CONCOURS INTERNATIONAL D'ARBITRAGE DE PARIS

EDITION 2013

MEMOIRE EN DEFENSE

EQUIPE N° S2

POUR CONTRE

OAKY GOLDSILVER SOCIETE ÉTATIQUE DES

PARTICIPATIONS INDUSTRIELLES

ET COMMERCIALES L’État de Trulaland L’État de Terrevierge

DEMANDERESSE DEFENDERESSE

LISTE DES ABRAVIATIONS…………………………………………………………... 3

SUR LA PROCEDURE, LE TRIBUNAL ARBITRAL DOIT REJETER LES

PRETENTIONS DE LA DEMANDERESSE…………………………………………….

4

1.1 Le tribunal arbitral n´est pas compétent pour statuer sur le présent litige………......... 4

1.2 L´État de Terrevierge ne fait pas partie du présent arbitrage……………………......... 12

1.3 Conclusion et demandes sur la partie de la procédure………………………………... 15

SUR LE FOND, LES PRETENTIONS DES DEMANDERESSE DOIVENT ETRE

REJETEES…………………………………………………………………………………

16

I. SEPIC n'a pas de responsabilité pour le blocage des chargements de produits destinés à

l'exportation par le comportement d’Oaky Goldsilver…………………………………..

16

A. SEPIC agi en bénéfice de l’intérêt social de SMTV et par conséquent n'a pas de

responsabilité contractuelle contre Oaky Goldsilver……………………………………..

17

B. La Demanderesse manque à respecter la doctrine des « Mains Propres » car elle a

d'abord abusé de son droit de vote contre SEPIC…………………………………………

17

II. L’allégation d'expropriation indirecte n'est pas exigée au travers de cet arbitrage, car

il ne s'agit pas d'une violation d'une règle de fond de celui-ci…………………………….

19

A. Le blocage des exportations n’était pas une expropriation directe ou indirecte………. 19

B. S'il y a expropriation, ce n'est pas attribuable à SEPIC, mais au syndicat du secteur

qui n'est pas partie à cet arbitrage………………………………………………………....

21

C. A titre subsidiaire, l’Etat n’a commis aucune expropriation indirecte contre Oaky

Goldsilver…………………………………………………………………………………..

22

1. Les actions de SEPIC ne sont pas attribuables à l’Etat de Terrevierge………………… 22

2. Il n'existe pas d'expropriation indirecte en préjudice d’Oaky Goldsilver………………. 25

3. La Défenderesse a donne une traitement juste et équitable a la Demanderesse………... 32

4. La Défenderesse a respecté a respecté l'attentes légitimes d’Oaky Goldsilver………… 33

III. M. Kataline Robert Grosser et Brown ont violé l'obligation de loyauté et le Code de

Déontologie parce qu'ils ont exercé des fonctions dans l'intérêt exclusif d’Oaky

Goldsilver………………………………………………………………………………….

33

IV. Les Modifications faites a l´AGPEM sont nulles……………………………………... 34

A. Oaky Goldsilver a commit un abus de majorité sur son droit de vote…………………. 35

B. M. Robert Grosser et Oaky Goldsilver sont responsables d´un abus de droit…………. 42

C. En conclusion les modifications sont nulles et le tribunal reconnaitre dite nullité…….. 43

IV. DISPOSITIF…………………………………………………………………………... 44

LISTE DES ABRAVIATIONS

Articles CDI Articles sur la Responsabilité de l’État pour fait internationalement

illicite, Commission du droit international.

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Chambres civiles.

Bull. Joly Bulletin Mensuel Joly, Sociétés.

c. Contre.

CA Conseil d’Administration

CCI Chambre de Commerce internationale.

CIJ Cour International de Justice

CIMM Conseil International des Mines et Métaux

D. Recueil Dalloz.

J.D.I. Journal de Droit International.

IISD Institut International du développement durable

n° Numéro.

obs. Observations.

p. Page

PIB Produit Intérieur Brut

SEPIC Société Étatique des Participations Industrielles et Commerciales.

SMTV Société Nationale des Mines de Terrevierge.

spéc. Spécialement.

§ Paragraphe

En réponse au mémoire en demande de la Société Oaky Goldsilver, les défenderesses

présentent, au tribunal arbitral, ce mémoire en défense dont les prétentions sont exposés en

deux grandes parties : sur la procédure (1) et sur le fond (2).

1.- SUR LA PROCEDURE, LE TRIBUNAL ARBITRAL DOIT REJETER LES

PRETENTIONS DE LA DEMANDERESSE.

La demanderesse (Oaky Goldsilver) présente, dans sa demande, deux grandes prétentions

relatives à la procédure du présent litige. La première, que le tribunal reconnaisse que l´État

de Terrevierge a une qualité de "partie" à la clause d´arbitrage et la deuxième, que le tribunal

se déclare compétent pour connaitre ses prétentions. Les défenderesses, pour répondre aux

prétentions d´Oaky Goldsilver, nous allons aborder ses deux prétentions dans un ordre inverse

à celui de la demanderesse. En ce sens, nous allons démontrer : premièrement, que le tribunal

arbitral n´est pas compétent pour statuer sur le présent litige (1.1) et deuxièmement, que ni

l´État de Terrevierge ni M. Mbenguné font partie du présent arbitrage (1.2). Nous finirons

avec une conclusion générale (1.3).

1.1 Le tribunal arbitral n´est pas compétent pour statuer sur le présent litige.

Il n´est pas nouveau d´affirmer la pleine acceptation, dans le domaine de l´arbitrage

international, du principe de compétence de la compétence. Ce principe établit une

« compétence du tribunal arbitral pour statuer sur sa propre compétence »1. En d´autres

mots, ce principe donne la possibilité, aux arbitres, pour se déclarer compétents ou

incompétents pour connaitre d´un litige arbitral. Après les réponses que nous apporterons à la

demanderesse, sur la basse du principe de compétence de la compétence, nous allons

demander au tribunal arbitral de se déclarer incompétent pour statuer sur les prétentions de la

demanderesse car dites prétentions sont contraires à l´ordre public de Terrevierge et contraires

à la mission du tribunal.

La demanderesse, présente trois affirmations pour soutenir la compétence du tribunal arbitral.

Nous allons procéder à répondre, à ces trois affirmations, seulement pour démontrer qu´elles

ne sont pas relevâtes pour déterminer la compétence du tribunal arbitral. Avec le seul objet de

répondre dans un ordre plus cohérent, nous allons traiter en premièrement la deuxième

1 Article 16, Loi Type de la CNUDCI sur l´arbitrage commercial international, avec les amendements adoptés en

2006, Nations Unies, Vienne 2008.

affirmation, deuxièmement la troisième affirmation et troisièmement la première affirmation

de la demanderesse.

La deuxième affirmation de la demanderesse est : « Le décret (No. 1050/2011) n´a pas

d´effet rétroactif et n´est pas d´ordre public, par conséquent il est inapplicable »2 (soulignage

ajouté). Le dit décret fait partie de la législation de Terrevierge depuis le 17 octobre 2011, il

est applicable, dans son domaine, depuis cette date et il à un caractère impératif à l´égard des

représentants de l´État dans ses entreprises. Puisque une des obligations, établies par ce décret

pour les représentants de l´État dans les entreprises privatisées, est d´adresser un rapport

mensuel au ministre de l´industrie, dits représentants sont obligés d´adresser le rapport en

question depuis le 17 octobre 2011. Il n´y a clairement aucune prétention de notre part

d´essayer de donner au décret un effet rétroactif.

En ce qui concerne l´allégation sur l´absence d´imposition, au tribunal arbitral, du décret No.

1050/2011 par ce qu´il n´est pas d´ordre public, la demanderesse se trompe. Le décret

1050/2011 est un décret qui prétend, par l´intermédiaire des représentants de SEPIC,

« surveiller la compatibilité des activités des sociétés auxquelles SEPIC participe selon les

directives fixées par l´État »3. En d´autres termes le décret, en contrôlant la compatibilité des

sociétés avec l´État, satisfait un intérêt public, un intérêt général, c´est un moyen de protection

de l´État et de ses intérêts essentiels.

En conséquence, le décret du 17 octobre 2011 doit être donc retenu comme un décret qui

constitue une norme d´ordre public car il « a pour objectif de protéger l´État »4.

Nous n´osons pas contredire le principe qu´un arbitrage est possible en présence de normes

d´ordre public du moment où cet ordre public n´est pas violé5 (nous répondons avec cette

phrase a la troisième affirmation de la demanderesse : « quand bine même le décret serait

applicable et relèverait de l´ordre public, cela n´entache aucunement la compétence du

Tribunal arbitral »6). Nous ne sommes pas en désaccord, au contraire, nous demandons au

tribunal d´accomplir son devoir de respecter les normes d´ordre public au moment de

prononcer une sentence.

La demanderesse affirme que le décret 1050/2011 n´est pas applicable, au présent arbitrage,

en raison que la clause d´arbitrage ne le désigne pas comme un décret applicable au litige.

Même si une norme d´ordre public n´est pas désigné comme normative applicable au litige,

2 Equipe F8, mémoire en demande, paragraphe 66.

3 Cas 2013, Concours international d´arbitrage de Paris, paragraphe 15.

4 J.-B. Racine, L´arbitrage international et l´ordre public, Paris, L.G.D.J, 1999, P. 7.

5 B. Fauvarque-Cosson, Libre disponibilité de droits et conflits de lois, Paris, L.G.D.J., 1999, P. 57.

6 Equipe F8, Op. Cit., titre du Ph. 74.

elle demeure applicable. Cela parce que les normes d´ordre public appartiennent à la catégorie

des droits indisponibles, il est alors impossible de prétendre que d´une convention d´arbitrage

découle une renonce à ces normes d´ordre public. En ce sens, il à était reconnue dans le

célèbre arrêt Mitsubishi que « en acceptant de soumettre à l´arbitrage une demande de nature

purement légale, une partie ne renonce pas aux droits fondamentaux attaché à la loi »7. On

retrouve la même idée dans un autre arrêt de la Cour Suprême des États-Unis rendu le 15 mai

19898.

Il ne faut donc pas entendre que les parties peuvent renoncer à l´application des normes

d´ordre public. Toutes les normes d´ordre public de Terrevierge demeurent applicables dans

ce différend.

La première affirmation de la demanderesse est, pour les défenderesses, "le premier fait

ou premier fondement de l´incompétence des arbitres" : « La demande d´arbitrage est

fondée sur la clause compromissoire du PAMS »9, elle soutien, en même temps, que : « le

présent litige porte précisément sur l´inexécution du PAMS »10

. Il n´es pas contestable que le

PAMS a une clause d´arbitrage et que les signataires du PAMS sont les trois actionnaires

principales de SMTV11

(Oaky Goldsilver, Yantse Mines, et SEPIC).

Si le litige portait sur une inexécution du PAMS, comme l´affirme la demanderesse,

effectivement le tribunal serait compétent pour connaitre sur le fond du litige et pourrait

prononcer une sentence arbitrale opposable seulement à SEPIC qui est bien signataire de la

clause arbitrale. Cependant, contrairement à son argument initial, sur la compétence du

tribunal pour statuer sur une inexécution du PAMS, la demanderesse prétend, sur le fond, que

le tribunal déclare « que l´État de Terrevierge a violé son obligation de traitement juste et

équitable de la demanderesse en tant qu´investisseur étranger »12

et que il est responsable

d´une « expropriation indirecte »13

. Ces deux prétentions, qui font l´objet du litige, n´ont

aucune relation et excédent largement les conflits que les parties ont accepté de soumettre, par

la convention d´arbitrage, à la compétence des arbitres.

En effet, la clause de résolution des différends, article 24 du PAMS, établit :

7 United States Supreme Court, 2 july 1985, 105 S. Ct. 3346 (1985); Rev. arb., 1986, P. 273.

8 Rev. arb., 1989, P. 735.

9 Equipe F8, Op. Cit., Ph. 63.

10Ibidem, Ph. 64.

11 Cas 2013, Op. Cit., paragraphe 10.

12 Equipe F8, Op. Cit., dispositif, P. 39.

13Ibidem, Ph. 39.

« Tous différends découlant de l’exécution ou de l’inexécution du présent Pacte

seront tranchés définitivement par arbitrage devant la Chambre de commerce

internationale. Pour l’interprétation du PAMS, le tribunal arbitral prendra en

considération la Loi établissant le régime des entreprises avec une participation

significative de l’État en vigueur en Terrevierge, ainsi que les principes généraux du

droit. Le Tribunal Arbitral utilisera pour la procédure arbitrale la langue française.

Le siège de l’arbitrage sera à Port Liberté, capital de Terrevierge ». (C´est nous qui

soulignons).

Les parties demandent alors au tribunal de déclarer une violation, de la part de l´État, de son

obligation de traitement juste et équitable envers Oaky Goldsilver (entant qu´investisseur

étranger) ainsi que sa responsabilité sur une expropriation indirecte. Avec ces prétentions, la

demanderesse essaye de faire valoir des droits qu´elle présume posséder et qu´elle peut faire

valoir par la convention d´arbitrage, il s´agit de « droits des investisseurs étrangers »14

.

Pour qu´Oaky Goldsilver puisse alléguer la violation de ces droits, d´investisseur étranger,

elle doit d´abord les posséder.

Dits droits sont bien reconnues dans le domaine du droit international, leurs reconnaissance se

fait soit par les législations nationales, soit à travers les traités bilatéraux ou multilatéraux

d´investissements15

(TBIs). Ensuite, pour que la violation de ces droits puisse faire l´objet

d´un litige arbitral, les États impliqués doivent introduire et signer une clause d´arbitrage dans

le TBI en question.

Dans le présent litige, Oaky Goldsilver demande au tribunal arbitral de reconnaitre la

violation de droits qu´elle ne possède pas. En fait, il n´existe pas un TBI entre Terrevierge et

Trulaland (État de constitution de la demanderesse) et le PAMS ne contient aucun article qui

établisse qu´Oaky Goldsilver bénéficie de droits d´investisseur. De plus, même s´il existait un

TBI (ce qui n´est pas le cas) les arbitres de la CCI sont incompétents pour trancher les

arbitrages qui découlent des TBIs.

