais selon un calendrier plus long. Les paiements de facilitation font l’objet d’une exception dans le cadre du FCPA. Toutefois, cette exception est très rarement reprise dans les autres législations nationales et internationales.

En particulier elle ne figure pas dans le UKBA ni dans la loi française. Les conventions africaines ne prévoient pas plus de telles exceptions de sorte qu’il est prudent de ne pas les considérer comme un « safe harbor » et de proscrire cette pratique dans le cadre des chartes des codes de conduite internes.

En définitive, engage sa responsabilité pénale, toute société ayant une activité, même partielle, au Royaume-Uni, dont l’une des personnes associées, fournissant des services pour, ou pour le compte de la société, est responsable d’actes de corruption. Il s’agit d’une responsabilité objective qui ne peut être évitée qu’en apportant la démonstration que la société avait mis en place et fait fonctionner des procédures adéquates, conçues pour prévenir de tels actes.

Des lignes directrices, publiées le 30 mars 2011 par le ministère de la Justice britannique 13, sont venues préciser les contours des procédures adéquates de nature à exonérer une société de sa responsabilité pénale. Elles se fondent sur les principes suivants :

Proportionate procedures :

Les procédures mises en œuvre dans les entreprises commerciales pour prévenir la corruption doivent être proportionnées aux risques de corruption auxquels ces entreprises sont confrontées, et dépendent de la taille et de la complexité de l’organisation en question ainsi que de la nature de son activité. Ces procédures doivent être claires, accessibles, pratiques et efficacement mises en œuvre et appliquées au sein de l’entreprise.

13 http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf

11

Tone at the top :

Le top management d’une entreprise commerciale (qu’il s’agisse du Conseil d’administration, des associés, ou de quelque dirigeant que ce soit) doit lutter contre la corruption au sein de l’entreprise. Il doit également encourager une culture d’entreprise au sein de laquelle toute forme de corruption est inacceptable.

Risk assessment :

L’entreprise commerciale doit évaluer la nature et l’étendue de son exposition aux risques de corruption externes et internes potentiels. Cette évaluation documentée doit être renouvelée périodiquement.

Due diligence :

L’entreprise commerciale doit mettre en œuvre des diligences raisonnables (due diligence), à partir d’une approche basée sur le risque représenté par les personnes qui effectuent ou qui vont effectuer des services au nom et pour le compte de l’entreprise afin de réduire le risque de corruption.

Communication and training :

L’entreprise commerciale doit s’assurer que sa politique de prévention de la corruption ainsi que les procédures mises en œuvre sont intégrées et comprises par l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise concernés par les problématiques de corruption via sa communication interne et externe. Cela passe notamment par la formation, qui doit être proportionnelle au risque de corruption auquel l’entreprise est confrontée.

Monitoring and review :

L’entreprise commerciale doit veiller à la surveillance et à l’examen régulier des procédures visant à prévenir la corruption et apporter les améliorations nécessaires au besoin.

Le Procureur général du Royaume-Uni et le Directeur du Serious Fraud Office (« SFO ») ont également publié leurs propres lignes directrices, dans lesquelles il est indiqué notamment que les poursuites pourraient être limitées si le dommage causé est « mineur et isolé » et que l’entreprise a fait preuve d’une « authentique et volontaire » initiative de rapporter ou dénoncer les faits et d’y remédier.

2.1.3 La loi Sapin 2Le législateur français a récemment introduit de nouvelles dispositions anti-corruption s’imposant aux grandes entreprises. Ces dispositions concernent les sociétés commerciales comptant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés employant au moins 500 salariés et dont la société mère a son siège social en France et ayant un chiffre d’affaires, ou un chiffre d’affaires consolidé pour les groupes, supérieur à 100 millions d’euros. Le texte s’applique indifféremment à la société mère, ses filiales et les sociétés qu’elle contrôle en France et à l’étranger.

La mise en place d’un code de conduite

La loi impose la mise en place d’un code de conduite en matière de prévention de la corruption. Il doit contenir, a minima, une définition claire et accessible à tous les salariés des différents types de comportements interdits comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence. Cela inclut la corruption (et le trafic d’influence) active et passive, tant dans le secteur public que privé, au niveau international et domestique. Le code de conduite doit



aussi contenir des exemples de nature à illustrer ces comportements. Autant que possible, ces exemples pratiques devront être adaptés à la réalité opérationnelle de la société.

Ce code de conduite doit faire partie intégrante du règlement intérieur de l’entreprise.

La mise en place d’un dispositif d’alerte

La loi impose la mise en place d’un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et portant sur l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite.

La mise en œuvre d’une cartographie des risques

La loi impose la mise en œuvre d’une cartographie des risques en matière de corruption. Il s’agit d’un document, régulièrement actualisé, destiné à identifier, analyser et hiérarchiser les risques de sollicitations externes aux fins de corruption auxquels une société est exposée, en fonction notamment de son secteur d’activité et des zones géographiques où elle intervient.

Conseil pratique :

Aller vers une cartographie des risques de non-conformité globaux et non uniquement une cartographie des risques de corruption et de trafic d’influence. En utilisant la même méthodologie que pour la cartographie des risques globaux utilisée par la société, cette démarche permettra à la société : dans un premier temps, d’optimiser les coûts de l‘entreprise avec un programme de conformité homogène et d’éviter, dans un second temps, les possibles situations de non-conformité à venir par des contrôles globaux.

La mise en place de procédures d’évaluation

La loi impose la mise en place de procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires. Il s’agit de diligences raisonnables (due diligence) ayant vocation à s’assurer que les fournisseurs, clients principaux et les intermédiaires utilisés par la société ne présentent pas de risque en matière de corruption.

Ces procédures devront être plus ou moins approfondies en fonction du résultat de la cartographie des risques et des risques pays. La nouvelle agence française anti-corruption émettra sans doute des lignes directrices permettant de clarifier l’étendue des diligences attendues.

La mise en place de procédures de contrôles comptables

La loi impose la mise en place de procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence. Des audits comptables spécifiques à la détection des risques de corruption peuvent également être mis en place.

Ces obligations invitent les sociétés et groupes à inclure la direction financière dans le projet de prévention des risques de corruption aux côtés de la direction juridique et conformité.

La mise en place de formations et d’un régime disciplinaire

La loi impose la mise en place d’un dispositif de formation en matière de prévention des risques de corruption et de trafic d’influence. Ces formations sont destinées aux cadres et aux personnels les plus exposés à ces risques, ce qui pourra être déterminé, notamment, à partir de la cartographie des risques. Ceci inclut généralement les cadres dirigeants, les acheteurs, les vendeurs, le personnel en contact avec les personnes publiques.

La formation est essentielle pour mettre en œuvre une culture éthique au sein de la société et

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notamment au niveau des opérationnels.

La mise en place d’un dispositif de contrôle et d’évaluation interne

La loi impose aux sociétés et groupes concernés de mettre en place un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures d’identification et de prévention de la corruption mises en place.

