Contrat à durée déterminée

Contrat à durée déterminéeAvertissement

La question de la taxation des CDD de courte durée est abordée dans cette étude. Pour plus de précisions sur le contenu de cette mesure, se reporter à l'étude«Cotisations de chômage».

A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z

A

Abandon de poste 1, 207Absence 13 et s.Absence d'écritde mentions obligatoires 121de motif 117

Absence définitive du remplacé 17, 232Absence du salarié sous CDD 20Absence pour maladie 1, 207Absence temporaire 16Absences successives 21, 267Accident (prévention) 48Accident du travail 16, 172, 186, 245, 251Accord collectif 61Accord des parties 205Accord national interprofessionnel 1Accord national interprofessionnel 24 mars 1990 2Accroissement temporaire d'activité 51affectation du salarié 38cas d'application 37, 100mention du contrat 114succession 269terme du contrat 146

Action culturelle 63Action en justice des syndicats 293 et s.AGS 297Aide au remplacement de salariés partis en formation 26Aides à l'embauche 174Allégement de charges sociales 174, 177Allocation de chômage 283Amende 304Ancienneté 175, 276Apprentissage 79, 151, 248, 269Architecte 61Arrivée anticipée du remplacé 25, 159Assistance technique 63Association de service aux personnes 109Associations intermédiaires 63Attente de l'entrée en service d'un CDI 27définition 27durée 150, 156mention du contrat 116succession 269terme 147, 153

Attestation Assedic 257Audiovisuel 63Avantages sociaux 194Avenant 111, 167, 304Aveu judiciaire 110

B

Bâtiment 50, 63Bordereau individuel d'accès à la formation (BIAF) 128

C

Cas de recours 8 et s.CDD à objet défini 80CDD de tutorat 76CDD senior 75Centres de loisirs 63Certificat de travail 257Changement des conditions de travail 230Chantier 50, 63Chef d'entreprise 34Chercheur 63Chômage partiel 180Chômage total 284Chômeur de longue durée 72CHSCT 97, 99, 187 et s.CI-RMA 72Cinéma 63Clause d'exclusivité 1, 207Clause de dénonciation anticipée 114, 202Clause de non-concurrence 280Clause de reconduction 271, 272Clause de résiliation unilatérale 204Clause du contrat 114 et s., 304Clause interdite 114Clause résolutoire 114, 202Comité d'entreprise 31, 32, 44, 107, 172, 288 et s., 304Commande exceptionnelle 41 et s., 51, 106, 146, 149, 150, 248, 269, 304Complément de formation 73, 117, 151, 248, 269, 304Conditions de travail 230Congé de bilan de compétences 196, 285Congé de mobilité 78Congé individuel de formation (CIF) 16, 196, 287Congé maladie 16, 17, 21, 244Congé parental d'éducation 16, 19, 21Congé pour création d'entreprise 16, 19Congé pour événements familiaux 16Congé pour validation des acquis de l'expérience 196, 286Congé sabbatique 16Conseil de prud'hommes 298Consultation des DP 31, 32, 44, 107, 172, 187, 189, 190, 288, 304Consultation du CE 31, 32, 44, 107, 172, 288 et s., 304Consultation du CHSCT 187 et s., 304Contrat à durée déterminée 1, 2Contrat à durée indéterminée 6, 121, 126, 157, 168, 174 et s., 275, 280, 297 et s.Contrat d'accompagnement dans l'emploi 72Contrat d'avenir 72Contrat de professionnalisation 71Contrat de sécurisation professionnelle 77Contrat de transition professionnelle 77Contrat initiative-emploi (CIE) 72Contrats CIFRE 73, 151Contrats d'usage 58, 147, 150, 152, 153, 248, 269 et s.Contrats saisonniers 52, 147, 150, 152, 153, 156, 248, 269 et s.Contrats vendanges 69Contribution pour avantages sociaux complémentaires 194Contribution sociale généralisée (CSG) 252Contribution supplémentaire 1 % pour financer la formation professionnelle 179Convention collective 119Convention de forfait 182Coopération 63

D

Décès du remplacé 17, 232Déclaration mensuelle de main-d'œuvre 129Déclaration préalable à l'embauche (DPAE) 118, 127Définition 7Délai d'attente entre 2 CDD 265 et s.Délai de carence 259 et s.Délai de prévenance 241Délai de prévenance du salarié 143Délai de transmission du contrat 125 et s.Délégués du personnel 31, 32, 44, 107, 172, 187, 189, 288, 304Déménagement 63Démission du CDD 202 et s., 226, 248Démission du remplacé 17, 232

Départ définitif du remplacé 17, 232Deux heures pour recherche d'emploi 199DIF 279, 284Dirigeant d'entreprise 34Dommages et intérêts 234, 238, 304Droit d'alerte de l'inspecteur du travail 289Droit individuel à la formation (DIF) 196, 284Droits du remplaçantcollectifs 197individuels 174 et s.

Durée maximale 138, 150, 151, 155 et s.Durée minimale obligatoire 42, 149, 154, 304

E

Écrit 109, 111, 125, 304Effectif de l'entreprise 200Embauche (formalités) 129Embauche relais 13, 27, 79Emplois d'usage 58, 59, 61Enquêtes 63Enseignement 63, 69Entreposage 63Entreprises d'insertion 72, 151Entretien préalable 213Équipement de protection individuelle 184Étrangers 63, 73, 116, 150, 151Étudiants 10, 73, 248Exploitations forestières 63

F

Faute grave 1Faute inexcusable de l'employeur 186, 304Fermeture de l'entreprise 183Fermeture pour congés payés 120, 157Force majeure 1, 212, 213Formation à la sécurité 185 et s., 304Formation en alternance 72Formation en entreprise 73, 116, 151, 248, 269, 304Formation professionnelle 196, 284 et s.Forme des contrats 109 et s.

G

Garantie de fond 209Grève 14, 92Groupe de sociétés 262Guide touristique 69

H

Handicapés 73Heures pour recherche d'emploi 199Horaire de nuit 207Horaires de nuit 1Hôtellerie 63

I

Inaptitude du remplacé 17Inaptitude du remplaçant 1, 207Inaptitude du salarié 215Indemnité compensatrice de congés payés 181Indemnité de congés payés 251, 252, 254 et s.Indemnité de fin de contrat 239, 248 et s., 278, 281, 304régime social et fiscal 252

Indemnité de licenciement 300Indemnité de requalification 299Indemnité de rupture anticipée 234 et s.régime fiscal 235régime social 236

Information (secteur de l') 63Information des DP 31, 32, 44, 107, 172, 288, 304Information du CE 31, 32, 44, 107, 190, 288, 304Information du CHSCT 190, 304

Information du salarié sur les postes vacants 193Ingénierie 63Insertion professionnelle 72 et s.Insuffisance professionnelle 1, 207Intention frauduleuse 113Interdiction de recours 90, 92, 93, 304Intérêts légaux 234Invalidité 17

J

Jeunes 72, 248Job d'été 12Jours fériés 176

L

Langue du contrat 116Licenciement économique 1, 207Liste des postes à risques 189 et s., 304Liste des travaux dangereux 94 et s., 304Loisirs (centre de) 63

M

Maintien des garanties santé et prévoyance à l'issue du CDD 258Maintien provisoire du poste dans l'attente de sa suppression 30, 146, 150, 248, 269, 304Maladie de l'employeur 34Maladie du remplaçant 1, 20, 207Maladie du salarié permanent 13 et s., 21, 267Mannequin 61Maternité 172, 244, 245Mauvaise foi du salarié 113Mentions du contrat 114, 121, 304Modification du contrat 111, 230, 275, 280Mutation provisoire 16

N

Négociation annuelle de branche 292Négociation d'entreprise 291Non-concurrence 280Non-renouvellement 167, 169Nouvelle absence du remplacé 21, 267

O

Obligation de loyauté 1, 207Obligation de reclassement 216Orientation 72

P

Paiement des jours fériés 176Période d'essai 131, 133, 134, 248, 263, 277Perte de confiance 1, 207Pointes d'activité 49, 54Portabilité du DIF 284Postes à risques 189 et s.Postes vacants 193Poursuite des relations contractuelles 259, 280Préembauche 29Prévention d'accidents 48Priorité de réembauchage 108Prise d'acte de la rupture 227Procédure de requalification 298Procédure disciplinaire (faute grave) 208Prolongation de l'absence 21, 267Promotion 16Proposition d'un CDI 275

Q

Qualification du salarié en CDD 175

Qualification du salarié remplacé 119, 175

R

Rayonnements ionisants 192, 304Recherche 63, 73Reconduction (clause de) 271 et s.Recrutement imminent 27 et s.Réduction du temps de travail 174Rééducation professionnelle 73Refus du salarié de signer son contrat 113Registre du personnel 129Réinsertion 72Remplacement de salarié absent 13 et s.durée minimale 147, 154rédaction du contrat 21, 147

Remplacement du chef d'entreprise 34Remplacement en cascade 22Remplacement partiel 23Rémunération 175Renouvellement des contrats 112, 161 et s., 263, 269, 304Réorganisation de l'entreprise 229, 243Réparation navale 63Report du terme 160Représentants du personnel 31, 32, 44, 107, 172, 245, 288 et s., 304Reprise du travail 20, 21, 34, 158Requalification du contrat 121, 126, 157, 259, 265, 297 et s.Résolution judiciaire 215à la demande de l'employeur 215à la demande du salarié 224

Restauration 63Restructuration 30Reçu pour solde de tout compte 257Rupture anticipée du CDD 201 et s., 248 et s.Rupture de la période d'essai par le salarié 143

S

Saison 53 et s.Saisonniers 53 et s.Salaire 175Sanctions civiles 297, 304Sanctions pénales 303, 304Secteurs professionnels 63Service chèque-emploi 1Service militaire 8, 79Seuils d'effectif 200Sinistre relevant de la force majeure 218Sondages 63Spectacles 63Sports professionnels 63Stage 12Statut du salarié sous CDD 174 et s.Stockage 63Succession de contrats 24, 259Suppression du poste à pourvoir 30Surcroît exceptionnel d'activité 49, 100 et s.Suspension de contratdu remplacé 16 et s.du remplaçant 22, 244

T

Tableau récapitulatif sur le régime des CDD 1, 4Tâche occasionnelle 45, 100, 116, 146, 150, 248, 269Taxation des CDD de courte durée 2, 40, 60, 178Temps partiel 19, 24Terme du contrat 145 et s., 304Transaction 206Transmission du contrat 125 et s.Travail temporaire 4Travaux dangereux 8, 93, 304Travaux publics 50, 63Travaux saisonniers 52, 147, 150, 152, 153, 156, 248, 269Travaux urgents 48, 100 et s., 105, 146, 150, 248, 269, 304

U

Usages 58, 59, 61, 147, 150, 153, 248, 269

V

Vendanges 69Violences 1, 207Visite médicale d'embauche 52

Présentation1 Une législation souvent modifiée Reconnus puis cernés progressivement par la jurisprudence, les contrats à durée déterminée n'ont

véritablement acquis de statut juridique qu'en 1979 ( L. n° 79-11, 3 janv. 1979, codifiée).

En 1982, ce statut a été réformé. Le principal objectif de cette réforme visait à limiter les contrats temporaires en posant comme principe que le contrat dedroit commun est le contrat à durée indéterminée ; le recours aux contrats à durée déterminée étant par nature exceptionnel et circonscrit à des cas (ou àdes secteurs d'activités) bien précis ( Ord. n° 82-130, 5 févr. 1982 : JO, 6 févr.).

Quelques années plus tard, les cas de recours aux contrats à durée déterminée sont élargis et la gestion de ces contrats rendue moins contraignante ( L. n° 85-772, 25 juill. 1985 : JO, 26 juill.).

Une nouvelle étape dans la libéralisation du régime des contrats à durée déterminée est franchie en 1986. L'énumération limitative des cas de recours estsupprimée et la possibilité est reconnue d'user des contrats à durée déterminée dès lors que ceux-ci n'ont pas pour objet de concurrencer directement lescontrats à durée indéterminée ( Ord. n° 86-948, 11 août 1986 : JO, 12 août).

En vue de lutter contre l'accroissement constant des contrats précaires (contrats à durée déterminée et contrats de travail temporaire), une nouvelleréforme s'amorce dès 1989. A cet effet, un premier projet de loi a été déposé au Parlement à la session d'automne 89. Sa discussion a été ensuitesuspendue pour favoriser une offre de négociation dans ce domaine faite par le CNPF à laquelle s'étaient ralliées les organisations syndicales salariées etqui a abouti à la signature d'un accord national interprofessionnel en date du 24 mars 1990.

Toutefois, l'entrée en vigueur de celui-ci se trouvait subordonnée à la reprise pleine et entière de ses dispositions dans un texte de loi. Le gouvernement,soucieux de ne pas remettre en cause les acquis d'une négociation qu'il avait acceptée, a modifié en conséquence son projet de loi initial pour le rendre plusproche de l'accord interprofessionnel, lequel se montrait moins contraignant dans les domaines normalement « réservés » à la loi (possibilités de recours,durée des contrats...).

La loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 « favorisant la stabilité de l'emploi par l'adaptation des contrats précaires » reprenant en grande partie les dispositions del'accord interprofessionnel précité constitue l'aboutissement de ce long processus.

Par la suite, plusieurs lois sont venues compléter ce dispositif.

2 Régime juridique : les différents textes en concours Le régime actuel des contrats à durée déterminée (CDD) résulte donc de lacombinaison de plusieurs textes de base.

1° La loi du 12 juillet 1990 La loi du 12 juillet 1990 détermine le régime juridique des contrats précaires proprement dits (possibilité de recours, durée, renouvellement...).

C. trav., art. L. 1242-1 et s., mod. par L. n° 90-613, 12 juill. 1990 : JO, 14 juill.

2° L'accord national interprofessionnel du 24 mars 1990 L'accord national interprofessionnel précité (signé du côté patronal par le CNPF, le CGPME, l'UPA, l'UNETT et le PROMATT et du côté syndical par la CFDT, laCFTC, la CGC), acquiert une portée générale dans sa quasi-totalité du fait de son extension et de son élargissement aux autres professions non comprisesdans son champ d'application, professions agricoles exceptées.

Il joue un rôle supplétif par rapport à la loi lorsqu'il traite des sujets traditionnellement dévolus à la négociation collective (comme la formation, la couverturesociale complémentaire), et rarement un rôle réglementaire dans les quelques cas où la loi a « délégué » expressément à l'accord l'application du principequ'elle posait (exemple type : la fixation du montant de l'indemnité de fin de contrat).

ANI 24 mars 1990, étendu et élargi par arr. 9 oct. 1990 : JO, 14 oct.

La synthèse de cet ensemble a été faite par deux circulaires administratives.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990 : BO trav., n° 90/24 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992 : BO trav., n° 92/21

3° La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 contient des dispositions relatives à la lutte contre le travail précaire destinées à renforcer la protectiondes salariés embauchés sous CDD. Ses dispositions ont été commentées par une circulaire ministérielle.

L. n° 2002-1973, 17 janv. 2002 : JO, 18 janv. Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

4° La loi du 3 janvier 2003 La loi du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciements économiques institue un nouveau cas de recours au CDDpour remplacer un agriculteur. Elle prévoit également la possibilité de réduire le montant de l'indemnité de fin de contrat sous certaines conditions.

L. n° 2003-6, 3 janv. 2003, art. 7 et 8 : JO, 4 janv.

5° La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique crée un nouveau cas de recours au CDD pour le remplacement d'un salarié passé provisoirement à tempspartiel.

L. n° 2003-721, 1er août 2003, art. 18 : JO, 5 août

6° L'ordonnance du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit du travail L'ordonnance du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit du travail autorise le remplacement du chef d'entreprise et certains de leurs collaborateursnon salariés.

Ord. n° 2004-602, 24 juin 2004 : JO, 26 juin

7° La loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit La loi du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a introduit dans le code du travail une disposition permettant à l'employeur derompre de façon anticipée le CDD en raison de l'inaptitude du salarié, qu'elle soit d'origine professionnelle ou non.

L. n° 2011-525, 17 mai 2011, art. 49 : JO, 18 mai

8° La loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi Pour réduire le recours aux CDD de courte durée, les partenaires sociaux ont eu l'idée de les taxer dans le cadre de l'Ani du 11 janvier 2013. La loi du14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi a modifié les dispositions du code du travail concernant la fixation du taux des contributions à l'assurance-chômage afin de l'autoriser à majorer ou minorer celui-ci notamment en fonction de la nature et la durée du contrat (v. n° 178).

L. n° 2013-504, 14 juin 2013, art. 11 : JO, 16 juin

3 Les sources européennes Un accord-cadre européen du 18 mars 1999 sur le travail à durée déterminée :

- précise le caractère d'exception des contrats à durée déterminée par rapport aux contrats à durée indéterminée ;- affirme le principe de non-discrimination vis-à-vis des travailleurs à durée déterminée ;- prévoit que les États membres de l'Union européenne, après consultation des partenaires sociaux, devront introduire dans leur législation desmesures destinées à prévenir l'utilisation abusive de CDD (raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats, durée maximale et nombrede renouvellements autorisés).

Les termes de cet accord-cadre ont été intégralement repris dans une directive communautaire du 28 juin 1999.

Dir. 1999/70/CE du Conseil 28 juin 1999 : JOCE n° L 175, 10 juill.

4 Caractéristiques du régime Cette étude présente le régime juridique des contrats à durée déterminée tel qu'il résulte de la combinaison de cesdifférents textes.

On se reportera :

- pour avoir une vue d'ensemble du régime juridique des contrats à durée déterminée, au tableau récapitulatif présenté en Annexe 1 ;- pour connaître exactement les possibilités de recours et leurs limites, aux nos 304 et suivants ;- pour les dispositions communes concernant le régime juridique de ces divers contrats, aux nos 109 et suivants.

La plupart des dispositions exposées dans cette étude s'appliquent au travail temporaire la réglementation ayant évolué dans le sens d'un alignement durégime juridique de ces deux types de contrats.

Seule différence éventuelle, celle des coûts. Pour permettre à chaque intéressé de la mesurer (elle varie en effet suivant les cas), on pourra se reporter autableau (figurant en Annexe 6) mettant en parallèle les coûts directs et indirects de l'utilisation d'un salarié embauché en intérim et sous CDD.

Pour plus de précisions sur les règles spécifiques régissant le travail temporaire, voir l'étude «Travail temporaire».

5 Formulaire

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», plusieurs modèles de CDD destinés à faciliter l'approchepratique de cette forme de contrat.

Titre 1 : Les possibilités de recours aux CDD et leurs limites6 Caractère d'exception du contrat L'accord rappelle dans son préambule que le contrat à durée indéterminée est la forme générale et

permanente du contrat de travail.

Celui-ci constitue le droit commun du contrat de travail et doit être utilisé chaque fois que l'emploi proposé peut être stable.

A l'inverse, le CDD est un contrat d'exception. A ce titre, il ne peut être recouru à cette forme d'emploi que pour faire face à des besoins momentanés derenfort, de transition et de remplacement objectivement identifiables et dans des limites exposées ci-après.

ANI 24 mars 1990, préambule

7 Caractère provisoire du contrat Dérogatoire au droit commun, le CDD est un contrat provisoire par nature.

1° Principe général Pour être valable, le contrat à durée déterminée doit satisfaire aux deux conditions suivantes :

- avoir été conclu pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ;- ne pas avoir, quel que soit son motif, pour effet ni pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

C. trav., art. L. 1242-1 ANI 24 mars 1990, art. 1

Le caractère permanent de l'emploi occupé s'apprécie par rapport à l'activité de l'entreprise et non par rapport au caractère continu ou non de l'activité liée àl'emploi.

Ainsi les CDD de plusieurs hôtesses de l'air et stewards d'une compagnie aérienne ont été considérés comme liés à l'activité normale et permanente del'entreprise au motif que l'activité de celle-ci s'étendait sur l'année entière et n'était pas limitée aux périodes de vacances, et que la succession des diverscontrats lui avait permis d'employer quatre salariés tout au long de l'année, pour des durées irrégulières et imprévisibles.

Cass. soc., 7 avr. 1998, n° 95-43.091, n° 1962 P

Le caractère intermittent de l'activité de l'entreprise n'est pas en soi un motif légitime de CDD.

L'affaire concernait des agents de surveillance engagés entre 2001 et 2004 par l'Établissement public Réunion des musées nationaux (RMN), pour êtreaffectés aux Galeries nationales du Grand Palais dans les périodes où se tenaient des expositions temporaires.

Cass. soc., 10 déc. 2008, n° 06-46.349, n° 2134 FS - P + B

De même, dans le respect de ces principes, la jurisprudence se montre vigilante à l'égard des CDD conclus pour remplacement de salariés absents de façonà éviter que ce type de contrat ne devienne un mode de gestion des absences dans l'entreprise (v. n° 304).

2° Cas particulier : les contrats liés à la politique de l'emploi L'article L. 1242-1 du code du travail, complété par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, dispose que l'interdiction de pourvoir durablement parun CDD un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise vaut quel que soit le motif du recours au CDD.

On tendait alors à penser, qu'en réaffirmant le caractère exceptionnel du recours au CDD, le législateur avait souhaité faire échec à la jurisprudence de laCour de cassation autorisant, par exception au régime de droit commun des contrats à durée déterminée, la conclusion des contrats emploi-solidarité pourdes emplois liés à l'activité normale et permanente des organismes concernés.

Cass. soc., 16 mars 1999, n° 97-40.271 Cass. soc., 16 mars 1999, n° 97-40.768 Cass. soc., 29 juin 1999, n° 97-41.034

Or, pour l'administration le législateur n'a pas voulu modifier la portée des dispositions relatives aux contrats se rattachant à la mise en œuvre de la politiquede l'emploi.

Ces dispositions, telles qu'interprétées par la Cour de cassation, autorisent le recours à ces contrats pour pourvoir temporairement des postes liés àl'activité permanente de l'entreprise.

Dès lors, le législateur a simplement voulu réaffirmer l'interdiction de pourvoir un poste permanent de l'entreprise par des CDD, sans toutefois remettre encause l'usage des contrats de la politique de l'emploi.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

La Cour de cassation a eu l'occasion de confirmer cette position par la suite. En effet, celle-ci a admis que les contrats initiative-emploi (CIE) puissentdéroger au droit commun des contrats à durée déterminée et pourvoir des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Cass. soc., 18 nov. 2003, n° 01-46.408, n° 2423 FS - P + B + R + I

Pour plus de précisions sur les contrats relatifs à la mise en œuvre de la politique de l'emploi, voir n° 71 et se reporter aux études «Contrat uniqued'insertion» et «Contrat de professionnalisation».

8 Énumération limitative des cas de recours

1° Cas de recours autorisés Le CDD doit avoir été conclu pour l'un des cas de recours limitativement énumérés par la loi, à savoir :

- le remplacement d'un salarié ou du dirigeant d'entreprise absent ;- l'accroissement temporaire d'activité ;- l'exécution de travaux temporaires par nature (emplois saisonniers ou dans certains secteurs où il est d'usage constant de ne pas recourir aucontrat de travail à durée indéterminée ou encore pour effectuer des travaux de vendanges) ;- le remplacement d'un chef d'exploitation agricole ou d'entreprise, d'un aide familial, d'un associé d'exploitation, ou de leur conjoint.

C. trav., art. L. 1242-2

Hormis ces cas de recours, la loi maintient la possibilité d'user des CDD pour certains contrats spéciaux liés à la politique de l'emploi. L'article L. 1242-4 ducode du travail prévoit toujours le recours au CDD pour effectuer un relais entre apprentissage et service national. Mais ce cas de recours spécifique n'aplus raison d'être depuis la suppression du service national. Il reste cité dans cette étude pour mémoire, voir n° 79.

2° Cas de recours interdits par la jurisprudence Tout contrat conclu en dehors des cas de recours énumérés ci-dessus est réputé avoir été conclu à durée indéterminée et peut donner lieu en outre à dessanctions pénales (v. n° 304).

Il a été jugé que n'entrait pas dans les cas de recours admis par la loi :

- le contrat écrit d'une salariée engagée comme monitrice-éducatrice pour un stage probatoire de qualification à un emploi permanent pour une duréed'un an. En l'espèce, il ne pouvait s'agir que d'un contrat à durée indéterminée, peu important que les parties l'aient qualifié de contrat à duréedéterminée et que la salariée l'ait signé en toute connaissance de cause ( Cass. soc., 29 mai 1991, n° 87-41.924, n° 2074 P) ;- un contrat conclu avec un cuisinier dans l'éventualité d'une réduction de l'activité du restaurant où il travaillait ( Cass. soc., 4 mars 1992).

De même, le fait qu'un étranger soit titulaire d'une autorisation temporaire de travail ne peut pas justifier à lui seul la conclusion d'un CDD (en ce sens Cass.soc., 10 janv. 1991 : Bull. civ. V, n° 7). La nécessité d'une autorisation de travail est en effet sans incidence sur la nature du contrat de travail ( Circ.DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 12).