En demandant aux arbitres de prononcer une sentence qui reconnaisse la violation de "droits

d´investisseur" il est évident qu’Oaky Goldsilver demande aux arbitres de dépasser sa

compétence et de se prononcer au-delà de ce que la convention d´arbitrage du PAMS leur

permet. C´est ici que nous posons le premier élément sur l´incompétence du tribunal arbitral.

14

Ibidem, Ph. 79. 15

A. Redfern, M. Hunter, N. Blackaby, C. Partasides, Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4ª.

Edición, Aranzadi, 2006, P. 645.

Sinon, comment expliqueraient, les arbitres, sa compétence matérielle sur un litige que la

convention d´arbitrage ne soumet pas à l´arbitrage ? La réponse est qu´il n´y a pas

d´explication possible.

Demander aux arbitres de se prononcer sur un litige que la convention d´arbitrage ne soumet

pas à l´arbitrage équivaux à lui demander de prononcer une sentence illicite car contraire à

l´article 7.1 de la loi d´arbitrage adopté par l´État de Terrevierge. De cet article on déduit que

ce sont les parties qui décident de soumettre à l´arbitrage les différends de leurs choix, et c´est

parce qu´elles ont soumis un différend à l´arbitrage que les arbitres peuvent connaitre dit

différend.

Voici l´extrait de l´article qui nous intéresse :

« …les parties décident de soumettre à l’arbitrage tous les différends ou certains des

différends qui se sont élevés ou pourraient s’élever entre elles au sujet d’un rapport de

droit déterminé, contractuel ou non contractuel…».

En l´espèce, SEPIC a signé une clause qui donne, compétence au tribunal arbitral, seulement

sur les "différends découlant de l’exécution ou de l’inexécution du PAMS" qui est un pacte

d´actionnaires contenant, en sa globalité, une « convention de vote »16

destiné à régir au sein

de la société SMTV.

La demanderesse en demandant au tribunal arbitral de se déclarer compétent alors que les

parties signataires, de la convention d´arbitrage, ne lui ont pas donné compétence matérielle,

sur les prétentions actuelles de la demanderesse, lui demandent d´accomplir une mission

illicite. Or « si l´arbitre constate que sa mission est illicite, il doit se déclarer incompétent. Si

celui-ci devait statuer en pareilles circonstances, il serait conduit à rendre "ipso facto" une

sentence contraire à l´ordre public »17

. Dans ces circonstances, concrètement nous

demandons au tribunal arbitral de se déclarer incompétent en raison d´une violation de

l´ordre public dans leurs mission, tel que l´ont fait les arbitres dans la sentence ad hoc

rendue à Rotterdam le 22 juillet 196418

et dans celle rendue par le président Lagergren en

196319

.

De plus, la raison antérieure n´est pas le seul motif de l´incompétence des arbitres pour statuer

sur le présent litige, il y a encore trois faits qui motivent l´incompétence du tribunal arbitral :

Le tribunal ne peut se prononcer sur la perquisition fiscale, le litige met en question des

16

Ces conventions portent sur l´exercice du droit de vote des actionnaires, elles visent à influencer sur la prise de

la décision. Voir : Castagne, « Vote » en faveur du droit de vote : Dr. soc. Octobre 2000, n° 21, P. 6. 17

P. Mayer, La règle morale dans l´arbitrage international, Etudes offertes à P. Bellet, Paris, 1991, P. 379. 18

Rev. arb. 1965. 28. 19

J.G. Wetter, « Issues of Corruption before International Tribunals : The Authentic Text and True Meaning of

Judge Gunnar Lagergren´s 1963 Award in ICC Case n° 1110, Arb. Int´l. 1994. 277, spec. pp. 292-293.

atteintes a l´ordre public de Terrevierge et le tribunal n´est pas compétent pour statuer contre

l´État de Terrevierge ni contre M. Mbenguné cars ils ne sont pas signataires de la clause

arbitrale. Ces trois raisons sont expliquées à continuation.

Le tribunal est incompétent pour se prononcer sur la perquisition fiscale : Oaky

Goldsilver à sollicité au tribunal arbitral d´ordonner, à Terrevierge, de cesser la Perquisition

Fiscale de la représentation d´Oaky Goldsilver20

. Cependant le tribunal arbitral est devras

reconnaitre son incompétence par deux raisons : La première, qui sera expliqué avec plus de

détaille dans la partie 1.2 du présent mémoire, est que l´État de Terrevierge ne fait pas partie

de cet arbitrage car il n´a pas signé la convention d´arbitrage. En conséquence une sentence de

ce tribunal ne serait jamais opposable à l´État de Terrevierge.

La deuxième raison est présentée à titre subsidiaire car si l´État ne fait pas partie du présent

litige la prétention de la demanderesse sur la perquisition fiscale tombe.

La perquisition fiscale est ordonnée par le bureau fiscal de Terrevierge qui dépend du

ministère de l´économie. Il est bien clair alors que nous sommes en présence d´un acte

administratif régulé, donc, par le droit administratif de l´État de Terrevierge. En demandant la

cession de l´acte administratif de "Perquisition Fiscale" La demanderesse met en la légalité de

l´acte administratif de Terrevierge. C´est précisément l´examen de la légalité de l´acte

administratif qui ne peut être objet d´arbitrage. Pour D. Lagasse il n´est « pas possible : de

donner a des particuliers (le tribunal arbitral) le pouvoir de trancher un différend lorsque

celui-ci met en cause un acte d´autorité d´une personne de droit public, c´est à dire

concrètement un acte administratif unilatéral susceptible de recours devant le Conseil

d´État… »21

. Pour l´auteur cité, qui commente le Droit Belge, les personnes morales de droit

public peuvent recourir à l´arbitrage seulement dans un domaine ou elles n´exercent pas

d´imperium22

. Or il est évident qu´une perquisition fiscale est une expression de l´imperium

de l´État, tenant compte que «l´imperium merum, c´est à dire l´imperium pur, …évoque

directement le pouvoir de commandement et de contrainte »23

qui appartient à l´Etat. La

perquisition fiscale est contraignante pour Oaky Goldsilver.

Toujours en suivant la logique de l´imperium, le Professeur Jarrosson releve que « le

contentieux de la légalité (de l´acte administratif) échappe totalement à l´arbitrage. C´est une

solution parfaitement justifié et unanimement admise. Son fondement est simple à déterminer.

20

Equipe F8, Op. Cit., dispositif, P. 39. 21

D. Lagasse, L´arbitrage et les entreprises publiques, rapport au colloque CEPANI du 8 décembre 1999, dans

L'arbitrage dans la vie des sociétés, Bruylant, 1999, P. 81. 22

Ibidem, P. 83. 23

Ch. Jarrosson, Réflexions sur l´imperium, Etudes offertes à P. Bellet, Paris, 1991, P. 245, spéc., n°46, P. 265.

Le rôle du juge administratif en la matière participe de la fonction de contrôle que lui assigne

l´État et qui relève de cette part d´imperium que l´État ne peut déléguer à des personnes

privées »24

.

Important aussi, le rappel que fait le Professeur Lewalle quand il cite Laferriere « le

contentieux (administratif) …ne comport(e) pas un litige entre parties, mais constitu(e) bien

plutôt un procès fait à un acte »25

. Il n´y a donc pas de doute sur l´inarbitrabilité de la

perquisition fiscale, acte administratif, qui relève de l´imperium de Terrevierge et qu´en se

déclarant incompétents, les arbitres, ne participeront pas à un déni de justice car le droit

administratif prévoie, dans la plus part des pays26

, un recours administratif qui permet

d´examiner la légitimité d´un acte administratif.

Le tribunal est incompétent car l´ordre public de Terrevierge à été violé et les arbitres

ne peuvent pas déclarer une atteinte à l´ordre public interne d´un État. Nous ne pouvons

pas nier l´existence d´un conflit entre SEPIC et Oaky Goldsilver (nous ne voulons pas dire

que l´existence d´un conflit entraine la compétence du tribunal arbitral). Dit conflit s´origine

par certaines modifications faites à l´AGPEM. Ces modifications ont un effet direct sur l´État

de Terrevierge parce que, Terrevierge, est l´État de constitution de SMTV et c´est sur son

territoire que les minéraux sont extraits. Nous faisons référence à l´effet des modifications car

une modification affecte et viole l´ordre public de Terrevierge.

Comme il sera soutenu (dans la partie qui correspond à l´abus de majorité) le blocage des

exportations ont une relation directe avec les modifications de l´AGPEM. En conséquence,

dans la mesure où le tribunal est appelé à se prononcer sur le blocage des exportations il est

amené, aussi, à se prononcer sur la légitimité des modifications. D´ici ressort l´incompétence

du tribunal, car il ne pourra pas se prononcer sur les modifications puisqu´une, d´entre elles,

provoque une violation à l´ordre public. Un tribunal arbitral, ne peut en en aucun cas,

sanctionner la violation d´une norme d´ordre public interne.

Bien que la violation de l´ordre public, par une modification de l´AGPEM, sera soutenue

largement dans la partie sur la non responsabilité contractuelle de SEPIC ni de l´État envers le

blocage des exportations, en résumé nous soutenons que la modification qui « affaiblit les

contrôles en matière environnementale et permet l’utilisation de produits chimiques nocifs

pour la santé humaine » est contraire à l´ordre public de Terrevierge au motif que, en

réduisant les contrôles environnementaux et en permettant l´utilisation de produits chimiques

24

Ch. Jarrosson, L’arbitrage en droit public », AJDA 1997, P. 20. 25

P. Lewalle, Contentieux administratif, Ed. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1997, P.

399. 26

Exemple : En France c´est la loi du 23 décembre 1946.

nocifs pour la santé humaine, elle porte atteinte à l´environnement et à la santé publique.

L´environnement et la santé sont des éléments qui rentrent dans la catégorie d´intérêts

essentiels de l´État et c´est leur appartenance à cette catégorie qui leur donne un caractère

d´ordre public27

.

Il est vrai que la demanderesse allègue que "la seule présence de normes d´ordre public

n´exclut pas l´arbitrage", cependant nous ne parlons pas d´une simple présence de normes

d´ordre public mais d´une "violation à l´ordre public de Terrevierge". Il est pertinent, dans

notre situation, de prendre en compte l´opinion du Professeur Motulsky : « si le conflit met

aux prises des droits privés dont les parties peuvent en principe disposer mais à la condition

de ne point franchir la barrière constituée par un texte d´ordre public »28

l´arbitrage reste

possible. Il est évident que dans le cas contraire, qui équivaut à notre situation, les arbitres

sont incompétents.

L´incompétence des arbitres pour sanctionner une violation à l´ordre public est pleinement

reconnue par la doctrine internationale. A titre d´exemple, le doctrinaire belge Oliver

Caprasse soutien, en parlant d´ordre public, que « Naturellement, l´arbitre ne pourra, par sa

sentence, violer ces dispositions. De plus, il devra se déclarer incompétent s´il constate que

l´opération litigieuse est contraire à une disposition d´ordre public »29

.

La demanderesse cite, dans le paragraphe 78 de son mémoire en demande, un extrait du

célèbre arrêt Ganz rendue par la Cour d´appel de Paris le 29 mars 1991. L´objet de sa citation

est de prouver que les tribunaux arbitraux sont compétents pour sanctionner l´ordre public.

Voici l´extrait tel que cité par la demanderesse:

« en matière internationale, l’arbitre a compétence pour apprécier sa propre

compétence quant à l’arbitrabilité du litige au regard de l’ordre public international,

et dispose du pouvoir d’appliquer les principes et règles relevant de cet ordre public,

ainsi que de sanctionner leur méconnaissance éventuelle, sous le contrôle du juge de

l’annulation ; L’arbitre international, dont la mission consiste aussi à assurer le

respect de l’ordre public international, a le pouvoir de sanctionner les comportements

contraires à la bonne foi qui doit présider aux relations entre partenaires du

commerce international». (Souligné par nous).

En l´espèce, le tribunal arbitral ne peut pas s´inspirer de cet arrêt car l´ordre public en

question n´es pas celui dont nous, les défenderesses, parlons. Nous parlons de l´ordre public

27

Pour ce qui appartient à l´ordre public voir : Cass. 15 mars 1968, Pas., 1968, I, P. 884. 28

H. Motulsky, Les limites du domaine de l´arbitrage, in Écrits-Études et notes sur l´arbitrage, Paris, Dalloz,

1974, P. 65. 29

O. Caprasse, Les sociétés et l´arbitrage, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., 2002, p. 53.

interne de Terrevierge alors que l´arrêt Ganz fait référence à l´ordre public international.

Sommes nous d´accord que il ne s´agit pas des mêmes ordres publics ?

En se sens, très pertinemment J.-B. Racine a très pertinemment souligné que la force de cet

arrêt est cependant atténué par le fait que la norme qu´il s´agissait, en l´espèce, de permettre à

l´arbitre de sanctionner était le principe de la bonne foi30

.

Nous ne connaissons pas de jurisprudence qui reconnaisse que les arbitres peuvent

sanctionner un acte comme contraire à l´ordre public interne d´un État. Cette faculté n´existe

pas, elle serait elle-même contraire à l´ordre public. En conclusion, c´est ici que réside le

troisième motif sur l´incompétence des arbitres.

Le tribunal n´est pas compétent pour statuer contre l´État de Terrevierge ni contre M.

Mbenguné cars ils ne sont pas signataires de la clause arbitrale. C´est le dernier fait qui

motive l´incompétence des arbitres. Avec le seul objet d´améliorer la structure du présent

mémoire, cet argument sera abordé comme le deuxième argument sur la procédure.

1.2 L´État de Terrevierge ne fait pas partie du présent arbitrage.

Tenant compte de son importance nous ne croyons pas excessif de rappeler, une foi de plus,

que pour parvenir à cet arbitrage la demanderesse se base sur la clause d´arbitrage du PAMS.