Enfin, la loi Sapin 2 a étendu la compétence territoriale des juridictions pénales française aux faits de corruptions commis à l’étranger par toute personne résidant habituellement en France ou exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français. Le champ d’application territoriale de la loi pénale française en matière de corruption est donc similaire à celui du UK Bribery Act.

2.2 Les textes africains

2.2.1 Les conventions régionalesEn Afrique, plusieurs instruments à portée panafricaine ou régionale ont été adoptés ces dernières années en vue de criminaliser la corruption, d’harmoniser les législations existantes et de favoriser l’entraide judiciaire entre les États membres des différentes organisations :

2012 : En matière de marchés publics et de délégations de services publics, l’UEMOA a adopté des directives, visant, notamment, à prévenir et sanctionner les faits de corruptions (Directive nº04/2012/CM/UEMOA relative à l’éthique et à la déontologie dans les marchés publics et les délégations de service public au sein de l’UEMOA et Directive n°05/2005/CM/UEMOA portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’UEMOA).

2003 : La Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la Corruption du 11 juillet 2003 ;

2001 : Le Protocole contre la Corruption de la Communauté de Développement d’Afrique (SADC) Australe du 14 août 2001 ;

2001 : Le Protocole contre la corruption de la CEDEAO (Communauté Économique des États de l’Afrique de l’Ouest).

2.2.2 Les législations nationalesParmi les législations nationales applicables en Afrique, certaines présentent quelques particularités qui méritent d’être soulignées, comme par exemple :

2015 - Ile Maurice : La loi mauricienne qui protège les lanceurs d’alertes ; (dite « Loi BHADAIN »)

2013 - Côte d’Ivoire : L’ordonnance n° 2013-661 du 20 septembre 2013 a créé la Haute autorité pour la bonne gouvernance. Celle-ci a pour mission d’entreprendre des actions normaliser la vie publique en promouvant des valeurs telles que l’éthique dans la gestion des ressources humaines, financières, matérielles, écologiques, la transparence et l’indépendance de la justice. La loi ivoirienne a aussi mis en place, au sein des juridictions pénales, de chambres spécialisées ayant compétence pour connaître du contentieux relatif aux actes de corruption ; elle impose également aux banques et autres institutions financières, ainsi qu’aux personnes morales d’une certaine taille, de mettre en place des mécanismes anti-corruption adéquats et dissuasifs ;

2010 - Angola : La loi angolaise sur la probité publique qui interdit aux agents publics



d’intervenir dans la préparation, la décision et l’exécution d’un acte ou d’un contrat de nature à intéresser, directement ou non, leur conjoint ou concubin, un membre de leur famille en ligne directe, ou encore leur fratrie.

2016 - Kenya : le 23 décembre 2016, le Kenya a adopté le Bribery Act 2016 qui est entré en vigueur le 13 janvier 2017. Cette loi, largement inspirée du UK Bribery Act anglais, vise à établir un régime clair en matière de prévention des risques de corruption. Elle s’applique sur le territoire Kenyan ainsi qu’à tous les actes commis à l’étranger par les citoyens kenyans et les sociétés incorporées au Kenya. Elle réprime un certain nombre de nouvelles infractions parmi lesquelles la corruption et la complicité de corruption, active ou passive, la corruption d’un agent public étranger, les manquements des entreprises privées à leur obligation de mise en place de procédures de prévention anti-corruption, le fait de ne pas respecter l’obligation de dénoncer immédiatement un acte de corruption à l’Ethics and Anti-Corruption Commission ou encore le fait de menacer les donneurs d’alerte.

Surtout, la loi prévoit de sanctionner toute entreprise qui n’a pas pu empêcher un de ses employés ou représentants d’engager un pot-de-vin au bénéfice de celle-ci. À la différence du UK Bribery Act, ces sociétés ne peuvent alors pas se libérer de leur responsabilité en opposant l’établissement effectif de procédures de prévention internes conformes aux dispositions prévues en la matière.

Pour rendre ces dispositions effectives, une large palette de sanctions est prévue, allant de la simple amende à une peine d’emprisonnement ne pouvant dépasser dix années, ainsi que des peines complémentaires comme le remboursement ou la saisie des avantages obtenus.

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Partie 3

LES RISQUES DES SOCIÉTÉS DE CAPITAL INVESTISSEMENT

1 - PRÉVENIR LES RISQUES

Les investisseurs qui réalisent des opérations en Afrique doivent prévenir les risques de corruption au sein de leurs sociétés de portefeuille.

Cette nécessité s’impose pour plusieurs raisons :

Le champ d’application extraterritoriale du FCPA, du UKBA et, depuis la loi Sapin 2, de la loi française, peut couvrir des faits commis entièrement en Afrique ;

Le risque en cas de poursuite est de nature à affecter sensiblement la valorisation de la société de portefeuille, voire à remettre en question son business model ;

La mise en place de procédures anti-corruption au sein de la société de portefeuille est de nature à impacter positivement sa valorisation et à favoriser sa revente, notamment auprès d’investisseurs sensibles aux problématiques de compliance.

D’un point de vue juridique, les sanctions pouvant résulter de la violation du FCPA, UKBA ou de la loi française sont importantes (pénalités financières, responsabilité pénale, exclusion des marchés publics) et l’investisseur devenu actionnaire peut voir sa responsabilité personnelle engagée en cas de manquements à certaines obligations de due diligence pré-investissement et de gestion des risques post-closing.

Ce risque dépend du contrôle de l’investisseur sur les activités de la société de portefeuille et du niveau de connaissance de possibles risques compliance avant et après l’investissement.

Les investisseurs pourraient être tentés de ne prendre qu’une part minoritaire au sein de la société de portefeuille lorsque l’investissement est risqué. Toutefois, le fait d’être actionnaire minoritaire ne supprime pas tout risque de responsabilité. En vertu du FCPA et du UKBA, les actionnaires minoritaires restent potentiellement responsables, notamment s’ils exercent une influence significative sur le management de l’activité et ses orientations. Ils doivent donc faire en sorte de se mettre en conformité avec les textes applicables en matière de lutte contre la corruption.

Depuis 2012, la SEC a lancé plusieurs procédures à l’encontre des fonds d’investissement. Par exemple, les autorités américaines ont prononcé fin septembre 2016 des sanctions financières à hauteur de 415 millions de dollars à l’encontre du fonds américain Och-Ziff et de ses dirigeants, pour des faits commis par la branche africaine du fond (i.e. Och-Ziff Africa). Les paiements sanctionnés de la filiale d’Och Ziff visaient à inciter la LIA (Lybian Investment Authority) à investir dans le fonds. En outre, d’autres pots-de-vin accordés à de hauts fonctionnaires du Libye, du Tchad, de Guinée, du Niger et de la RDC devaient aussi garantir l’obtention de droits miniers.