9 Les interdictions prévues par la loi Toutefois, le droit de conclure des CDD (même dans les cas autorisés par la loi) souffre de limitations danscertaines circonstances. En effet, la loi comme l'accord interprofessionnel prévoient expressément l'interdiction de recourir au CDD dans les trois situationssuivantes (v. n° 90) :

- remplacement de salariés grévistes ;- exécution de travaux dangereux figurant sur une liste établie par arrêté ministériel ;- existence d'un licenciement économique dans les 6 mois précédents en cas de recours à un CDD pour un motif d'accroissement temporaired'activité.

10 Date d'appréciation de la cause du recours au CDD Le motif du recours au CDD s'apprécie à la date de conclusion du contrat. Parconséquent dans le cas d'un contrat à terme précis les changements qui pourraient intervenir au cours du contrat n'affectent pas sa validité.

A propos d'un salarié engagé pour effectuer une tâche d'assistance technique comptable à l'étranger puis rapatrié à la suite d'une restructuration de lasociété qui l'employait, une cour d'appel avait considéré qu'en raison de ce rapatriement le motif ayant justifié le recours au CDD avait disparu et que celui-cine répondait donc plus aux conditions de licéité posées par la loi. La Cour de cassation a estimé au contraire que ce changement n'avait pas eu pour effetde transformer le CDD en contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 11 avr. 1991, n° 87-41.349, n° 1646 P Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 74 : BO trav., n° 92/21

Si le recours au CDD peut se justifier au moment de la conclusion du contrat initial, la cause doit persister lors de son renouvellement. Si elle a disparu, larequalification est encourue.

Cass. soc., 29 oct. 1996, n° 93-40.787, n° 4137 P

11 Réalité du motif En cas de contestation de la réalité du motif d'un CDD, il revient à l'employeur et non au salarié de prouver la réalité de celui-ci.

Cette règle a été appliquée aux CDD conclus pour :

- remplacer un salarié absent ;

Cass. soc., 15 sept. 2010, n° 09-40.473, n° 1605 FS - P + B + R- accroissement temporaire d'activité.

Cass. soc., 27 mars 2008, n° 07-40.878

12 Cas des jeunes en stage ou job d'été En pratique, il est fréquent que, pendant les mois d'été, les entreprises recrutent des jeunes envacances scolaires pour renforcer leur effectif, sur des emplois sans rapport avec leurs études (on parle alors de jobs d'été).

En l'absence de règles particulières applicables à ces emplois et à l'exception du recours au stage, tous les recrutements opérés dans ce cadre doiventfaire l'objet d'un contrat de travail revêtant la forme d'un CDD. Ces contrats doivent en conséquence observer toutes les règles applicables aux contrats àdurée déterminée décrites dans cette étude, qu'il s'agisse de la réglementation sur les motifs de recours, les justifications, la durée du contrat ou le statut dujeune pendant l'exécution de son contrat.

Sur les règles particulières applicables pour l'emploi des jeunes travailleurs de moins de 18 ans, se reporter aux études «Jeunes» et «Stage en entreprise».

Chapitre 1 Remplacement (5 cas)

13 Un cas de recours qui recouvre plusieurs types de situations différentes L'employeur peut recourir au contrat à durée déterminéeou au contrat de travail temporaire pour assurer le remplacement d'un salarié absent dans les situations bien définies, commentées ci-après :

- pour faire face à toute absence ou suspension du contrat de travail d'un salarié ;- pour pallier à toute demande de passage à temps partiel provisoire d'un salarié ;- pour opérer un relais entre le départ définitif d'un salarié et l'entrée en service effective du nouveau titulaire du poste ;- pour permettre le maintien temporaire d'un poste avant sa suppression prévue dans un certain délai.

C. trav., art. L. 1242-2 ANI 24 mars 1990, art. 2

Le CDD peut aussi être utilisé pour pourvoir au remplacement du dirigeant d'entreprise ou de certains de ses collaborateurs non salariés (v. n° 34) et desagriculteurs (v. n° 35).

Section 1 : Remplacement de salariés absents14 Remplacement de tout salarié temporairement absent Un contrat à durée déterminée peut être conclu pour remplacer n'importe quel

salarié de l'entreprise, et ce quel que soit le motif de l'absence ou de la suspension du contrat de travail. Seules conditions à respecter :

- l'absence (ou la suspension du contrat) doit être temporaire ;- le CDD ne doit pas être utilisé pour assurer le remplacement d'un salarié gréviste (v. n° 92).

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat correspondant à cette situation.

15 Remplacement : outil de gestion des absences dans l'entreprise Dans la pratique, le remplacement de salariés absents estcertainement le cas de recours le plus fréquemment utilisé. Mais sa mise en œuvre peut s'avérer complexe en matière de rédaction du contrat, de choix duterme du contrat ou encore lorsqu'il s'agit de pourvoir des absences successives.

Veillant au respect du principe selon lequel le contrat à durée déterminée doit rester une exception, la jurisprudence se montre vigilante sur les successionsde CDD que celles-ci soient liées à des absences successives de plusieurs salariés dans l'entreprise (1re hypothèse) ou à celles d'un même salarié(2e hypothèse).

1° Interdiction de l'utilisation du CDD en général Il est interdit de conclure un CDD pour pourvoir de manière générale, à toute absence du personnel titulaire. Un tel contrat ne respecte pas les exigenceslégales selon lesquelles le CDD doit être conclu pour remplacer un salarié permanent déterminé et doit en conséquence être requalifié en contrat à duréeindéterminée.

Cass. soc., 24 févr. 1998, n° 95-41.420, n° 970 P

2° Successions de CDD pour faire face à des absences successives de plusieurs salariés Partant du principe que le CDD doit rester une exception et doit être utilisé pour faire face à des absences imprévues, la jurisprudence admet la licéité de la

succession de CDD avec un même remplaçant pour faire face aux absences de plusieurs salariés permanents dans l'entreprise, mais à certainesconditions. Un nouveau contrat doit être conclu pour chaque absence. Ces contrats doivent être distincts et autonomes les uns par rapport aux autres etviser des absents nommément désignés. En aucun cas, l'employeur ne peut recourir au CDD de remplacement pour faire face à un besoin structurel demain-d'œuvre (v. n° 267).

3° Absences successives du remplacé Les textes envisagent la possibilité de faire appel à un même salarié pour remplacer un même salarié permanent ayant des absences successives (ex. :congé maternité suivi d'un congé parental d'éducation). Pour plus de précisions, se reporter au n° 304.

Sous-section 1 : Absences et salariés visés par le remplacement

16 Toutes causes d'absences ou de suspensions du contrat

1° Absence de l'entreprise ou suspension du contrat de travail Toutes les absences et suspensions du contrat de travail peuvent donner lieu à un contrat à durée déterminée et notamment :

- les congés de toutes sortes (congés payés, congés pour événements familiaux, congé maternité, congé parental d'éducation, congé pour créationd'entreprise, congé de formation, congé sabbatique, etc.) ;- les absences consécutives à la maladie ou à un accident.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.2 : BO trav., n° 90/24

La seule interdiction concerne les suspensions du contrat résultant d'un conflit collectif du travail (v. n° 92).

2° Absences du poste Le cas de recours « remplacement » vise aussi les absences du poste de travail.

En effet, il arrive qu'un salarié soit présent dans l'entreprise mais absent temporairement de son poste de travail. Cette absence peut être liée à :

- une affectation temporaire sur un autre poste pour raisons médicales ;- une mutation provisoire ;- une promotion précédée d'une période d'adaptation.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 1 : BO trav., n° 92/21

Pour pallier à cette carence, l'employeur peut tout à fait conclure un CDD.

Pour la jurisprudence, l'autorisation de recourir à un CDD de remplacement en cas d'absence temporaire d'un salarié s'entend de son absence aussi bien del'entreprise que de son poste habituel. Cette solution a été rendue à propos d'une salariée engagée par succession de CDD de remplacement. Son derniercontrat avait été conclu pour remplacer une salariée permanente mutée provisoirement sur un autre poste de l'entreprise en raison d'un surcroît temporaired'activité.

Cass. soc., 13 juill. 2010, n° 09-40.600, n° 1486 FS - P + B

17

Nouveautéoctobre2013

Absences de caractère nécessairement temporaire La durée de l'absence du salarié remplacé importe peu, il suffit qu'elle soittemporaire. Toutefois, si l'absence temporaire prend par la suite un caractère définitif (décès du salarié malade, démission de la salariée en fin de congéde maternité, salarié dégagé de ses obligations militaires qui ne réintègre pas son emploi...), il convient alors de mettre fin au CDD ou de transformer celui-ci en contrat à durée indéterminée.

Sur les incidences du départ définitif du remplacé ou d'une indisponibilité définitive de celui-ci et les possibilités de rupture du CDD dans ces différents cas,voir n° 232.

18 Possibilité de remplacer n'importe quel salarié de l'entreprise Tout salarié, absent dans les conditions qui viennent d'être indiquées,peut être remplacé sur contrat à durée déterminée, que son propre contrat soit à durée indéterminée ou à durée déterminée, voire à temps partiel n° 304.

Le CDD peut également être utilisé pour remplacer un salarié intérimaire temporairement absent.

Il ne peut en revanche être conclu pour pallier les aménagements du terme de la mission de travailleurs temporaires dans le cadre de l'article L. 1251-30 ducode du travail. Ce motif ne constitue pas en effet un cas d'absence tel qu'envisagé par l'article L. 1242-2 du même code.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.1 : BO trav., n° 90/24 Cass. soc., 21 mars 2000, n° 97-45.167

Le remplacement de l'employeur ou de son conjoint peut aussi être assuré par CDD dans les conditions précisées au n° 34.

19 Remplacement pour passage temporaire à temps partiel

1° Passage temporaire à temps partiel L'article 18 de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique a créé un nouveau cas de recours à un CDD pour assurer le remplacementd'un salarié passé provisoirement à temps partiel.

C. trav., art. L. 1242-2, 1°

La loi n'impose aucune restriction quant au motif à l'origine du passage temporaire du salarié à temps partiel. En toute hypothèse, le recours à un CDD pourun tel motif peut être utilisé dans le cadre de dispositifs créés par le législateur. A défaut, c'est la jurisprudence qui encadre cette possibilité.

2° Exemples légaux Il peut s'agir d'un passage provisoire à temps partiel demandé par un salarié et accepté par l'employeur ou qui s'impose à l'employeur.

C'est le cas pour l'exercice d'une activité à temps partiel dans le cadre :

- d'un congé parental d'éducation (v. l'étude «Congé parental d'éducation») ;

- d'un congé pour création ou reprise d'entreprise (v. l'étude «Création d'entreprise») ;- ou d'un congé de solidarité familiale (v. l'étude «Congés et absences diverses»).

En dehors de ces situations légales, ce nouveau cas de recours peut également s'appliquer dans le cadre d'un passage provisoire à temps partiel demandépar le salarié et accepté par l'employeur.

Pour sa part, l'administration avait depuis longtemps déjà admis qu'un salarié pouvait être embauché par CDD pour assurer le complément d'horaire d'unsalarié passé temporairement à temps partiel et ce, bien qu'il ne s'agisse pas à proprement parler d'une absence ( Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990,§ 1.1.1.2 : BO trav. n° 90/24).

3° Exclusions jurisprudentielles La jurisprudence est venue apprécier certaines situations proches de l'hypothèse légale du passage temporaire à temps partiel. Ainsi, il a été jugé qu'il n'estpas possible de conclure un CDD :

- pour assurer à temps plein le remplacement d'une salariée absente devant reprendre en cours d'exécution du contrat à durée déterminée sonemploi à mi-temps. Une telle circonstance n'entre pas dans le cadre des cas de recours admis par la loi (en l'occurrence le remplacement de salariéabsent) ;

Cass. soc., 20 mars 1990, n° 87-40.521, n° 1307 P- pour compléter l'horaire d'un salarié travaillant de façon permanente à temps partiel.

Doit être requalifié en contrat à durée indéterminée le CDD conclu pour exécuter le complément de travail de plusieurs salariés employés de façonpermanente à temps partiel, dans l'attente d'une demande de leur part d'un travail à temps complet, et non en remplacement d'un salarié à temps partiel. Un telcontrat ne relève pas en effet du cas prévu à l'article L. 1242-2 du code du travail (remplacement de salarié absent) ;

Cass. soc., 12 juill. 1999, n° 96-45.473, n° 3267 P- pour occuper le temps libéré par des salariés à la suite de la réduction de leur temps de travail.

Cass. soc., 8 févr. 2005, n° 02-44.454

20 Remplacement du remplaçant envisageable Lorsque le contrat de travail du remplaçant vient à être suspendu (en cas d'arrêt de travail duremplaçant pour maladie par exemple), l'employeur a la possibilité, sauf en cas de grève, d'embaucher sous contrat à durée déterminée ou sous contrattemporaire un salarié pendant le temps de cette suspension. Il devra alors établir avec le deuxième remplaçant un nouveau contrat à durée déterminée.Celui-ci pourra comporter une durée minimale au plus égale à la durée prévue pour l'absence du remplaçant initial et se prolonger jusqu'au retour de cedernier et au plus tard, si celui-ci n'est pas revenu à la date prévue, jusqu'au surlendemain du jour où le salarié permanent remplacé retrouve son poste.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.3 et 2.5 : BO trav., n° 90/24

21 Absences successives du remplacé : problématique Il arrive que l'absence d'un salarié permanent se prolonge plus longtemps que prévu.Dans ce cas, il est possible de prolonger ou de faire succéder plusieurs CDD (avec le même salarié ou non) pour remplacer un salarié permanent à nouveauabsent. Mais cette situation pose des problèmes de gestion que l'on peut dans certains cas « anticiper » dans le libellé du motif du contrat et dans le choix duterme de celui-ci (contrat à terme imprécis plutôt que de date à date ou vice versa).

1° Notion de nouvelle absence du remplacé Cette notion peut recouvrir deux situations différentes :

- première hypothèse : le salarié, après sa reprise du travail, est à nouveau absent, pour un motif identique (ex. : rechute après un retour de congémaladie), ou pour un motif différent (ex. : départ en congé sabbatique d'un salarié après un retour de congé parental) ;- deuxième hypothèse : le salarié, sans avoir repris son travail, prolonge son absence pour un motif différent de son absence initiale (ex. : congéparental succédant à un congé maternité), ou pour un motif identique (ex. : prolongation d'un arrêt maladie).

2° Obligations de l'employeur dans chacune de ces hypothèses En cas de nouvelle absence du salarié remplacé faisant suite immédiatement à une première absence, le remplaçant doit bénéficier d'un CDD distinct pourchacune de ces absences. Par tolérance, l'administration admet pour les contrats à terme imprécis qu'il puisse être fait appel au même remplaçant sans qu'ilsoit nécessaire d'établir un nouveau contrat si le contrat initial a été conclu jusqu'au retour du salarié remplacé (contrat à terme imprécis).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.3 : BO trav., n° 90/24

A notre sens cette tolérance ne peut trouver à s'appliquer qu'aux seuls contrats à terme imprécis lorsque le motif de la seconde absence est identique àcelui de la première car dans ce cas le contrat initial couvre la situation réelle.

Le tableau figurant ci-dessous récapitule les obligations de l'employeur en fonction de la nature du contrat.

Obligations del'employeur Le remplaçant est sous contrat à terme précis (date à date)

Le remplaçant est sous contrat àterme imprécis (terme : le retour du

remplacé)

En cas de nouvelleabsence du salarié

stricto sensu(1re hypothèse)

Nécessité d'établir un CDD distinct dans les formes légales requises (indicationdu nouveau motif de l'absence notamment) pour chaque absence et ce quelleque soit la nature de l'absence

Si le motif de la nouvelle absence estidentique au premierPas de nécessité d'établir un nouveauCDD distinct car le CDD se prolongejusqu'au retour de l'absentSi le motif de la nouvelle absence estdifférent du premierNécessité d'établir un CDD distinctindiquant le motif de la 2e absence

En cas de prolongation del'absence du remplacé

(2e hypothèse)

3° Contrats à terme imprécis : rôle essentiel du libellé du motif Lorsque le CDD est conclu date à date, celui-ci se termine à la date d'échéance de son terme (en l'occurrence à la date indiquée au contrat).

En revanche, des difficultés peuvent survenir pour déterminer le terme du contrat lorsque le contrat est conclu à terme imprécis. Le libellé du motif inscrit

dans le contrat sera déterminant.

En effet, les parties peuvent se retrouver limitées dans leur marge de manœuvre, les risques étant la mise en œuvre d'une action en rupture anticipéeabusive du CDD (assortie d'une condamnation au versement de dommages-intérêts au salarié) ou en requalification du CDD en contrat à durée indéterminée.

4° Cas des absences liées à la maternité : illustrations jurisprudentielles Si le CDD est conclu « pour le congé maternité de Mme X », cette formulation signifie que seul le congé maternité stricto sensu fait l'objet du CDD. Il a étéjugé s'agissant d'un CDD à terme imprécis conclu pour assurer le remplacement d'une salariée pendant ses congés liés à la maternité que l'employeur n'étaitpas tenu de prolonger le contrat de la durée des congés payés même si la salariée absente avait pris des congés payés à la suite de son congé maternité.

Cass. soc., 28 oct. 1992, n° 89-44.388, n° 3628 P

Une prolongation éventuelle par un congé maladie ou un congé parental d'éducation doit donner lieu à l'établissement d'un contrat distinct (v. ci-dessus).

En revanche, si le CDD est conclu « pour la durée de l'absence de Mme X liée à sa maternité » dans ce cas, le contrat a vocation à « couvrir » une duréed'absence plus longue (ex. : congé pathologique, congé maternité stricto sensu, congé parental d'éducation).

En toute hypothèse le CDD conclu pour remplacer une salariée pendant la durée de son absence, quel qu'en soit le motif, a pour terme la date à laquelle lasalariée reprend son activité. Ainsi, la rupture du contrat intervenue à la fin du congé maternité de la salariée remplacée alors qu'elle prolonge son absencepar un congé parental d'éducation constitue une rupture anticipée.

Cass. soc., 21 nov. 1995, n° R 92-40.724 Cass. soc., 5 mars 1996, n° N 93-42.427 Cass. soc., 31 mai 2006, n° 05-41.933

Un contrat conclu pour la durée de la vacance de poste d'une salariée en congé maternité et qui se poursuit jusqu'au retour de celle-ci à l'issue d'un congéparental d'éducation est valable car il a pour durée minimale le congé maternité de la salariée absente et pour terme la fin de l'absence de la salariéeremplacée.

Cass. soc., 16 déc. 1997, n° 95-41.901

Le contrat qui prévoit qu'il « prendra fin de plein droit au plus tard le soir de la reprise d'activité de la salariée » ne peut pas être rompu à l'issue de la maladie(motif de l'absence initiale) alors que cette absence s'est prolongée, sans interruption, dans le cadre d'un congé maternité. La rupture intervenue avant lareprise d'activité constitue une rupture anticipée injustifiée.

Cass. soc., 24 mars 2004, n° 02-42.793

Le CDD conclu pour assurer le remplacement d'une salariée absente « jusqu'à la date de reprise du travail par cette salariée » a pour terme la fin del'absence de celle-ci. L'employeur ne peut mettre fin au contrat à la cessation du motif de l'absence précisé dans le contrat (en l'espèce la maladie) dès lorsque cette absence s'est prolongée dans le cadre d'un congé maternité.

Cass. soc., 16 juin 2004, n° 02-43.199

Plus difficiles sont les hypothèses où le libellé du motif révèle difficilement la réelle intention des parties. C'est notamment le cas rencontré dans un arrêt du9 mars 2005.

Recrutée dans le cadre d'un CDD, une salariée conclut un troisième CDD pour assurer le remplacement d'une personne en congé maternité. Succède alorsun congé parental d'éducation, durant lequel le CDD se poursuit. Estimant être liée par un contrat à durée indéterminée, la remplaçante saisit la juridictionprud'homale afin d'obtenir la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée. A l'inverse de la cour d'appel, la Cour de cassation considère quele contrat a pour terme la fin de l'absence de cette salariée et non la fin du congé maternité « stricto sensu ». Elle en déduit dans cette hypothèse où lesabsences de la salariée étaient toutes deux liées à la maternité, que le contrat de remplacement a pour terme la fin de l'absence de cette salariée.

Cass. soc., 9 mars 2005, n° 02-44.927, n° 619 FS - P + B + R + I

Ces arrêts présentent l'intérêt de rappeler que la rédaction d'un CDD à terme imprécis doit faire l'objet de toutes les attentions dès lors que l'employeurn'entend pas être lié pour toute la durée de l'absence.

Sous-section 2 : Modalités pratiques du remplacement

22 Remplacement en cascade L'administration et la jurisprudence admettent depuis longtemps la pratique du remplacement « en cascade ».L'employeur est autorisé à demander, à un salarié permanent dans l'entreprise d'occuper provisoirement le poste du salarié absent et à affecter le salariésous CDD au poste laissé vacant par le salarié permanent.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 38 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.3 : BO trav. n° 90/24 Cass. soc., 25 mars 1997, n° 94-40.515 Cass. soc., 16 juill. 1997, n° 94-42.398, n° 3113 P + B

L'employeur ne fait qu'user de son pouvoir de direction en affectant le remplaçant à d'autres tâches suivant l'évolution de l'organisation de l'entreprisependant ce remplacement.

Cass. soc., 30 avr. 2003, n° 01-40.937, n° 1380 FP - P + B + R

Le remplacement « en cascade » est une pratique licite dès lors qu'il résulte bien de l'absence d'un salarié de l'entreprise et qu'il n'a pas pour effet de faireoccuper un emploi permanent de l'entreprise.

Selon l'administration, ce remplacement en cascade doit être précisé dans le contrat, celui-ci devant comporter le nom et la qualification du salarié réellementabsent (v. n° 115).

La Cour de cassation a estimé pour sa part que, l'article L. 1242-12 du code du travail ne permet pas au salarié embauché sous CDD de demander larequalification de son CDD en CDI au motif que celui-ci mentionne la qualification du salarié effectivement remplacé, mais non celle du salarié absent.

Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-46.375

Afin d'éviter tout risque de requalification en contrat à durée indéterminée, il est conseillé de détailler, dans ces types de contrats, les modalités duremplacement (description du remplacement en cascade) avec les noms et qualification du salarié remplacé, c'est-à-dire celui dont le salarié recruté occupele poste, et celui du salarié effectivement absent.

En pratique le remplacement en cascade peut se combiner avec le remplacement partiel.

23 Remplacement partiel Bien que la loi ne prévoit pas cette possibilité, il est admis qu'un employeur puisse recruter un salarié en CDD pour

effectuer une partie seulement des tâches du salarié absent.

L'administration prévoit depuis longtemps qu'un remplacement puisse être effectué par un salarié de qualification inférieure à condition que ce derniereffectue une partie seulement des tâches de l'absent et que le principe d'équivalence de la rémunération avec un salarié permanent soit respectée. Il doitaussi y avoir adéquation de la qualification aux remplacements effectués sur des postes dangereux.

Le contrat de travail doit aussi indiquer que ce remplacement est « partiel ».

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 4 : BO trav. n° 92/21

Par la suite la jurisprudence a confirmé la position de l'administration. Pour la Cour de cassation l'article L. 1242-2 du code du travail, qui autorise le recoursau CDD pour assurer le remplacement d'un salarié absent, n'exclut pas la possibilité d'un remplacement partiel. En effet, cette faculté ne comporte pasl'obligation pour l'employeur d'affecter le salarié sous CDD au poste occupé par le salarié absent.

Sur le plan de la rémunération elle tire la conséquence suivante : si le remplacement est effectué par un salarié de qualification inférieure, sa rémunérationpeut être moins élevée que celle du salarié remplacé. En effet, le principe d'égalité de rémunération posé par l'article L. 1242-15 du code du travail s'appliqueuniquement si le salarié sous CDD est de qualification équivalente et qu'il occupe les mêmes fonctions que le remplacé.

Cass. soc., 15 oct. 2002, n° 00-40.623, n° 2878 FS - P

24 Cumul d'un CDI à temps partiel et de CDD successifs pour le compte d'un même employeur La jurisprudence a admis, dansle principe, la possibilité pour un même salarié de cumuler un contrat à durée indéterminée à temps partiel et des CDD successifs pour remplacer dessalariés absents, dans la mesure où aucune disposition légale ne l'interdit. Encore faut-il que la succession de CDD n'ait pas pour objectif de pourvoirdurablement un emploi vacant lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Toutefois, la durée cumulée des heures travaillées au titre de l'ensembledes contrats conclus avec le salarié ne doit pas excéder la durée du travail maximale prévue pour un travail à temps partiel. A défaut, le contrat serarequalifié en contrat à durée indéterminée à temps complet.

Cass. soc., 24 nov. 1998, n° 96-42.270, n° 4869 P + B

25 Aménagement possible du terme du contrat Afin de permettre un relais entre le remplacé et le remplaçant, le code du travail prévoit lapossibilité d'une arrivée anticipée de ce dernier et d'un report éventuel du terme jusqu'au surlendemain du retour du remplacé (v. n° 158).

26 Aide au remplacement d'un salarié en formation

1° Départs en formation antérieurs à 2008 Jusqu'au 31 décembre 2007, les entreprises de moins de 50 salariés pouvaient bénéficier, sous certaines conditions, d'une aide de l'État en compensationdu salaire versé à des salariés recrutés par l'entreprise sous contrat à durée déterminée pour remplacer un ou plusieurs salariés permanents de cetteentreprise partis en formation ou en congé de maternité ou d'adoption. Ces aides ont été supprimées à compter du 1er janvier 2008.