Le PAMS est un pacte entre actionnaires. Il n´es pas contestable que le PAMS a une clause

d´arbitrage et que les "seuls signataires" du PAMS sont les trois actionnaires principales de

SMTV31

(Oaky Goldsilver, Yantse Mines, et SEPIC). Tenant compte des principes généraux

de droit, la convention d´arbitrage du PAMS est applicable seulement aux signataires de dite

convention. Cependant, dans le présent litige, la demanderesse présente trois arguments pour

demander au tribunal qu´il déclare que « l´État de Terrevierge est partie à la clause

compromissoire et par conséquent au présent litige »32

. Elle met en question la portée de la

clause compromissoire signée par SEPIC, Oaky Goldsilver et Yantse Mine. Nous allons

répondre aux trois arguments d’Oaky Goldsilver, qui se basent principalement sur la doctrine

des groupes de sociétés, et nous allons mettre en évidence, dans le présent litige, que les effets

de la clause compromissoire du PAMS ne sont pas opposables ni à l´État de Terrevierge ni à

M. Mbenguné.

30

J.-B. Racine, L´arbitrage international et l´ordre public, Paris, L.G.D.J, 1999, P. 127. 31

Cas 2013, Op. Cit., paragraphe 10. 32

Equipe F8, Op. Cit., Ph. 23.

Pour étendre les effets de la convention d´arbitrage, à l´État de Terrevierge, la demanderesse

base son argument sur la ce qu´elle appelle « la doctrine du Groupe de sociétés ». La

demanderesse développe cette doctrine avec des précédents de tribunaux d´arbitrage. La

première affaire à laquelle elle fait appel est la célèbre affaire Dow Chemical33

qui fut la

première sentence publié qui ait du trancher la question de la détermination des parties à

l´arbitrage en présence d´un groupe de sociétés. La demanderesse cite aussi l´affaire n°143434

et l´affaire Korsnas35

(entre autres). De ces différentes affaires, Oaky Goldsilver tire les

principes généraux qui posent les bases de la règle générale applicable en matière de

détermination des personnes liées, par une clause arbitrale, dans le commerce international.

La jurisprudence cité par la demanderesse établie come principe général, pour déterminer la

portée de la convention d´arbitrage, que les arbitres doivent prendre en compte "la réalité

économique unique" qui existe entre les groupes de sociétés et "le rôle" que, les sociétés

membres d´un groupe, jouent dans la conclusion, l´exécution et la résiliation des contrats pour

déterminer la volonté des sociétés de se soumettre a une clause d´arbitrage36

.

La demanderesse développe alors toute son argumentation sur ce principe.

Il serait impératif de contredire la prétention de la demanderesse, en se basant sur ce principe,

si seulement, celui-ci était applicable à notre litige. En fait, ce n´est pas le cas. La

demanderesse utilise la jurisprudence des groupes de sociétés privées ou « groupes privées »

alors que SEPIC et l´État ne forment pas un « groupe privé » sinon plutôt un groupe de la

catégorie des « groupes publics ». Les critères utilisés pour chaque groupe sont différents car

les objectifs des groupes le sont aussi.

La différence entre ces deux groupes se trouve alors dans leur composition et dans leurs

objectifs. Le premier groupe, groupe privée, est composé par des sociétés privées et son objet

est celui de coopérer pour une orientation économique commune. Le deuxième groupe,

groupe public, est celui qui met en relation un ou plusieurs États avec une ou plusieurs

sociétés publiques pour protéger des intérêts publics.

SEPIC étant une société étatique de Terrevierge, elles forment un groupe public. Nous allons

utiliser la « méthode des cas » pour dégager les principes généraux acceptés par les tribunaux

internationaux pour étendre les effets d´une clause d´arbitrage à une entité no signataire.

Ensuite nous allons démontrer que ces principes ne sont pas applicables au présent cas et que

33

Sentence intérimaire rendue dans l´affaire n° 4131 en 1982, J.D.I., 1983, pp. 899 et s. 34

J.D.I., 1976, pp. 978 et s., et obs. Y. Derains. 35

Paris, 30 novembre 1988, Rev. arb., 1989, et note de P.-Y. Tschanz. 36

Equipe F8, Op. Cit., Ph. 27.

les effets de la convention d´arbitrage du PAMS ne peuvent pas s´étendre à l´État de

Terrevierge.

Le premier grand apport est fait par la célèbre Affaire du Plateau des Pyramides37

. Ce litige a

sa source en deux conventions. La première signée, en septembre 1974, par le Ministre

égyptien du tourisme et l´EGOTH (société publique égyptienne), d´une part, et la société SPP,

dont le siège était à Hong Kong, d´autre part. Un second contrat fut signé, en décembre 1974,

entre EGOTH et SPP. Dans la seconde convention le ministre avait ajouté la mention

« approuvé, accepte et ratifié ». Du deuxième contrat naquit un différend et SPP à demandé

en arbitrage à la société publique EGOTH et à l´État égyptien. Le Tribunal c´est déclaré

compétent car il a pris la mention, que le ministre a ajouté au contrat, comme une acceptation

de la clause d´arbitrage. Le plus important est que même avec la mention « approuvé, accepte

et ratifié ». La cour d´appel de Paris annula dite sentence, considérant qu´elle avait été rendue

sans compromis d´arbitrage à l´égard de l´État égyptien. La cour estima que la mention

« approuvé, accepte et ratifié » devait s´interpréter comme la manifestation des pouvoirs

administratifs en matière d´approbation et de tutelle et non comme la volonté de l´État de

devenir partie au contrat en renonçant a son immunité de juridiction. Ensuite, la cour de

cassation rejeta le pourvoi formé contre cet arrêt. Une sentence similaire, avec la participation

d´une entreprise publique et de l´État, à été rendu en 1995, il s´agit de la sentence CCI 803538

à propos d´un contrat liant une société publique et sur lequel un représentant de l´État de cette

société avait apposé sa signature sous les termes « approved and endorsed ». Ces deux

affaires, qui ont fini avec l´annulation des sentences arbitrales, nous montrent que dans les

groupes publics ce qui compte c´est l´intention des parties de se soumettre à l´arbitrage et que

le critère pour déterminer cette intention es la signature de la clause compromissoire. Or en

l´espèce, l´État de Terrevierge n´est pas signataire de la clause compromissoire.

Un autre troisième grande affaire en matière de groupes publics et arbitrage à été rendue en

1984, l´affaire Westland39

(affaire cité aussi par la demanderesse, en ce qui concerne à la

sentence arbitrale). Dans cette affaire le tribunal arbitral s´était déclaré compétent et avait

accepté d´élargir l´opposabilité de la clause d´arbitrage envers les quatre États qui avaient

conclu un accord pour créer une société avec le but de développer une industrie à caractère

militaire en bénéfice des quatre États en question (l´Égypte, l´Arabie Saoudite, les Émirats

arabes unis et le Qatar). Les quatre États avaient formé la société AOI qui à contracté avec la

37

Sentence CCI, 3493/1983, Rev. arb., 1986, pp. 105 et s. ; Paris, 12 juillet 1984, J.D.I., 1985, pp. 129 et s. et

note B. Goldman. 38

Sentence CCI, 8035/1995, J.D.I., 1997, pp. 1040 et s., et note D.H. 39

Sentence CCI, 3879/1984, Rev. arb., 1989, pp. 547 et s.

société anglaise Westland Helicopters. Suite à des conflits, la société Westland assigna en

arbitrage à la société Westland et aux quatre États. Bien ce le contrat contenant la clause

d´arbitrage fut seulement signé par la société AOI, et non pas chacun des quatre États, les

arbitres s´estimèrent compétents. Suite à un recours d´annulation présenté par l´État d´Egypte,

la Cour de Justice du Canton de Genève annule la sentence40

dans la mesure où les arbitres

ont retenue leur compétence à l´égard d´Égypte. Le Tribunal Fédéral Suisse, par la suite, a

confirmé l´arrêt de la Cour de Genève et, en citant l´arrêt de la cour d´appel de Paris sur

l´affaire du plateau des pyramides, la juridiction suprême suisse établit que « le contrôle étroit

d´une personne juridique par un État, soit le lien existant entre celui-ci et celle-là, n´est pas

un élément suffisant pour renverser la présomption résultant de l´absence de signature de la

clause compromissoire par l´État » ; et que « il suffit de constater qu´en laissant

l´établissement public conclure seul la convention litigieuse, l´État a entendu manifester qu´il

ne voulait pas se soumettre à la convention d´arbitrage »41

.

Transposé à notre affaire, il faut entendre que la seule relation de contrôle, existante entre

l´État de Terrevierge et SEPIC (en tant qu´entreprise publique), ne doit pas mener à confondre

l´État avec SEPIC qui sont des entités autonomes et que pour soumettre à Terrevierge au

présent litige il faut pouvoir démontrer l´existence d´une clause signé par l´État ou elle

démontrerait sa volonté de se soumettre à cette juridiction privée. Comme dit l´expression

française « c´est pas la peine de chercher, il-y-a n´a pas ». La conclusion es simple : Si l´État

n´a pas signé la clause d´arbitrage est parce que il n´a pas la volonté de se soumettre à un

arbitrage. De cette manière nous sollicitons au tribunal arbitral de se déclarer incompétent

pour connaitre d´un litige contre l´Etat de Terrevierge.

En ce qui concerne M. Mbenguné, il ne fait pas partie du "groupe public" et il n´est pas, non

plus, signataire du PAMS. En conséquence, le tribunal doit aussi se déclarer incompétent pour

connaitre d´un arbitrage contre M. Mbenguné.

1.3 Conclusion et demandes sur la partie de la procédure :

Jan Paulsson soutien que « la mission des arbitres est, sans soute, accompagné d´un devoir de

procurer émettre des sentences qui puissent être exécutés »42

. Pour cette raison nous

demandons au tribunal arbitral :

40

Cour de Justice Genève, 3 novembre 1987. 41

Tribunal Fédéral Suisse, 19 juillet 1988, Rev. arb., pp. 514 et s. 42

J. Paulsson, El orden público como criterio para negar el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales, El

Arbitraje Comercial Internacional, Estudio de la Convención de Nueva York con motive de su 50º. Aniversario,

Guido S. Tawil, Eduardo Zuleta (Directores), Abeledo Perrot, P. 614. (Traduction libre de l´espagnol).

o Qu´il rejette les prétentions de la demanderesse sur la procédure, notamment celles sur

sa compétence et sur l´opposabilité de la clause d´arbitrage à l´État de Terrevierge et à

M. Mbenguné.

o Qu´il reconnaisse son obligation d´appliquer toute norme d´ordre public, notamment

le décret 1050/2011, dont sa méconnaissance conduirait à une annulation de la

sentence arbitrale.

o Qu´il se déclare incompétent, pour statuer sur le présent litige, par les motifs suivants:

Les prétentions, de la demanderesse, ne découlent ni de l´exécution ni de

l´inexécution du PAMS. Il est alors incompétent en raison d´une violation de

l´ordre public par sa mission.

Le tribunal est incompétent pour se prononcer sur la perquisition fiscale

Le tribunal est incompétent car l´ordre public de Terrevierge à été violé et les

arbitres ne peuvent pas déclarer une atteinte à l´ordre public interne d´un État.

Le tribunal n´est pas compétent pour statuer contre l´État de Terrevierge ni

contre M. Mbenguné cars ils ne sont pas signataires de la clause arbitrale et que

dite clause n´a pas d´effets sur ces deux personnes de droit.

SUR LE FOND, les prétentions des Demanderesse doivent être rejetées

Si par l’extraordinaire le Tribunal Arbitral écartait les arguments exposés précédemment sur

l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage et sur l’impossibilité d’étendre les effets de la clause

d’arbitrage à l’État non signataire, il sera démontré, cependant, que les allégations de la

Demanderesse doivent être rejetées au fond.

2. Il sera démontré que SEPIC n'a pas de responsabilité pour le blocage des chargements de

produits destinés a l'exportation par le comportement d’Oaky Goldsilver (I). L’allégation

d'expropriation indirecte n'est pas exigé a travers de cet arbitrage, car il ne s'agit pas d'une

violation d'une règle de fond de celui-ci. (II). M. Robert Grosser et Mme Kataline Brown ont

violé l'obligation de loyauté et le Code de Déontologie parce qu'ils ont exercé des fonctions

dans l'intérêt exclusif d’Oaky Goldsilver (III).

I. SEPIC n'a pas de responsabilité pour le blocage des chargements de produits destinés

à l'exportation par le comportement d’Oaky Goldsilver.

SEPIC manque de responsabilité par le blocage des chargements de produits destinés a

l’exportation parce que SEPIC agi en bénéfice de l’intérêt social de SMTV et par conséquent

n'a pas de responsabilité contractuelle contre Oaky Goldsilver (A) et d'autre part, la

Demanderesse ne respecte pas la doctrine des « Mains Propres » car elle a d'abord abusé de

son droit de vote contre SEPIC (B).

A. SEPIC agi en bénéfice de l’intérêt social de SMTV et par conséquent n'a pas

de responsabilité contractuelle contre Oaky Goldsilver.

S´il est vrai que SEPIC a bloqué les chargements des produits destinées à l´exportation, il est

vrai, aussi, que SEPIC n´a pas de responsabilité contractuelle pour le blocage des produits

d´exportation. L´absence de responsabilité de SEPIC sur le blocage des exportations est, tout

simplement, une sanction de facto qui vise à suspendre les effets des modifications de

l´AGPEM qui sont nulles de jure (comme il sera démontré par la suite).

Le comportement de SEPIC, exprimé par le blocage des exportations, n´est pas du tout

illégitime car il a pur but de suspendre l´exécution de modifications nulles. Modifications qui

ont été prises abusivement (l´abus de majorité sera traité par la suite). Avec le blocage des

exportations, SEPIC prétend protéger l´intérêt social de SMTV car elle bloque l´exécution des

modifications qui affectent l´intérêt social de SMTV (la violation de l´intérêt social de SMTV

sera abordée avec l´abus de majorité).

De plus, pour SEPIC, le blocage des exportations est une manifestation de son désaccord avec

les modifications illégitimes faites à l´AGPEM. Puisque les modifications ont été adoptes par

un abus de majorité commit par la demanderesse, de quel droit réclamerait-elle la

responsabilité contractuelle de SEPIC ? Apres son comportement abusif, la demanderesse

n´est pas en situation de réclamer la responsabilité contractuelle de SEPIC.