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Dans ce contexte qui exprime une tendance forte en matière de renforcement des poursuites, les investisseurs doivent réaliser une due diligence complète de la société cible, qui va devoir dépasser la sphère purement financière et comptable, et s’intéresser notamment à la structure de l’actionnariat et de la direction, aux principaux clients et fournisseurs, aux relations avec les autorités publiques, à l’usage d’intermédiaires et à l’historique de la société en matière de corruption.

L’AFFAIRE «OCH-ZIFF» : VERS UN NOUVEAU CAS D’ÉCOLE

Aux termes d’un « deferred prosecution agreement » conclu avec la Securities and Exchange Commission (SEC) 14, le fonds Och-Ziff Management Capital LLC et la société de gestion OZ Management ont été condamnés de lourdes amendes au titre de multiples infractions à la réglementation américaine en matière de compliance.

La SEC a également poursuivi deux des dirigeants du fonds (Président et Directeur Administratif et financier), qui ont dû transiger pour des montants respectifs de 200 millions de dollars, et de 2,2 millions de dollars.

Outre la description de plusieurs schémas corruptifs, l’accord passé avec la SEC insiste sur le non-respect systématique par Och-Ziff des règles et procédures internes en matière de compliance, y compris, notamment, en ce qui concerne :

l’insuffisance des opérations de due diligences (y compris en violation des procédures internes existantes) ;

la violation des règles internes existantes en matière de comptabilisation et de justification des dépenses et investissements ;

l’absence ou la négligence dans le suivi et le contrôle de l’utilisation des fonds investis ou des honoraires versés aux « consultants » ;

l’insuffisance des outils et des procédures en matière de contrôle interne ; et

l’absence de mise en œuvre de sanction juridique (résiliation de contrat de joint-venture, recours juridique, etc.) lorsque le fonds a eu connaissance d’activités illicites.

Les risques décrits ci-avant concernent également les gestionnaires de fonds personnellement, en ce qu’ils participent activement à la gestion de la société de portefeuille et à ses opérations. Leur risque dépend de la connaissance qu’ils ont pu acquérir ou qu’ils auraient dû acquérir de l’activité délictueuse.

Dans le cas des dirigeants du fonds Och-Ziff, l’autorité de contrôle américaine a reproché aux dirigeants d’Och-Ziff leur absence de réaction après avoir été alertés des comportements litigieux et leurs défaillances dans la mise en œuvre d’un contrôle de compliance interne.

Les gestionnaires de fonds ont donc un intérêt personnel à prendre des mesures proactives pour minimiser leur risque. En particulier, le gestionnaire de fonds doit donc veiller à identifier tous les risques, effectuer des due diligences et des vérifications appropriées quand la société entre en relation avec des intermédiaires.

14 https://www.sec.gov/litigation/admin/2016/34-78989.pdf

17AFIC — CLUB AFRIQUE - CAHIER COMPLIANCE ET ANTI-CORRUPTION

2 - LA GESTION DES RISQUES

2.1 La phase pré-investissementL’environnement des affaires sur le continent africain ne s’analyse pas avec la même grille de lecture qu’en Europe. Même si l’information disponible sur une société cible peut être assez parcellaire en amont de l’acquisition, plusieurs sujets de compliance méritent d’être analysés.

En effet, en complément des diligences raisonnables habituellement pratiquées dans des pays industrialisés développés, il est impératif de mener des analyses sur des aspects complémentaires. Il convient ainsi de commencer par des diligences relevant des thématiques classiques telles que la revue de la réglementation pour ensuite élargir les diligences sur les arrangements implicites. Ci-dessous figurent quelques grands axes de sujets de compliance qui méritent d’être analysés et qui s’articulent autour de quatre thématiques qui sont l’environnement extérieur, la réglementation, la gouvernance/réseaux de pouvoir ainsi que les partenaires commerciaux de l’entreprise.

QUELQUES EXEMPLES DE VÉRIFICATIONS À MENER DANS LE CADRE D’UNE DUE DILIGENCE :

registre de la société cible, de son actionnariat, et autres documents officiels pertinents ;

données financières disponibles, notamment des éléments comptables de la société cible (bilans, comptes de résultats, etc.) ;

antécédents judiciaires de la société cible, ainsi que toutes procédures en cours ;

listes locales, nationales ou internationales de sanctions (liste noire, embargos, Interpol, etc.) afin de s’assurer que la société cible, ses dirigeants, et ses partenaires commerciaux n’y figurent pas et que la société cible n’entretient pas de relations soumises à restrictions ;

code de conduite, des procédures internes, et du programme de conformité de la société cible, afin de s’assurer qu’ils soient adéquates, efficaces, et adaptés à la taille, au secteur d’activité, et la zone géographique de la société cible ; et

communication, formation, et suivi du programme de conformité anti-corruption, ainsi que l’engagement des hauts dirigeants s’agissant de sa mise en place.

2.1.1 Une revue de la conformité aux réglementationsLe climat des affaires local peut être caractérisé par une réglementation complexe (voire contradictoire) et une mise en application difficilement prévisible, notamment sur les questions fiscales et de respect des normes environnementales. Ceci peut amener les entreprises à conclure des arrangements implicites avec l’administration qui pourraient être remis en question suite à l’acquisition et générer un risque financier et un potentiel préjudice d’image pour l’investisseur. L’existence de tels accords doit être investiguée en amont afin d’estimer les risques liés à leur potentielle remise en cause.

2.1.2 Une revue de l’environnement extérieur à l’entrepriseLes liens que pourraient avoir les membres de la direction générale et du Conseil d’administration de la société cible avec les autorités politiques locales ou nationales doivent faire l’objet d’une analyse externe (recherches sur internet, intervention de cabinets spécialisés, etc.), voire de


partie 3 - LES RISQUES DES SOCIÉTÉS DE CAPITAL INVESTISSEMENT

questions précises au management. L’identification de ces liens permet souvent de comprendre des réussites commerciales non expliquées par la simple compétitivité de l’entreprise (existence de marchés protégés via un accès privilégié aux décideurs locaux, etc.) et d’appréhender les risques de dépendance post-acquisition (risque de se voir couper l’électricité au lendemain de la transaction si certains dirigeants n’ont pas été entièrement satisfaits par l’opération, etc.). L’évolution future potentielle de ces liens doit être intégrée aux analyses.

À noter que les liens de l’entreprise avec la sphère politique ou militaire peuvent également générer un risque de réputation pour l’acquéreur.

Enfin, les liens avec d’autres types de collectivités (familles, villages) peuvent donner lieu à des avantages accordés à des groupes d’individu non liés à l’objet social de l’entreprise. Même si la phase amont de la transaction ne permet pas de revoir les flux de trésorerie de l’entreprise en détail (identifications de « related-party transactions »), la connaissance de ces liens peut donner une première idée des risques de perte de valeur.