Toutefois, les départs en formation ou en congé de maternité ou d'adoption intervenus avant cette date continuent à ouvrir droit aux aides.

L. fin. 2008 n° 2007-1822, 24 déc. 2007, art. 130 : JO, 27 déc.

2° Dispositif applicable, à titre expérimental, dans les TPE La loi « orientation-formation » du 24 novembre 2009 a prévu, à titre expérimental, une aide aux entreprises de moins de 10 salariés pour assurer leremplacement de salariés partis en formation.

Les dépenses correspondant aux rémunérations versées au salarié remplaçant pourront être prises en charge au titre de la formation professionnellecontinue, dans la limite d'un plafond et d'une durée maximale à déterminer par décret.

Ce dispositif pourra s'appliquer aux dépenses engagées à compter de la publication de la loi et jusqu'au 31 décembre 2011.

L. n° 2009-1437, 24 nov. 2009, art. 44 : JO, 25 nov.

Pour plus de précisions sur ce dispositif, se reporter à l'étude «Formation professionnelle».

Section 2 : Remplacement dans l'attente de l'entrée en service d'un salarié recruté par CDI27 Attente de l'entrée en fonction d'un permanent Il est possible de recourir à un contrat à durée déterminée pour occuper un poste laissé

vacant par un salarié sous contrat à durée indéterminée, dans l'attente de l'entrée en service effectif d'un nouveau salarié recruté sous contrat à duréeindéterminée pour tenir ce poste.

Dans cette hypothèse, le CDD ne peut constituer qu'une étape relais limitée à 9 mois.

C. trav., art. L. 1242-2, 1° ANI 24 mars 1990, art. 2

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat correspondant à cette situation.

28 Nécessité de justifier du départ définitif du titulaire du poste Le départ imminent d'un salarié sous contrat à durée indéterminée nesaurait justifier la conclusion d'un CDD ou d'un contrat de travail temporaire. Pour que le recours au CDD soit licite, il faut qu'il y ait réellement vacance deposte. Celle-ci peut résulter :

- du départ définitif de son titulaire sur contrat à durée indéterminée et ce quelles que soient les raisons qui l'ont conduit à quitter son entreprise(licenciement, démission, départ en retraite) ;- ou d'une mutation définitive de celui-ci sur un autre poste à l'intérieur de l'entreprise ;- ou encore de la création d'un nouveau poste.

Bien que les deux dernières éventualités qui viennent d'être citées n'aient pas été expressément prévues par la loi ou l'accord interprofessionnel,l'administration considère qu'il s'agit bien là encore d'attendre l'entrée en service effective d'un salarié embauché par contrat à durée indéterminée.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.3 : BO trav., n° 90/24 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 3 : BO trav., n° 92/21

29 Opérations de recrutement devant nécessairement être en cours La loi limite la possibilité de recours au CDD au cas d'attente del'entrée en service effective du salarié recruté par CDI appelé à le remplacer.

A quel stade du processus de recrutement doit se trouver ce futur salarié ? Par une interprétation extensive, l'administration faisait preuve de souplesse. Eneffet, celle-ci admettait l'usage du CDD pour un tel motif, dès lors que le nouveau salarié avait été pressenti.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.3 : BO trav., n° 90/24

Remettant en cause la position de l'administration, la Cour de cassation limite la faculté de conclure un tel CDD lorsque le recrutement définitif du nouveausalarié permanent est réalisé. Ainsi seule l'entrée en service effective de celui-ci doit se trouver retardée du fait de son indisponibilité provisoire.

Cass. soc., 9 mars 2005, n° 03-40.386, n° 620 FS - P + B

Cette indisponibilité peut être liée à :

- un préavis à exécuter ;- une formation à suivre ;- l'exécution du service national ;- l'attente de l'arrivée d'un salarié de l'entreprise d'ores et déjà titulaire d'un contrat à durée indéterminée et qui fait l'objet d'une mutation interne dans lecadre par exemple d'un plan destiné à favoriser le reclassement de salariés menacés de licenciement.

En revanche, il n'est pas possible de conclure un CDD pour ce motif :

- lorsque le remplaçant est simplement pressenti ;- pour l'embauche d'un salarié pour le motif de préembauchage car l'objet de ce type de CDD est d'assurer le relais entre deux contrats à duréeindéterminée dont les titulaires sont distincts et non de rallonger la durée de l'essai d'un nouveau salarié recruté par contrat à durée indéterminée.Tout contrat conclu en méconnaissance de cette règle est requalifié en contrat à durée indéterminée.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 2 et n° 10 : BO trav., n° 92/21

Section 3 : Remplacement d'un salarié quittant définitivement l'entreprise avant la suppression de sonposte

30 Attente d'un arrêt d'activité ou d'une restructuration dans un délai de 24 mois Le recours au contrat à durée déterminée estpossible afin de pourvoir un poste temporairement maintenu dans l'attente d'un arrêt d'activité ou d'un changement de technique de production ou de matérielet qui se trouve vacant à la suite du départ définitif du salarié qui l'occupait.

C. trav., art. L. 1242-2, 1° ANI 24 mars 1990, art. 2-3° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.2 : BO trav., n° 90/24

En pratique, ce cas de recours devrait s'inscrire le plus souvent dans le cadre d'un licenciement économique décidé dans l'entreprise.

En tout état de cause, pour que le recours au CDD soit valable, il faut que le poste du salarié permanent soit vacant en raison de son départ définitif, quelsque soient les motifs à l'origine de celui-ci.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.2 : BO trav., n° 90/24

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat correspondant à cette situation.

31 Suppression du poste concerné nécessairement décidée De plus, la réorganisation envisagée ainsi que les mesures à l'origine de lacompression d'effectif doivent avoir fait l'objet d'une consultation préalable du comité d'entreprise (dans le cadre de ses attributions prévues à l'article L. 2323-6 du code du travail) ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe.

L'employeur qui ne respecterait pas ces principes s'expose à des sanctions civiles et pénales (v. n° 304).

Par ailleurs, la réorganisation envisagée doit aboutir à la suppression du poste maintenu provisoirement dans un délai maximum de 24 mois.

C. trav., art. L. 1242-8 ANI 24 mars 1990, art. 2-3°

32 Consultation préalable indispensable sur la transition par CDD L'employeur doit, préalablement au recrutement du salarié sous CDD,procéder à une consultation spécifique du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, s'il en existe, pour l'utilisation de ce cas de recours.

ANI 24 mars 1990, art. 6

33 Cas des entreprises sans représentants du personnel Dans les entreprises sans CE ni DP, la consultation préalable ne peut avoir lieu nisur la mesure de réorganisation ni sur le recrutement par CDD. Toutefois le recours à cette forme de contrat reste possible dans ces entreprises, qu'ellessoient tenues ou non de mettre en place un CE ou des DP. En effet, le code du travail ne subordonne pas la conclusion d'un CDD pour ce motif à un seuild'effectif minimum. En outre, ni la rédaction de la loi ni son esprit n'interdisent le recours à ce type de contrat.

Rép. min. n° 35848 : JOAN Q, 15 avr. 1991, p. 1531 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 9 : BO trav., n° 92/21

Section 4 : Remplacement du dirigeant d'entreprise ou d'un agriculteur non salarié34 Pallier les absences du dirigeant d'entreprise ou de son conjoint Un CDD peut être conclu pour assurer le remplacement d'un chef

d'entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d'une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l'activité del'entreprise à titre professionnel et habituel ou d'un associé non salarié d'une société civile professionnelle, d'une société civile de moyens ou d'une sociétéd'exercice libéral.

C. trav., art. L. 1242-2, 4°

Le recours au CDD pour ce motif n'exclut pas la possibilité d'un remplacement partiel.

Le remplaçant peut être affecté sur le site où le remplacé n'était pas présent physiquement.

Cass. soc., 26 nov. 2008, n° 07-41.751, n° 1995 FS - P + B

35 Pallier les absences des agriculteurs non salariés Le recours au CDD est possible pour assurer le remplacement temporaire :

- d'un chef d'exploitation agricole ou d'entreprise tels que définis aux 1 à 4° de l'article L. 722-1 du code rural, d'un aide familial, d'un associéd'exploitation ;- ou de leur conjoint ( C. rur., art. L. 722-10) à condition que ce dernier participe activement à l'activité de l'entreprise ou de l'exploitation agricole.

Pour plus de précisions sur ce contrat, se reporter au Dictionnaire Permanent Social agricole.

C. trav., art. L. 1242-2, 5°

36 Tableau récapitulatif des caractéristiques des contrats de remplacement Le tableau ci-après présente le régime juridique des CDDpour remplacement. Il renvoie, le cas échéant, aux numéros de l'étude où les règles correspondantes sont exposées.

Cas de recoursConsultationpréalable CEou DP (s'il en

existe)

Termedu contratvoir nos 146 et s.

Duréeminimale

Renouvellementpossible voirnos 164 et s.

Duréemaximale

Souplessespossibles

Indemnitéde fin

de contratSuccessionde contrat

Absence oususpensiontemporaire ducontrat de travail

Non Précis ouimprécis

Non Un 18 mois(si expatrié :

24 mois)voir n° 150

Ouivoir nos 159

et 160

Oui saufcirconstancesdispensant de

sonversementvoir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269

Duréeprévisible

de l'absence

Non Retour duremplacé

voir n° 156

Passage provisoireà temps partiel

Non Précis Non Un 18 mois(si expatrié24 mois)

voir n° 150

Non Oui saufcirconstances

dispensantde son

versement

Seloncirconstances

voir n° 269

Départ définitif d'unsalarié sous CDIdont le poste seraà terme supprimé

Oui(à 2 titres)

voir nos 31 et32

Précis Non Un 24 moisvoir n° 150

Non Oui saufcirconstancesdispensant de

sonversementvoir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269

Relais aprèsdépart définitifdans l'attente dunouveau titulaire

Non Précis ouimprécis

Non Un 9 mois(si expatrié :

24 mois)voir n° 150

Non Oui saufcirconstancesdispensant de

sonversementvoir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269

Duréeprévisible

de l'absence

Non Entrée enservice dunouveau

titulaire (maxi9 mois)

voir n° 156

Remplacement dudirigeantd'entreprise(v. n° 34)

Non Précis ouimprécis

Non Un 18 mois Ouivoir nos 159

et 160

Oui saufcirconstances

dispensantde son

versementvoir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269Duréeprévisible de

l'absence

Non Retourdu remplacé

Chapitre 2 Circonstances passagères : Accroissement temporaire d'activité (4 cas)

37 Définition de l'accroissement temporaire d'activité Un employeur peut embaucher un salarié sous CDD pour faire face à unaccroissement temporaire d'activité, c'est-à-dire à une augmentation temporaire de l'activité habituelle de l'entreprise.

C. trav., art. L. 1242-2, 2°

Cette hypothèse recouvre non seulement plusieurs situations dont l'énumération est donnée dans l'accord interprofessionnel et dans l'article L. 1242-8 ducode du travail mais aussi le cas d'une variation cyclique d'activité.

Pour la jurisprudence, la conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité ne peut être autorisée que pour lesbesoins d'une ou plusieurs tâches résultant du seul accroissement temporaire d'activité de l'entreprise. Cet accroissement d'activité doit présenter uncaractère temporaire. Il n'a pas à être exceptionnel, ni accidentel et peut résulter notamment des variations cycliques de production.

Cass. soc., 21 janv. 2004, n° 03-42.754, n° 43 FS - P + B + R + I

Doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, le CDD conclu pour les besoins de l'activité normale et permanente de l'entreprise. Ainsi, il n'est paspossible :

- pour un employeur d'embaucher une caissière en CDD pour l'ouverture d'un magasin. Cette opération procède de l'activité normale et permanente del'entreprise ;

Cass. soc., 5 juill. 2005, n° 04-40.299- pour un exploitant de fonds de commerce de conclure un CDD pour vérifier la rentabilité du magasin qu'il vient de racheter. Ce surcroît d'activitéentraîné par le rachat du magasin n'est pas temporaire mais relève de l'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 07-43.388, n° 2 FS - P + B- de conclure un CDD pour les besoins de l'exécution du courant normal de commandes. En revanche, le CDD conclu pour faire face à descommandes supplémentaires est justifié.

Cass. soc., 1er févr. 2012, n° 10-26.647, n° 372 FS - P + B

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat correspondant à cette situation.

38 Affectation du salarié en CDD pour accroissement temporaire d'activité La conclusion d'un CDD pour accroissement d'activitén'implique pas pour l'employeur l'obligation d'affecter le salarié ainsi recruté à un emploi directement lié à ce surcroît d'activité.

Cass. soc., 18 févr. 2003, n° 01-40.470, n° 465 FS - P

L'employeur peut ainsi, comme dans un cas de remplacement en cascade d'un salarié absent, opérer un glissement en affectant un salarié permanent à destâches liées à la surcharge de travail et le salarié en CDD recruté pour le surcroît d'activité sur celles du salarié permanent.

Lorsqu'il est fait usage de cette faculté, le contrat doit être conclu pour le motif d'accroissement d'activité (et non pour remplacement) et à terme précis. Ilnous semble préférable d'indiquer les modalités de ce glissement (conditions d'affectation du salarié en CDD sur les tâches habituellement du ressort d'unsalarié permanent lui-même affecté temporairement à celles liées au surcroît d'activité).

39 Appréciation de l'accroissement d'activité Le motif d'accroissement temporaire d'activité s'apprécie à la date de conclusion du CDD ou encas de renouvellement, à la date de ce renouvellement.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 97-44.952, n° 668 P

En cas de contestation sur la réalité du motif, il revient à l'employeur d'apporter la preuve de l'accroissement temporaire d'activité justifiant le recours à unCDD.

Cass. soc., 27 mars 2008, n° 07-40.878

40 Taxation des CDD de courte durée Les CDD conclus pour le motif d'accroissement temporaire d'activité sont soumis à une majoration de lacontribution patronale d'assurance chômage lorsqu'ils sont conclus pour une durée inférieure ou égale à 3 mois (v. n° 178).

Section 1 : Commande exceptionnelle à l'exportation41 Commande exceptionnelle nécessitant des moyens exceptionnels Relève de l'accroissement temporaire d'activité, la survenance

d'une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement et qualitativement exorbitants deceux que l'entreprise utilise ordinairement.

Peuvent se prévaloir de ce motif, aussi bien l'entreprise principale que les sous-traitants.

Le recours à ce motif peut présenter un intérêt dans la mesure où la durée maximale de ce type de contrat est portée à 24 mois au lieu de 18 mois dans lecas général.

42 Durée minimum L'article L. 1242-8 du code du travail traitant du cas envisagé au numéro précédent où la durée maximale du contrat est portée à24 mois impose une durée minimum qu'il fixe à 6 mois. Selon l'administration, cette exigence d'une durée minimum n'est pas limitée au cas où il est faitapplication de la durée maximum mais concerne également tous les contrats pour commande exceptionnelle à l'exportation. Ainsi la durée minimum doit êtrerespectée dans tous les cas quelle que soit la longueur assignée au contrat.

C. trav., art. L. 1242-8 ANI 24 mars 1990, art. 5-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.1.1 : BO trav., n° 90/24

43 Consultation préalable des représentants du personnel L'utilisation de ce cas de recours est subordonnée à la consultation préalabledu comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, s'il en existe.

C. trav., art. L. 1242-8 ANI 24 mars 1990, art. 6 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.2 : BO trav., n° 90/24

44 Cas des entreprises sans représentation du personnel Dans les entreprises sans CE ni DP, cette consultation préalable desreprésentants du personnel ne peut avoir lieu. Toutefois, ni la rédaction de la loi ni son esprit n'interdisent de recourir au CDD dans cette hypothèse.

Rép. min. n° 35848 : JOAN Q, 15 avr. 1991, p. 1531 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 9 : BO trav., n° 92/21

Section 2 : Tâche occasionnelle45 Tâche occasionnelle précisément définie et non durable ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise Il s'agit là

d'un autre cas de recours expressément envisagé par l'accord interprofessionnel et qui se trouve mentionné à l'article L. 1242-5 relatif à l'interdiction deconclure un CDD en cas de licenciement économique.

Il vise toute tâche ponctuelle qui ne relève pas de l'activité principale et normale de l'entreprise comme les travaux d'informatisation d'un service, des actionsde formation d'une catégorie de salariés, des audits... mais qui peut se reproduire.

C. trav., art. L. 1242-2, 2° et L. 1242-5 ANI 24 mars 1990 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.2 : BO trav., n° 90/24

46 Exemples de motifs admis par la jurisprudence Le recours au CDD pour tâche occasionnelle a été admis concernant :

- le recrutement d'un salarié dans une société où le statut du personnel dispose que les contrats de travail sont à durée indéterminée, du moment quecelui-ci effectue une tâche occasionnelle et non durable ;

Cass. soc., 16 oct. 1991, n° 87-45.043- le lancement d'une nouvelle activité constituant une expérience, mais l'employeur ne saurait renouveler le contrat si l'activité est entre-tempsdevenue permanente ;

Cass. soc., 29 oct. 1996, n° 93-40.787, n° 4137 P- l'ouverture d'un nouveau magasin car il s'agit d'une situation nouvelle devant être assimilée à un accroissement temporaire de l'activité del'entreprise.

47 Exemples de motifs non admis par la jurisprudence En revanche, encourt la requalification :

- le CDD conclu pour ce motif alors qu'il a été constaté que le poste occupé par la salariée a été pourvu quelques jours après son départ parl'intermédiaire d'un journal d'annonces locales. Ce fait tend à prouver que la salariée a été recrutée afin de pourvoir durablement un emploi lié àl'activité normale et permanente de l'entreprise ;

Cass. soc., 19 nov. 2003, n° 01-44.377- le stage probatoire de qualification à un emploi permanent conclu par CDD pour tâche occasionnelle. En effet, celle-ci s'apprécie par rapport àl'activité de l'entreprise ;

Cass. soc., 29 mai 1991, n° 87-41.924, n° 2074 P- le CDD mentionnant comme motif le lancement d'un nouveau journal ;

Cass. soc., 31 oct. 2000, n° 98-42.841- le CDD conclu avec un salarié dans le cadre de lancement de nouveaux produits. La commercialisation et la distribution de nouveaux produits nepeuvent pas suffire à caractériser en soi un accroissement temporaire d'activité propre à justifier le recours au CDD.

Cass. soc., 29 sept. 2011, n° 09-43.218

Section 3 : Travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité48 Travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité Entrent également dans le champ d'application de l'accroissement temporaire

d'activité, les travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents, organiser des mesures de sauvetage ouréparer des insuffisances de matériel, des installations ou des bâtiments de l'entreprise présentant un danger pour les personnes.

ANI 24 mars 1990, art. 3-4° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.2 : BO trav., n° 90/24

Cette définition vise à exclure en pratique le recours au CDD en cas d'urgence dictée par l'activité même de l'entreprise.

Lorsqu'il est fait usage de CDD pour ce cas de recours, l'employeur est tenu de donner aux salariés concernés toutes les informations nécessaires sur lesspécificités de l'entreprise et de son environnement susceptible d'avoir une incidence sur leur sécurité (v. n° 188).

C. trav., art. L. 4154-4 ANI 24 mars 1990, art. 17-4°

Section 4 : Variations cycliques d'activité49 Définition administrative de cette possibilité de recours En dehors des circonstances décrites ci-dessus, la définition même de

l'accroissement temporaire d'activité autorise la conclusion d'un contrat précaire même en cas de variations cycliques de l'activité de l'entreprise dès lorsque celle-ci est temporaire, la loi n'ayant pas exigé un caractère exceptionnel. Ce peut être le cas par exemple dans les grands magasins en périodes defêtes de fin d'année ou de rentrée des classes.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.1 : BO trav., n° 90/24

Pour une distinction avec le contrat saisonnier, voir n° 54.

En revanche, n'est pas constitutif d'un accroissement temporaire d'activité l'aléa d'une variation d'une partie réduite de la clientèle.

En l'espèce, le recours à des CDD apparaissait comme habituel dans une proportion constante ou voisine d'un mois sur l'autre sans révéler de périodejustifiant le recours à des CDD. En outre un volume important d'emplois sous CDD correspondait à l'activité normale et permanente de l'entreprise et n'étaitpas en relation avec une variation temporaire de l'activité. De plus, l'employeur ne justifiait pas pour chaque salarié de circonstances permettantl'engagement par CDD conforme aux exigences légales.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 98-41.624, n° 667 P

50 Cas des chantiers Par principe, les chantiers ne rentrent pas dans cette définition d'un « accroissement temporaire d'activité ».

Seuls les chantiers du bâtiment et des travaux publics effectués à l'étranger qui figurent dans la liste des secteurs d'activité permettent la conclusion decontrats à durée déterminée d'usage (v. n° 62).

Les autres chantiers, c'est-à-dire les chantiers du bâtiment et des travaux publics effectués en France, ainsi que les chantiers des autres professionssitués en France ou à l'étranger conclus pour la durée du chantier doivent faire l'objet de contrats à durée indéterminée auxquels il peut être mis fin par unlicenciement en fin de chantier.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.2 : BO trav., n° 90/24

Le contrat conclu pour la durée d'un chantier est en principe à durée indéterminée. Il ne peut être à durée déterminée que dans les cas limitativementénumérés par l'article L. 1242-2 du code du travail où il peut être recouru au contrat à durée déterminée (remplacement de salariés absents ; accroissementtemporaire d'activité ; emplois d'usage dans certains secteurs d'activité).

Cass. soc., 29 oct. 1996, n° 93-44.829, n° 4134 P + B

Pour être considéré comme étant conclu à durée déterminée, il faut aussi que le contrat mentionne qu'il est conclu à durée déterminée dans l'un des casénumérés par l'article L. 1242-2 du code du travail.

Cass. soc., 2 juin 2010, n° 09-41.416, n° 1188 FS - P + B

Si le contrat n'entre pas dans l'un des cas énumérés par ce texte, la rupture s'analysera en licenciement pour fin de chantier prévu à l'article L. 1236-8 ducode du travail et non pas comme une rupture abusive de CDD.

Cass. soc., 7 mars 2007, n° 04-47.059, n° 545 F - P + B

Il a été jugé qu'il est possible de faire succéder, sur un même chantier, un CDI de chantier après un CDD pour accroissement temporaire d'activité. Cettesuccession n'entraîne pas la requalification en CDI en application de l'article L. 1243-11 du code du travail dès lors que l'activité se poursuit, après le termedu CDD, aux conditions d'un CDI conclu entre les parties.

Cass. soc., 21 nov. 2012, n° 10-27.429, n° 2408 FS - P + B

Pour plus de précisions sur les licenciements pour fin de chantier et la procédure applicable dans ce cas, voir l'étude «Licenciement économique : motiféconomique».

51 Tableau récapitulatif des caractéristiques des contrats pour accroissement temporaire d'activité Le tableau ci-aprèsreprend l'essentiel des règles applicables aux contrats présentés aux nos 37 et suivants.

Cas de recoursConsultationpréalable CEou DP (s'il en

existe)

Terme ducontrat

voir nos 148 et s.

Duréeminimale

Renouvellementpossible voirnos 166 et s.

Duréemaximale

voir n° 150

Indemnitéde fin

de contratSuccessionde contrats

Cas n° 1 : Commande exceptionnelle àl'exportation (pour entreprise principale

ou sous-traitants)

ouivoir n° 304

précis 6 moisvoir n°

304

un 24 mois Oui saufcirconstancesdispensant deson versement

voir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269

Cas nos 2 à 4 :

2. Travauxurgents desécurité3. Tâcheoccasionnellehors activiténormale

a) Licenciementéconomique sursemestre précédentvoir nos 100 et s.

oui précis non non 3 mois Oui saufcirconstancesdispensant deson versement

voir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269

4. Autreaccroissementtemporaired'activité

b) Pas delicenciementéconomique sursemestre précédentvoir nos 100 et s.

non précis non un cas 2 :9 mois (siexpatrié :24 mois)cas 3 et

4 :18 mois (siexpatrié :24 mois)

Oui saufcirconstancesdispensant deson versement

voir n° 248

Seloncirconstances

voir n° 269

Chapitre 3 Travaux temporaires par nature (3 cas)

Section 1 : Contrats saisonniers52 Un régime juridique adapté à la spécificité du travail saisonnier Les travaux saisonniers peuvent être effectués dans le cadre de :

- contrats d'intérim (v. l'étude «Travail temporaire») ;- contrats de travail intermittent (v. l'étude «Travail intermittent»).

Pour tenir compte de la spécificité du travail saisonnier, le contrat à durée déterminée a fait l'objet d'adaptations pour améliorer la situation du travailleursaisonnier et lui garantir une certaine stabilisation de sa situation professionnelle. La possibilité de conclure des contrats à terme incertain, l'assouplissementdes règles concernant la succession des contrats, ainsi que l'inclusion éventuelle dans le contrat d'une clause de reconduction d'une année sur l'autrerépondent à ce souci.