B. La Demanderesse manque à respecter la doctrine des « Mains Propres » car

elle a d'abord abusé de son droit de vote contre SEPIC.

Basé sur le principe général du droit ex turpi causa non oritur actio, les tribunaux peuvent

refuser d’accomplir une réclamation découlant de la propre conduite illégale ou immorale.

Ce principe est connu comme la doctrine des Mains Propres et a été utilisé par la CIJ dans

l’arrêt Gabcikovo-Nagymaros Project. La Hongrie et la Tchécoslovaquie ont conclu un

accord en 1977 pour mettre en œuvre un investissement conjoint sur la rivière Danube qui a

représenté des accords de navigation et lutte contre inondations. Aucune des parties ne

remplit complètement ses obligations en vertu de l'accord. Initialement la Hongrie amené à

faire croire a la Tchécoslovaquie qu'il serait conforme aux termes du contrat, mais elle avait

suspendu les travaux en 1989-1991, par sa partie la Tchécoslovaquie n'avait pas le droit de

détourner unilatéralement le Danube pour les fins de sa Variante C. La Cour a établit que:

« Hungary, by its own conduct, had prejudiced its right to terminate the Treaty; this

would still have been the case even if Czechoslovakia, by the time of the purported

termination, had violated a provision essential to the accomplishment of the object or

purpose of the Treaty » 43.

La doctrine des Mains Propres a été invoque par le Juge Schewebel dans l’arrêt Nicaragua44

de la CIJ, référant aux cas Diversion of Water from the River Meuse45

, Tehran Hostages46

et

d'autres, pour déclarer que la doctrine des mains propres est un principe général du droit. Le

juge a conclu que:

« Nicaragua had deprived itself of standing to bring the claim against the United

States because the conduct of the latter was consequential upon Nicaragua’s own

illegality ».

La doctrine des mains propres a été appliquée plus récemment, par l'avis du juge Van den

Wyngaert dans l’arrêt Arrest Warrant47

. La République démocratique du Congo a engagé une

procédure contre la Belgique, qui avait émis un mandat d'arrêt contre M. Yerodia, Ministre

des Affaires Étrangères du Congo. Ce dernier a allégué que la Belgique avait interdit de

l’arrêter sur la base de l'immunité diplomatique. Le juge a conclu que :

«Congo was precluded from bringing its claim: because of its own failure to

investigate and prosecute Mr Yerodia it did not come to the Court with clean hands» 48

.

Oaky Goldsilver agit au début de mauvaise foi, ne se présente pas devant le Tribunal Arbitral

respectant la doctrine des Mains Propres.

En conséquence, Oaky Goldsilver perd le droit de réclamer tout type de compensation et de

dédommagement contre SEPIC pour le blocage des chargements de produits destinés a

l’exportation.

43

Hungary v Slovakia, 1997 CIJ Rep 7. (para. 110). 44

Nicaragua v United States of America, 1986 ICJ Rep 14. 45

Netherlands v Belgium, 1937 PCIJ (ser A/B) No 70, 4. 46

United States v Iran, 1980 CIJ Rep 3. 47

The Congo v Belgium, 2002 CIJ Rep 2. 48

Arrest Warrant, The Congo v Belgium; 2002 CIJ Rep 2, [35] (Van den Wyngaert J).

II. L’allégation d'expropriation indirecte n'est pas exigée au travers de cet arbitrage, car

il ne s'agit pas d'une violation d'une règle de fond de celui-ci

Les investisseurs étrangers qui ont un investissement sur le territoire d'un autre État sont

protégés par une série de traités internationaux d’investissement pour garantir ses droits. Dans

l’espèce, il n'existe pas de traité d'investissement interdisant l'expropriation indirecte.

Les allégations de la Demanderesse concernant l'expropriation indirecte sont infondées parce

que les allégations devraient être basé sur les règles de fond du différend, à savoir la loi

applicable à la clause d'arbitrage, cet a dire, la Loi établissant le régime des entreprises avec

une participation significative de l’État en vigueur en Terrevierge, ainsi que les principes

généraux du droit. Le Demanderesse n'a pas démontré que l'expropriation indirecte soit

interdite par les principes généraux du droit.

Aucune des règles de l’arbitrage interdisant l'expropriation indirecte, au contraire, le droit

d'exproprier « c’est un droit souverain internationalement reconnu »49

. L'allégation

d'expropriation indirecte n’est pas exigible au travers de cet arbitrage.

A. Le blocage des exportations n’était pas une expropriation directe ou indirecte.

Aucun type d’expropriation peut être établit en l’espèce. En réponse aux allégations de la

Demanderesse, la Défenderesse soutient que n’existe pas expropriation directe ni indirecte.

L'expropriation directe se produit lorsque l'investissement est nationalisé « par le biais d’un

transfert officiel du titre ou d’une saisie physique pure et simple »50

. Selon différents

tribunaux arbitraux une expropriation directe est « l'appropriation par la force par l'État de la

propriété tangible ou intangible des personnes au moyen de mesures administratives ou

législatives »51

.

SEPIC n’exerce pas de fonctions législatives ou administratives, mais seulement des fonctions

industrielles et commerciales. Le blocage des exportations ne peut pas être considéré comme

une nationalisation, ni la prise de possession du titre d’Oaky Goldsilver, donc il n’y pas

aucune expropriation directe.

En ce qui concerne l'expropriation indirecte, Dolzer soutient que le critère décisif pour

déterminer si un État a procédé à une expropriation indirecte est l'impact économique52

de la

49

Nikiema, S. Best Practices Indirect Expropriation, IISD March 2012, p. 3 50

OECD l’« expropriation indirecte » et le « droit de réglementer » dans le droit international de

l’investissement, Septembre 2004, p.3 51

LG&E v. Argentina, ICSID Case no. ARB/02/1, Decision on Liability, 3 October 2006, § 187; Enron

Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case no. ARB/01/3, Award, 22 May

2007Enron Award § 243. 52

R. Dolzer, ‘Indirect expropriation: new developments’, NYU Environmental Law Journal (2002) § 64 at 79.

mesure, celui-ci doit avoir le caractère de « privation substantielle »53

ce qui signifie qui doit

causé des dommages graves et irréversibles à l'investissement.

Selon cette approche, les différents tribunaux arbitraux afin de déterminer si un

investissement a été exproprié indirectement ont appliqué le « critère de privation

substantielle »54

dont la principale exigence est que l'impact économique sur la totalité de

l'investissement soit contondant.

Cela signifie qu'on ne peut pas définir une expropriation indirecte lorsque l'ingérence de l'Etat

a affecté seulement une partie de l'investissement. Dans l'arrêt Pope & Talbot c. Canada, le

tribunal a déclaré que l'introduction des quotas d'exportation a entraîné une réduction des

bénéfices de la société, mais les ventes à l'étranger n'ont pas été interdite et l'investisseur

étaient encore capable de faire un profit, il a également indiqué que “mere interference is not

expropriation”55

.

Le blocage des exportations sont seulement un minimum d'interférences qui peuvent affecter

une petite partie de l'investissement d’Oaky Goldsilver mais pas la totalité, considérant que

SMTV ne travaille pas seulement de l'exportation de produits, mais aussi à l'exploration et

l'extraction minière, le stockage, la commercialisation et la gérance des participations dans

des sociétés étrangers, s’appuyant sur sa structure départementalisée.

Dans l’arrêt Glamis Gold c. United States le tribunal arbitral a rejeté une demande

d'expropriation indirecte indiquant que:

« the first factor in any expropriation analysis is not met: The complained measures

did not cause a sufficient economic impact to the Imperial Project to effect an

expropriation of the Claimant’s investment ».

Les prétendues difficultés d’exportations n'ont pas causé un impact économique suffisant dans

l'investissement d'Oaky Goldsilver pour soutenir qu'il existe une expropriation indirecte.

Aussi pour déterminer s’il existe une expropriation indirecte, en particulier dans les sociétés

composées d'actionnaires, est de vérifier la perte de contrôle sur l'investissement.

Dans l'arrêt Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) c. United Mexican States le tribunal a

rejeté une demande d’expropriation indirecte allégué a cause des prétendues difficultés liés

avec l’exportation de cigarettes, le tribunal a retenu que :

53

Newcombe, A. Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, 2009, p. 357 54

AWG Group Ltd. v The Argentine Republic (UNCITRAL), Decision on Liability, 30 July 2010; Merrill &

Ring Forestry L.P. v. Canada UNCITRAL, Award, 31 March 2010 55

Pope & Talbot Inc. v. Canada, NAFTA/UNCITRAL, Interim Award, 26 June 2000

« the regulatory action has not deprived the Claimant of control of his company,

interfered directly in the internal operations of the company or displaced the Claimant

as the controlling shareholder. The Claimant is free to pursue other continuing lines

of business activity….Of course, he was effectively precluded from exporting

cigarettes…..However, this does not amount to Claimant’s deprivation of control of

his company »56

.

Dans le LG & E, le gouvernement de l'Argentine a dévalué sa monnaie, ce qui a provoqué des

pertes considérables dans les contrats à taux fixe de la Demanderesse. Le tribunal a jugé la

répression du gouvernement sur les circonstances spécifiques et déterminé qu'il ne s'agissait

pas d'expropriation parce que ses actifs sous-jacents étaient intacts57

.

Dans des termes similaires les tribunaux CMS c. Argentine58 et AES c. Hongrie59

ont rejeté les

demandes d'expropriation indirecte, même si l'investissement a subi une baisse de valeur,

mais lorsque l'investisseur a maintenu le contrôle et la propriété de leurs parts dans la société.

La Défenderesse invite le Tribunal Arbitral à prendre en compte de tels critères pour déclarer

que dans ce cas il n'y a pas une expropriation indirecte mais mesures réglementaires parce que

Oaky Goldsilver en tout temps a contrôlée entièrement la totalité de son investissement et son

capital dans SMTV n'a pas été altéré ou modifié par SEPIC.

En ce qui concerne la durée de la mesure, les exportations de blocage ne sont pas

permanentes, mais temporaires, car ils peuvent être annulés à tout moment. Dans l'arrêt

Tecmed c. Mexico a été établi que seulement si la mesure est irréversible60

peut être considéré

comme expropriation indirecte. Le blocage des exportations ont une nature complètement

réversible.

Par conséquent, avec seulement une partie de l'investissement qui contrôle entièrement Oaky

Goldsilver légèrement affectée sans impact économique considérable par mesures réversibles,

le défendeur soutient qu’aucun type d'expropriation ne peut être établi en l'espèce.

B. S'il y a expropriation, ce n'est pas attribuable à SEPIC, mais au syndicat du secteur

qui n'est pas partie à cet arbitrage

Dans le cas peu probable où le tribunal arbitral reconnaisse que l'expropriation existe, ce n'est

pas attribuable à SEPIC mais au syndicat du secteur. En raison du rapport étroit entre SEPIC

56

Marvin Roy Feldman Karpa (CEMSA) v. United Mexican States ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award of 16

December 2002, § 39-67, 59 57

LG&E, cité ut supra § 198 58

CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case no. ARB/01 Award, 12 May 2005 59

AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary, ICSID Case No.

ARB/07/22. 60

Tecmed c. Mexico, cité ut supra § 116

et les dirigeants du syndicat du secteur, SEPIC bloque les chargements de produits destinés a

l’exportation. On peut conclure que sans l’aide des dirigeants du syndicat du secteur, les

mesures adoptées n'aurait pas été possible.

SEPIC n'est pas responsable pour les actions du syndicat du secteur. Le tribunal arbitral doit

mesurer le degré d'intervention du syndicat pour lui attribuer la responsabilité de ses actes. S'il

y a expropriation, la Défenderesse affirme que cela ne devrait pas être attribué à SEPIC.

Considérant qu’a été démontré que l’Etat de Terrevierge n’est pas partie dans cet arbitrage,

SEPIC n’a pas aucune conséquence ou responsabilité envers Oaky Goldsilver. C’est la même

Demanderesse qui a reconnue que : « le préjudice économique subi par la demanderesse suite

aux agissements de l’Etat n’emporterait aucune conséquence vis-à-vis de la société SEPIC ».

C. A titre subsidiaire, l’Etat n’a commis aucune expropriation indirecte contre Oaky

Goldsilver.

Le Défenderesse soutient que le blocage des exportations ont été menées exclusivement par

SEPIC pour protéger l’intérêt social de SMTV et avec la finalité de non consentement des

changements abusifs dans l’AGPEM, par conséquent, il ne peut pas être attribué à l'État de

Terrevierge la responsabilité pour les actes d'une entité qui n'est pas dans sa structure,

n'exerce pas fonctions gouvernementales, ni est contrôlée par l'Etat.

Cependant, la Demanderesse allègue qu’il y a une expropriation indirecte réalisée par l’Etat

puisque SEPIC est un instrument de Terrevierge. Répondant aux arguments de la

Demanderesse et si par l'extraordinaire le Tribunal Arbitral estime que l'État de Terrevierge

pourrait être responsable du blocage des exportations réalisé par SEPIC, la Défenderesse

soutient que ces actions ne sont pas attribuables à l’Etat de Terrevierge (1), Alternativement,

ces actions ont eu lieu dans l'exercice légitime des Pouvoirs de Police de l'Etat de Terrevierge

pour protéger l'intérêt public, par conséquent il n'existe pas d'expropriation indirecte en

préjudice d’Oaky Goldsilver (2). La Défenderesse a donné un traitement juste et équitable à la

Demanderesse (3) en répondant aux attentes légitimes d'Oaky Goldsilver (4).

1. Les actions de SEPIC ne sont pas attribuables à l’Etat de Terrevierge

SEPIC comme son nom l’indique est une société de type industriel et commercial, qui détient

21,3% du capital de SMTV. Après le 29 mars 2012 en raison de son rapport étroit avec les

dirigeants du syndicat du secteur, SEPIC bloque les chargements de produits destinés à

l’exportation.

La Demanderesse prétend que les actes de SEPIC sont imputables à l'État de Terrevierge pour

être son instrument et ne pas avoir d'autonomie61

. La Défenderesse soutient cependant que

l’attribution de responsabilité à l’Etat de Terrevierge à cause des actions de SEPIC est

infondée.