2.1.3 Un organigramme de la gouvernance et des réseaux de pouvoirs au sein de l’entreprise

De nombreux groupes africains conservent un actionnariat familial, avec une présence réduite d’investisseurs institutionnels ou industriels. Il en résulte souvent une gouvernance peu formalisée et peu au fait des méthodes modernes de gouvernance. Les circuits décisionnels doivent être analysés en amont pour s’assurer que les exigences des actionnaires puissent être transmises au sein du groupe sans transformation majeure.

Une cartographie préliminaire des réseaux de pouvoirs au sein de l’entreprise peut être entreprise sur base de discussions avec le management, avec l’objectif d’identifier d’éventuelles « lignes de commandement » parallèles qui auraient une place prépondérante alors même que non visible dans l’organigramme. Ces réseaux de pouvoirs peuvent avoir été générés par des relations avec des tierces parties (autorités politiques et militaires, etc.), par des relations ethniques / familiales ou par des échanges historiques de bons procédés.

Une analyse des risques de conflit d’intérêts s’avère souvent nécessaire, indépendamment d’éléments de nature à matérialiser un comportement délictueux.

2.1.4 Une revue des partenaires commerciaux de l’entrepriseLes principaux partenaires commerciaux (clients, fournisseurs, prêteurs, etc.) de la société cible doivent être identifiés, et une analyse préliminaire sur ceux-ci peut être menée. Les clients ont-ils pignon sur rue ? Quelle est la nature des relations entre le top management et les clients et les fournisseurs ? N’y a-t-il pas des risques de conflit d’intérêts liés à la nature de ces liens ?

La présence de l’État ou de collectivités locales ou de sociétés à capitaux publics parmi les clients de l’entreprise peut entraîner l’existence de manœuvres de manipulation des appels d’offres. L’impact de ces appels d’offres sur la profitabilité de l’entreprise pourra être analysé spécifiquement.

2.2 La prise en compte du risque de conformité dans la rédaction des documents transactionnels

Les questions relatives à la conformité constituent un enjeu essentiel pour tout investisseur au moment de la mise en place de la documentation d’investissement.

Comme nous l’avons vu, ceux-ci font face en la matière à une multitude de règles qui s’empilent.

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Ils doivent s’assurer que les sociétés dans lesquelles ils investissent se conforment à la réglementation locale applicable. Ils se sont en outre généralement engagés à observer des pratiques conformes aux standards internationaux vis-à-vis de leurs propres actionnaires ou investisseurs. Enfin, selon leur nationalité et celles de leurs actionnaires ou investisseurs, ils peuvent se voir attrait dans le champ d’application de réglementations d’application extraterritoriale, telles que le Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) américain, le Bribery Act anglais ou encore la Loi Sapin II en France.

Les investisseurs entendront donc porter une attention particulière à ce que les questions relatives à la conformité fassent l’objet d’un traitement approprié dans la documentation juridique relative à leurs opérations. Celle-ci, de manière assez usuelle en matière de capital investissement, est généralement constituée d’un Contrat d’Investissement ou Contrat d’Acquisition, selon le type d’opération, et d’un Pacte d’Actionnaires.

2.2.1 Contrat d’Investissement / Contrat d’AcquisitionLe Contrat d’Investissement ou Contrat d’Acquisition fixe les modalités de réalisation de l’opération. Il a notamment pour objet de déterminer la valorisation et la participation future de l’investisseur au sein de la société cible. De manière assez classique, il contiendra certaines déclarations et garanties consenties par les vendeurs au bénéfice de l’investisseur.

Les investisseurs vont chercher à obtenir des vendeurs que des garanties leur soient consenties en matière de conformité. Elles agiront comme un mécanisme de protection complémentaire à la réalisation de travaux de due diligence permettant à la fois de traiter les risques inconnus qui n’ont pas été identifiés ou divulgués, ainsi que ceux que ces travaux auront éventuellement révélés.

Les garanties prévues au Contrat d’Investissement ou Contrat d’Acquisition ont vocation à couvrir la période antérieure à la réalisation de l’opération et sont donc étroitement liées à la valorisation du groupe cible. Elles permettent à l’investisseur, pour le cas où l’une d’elles se révèlerait inexacte, de demander aux vendeurs une indemnisation du préjudice qui en résulterait pour l’investisseur ou la société cible.

La négociation des garanties fait généralement l’objet d’âpres discussions entre les parties, un équilibre devant être trouvé en ce qui concerne l’allocation des risques. La tendance semble être à une exigence toujours plus forte de la part des investisseurs d’obtenir une couverture des risques liés à la compliance, reflétant sans doute leur perception d’une aggravation des conséquences possibles, notamment financières et réputationnelles, que ces derniers leur font encourir.

L’efficacité des garanties, en tant que mécanisme de protection de l’investisseur, dépend néanmoins des conditions d’indemnisation qui seront convenues avec les vendeurs en termes de montant et de durée notamment. En tout état de cause, les garanties ne porteront pas sur la période postérieure à l’entrée de l’investisseur au capital du groupe cible pour laquelle ce dernier devra assumer le risque d’exploitation.

2.2.2 Pacte d’ActionnairesLa gestion des risques relatifs à la conformité va trouver son application dans les stipulations relatives à la gouvernance de la société cible et celles relatives au transfert des titres qui composent son capital.

L’investisseur va vouloir s’assurer que l’organisation de la gouvernance lui permet d’exercer un contrôle effectif sur les questions susceptibles de constituer un enjeu en matière de conformité.



Lorsque l’investisseur n’acquiert pas la totalité ou le contrôle de la société cible, scénario le plus fréquent en matière d’opérations de capital investissement dans la région Afrique, la gestion du risque compliance passe généralement par l’octroi des droits suivants en vue de protéger sa situation de minoritaire :

droit de représentation au sein du conseil d’administration de la société cible et ses comités ;

droit de véto sur certaines décisions importantes ;

droit d’information sur les activités et la situation de la société cible ; et

droit d’audit.

Ces droits permettront à l’investisseur de s’assurer de la régularité des opérations de la société cible notamment en ce qui concerne :

la rémunération des intermédiaires, distributeurs et généralement des contreparties ;

la conclusion de contrat avec des personnes considérées comme particulièrement exposées en raison de leur fonction ;

le respect par la société des obligations qui leur sont imposées par la réglementation ;

la mise en œuvre effective du plan d’actions correctives qui aura, le cas échéant, été mis en place à la suite des travaux de due diligence ; et

l’application effective des politiques internes de la société cible en matière de lutte contre la corruption, blanchiment d’argent et financement du terrorisme, y compris la mise en place de programme de formation de l’ensemble du personnel, dirigeants et employés.

L’effectivité de ces droits est fonction des éventuelles sanctions qui pourront être mises en œuvre en cas de violation.

Outre le droit de demander une indemnisation à l’actionnaire défaillant en mettant en cause sa responsabilité contractuelle en cas de non-respect de ses engagements prévus au Pacte d’Actionnaires, celui-ci pourra également prévoir un certain nombre de dispositifs complémentaires.