Rép. min. n° 1341 : JOAN Q, 9 janv. 1989, p. 181 Rép. min. n° 24849 : JOAN Q, 21 juin 1999, p. 3828

En outre la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 sur le développement des territoires ruraux apporte des améliorations au statut des saisonniers en matière decalcul de l'ancienneté, de repos compensateur et de formation professionnelle (v. n° 273).

Le suivi de l'état de santé des travailleurs saisonniers fait l'objet de mesures particulières, notamment en ce qui concerne la visite d'embauche.

Ainsi, les salariés saisonniers recrutés pour une durée au moins égale à 45 jours de travail effectif doivent bénéficier d'un examen médical d'embauche,sauf s'ils sont recrutés pour un emploi équivalent à ceux précédemment occupés et si aucune inaptitude n'a été reconnue lors du dernier examen médicalintervenu au cours des 24 mois précédant.

En revanche, les salariés saisonniers recrutés pour une durée inférieure à 45 jours sont dispensés de visite d'embauche.

C. trav., art. D. 4625-22 Circ. DGT n° 13, 9 nov. 2012

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat à durée déterminée à caractèresaisonnier.

Sur la succession des contrats saisonniers, voir nos 270 et suivants.

53 Définition des emplois saisonniers Il est possible de recourir à des salariés recrutés sur contrat à durée déterminée afin de pourvoir desemplois à caractère saisonnier.

C. trav., art. L. 1242-2, 3° ANI 24 mars 1990, art. 4-2°

L'expression « emplois à caractère saisonnier » implique que les contrats soient conclus pour des périodes coïncidant avec une partie ou l'intégralité d'uneou plusieurs saisons.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 5 : BO trav., n° 92/21

En l'absence de définition légale la notion « d'emplois à caractère saisonnier » a été définie par l'administration et par la Cour de cassation.

La circulaire du 30 octobre 1990 précise qu'il s'agit de contrats correspondant à l'exécution de travaux normalement appelés à se répéter chaque année àdate à peu près fixe (voire plusieurs fois au cours d'une même année : double saison d'hiver et d'été en zone de montagne, présentation des collections deprêt à porter au printemps et en automne) en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs et qui sont effectués pour le compte d'uneentreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.1 : BO trav., n° 90/24 ANI 24 mars 1990, art. 4-1°

La Cour de cassation reprend cette définition à quelques termes près : « le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches appelées à se répéterchaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectif ».

Cass. soc., 12 oct. 1999, n° 97-40.915, n° 3548 P

la Cour de cassation applique cette définition du caractère saisonnier d'un emploi au domaine du contrat de travail temporaire dans 5arrêts du 9 mars 2005. Pour plus de précisions, voir l'étude «Travail temporaire».

La notion « d'emplois à caractère saisonnier » peut donc se définir par la réunion de deux critères.

1° Variation d'activités se répétant chaque année à date à peu près fixe Le caractère régulier, prévisible, cyclique de la répétition de l'activité en cause permet de distinguer le travail saisonnier du simple accroissement d'activité(sur les incidences de cette distinction, v. n° 54).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.1 : BO trav., n° 90/24

Ainsi, peuvent être qualifiés de contrats saisonniers les contrats à durée déterminée successifs conclus avec une caissière à la tour Eiffel engagée sur unepériode de 5 ans : les deux premières années, pendant les vacances scolaires et les trois années suivantes, sur les 5 ou 6 mois de l'année pendantlesquels la tour Eiffel reçoit le plus grand nombre de visiteurs.

L'activité touristique de l'employeur était en effet caractérisée par un accroissement du nombre de visiteurs, chaque année, à des dates à peu près fixes.

Cass. soc., 12 oct. 1999, n° 97-40.915, n° 3548 P

En revanche, la fabrication et la commercialisation d'articles de camping se concentrant sur les 6 premiers mois de l'année ne peut justifier le recours à descontrats à durée déterminée saisonniers au motif que la société produisait en toute saison des produits plastiques correspondant à divers et multiplesusages.

Cass. soc., 26 oct. 1999, n° 97-42.776, n° 4032 P

2° Le caractère cyclique de l'augmentation d'activité doit être déterminé par le rythme des saisons ou des modes de vies collectifs Dès lors, si l'activité ne varie pas en fonction du rythme des saisons mais en fonction de la seule volonté de l'employeur qui ne répartit pas sa productionsur l'ensemble de l'année, elle ne peut être qualifiée de saisonnière.

Cass. soc., 4 mai 1993, n° 89-43.379 Q

Dans le litige opposant la société d'exploitation de la tour Eiffel à une salariée occupant un emploi de caissière, l'activité touristique se répétait chaque annéeen fonction de l'accroissement du nombre de visiteurs indépendamment de la volonté de l'employeur.

Cass. soc., 12 oct. 1999, n° 97-40.915, n° 3548 P

Est justifié le CDD conclu pour faire face aux besoins d'accroissement d'activité de la saison touristique. L'entreprise se trouvait en effet dans une zonetouristique d'affluence exceptionnelle avec chaque été une pointe saisonnière au cours de laquelle le magasin connaissait chaque année une augmentationsubstantielle de son chiffre d'affaires et devait faire face à l'afflux cyclique de touristes consommateurs. La nature saisonnière de l'activité était donccaractérisée.

Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-16.898

3° Appréciation du caractère saisonnier de l'activité Pour apprécier le caractère saisonnier ou non de tout ou partie de l'activité de l'entreprise, l'inspecteur du travail doit procéder à un examen très minutieuxdes tableaux concernant l'effectif du personnel d'une entreprise.

La définition par le préfet (en application de l'article R. 434-31 du code de la sécurité sociale) des périodes d'activité des entreprises saisonnières dans lecadre d'un arrêté pris sur la proposition de l'inspection du travail dans la circonscription où se trouve l'entreprise considérée et après avis des organisationspatronales et ouvrières intéressées constitue un autre indice.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 5 : BO trav., n° 92/21

54 Distinction à opérer avec le simple accroissement d'activité La distinction entre le travail saisonnier et le simple accroissementd'activité qui repose sur le caractère régulier, prévisible, cyclique de la répétition de l'activité ou du travail en question n'est pas sans intérêt pratique. Eneffet, l'indemnité de fin de contrat n'a pas à être versée pour les contrats saisonniers, tandis qu'elle doit l'être pour les contrats conclus pour accroissementtemporaire d'activité (v. n° 248).

Une entreprise, dont l'activité de vente se poursuit sans interruption pendant toute l'année, qui voit sa demande augmenter durant certaines périodes del'année à la suite de campagnes publicitaires ou promotionnelles (telles que le « blanc ») ne peut, pour faire face à cette augmentation de la demande de laclientèle, recourir à des contrats saisonniers. Dans cette hypothèse, seuls des contrats pour le motif d'accroissement temporaire d'activité peuvent êtreconclus (v. n° 304).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.1 : BO trav., n° 90/24

De même, n'a pas d'activité saisonnière mais un simple accroissement périodique de production, l'entreprise qui :

- fabrique en toute saison des produits glacés ;

Cass. soc., 17 janv. 2002, n° 00-14.709, n° 231 FS - P- fabrique et commercialise des pizzas surgelées en toute saison.

Cass. soc., 5 déc. 2007, n° 06-41.313, n° 2517 F - P + B

55 Distinction entre le contrat saisonnier et le CDD d'usage A la différence du CDD d'usage, le contrat saisonnier porte sur des emploissaisonniers, c'est-à-dire sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisonsou des modes de vie collectifs.

En outre, la notion d'emploi saisonnier n'est pas limitée à certains secteurs d'activité comme c'est le cas des CDD d'usage. La possibilité de recourir au CDDd'usage est réservée aux entreprises dont l'activité figure sur une liste établie à l'article D. 1242-1 du code du travail ou par voie de convention ou d'accordcollectif étendu. De plus, seuls les emplois par nature temporaire relevant de ces activités peuvent donner lieu à CDD d'usage (v. n° 59).

N'a pas un caractère saisonnier, l'emploi d'un chauffeur saisonnier par une entreprise de transports routiers pour effectuer des transports de carrière. Danscette affaire, l'entreprise de transports routiers avait une activité qui s'exerçait toute l'année. En outre, aucun élément n'établissait que les carrières viséesdans les contrats de travail auraient eu une activité saisonnière. La circonstance que les chantiers de travaux publics sont soumis aux conditionsclimatiques est insuffisante pour démontrer que l'emploi de chauffeur de carrière est une tâche appelée à se répéter chaque année à des dates à peu prèsfixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

Cass. soc., 17 sept. 2008, n° 07-42.463, n° 1554 F - P

56 Encadrement jurisprudentiel des emplois saisonniers concernés Dans les secteurs d'activité obéissant à des variationssaisonnières, tous les emplois offerts n'ont pas nécessairement un caractère saisonnier. Il faut qu'il y ait une correspondance entre les tâches offertes etl'activité saisonnière de l'entreprise.

Ainsi l'affectation d'un salarié « à des tâches multiples, diverses, sans corrélation avec le rythme des saisons » ne saurait s'opérer, selon une jurisprudencedominante, par le biais de contrats à durée déterminée saisonniers.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 5 : BO trav., n° 92/21

S'agissant d'une caissière embauchée par contrats saisonniers successifs par la société d'exploitation de la tour Eiffel, la cour d'appel avait requalifiél'ensemble en un contrat à durée indéterminée, au motif que le travail effectué était lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

La Cour de cassation a rejeté cette décision en s'appuyant sur le caractère saisonnier de l'activité touristique de l'employeur.

Dans le secteur du tourisme, les travaux saisonniers peuvent en effet être le fait d'entreprises dont l'activité est simplement accrue du fait de la saison ( Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992 : BO trav., n° 92/21). Mais la Cour de cassation semble porter le raisonnement plus avant en admettant qu'un emploi (enl'espèce, caissière) lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (visite de la tour Eiffel) puisse justifier le recours au contrat saisonnier.

Cass. soc., 12 oct. 1999, n° 97-40.915, n° 3548 P

L'activité permanente de l'entreprise d'une blanchisserie liée à sa clientèle en dehors de la saison touristique n'exclut pas qu'il puisse être recouru, pourl'accomplissement de tâches liées à l'accroissement de clientèle entraîné par la saison touristique, à un contrat saisonnier pour un emploi de chauffeur-livreur.

Cass. soc., 19 mai 2010, n° 08-44.409

57 Pas de limitations des branches d'activités concernées La notion d'emploi à caractère saisonnier n'est pas limitée à certains secteursd'activité (c'est d'ailleurs un trait qui le différencie de l'emploi d'usage, v. nos 58 et s.). Néanmoins certaines branches d'activité ont la particularité d'êtrefréquemment soumises à des variations saisonnières. C'est notamment le cas dans :

- l'agriculture et les industries agroalimentaires, il s'agit de travaux liés à la récolte ou au conditionnement des différents produits (par exemple,cueillette des fruits et légumes, vendanges, la moisson ou la mise en conserve de légumes ou de fruits) ;- le tourisme, les travaux saisonniers sont le fait à la fois d'entreprises dont l'activité est étroitement liée aux saisons (par exemple, moniteurs de ski,de planche à voile, etc.) et d'entreprises dont l'activité est simplement accrue du fait de la saison (par exemple, commerces des stations touristiques,hôtellerie, entreprises de transport urbain des stations touristiques, etc.).

Ainsi par exemple, un salarié employé uniquement pendant la saison d'hiver par une entreprise qui exerce également son activité pendant la saison d'été,pour assurer, en qualité de perchiste, l'exécution d'une tâche précise et temporaire et non pour occuper durablement un emploi lié à l'activité normale etpermanente de l'entreprise, ne peut prétendre à la requalification de ses contrats saisonniers successifs en une relation de travail à durée indéterminée.

Cass. soc., 30 mai 2000, n° 98-41.134, n° 2560 FS - P

Les contrats conclus dans le secteur de l'animation socioculturelle, pour la durée de l'année scolaire, ne sont pas des contrats saisonniers. Il en est demême de ceux conclus par des organismes ou des associations exerçant des activités périscolaires (associations sportives, ramassage scolaire,garderies...). Il en résulte que l'ensemble des contrats de travail qui ont pu se succéder pendant plusieurs années, sans autre interruption que la période descongés payés scolaires, constitue une relation d'une durée globale indéterminée.

Cass. soc., 10 avr. 1991, n° 87-42.884 K, n° 1434 P Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 6 et n° 7 : BO trav., n° 92/21

Cette liste n'est nullement limitative. Les emplois à caractère saisonnier peuvent se rencontrer dans d'autres secteurs d'activité.

Cass. soc., 10 janv. 1991, n° 87-45.062

Section 2 : Contrats temporaires d'usageSous-section 1 : Conditions de recours

58 Conditions légales Des contrats de travail peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir aucontrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

C. trav., art. L. 1242-2, 3° ANI 24 mars 1990, art. 4-2°

Il ressort de cette définition que la possibilité de recourir au CDD d'usage est subordonnée au respect d'un certain nombre de conditions :

- l'appartenance de l'entreprise à certains secteurs d'activité (v. nos 61 et s.) ;- l'existence d'un usage constant (v. n° 63) ;- le caractère temporaire de l'emploi pouvant donner lieu à CDD (v. n° 67).

59 Conditions définies par la jurisprudence

1° Jurisprudence antérieure aux décisions du 23 janvier 2008 Dans un premier temps, la jurisprudence comme l'administration considéraient que la conclusion des CDD d'usage n'était possible, dans les secteurs viséspar l'article D. 1242-1 du code du travail ou par une convention collective étendue, que pour les seuls emplois temporaires. Les emplois liés à l'activiténormale et permanente de l'entreprise devaient être pourvus, même dans ces secteurs d'activité, uniquement par des contrats à durée indéterminée.

Aussi le juge saisi d'une demande de requalification de CDD d'usage en contrat à durée indéterminée privilégiait la recherche du caractère par naturetemporaire de l'emploi concerné au niveau du secteur d'activité en cause et pour l'emploi concerné.

Cass. soc., 23 mai 1995, n° 92-43.085, n° 2228 P Cass. soc., 12 mars 1996, n° 93-44.767, n° 1175 P + F

En 2003, la Cour de cassation a redéfini les conditions de recours aux CDD d'usage. Elle ne subordonne plus le recours au CDD d'usage au caractère parnature temporaire de l'emploi occupé.

Le juge saisi d'une demande de requalification d'un CDD d'usage en contrat à durée indéterminée était alors tenu de vérifier l'existence d'un usage constantde ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée au niveau du secteur d'activité en cause. Dès lors que celui-ci était établi, il n'avait pas à rechercher sil'emploi présentait ou non un caractère par nature temporaire. Celui-ci se déduisait de l'existence d'un usage de ne pas recourir à un contrat à duréeindéterminée pour l'emploi en cause dans le secteur d'activité concerné.

Cass. soc., 26 nov. 2003, n° 01-44.263, n° 2663 FP - P + B + R + I Cass. soc., 26 nov. 2003, n° 01-44.381, n° 2664 FP - P + B + R + I Cass. soc.,26 nov. 2003, n° 01-42.977, n° 2665 FP - P + B + R + I Cass. soc., 26 nov. 2003, n° 01-47.035, n° 2666 FP - P + B + R + I Cass. soc., 4 févr. 2004, n°01-45.010

Sur ces bases, la Cour de cassation avait dans les différents arrêts rapportés ci-dessus cassé la décision qui se fondait :

- sur la permanence d'une émission de télévision pour conclure à la permanence de l'emploi de réalisateur attaché à cette émission ( Cass. soc.,26 nov. 2003, n° 01-42.977, n° 2665 FP - P + B + R + I) ;- sur la durée des contrats successifs supérieure à celle de la saison sportive pour conclure au caractère permanent de l'emploi d'un sportifprofessionnel ( Cass. soc., 26 nov. 2003, n° 01-44.381, n° 2664 FP - P + B + R + I) ;- sur la simple conclusion successive des contrats pour conclure à la permanence de l'emploi d'une animatrice de centre de loisirs ( Cass. soc.,26 nov. 2003, n° 01-47.035, n° 2666 FP - P + B + R + I).

2° La position actuelle de la jurisprudence (arrêts du 23 janvier 2008) Dans deux arrêts du 23 janvier 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence. Elle exige désormais que lerecours à l'utilisation des CDD successifs d'usage soit justifié par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire del'emploi.

En pratique, pour conclure des CDD d'usage successifs, il ne suffit plus que l'emploi occupé relève de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pasrecourir à des CDI.

Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-43.040, n° 153 FP - P + B + R Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-44.197, n° 152 FP - P + B

la position adoptée par la Cour de cassation dans ces deux affaires du 23 janvier 2008 trouve son fondement dans un arrêt de la CJCE du4 juillet 2006. La juridiction européenne, interprétant l'accord-cadre européen du 18 mars 1999 sur les CDD, avait en effet considéré quele renouvellement de CDD successifs avec un même salarié n'était possible que pour des raisons objectives liées à des éléments concretstenant notamment à l'activité en cause et aux conditions de son exercice ( CJCE, 4 juill. 2006, aff. C-212/04, Adeneler c/ EllinikosOrganismos Galaktos (ELOG)).

L'existence d'un accord professionnel interbranches qui définit les emplois qui présentent un caractère par nature temporaire ne suffit pas à établir cecaractère temporaire. Était en cause l'accord national professionnel interbranches relatif au recours au CDD d'usage concernant le secteur du spectacle du12 octobre 1998 étendu par arrêté du 21 mai 1999 et son protocole d'accord du 3 mai 1999.

Cass. soc., 26 mai 2010, n° 08-43.050, n° 1103 F - P

L'employeur est aussi tenu de prouver le caractère temporaire de l'emploi concerné même s'il conclut un CDD d'usage en application d'un accord collectif quidétermine de façon précise la liste des emplois pour lesquels il peut être recouru au CDD d'usage.

Cass. soc., 30 nov. 2010, n° 09-68.609, n° 2356 FS - P + B

60 Taxation des CDD de courte durée Les CDD d'usage sont soumis à une majoration de la contribution patronale d'assurance chômage lorsqu'ilssont conclus pour une durée inférieure ou égale à 3 mois (v. n° 178).

Sous-section 2 : Emplois concernés

61 Détermination des secteurs concernés par décret ou par convention ou accord collectif Comme indiqué au n° 58, pourpouvoir conclure un CDD d'usage, l'activité concernée doit figurer sur une liste des secteurs d'activités concernés.

Cette liste est établie par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu.

62 Secteurs déterminés par décret

1° Liste des secteurs concernés Entrent dans le champ d'application de cette disposition les secteurs suivants :

- exploitations forestières ;- réparation navale ;- déménagement ;- hôtellerie et restauration ;- spectacles ;- action culturelle ;- audiovisuel ;- information ;- production cinématographique ;- enseignement ;- activités d'enquête et de sondage ;- édition phonographique ;- centres de loisirs et de vacances ;- entreposage et stockage de la viande ;- sport professionnel ;- bâtiment et travaux publics pour les chantiers à l'étranger ;- activités de coopération, d'assistance technique, d'ingénierie et de recherche à l'étranger ;- recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale, d'un arrangement administratif international pris en application d'unetelle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;- activités relevant des associations intermédiaires ;- activité d'embauche à titre onéreux de travailleurs pour les mettre à la disposition de personnes physiques par des associations agréées deservices rendus aux personnes physiques à leur domicile ;- activités foraines.

C. trav., art. D. 1242-1

On notera que les secteurs d'activité énumérés par cet article figurent presque tous en annexe à l'accord interprofessionnel du 24 mars 1990.

Pour des exemples jurisprudentiels concernant certains de ces secteurs, voir les nos 67 et 68.

2° Exclusions Ne peut se rattacher à aucun des secteurs visés par l'article D. 1242-1 du code du travail :

- l'activité de mannequin, qui consiste à présenter au public des articles de mode ;

Cass. soc., 7 déc. 1994, n° 90-41.887, n° 4740 P- l'activité d'architecte. Ainsi, un architecte des monuments historiques ne peut pas conclure plusieurs CDD avec un salarié pour la réalisation deplans dans le cadre de mission de restauration de monuments historiques car cette activité ne rentre pas dans le cadre de l'activité culturelle ;

Cass. soc., 2 juin 2004, n° 01-45.906- l'activité de guide touristique.

Rép. min. n° 46840 : JOAN Q, 26 oct. 2004, p. 8506

63 Secteurs déterminés par convention ou accord collectif étendu La liste prévue par l'article D. 1242-1 du code du travail (v. n° 61)pourra être complétée par voie de convention ou d'accord collectif étendu (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) dès lorsqu'un usage constant aura été constaté.

C. trav., art. L. 1242-2, 3° ANI 24 mars 1990, art. 4-2°

C'est le cas par exemple dans le secteur de l'animation commerciale où il est possible de recourir à un CDD d'usage depuis l'entrée en vigueur de l'accordnational du 13 février 2006 qui a créé « un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale » (v. également n° 68 sur la portée de cetaccord).

64 Usage constant L'usage invoqué doit être constant, ce qui signifie qu'il doit être ancien, bien établi et, par conséquent, admis comme tel dans laprofession. Il ne peut résulter d'une simple décision ou d'une simple pratique d'un employeur.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.2 : BO trav., n° 90/24

65 Secteur d'activité correspondant à l'activité principale de l'entreprise Pour déterminer si le CDD envisagé entre dans la liste dessecteurs d'usage, il convient de se référer à l'activité principale de l'entreprise si celle-ci comporte des activités multiples et non à l'activité du salariéconcerné.

Ainsi, un établissement financier ne peut pas embaucher un formateur en CDD d'usage au motif que l'activité du salarié, à savoir l'enseignement, figure aunombre des secteurs visés par l'article D. 1242-1 du code du travail.

Cass. soc., 25 févr. 1998, n° 95-44.048, n° 988 P

De même, un employeur ne peut pas conclure un CDD d'usage au motif que son activité relève du secteur des activités d'enquête et de sondage alors quel'activité réelle de l'entreprise n'était pas de connaître l'opinion et le comportement des particuliers au sujet de l'énergie solaire, mais d'accomplir un travail deprospection, dans l'intérêt exclusif d'une autre société du groupe.

Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10-20.074

La référence à l'activité principale concerne :

- les secteurs fixés par décret ( C. trav., art. D. 1242-1) ;

Cass. soc., 25 févr. 1998, n° 95-44.048, n° 988 P- mais aussi ceux définis par convention ou accord collectif étendu.

Cass. soc., 27 sept. 2006, n° 04-47.663, n° 2068 F - P + B

Dès lors que l'activité principale de l'employeur relève d'un secteur d'activité dans lequel le recours à des CDD d'usage est autorisé, l'employeur peutconclure de tels CDD y compris pour les activités secondaires.

Tel était le cas d'un employeur dont l'activité principale (traiteur, organisateur de réception) relevait d'un secteur d'activité dans lequel, en vertu de laconvention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, le recours à des CDD d'usage était autorisé.

Cass. soc., 27 sept. 2006, n° 04-47.663, n° 2068 F - P + B

66 Tous les emplois de ces secteurs ne sont pas concernés Le seul fait que la liste mentionne l'existence d'un secteur d'activité ne signifiepas que tous les emplois offerts par ce secteur peuvent donner lieu à la conclusion d'un CDD.

Il faut, que sur l'emploi concerné, il soit d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée dans ce secteur d'activité.

Sont seuls concernés les emplois par nature temporaires relevant de ces activités. On en trouvera des exemples aux numéros suivants. S'agissant desemplois du secteur du spectacle, voir n° 68.

Depuis les arrêts du 23 janvier 2008, le juge doit vérifier si le recours à des CDD successifs est justifié par des raisons objectives c'est-à-dire par deséléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (v. n° 59).

67 Exemples d'emplois pouvant donner lieu à CDD

1° Dans l'hôtellerie et la restauration Sont concernés, notamment, les salariés engagés en qualité d'extras.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a admis la possibilité pour un grand hôtel parisien ayant engagé plusieurs extras qui avaient travaillérégulièrement en saison et hors saison pendant plusieurs années de recourir au CDD d'usage au motif que ces contrats avaient été conclus dans le secteurde l'hôtellerie et de la restauration où il était d'usage de ne pas recourir à des contrats à durée indéterminée.

Cass. soc., 25 mai 2005, n° 04-40.169, n° 1168 FS - P + B Cass. soc., 25 mai 2005, n° 04-40.170

Cette position a été remise en cause par la suite. Tenant compte du revirement de jurisprudence opéré dans les décisions du 23 janvier 2008 (v. n° 59), laCour de cassation a indiqué que la seule qualification de « contrat d'extra » dans la convention collective des hôtels, cafés et restaurants n'établit pas qu'ilpeut être conclu, dans le secteur de l'hôtellerie-restaurant, des CDD d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toutescirconstances. L'employeur doit démontrer l'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour chaque emploi considéré. En outre, lerecours à des CDD successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent d'éléments concrets, établissant le caractère par nature temporaire del'emploi.

Ce n'était pas le cas en l'espèce où le caractère temporaire des emplois des salariés concernés (chef de rang et femme de ménage) n'était pas établi.

Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 06-43.529, n° 1616 FS - P + B + R

2° Dans les professions du spectacle et de l'audiovisuel Il s'agit notamment des artistes, musiciens, chansonniers, metteurs en scène, sauf les ouvreuses lorsque l'emploi occupé est lié à un spectacle déterminé etnon pas à l'activité normale de l'entreprise.

a) Illustrations jurisprudentielles Relève du CDD d'usage :

- l'emploi de réalisateur à la régie finale au sein d'une société de programmes de télévision occupé pendant plusieurs années par un salarié souscouvert d'une série de CDD. L'intéressé intervenait en raison de ses aptitudes artistiques spécifiques, pour certains types de programmes etd'émissions par nature temporaires et avait refusé un poste de réalisateur chef de chaîne pour lequel un contrat à durée indéterminée était proposé ;

Cass. soc., 11 déc. 2001, n° 99-43.799, n° 5199 FS - P

Le fait qu'un réalisateur d'une émission télévisée permanente ait occupé cet emploi pendant plus de 6 ans ne suffit pas à requalifier son CDD en contrat àdurée indéterminée ;

Cass. soc., 26 nov. 2003, n° 01-42.977, n° 2665 FP - P + B + R + I- l'emploi de chargé de production, responsable de la promotion d'une émission de télévision unique.

Cass. soc., 5 déc. 2001, n° 00-40.632

En revanche, ne peut être pourvu que par un contrat à durée indéterminée :

- l'emploi, même s'il était à temps partiel avec des alternances de périodes travaillées et non travaillées, répondant au besoin permanent d'une chaînede télévision.

En l'espèce, il s'agissait d'un salarié qui avait été engagé par une chaîne de télévision pour collaborer à la production de journaux télévisés par contrat àdurée déterminée renouvelé de façon ininterrompue pendant une longue période ;

Cass. soc., 8 janv. 1997, n° 95-42.074- l'activité de responsable d'antenne dans une société de diffusion au motif que cette activité est caractérisée par la continuité du service et sapermanence et qu'il s'agit d'une fonction normale de l'opération de diffusion ;

Cass. soc., 17 déc. 1997, n° 94-43.517, n° 4871 P + B

- l'emploi d'un salarié qui n'avait pas été chargé d'une mission spécifique et temporaire mais avait assuré, en qualité d'animateur, sans interruptionpendant trois ans, sur une tranche horaire déterminée, toutes les émissions de la chaîne radio ;

Cass. soc., 21 mars 2000, n° 97-45.120, n° 1387 P- l'emploi de costumière. Cet emploi figure dans la liste annexée à l'accord inter-branche du 12 octobre 1998 relatif au recours au contrat à duréedéterminée pour lesquels il est d'usage de ne pas recourir à un CDD.

Cass. soc., 27 sept. 2006, n° 04-45.549

b) Accord interbranche du 12 octobre 1998 Un accord interbranche du 12 octobre 1998 précise les conditions d'un recours légitime et maîtrisé au CDD d'usage dans le secteur du spectacle.

Il fixe les branches concernées par cet accord ainsi qu'une liste limitative des fonctions pour lesquelles le recours au CDD est autorisé. En outre, il faitbénéficier les collaborateurs de longue durée d'une indemnité de fin de contrat augmentée.

Accord 12 oct. 1998 : BO/CC n° 98/49 étendu par arr. 15 janv. 1999 : JO, 30 janv. mod. par avenant n° 1 du 26 nov. 1998 : BO/CC n° 99/13 étendu pararr. 21 mai 1999 : JO, 3 juin

Toutefois cet accord ne constitue pas une raison objective pour justifier la conclusion de contrats successifs (v. n° 59).

3° Dans les établissements de sondage Sont concernés les emplois d'enquêteurs occasionnels.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.2 : BO trav., n° 90/24

4° Dans les exploitations forestières A été considérée comme temporaire, l'embauche à plusieurs reprises sur des périodes variant de 2 à 7 mois sur 20 ans, d'un bûcheron chaque fois pour ladurée d'une coupe, activité indépendante et séparée, à l'issue de laquelle une réception était faite par le représentant de l'employeur, le bûcheron pouvantalors travailler pour un autre employeur. Il en résultait que le salarié ne pouvait se méprendre sur le caractère temporaire de chacun de ses engagements etque les parties avaient donc été liées par des CDD.

Cass. soc., 27 avr. 1994, n° 90-42.522 D

68 Exemples d'emplois ne pouvant donner lieu à CDD

1° Dans le secteur de l'action culturelle et de l'animation socioculturelle Les emplois qui s'attachent à des activités exercées en permanence et qui sont en quelque sorte la raison d'être de l'établissement employeur ne peuventdonner lieu à des CDD.

De même, pour les animateurs de stages d'insertion sociale et professionnelle pour les jeunes, s'ils sont recrutés pour l'année scolaire et dans une disciplineenseignée de façon permanente ( Rép. min. n° 54852 : JOAN Q, 5 nov. 1984).

2° Dans le secteur des centres de loisirs et de vacances Les emplois liés à une activité normale et permanente ne peuvent justifier le recours à des CDD.

En application de cette règle, ont été ainsi requalifiés en contrat à durée indéterminée la succession de plusieurs contrats à durée déterminée d'animateursdans un centre de loisirs sans hébergement au motif qu'ils ont occupé pendant plusieurs années un emploi lié à l'activité normale et permanente du centre.

Cass. soc., 26 mai 1994, n° 90-43.840

Le caractère permanent de l'emploi s'entend de celui qui n'est pas lié à la fréquentation variable du centre.

Cass. soc., 16 mars 1995, n° 91-41.523

3° Dans les professions de l'enseignement Seuls les emplois qui correspondent à un enseignement limité à une fraction d'année scolaire, ou à un enseignement non permanent dans l'établissement,peuvent donner lieu à la conclusion de contrats au titre des usages ; les enseignants qui sont recrutés pour toute la durée de l'année scolaire et pourdispenser un enseignement entrant chaque année dans le programme de l'établissement doivent l'être par contrat de travail à durée indéterminée.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.3.2 : BO trav., n° 90/24

La Cour de cassation opère le même raisonnement que l'administration. Ainsi, elle a considéré que l'ensemble des contrats d'une animatrice de coursd'anglais (organisés dans le cadre de la formation permanente) qui s'étaient succédé pendant plusieurs années sans autre interruption que celle de lapériode des congés dans l'entreprise, constituait une relation de travail d'une durée globale indéterminée.

Cass. soc., 18 févr. 1988, n° 85-41.281

Ce principe a été confirmé :

- pour un professeur de judo exerçant dans une association sportive dont les contrats s'étaient succédé, pendant plus de 4 ans sans autreinterruption que la période des congés payés ;

Cass. soc., 10 avr. 1991, n° 87-42.884 K, n° 1434 P- pour des salariés employés comme enseignants au sein d'un établissement d'enseignement privé en vertu de contrats conclus pour la durée del'année scolaire et à qui l'employeur avait fait savoir que leur contrat prendrait fin au terme de l'année scolaire en cours ;

Cass. soc., 26 juin 1991, n° 87-43.358 A, n° 2602 P- pour un professeur d'espagnol embauché par une association pour la formation des cadres pour la durée d'une année scolaire ou universitaire. Enl'espèce les contrats s'étaient succédé pendant 3 ans sans autre interruption que celles des vacances scolaires ;

Cass. soc., 16 janv. 1992, n° 89-41.325, n° 210 P- pour un enseignant engagé pour toute la durée de l'année scolaire pour donner des cours de français et de culture générale, disciplines enseignéesde façon permanente dans l'établissement et ce même si le nombre d'élèves était incertain d'une année sur l'autre ;

Cass. soc., 10 juin 1992, n° 88-44.433, n° 2507 P

- pour un professeur d'allemand dans un collège ;

Cass. soc., 28 oct. 1992, n° 89-45.441, n° 3620 P- pour un professeur de droit engagé pour toute la durée de l'année scolaire et dont les contrats s'étaient succédé pendant 7 ans ;

Cass. soc., 17 mars 1993, n° 89-43.328 J- pour un formateur engagé dans un centre de formation d'apprenti par 14 CDD successifs durant 14 années scolaires.

Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-44.197, n° 152 FP - P + B

Il résulte de ces différents arrêts que l'enseignement visé par ce cas de recours est un terme générique qui s'applique aussi bien aux cours qui sontdispensés dans des établissements soumis aux cycles scolaires ou universitaires qu'aux formations assurées par des organismes sous forme de stagesou de modules dans le cadre de la formation permanente notamment.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 8 : BO trav., n° 92/21

En revanche, les tâches ou les emplois qui ne relèvent pas de l'enseignement proprement dit, mais qui sont seulement liés à son organisation ne permettentpas la conclusion de contrats précaires. Il en est ainsi notamment d'un emploi de conducteur de car scolaire ( Cass. soc., 13 nov. 1990 : Bull. civ. V,n° 541) ou bien encore d'un emploi de surveillant général (en ce sens, CA Versailles, 3 mars 1988, Collège international de Bonnelles c/ Monnicault).

4° Les emplois liés à l'organisation des courses de chevaux et de pari mutuel L'activité qui consiste à assurer, pour les sociétés de courses de chevaux, la collecte et la gestion des paris dans les hippodromes, ne se rattache pas àl'un des secteurs d'activités, limitativement énumérés par l'article D. 1242-1 du code du travail (notamment, le secteur des spectacles).

En conséquence, les CDD journaliers conclus pour occuper des emplois de guichetiers qui se sont succédé de façon intermittente pendant plus de 15 ansdoivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 24 juin 2003, n° 00-42.766, n° 1687 FS - P + B + R + I Cass. soc., 24 juin 2003, n° 01-43.125 Cass. soc., 24 juin 2003, n° 00-46.452

Par ces arrêts, la Cour de cassation adopte une interprétation restrictive des CDD d'usage qui va à l'encontre d'une réponse ministérielle antérieure ( Rép. min. n° 14701 : JO Sénat CR, 19 nov. 1992, p. 2583).

5° Dans le secteur de l'animation commerciale Dans le secteur de l'animation commerciale, l'accord national du 13 février 2006 qui a instauré un CDD d'usage oblige les employeurs à proposer un CDIintermittent au salarié ayant effectué régulièrement plusieurs interventions dans la même entreprise sous forme de CDD d'animation commerciale, si lenombre d'heures travaillées au cours des 12 derniers mois est au moins égal à 500 heures. La convention de 2007, destinée à mettre en œuvre l'accord de2006, prévoit, pour le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée intermittent et engagé avant l'entrée en vigueur de cet accord, la novation de cecontrat en CDD si celui-ci a travaillé moins de 500 heures au cours des 12 derniers mois calendaires.

Il a été jugé qu'une telle convention permettant le recours à un CDD pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normaleet permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée est illicite. Il importait peu que ces contrats fussent à temps partiel ou intermittents.

Cass. soc., 30 mars 2011, n° 10-10.560, n° 834 FS - P + B

Section 3 : Contrats vendanges69 Réalisation de travaux de vendanges Le contrat vendanges est un contrat à durée déterminée régit par des conditions particulières. Il a pour

objet la réalisation de travaux de vendanges, lesquels s'entendent des préparatifs de la vendange à la réalisation des vendanges, jusqu'aux travaux derangement inclus.

les règles régissant le contrat vendanges qui figuraient dans le code du travail ont été transférées dans le code rural à l'occasion de larecodification du code du travail en 2008.

Pour plus de précisions sur ce dispositif, se reporter au Dictionnaire Permanent Social agricole.

70 Tableau récapitulatif des caractéristiques des contrats temporaires par nature Le tableau figurant ci-après présente l'essentieldu régime juridique applicable aux contrats saisonniers et aux contrats temporaires d'usage, qui fait l'objet de la deuxième partie de cette étude.

Cas derecours

Terme ducontrat

Duréeminimale Renouvellement Durée maximale Indemnité de fin de

contratSuccession de

contrats

Emploissaisonniers

et

Emploistemporaires

d'usage(secteurs

limités)

précisvoir n° 147

non unvoir n° 164

Saison : 8 mois sauf exceptionsvoir n° 150

Usage : pas de limitation légalechiffrée (1)voir n° 150

nonsauf convention plus

favorablevoir n° 248

Possiblevoir n° 269

ou ou

imprécisvoir n° 153

ouivoir n° 154

non Fin de la saison ou réalisation del'objet du contratvoir nos 155 et s.

nonsauf convention plus

favorablevoir n° 248

Possiblevoir n° 269

(1) La durée maximale légale de 18 mois n'est pas applicable aux CDD d'usage ni aux CDD saisonniers, même pour les contrats à terme précis ( Cass.soc., 28 oct. 1997 : Bull. civ. V, n° 336). Pour éviter tout risque de requalification ultérieure, le CDD conclu pour l'un de ces motifs ne devra pas avoir pourobjet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Chapitre 4 CDD spécifiques

Section 1 : Contrats liés à la politique de l'emploiSous-section 1 : Contrats d'insertion ou de réinsertion

71 Contrats d'insertion ou de réinsertion professionnelle Des contrats peuvent être à durée déterminée :

- lorsqu'ils sont conclus au titre de dispositions législatives et réglementaires destinées à favoriser l'embauche de certaines catégories de personnessans emploi ;- ou lorsque l'employeur s'engage, pour une durée et dans les conditions fixées réglementairement, à assurer un complément de formationprofessionnelle au salarié.

C. trav., art. L. 1242-3

72 Réinsertion et formation en alternance Tous les contrats figurant dans le tableau ci-après peuvent être conclus à durée déterminée en vertude l'article L. 1242-3, 1° du code du travail. La plupart d'entre eux donnent lieu à exonération de cotisations sociales patronales. Ils s'accompagnent le plussouvent d'une aide financière de l'État dans les cas où l'employeur s'engage à assurer un complément de formation professionnelle moyennant la conclusiond'une convention avec l'État.

Le régime juridique de ces différents contrats présente des particularités par rapport aux CDD de droit commun, notamment en ce qui concerne leur duréeminimum et maximum, leurs possibilités de renouvellement et de succession de contrats.

Voir les études «Contrat de professionnalisation» et «Contrat unique d'insertion».

Sur la question de savoir si les contrats liés à la politique de l'emploi peuvent porter sur des emplois liés à l'activité normale et permanente de l'entreprise (v.n° 304).

Sur les possibilités légales de rupture anticipée des contrats conclus au titre de l'article L. 1242-3, 1° du code du travail (v. n° 222).

Public visé Types de contrat Termedu contrat

Indemnité de précaritéd'emploi Se reporter également à l'étude

Jeunes - Contrat de professionnalisation. précis non (v. n° 248) «Contrat de professionnalisation» et «Contratunique d'insertion»

Publics endifficulté

- Contrat de professionnalisation.- Contrat unique d'insertion (CUI-CIE)(secteur marchand).- Contrat unique d'insertion (CUI-CAE)(secteur non marchand).

73 Autres formations en entreprise Il existe de nombreuses situations dans lesquelles des employeurs acceptent de prendre en stage dessalariés, en cours ou en fin d'études, qui ont besoin d'un complément de formation pratique.

Les personnes concernées sont les suivantes.

1° Candidats à un examen ou à un concours d'entrée Les candidats à un examen ou à un concours d'entrée dans un établissement d'enseignement (par exemple, élèves éducateurs suivant un stage afin depréparer le concours d'entrée à une école d'éducateurs).

2° Élèves en stage d'application dans une entreprise Les élèves ou anciens élèves effectuant un stage d'application dans une entreprise (il s'agit ici de stages au cours desquels les stagiaires participent à laproduction et ont donc la qualité de salarié) ; dans ce cas le stage en entreprise doit être prévu dans le cycle d'étude et être lié aux études ou à l'obtentiond'un diplôme ou d'une spécialisation.

Exemple :

- stage professionnel pour l'obtention du diplôme supérieur du notariat,- étudiants en médecine qui acquièrent une expérience pratique en milieu hospitalier tout en préparant leur thèse.

3° Salariés effectuant une recherche en milieu de travail Les salariés bénéficiaires d'une aide financière qui leur est accordée soit directement soit par l'intermédiaire de l'entreprise pour une recherche effectuéeen milieu de travail.

Sont à rattacher à cette catégorie les contrats Cifre (contrats industriels de formation pour la recherche) qui associent trois partenaires :

- un ingénieur ou un étudiant titulaire d'un Master 2 et qui désire préparer une thèse ;- une entreprise disposée à embaucher l'ingénieur ou l'étudiant pour une durée déterminée ou non ;- un laboratoire universitaire qui assure l'encadrement des travaux de thèse.

Pendant la durée de ce contrat, le ministère de l'Industrie accorde une aide à l'entreprise qui couvre la moitié du coût salarial du chercheur, y compris lescharges sociales sur la base d'un salaire forfaitaire brut annuel de référence.

4° Étrangers en formation Les étrangers titulaires d'une autorisation provisoire de travail qui viennent acquérir un complément de formation dans une entreprise française.

5° Bénéficiaires de contrat de rééducation

Les salariés bénéficiant d'un contrat de rééducation prévu par la législation sur les handicapés ou la législation de Sécurité sociale.

C. trav., art. D. 1242-2, D. 1242-3 et D. 1242-6 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.4.1 : BO trav., n° 90/24

74 Régime juridique Le tableau figurant ci-après retrace les règles juridiques applicables aux contrats cités au n° 73.

Terme du contratvoir n° 146 Renouvellement Durée maxi.

voir n° 151Indemnité de fin de contrat

voir n° 248 Succession de contrats

Précis 1 fois variable non voir n° 269

Sous-section 2 : Contrats destinés aux seniors ou aux retraités

75 CDD seniors Le « CDD senior » vise à favoriser le retour à l'emploi des personnes âgées et à leur permettre d'acquérir des droits supplémentaires envue de la liquidation de leur retraite à taux plein.

Le CDD senior peut être conclu par tout employeur.

Il s'adresse aux personnes âgées de plus de 57 ans :

- inscrites depuis plus de 3 mois comme demandeur d'emploi ;- ou bénéficiant d'une convention de reclassement personnalisé (CRP).

Il peut être conclu pour une durée maximale de 18 mois, renouvelable une fois, sans pouvoir excéder 36 mois.

C. trav., art. D. 1242-2 et D. 1242-7

Le salarié titulaire d'un « CDD senior », comme tout autre titulaire d'un CDD « classique », dispose des mêmes droits que les autres salariés de l'entreprise.

Il bénéficie à l'issue de son contrat d'une indemnité de fin de contrat égale à 10 % de la rémunération totale brute perçue pendant toute la durée du CDD.

ANI 13 oct. 2005 mod. par accord du 9 mars 2006, étendu par Arr. 12 juill. 2006 : JO, 22 juill. et élargi par Arr. 26 juill. 2006 : JO, 2 août

Cette indemnité n'est pas due par les entreprises qui ne sont pas adhérentes de fédérations relevant du Medef, de la CGPME et de l'UPA (organisationspatronales signataires de l'ANI).

76 Création d'un CDD pour exercer une activité de tutorat chez leur ancien employeur La loi de financement de la Sécuritésociale pour 2007 autorise les retraités à exercer une activité de tutorat auprès d'un ou plusieurs salariés de leur ancienne entreprise.

Le retraité est alors engagé par contrat à durée déterminée dont le régime juridique obéit à celui des CDD conclus dans le cadre de l'article L. 1242-3 ducode du travail.

Ainsi :

- la durée du CDD sera fixée par décret à paraître ;- le contrat ne pourra être renouvelé qu'une fois ;- il devra comporter un terme précis fixé dès la conclusion du contrat ;- l'indemnité de fin de contrat ne sera pas due.

C. trav., art. L. 1242-4

Pour plus de précisions, voir l'étude «Cumul emploi retraite».

Sous-section 3 : Contrats spécifiques de reclassement

77 Contrat de sécurisation professionnelle Le contrat de sécurisation professionnelle a été créé à titre expérimental. Il est applicable jusqu'au31 décembre 2013.

Il s'agit d'un dispositif de reclassement qui concerne les salariés menacés de licenciement économique dans les entreprises de moins de 1 000 salariés etles entreprises en redressement ou liquidation judiciaire.

Il permet de faire bénéficier les salariés pendant une période de 12 mois d'un ensemble de mesures favorisant leur reclassement dans l'emploi.

Le contrat de sécurisation professionnelle peut comprendre des périodes de travail qui peuvent être réalisées dans le cadre de CDD d'une durée minimaled'un mois et renouvelable une fois. La durée totale des périodes de travail ne peut pas excéder 3 mois. Celles-ci sont accomplies dans le cadre de CDDconclus en application de l'article L. 1242-3 du code du travail.

le contrat de sécurisation professionnelle remplace depuis le 1er septembre 2011 l'ancien contrat de transition professionnelle applicablejusqu'au 31 août 2011.

Pour plus de précisions sur ces contrats, se reporter à l'étude «Contrat de sécurisation professionnelle».

78 Contrat conclu dans le cadre d'un congé de mobilité Afin de faciliter la recherche d'un nouvel emploi pour leurs salariés menacés delicenciement économique, les entreprises de plus de 1 000 salariés peuvent leur proposer un congé de mobilité.

Ces périodes de travail peuvent être accomplies au sein de l'entreprise d'origine ou chez un autre employeur dans le cadre d'un CDD ( C. trav., art.L. 1242-3).

Le CDD ainsi conclu avec le bénéficiaire du congé de mobilité devra, comme tout CDD, être établi par écrit et comporter les mentions obligatoires prévues parl'article L. 1242-12 du code du travail. Il est conseillé de préciser comme motif de recours, qu'il s'agit d'un CDD conclu en application de l'article L. 1233-77du code du travail.

Toutefois la mise en œuvre de ce congé est subordonnée à la conclusion préalable d'un accord collectif portant sur la gestion prévisionnelle de l'emploi etdes compétences (GPEC).

Pour plus de précisions, se reporter à l'étude «GPEC».

Section 2 : Relais entre apprentissage et service national (pour mémoire)79 Attente du service militaire pour un apprenti L'article L. 1242-4 du code du travail prévoit toujours la possibilité pour l'employeur de

conclure avec son ancien apprenti un contrat à durée déterminée dans l'attente de son départ au service national.

Mais ce cas de recours spécifique n'a plus raison d'être depuis la suppression du service national. Il reste cité dans cette étude pour mémoire.

Section 3 : CDD à objet défini réservé aux ingénieurs et cadres (dispositif expérimental)80 Création, à titre temporaire, d'un CDD à objet défini La loi du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » a créé un

nouveau type de contrat à durée déterminée, le contrat à durée déterminée « à objet défini ».

Ce CDD est réservé au recrutement d'ingénieurs et cadres. Il a un terme incertain : la réalisation du projet pour lequel il a été conclu. Sa mise en œuvre estsubordonnée à la conclusion d'un accord collectif.

Dans un premier temps, ce dispositif expérimental était applicable pour une période de 5 ans, soit jusqu'au 27 juin 2013.

Il était prévu que passée cette date, le gouvernement présenterait un rapport au Parlement sur les conditions d'application de ce contrat, afin d'envisagerl'éventuelle pérennisation de ce dispositif. Ce rapport doit être établi après concertation avec les partenaires sociaux et avis de la Commission nationale de lanégociation collective.

L. n° 2008-596, 25 juin 2008, art. 6 : JO, 26 juin

La loi du 22 juillet 2013 relative à l'enseignement supérieur et à la recherche prévoit la prolongation de ce dispositif pour une année supplémentaire, soitjusqu'au 27 juin 2014.

L. n° 2013-660, 22 juill. 2013, art. 123 : JO, 23 juill.

Sous-section 1 : Cas de recours au CDD à objet défini

81 Un contrat réservé aux ingénieurs et cadres Ce CDD ne peut être conclu qu'avec un ingénieur ou cadre, au sens des conventionscollectives. Il ne peut donc pas bénéficier à tous les salariés.

L. n° 2008-596, 25 juin 2008, art. 6 : JO, 26 juin

82 Un accord de branche préalable est nécessaire Le recours à ce CDD est subordonné à la conclusion d'un accord de branche étendu, ouà défaut, d'un accord d'entreprise.

L'accord de branche étendu ou l'accord d'entreprise doit définir :

- les nécessités économiques auxquelles les CDD à objet défini sont susceptibles d'apporter une réponse adaptée ;- les conditions d'accès des salariés sous CDD à objet défini à des garanties en matière d'aide au reclassement, à la validation des acquis del'expérience (VAE), à la formation professionnelle continue, à une priorité de réembauchage et d'accès aux emplois en CDI dans l'entreprise.

L. n° 2008-596, 25 juin 2008, art. 6 : JO, 26 juin

En l'absence d'accord collectif permettant la possibilité de conclure un CDD à objet défini, il ne sera pas possible de recourir un tel contrat.

83 Autre condition de mise en œuvre Le CDD à objet défini ne peut pas être utilisé pour faire face à un accroissement temporaire d'activité.

ANI 11 janv. 2008

Sous-section 2 : Durée et caractéristiques du CDD à objet défini

84 Objet et durée du CDD Il s'agit d'un CDD à terme incertain conclu pour la réalisation d'un objet défini. Il doit prendre fin avec la réalisation de l'objetpour lequel il a été conclu, après un délai de prévenance de 2 mois.

Il a une durée minimale de 18 mois et une durée maximale de 36 mois. Il ne peut être renouvelé.

Le recours à ce CDD n'est possible que lorsque la durée envisagée pour la réalisation du projet est comprise entre 18 et 36 mois. Ces bornes de 18 et 36mois s'imposent lors de la conclusion du contrat.