Les affaires de responsabilité de l’Etat et particulièrement le sujet de l’attribution, sont régis

par le droit international coutumier, au travers de la Commission du droit international dans

les articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite (articles CDI) dû

au fait que les articles CDI reflètent des normes généralement reconnues dans le droit

international62

ont été constamment utilisés dans la pratique arbitrale 63

comme une

codification du droit international coutumier64

.

Dans la pratique, les tribunaux arbitraux ont été mis sur la question de l’attribution de la

responsabilité de l'État pour la conduite des entreprises publiques65

. Il est largement reconnu

que les actions d'une société publique, qui n'est pas un organe de l'Etat66

ne sont pas

attribuables à celle-ci à moins que l'entité exerçant une autorité gouvernementale67

ou moins

que leur conduite est dirigée ou contrôlées par l'Etat68

.

Les exigences relatives à l'attribution des actes d'une entité à un Etat établit par les articles

CDI ne se trouvent pas dans l'espèce car SEPIC n'est pas un organe de l'Etat de Terrevierge

(A) SEPIC n’exerce pas d’actions qui représentent l'exercice de l'autorité gouvernementale

(B). SEPIC n'a jamais été contrôlée par l'État de Terrevierge (C).

A. Il n’y a pas de responsabilité de Terrevierge parce que SEPIC ce n’est pas un

organe de l’Etat.

La conduite de SEPIC n'est pas attribuable à l'État en raison de l'article 4 CDI qui établit que

les actes d'un organe de l'État sont attribuables a l'État lorsque l'entité est partie de la structure

de l'État. Le sens de l'organe de l'Etat couvre des entités individuelles ou collectifs qui font

61

Mémoire en démande § 45 62

Hober, K. State Responsibility and Investment Arbitration, Transnational Dispute Management, 2005, p.6 63

Eureko v. Poland, Ad hoc-arbitration, Partial Award and Dissenting Opinion 19 August 2005 § 128 64

Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, 12 October 2005, § 69. 65

Maffezini v. Spain, ICSID Case no. ARB/97/7, Award on Jurisdiction, 25 January 2000 § 52; Salini

Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Morocco, ICSID Case no. ARB/00/4, Jurisdiction, 23 July 2001, § 31;

Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. Latvia, Award, 16 December 2003, § 4.2; AMTO LLC v.

Ukraine, Decision Arbitration No. 080/2005, Stockolm Chamber of Commerce, Mar. 26, 2008, § 101-02 66

Articulo 4 articles CDI 67

Articulo 5 articles CDI 68

Articulo 8 articles CDI

partie de l'organisation du gouvernement, y compris le pouvoir législatif, exécutif et

judiciaire, qui agissent dans son représentation69

.

Dans l'arrêt Salini70

Le tribunal a adopté une approche structurelle pour déterminer si le

Maroc a était responsable par les actions d'une entreprise publié. D'abord il a vérifié si le but

de l'entreprise public a était par nature gouvernemental et finalement on a considéré l'origine

et la structure de l'entité.

SEPIC est par nature une entité exerçant des fonctions industrielles et commerciales, il été

créée par une loi de l'État, mais ce n'est pas un facteur décisif dans l'attribution des actions de

l'entité à l'État71

. SEPIC n'est pas un organe de l'Etat de Terrevierge, par conséquent:

Acts and omissions of a state-owned entity that is not a state organ cannot be

automatically attributed to the State72

.

SEPIC a bloqué les exportations dans l'exercice de ses activités commerciales pour protéger

l'intérêt social de SMTV. Le tribunal arbitral doit établir que les conditions d'attribution selon

l'article 4 CDI ne se respecte pas, et que le blocage des exportations de SEPIC ne peut pas être

attribué à l'État de Terreverige.

B. SEPIC n’exerce pas d’actions qui représentent l'exercice de l'autorité

gouvernementale

La conduit de SEPIC n’est pas attribuable a l’Etat de Terrevierge selon l’article 5 CDI

puisque SEPIC n’exerce pas des prérogatives de puissance publique, mais exclusivement de

prérogatives commerciales.

Entreprises publiques et d'autres entreprises on présume que n'a pas le droit d'exerce

fonctions gouvernementales 73

, par conséquent la seule façon de SEPIC pour exercer fonctions

du gouvernement est par une autorisation légale par le biais de droit interne de Terrevierge ce

qui n'est pas le cas en l'espèce.

69

Draft Articles on Jurisdictional Immunities of States and their Property with commentary, Yearbook

International Law Commission, 1991, p.40 70

Salini v. Morroco cité ut supra § 35. 71

Eastman Kodak Company v. The Government of Iran, Iran-U.S. C.T.R., vol. 17 (1987), § 153. 72

Feit, M. Responsibility of the State under International Law for the Breach of Contract Committed by a State-

Owned Entity, Berkeley Journal of International Law, Vol 28 issue 1, 2010, p. 9 73

Projet d'articles sur les Immunites Juridictionnelles des États et de leurs biens et commentaires y relatifs,

commentaire dans l’article 2(b)(iv).

Dans l'arrêt Maffezini74

Le tribunal a utilisé le test fonctionnel pour distinguer entre les actes

commerciaux et gouvernementaux de l'entreprise publique en question. SEPIC exerce

exclusivement des fonctions commerciales Le Défenderesse soutient que le blocage des

exportations sont des actes de nature civile et ne nécessite pas l'approbation du gouvernement.

Le tribunal arbitral doit établir que les conditions de l'article 5 CDI ne sont pas remplies, et

que le blocage des exportations de SEPIC ne peut pas être attribué à l'État de Terreverige.

C. SEPIC n'a jamais été contrôlée par l'État de Terrevierge

La conduite de SEPIC n'est pas attribuable à l'État de Terrevierge selon l'article 8 CDI car

aucun des actes de SEPIC a été dirigée ou contrôlée par l'Etat.

En règle générale, le comportement de personnes ou d’entités privées n’est pas attribuable à

l’État d’après le droit international75

. En vertu de ce principe, le comportement de l'entité

peut être attribué a l’État seulement si ce dernier « a dirigé ou contrôlé l’opération elle-même

et que le comportement objet de la plainte faisait partie intégrante de cette opération »76

.

Sans direction, il n'ya pas de « contrôle »77

, les mesures ont été dirigé seulement par SEPIC.

Finalement, la Demanderesse n’a pas donne aucun « lien démontrable entre le gouvernement

y la conduit de l’entité prive » 78

pour l'Etat soit responsable en vertu de l'article 8 CDI.

En conclusion, le blocage des exportations de SEPIC ne peut pas être attribué à l'État.

2. Il n'existe pas d'expropriation indirecte en préjudice d’Oaky Goldsilver

La Défenderesse soutient qu’il n’existe pas d’expropriation indirecte. Les mesures ne sont pas

discriminatoires parce que les mesures ont été appliquées à tous les actionnaires et tous les

produits d'exportation (2.1). Les blocages des exportations ne représente aucun bénéfice direct

pour SEPIC ou l’Etat de Terrevierge (2.2). Les modifications à l’AGPEM mettent en danger

l’environnement (2.3). Les mesures de SEPIC étaient proportionnelles à la fin publique

protégée (2.4). Le blocage des exportations ne donne pas lieu à indemnisation parce que les

mesures sont réglementaires (2.5). Le blocage des exportations a retardé seulement une

opportunité (2.6).

74

Maffenzini § 57 75

article 8(1) CID commentaires 76

article 8(3) CID commentaires 77

Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),

Merits, CIJ. Reports 1986, p. 14. 78

United States, Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors

(DRAMS) from Korea, (AB-2005-4), 27 June 2005, WTO doc. WT/DS296/AB/R.

2.1. Les mesures ont été appliquées à tous les actionnaires et tous les produits

d'exportation

Les mesures de SEPIC étaient générales, applicables à tous les actionnaires, tant nationaux

qu’étrangers et sur les différents produits destinés à l'exportation: SEPIC bloque les

chargements de produits destinés à l’exportation79

.

SMTV a plusieurs actionnaires, majoritaires, minoritaires, étrangères et nationales. En outre,

depuis sa création en 1982 SMTV a été principalement engagée dans l'exploration et la

commercialisation international de bauxite, manganèse, le cobalt, l'or et le platine80

,

ressources minérales Terrevierge, ce qui signifie qu'il ya au moins cinq produits pour

l'exportation.

Sur cette base, on peut en déduire que lorsque SEPIC a bloqué les produits destinés à

l'exportation, la mesure a été appliquée à tous les actionnaires et tous les produits

d'exportation.

Par contre, la Demanderesse soutient que le blocage des exportations « mesure qui ne vise

qu’un seul investisseur, la demanderesse, et non les autres actionnaires, à savoir Yantse Mines

et la société SEPIC »81

et que cette mesures vise “uniquement les produits de la

demanderesse”82

. Toutefois, cette partie soutient que ces allégations sont sans fondement.

Le fait que la mesure est appliquée en général, est l'une des raisons pour lesquelles cette

mesure n'est pas discriminatoire. Pour le prouver, cette partie propose au Tribunal arbitral

d’utiliser le test de discrimination discuté dans l'arrêt Thunderbird c. Mexico83

et réitéré après

dans BG Group c. Argentina84

. Pour appliquer ce critère, en premier lieu, les tribunaux

arbitraux prennent en compte le traitement des entités nationales. Deuxièmement, vérifient le

traitement reçu par ces entités nationales pour savoir qu’el est le meilleur traitement possible

qu'un investisseur peut également recevoir, qu'ils soient nationaux ou étrangers, finalement,

ils examinent les faits pertinents de chaque cas pour identifier une différence de traitement.

Après avoir appliqué le test, on peut déterminer si la discrimination existe.

Tous les investisseurs de STMV nationaux et étrangers, ont reçu le même traitement quand

SEPIC a bloqué les chargements de produits destinés à l'exportation, car il n'y avait aucune

79

Faits § 25. 80

Faits § 4. 81

Mémoire en défense § 106 82

Mémoire en défense § 101 83

Thunderbird v Mexico, NAFTA UNCITRAL Award 2006, § 170 84

Bg Group v. Argentina, NAFTA UNCITRAL 2007, § 356

différence de traitement, il est conclu que selon le test ci-dessus, il n'existe pas de

discrimination. Dans l'arrêt ADC c. Hongrie, le tribunal arbitral a retenu que:

« in order for a discrimination to exist, particularly in an expropriation scenario,

there must be different treatments to different parties »85

.

Dans ces circonstances, il est convaincant de soutenir que le blocage a été appliqué

généralement à tous les actionnaires de SMTV, étrangers ou nationaux et a tous les produits,

en conséquence les mesures ne sont pas discriminatoires.

2.2. Les blocages des exportations ne représente aucun bénéfice direct pour

SEPIC ou l’Etat de Terrevierge

Un facteur qui contribue à montrer qu’il n'existe pas d'expropriation indirecte contre Oaky

Goldsilver est le manque de bénéfice pour SEPIC ou l'État Terrevierge. Selon ce critère il ne

peut y avoir expropriation indirecte lorsque l'État ou une entité apparentée ne tire aucun

avantage économique de l'action sur l'investisseur86

. Dans l'arrêt Lauder le tribunal a établit

qu’il n’y avait pas d’expropriation en partie parce que les mesures:

« not amount to an appropriation—or the equivalent—by the State, since it did not

benefit the Czech Republic or any person or entity related thereto …»87

.

Les mesures n'avaient pas de bénéfice direct pour l'État ou SEPIC, cependant, l'équilibre entre

les exportations et les importations du pays, à savoir la balance commerciale88

diminué avec

moins d’exportations, ça affecte directement son PIB, et considérant que SMTV représente un

pourcentage important du pays 89

c’est clair que le blocage des exportations ne bénéficie ni a

SEPIC ou a l’Etat de Terrevierge.

2.3 Les mesures de SEPIC étaient proportionnelles à la fin publique protégée

A travers les changements de l'AGPEM, ont diminué les contrôles environnementaux et on a

permis l'utilisation de produits chimiques nocifs pour la santé humaine. Plus tard dans la

85

ADC v. Hungary, Award, 2 October 2006, para. 442. 86

A. Newcombe, “The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law, (2005) 20:1 ICSID

Review, p.16 87

Lauder v. The Czech Republic, Final Award 3 september 2001, UNCITRAL § 203. 88

Balance of Trade (BOT); Hinkelman, E. Dictionary of International Trade, 8th Edition, World Trade Press,

2008, p.186 89

Faits § 1

réunion du conseil d'administration du 28 mars 2012, l'ancien président et représentant d'Oaky

Goldsilver. Mme Kathaline Brown a reconnu que ces changements permettent désormais

l'utilisation du cyanure dissous dans l'eau pour extraire l'or.

La Déclaration de Berlin sur la contamination au cyanure dans les mines d'or affirme que:

«1. Critical scientific analysis (especially, eco-chemistry, bio-geographical,

hydrological and geochemical ecosystems) emphatically prove that the cyanide

process in Gold mining cannot be accepted because of its irreversible damage to the

ecosystems »90

.

Grâce à une étude scientifique, le Conseil international des Mines et Métaux a reconnu que

« Le cyanure est un poison à action rapide qui peut tuer une personne en quelques minutes si

elle est exposée à une dose suffisamment élevée »91

.

Il est clair que le cyanure est un polluant qui peut avoir des conséquences tragiques et

irréversibles sur la santé humaine et l'environnement. La réduction des contrôles

environnementaux et l'utilisation de produits chimiques nocifs pour la santé humaine, tel que

le cyanure dissous dans l'eau pour extraire l'or place dans une situation dangereuse les

travailleurs de SMTV, la population de Terrevierge et leur biodiversité.

Le CIMM a déclaré que dans les mines d'or où le cyanure est utilisé, les travailleurs « sont

exposés dans la réception, le déchargement, la manutention et le stockage »92

de celui-ci. En

ce qui concerne les effets néfastes sur l'environnement, il suffit de noter que seulement dans

les derniers vingt-cinq ans, il y a eu plus de trente incidents majeurs liés au cyanure dans les

mines d'or. Sur cette base, récemment, le Parlement Européen dans sa résolution du 5 mai

2010 a demandé l’interdiction totale de l’utilisation du cyanure dans le secteur minier au sein

de l'Union européenne:

« 2. invite la Commission à mettre en place une interdiction totale de l'utilisation des

technologies à base de cyanure dans l'industrie minière de l'Union européenne »93

.