En premier lieu, le Pacte d’Actionnaires pourra prévoir que l’investisseur soit libéré de toute restriction au libre transfert de sa participation dans la société cible en cas de défaut. Ainsi, la violation des stipulations du Pacte d’Actionnaires relatives à la conformité permettrait à l’investisseur de céder ses titres librement, par dérogation à tout engagement de conservation, procédure d’agrément, droit de préemption ou droit de cession conjointe.

L’investisseur pourra également chercher à obtenir le bénéfice d’une promesse d’achat lui permettant, en cas de violation des stipulations importantes du Pacte d’Actionnaires relatives à la conformité, d’obliger les autres actionnaires à lui racheter sa participation à un prix qui pourrait intégrer une majoration par rapport à sa valeur vénale visant à compenser l’investisseur de l’inconvénient résultant de sa sortie forcée.

Au-delà de leur fonction dissuasive de nature à renforcer l’effectivité des droits de gouvernances octroyée à l’investisseur, ces dispositifs permettent également de le protéger du risque « réputationnel » qu’il encourt, en lui permettant, en cas de survenance d’une situation de crise résultant de la violation du Pacte d’Actionnaires, de couper le lien capitalistique qui l’unit avec la société cible afin de limiter la propagation des éventuelles conséquences à son propre groupe.

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2.3 La phase post-investissement

2.3.1 La poursuite de due diligence dans la phase post-investissementLa phase de due diligence dans la phase de pré-investissement est nécessairement incomplète. Le plus souvent, elle ne permet pas un total accès à l’information, parfois du fait de réticence de la société cible encore incertaine de l’issue du deal, souvent parce qu’elle ne prévoit pas d’entretiens approfondis avec les acteurs clés. Surtout, elle ne donne qu’un aperçu figé, et non en mouvement, des problématiques opérationnelles de la société.

Post-investissement, l’information est plus ouvertement accessible. L’investisseur a souvent un droit, autant qu’une légitimité à exiger des informations très précises sur les opérations et les dossiers sensibles. Il peut bénéficier aussi d’un reporting sur l’activité opérationnelle de la société lui permettant de mettre en situation, et d’évaluer concrètement, les problématiques identifiées pré-investissement.

Il est donc essentiel de poursuivre les due diligence pour approfondir ce qui a été engagé et réévaluer les risques d’un point de vue plus opérationnel, notamment pour les raisons suivantes.

En premier lieu, les autorités de poursuite, notamment américaines, se montrent particulièrement sévères s’ils constatent qu’une pratique illicite a perduré après la phase d’acquisition, surtout si l’investisseur a fait preuve d’une insuffisante curiosité sur les problèmes existant afin de ne pas affecter les résultats (politique de l’autruche).

En second lieu, cette due diligence est essentielle pour pouvoir mettre les règles internes de compliance en ligne avec celles requises par l’investisseur. Cette intégration des procédures de prévention des risques compliance doit être fondée sur une analyse précise des risques propres à la société en question.

Il est souvent rappelé qu’un simple corpus de règles de compliance plaqué sur une société de portefeuille sans tenir compte de ses réalités n’aura qu’un effet limité. Celle-ci doit être spécifiquement adaptée au business de la société et aux risques associés. Les autorités de poursuite s’attachent à vérifier que les règles de compliance revêtent un caractère concret et pragmatique plutôt que formel.

Dans ce contexte une cartographie des risques s’impose tenant compte notamment des zones géographiques, des activités de la société, de ses partenaires et de l’usage d’intermédiaires.

2.3.2 Quelle hiérarchie des priorités retenir dans le cadre de l’instauration d’un programme de compliance (Douanes ? Fiscalité ? Relations avec les partenaires ? Etc.)

La hiérarchie des priorités dépendra principalement des conditions suivantes :

le secteur d’activité visé

le périmètre géographique visé

le résultat de la due diligence et des discussions avec le management.



Cette hiérarchie des priorités devrait aussi être déterminée sur la base de l’évaluation des risques découlant de l’absence de compliance, c’est-à-dire la cartographie des risques de non-conformité, qui prendra en compte les impacts suivants :

1. Impact pénal pour les dirigeants, salariés et actionnaires (ou représentants des actionnaires)

2. Impact financier : amendes, favoriser une autorité par des prix adaptés suite sanctions…

3. Impact opérationnel /stratégique/ économique pour la cible et ses actionnaires (être retiré d’un appel d’offres clé pour le développement de la société suite sanction…)

4. Impact réputationnel pour la cible (vis-à-vis de ses partenaires) et le fonds (vis-à-vis de ses investisseurs).

De manière plus générale, pour que l’application du programme de compliance soit un succès, l’approche suivie doit être globale tout en restant réaliste. En effet, Il est inconcevable d’espérer pouvoir convaincre les actionnaires et les autorités locales de mettre en place un programme de conformité au sein de la société si les mesures préconisées se révèlent dans leur application trop rigoureuses avec certains et permissives avec d’autres.

La question de la hiérarchisation des objectifs doit être envisagée dans son ensemble : de l’élaboration à la prise en compte dans l’application du programme de conformité.

Il vaut mieux des mesures moins ambitieuses mais réalisables telles que des formations, un code d’éthique, des procédures clés rédigées et communiquées. Le programme sera complété par la suite, lorsque la culture d’entreprise s’orientera dans ce sens.

Enfin, il est important de noter que si une situation de non-conformité doit être portée à la connaissance des tiers, une stratégie de communication doit être en amont prédéfini avec la direction et les responsabilités de chacun en termes de communication.

2.3.3 Le contenu d’un programme de compliance : principes et processEn résumé et dans la continuité des lois énoncées, les grands principes pour mettre en place un programme de compliance efficace sont les suivants :

Une cartographie des risques, permettant de calibrer au mieux le programme de compliance ;

Une communication efficace « top down » qui passe par des sessions de formation. Ces formations doivent autant que possible diffuser les règles de compliance mais aussi former les opérationnels à exercer un jugement éthique dans des situations concrètes et topiques de leur activité ;

Des règles claires, concises et accessibles. Les règles de compliance doivent être rédigées dans un langage non technique, adapté aux opérationnels et dans une langue qu’ils maîtrisent. Idéalement, ces règles doivent être assorties d’exemples pratiques permettant une mise en situation ;

Un système clair de sanctions disciplinaires en cas de violation des règles de compliance. Ce système de sanction doit être efficace, c’est-à-dire donner lieu à des sanctions rapides et proportionnées ;

Des audits réguliers de la mise en œuvre des process compliance. Il est indispensable

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d’auditer de manière périodique la mise en œuvre des process pour s’assurer de leur effectivité. Cela permet également d’adapter les règles de compliance en évaluant leur efficacité. Ces audits seront d’autant plus nécessaires dans les premiers temps de l’intégration de la société car ils permettront d’évaluer les progrès faits sur le terrain de la compliance ;

Un réseau d’experts en compliance, déployé notamment au sein des sociétés de portefeuille ou à un niveau régional ;

Des outils informatiques adaptés.