L. n° 2008-596, 25 juin 2008, art. 6 : JO, 26 juin

que se passera-t-il lorsque le déroulement du projet conduit à avancer ou retarder la fin objective du contrat en deçà de l'une ou au-delàde l'autre ?Si le projet est réalisé avant les 18 mois, peut-on considérer que le CDD prend fin car il est devenu sans objet ou faut-il le faire perdurerjusqu'à 18 mois car il s'agit d'une durée minimale impérative ?

Si le projet prend plus de temps et excède 36 mois, est-il possible de poursuivre le CDD à objet défini par un CDD pour accroissementd'activité ?

85 Régime des CDD de droit commun sauf exceptions Le CDD à objet défini obéit aux règles de droit commun des contrats à duréedéterminée prévues par le code du travail, à l'exception des dérogations expressément prévues par la loi du 25 juin 2008 notamment en ce qui concerne lecontenu du contrat et les règles de rupture anticipée et d'arrivée du terme.

86 Contenu du CDD à objet défini Ce CDD doit être établi par écrit. Il comporte les clauses obligatoires pour les CDD, sous réserve d'adaptations àses spécificités.

Les clauses spécifiques sont :

- la mention « CDD à objet défini » ;- l'intitulé et les références de l'accord collectif qui institue ce contrat ;- une clause descriptive du projet mentionnant la durée prévisible ;- la définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu ;- l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle ;- le délai de prévenance de l'arrivée du terme du contrat et, le cas échéant, de la proposition de poursuite de la relation de travail en CDI ;- une clause mentionnant la possibilité de rupture à la date d'anniversaire de la conclusion du contrat pour un motif réel et sérieux et le droit pour lesalarié, lorsque la rupture du contrat est à l'initiative de l'employeur, à une indemnité égale à 10 % de la rémunération totale brute du salarié.

L. n° 2008-596, 25 juin 2008, art. 6 : JO, 26 juin

Sous-section 3 : Fin du CDD à objet défini

87 Arrivée du terme Le CDD à objet défini se termine à la fin de la réalisation de l'objet du projet, après un délai de prévenance de 2 mois minimum.

A l'issue du contrat, lorsque les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un CDI, le salarié bénéficie d'une indemnité de fin de contrat (v. n° 89).

88 Rupture anticipée

1° Rupture anticipée pour cause réelle et sérieuse Le CDD à objet défini peut être rompu par l'une ou l'autre des parties pour un motif réel et sérieux, soit au bout de 18 mois, soit au bout de 24 mois après saconclusion.

la loi précise que le contrat peut être rompu par l'une ou l'autre partie, pour un motif réel et sérieux, au bout de 18 mois puis à la dateanniversaire de sa conclusion. Cette formulation laisse entendre que la rupture du contrat à la date anniversaire de sa conclusion ne peuts'effectuer qu'après les 18 mois, soit 24 mois et non 12 mois après sa conclusion.

Lorsque la rupture est à l'initiative de l'employeur, le salarié reçoit une indemnité de fin de contrat (v. n° 89).

2° Rupture anticipée dans les conditions de droit commun En dehors des cas de rupture prévus par la loi, le CDD à objet défini peut également être rompu, comme tout CDD, de façon anticipée dans les conditions dedroit commun des CDD (faute lourde, force majeure ou rupture d'un commun accord).

Circ. DGT n° 2009-5, 17 mars 2009

89 Indemnité de fin de contrat

1° Versement d'une indemnité de 10 % Le salarié reçoit une indemnité égale à 10 % de sa rémunération totale brute :

- à l'issue du contrat, lorsque les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un CDI ;- en cas de rupture anticipée à l'initiative de l'employeur pour une cause réelle et sérieuse mais seulement en cas de rupture à la date anniversaire desa conclusion soit au 24e mois.

L'administration a indiqué que cette indemnité est également versée si la rupture à l'initiative de l'employeur, pour un motif réel et sérieux intervient au bout de18 mois. Cette interprétation s'appuie sur les débats parlementaires.

Circ. DGT n° 2009-5, 17 mars 2009

Le taux de l'indemnité versée en cas de rupture anticipée ou à l'échéance normale ne peut pas être réduit par accord collectif.

2° Régime fiscal et social de l'indemnité L'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 prévoyait que cette indemnité serait exonérée de prélèvements sociaux et fiscaux, mais cettemesure n'a pas été intégrée dans la loi du 25 juin 2008.

Cette disposition n'ayant pas été reprise par un texte légal, l'indemnité de 10 % doit, en conséquence, être assimilée à un salaire et donc être soumise entotalité aux charges sociales salariales et patronales, à la CSG et à la CRDS et ce dès le premier euro.

Lettre-circ. ACOSS n° 2008-081, 16 oct. 2008 Circ. DSS/DGPD/SD5B/2009/210, 10 juill. 2009 Lettre-circ. ACOSS n° 2009-076, 18 sept. 2009

l'indemnité est également assujettie aux cotisations, contributions et taxes dont le régime est aligné sur celui de cotisations de sécuritésociale (contribution solidarité autonomie, FNAL, versement de transport, assurance chômage, AGS, cotisations dues aux caisses ARRCOet AGIRC, taxe d'apprentissage et contribution au développement de l'apprentissage, participation formation, participation construction,taxe sur les salaires). En outre, en l'absence de disposition particulière de la loi, l'indemnité est soumise à l'impôt sur le revenu.

Chapitre 5 Cas de recours interdits

90 Recours au CDD interdit dans trois situations précisées par la loi Outre le principe d'interdiction générale de recourir aux contratsprécaires pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, les articles L. 1242-5 et L. 1242-6 du code du travail etl'accord interprofessionnel du 24 mars 1990 ont prévu trois autres types d'interdictions spécifiques qui prohibent la conclusion de CDD pour :

- remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d'un conflit collectif (v. n° 92) ;- effectuer des travaux particulièrement dangereux figurant sur la liste établie par arrêté ministériel (v. n° 93) ;- un motif d'accroissement temporaire d'activité lorsqu'il a été procédé à un licenciement économique dans les 6 mois précédant cette embauche (v. n°100).

91 Interdiction de transformer un CDI en CDD La conclusion d'un contrat à durée déterminée par des parties précédemment liées par uncontrat à durée indéterminée n'a aucune valeur juridique. La relation ne prend pas fin à la survenue du terme du CDD.

Cass. soc., 25 mars 2009, n° 06-46.330, n° 601 FS - P + B

cette solution, de bon sens, permet d'éviter que l'employeur qui veut se séparer d'un salarié en contrat à durée indéterminée contourne laprocédure du licenciement.

Section 1 : Interdiction de remplacer un salarié gréviste92 Interdiction absolue de recourir à un CDD pour remplacer un salarié gréviste En aucun cas, il ne peut être conclu un contrat à

durée déterminée pour remplacer un salarié dont le contrat de travail est suspendu par suite d'un conflit collectif, sous peine de sanctions civiles et pénales(v. n° 304).

C. trav., art. L. 1242-6, 1° ANI 24 mars 1990, art. 2-1° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.5.1 : BO trav., n° 90/24

En application de ce principe, il a été jugé qu'à la suite d'une grève des agents de La Poste, celle-ci ne pouvait pas recruter, même temporairement, desagents embauchés par CDD au sein d'un centre de tri provisoire pour remplacer des agents grévistes. Cette décision est constitutive d'un troublemanifestement illicite qu'il appartient au juge des référés de faire cesser.

Cass. 1re civ., 19 mai 1998, n° 97-13.916, n° 897 P + B : Bull. civ. V, n° 182

En revanche, rien n'empêche de recourir à un CDD :

- pour remplacer par exemple un salarié malade, avant la grève, sauf s'il est démontré que ce recrutement a été effectué en vue de la grève. En effet,la jurisprudence estime qu'il n'y a pas infraction à l'interdiction de remplacer un salarié gréviste lorsque des salariés sous contrat à durée déterminéeont été embauchés antérieurement au conflit et qu'ils demeurent lors de ce conflit affectés sur des postes correspondant à la qualificationprofessionnelle prévue au contrat de travail initial (en ce sens, Cass. crim., 2 déc. 1980, Lange) ;

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 18 : BO trav. n° 92/21- à la fin du conflit, pour faire face au surcroît d'activité résultant du retard pris.

Pour atténuer les effets engendrés par la grève, l'employeur a également la faculté de recourir à des salariés non-grévistes en contrat à durée indéterminée,à la sous-traitance ou au bénévolat. Se reporter à l'étude «Grève».

Section 2 : Interdiction pour l'exécution de travaux dangereux93 Interdiction de principe pour des travaux particulièrement dangereux Il est interdit de conclure un CDD pour effectuer des travaux

particulièrement dangereux figurant sur une liste établie par arrêté ministériel, sous peine de sanctions civiles et pénales (v. n° 304).

C. trav., art. L. 1242-6, 2°

Des dérogations ont cependant été prévues en cas d'utilisation d'appareils rigoureusement clos en marche normale (v. n° 95).

94 Travaux touchés par l'interdiction L'interdiction de faire effectuer des travaux particulièrement dangereux s'applique uniquement aux travauxénumérés dans la liste figurant à l'article D. 4154-1 du code du travail dont beaucoup font l'objet d'une surveillance médicale spéciale.

Il s'agit de travaux exposant à des agents chimiques dangereux.

C. trav., art. D. 4154-1

l'article D. 4154-1 provient d'un arrêté ministériel du 8 octobre 1990 qui fixait la liste des travaux pour lesquels il ne peut être fait appelaux salariés sous contrat à durée déterminée ( Arr. 8 oct. 1990, NOR : TEFT9003882A : JO, 9 nov., mod. par arr. 4 avr. 1996 : JO,18 avr. et 12 mai 1998 : JO, 23 mai). Son contenu avait été commenté dans une circulaire ministérielle ( Circ. DRT n° 92-14, 29 août1992, nos 19, 20 : BO trav., n° 92/21).Cette liste a été modifiée par un décret du 23 octobre 2009. Ce texte a retiré de la liste des travaux interdits aux salariés sous contratsprécaires les travaux exposant à l'inhalation de poussières et de déshydratation de la luzerne ainsi que de désinsectisation des semenceset des cultures. Il est donc désormais possible de recourir à un CDD ou à un contrat d'intérim pour l'exécution de ces travaux.

La liste des travaux interdits aux salariés en CDD et aux salariés temporaires figure en Annexe 5.

95 Dérogations en cas d'utilisation d'appareils rigoureusement clos en marche normale Toutefois, une dérogation est prévuedans certaines situations pour lesquelles des garanties suffisantes sont offertes par les entreprises permettant l'exécution de travaux en toute sécurité pardes salariés sous CDD (ex. : travaux effectués à l'intérieur d'appareils rigoureusement clos en marche normale, c'est-à-dire dans des conditions techniquesparticulières évitant tout contact avec les produits dangereux).

C. trav., art. D. 4154-2 Circ. DRT n° 90-24, 26 nov. 1990 : BO trav. n° 90/26

Dans une telle hypothèse, l'embauche sous CDD reste donc possible.

96 Dérogation sur demande de l'employeur Lorsque l'entreprise présente des garanties liées aux conditions de sécurité propres àl'établissement une dérogation peut être demandée par tout chef d'établissement souhaitant affecter des salariés sous CDD à des travaux interdits figurantsur la liste précitée, à condition de respecter la procédure décrite ci-après.

C. trav., art. D. 4154-2

La demande peut être formulée, pour chaque poste de travail concerné, au fur et à mesure des besoins survenant dans l'établissement (absence d'unsalarié, accroissement temporaire de l'activité...), ou bien par anticipation, sur un ou plusieurs postes de travail, afin de pallier sans délai les inconvénientsliés à des événements imprévus qui priveraient de leurs titulaires ces postes de travail (maladie du salarié par ex.) dans un établissement qui ne pourraitlaisser pendant plusieurs semaines un ou des emplois vacants.

Circ. DRT n° 90-24, 26 nov. 1990, § 2.2.1

97 Procédure à respecter Pour ce faire, le chef d'établissement doit adresser une demande de dérogation par lettre recommandée avec demanded'avis de réception au directeur départemental du travail et de l'emploi accompagnée des avis du CHSCT (ou, à défaut, des délégués du personnel) et dumédecin du travail de l'entreprise.

C. trav., art. D. 4154-3

Le directeur départemental du travail dispose alors d'un délai d'un mois courant à compter de la présentation de la lettre recommandée pour statuer aprèsenquête de l'inspecteur du travail et avis du médecin inspecteur régional. Cette enquête est destinée à vérifier que des mesures particulières de prévention,notamment une formation appropriée à la sécurité, assurent une protection efficace des salariés.

C. trav., art. D. 4154-4

L'autorisation est réputée acquise si aucune réponse n'a été notifiée au chef d'établissement dans un délai d'un mois.

C. trav., art. R. 4154-5

98 Contestation possible en cas de rejet En cas de rejet, l'employeur peut exercer un recours hiérarchique. Pour ce faire, il doit adresser uneréclamation par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au directeur régional du travail. Celui-ci dispose d'un délai d'un mois à compter de laréception de la demande pour statuer.

L'absence de réponse à l'expiration de ce délai vaut acceptation de la demande.

C. trav., art. R. 4154-5

99 Durée de validité de la dérogation L'autorisation visée au n° 97 peut être retirée par le directeur départemental du travail et de l'emploilorsqu'il est constaté que les conditions ayant justifié son attribution ne sont plus réunies.

C. trav., art. R. 4154-5

A cet effet, une vérification sera effectuée une fois par an, à l'occasion de la présentation par le chef d'établissement au CHSCT des documents prévus parl'article L. 4612-16 du code du travail. Il en ira de même dans les établissements où, en l'absence de CHSCT, cette présentation doit être faite aux déléguésdu personnel, en application de l'article L. 4611-2 du code du travail.

Circ. DRT n° 90-24, 26 nov. 1990, § 2.2.2 : BO trav. n° 90/26

Section 3 : Interdiction pour accroissement temporaire d'activité après un licenciement économique100 Principe : interdiction limitée au cas d'accroissement temporaire d'activité L'interdiction de recourir au CDD après un

licenciement économique n'est applicable que si la conclusion du CDD est motivée par un accroissement temporaire d'activité.

C. trav., art. L. 1242-5 ANI 24 mars 1990, art. 7

A notre avis, la loi utilise le terme « accroissement temporaire d'activité » dans son sens générique de sorte que seraient englobés dans cette interdictionoutre la tâche occasionnelle précisément définie et non durable qui est expressément visée par l'article L. 1242-5, les CDD conclus pour des travauxurgents nécessités par des mesures de sécurité (sans grande conséquence pratique pour ces derniers, v. n° 105).

En revanche, cette interdiction ne joue pas pour le remplacement d'un salarié ou pour l'exécution de travaux temporaires par nature, contrats saisonniers,contrats temporaires d'usage.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.5.2.1 : BO trav., n° 90/24

101 Interdiction s'appliquant au niveau de l'établissement en cause Pour éviter les difficultés d'application qui pourraient surgir dans lesentreprises dotées d'établissements multiples, il a été précisé que le respect de cette interdiction s'impose au niveau de l'établissement et non de l'entreprise.

C. trav., art. L. 1242-5 ANI 24 mars 1990, art. 7

En conséquence, le recours au CDD reste possible lorsque le licenciement économique a été prononcé dans un établissement autre que celui où l'embauchesur CDD est envisagée, sous réserve de la fraude à la loi.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 17 : BO trav. n° 92/21

102 Durée de l'interdiction limitée à 6 mois Cette interdiction s'applique pendant les 6 mois qui suivent le licenciement.

C. trav., art. L. 1242-5 ANI 24 mars 1990, art. 7

Cette période de 6 mois part à compter de la date de notification du licenciement au salarié concerné.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.5.2.1 : BO trav., n° 90/24

En revanche, lorsque les postes occupés par des salariés d'une qualification professionnelle déterminée et qui ne peuvent être isolés ont donné lieu à deslicenciements pour motif économique qui se sont étalés dans le temps, le point de départ du délai de 6 mois est constitué par la notification du dernierlicenciement d'un salarié de cette qualification.

Cette interdiction s'applique aussi en cas de départ négocié pour motif économique.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 15 : BO trav. n° 92/21

103 Postes concernés Les postes auxquels s'applique cette interdiction sont ceux concernés par le licenciement. Par conséquent le recours au CDDsur les autres postes reste possible.

L'administration préconise, lorsque le poste qu'occupait le ou les salariés licenciés ne peut être isolé, d'admettre que sont ainsi visés les postes nécessitantla même qualification professionnelle dans l'unité de travail à laquelle était affecté le ou les salariés licenciés (atelier, chantier, service, bureau). Il s'agit doncen fait des postes sur lesquels le salarié licencié peut faire valoir la priorité de réembauchage prévue à l'article L. 1233-45 du code du travail.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.5.2.1 : BO trav., n° 90/24

104 Exceptions : recours à un CDD possible dans deux situations bien définies L'interdiction qui vient d'être définie disparaît dans lesdeux cas exposés ci-après, sous réserve d'une consultation préalable spécifique des représentants du personnel s'il en existe. De plus, le recours au CDDlorsqu'il est possible ne doit pas faire échec à la priorité de réembauchage des salariés qui ont fait l'objet d'un licenciement économique.

105 Pour tout CDD inférieur à 3 mois Cette interdiction disparaît pour tout contrat conclu pour accroissement temporaire d'activité lorsque la duréedu contrat, non susceptible de renouvellement, n'excède pas 3 mois, peu important le motif à l'origine de sa conclusion.

C. trav., art. L. 1242-5 ANI 24 mars 1990, art. 7

En pratique, cette dérogation trouvera à s'appliquer pour tous travaux urgents de courte durée et principalement pour les travaux urgents nécessités pardes mesures de sécurité, permettant de tourner (très légalement dans ce cas) l'interdiction décrite ci-dessus.

En revanche, la conclusion de plusieurs contrats successifs et discontinus (que leur durée totale soit inférieure ou supérieure à 3 mois), est interdite carcette formule aboutit en réalité à tourner cette interdiction.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 24 : BO trav. n° 92/21

106 Exception pour les commandes exceptionnelles à l'exportation L'interdiction ne joue pas non plus lorsque le CDD est lié à lasurvenance d'une commande exceptionnelle à l'exportation, et ce quelle que soit la durée du contrat. La commande exceptionnelle à l'exportation visée estcelle qui nécessite la mise en œuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants du droit commun.

La loi ajoute par ailleurs qu'elle concerne l'entreprise principale comme le sous-traitant.

C. trav., art. L. 1242-5 ANI 24 mars 1990, art. 7

107 Consultation préalable des représentants du personnel indispensable dans les deux cas Toutefois, l'utilisation de l'une oul'autre de ces dérogations est subordonnée à l'information et à la consultation préalable du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, s'il enexiste.

C. trav., art. L. 1242-5 ANI 24 mars 1990, art. 7

Dans les entreprises sans CE ni DP, cette consultation préalable ne peut avoir lieu. Mais ni la rédaction de la loi ni son esprit n'interdisent de recourir au CDDdans cette hypothèse.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 9 : BO trav. n° 92/21

108 Combinaison de ces dérogations avec la priorité de réembauchage existant en matière de licenciementéconomique Les deux possibilités (décrites ci-dessus) laissées à l'employeur de recourir à un CDD après un licenciement économique nel'exonèrent pas de l'obligation de respecter la priorité de réembauchage prévue à l'article L. 1233-45 du code du travail (sur cette priorité, v. l'étude«Licenciement économique : procédures»).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.5.2.1 : BO trav., n° 90/24

Il en résulte, en pratique, que si un salarié licencié pour motif économique entend bénéficier de la priorité de réembauchage qui lui est accordée par l'article L. 1233-45 du code du travail et à condition qu'il ait fait connaître son intention en ce sens à l'employeur dans le délai imparti, celui-ci sera tenu de luiproposer en priorité, même s'il est offert sur contrat précaire, tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification pendant l'année suivant lelicenciement.

Sur l'interprétation faite par la Cour de cassation des notions « d'emploi disponible » et « compatible avec la qualification du salarié », se reporter à l'étude«Licenciement économique : procédures».

Titre 2 : Le régime juridique des CDD

Chapitre 1 Rédaction d'un contrat écrit

Section 1 : Contrat écrit obligatoire109 Nécessité d'un écrit Le contrat de travail à durée déterminée doit être écrit, à défaut il est réputé avoir été conclu pour une durée indéterminée.

C. trav., art. L. 1242-12 ANI 24 mars 1990, art. 10

La rédaction obligatoire d'un écrit vaut non seulement pour le contrat initial, mais aussi pour les contrats successifs identiques et en cas de renouvellement(v. n° 112).

Rapport 1997 de la Cour de cassation, p. 151

A noter que l'exigence d'un écrit est considérée comme remplie pour les employeurs qui ont recours au Titre emploi service entreprise.

Le recours au CDD d'usage par une association de service aux personnes ne la dispense pas d'établir un contrat écrit comportant la définition précise deson motif, conformément à l'article L. 122-3-1, alinéas 1 à 10 (devenu L. 1242-12 du code du travail). En l'absence d'un tel écrit, le contrat doit être requalifiéen contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 4 févr. 2009, n° 07-42.954, n° 213 FS - P + B

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», divers modèles de contrats.

110 Conséquences du défaut d'écrit

1° Requalification en contrat à durée indéterminée S'il n'est pas écrit, le contrat à durée déterminée est réputé conclu pour une durée indéterminée.

C. trav., art. L. 1242-12

Il s'agit d'une présomption irréfragable rendant impossible pour l'employeur la preuve contraire.

L'administration et la jurisprudence considèrent depuis longtemps que l'employeur ne peut pas écarter cette présomption légale instituée par l'article L. 1242-12 en apportant la preuve de l'existence d'un contrat verbal conclu pour une durée déterminée.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990 : BO trav. n° 90/24 Cass. soc., 21 mai 1996, n° 92-43.874, n° 2252 P + B : Bull. civ. V, n° 190 Cass. soc., 11 mars1997, n° 94-42.392

Mais la Cour de cassation à l'inverse, reconnaît au salarié la possibilité de prouver que le contrat conclu verbalement est à durée déterminée.

Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-44.534, n° 2509 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 235

Cette différence de traitement entre employeur et salarié se justifie par le fait que les dispositions de l'article L. 1242-12 du code du travail ont été édictéesdans le seul but de protection du salarié.

La présomption irréfragable selon laquelle le contrat de travail est, en l'absence d'écrit, un contrat à durée indéterminée peut être combattue notamment, parl'aveu judiciaire du salarié à condition qu'il porte sur des questions de fait et non de droit. Ne constitue pas un tel aveu la déclaration du salarié par laquelle ilreconnaissait avoir été engagé par contrat à durée déterminée non écrit, car la qualification du contrat constitue un point de droit.

CA Poitiers, ch. soc., 3 févr. 1993

L'employeur ne peut pas se prévaloir de l'absence d'écrit pour demander la requalification du contrat. Seul le salarié est recevable à agir en requalification(v. n° 297).

En cas de conclusion d'un CDD irrégulier, l'intéressé peut choisir, entre la sanction de requalification ou l'application des règles relatives au CDD, la solutionqui lui est la plus favorable. Le salarié n'est cependant pas libre de ce choix quand il existe une incertitude sur la nature de la relation contractuelle prévuepar les parties. Il appartient dans ce cas au juge de qualifier la relation de travail en interprétant la volonté des parties.

Ainsi, à propos de la rupture du contrat de travail ayant lié un salarié (entraîneur-éducateur) à un club de football, une cour d'appel a qualifié les relationsdes parties et décidé qu'elles se trouvaient liées par un contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 7 avr. 1998, n° 96-40.224, n° 1960 P

Sur la procédure et les conséquences de la requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée, voir nos 297 et suivants.

2° Sanctions pénales En l'absence de contrat écrit, l'employeur s'expose, outre la requalification automatique du contrat en contrat à durée indéterminée, à des sanctions pénalesprévues par l'article L. 1248-6 du code du travail (v. n° 304).

C. trav., art. L. 1248-6

111 Nécessité également d'un écrit pour les modifications essentielles du contrat Si le contrat à durée déterminée se trouve, aucours de son exécution, modifié dans un de ses éléments substantiels (salaire, qualification notamment) la modification doit faire l'objet d'un avenant écrit aucontrat initial.

Cass. soc., 20 mars 1990, n° N 87-44.542 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 3.1 : BO trav., n° 90/24

Une procédure particulière doit être respectée lorsque la modification envisagée est fondée sur un motif économique, voir l'étude «Modification du contrat detravail».

Sur les incidences d'un refus du salarié portant sur une modification des éléments qui constituent la substance du contrat, voir n° 230.

112 Nécessité d'un écrit en cas de renouvellement d'un CDD Le renouvellement d'un contrat à durée déterminée doit nécessairement fairel'objet d'un avenant écrit lorsque :

- le contrat initial ne prévoit que la possibilité de renouveler le contrat ;- le contrat initial ne prévoit pas l'éventualité d'un renouvellement.

A défaut d'écrit, le contrat est réputé conclu à durée indéterminée.

C. trav., art. L. 1243-13

En l'absence de contrat écrit, l'employeur ne peut écarter la présomption légale de contrat à durée indéterminée ainsi instituée en apportant la preuve de

l'existence d'un contrat verbal conclu pour une durée déterminée.