Considérant que les États membres devraient être libres d'agir dans l'intérêt public en

protégeant l'environnement, Terrevierge a vu la nécessité de réglementer pour protéger la

santé humaine, la sécurité et l'environnement, en tenant compte de « fondements scientifiques

90

Berlin Declaration on Gold Mining Using Cyanide Process, Berlin 27/10/2000. 91

Logsdon, M, The Management of Cyanide in Gold Extraction, ICMM, Canada, 1999, p. 27 92

Idem, p. 27 93

Résolution du Parlement européen du 5 mai 2010 sur l'interdiction générale de l'utilisation des technologies à

base de cyanure dans l'industrie minière de l'Union européenne, Mercredi 5 mai 2010 - Bruxelles

raisonnables »94

qui démontrent les dangers du cyanure en tant que substance qui provoque

des dommages irréversibles sur la santé humaine et l'environnement. En plus, il est du devoir

des États d'assurer le respect universel et effectif des normes internationaux sur

l'environnement95

et protections du droit de l’homme96

.

L'État de Terrevierge a agit en fonction de leur droit de réglementer dans l'exercice légitime

de ses pouvoirs de police, dans Suez c. Argentine, le tribunal a reconnu que:

«…States have a legitimate right to exercise their police powers to protect the public

interest and that the doctrine of police powers … has been particularly pertinent in

cases of expropriation where tribunals have had to balance an investor’s property

rights with the legitimate and reasonable need for the State to regulate »97

.

Les mesures de SEPIC, ont été adoptées comme nécessaire pour protéger l'intérêt général. La

Défenderesse soutient qu'il n'y a pas d'expropriation indirecte. Dans un arrêt environnemental

très similaire, on a établit que:

« The relevant State agency took measures within its mandate, in a non-discriminatory

manner, motivated by the increasing awareness of the dangers presented by lindane

for human health and the environment. A measure adopted under such circumstances

is a valid exercise of the State’s police powers and, as a result, does not constitute an

expropriation »98

.

L'objet, la nature et le but de la mesure confirme qu'il n'y a pas d'expropriation indirecte dans

ce cas. Dans une affaire très similaire, il y a plus de trente-cinq ans, la Haute Cour d'Australie

a jugé que la décision du gouvernement fédéral de refuser des permis d'exportation d'une

société minière, pour des raisons environnementales, n'était pas un cas d'expropriation99

. Très

semblable à cette décision, les difficultés dans les exportations subies par Oaky Goldsilver ne

peut pas être considérées comme expropriatoires.

2.4 Les mesures de SEPIC étaient proportionnelles à la fin publique.

94

A ÁLVAREZ JIMÉNEZ “The Methanex Final Award. An Analysis from the Perspectives of Environmental

Regulatory Authorities and Foreign Investors”, Journal of International Arbitration, 2006, pp. 427-434, 95

Diego Bernal-Corredor, Regulatory expropriation developments: Did Metalclad comply with all the dark

premonitions?, 15 International Law, RCDI, p. 279-314 (2009); The Rio Declaration on Environment and

Development 1992. 96

Amicus Curiae, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. c. La

República Argentina, CIADI No. ARB/03/19, p. 14 97

Idem § 147. 98

Chemtura v. Canada, Award, 2 August 2010, § 266. 99

Pritchard, R., Safeguards for Foreign Investments in Mining, International and Comparative Mineral Law and

Policy. Trends and Prospects 81, The Hague: Kluwer Law International, 2005.

Un autre facteur clé pour démontrer l'absence d'expropriation indirecte est l'analyse de la

proportionnalité. Ce principe a été originaire de Tecmed c. Mexique dans les termes suivants:

«...the Arbitral Tribunal will consider, in order to determine if they are to be

characterized as expropriatory, whether such actions or measures are proportional to

the public interest presumably protected thereby and to the protection legally granted

to investments »100

Dans l'espèce, le but a été de protéger l’intérêt général et considérant que l'investissement

d'Oaky Goldsilver a été légèrement touché, basée sur le principe de proportionnalité, les

mesures utilisées sont de nature réglementaire.

2.5 Le blocage des exportations ne donne pas lieu à indemnisation parce que les

mesures sont réglementaires.

La Demanderesse soutient qu'elle n'a reçu aucune indemnisation101

cependant, Oaky

Goldsilver n'a pas le droit de recevoir une indemnisation ou compensation parce que l'État a

exercé son droit de réglementer. Les mesures expropriatoires sont toujours indemnisables102

,

tandis que les mesures régulatrices ne le sont pas. Heiskanen a reconnu que:

« Under the classic police powers doctrine, if the regulatory measure at issue is taken

for a legitimate public purpose and is not discriminatory, the measure is lawful under

international law and does not give rise to right to compensation »103

.

Compte tenu des fins pour lesquelles ces mesures ont été adoptées, à savoir la protection de la

santé humaine et l'environnement, le blocage des exportations devrait être considérée comme

une mesure réglementaire de l'Etat dans l'exercice légitime de ses pouvoirs de police, sans

droit de compensation. Le professeur Christie a confirmé que:

« International law authorities have regularly concluded that no right to

compensation arises for reasonably necessary regulations passed for the “protection

of public health, safety, morals or welfare »104

.

100

Tecmed v. Mexico, cité ut supra § 122. 101

Mémoire en demande § 107 102

Projet de convention de 1967 de l’OCDE sur la protection des biens étrangers ; Harvard Draft Convention

on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens 103

41 Heiskanen, Veijo. The Contribution of the Iran-United States Claims Tribunal to the Development of the

Doctrine of Indirect Expropriation. International Law FORUM du droit international, Vol. 5, No. 3, Augist

2003, p. 176-187 104

G. Christie « What Constitutes a Taking of Property under International Law? » British Yearbook of

International Law, 1962 p.307 à 338.

Ces positions ont été clairement confirmée par la pratique arbitrale, en particulier dans

Técnicas Medioambientales Tecmed S.A, c. les États-Unis du Mexique le tribunal a reconnu

que « le principe selon lequel l’exercice par l’État de son pouvoir souverain dans le cadre de

son pouvoir de police est susceptible de causer un préjudice économique à ceux qui sont

soumis à ses pouvoirs administratifs sans qu’ils aient droit à la moindre indemnisation, est

incontestable »105

.

Oaky Goldsilver a motivé les modifications de l'AGPEM pour s'enrichir au détriment des

autres actionnaires, il a diminué les contrôles environnementaux et réserver en exclusif le

transport de l'or et du platine. Le mécontentement des autres actionnaires de ces

modifications a été démontré lors de la réunion du 28 mars 2012 où trois des cinq membres

du CA ont voté pour que les modifications abusives de l'AGPEM soient annulées. Seulement

les représentants d'Oaky Goldsilver dans le CA ont voté pour conserver les modifications, en

raison de l'avantage évident de l'actionnaire qu'ils représentent. Après avoir effectué ces

modifications en mettant sérieusement en danger les travailleurs de la mine SMTV, la

population et l'environnement de Terrevierge, il serait inapproprié que la Demanderesse

reçoive une compensation pour de tels actes. Comme le professeur Brownlie avait dit:

« certain bona fide regulatory acts are of such importance to the common good that

payment of compensation to investors adversely affected by such regulations would be

inappropriate »106

.

Aucune compensation ou réparation est due à la Demanderesse.

2.6 Le blocage des exportations a retardé seulement une opportunité.

Dans l'arrêt SD Myers Inc. c Canada, le blocage des exportations de 18 mois a été jugée

insuffisante pour déclarer une expropriation indirecte, en se référant au blocage, le tribunal a

déclaré:

« An opportunity was delayed. The Tribunal concludes that this is not an

‘expropriation’ case »107

.

105

Tecmed v Mexico, cité ut supra 106

Moola, R. Jacinto, J. Environmental and Health Regulation Assesing Liability Under investment Treaties,

Berkeley Journal of International Law, Vol. 29, Iss. 1, 2011. p.15 107

SD Myres c. Canada, § 287 y 288

En l'espèce, depuis le blocage des exportations jusqu'à l'adresse de demande d'arbitrage,

moins de quatre mois se sont écoulés. Considérant les dispositions de fond équivalents entre

les deux cas, la Défenderesse invite le Tribunal Arbitral a adopté la même approche pour

confirmer qu'il n'y a pas d'expropriation indirect contre Oaky Goldsilver et que les

exportations étaient mesures réglementaires destinées a protéger l'intérêt public.

3. La Défenderesse a donne une traitement juste et équitable a la Demanderesse

Les allégations de violation du traitement juste et équitable108

soumis par la Demanderesse

sont infondées parce qu’il n’y a pas aucun traite ou engagement formel pris par SEPIC a cette

égard. Le contenue du traitement juste et équitable depend de la rédaction d’un traité

spécifique applicable dans chaque cas109

. En l’espèce, il n’existe aucun compromis adoptée

par les parties avant pour justifier une violation.

La Défenderesse soutien que le traitement d'Oaky Goldsilver n'est pas une violation du

traitement juste et équitable. Le traitement juste et équitable est un principe de protection aux

investisseurs étrangers qui se réfère à la norme minimale de traitement, comme Leben

soutient:

« the fair and equitable treatment should be considered as referring to the minimum

standard of treatment of aliens, the way this standard has been conceived by

customary international law »110

.

Par conséquent, c'est la norme minimale de traitement qui devrait être appliquée aux

investissements et ne doivent pas aller au-delà de cette norme minimale 111

. Se référant aux

principes fondamentaux de le standard Neer112

, et dans l'arrêt Waste Managment a été établit

que pour déclarer qu'il ya une violation du traitement juste et équitable à un investisseur, des

actions de l'Etat doit être si grave au point qu'ils sont:

« arbitrary, grossly unfair, unjust, idiosyncratic, discriminatory and exposing claimant to

sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process »113.

108

Mémoire en demande § 81 109

Shreuer, C., Interrelationship of Standards, in "Standards of investment Protection" edition August Reinisch,

Oxford University Press, 2008, p. 17 110

Charles Leben « L’évolution du Droit International des Investissements », in Journée d’études » the Société

Française pour le Droit International (1999) pp.7-28. 111

Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, North American Free Trade Agreement, NAFTA

Free Trade Commission, July 31, 2001, (B)(2). 112

Neer cité ut supra § 4 113

Waste Managment § 98

Le blocage des exportations ne rentrent pas dans ce élevé seuil.

4. La Défenderesse a respecté a respecté l'attentes légitimes d’Oaky Goldsilver

Attentes légitimes sont sans aucun doute un élément crucial du principe du traitement juste et

équitable114

. Cependant, il ne peut pas être considérée comme légitime de supposer que l'État

ne réagit pas lorsque la santé humaine et l'environnement sont mis en danger par des

dommages irréversibles.

Oaky Goldsilver a motivé des changements substantiel dans le cas, puisque a travers des

modifications de l'AGPEM on a affaiblit les contrôles en matière environnementale en danger

la santé humaine et l'environnement. Il n'est pas raisonnable de penser que l'Etat ne réagirait

pas à la possibilité d'une catastrophe écologique dans son territoire.

La Demanderesse soutient que le Décret 1050/2011 a brusquement changer les conditions

dans lesquelles l’investissement de la demanderesse s’était constitué115

, la Défenderesse est en

désaccord avec cette position parce que les attentes que la loi ne sera jamais modifiés par

l'Etat ne peut pas être considéré comme légitimes116

.

Les investisseurs « savent que les lois évoluent au fil du temps »117

. Les attentes concernant

une législation inchangeable sont infondées puisque dans l'espèce n'existe pas aucun traité

d'investissement, ou clause de stabilisation. Dans Parkerings-Compagneit c. Lituanie, le

tribunal a confirmé que les attentes des investisseurs ne peuvent pas geler la législation à

partir du moment de l'établissement de l'investissement et les investisseurs doivent prévoir

que les circonstances pourraient changer118

.

La Défenderesse soutient que le blocage des exportations n’a pas violé le traitement juste et

équitable ni l’attente légitime d’Oaky Goldsilver vertu de la loi applicable à cet arbitrage.

III. M. Kataline Robert Grosser et Brown ont violé l'obligation de loyauté et le Code de

Déontologie parce qu'ils ont exercé des fonctions dans l'intérêt exclusif d’Oaky

Goldsilver.

114

Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNCITRAL, Decision on Jurisdiction over

the Czech Republic’s Counterclaim, 7 May 2004 § 302 115

Memoire en demande § 87 116

Impregilo SpA v. Argentine Republic, Final award, ICSID Case No ARB/07/17; 21 June 2011, § 291 117

Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, Award on jurisdiction and merits, ICSID Case No ARB/05/8; IIC

302 (2007), signed 14 August 2007 § 332 118

Idem § 333

M. Robert Grosser et Mme Kataline Brown ont utilisé leur position dans le CA pour

promouvoir les modifications de l'AGPEM en bénéfice exclusif d'Oaky Goldsilver. Il s'agit

essentiellement d'une violation de l'obligation de loyauté:

« [T]he essence of a duty of loyalty claim is the assertion that a corporate officer or

director has misused power over corporate property or processes in order to benefit

himself rather than advance corporate purposes »119.

Il est évident que les modifications de l'AGPEM ne bénéficient qu'à Oaky Goldsilver en

détriment de SMTV et l'intérêt social. En conséquence, ce n'est pas M. Mbenguné qui a violé

le devoir de loyauté, comme la Demanderesse allègue120

mais le M. Robert Grosser et Mme

Kataline Brown.

Finalement, la Défenderesse soutient que les représentants d’Oaky Goldsilver ont agit pour

bénéficier ce dernier, en conséquence, ils ont violé l'obligation de loyauté établit dans l'article

1 du Code de Déontologie qui prévoit: « Les actionnaires et particulièrement les membres du

Conseil d’administration doivent à tout moment avoir un comportement loyal vis-à-vis de la

société ».

Dans ce cas il est applicable aussi l’article 12 du Code de Déontologie qui établit que: « Si la

personne qui réalise un des actes définis à l’article 1er du présent Code est un membre du

Conseil d’administration, les autres membres pourront demander à la société qui l’a désigné

la nomination d’un nouveau membre ».