Pour les fonds qui y sont soumis, cette démarche contiendra bien sur les éléments imposés par la loi Sapin 2, notamment un système d’alerte interne.

Une politique de bonus tenant compte des efforts déployés en matière de compliance peut être envisagée. En plus des sanctions, celle-ci peut s’avérer très efficace pour promouvoir une culture éthique au sein de la société. En particulier, dans l’hypothèse d’une société disposant d’une faible culture en la matière, une telle politique est de nature à dynamiser l’intégration de ces nouvelles règles.

Classiquement, un programme de compliance anti-corruption visant à prévenir les risques en matière de corruption, couvre les domaines suivants :

Cadeaux et hospitalités ;

Paiements de facilitation ;

Interactions avec les agents publics ;

Usage d’intermédiaires ;

Donations et sponsorship ;

Conflits d’intérêts.

2.3.4 Les changements de gouvernance nécessaires à la mise en place d’une politique de compliance

L’actionnaire d’une société ne peut plus considérer que les risques compliances relèvent de la seule gestion opérationnelle. Il doit s’en préoccuper et contribuer, souvent de manière déterminante, à mettre en place des dispositifs de préventions des principaux risques. En d’autres termes, les capitaux-investisseurs ont la responsabilité de s’assurer que les sociétés de leur portefeuille opèrent selon les standards les plus exigeants.

La mise en place d’une politique de Compliance implique souvent, dans le cas d’un investissement en Afrique, un changement du mode de gouvernance.

Ainsi, la désignation d’un responsable compliance, au niveau du senior management, semble indispensable au-delà d’une certaine taille. Cette personne doit être munie de l’autorité, la compétence et les ressources suffisantes pour exercer son rôle. Il doit aussi bénéficier d’une forte autonomie vis-à-vis du management pour pouvoir exercer sa mission de manière aussi indépendante que possible.

Cela inclut un accès direct aux organes dirigeants de la société, voire du fonds d’investissement actionnaire (soit directement, soit à travers son représentant au sein de la société). En fonction de la taille de la société, une structure de reporting compliance peut être organisée autour de lui.



CONSEILS PRATIQUES :

Pour définir le programme compliance au sein d’une société ayant des activités en Afrique, il convient notamment de :

Définir une feuille de route du programme de compliance. Dresser une liste très concrète et précise des actions à accomplir ou à proscrire au niveau local pour être en conformité : A - avec les exigences compliances tirées de la loi du pays où le fonds est constitué mais également de celle de ses investisseurs, ainsi que de leurs policies / règles internes, B - avec les exigences de la loi locale applicable au siège et à chacune de ses filiales ;

Établir un premier diagnostic avec les indispensables d’un programme de compliance demandant si, pour chacune de ces actions, l’objectif à atteindre est réaliste dans l’environnement local et, en cas de réponse négative, en demander les raisons concrètes ;

Soumettre ce questionnaire aux dirigeants/représentants des actionnaires majoritaires et à certaines fonctions clé des filiales locales ;

Analyser les réponses apportées et isoler les situations qui ont fait apparaître des problèmes/doutes au niveau local ;

Rechercher de façon concertée avec le management local des solutions alternatives concrètes pour lever ces problèmes/doutes (on entend par concret le fait d’identifier précisément ce qu’il faut faire et qui aura la responsabilité de le faire) ;

Une fois les solutions validées, organiser un suivi par le siège de leur bonne application localement (mettre en place une hotline anonyme ; prévoir l’envoi périodique au siège de rapports compliance de la part des responsables locaux, éventuellement avec des thématiques prédéfinies sur lesquelles ils doivent systématiquement apporter une réponse ; ex : quels problèmes de terrain ont été rencontrés par les équipes au cours de ces […] derniers mois avec l’administration fiscale ? l’administration douanière ? l’inspection du travail ?).

Intégrer une culture compliance au sein de la société acquiseLes 3 lignes de maîtrise dans la gestion des risques :

1RE LIGNE DE MAÎTRISE

• Management opérationnel

2E LIGNE DE MAÎTRISE

• SI • RH • Juridique• Finance • HSE• Contrôle de gestion• Gestion des r isques /

contrôle interne• Assurance / conformité

3E LIGNE DE MAÎTRISE

• Audit interne

Dans toute société, les opérationnels doivent constituer la première ligne de défense éthique. C’est à leur niveau, d’avantage encore qu’au niveau des fonctions compliance, que la prévention des risques peut être organisée de la manière la plus efficace, car ce sont eux qui sont en prise avec ces risques.

C’est pourquoi l’intégration d’une culture de compliance est un objectif essentiel et déterminant de l’efficacité de tout dispositif de prévention des risques. Car la compliance n’est pas qu’un ensemble de process et de règles : il est avant tout la mise en place d’un comportement éthique à tous les niveaux de l’entreprise.

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C’est ainsi qu’au-delà de vérifier si le programme de compliance est bien conçu, les autorités de poursuite vérifieront s’il est bien appliqué et s’il est efficace en pratique.

S’il est indispensable que le ton soit donné par le top management, selon le principe bien connu du Tone at the top soutien de la direction cela est loin d’être suffisant. Plus que le message relayé par les dirigeants, c’est leur exemplarité qui est primordiale.

C’est aussi la manière dont la culture de compliance est relayée du top management vers les opérationnels en passant par le middle management. La sensibilisation des salariés aux enjeux de la Compliance et la communication régulière sur les risques sont des outils majeurs.

La compliance peut remettre en cause sérieusement et profondément les pratiques professionnelles et l’activité. Sa mise en œuvre peut donc rencontrer des résistances soit parce qu’elle peut être perçue comme une lourdeur administrative contre-productive, soit parce qu’en mettant fin à des pratiques anciennes, elle peut générer une perte de business. En cela, elle doit être soutenue au plus haut niveau, notamment par les actionnaires.

Un groupe français qui projetait de racheter une filiale en Afrique Australe d’un groupe asiatique, avait vu quelques jours avant la clôture de l’opération, le système comptable de la cible « crasher » sans raison. Cet évènement inattendu n’avait pas mis à mal la transaction, qui était signée quelques jours plus tard.

Suite au deal, le groupe français a fait appel à des consultants pour reprendre en main la filiale africaine. L’équipe a reconstitué la comptabilité de l’exercice précédent et à découvert des transactions en liquide de plusieurs centaines de milliers de dollars quelques mois avant la transaction. Malgré les explications du management, le Groupe n’a pu exclure qu’il s’agissait d’actes de corruption et a mis en place un programme de conformité adapté avec des actions ciblées pour remédier à cette situation.

2.3.5 La pédagogie à mettre en place pour expliquer l’utilité du programme complianceQuelle pédagogie mettre en place pour expliquer l’utilité du programme compliance (i) aux actionnaires existants (en particulier aux actionnaires locaux des filiales), (ii) aux personnels en poste à la date de l’acquisition (iii) aux employés recrutés postérieurement à cette date, (iv) aux partenaires du groupe et (v) aux autorités locales (Impôts, Douanes, Services sanitaires, Inspection du Travail, etc.) ?