Ainsi, doit être requalifié en contrat à durée indéterminée le CDD qui s'était poursuivi, dans les mêmes conditions à l'issue de celui-ci, sans avenant écrit parsuite du refus du salarié de signer un tel document.

Cass. soc., 24 nov. 1998, n° 96-41.742, n° 4871 P : Bull. civ. V, n° 511

113 Signature du contrat Le contrat doit impérativement être signé par l'employeur ou son représentant salarié. S'il ne comporte pas la signature dusalarié, le contrat ne peut être considéré comme ayant été établi par écrit. Il doit donc être réputé conclu pour une durée indéterminée.

Cass. soc., 26 oct. 1999, n° 97-41.992, n° 3785 P : Bull. civ. V, n° 401 Cass. soc., 30 oct. 2002, n° 00-45.677 Cass. soc., 19 févr. 2003, n° 00-46.065 Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 09-71.139

Toutefois, lorsque le salarié s'abstient délibérément de signer son contrat, celui-ci ne peut se prévaloir de sa propre faute pour solliciter la requalification ducontrat de travail en contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 11 mars 2009, n° 07-44.433

cette solution rendue dans un litige concernant un contrat de travail temporaire est transposable au contrat à durée déterminée.

Lorsque l'employeur peut prouver que le refus délibéré du salarié de signer son contrat est dû à sa mauvaise foi ou relève d'une intention frauduleuse, larequalification du CDD en CDI ne sera pas encourue.

Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-12.091, n° 680 FS - P + B

La jurisprudence a appliqué le même principe dans une affaire où un salarié s'était frauduleusement refusé à signer le contrat qui lui avait été remis, malgréplusieurs tentatives de l'employeur.

Cass. soc., 31 oct. 2012, n° 11-18.869

La mauvaise foi ou intention frauduleuse ne fait cependant pas obstacle à la requalification lorsque le CDD est, à la base, irrégulier.

Cass. soc., 21 mars 2012, n° 10-11.762

Aucune disposition n'impose pour la validité du CDD la signature du salarié sur toutes les pages du contrat.

Cass. soc., 6 juin 2001, n° 99-43.306

Un ordre de mission de l'employeur ne comportant pas la signature du salarié ne peut être assimilé à un contrat de travail écrit et doit donc être requalifié encontrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 31 mai 2006, n° 04-47.656, n° 1429 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 195

Section 2 : Mentions du contratSous-section 1 : Mentions obligatoires et facultatives

114 Clauses interdites dans tous les cas Il n'est pas possible d'introduire dans le contrat une clause de résiliation à l'initiative des deux parties, lajurisprudence estimant qu'un contrat qui en serait pourvu devrait être considéré comme à durée indéterminée. Sur cette impossibilité et ses conséquencesfinancières, voir n° 207.

Cass. soc., 17 déc. 1987 Cass. soc., 22 déc. 1988, n° 85-42.208 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.4.1 : BO trav., n° 90/24

115 Clauses obligatoires dans tous les cas Le code du travail énumère les clauses obligatoires spécifiques au contrat à durée déterminée quidoivent figurer dans le contrat. Celles-ci varient suivant le motif de recours et la nature du terme du contrat (précis ou imprécis) ainsi que le montre le tableaufigurant au n° 119.

Parmi toutes les mentions obligatoires, celle relative à la définition précise du motif du recours au contrat à durée déterminée est de loin la plus importante (v.n° 117).

C. trav., art. L. 1242-12 ANI 24 mars 1990, art. 10 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 3.1 : BO trav., n° 90/24 Circ. DRT n° 92-14, 29 août1992, nos 38 à 40 : BO trav. n° 92/21

Pour les entreprises ayant recours au service chèque-emploi TPE ou au titre emploi entreprise (TEE) occasionnel, voir n° 119.

116 Rédaction du contrat dans une langue étrangère le cas échéant Si le salarié recruté est un étranger, le contrat devra, s'il ledemande, être également rédigé dans sa langue maternelle (v. l'étude «Embauche»).

117 Rédaction du motif de recours L'article L. 1242-12 du code du travail indique que le contrat doit comporter la définition précise du motif derecours au CDD.

Il a été jugé que ne répond à cette exigence l'employeur qui se contente de signer un « contrat de vacation » pour l'animation de cours sur la législationsociale pour une durée de 54 heures réparties sur 3 jours.

Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 09-69.714

Il convient d'apporter un soin tout particulier à la rédaction du CDD. Et ce, a fortiori, pour le motif de recours dont l'absence ou l'inexactitude entraîne larequalification automatique du contrat (v. n° 121). Pour les autres clauses obligatoires, voir le tableau au n° 119.

Le CDD ne peut comporter qu'un seul motif. A été requalifié en contrat à durée indéterminée le CDD unique qui indiquait deux motifs différents couvrant deuxpériodes distinctes : le remplacement pendant 6 mois d'une salariée en congé maternité et le surcroît temporaire d'activité pour les 6 mois suivants.

Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-41.536, n° 132 FS - P + B

1° Les exigences administratives L'administration se montre exigeante sur l'énonciation du motif de recours. Elle considère notamment que le surcroît temporaire d'activité est souvent utilisé àtout propos, et notamment afin de pourvoir des emplois permanents. Il en est de même pour les contrats saisonniers qui en viennent parfois à couvrir latotalité de l'année par le biais de successions de saisons. Pour les contrats dits d'usage, l'habitude est souvent prise d'y avoir recours au simple motif del'appartenance à un secteur d'activité mentionné à l'article D. 1242-1 du code du travail sans que l'emploi ait pour autant un caractère temporaire.

Circ. n° 99-4, 2 avr. 1999

L'administration préconise de ne pas se contenter de mentionner dans le contrat le cas de recours lui-même mais d'indiquer toutes les précisions quipermettent d'apprécier la réalité du motif.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 3.1 : BO trav., n° 90/24

A l'inverse, la jurisprudence se montre moins exigeante sur le libellé du motif.

2° CDD conclus pour accroissement temporaire d'activité : illustrations jurisprudentielles Pour la Cour de cassation l'employeur n'est pas tenu de préciser la nature des travaux ou des tâches à accomplir pour justifier le recours au CDD.

Constitue bien un motif précis, le CDD mentionnant qu'il est conclu pour :

- surcroît d'activité ;

Cass. soc., 24 nov. 1998, n° 96-41.742, n° 4871 P : Bull. civ. V, n° 511- accroissement temporaire d'activité ;

Cass. soc., 28 sept. 2005, n° 04-44.823, n° 2026 F - P + B : Bull. civ. V, n° 271- surcroît d'activité lié aux opérations du client.

Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-14.039

A l'inverse, il a été jugé que le fait d'indiquer dans le contrat que le CDD a été conclu pour la commercialisation des stands d'un salon professionnel étaitinsuffisant pour déterminer le cas de recours auquel se rattache cette activité.

Cass. soc., 27 févr. 2002, n° 00-40.735

3° CDD conclus pour remplacement Le motif de recours (remplacement) figurant dans le contrat de travail est considéré comme précis s'il indique à la fois le nom et la qualification du salariéremplacé. La seule mention du nom du remplacé ne suffit pas.

Cass. soc., 16 févr. 2012, n° 10-20.113 Cass. soc., 31 oct. 2012, n° 11-21.714

Sur les problèmes soulevés par la rédaction des contrats conclus pour remplacer un salarié absent (v. n° 304).

4° CDD d'usage : illustration jurisprudentielle Pour que les contrats d'usage soient valables, il ne suffit pas que l'activité relève de la liste d'activités permettant d'avoir recours à un CDD d'usage. Il fautégalement que le contrat écrit comporte la mention qu'il s'agit d'un contrat d'usage et précise le motif du CDD.

Cass. soc., 28 nov. 2006, n° 05-40.775, n° 2834 F - P + B : Bull. civ. V, n° 352

Est insuffisante l'indication, portée sur le contrat d'un joueur de rugby professionnel, selon laquelle il est conclu pour une saison de rugby. Une telle mentionn'est pas le motif précis de recours au CDD exigé par l'article L. 1242-12 du code du travail.

Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-19.073, n° 506 F - P + B

5° CDD conclus dans le cadre des dispositifs aidés : illustrations jurisprudentielles La seule mention « contrat initiative-emploi » sur le contrat de travail suffit à satisfaire à l'exigence de définition du motif de recours au CDD prévue parl'article L. 1242-12 du code du travail ( Cass. soc., 17 oct. 2000, n° 97-45.439, n° 3848 P : Bull. civ. V, n° 326).

Ne comporte pas la définition précise de son motif, le contrat de travail qui ne mentionne pas qu'il s'agit :

- d'un contrat initiative-emploi ;

Cass. soc., 23 oct. 2001, n° 99-44.574, n° 4336 FS - P : Bull. civ. V, n° 329 Cass. soc., 30 oct. 2000, n° 98-44.994- d'un contrat de retour à l'emploi.

Cass. soc., 17 juill. 2001, n° 98-41.800, n° 3755 FS - P : Bull. civ. V, n° 272

L'existence de la convention de droit public passée entre l'employeur et l'État importe peu. Le contrat doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.

Un contrat initiative-emploi ne peut être valablement motivé que par référence aux dispositions du code du travail. Le remplacement d'un salarié absentcomme motif de recours au CDD, qui fait référence non pas aux dispositions de l'article L. 122-2 (devenu L. 1242-3 du code du travail), mais à celles del'article L. 122-1-1 (devenu L. 1242-1 du code du travail), ne peut justifier le recours au CIE. Un tel contrat relève donc du droit commun des CDD, peuimportant l'existence d'une convention de droit public passée entre l'employeur et l'État. Or, ledit contrat, conclu pour une durée supérieure à 18 mois enviolation de l'article L. 122-1-2 (devenu L. 1242-8 du code du travail), doit être requalifié en contrat à durée indéterminée en application de l'article L. 122-3-13 (devenu L. 1248-5 du code du travail).

Cass. soc., 26 févr. 2002, n° 00-40.758, n° 774 F - P

6° Contestation du motif L'énonciation précise du motif que doit comporter le CDD « fixe les limites du litige au cas où la qualification du contrat se trouve contestée ». L'employeur nesaurait dès lors se prévaloir d'un motif de recours différent de celui énoncé au contrat.

Cass. soc., 4 déc. 1996, n° 94-42.987, n° 4628 P + B : Bull. civ. V, n° 415 Cass. soc., 27 févr. 2001, n° 98-45.428, n° 721 F - P : Bull. civ. V, n° 58

Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle censuré une cour d'appel qui avait retenu comme motif de recours la vacance provisoire d'un poste de travail avant lasuppression de poste alors que le CDD indiquait comme motif un surcroît exceptionnel d'activité.

Cass. soc., 4 déc. 1996, n° 94-42.987, n° 4628 P + B : Bull. civ. V, n° 415

En cas de litige sur le motif de recours au contrat à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans lecontrat de travail.

Cass. soc., 15 sept. 2010, n° 09-40.473, n° 1605 FS - P + B + R

7° Le motif doit figurer dans le contrat initial Le contrat à durée déterminée initial doit indiquer le motif du recours. Le fait que celui-ci ait été indiqué uniquement dans la lettre de prolongation du contratn'a pas été jugé satisfaisant par les juges qui ont procédé à la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 31 mai 2000, n° 98-41.812

118 Clauses liées à la déclaration préalable à l'embauche (DPAE) et à la directive européenne En plus des clauses spécifiquesau CDD, le contrat à durée déterminée écrit peut comporter les mentions liées à la déclaration préalable à l'embauche (mentions relatives à l'identité desparties et référence de l'Urssaf destinataire de la déclaration) prévue par l'article L. 1221-10 du code du travail. Dans ce cas, l'employeur se trouvedispensé de fournir au salarié une copie de la DPAE ou de l'accusé de réception de celle-ci à condition toutefois de remettre le contrat au plus tard le jour del'embauche (v. n° 127).

De plus la directive européenne du 14 octobre 1991 impose de faire figurer dans le contrat et par conséquent au contrat à durée déterminée une mentionrelative notamment au lieu de travail.

Sur cette directive, se reporter à l'étude «Contrat de travail».

119 Tableau récapitulatif des mentions à porter sur un CDD Le tableau ci-après récapitule l'ensemble des mentions prévues par la loicomme devant obligatoirement figurer dans un CDD. Il intègre également les mentions relatives à la DPAE et à la directive européenne du 14 octobre 1991(v. n° 118).

Il ne prend pas en compte les éventuelles clauses supplémentaires prévues par une convention ou un accord collectif applicable à l'entreprise.

Indicationssur : Contrat à terme précis Contrat à terme imprécis

L'identité desparties

1. Dénomination sociale ou nom et prénom et adresse del'employeur.2. Numéro du code NAF.3. Numéro SIRET ou référence et numéro de l'organisme oùl'entreprise verse ses cotisations SS.4. Nom et prénom du salarié.5. Nationalité du salarié.6. Date et lieu de naissance et numéro INSEE du salarié.

1. Dénomination sociale ou nom et prénom et adresse del'employeur.2. Numéro du code NAF.3. Numéro SIRET ou référence et numéro de l'organisme oùl'entreprise verse ses cotisations SS.4. Nom et prénom du salarié.5. Nationalité du salarié.6. Date et lieu de naissance et numéro INSEE du salarié.

Le motif durecours (1)

7. Motif du contrat avec précisions détaillées (1) (3) notamment :a) si remplacement : nom, qualification du remplacé, raison de sonabsence ou de son passage à temps temporaire à temps partiel et,si remplacement-relais, indications concernant le recrutement ensuspens avec le nom et la qualification de l'ancien titulaire (2) ;b) si accroissement temporaire d'activité : cause, et, pour tâcheoccasionnelle et « extraordinaire », définition précise de celle-ci (7) ;c) si contrat saisonnier ou « d'usage » : référence au secteurprofessionnel et à l'emploi ;d) si complément de formation ou insertion en entreprise : selonindications du modèle officiel propre à chacun de ces contrats.

7. Motif du contrat avec précisions détaillées (1), notamment :a) si remplacement, nom, qualification du remplacé, raison de sonabsence ou de son passage à temps temporaire à temps partiel etsi remplacement-relais, indications concernant le recrutement ensuspens avec le nom et la qualification de l'ancien titulaire ;b) contrat saisonnier ou « d'usage » : référence au secteurprofessionnel et à l'emploi.

La durée ducontrat

8. Date et heure d'embauche.9. Date à laquelle le contrat se termine (4).10. Éventuellement possibilité d'un renouvellement.

8. Date et heure d'embauche.9. Durée minimale du contrat.

La périoded'essai

éventuelle(5)

11. Durée de la période d'essai (en fonction de la durée du contrat,avec un plafond).

10. Durée de la période d'essai (en fonction de la durée minimale ducontrat, avec un plafond).

Le poste detravail

12. Désignation du poste de travail ou de l'emploi occupé. S'il faitpartie de la liste (à établir dans l'entreprise) des postes de travail àrisque, l'indiquer.13. Si contrats pour complément de formation en entreprise : naturedes activités à accomplir dans l'entreprise, plus autres mentionsspécifiques à chacun de ces contrats.

11. Désignation du poste de travail ou de l'emploi occupé. S'il faitpartie de la liste (à établir dans l'entreprise) des postes de travail àrisques, l'indiquer.

Larémunération

14. Montant de la rémunération :- salaire de base ;- éventuellement (6) : majorations, primes et indemnités (à périodicitémensuelle ou non) ;- éventuellement (6) : avantages en nature.

12. Montant de la rémunération :- salaire de base ;- éventuellement (6) : majorations, primes et indemnités (àpériodicité mensuelle ou non) ;- éventuellement (6) : avantages en nature.

Le lieu detravail (8)

15. Lieu de travail. 13. Lieu de travail.

Le statutcollectif

16. Intitulé de la convention collective applicable.17. Nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire et(éventuellement) de l'organisme de prévoyance.

14. Intitulé de la convention collective applicable.15. Nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire et(éventuellement) de l'organisme de prévoyance.

(1) Sur la rédaction du motif du contrat (v. n° 117). Sur les difficultés de rédaction des CDD conclus pour remplacer un salarié absent, voir aussi le n° 304.(2) S'il s'agit d'un remplacement en cascade (v. n° 304), l'indiquer ainsi que le nom et la qualification du salarié réellement absent.(3) Si le contrat est conclu avec un jeune pour une période comprise dans ses vacances scolaires ou universitaires, il convient de le mentionner. Ce quipermettra d'éviter d'éventuelles contestations quant au paiement de l'indemnité de fin de contrat (v. n° 248).(4) Fixation d'une date d'échéance précise sans aucune approximation, voir n° 148.(5) L'absence de mention relative à la période d'essai dans un CDD équivaut à l'inexistence d'une période d'essai (v. n° 131).(6) Si ces « accessoires de salaire » sont d'obligation conventionnelle ou d'usage pour tout le personnel ou pour les salariés de la même catégorieprofessionnelle que celle visée par le contrat.(7) Voir des exemples jurisprudentiels au n° 117.(8) Si le contrat est exécuté à l'étranger, il conviendra de le faire apparaître clairement (rapport AN, p. 78).

120 Autres clauses facultatives

1° Clauses applicables au contrat à durée indéterminée Le contrat à durée déterminée peut, comme tout contrat à durée indéterminée, prévoir d'autres clauses relatives par exemple aux horaires ou encore auxconditions d'exécution du travail dès lors que celles-ci ne sont pas illicites.

Pour des exemples de ces clauses, se reporter à l'étude «Clauses du contrat».

On ne saurait trop conseiller d'apporter un soin tout particulier à la rédaction de clauses complémentaires car le fait de les intégrer dans le contrat de travaila pour effet de les contractualiser. Si leur insertion n'a qu'une valeur indicative sans valeur contractuelle, il convient de l'indiquer expressément.

2° Clauses prévoyant un délai de prévenance Le CDD peut prévoir, bien que la loi ne l'impose pas, un délai de prévenance imposant à l'employeur ou aux deux parties de s'informer de leurs intentions derenouveler le CDD ou de poursuivre les relations contractuelles après le terme du CDD.

3° Clause de suspension du contrat pour fermeture de l'entreprise pour congés payés Aucune disposition légale ou réglementaire n'interdit l'insertion dans un CDD ou un contrat de travail temporaire d'une clause de suspension du contratpendant la durée de fermeture de l'entreprise (de l'entreprise utilisatrice en matière d'intérim) pour cause de congés payés.

En revanche, il est nécessaire que le contrat de travail indique expressément, au moment où il est conclu, que la prestation de travail sera momentanémentinterrompue pendant la période de fermeture pour congés payés, de manière à ce que le salarié puisse se déterminer en toute connaissance de cause.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.5 : BO trav., n° 90/24

Une clause de cette nature implique en effet que le salarié ne percevra pas le salaire pendant la période de suspension, mais elle ne permet pas deprolonger le contrat d'une durée égale à celle de la suspension, par exemple de reporter au 30 octobre la fin d'un contrat conclu pour 3 mois du 1er juillet au30 septembre et qui englobe un mois de fermeture en août (v. n° 157).

Sous-section 2 : Sanctions en cas d'absence des mentions obligatoires

121 A défaut de définition précise de l'objet du contrat La loi et l'accord interprofessionnel ont prévu que l'absence de définition précise del'objet du contrat entraînait, comme l'absence d'écrit, une requalification automatique du contrat sans qu'il soit possible à l'employeur d'apporter la preuvecontraire.

C. trav., art. L. 1242-12 ANI 24 mars 1990, art. 10

En outre, le non-respect de l'obligation de mentionner la définition précise du motif du contrat est sanctionné pénalement par l'article L. 1248-6 du code dutravail.

122 En cas d'absence des autres mentions obligatoires La question s'est posée de savoir s'il convenait d'appliquer également cetteprésomption irréfragable de l'article L. 1242-12 du code du travail en cas d'absence ou d'inexactitude d'une des autres mentions devant figurer au contrat,car cet article ne prévoit pas expressément son application dans ces hypothèses.

L'administration a précisé que lorsqu'un salarié se prévaut de l'absence ou de l'inexactitude de l'une ou de plusieurs de ces mentions pour faire qualifier lecontrat en contrat à durée indéterminée, la requalification sera laissée à l'appréciation du juge qui se prononcera compte tenu des éléments qui pourront luiavoir été communiqués.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 3.1 : BO trav., n° 90/24

Par la suite, la Cour de cassation a apporté une réponse nuancée.

Elle semble désormais opérer une distinction entre les mentions essentielles déterminantes du caractère temporaire du contrat et les mentions simplementinformatives.

123 Absence de mentions déterminantes du caractère temporaire du contrat Seule l'omission des mentions touchant la nature et l'objetmême des CDD entraînerait une requalification automatique du contrat irrégulier en contrat à durée indéterminée. Il en est ainsi par exemple de :

- l'absence du motif du recours ;

Cass. soc., 19 avr. 2000, n° 98-41.073

Voir aussi le n° 117 ;

- l'absence du nom et de la qualification du salarié remplacé. Si l'un de ces deux éléments fait défaut dans le CDD, le contrat est requalifié en CDI.

Cass. soc., 16 févr. 2012, n° 10-20.113

L'absence de ces deux mentions dans le CDD entraîne une requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée, peu important que l'employeur soit,comme c'était le cas en l'espèce en mesure d'apporter la preuve que le salarié connaissait le nom et la qualification de la personne qu'il remplaçait.

Cass. soc., 6 mai 1997, n° 94-41.940, n° 1897 P + F : Bull. civ. V, n° 160 Cass. soc., 26 oct. 1999, n° 97-40.894, n° 4054 P + B : Bull. civ. V, n° 402 Cass. soc., 11 juill. 2000, n° 98-43.660 Cass. soc., 16 janv. 2002, n° 99-45.604

Selon la Cour de cassation, la présomption légale ne souffre pas la preuve contraire ;

Cass. soc., 1er juin 1999, n° 96-43.617, n° 2533 P : Bull. civ. V, n° 249- l'absence de durée minimale dans le contrat sans terme précis.

Cass. soc., 26 oct. 1999, n° 97-41.711 Cass. soc., 28 sept. 2005, n° 03-44.757

124 Mentions informatives Ne peuvent entraîner la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée l'omission dans le contrat de la mention de :

- la convention collective applicable ;

Cass. soc., 26 oct. 1999, n° 97-42.255, n° 4031 P : Bull. civ. V, n° 399- l'indication de la caisse de retraite et de prévoyance dont dépend le salarié ;

Cass. soc., 28 févr. 2001, n° 98-45.096- du montant de la rémunération et de ses différentes composantes.

Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 09-67.607

La Cour de cassation estime en effet que ces mentions qui ont trait au statut du salarié ont simplement valeur d'information.

En revanche, l'employeur ne peut lui-même invoquer l'absence de mentions obligatoires dans le contrat pour le requalifier en contrat à durée indéterminée,évitant ainsi de payer l'indemnité de précarité. Les dispositions relatives à la requalification du contrat ont en effet été édictées dans un souci de protectiondu salarié qui peut seul se prévaloir de leur inobservation (sur ce point, v. n° 109).

Cass. soc., 16 juill. 1987, n° 85-45.258 : Bull. civ. V, n° 481 Cass. soc., 13 févr. 1991, n° 87-44.303, n° 595 P : Bull. civ. V, n° 70

Section 3 : Transmission du contrat125 Transmission du contrat écrit au salarié dans les 2 jours suivant l'embauche L'employeur doit transmettre le contrat écrit au

salarié au plus tard dans les 2 jours suivant l'embauche.

C. trav., art. L. 1242-13 ANI 24 mars 1990, art. 10 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 3.1 : BO trav., n° 90/24

En l'absence de précisions légales, il y a lieu d'admettre, pour ce délai de 2 jours, qu'il s'agit, comme en matière de travail temporaire, de jours ouvrables etnon de jours calendaires.

Le délai de 2 jours court à compter de la date de prise de fonction effective.

Pour la jurisprudence, l'employeur doit disposer de 2 jours pleins, c'est-à-dire 2 jours ouvrables. Le jour de l'embauche ne compte pas dans le délai, ni ledimanche qui n'est pas un jour ouvrable.

Cass. soc., 29 oct. 2008, n° 07-41.842, n° 1782 FS - P + B

La transmission du contrat au salarié titulaire d'un CDD peut être effectuée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par remise en mainpropre contre décharge.

Débats Sénat, 21 juin 1990, p. 1891 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 37 : BO trav. n° 92/21

L'utilisation du terme « transmis » nous paraît imposer que le contrat soit envoyé ou remis au salarié dans le délai de 2 jours prescrit mais non qu'il soit, dansce délai, reçu et signé par lui (ce qui serait très contraignant).

L'administration, pour sa part, interprète plus restrictivement cette obligation de transmission. Elle considère que c'est le contrat à durée déterminée signéentre les deux parties qui doit être transmis et non la proposition unilatérale d'embauche.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 37 : BO trav. n° 92/21

126 A défaut requalification du contrat et sanctions pénales Bien que la loi n'ait pas prévu expressément l'application d'une sanction en casde non-respect par l'employeur de cette obligation, il a été précisé lors des débats parlementaires que le défaut de transmission du contrat dans le délairequis pourrait être assimilé à une absence d'écrit autorisant par là même le salarié à demander la requalification de son contrat en contrat à duréeindéterminée.