Par conséquent, le Tribunal Arbitral doit Ordener à Oaky Goldsilver de désigner des

nouveaux représentants dans le CA de SMTV.

IV. Les modifications faites a l´AGPEM sont nulles.

Après avoir réfuté catégoriquement les prétentions de la demanderesse, il résulte impératif de

démontrer, au tribunal arbitral, qu´il existent des motifs qui font nulles les modifications faites

à l´AGPEM et que ces nullités doivent être reconnues par le tribunal pour que la sentence

arbitrale soit conforme à l´ordre public de Terrevierge. En se sens, une sentence qui ne

reconnaisse pas la nullité des modifications de l´AGPEM serait contraire à l´ordre public de

Terrevierge dans la mesure où, les modifications, sont adoptés abusivement et en

119

Steiner v. Meyerson, [1994-1995 Transfer Binder] Fed. Sec.L. Rep. § 98,857, Delaware Journal of Corporate

Law L. 320 (1996) 120

Mémoire en demande § 134

contradiction avec les lois de Terrevierge qui établissent l´obligation des conseils

d´administration de respecter le « bon gouvernement de l´entreprise »121

.

Deux situations provoquent la nullité des modifications faites a l´AGPEM : L´abus de

majorité que Oaky Goldsilver a commis sur son droit de vote (A), et l´abus de droit duquel

Oaky Goldsilver et M. Robert Grosser sont responsables (B). Nous conclurons en demandant

la nullité des modifications (C).

A. Oaky Goldsilver a commit un abus de majorité sur son droit de vote.

SMTV est une société dont le capital social est détenu principalement par trois actionnaires

(SEPIC, Oaky Goldsilver et Yantse Mines)122

. Ces trois actionnaires ont dans la société

SMTV un droit de vote qu´ils exercent à travers leurs représentants au conseil

d´administration. Le droit de vote au sein du conseil d´administration est un vrai pouvoir de

décision. Pour cette raison, comme il sera démontré, plusieurs sources du droit reconnaissent

que le droit de vote doit être exercé conforme à l´intérêt social de la société et les actionnaires

ne peuvent abuser de ce droit pour en tirer des bénéfices individuels. Dans les paragraphes

suivants il sera démontré qu´Oaky Goldsilver abuse de son pouvoir de décision, que son

comportement s´encadre dans l´institution juridique de l´abus de majorité, et que SMTV et

SEPIC sont victimes du dit abus.

Le terme « abus » vient du latin abusus, formé de ab (excès) et aussi de usus (usage). Le

terme réfère à l´ « usage mauvais, excessif ou injuste » qu´on peut faire d´une chose123

.

Abuser c´est le « fait d´outrepasser certains droits, de sortir d´une norme, d´une règle »124

.

Abuser c´est donc « user d´un droit à l´excès, en méconnaissance d´intérêts juridiquement

protégés »125

. Cependant ce n´est pas seulement la définition d´abus qui nous intéresse mais

aussi celle de l´abus de majorité.

Pour définir l´institution juridique qui nous intéresse, nous nous basons su la doctrine

française, car l´abus de majorité c´est développé à partir de l´abus de droit qui fut développé

en France à la fin du XIX siècle et la jurisprudence a consacré la notion dans l´arrêt Clément-

121

Loi établissant le régime des entreprises avec une participation significative de l´État, Terrevierge, 2006,

Article III. 122

Paragraphe 6 du cas 2013 du Concours international d´ arbitrage de Paris. 123

Dictionnaire Petit Robert de la langue française. 124

Grand Larousse Universel. 125

A.L. Champetier, Les abus de majorité, de minorité et d´égalité : Étude comparative des droits français et

américains des sociétés, Paris : Dalloz, 2010. P. 19.

Bayard c. Coquerel du 3 août 1915126

, Anne-Laure Champetier soutien que « l´abus de

majorité consiste, pour le majoritaire, à exercer le pouvoir de décision issu de l´application

de la loi de la majorité dans un intérêt strictement personnel, au détriment des autres

membres du groupement et de la société »127

Le pouvoir de décision, au quel fait référence la notion d´abus de majorité, résulte du droit de

vote dont dispose en principe chaque actionnaire128

. Dans le conseil d´administrations de

SMTV, les votes sont repartis par le vié d´une convention de vote entre les actionnaires (le

PAMS). La dite convention de vote prévoit cinq membres pour le conseil d´administration

d´entre-qui deux seront nommés par Oaky Goldsilver, deux par Yantse Mines, et un seul par

SEPIC. Cependant, dans cet arbitrage, ce n´est pas la répartition des votes qui est important

pour l´abus de majorité mais plutôt la manière dont Oaky Goldsilver exerce son pouvoir de

décision, résultant de son droit de vote, au point d´abuser.

En tant que mécanisme juridique prétorien, dans plusieurs pays, le point de départ de l´abus

de majorité est systématiquement la jurisprudence. Tenant compte de cette condition, en

suivant la logique de la méthode des cas, nous allons extraire de la jurisprudence les critères

retenus pour constituer l´abus de majorité.

Une claire définition a été donnée, par la Chambre commerciale de la cour de cassation

française, dans l´affaire Piquard c. Schumann, la définition est claire : constitue un abus de

majorité la décision prise « contrairement à l´intérêt général de la société et dans l´unique

dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité »129

. Depuis

1961, la cour de cassation n´a pas modifié la définition de l´abus de majorité130

.

De la définition antérieure, il résulte que l´abus de majorité est soumis à l´accomplissement de

deux critères. Le premier : la méconnaissance de l´intérêt général de la société, et le

deuxième : la satisfaction d´un intérêt égoïste. Tout ça comme conséquence de la prise

d´une décision au sein de la société.

En l´espèce, la décision en question est celle qui a été prise par le conseil d´administration

pour modifier l´AGPEM131

. Au moment de voter pour prendre la décision, seul le représentant

de SEPIC à voté contre les modifications, de leur coté tant les deux représentants d´Oaky

Goldsilver come ceux de Yantse Mines ont voté pour modifier l´AGPEM. En conséquence,

dite décision a été prise sur le fondement de l´article 13 du PAMS qui précise, comme règle

126

Recueil Dalloz 1917. I. 79. 127

A.L. Champetier, Op. cit., P. 20. 128

J. du Garreau de la Méchenie, Les droits propres de l´actionnaire, thèse Poitiers, 1937, n° 153, P. 153. 129

Com. 18 avr. 1961, SA des anciens Établissements Piquard c. Schumann, Bull. civ. III, n° 175. 130

A.L. Champetier, Op. cit., P. 177. 131

Paragraphe 16 du cas 2013 du Concours international d´ arbitrage de Paris.

générale, que les décisions soient prises à la majorité de quatre votes sur cinq132

. Dans cette

situation, il se pose logiquement une question : Pour quoi si la décision à été prise par le

conseil d´administration, SEPIC réclame seulement la responsabilité d´Oaky Goldsilver ? La

réponse est simple : SEPIC est libre de toute responsabilité grâce à son vote négatif. De son

coté, la société Yantse Mines même si elle a voté à faveur des modifications, elle ne reçoit

aucune satisfaction d´intérêt égoïste, elle ne remplit donc pas un des critères de l´abus de

majorité. De plus, par la suite, au moment d´une nouvelle votation, pour annuler la décision

de modifier l´AGPEM, Yantse Mines prononce un vote à faveur de l´annulation et se rétracte

donc de sa première décision. Il ne reste donc qu´Oaky Goldsilver qui, comme il sera

démontré dans les paragraphes suivants, encadre son comportement dans les deux critères de

l´abus de majorité.

Les deux critères retenus de l´abus de majorité fonctionnent comme une limite au droit de

vote des actionnaires de n´importe quelle société. En effet, bien que le droit de vote soit un

doit légitimement reconnue, l´existence d´une limite de son exercice n´a rien de nouveau.

Avec l´abus de majorité, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent le caractère purement

fonctionnel du droit de vote, qui doit donc être exerce dans le seul intérêt social133

.

La partie de la définition de l´abus de majorité, posé dans l´affaire Piquard c. Schumann, qui

caractérise un abus de majorité à partir du dessein de favoriser les membres de la majorité

au détriment de la minorité, est celle qui établit le critère de la satisfaction d´un intérêt

égoïste.

En l´espèce, la société Oaky Goldsilver avec sa décision favorable à la modification de

l´AGPEM se bénéficie d´un intérêt égoïste car les modifications de l´AGPEM favorisent à

Oaky Goldsilver (qui est un actionnaire majoritaire) au détriment de SEPIC (qui est un

actionnaire minoritaire). Il y a alors deux raisons qui soutiennent l´intérêt égoïste : Le

bénéfice d´Oaky Goldsilver et le désavantage de SEPIC. Ces deux raisons sont expliquées à

continuation.

Première raison. Les modifications de L´AGPEM favorisent à la société Oaky Goldsilver en

tant qu´actionnaire majoritaire : Oaky Goldsilver est sans aucun doute un actionnaire

majoritaire. Bien que quatre types de majorités soient reconnues134

, le type de majorité

qu´importe dans un différend ou le droit de vote est concerné ce n´est pas la majorité

classique (per capital) mais plutôt la majorité par tête (per capita) dans le conseil

132

Paragraphe 12 du cas 2013 du Concours international d´ arbitrage de Paris. 133

O. Caprasse, R. Aydogdu, Les conflits entre actionnaires : Prévention et résolution, Larcier, 2010, P. 210. 134

A.L. Champetier, Op. cit., P. 45.

d´administration. Oaky Goldsilver et Yantse Mines sont, chacune, représentés par deux

personnes dans le conseil d´administration et chaque représentant exerce un vote alors que

SEPIC a un seul représentant qui exerce un seul vote. Oaky Goldsilver et Yantse Mines sont

dans SMTV des majoritaires per capita et SEPIC est une société minoritaire car elle dispose

d´un représentant en moins au sein du conseil d´administration.

Pour expliquer complètement la première raison il ne reste plus qu´à répondre : En quoi Oaky

Goldsilver comme actionnaire majoritaire se bénéficie des modifications de l´AGPEM ?

Des trois modifications, qui furent faites à l´AGPEM, deux bénéficient exclusivement à Oaky

Goldsilver. La première modification est une réduction, d´une moyenne de 3%, des prix

qu´Oaky Goldsilver paye pour les minéraux produits par SMTV, cela malgré l´augmentation

des prix des minéraux sur les marchés internationaux135

. La logique n´est pas compliqué, si

les prix augmentent sur les marchés internationaux la conséquence normale serais que les prix

payés par Oaky Goldsilver doivent augmenter aussi, cependant c´est le contraire qui arrive et

au lieu d´augmenter les prix ou de ne pas les toucher, les modifications « réduisent les prix »

pour produire un avantage pécuniaire au quel seulement la demanderesse en tireras des

bénéfices.

Une deuxième modification vient aussi produire des bénéfices exclusifs à la demanderesse, il

s´agit de la cession exclusive de l´exportation de l´or et du platine à ses moyens de transport.

Alors qu´Oaky Goldsilver s´occupait seulement d´une partie du transport il est évident que la

cession exclusive, à ses moyens de transport, de l´exportation de l´or et du platine entraine un

avantage pécuniaire exclusif pour Oaky Goldsilver car plus la société transporte plus elle est

rémunéré.

Il est alors clair qu´en votant en faveur des modifications de l´AGPEM, la demanderesse tire

des avantages. Cependant, les deux avantages, perçus par Oaky Goldsilver, qui viennent

d´être soulevés, ne seraient pas problématiques s´ils ne causeraient pas un désavantage pour

SEPIC qui est un actionnaire minoritaire dans la société SMTV. En d´autres mots, la

demanderesse en tant qu´associé-contractant ne peut faire affaire avec SMTV à partir du

moment où le bénéfice qu´elle perçoit cause un désavantage à SEPIC qui est aussi un associé

de SMTV.

Les désavantages ou préjudices causés à SEPIC ne sont pas autre chose que la conséquence

directe des bénéficies exclusifs que reçoit Oaky Goldsilver grâce aux modifications de

l´AGPEM.

135

Paragraphe 19 du cas 2013 du Concours international d´ arbitrage de Paris.

De cette manière, le premier bénéfice perçu par la demanderesse est un préjudice pour SEPIC

dans la mesure où la réduction des prix, payés par Oaky Golsilver, pour les minéraux en

même temps que le prix de ceux-ci augmente sur les marchés internationaux est une perte

économique pour SEPIC. Car si les prix sont réduits, les revenus de SMTV sont réduits aussi

et, en conséquence, les bénéfices que SEPIC perçoit en tant qu´actionnaire se voient affectés à

leur tour par une réduction. Le désavantage est alors clair, il consiste en une réduction, sans

but ni motif, des bénéfices que SEPIC reçoit légitimement grâce à sa qualité d´actionnaire de

SMTV.

Quant au deuxième préjudice de SEPIC, il découle du bénéfice perçu par la demanderesse par

la cession exclusive de l´exportation de l´or et du platine à ses moyens de transport. Pour

céder l´exclusivité du transport à la demanderesse, il a bien fallu priver quelqu´un d´autre de

l´activité du transport de l´or et du platine. Cette autre personne est ni plus ni moins que

SEPIC puisque l´activité du transport n´à été privatisé qu´à 49%136

. En d´autres mots 51% de

l´activité du transport n´a jamais été privatisé et l´état a donc toujours conservé, à travers

SPIC, le plus grande partie du transport incluant la partie qu´Oaky Goldsilver ne transportait

pas avant la cession d´exclusivité. Le préjudice contre SEPIC se matérialise par la privation

de sa part dans l´activité de transport de l´or et du platine d´exportation. En d´autres thermes,

moins la société transporte, mois elle a des revenus.

L´avantage qu´a reçu Oaky Goldsilver et le désavantage ou préjudice de SEPIC constituent un

trait inégalitaire entre associés. Cependant, le responsable de cette inégalité est Oaky

Goldsilver qui a tiré parti de son pouvoir de décision pour rompre, à son profit, l´égalité qui

doit régner entre associés. En percevant des bénéfices qui causent des préjudices à SEPIC,

Oaky Goldsilver encadre son comportement dans le premier critère de l´existence d´abus de

majorité : La satisfaction d´un intérêt égoïste.