Vis-à-vis des actionnaires :

La pédagogie de la compliance vis-à-vis des actionnaires doit être entreprise dès la phase préparatoire à l’investissement et jusqu’à la réalisation de l’investissement. Elle suppose de la part de l’investisseur de faire preuve, dès le début des négociations, d’une très grande transparence concernant ses attentes et ses exigences.

Les objectifs poursuivis sont les suivants :

Démontrer que l’impératif de compliance est une exigence objective et ne constitue pas un moyen « déguisé », utilisé par le fonds afin de restreindre la capacité d’action des managers/fondateurs au-delà de ce qui a été convenu dans la documentation ;

Démontrer les risques encourus par les actionnaires locaux vis-à-vis de la loi du lieu du siège du groupe, en cas de défaut de compliance d’une filiale locale ;

Démontrer qu’une politique de compliance permet de rationaliser la gestion de l’entreprise et par conséquent de générer des profits, pour l’ensemble des parties prenantes.



Vis-à-vis des salariés :

Conduire le changement vers une tolérance zéro en matière de non-conformité :

Formaliser l’introduction d’un programme de compliance via des séminaires/sessions de formation accompagnant l’introduction de nouvelles obligations au sein de la société et dans le code d’éthique

Introduire un volet compliance dans chacune des réunions de direction dans une logique « tone from the top » ;

Responsabiliser les salariés et introduire un volet compliance dans leur fiche de poste voire de leur contrat de travail/entretien de performance ;

Développer des relais/groupes de travail dans chacune des directions clés de l’entreprise pour permettre la diffusion de bonnes pratiques ;

Appuyer la pédagogie sur du concret : Q&A, cas pratiques, partage d’expériences,

Renouveler les formations régulièrement ;

Reconnaître et valoriser les comportements vertueux (un échec en terme commercial peut être un succès en termes de compliance, lorsqu’un salarié a su, avec raison, dire non).

Vis-à-vis des partenaires du groupe :

Mises en place de questionnaires compliances / KYC ;

Approbation de codes de bonne conduite portant sur les relations entre le groupe et ses partenaires ;

Introduction de stipulations sur la compliance dans les modèles de contrats, d’appel d’offres, etc.

Vis-à-vis des autorités locales :

Réponses uniquement juridiques aux redressements/procédures contentieuses engagées à l’encontre de la société. Diffuser les messages du changement de directive (plus de « transaction » informelle – contestation systématique des redressements infondés) ;

Communication adaptée en cas de gestion de crise et par le compliance officer : Toujours tenir le même discours, indépendamment des personnes, tant du côté de l’entreprise que celui des autorités ;

Faire état des procédures internes de compliance

2.3.6 Quels sont les leviers disponibles à un actionnaire minoritaire pour imposer la mise en place d’un programme de compliance ?

La mise en place d’un programme de compliance doit être prévue dans le cadre de la documentation contractuelle, en premier lieu, le pacte d’actionnaire :

Droit d’information spécifique du Fonds ;

Droit d’audit compliance : en effet, le volet compliance dans l’audit d’une acquisition de société ou dans le cadre d’une fusion doit être intégré la récupération d’informations utiles pour l’actionnaire. ;

Constitution d’un comité spécialisé sur la compliance ;

L’ensemble des stipulations visées ci-dessus doivent être assorties de sanctions précisément énoncées : mécanisme de sortie en cas de blocage, promesse de rachat des actions du fonds en cas de non-respect du programme de compliance, etc.

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« PRÉVENIR PLUTÔT QUE GUÉRIR » - POURQUOI PRIVILÉGIER LA PRÉVENTION À L’INVESTIGATION AVEC REMÉDIATION

L’importance des amendes, des sanctions pénales et des conséquences réputationnelles et opérationnelles dans le secteur de la compliance nécessite que l’entreprise agisse en prévention afin de garder le contrôle du programme de conformité c’est-à-dire le contrôle du temps donné par la direction pour établir ce programme et des coûts associés à celui-ci.

La prévention donne plus de flexibilité et permet de donner à l’entreprise un confort d’action inexistant dans une situation post-sanction, encore plus lorsque celle-ci est imposée par une autorité internationale qui demandera un monitoring précis, détaillé et long qui pèsera nécessairement sur la stratégie future de la société.

Dans le secteur aéronautique par exemple, il y a quelques années, un grand groupe a été sanctionné par une amende des autorités américaines de plus de 75 millions d’euros. Cette mesure a été accompagnée par la mise en place, en moins de deux ans, d’un programme de conformité global demandé par les autorités et d’un monitoring constant des autorités jusqu’à la validation de ce programme par celles-ci.

2.3.7 Comment gérer la découverte d’une pratique commerciale non éthique au sein de la société acquise

Les conduites illicites identifiées et qui ne donnent pas lieu à une évaluation et une remédiation peuvent engager la responsabilité des investisseurs et porter atteinte à leur réputation. De manière plus critique, le fund manager impliqué dans la gestion de la société peut se trouver exposé à un risque pénal s’il ne met pas un terme aux conduites problématiques.

La poursuite de comportements illicites peut aussi, en cas de poursuites, affecter fortement la valeur de la société, du fait des amendes encourues, des coûts liés à l’enquête, des possibles interdictions de participer à certains marchés ou d’obtenir certains financements. Du fait de son impact réputationnel, elle peut également rendre plus difficile la sortie de l’actionnariat.

Il s’agit donc pour l’investisseur de faire preuve d’un engagement total dans l’identification, l’évaluation et la gestion des risques compliance.

En cas de découverte d’un problème, la société doit envisager les actions suivantes :

Mener une investigation interne consistant à recueillir tous les éléments susceptibles de comprendre les faits et leur gravité. Ceci peut inclure la revue des emails, des données comptables et des entretiens avec des personnes susceptibles d’apporter des éléments factuels ;

Sur cette base, prendre, le cas échéant, des sanctions disciplinaires contre les personnes impliquées pouvant aller jusqu’à leur licenciement ;

Prendre les mesures de remédiation qui s’imposent pour éviter que le comportement problématique perdure et prévenir sa réitération ;

Renforcer la politique de compliance si elle s’est avérée inappropriée ou insuffisante pour éviter les faits identifiés ;

Évaluer si le comportement identifié est de nature à faire jouer les garanties contractuelles prises au moment de l’investissement ;

Évaluer, avec l’aide d’un conseil externe, si le comportement identifié nécessite un self -reporting aux autorités compétentes


LES PARTENAIRES DU CAHIER AFIC CLUB AFRIQUE COMPLIANCE ET ANTI-CORRUPTION

AMETHIS

Amethis est un gestionnaire de fonds d’investissement spécialisé sur le continent africain, disposant depuis sa première levée de fonds en décembre 2012 d’une capacité d’investissement de plus de 400m EUR.