Le deuxième critère, tiré de la définition d´abus de majorité retenue dans l´affaire Piquard c.

Schumann, qui conditionne l´abus de majorité est rappelé dans l´arrêt Pyrénées Diesel. Dans

cet arrêt la Cour d´appel fait référence au critère de la méconnaissance de l´intérêt général

de la société ou « préjudice de l´intérêt social »137

causé par la prise d´une décision.

Avec sa décision à faveur de modifier l´AGPEM, Oaky Goldsilver réalise et accomplit bien le

deuxième critère qui constitue l´abus de majorité, la demanderesse cause donc un préjudice à

l´intérêt social.

136

Paragraphe 5 du cas 2013 du Concours international d´ arbitrage de Paris. 137

CA Toulouse 1er

mars 1993, Grenet c. SARL Pyrénées Diesel, Bull. Joly 1994. 57-59, note A. Couret.

Pour mettre en évidence le fait précédent, il est convenable de définir l´intérêt social. Il n´y a

pas d´unanimité sur une définition de l´intérêt social. Ce concept apparait comme un standard

juridique, comme une notion imprécise dont le contenu varie. Cependant, l´intérêt social est

une véritable « boussole pour les sociétés 138

», les juges et les arbitres. Durant toute la vie

sociétaire, cette boussole doit guider la société et ses actionnaires. L´intérêt social est un

intérêt propre à la société, c´est un intérêt supérieur, qui transcende tous les intérêts

catégoriels139

. L´intérêt social c´est « l´intérêt supérieur de la personne morale elle-même,

…poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celle de ces actionnaires, des salariés,

de ces créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ces clients, mais qui correspond à leur

intérêt général commun, qui est d´assurer la prospérité et la continuité de l´entreprise »140

.

Cet intérêt supérieur qui assure la prospérité et la continuité de la société est assimilé par la

jurisprudence comme le principe de spécialité légale.

Le principe de spécialité légale est généralement posé par le droit civil. Par exemple en Franc

c´est l´article 1832 du code civil qui pose les bases de la spécificité légale en subordonnant la

création d´une société à la recherche d´un bénéfice ou d´une économie. Sur ces bases, « le

principe de spécialité légale se définit par une finalité : la recherche d´un bénéfice ou d´une

économie, deux éléments qui peuvent être couverts par la notion plus large de profit »141

.

A travers la poursuite d´un profit, le principe de spécialité légale exprime un intérêt social

irréductible dans les actes conclus au sein ou au nom de la société. En d´autres mots, la

spécialité légale a une vocation de protéger la société car, en exigent la poursuite d´un profit,

elle limite les actes de la société et de ses actionnaires, notamment le pouvoir de décision

issue du droit de vote.

Puisque la spécialité légale est l´équivalent de l´intérêt social, il est déductible que l´intérêt

social est méconnue quand un vote émit, dans le conseil d´administration, ne vas pas à la

recherche d´un profit pour la société. En l´espèce Oaky Goldsilver, en émettant ses deux votes

en faveur des modifications de l´AGPEM, cause un préjudice à l´intérêt social de SMTV

puisque les modifications de l´AGPEM ne poursuivent et n´apportent aucun profit pour la

société SMTV.

L´absence de profit est évidente. En quoi une réduction des prix, payés par Oaky Goldsilver,

sur les minéraux, produits par SMTV, peut profiter à SMTV au moment même ou les prix des

138

A. Pirovano, La boussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l´entreprise », D. 1997.

Chron. 189. 139

Y. de Cordt, L´egalité entre actionnaires, Louvain, 2004, n° 282, P. 434. 140

Rapport Viénot, Le Conseil d´administration des sociétés cotées, RD aff. int. 1995. 935. 141

C. Prieto, La société contractante, Presses universitaires d´Aix-Marseille, Faculté de Droit et de Science

politique, 1994, P. 52.

minéraux augmentent sur les marches internationaux ? Pire encore, dite diminution des prix

cause un préjudice économique à SMTV dans le sens que : bien que les minéraux soient plus

chers qu´avant, la société gagne moins qu´avant pour les produire, c´est à dire que non

seulement il y a absence de profit, qui est en soi une méconnaissance à l´intérêt social, mais il

y a une perte économique qui se traduit en un appauvrissement évident pour SMTV qui

aggrave dite méconnaissance de l´intérêt social causé par Oaky Goldsilver.

De plus la réduction des prix, à faveur d´Oaky Goldsilver, n´est pas la seule des modifications

qui cause un préjudice à l´intérêt social de SMTV mais une autre le fait aussi. Il s´agit de la

deuxième modification qui « affaiblit les contrôles en matière environnementale et permet

l´utilisation de produits chimiques nocifs pour la santé humaine »142

.

Cette modification méconnait l´intérêt social parce qu´elle n´apporte pas de profit à SMTV.

Au contraire, affaiblir les contrôles environnementaux et utiliser des produits chimiques

nocifs pour la santé humaine, comme le cyanure dissous, pour l´extraction des minéraux, est

une situation qui détruit l´image de SMTV.

Jamais, dans le monde des affaires, sera bien vu une société qui utilise des produits nocifs

pour l´environnement et pour la santé humaine car agir de cette façon est une irresponsabilité.

Est-ce qu´il est possible de trouver un profit pour SMTV en lui donnant l´image d´une société

inconsciente et irresponsable avec la santé et l´environnement ? L´absence de profit est

évidente et donc la méconnaissance à l´intérêt social de SMTV aussi.

Même s´il soit possible que l´utilisation de cyanure dissous soit une méthode économique

pour l´extraction de l´or, jamais les petites économies qui peuvent être faites par son

utilisation pourront compenser le préjudice que souffrirait SMTV en transformant son image

de société responsable pour celle d´une société irresponsable. Une mauvaise image de SMTV

menace sa propre pérennité.

La méconnaissance de l´intérêt social, par les modifications de l´AGPEM, ressort d´abord de

l´absence de profit qu´elles ont pour SMTV et ensuite, de l´appauvrissent et la menace sur la

pérennité de la société SMTV.

Il fut clairement démontré qu´Oaky Goldsilver, par l´encadrement de ses actes dans les deux

critères de l´abus de majorité (la satisfaction d´un intérêt égoïste et la méconnaissance de

l´intérêt général de la société), est effectivement responsable d´un abus de majorité sur son

droit de vote. Nous demandons au tribunal arbitral de reconnaitre et déclarer qu´Oaky

Goldsilver et ses représentants, au conseil d´administration de SMTV, sont responsables de

142

Paragraphe 19 du cas 2013 du Concours international d´ arbitrage de Paris.

l´abus de majorité existent dans la décision de modifier l´AGPEM et que les victimes de cet

abus de majorité sont la société SEPIC et la société SMTV.

B. M. Robert Grosser et Oaky Goldsilver sont responsables d´un abus de droit.

Oaky Goldsilver et son représentant au conseil d´administration de SMTV, M. Robert

Grosser, ont abusé de sa situation de contrôle au sein de la société pour réaliser les

modifications de l´AGPEM. En effet, en ce qui concerne M. Robert Grosser, actuel président

de SMTV, il joue un rôle de control de la société, il s´agit du control de direction.

En tant que président de SMTV, M. Robert Grosser est tenue diriger la société toujours dans

la recherche de l´intérêt social de celle-ci. Son rôle de président ou de dirigent de la société lui

donne la faculté d´exécuter les décisions prises par le conseil d´administration. En ce que lui

concerne, il n´a aucun pouvoir de décision au nom de la société.

Cependant, M. Robert Grosser, il est supposé que si M. Robert Grosser est le responsable

d´exécuter les décisions du conseil d´administration, c´est lui qui à exécuté la décision, du

conseil d´administration, de modifier l´AGPEM. Cependant M. Grosser a commit un abus de

droit ca bien qu´il était autorisé pour exécuter la modification de l´AGPEM, il n´a pas été

autorisé à contourner l´article 23 de l´AGPEM qui établit « une consultation préalable

obligatoire d’un expert extérieur lorsque la modification entraîne des changements affectant

des éléments substantiels de celui-ci ». (Nous soulignons).

En effet une consultation d´un expert est obligatoire au moment de modifier des éléments

essentiels de l´AGPEM. Nous devons savoir que « les éléments essentiels caractérisent la

nature même du contrat, comme la chose et le prix dans la vante »143

. Une des modifications

est directement liée au prix du contrat, cette modification prévoie une réduction des prix payés

par Oaky Goldsilver par les minéraux produits par SMTV144

. Quant aux deux autres

modifications, elles ont un caractère pécuniaire. Une modification sur le prix et deux

modifications pécuniaires, il est évident qu´il s’agit de modifications affectant des éléments

substantiels du contrat. Et que l´article 23 de l´AGPEM est applicable.

143

P. Livet, L´argumentation. Droit, philosophie et sciences sociales, Les Presses de l´Université Laval &

L´Harmattan, Saint-Nicolas (Canada), 2000, p. 149. 144

Cas 2013, Concours international d´arbitrage de Paris, paragraphe 19.

Bien qu´il puisse être allégué, par la demanderesse, que la simple volonté des parties est

suffisante pour modifier un contrat, la seule manière dont SMTV peut manifester sa volonté

est à travers le vote au sein du conseil d´administration. En en l´espèce le conseil

d´administration n´a jamais consenti un contournement de l´article 23 de l´AGPEM.

Si M. Grosser a contracté sans respecter l´article 23 de l´AGPEM, il a abusé du pouvoir de

direction que lui confère la société SMTV. En conséquence nous demandons au tribunal

arbitral de reconnaitre que M. Grosser est responsable donc d´un abus de Pouvoir.

Complémentairement, nous demandons aussi de reconnaitre la responsabilité d´Oaky

Goldsilver car M. Grosser a commit un abus de droit pendent l´exercice de ses fonctions de

représentant de Oaky Goldsilver au sein du conseil d´administration.

C. En conclusion les modifications sont nulles et le tribunal reconnaitre dite

nullité.

L´abus, qu´il s´agisse d´un abus de majorité ou de pouvoir, est une situation qui doit être

sanctionné, car comme affirmait le philosophe anglais Thomas Hobbes, « sans la sanction, le

droit ne serait qu´une leçon ou un conseil »145

.

Selon la doctrine, la nullité conduit à résoudre définitivement et a moindre cout le conflit

entre associés et à assurer la stabilité de la société. De plus, « une résolution abusive, tout

autant que ces effets, mérite d´abord de disparaitre. En France comme aux États-Unis, la

nullité de l´acte illicite c´est ainsi imposée comme la sanction de principe de l´abus de

majorité »146

. Car le meilleur avantage de la nullité d´un acte est de suspendre de façon

rétroactive la nullité d´un acte et ses effets.

La jurisprudence a déjà reconnue aussi la nullité comme sanction des abus de majorité. La

première sanction en ce sens fut prononcée en France le 17 décembre 1924 par une décision

du tribunal de commerce de Paris147

. Plus tard, en 1990, la Chambre commerciale de la Cour

de Cassation reconnait dans l´arrêt SARL Huber que « l´abus commit dans l´exercice du droit

de vote… affecte par lui-même la régularité de la délibération » lesquelles doivent en

145

T. Hobbes, Leviathan, Dalloz, 1999, P. 829. 146

A.L. Champetier, Les abus de majorité, de minorité et d´égalité : Étude comparative des droits français et

américains des sociétés, Paris : Dalloz, 2010. P. 359. 147

T. com. Seine 17 déc. 1924, J.R. et L. Clapin, Emery et Guilgue c. Farcy, Shiff et Foin, DH 1925, P. 282-284.

conséquence être « annulées »148

. Depuis cette date la jurisprudence n´est pas revenue sur sa

position et l´annulation continue à être la sanction de principe de l´abus de majorité.

Nous demandons au tribunal arbitral de sanctionner l´abus de majorité, qu´Oaky Goldsilver a

commit, par l´annulation des modifications faites à l´AGPEM.

En ce qui concerne l´abus de pouvoir, si l´article 23 de l´AGPEM n´a pas été respecté les

modifications sont nulles car elles ont était prises sans respecter les conditions nécessaires de

modification. Nous demandons au tribunal arbitral de reconnaitre la nullité des modifications

de l´AGPEM.

III. DISPOSITIF

Par ces motifs les parties Défenderesse demandent au Tribunal Arbitral qu’il veuille bien:

REJETER les prétentions de la demanderesse sur la procédure.

RECONNAITRE son obligation d´appliquer toute norme d´ordre public.

CONSTATER les motifs suivants et en conséquence se déclarer incompétent :

Les prétentions de la demanderesse ne découlent ni de l´exécution ni de l´inexécution du

PAMS.

La perquisition fiscale n´est pas arbitrable.

Le tribunal ne peut pas se prononcer sur une violation de l´ordre public de Terrevierge.

L´État de Terrevierge n´est pas partie dans le présent arbitrage.

M. Mbenguné n´est pas partie dans le présent arbitrage.

DECLARER qu´Oaky Goldsilver et ses représentants, au conseil d´administration de SMTV,

sont responsables d´un abus de majorité existent dans la décision de modifier l´AGPEM et

que les victimes sont la société SEPIC et la société SMTV.

DÉCLARER que SEPIC n'a pas de responsabilité pour le blocage des chargements de

produits destinés à l'exportation par le comportement d’Oaky Goldsilver.

DÉCLARER que l’allégation d'expropriation indirecte n'est pas exigée au travers de cet

arbitrage, car il ne s'agit pas d'une violation d'une règle de fond de celui-ci.

DÉCLARER que M. Kataline Robert Grosser et Brown ont violé l'obligation de loyauté et le

Code de Déontologie.

DECLARER que M. Grosser a abusé du pouvoir de direction qui lui est conféré par SMTV, et

qu´Oaky Goldsilver est subsidiairement responsable.

DECLARER la nullité des modifications faites à l´AGPEM.

148

SARL Huber du 6 juin 1990, Bull. Civ. IV, n° 171 ; Bull. Joly 1990. pp. 782-786, note P. Le cannu.