Amethis investit en capital développement dans des entreprises prometteuses dans une grande diversité de secteurs à travers le continent. L’équipe d’Amethis est composée d’investisseurs expérimentés qui ont consacré leurs carrières à l’investissement de long terme et au conseil financier sur le continent africain.

Amethis se positionne au cœur d’un réseau d’entrepreneurs, d’investisseurs industriels et institutionnels, publics et privés, partageant une réputation de professionnalisme et d’intégrité.

CONTACT

Luc Rigouzzo et Laurent Demey, Associés et Co-Fondateurs

Aurélie Pujo, Partner & General Counsel

[email protected]

www.amethisfinance.com

Paris, Abidjan et Luxembourg

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CLIFFORD CHANCE

Clifford Chance, cabinet mondial d’avocats d’affaires, dispose de 33 bureaux dans 23 pays et compte 3300 avocats. Notre équipe Conformité et Enquêtes est experte dans l’assistance à la mise en place de programmes de conformité, la conduite d’audits et les investigations internes. En Afrique, le cabinet est actif depuis 40 ans sur tout le continent et dans tous les domaines (capital-investissement, création de fonds, partenariats public-privé, projets, financement, droit des sociétés, fiscalité, et contentieux/arbitrage) et dispose d’un bureau à Casablanca.

CONTACTS

Mustapha Mourahib, Managing Partner du bureau de Casablanca, est spécialisé dans le droit des sociétés et les fusions-acquisitions, les financements structurés et le financement de projets en Afrique. Mustapha fait partie du leadership de l’équipe globale Clifford Chance Afrique.

E: [email protected]

T: +212 52264 4310

Franck Coudert, associé à Casablanca, intervient depuis quinze ans sur des opérations M&A et d’infrastructures stratégiques, des joint ventures et des contrats commerciaux complexes notamment pour des groupes du secteur financier, de l’énergie, de l’infrastructure et de la consommation.


T: +212 522644 308

Thomas Baudesson, est associé contentieux à Paris. Ancien membre du Conseil de l’Ordre, il est spécialisé en droit pénal des affaires, droit pénal boursier, enquêtes, perquisitions et conformité.


T: +33 14405 5443

Charles-Henri Boeringer, counsel contentieux à Paris. Charles-Henri est spécialisé en droit pénal et compliance et intervient dans de nombreux dossiers de droit pénal des affaires depuis près de dix ans. Détaché pendant deux ans au bureau de Hong Kong, il bénéficie également d’un regard international des problématiques pénales et de compliance.


T: +33 14405 2464


LES PARTENAIRES DU CAHIER AFIC CLUB AFRIQUE COMPLIANCE ET ANTI-CORRUPTION

KPMG

L’Afrique est souvent présentée comme un nouvel Eldorado en matière d’opportunités de croissance. L’envers de cette réalité est que le continent, certes avec des nuances importantes par pays, représente une vraie complexité en matière de gestion des risques et de compliance.

KPMG accompagne sociétés et fonds d’investissement dans la sécurisation de leurs actifs sur le continent africain. Nous intervenons à tous les stades de la stratégie africaine de nos clients, soit en amont de manière à appréhender mieux les risques ; soit en traitement par rapport à des situations de crise et de désorganisation pour les aider à reprendre le contrôle de leurs opérations.

Stéphane Ziolo, associé Risk Consulting (Paris) assiste les entreprises dans des situations de crises et dans des zones géographiques complexes. Stéphane, qui a une expérience opérationnelle dans plus de 50 pays différents, est à la tête d’une équipe de connaisseurs et de passionnés de l’Afrique, véritables bourlingueurs chevronnés ayant une grande expérience terrain. Cette équipe a une forte capacité à faire le lien rapide et efficace entre les exigences d’un Corporate et les spécificités locales, tant en matière de problématiques financières que de sujets organisationnels.

CONTACT

Charlie Grausem, Business Development Executive, Deal Advisory Africa

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T. : +33 1 55 68 63 25

M : +33 6 34 48 11 89

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KPMG I 2, avenue Gambetta – CS 60055, 92066 Paris La Défense

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VIEIRA DE ALMEIDA

VdA est un cabinet d’avocats international de plus de 350 collaborateurs basés à Lisbonne et Porto et travaillant au quotidien avec ses partenaires membres du réseau VdA Legal Partners, lequel couvre l’ensemble des pays d’Afrique lusophone et un certain nombre de pays d’Afrique francophone. Avec ses équipes pluridisciplinaires et multilingues, VdA est ainsi le cabinet qui, depuis le Portugal, propose à sa clientèle nationale et internationale les services juridiques géographiquement les plus étendus. VdA intervient sur tous types de dossiers intéressant tous secteurs d’activité, au stade du conseil comme en matière de contentieux et d’arbitrage. Depuis sa création en 1976, VdA a développé une expertise reconnue dans le secteur des industries extractives, des infrastructures et des énergies renouvelables, des télécommunications et de l’e-commerce, des transports (maritimes et aériens), des services financiers, de la grande distribution, de la santé ou encore de l’agro-alimentaire. VdA est régulièrement cité et primé dans les classements internationaux de cabinets (Chambers & Partners, Legal Business, The Lawyer, Financial Times).

CONTACTS

Rui Amendoeira, associé, [email protected]

Matthieu Le Roux, associé, [email protected]

Bruno Melo Alves, collaborateur coordinateur, [email protected]

Olivier Bustin, collaborateur coordinateur, [email protected]

Benjamin Pech de Laclause, collaborateur senior, [email protected]

Vieira de Almeida & Associados SP RL

Av. Duarte Pacheco, 26

1070 - 110 Lisboa | Portugal

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Conception, création : Capmot

Images : ©Fotolia

Impression : Elpev, 92300 Levallois-Perret

Imprimé sur du papier certifié Ecolabel européen comprenant 60 % de fibres recyclées et 40 % de fibres vierges

Octobre 2017

AFIC – Association Française des Investisseurs pour la CroissanceLa Maison du Capital Investissement

23 rue de l'Arcade, 75008 Pariswww.afic.asso.fr

Tél. : 01 47 20 99 09 – Fax : 01 47 20 97 48

REMERCIEMENTSRÉDACTEURS EN CHEF:

Charles-Henri Boeringer, Clifford Chance

Franck Coudert, Clifford Chance

Aurélie Pujo, Amethis Finance

EDITORIALISTE:

Roxana Family, Directrice Chaire et Master Droit et Ethique des affaires

CONTRIBUTEURS:

Olivier Bustin, VdA

Benjamin Pech de Laclause, VdA

Stephane Ziolo, KPMG

Stéphanie Dominguez, KPMG

Sophie Levy, Clifford Chance

Sonia Mavouna, Clifford Chance

Elodie Nocquet, IETP

Retrouvez-nous en ligne sur www.afic.asso.fr, sur @AFICasso et sur

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COMPLIANCE...Lorsque nous avons présenté le Livre Blanc du Capital Investissement Africain, un an après la création du Club Afrique de l’Afic, nous voulions apporter une contribution