JOAN CR, 2 juin 1990, p. 1975

Par la suite, la jurisprudence a confirmé cette analyse. Ainsi, la transmission tardive pour signature équivaut à une absence d'écrit entraînant larequalification du CDD en contrat à durée indéterminée. Dans cette affaire, le CDD avait pris effet à compter du 22 novembre 1996 mais n'avait été transmispour signature au salarié que le 26 décembre suivant.

Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-42.596, n° 1417 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 203

on notera cependant que la Cour de cassation ne précise pas s'il s'agit d'une présomption simple (supportant la preuve contraire) ou d'uneprésomption irréfragable rendant impossible la preuve contraire par l'employeur.

De même, un serveur qui avait mentionné avoir reçu son contrat de travail plus d'un mois après son embauche a pu obtenir la requalification de son CDDsaisonnier en CDI.

Cass. soc., 4 avr. 2012, n° 11-10.986

En outre, le code du travail prévoit des sanctions pénales en cas de non-respect du délai de transmission du contrat (v. n° 304).

C. trav., art. L. 1248-7

127 Coordination avec la déclaration préalable à l'embauche Cette obligation (spécifique au CDD) de transmettre le contrat dans les 2jours de l'embauche doit se combiner avec l'obligation pour l'employeur d'effectuer une déclaration préalable à l'embauche auprès des organismes deprotection sociale, ceci sous peine de sanctions.

Cette déclaration nominative, qui comporte un certain nombre de mentions relatives notamment à l'identité des parties (v. n° 118) est effectuée par le biais dela déclaration préalable à l'embauche (DPAE) (v. l'étude «Embauche»).

Lorsque les informations figurant dans cette déclaration nominative préalable à l'embauche sont indiquées dans le contrat de travail et que celui-ci est remisau salarié dès l'embauche, l'employeur est dispensé de remettre à ce dernier une copie de la DPAE ou de l'accusé de réception de cette déclaration.

Pour éviter d'avoir à effectuer ces doubles formalités, l'employeur a tout intérêt à intégrer les mentions requises dans la déclaration et à remettre le contratde travail au salarié le jour même de l'embauche.

Pour plus de précisions sur la DPAE, se reporter à l'étude «Embauche».

Section 4 : Autres formalités liées à l'embauche128 Obligation de remettre le BIAF

1° Entreprises soumises à l'ANI du 5 décembre 2003 Pour les entreprises soumises à l'ANI du 5 décembre 2003, le bordereau individuel d'accès à la formation (BIAF) doit être remis au salarié au moment de sonembauche. Ce document a pour objet d'informer le salarié de ses droits au congé formation.

Il est établi sur la base d'un modèle type établi par le Copacif et tenu à la disposition des entreprises par les Fongecif.

Une copie du bordereau rempli par l'employeur est transmise, simultanément à sa remise au salarié, à l'Opacif auprès duquel l'entreprise verse saparticipation.

ANI, 5 déc. 2003, art. 2-42

2° Autres entreprises Les employeurs non assujettis à cet accord doivent délivrer le BIAF à l'expiration du contrat de travail et non à l'embauche.

Le bordereau est établi selon un modèle type arrêté par le Copacif. Il doit mentionner au minimum :

- l'identification du salarié (nom et adresse) ;- la raison sociale et l'adresse de l'entreprise ;- les dates de début et de fin de contrat ;- le montant du salaire versé, entendu au sens de l'article 231 du code général des impôts ;- l'adresse de l'organisme paritaire gestionnaire compétent ;- l'adresse des caisses de recouvrement des régimes de sécurité sociale, d'assurance chômage et de retraite complémentaire ainsi que les tauxeffectifs des cotisations versées au titre du dernier CDD ayant permis à l'intéressé de justifier des conditions d'ancienneté nécessaires à l'ouverturedu droit au congé de formation ;- le rappel des conditions d'exercice par l'intéressé de son droit au Cif.

Ce bordereau n'a pas à être délivré s'il s'agit d'un contrat exclu du calcul de l'ancienneté requise pour l'ouverture du droit au Cif :

- les contrats de travail à durée déterminée conclus avec des jeunes au cours de leur cursus scolaire ou universitaire ;- les contrats d'apprentissage ;- les contrats de professionnalisation ;- les contrats d'accompagnement dans l'emploi ;- les contrats d'avenir.

D. n° 91-205, 25 févr. 1991 : JO, 27 févr.

129 Autres formalités liées à l'embauche Pour les autres formalités d'embauche à respecter (inscription sur le registre du personnel, relevémensuel des contrats...), voir l'étude «Embauche».

Section 5 : Cas des entreprises ayant recours au TESE130 Le Titre Emploi Service Entreprise Depuis le 1er avril 2009, les entreprises jusqu'à 9 salariés bénéficient d'un dispositif d'aide à

l'accomplissement de leurs obligations en matière sociale : le Titre Emploi-Service-Entreprise (TESE).

Voir l'étude «Chèque emploi et Titre emploi».

Chapitre 2 Période d'essai éventuelle

131 Caractère facultatif Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d'essai (mais ce n'est pas une obligation).

C. trav., art. L. 1242-10

En revanche, dès lors que l'employeur désire imposer une période d'essai, il est nécessaire d'insérer une clause spécifique en ce sens dans le contrat detravail car cela fait partie des mentions devant obligatoirement figurer dans le contrat (v. n° 119).

A défaut, la seule référence à une convention collective prévoyant une période d'essai ne suffit pas à prouver l'existence de celle-ci.

Cass. soc., 11 janv. 1994, n° 89-44.642 N

En présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, la période d'essai stipulée dans le second contrat n'est licite qu'à lacondition que ce contrat ait été conclu pour pourvoir un emploi différent de celui objet du premier contrat.

Cass. soc., 30 oct. 2000, n° 98-44.994

Un employeur qui a conclu trois CDD successifs avec le même salarié, et lui a confié le même emploi lors des premier et troisième contrats, avait déjà puapprécier les capacités professionnelles du salarié ; il en résulte qu'une période d'essai d'un mois ne pouvait être valablement stipulée lors de son dernierengagement à durée déterminée.

Cass. soc., 26 févr. 2002, n° 00-40.749, n° 773 F - P : Bull. civ. V, n° 78

132 Signature du contrat de travail et opposabilité de la période d'essai L'article L. 1242-13 du code du travail prévoit que le contratécrit doit être transmis au salarié dans les 2 jours suivant l'embauche. Cette disposition est susceptible de rendre délicate la situation du salarié quicommence sa prestation de travail notamment lorsque l'employeur veut inclure dans le contrat une clause sur la période d'essai. En effet, cette clause nesera pas opposable au salarié si le contrat n'a pas été signé le premier jour de travail.

Faute de comporter la signature du salarié, le CDD ne peut être considéré comme ayant été établi par écrit. La période d'essai n'est donc pas valablementconvenue entre les parties.

Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-10.958

Section 1 : Durée de la période d'essai133 Durée de la période d'essai des CDD (cas général) La durée de la période d'essai est fonction de la durée du CDD, sans pouvoir en outre

dépasser certains maxima fixés par le code du travail. C'est ainsi qu'à défaut d'usages ou de dispositions conventionnelles prévoyant des durées moindres,la période d'essai d'un contrat à durée déterminée ne peut excéder une durée calculée à raison :

- d'un jour par semaine dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est égale à 6 mois ou moins ;- d'un mois pour les contrats d'une durée initiale supérieure à 6 mois.

C. trav., art. L. 1242-10 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.1 : BO trav., n° 90/24

134 Durée des CDD liés à la politique de l'emploi Par exception aux principes définis ci-dessus, les durées de la période d'essai peuvent êtredifférentes pour les contrats liés à la politique de l'emploi relevant de l'article L. 1242-3 du code du travail.

135 Base de calcul de la durée de l'essai La durée de la période d'essai doit être calculée par rapport à la durée initialement prévue au contrat,c'est-à-dire pour :

- un contrat à terme imprécis, par rapport à la durée minimale du contrat ;- un contrat à terme précis, par rapport à la durée totale du contrat. Si le contrat comporte une clause de renouvellement éventuel, le calcul seraeffectué sur la base de la durée initiale exclusivement.

C. trav., art. L. 1242-10 Cass. soc., 28 mai 1991, n° 88-44.357 H, n° 2084 P : Bull. civ. V, n° 266

136 Décompte de la période d'essai

1° Période d'essai fixée en jours Lorsque la période d'essai est exprimée en jours, celle-ci se décompte en jours calendaires (incluant les jours de repos et les jours fériés) et non en jourstravaillés, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire.

Cass. soc., 29 juin 2005, n° 02-45.701, n° 1572 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 220 Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 09-40.464, n° 966 FS - P + B

2° Période d'essai fixée en semaines Si la durée de la période d'essai est exprimée en semaines, celle-ci se décompte en semaines civiles, et ce quel que soit le nombre de jours travaillés parsemaine par le salarié.

Cass. soc., 6 juill. 1994, n° B 90-43.877

Il en résulte que la semaine civile s'entend de toute période de 7 jours consécutifs. Les CDD d'une durée inférieure ou égale à 6 mois qui atteignent la limitede deux semaines prévue par l'article L. 1242-10 auront une période d'essai de 14 jours décomptés de date à date.

3° Période d'essai fixée en mois La durée de la période d'essai exprimée en mois se décompte en mois calendaire, sur une période de date à date.

Cass. soc., 4 févr. 1993, n° 89-43.421

137 Usages et conventions : application pour des dispositions plus favorables Les dispositions conventionnelles ou les usages ne sontapplicables que si la durée de l'essai qu'ils prévoient est inférieure à la durée maximale fixée par la loi.

C. trav., art. L. 1242-10 Cass. soc., 26 mars 1985 : Bull. civ. V, n° 216

138 Prolongation impossible de la période d'essai au-delà des délais maximum La durée prévue à l'article L. 1242-10 du code dutravail est une durée maximale à laquelle les parties ne peuvent pas déroger.

Il n'est donc pas possible de prolonger ou de renouveler la période d'essai dès lors que cela aurait pour effet de dépasser la durée maximale.

La jurisprudence a en effet considéré, dans le cas d'un contrat comportant une période d'essai supérieure à la durée maximum (en l'occurrence la périoded'essai était d'un mois pour un CDD de 3 mois) que la rupture intervenue après le terme normal de la période d'essai, en dehors de la faute grave ou de laforce majeure, constituait une rupture anticipée du contrat.

Cass. soc., 8 nov. 1989, n° 87-42.269

De même, elle a jugé que l'employeur ne peut, même en arguant de circonstances exceptionnelles (en l'espèce : formation insuffisante du salarié) prolongerla période d'essai pour une durée supérieure à celle fixée par la loi.

Cass. soc., 11 juin 1987, n° 84-41.299 : Bull. civ. V, n° 377

139 Poursuite de la relation contractuelle après un CDD : déduction de la durée du contrat initial pour la fixation de lapériode d'essai du nouveau contrat Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit à l'issue d'un contrat à durée déterminée, la duréede ce contrat est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat.

C. trav., art. L. 1243-11

Cette disposition s'applique au nouveau contrat qu'il soit conclu à durée déterminée ou à durée indéterminée, voir n° 277.

Section 2 : Rupture en période d'essai140 Droit de rupture discrétionnaire pour chacune des parties Au cours de la période d'essai, l'employeur comme le salarié disposent d'un

droit de résiliation discrétionnaire dans la limite de l'abus de droit. La rupture n'a pas à être motivée.

Toutefois, si l'employeur invoque une faute du salarié, il est tenu de respecter la procédure disciplinaire.

141 Modalités de la cessation de la période d'essai La rupture du contrat pendant la période d'essai peut intervenir à tout moment à l'initiativede l'une ou l'autre partie (pour plus de détails, v. l'étude «Période d'essai»). Le salarié n'est tenu à aucun délai de prévenance sauf dispositionconventionnelle contraire.

En revanche, l'employeur qui souhaite mettre fin à la période d'essai est soumis à un délai de prévenance lorsque le CDD stipule une période d'essai d'aumoins une semaine (v. n° 142).

Les modalités de la cessation du contrat importent peu dès lors que le salarié est avisé qu'il est mis fin à la période d'essai dans les délais requis. La Cour decassation a en effet admis que la cessation d'un contrat à durée déterminée peut résulter d'une information verbale, l'envoi d'une lettre recommandée avecaccusé de réception ne constituant qu'un moyen de preuve.

Cass. soc., 22 juin 1988, n° 85-46.123

Afin de se ménager une preuve, il nous paraît toutefois plus prudent d'utiliser la lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Dans ce cas, c'est ladate de l'expédition de la lettre de rupture qui fait foi et non pas la date de présentation de la lettre au salarié (v. l'étude «Période d'essai»).

142 Rupture par l'employeur avec un délai de prévenance

1° CDD avec une période d'essai de moins d'une semaine Sauf dispositions conventionnelles contraires, l'employeur n'est soumis à aucun délai de prévenance.

2° CDD avec une période d'essai d'une semaine ou plus Lorsqu'un CDD stipule une période d'essai d'une semaine ou plus, l'employeur qui souhaite mettre fin à celle-ci doit respecter un délai de prévenance. Cedélai est fonction de la durée de présence du salarié dans l'entreprise (v. tableau ci-dessous).

Durée de présence du CDD dans l'entreprise Délai de prévenance de l'employeur pour la rupture de l'essai

Présence inférieure à 8 jours 24 heures

De 8 jours à 1 mois de présence 48 heures

De 1 mois à 3 mois de présence 2 semaines

A partir de 3 mois de présence 1 mois

C. trav., art. L. 1221-25

comme la période d'essai ne peut pas dépasser un mois pour un CDD, le délai de prévenance prévu par le code du travail après un mois deprésence (2 semaines de 1 à 3 mois de présence, 1 mois au-delà) trouvera à s'appliquer de façon exceptionnelle (prolongation de lapériode d'essai pour suspension de la période d'essai pour maladie par exemple).

L'application de ce délai concerne les CDD conclus depuis le 27 juin 2008 (date d'entrée en vigueur de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin2008 qui a instauré ce délai).

On notera que le code du travail ne précise pas les conséquences du non-respect par l'employeur de ce délai de prévenance. Dans un tel cas, cette rupturedevrait donner lieu au versement d'une indemnité compensatrice correspondant au délai de prévenance non respecté. De son côté la Cour de cassation nes'est pas encore prononcée sur cette question.

143 Rupture de la période d'essai par le salarié L'article L. 1221-26 du code du travail relatif au délai de prévenance qui s'impose au salarié enCDI ne précise pas qu'il est applicable au CDD.

En l'absence de disposition expresse, il ne nous semble pas possible de transposer cette disposition applicable au CDI au contrat à durée déterminée.

A notre avis et sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, il n'y a donc pas lieu d'imposer un délai de prévenance au salarié en CDD qui romptsa période d'essai.

144 Incidences financières de la rupture en période d'essai

1° Perte de l'indemnité de fin de contrat La rupture du contrat pendant la période d'essai n'entraîne aucune contrepartie financière : en particulier l'employeur n'est pas redevable de l'indemnité de

fin de contrat.

C. trav., art. L. 1242-11

2° Paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés En revanche, l'indemnité compensatrice de congés payés reste due même si la durée du contrat est inférieure à un mois et ce dès la première heuretravaillée. Dans ce cas, son montant ne peut être inférieur au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de la périodeeffectivement accomplie (v. n° 255).

C. trav., art. L. 1242-16 Rép. min. n° 13189, 6 juin 1994, p. 2915

3° Pas de paiement des dommages et intérêts pour rupture anticipée abusive La rupture de la période d'essai d'un CDD n'ouvre pas droit au paiement des dommages et intérêts accordés en cas de rupture anticipée du contrat parl'employeur ou le salarié. L'application des articles L. 1243-3 et L. 1243-4 du code du travail relatif à la rupture anticipée des CDD est en effet expressémentexclue par l'article L. 1242-11 portant sur la période d'essai du même code.

Chapitre 3 Durée du CDD

145 Nécessité de déterminer le terme du contrat Le contrat à durée déterminée doit toujours, par définition, être conclu pour une durée limitée. Ildoit en principe comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Toutefois, dans certaines circonstances, la date exacte de fin de contrat peutêtre ignorée de l'entreprise lors de la conclusion du contrat. Il est alors possible, dans des hypothèses limitativement énumérées, de conclure des contratssans terme précis mais comportant obligatoirement une durée minimale.

C. trav., art. L. 1242-7 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, art. 2 : BO trav., n° 90/24

Section 1 : Contrats à terme précis146 Contrats devant nécessairement être conclus à terme précis Certains CDD doivent obligatoirement être conclus à terme précis. Ce

sont les contrats conclus :

- pour un accroissement temporaire d'activité, y compris la tâche occasionnelle, la commande exceptionnelle à l'exportation et l'exécution de travauxurgents nécessités par des mesures de sécurité ;- en cas de départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste de travail devant intervenir dans les 24 mois ;- au titre de la politique de l'emploi ( C. trav., art. L. 1242-3) (v. n° 71) ;- à l'issue d'un contrat d'apprentissage dans l'attente du départ au service national (v. n° 79).

C. trav., art. L. 1242-7 ANI 24 mars 1990, art. 5 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2 et 2.1.1 : BO trav., n° 90/24

147 Contrats pouvant être conclus à terme précis

1° Contrats concernés En revanche, les autres types de CDD peuvent être conclus à terme précis ou imprécis. C'est le cas pour les contrats suivants :

- remplacement de salariés absents ;- attente dans un délai de 9 mois de l'entrée en service effective d'un salarié recruté sur CDI appelé à le remplacer ;- contrats saisonniers ;- contrats temporaires d'usage ;

C. trav., art. L. 1242-7 ANI 24 mars 1990, art. 5-3°- contrat vendanges ;- remplacement du dirigeant d'entreprise ou de son collaborateur non salarié (v. n° 34).

2° Comment choisir le terme pour ces CDD ? En pratique, pour toutes les hypothèses énumérées ci-dessus par l'article L. 1242-7 du code du travail, le recours au contrat à terme imprécis n'est pasobligatoire. L'employeur est libre de préférer un terme précis lorsqu'il connaît avec une quasi-certitude la durée de l'événement à l'origine du CDD. Le« risque » étant de devoir, si la situation se prolonge, procéder au renouvellement du contrat avec le même salarié dans le respect du formalisme requis oude conclure un nouveau CDD avec un autre salarié en étant tenu de respecter un délai de carence dans certaines situations (v. n° 304).

A l'inverse, le terme imprécis est surtout utilisé lorsque la durée du motif (maladie, absence liée à la maternité) n'est pas connue à l'avance. Dans ce cas,l'employeur n'est tenu par aucune durée maximum (sauf exceptions du n° 94) autre que la réalisation de l'objet pour lequel le contrat a été conclu. Une fois ladurée minimale expirée, le contrat se prolonge « automatiquement » sans formalités jusqu'à la réalisation de son objet. Dans un tel cas, il doit conserver lesalarié en CDD pendant toute cette durée, qui peut dans certaines situations être longue, sans pouvoir mettre fin au contrat. A défaut, la rupture seraconsidérée comme anticipée.

148 Nécessité de fixer un terme précis dès la conclusion du contrat Le contrat à terme précis doit prévoir la date d'échéance de sonterme et la durée totale du contrat sous peine d'être requalifié en contrat à durée indéterminée et de faire l'objet de sanctions pénales.

De ce fait le terme précis ne peut supporter aucune approximation.

Ont été requalifiés en contrat à durée indéterminée les contrats :

- conclus avec un caissier de parking engagé sur CDD jusqu'à l'automatisation des caisses de péage ;

Cass. soc., 19 juin 1987, n° 84-45.379 : Bull. civ. V, n° 400- conclus pour « une durée minimum » de 3 ans ;

Cass. soc., 8 oct. 1987, n° 84-45.018 : Bull. civ. V, n° 537- embauchant un vendeur pour la durée de la commercialisation d'un programme immobilier et assignant comme terme à l'embauche la fin de lacommercialisation de ce programme, sans fixer pour cela une date ;

Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 88-42.842, n° 387 P : Bull. civ. V, n° 20- comportant une clause de résiliation réciproque. Une telle clause a pour effet de donner un terme incertain au contrat.

Cass. soc., 22 déc. 1988, n° 85-42.208 Cass. soc., 2 févr. 1994, n° 89-44.717

En revanche, aucune disposition légale n'interdit à l'employeur, qui conclut un contrat à terme précis pour remplacer un salarié absent, de fixer un terme àune date antérieure à la date prévue pour le retour du salarié absent.

Cass. soc., 25 oct. 1989, n° 85-42.573, n° 3863 P : Bull. civ. V, n° 615 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.3 : BO trav., n° 90/24

149 En principe, pas de durée minimum requise D'une manière générale, ni la loi ni l'accord interprofessionnel n'imposent une durée minimumpour la conclusion de contrats à durée déterminée à terme précis.

Pour ces contrats, la durée est librement fixée par les parties compte tenu d'une part de l'objet du CDD et d'autre part des besoins de l'entreprise et ce dansla limite de la durée maximum autorisée (v. n° 150).

Toutefois dans certaines hypothèses strictement limitées, il est nécessaire de respecter une durée minimum de quelques mois. C'est le cas pour :

- les CDD conclus en cas de survenance dans l'entreprise, qu'il s'agisse de l'entrepreneur principal ou d'un sous-traitant, d'une commandeexceptionnelle à l'exportation nécessitant des moyens exceptionnels ; les contrats conclus pour ce motif ne pouvant avoir une durée inférieure à6 mois si l'employeur souhaite bénéficier de la durée maximale de 24 mois (v. n° 304) ;

C. trav., art. L. 1242-8 ANI 24 mars 1990, art. 5 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, art. 2-2-1 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 22- pour certains CDD conclus dans le cadre de la politique de l'emploi au titre de l'article L. 1242-3 du code du travail (v. n° 72).

C. trav., art. L. 1242-8

150 Durée maximum variable selon le type de contrat En principe, la durée maximale des CDD conclus à terme précis est de 18 mois,renouvellement inclus.

Par dérogation, cette durée peut être ramenée à 9 mois ou portée à 24 mois dans certaines circonstances limitativement énumérées par la loi en particulierpour tous les types de CDD à terme précis exécutés à l'étranger.

Le tableau figurant ci-après récapitule la durée maximale applicable à chaque type de contrat, à l'exception des contrats conclus dans le cadre de la politiquede l'emploi et des contrats conclus pour un complément de formation professionnelle qui feront l'objet du n° 90.

C. trav., art. L. 1242-8 ANI 24 mars 1990, art. 5-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, art. 2-1-1 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 21

1 mois (2) - vendanges, voir n° 69

8 mois - saison, sauf exceptions, voir nos 152 et 156

9 mois (1) - attente d'entrée en service d'un salarié recruté sur CDI, voir n° 27- travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, voir n° 304

18 mois (1) - accroissement temporaire d'activité, voir n° 304- remplacement d'un salarié absent, voir n° 304- remplacement du dirigeant d'entreprise (ou son collaborateur non salarié), voir n° 34- tâche occasionnelle hors activité normale, voir n° 304

24 mois - départ définitif d'un salarié si suppression d'emploi à venir, voir n° 30- survenance d'une commande exceptionnelle à l'exportation pour entreprise principale de sous-traitant, voir n° 304

sans limitation légale chiffrée - emplois temporaires d'usage, voir n° 152

(1) La durée du contrat peut être portée à 24 mois lorsque le contrat est exécuté à l'étranger.(2) Le salarié peut cependant recourir à plusieurs contrats vendanges successifs sans que le cumul des contrats ne puissent excéder 2 mois sur unepériode de 12 mois.

151 Durée maximum spécifique pour les contrats conclus dans le cadre de la politique de l'emploi notamment Certainscontrats sont soumis à des durées spécifiques dérogatoires à celles exposées ci-dessus. Il en est ainsi des contrats suivants.

1° Contrats conclus avec un ex-apprenti dans l'attente de son départ au service national Un tel contrat ne peut être qu'inférieur à un an (v. n° 79).

2° Contrats liés à la politique de l'emploi Contrats conclus dans le cadre de l'article L. 1242-3 du code du travail, c'est-à-dire des contrats liés à la politique de l'emploi présentés au n° 72.

3° Contrats conclus avec certaines catégories de salariés en vue de leur permettre d'acquérir un complément de formationprofessionnelle Les catégories de salariés visées sont les suivantes.

a) Candidat en stage Candidat effectuant un stage en vue d'accéder à un établissement d'enseignement : 2 ans.

b) Élèves en stage d'application Élèves ou anciens élèves d'un établissement d'enseignement effectuant un stage d'application : 2 ans (toutefois, lorsque la durée du stage est fixée par voieréglementaire, le contrat peut être conclu pour cette durée).

c) Bénéficiaires d'une aide financière à la formation par la recherche Bénéficiaires d'une aide financière individuelle à la formation par la recherche : durée égale au maximum à celle de la période donnant lieu à l'octroi de l'aidefinancière.

d) Étudiants étrangers Étrangers venant en France en vue d'acquérir un complément de formation professionnelle :

- 2 ans s'ils ne sont pas soumis au régime de l'autorisation de travail ;- s'ils le sont, au maximum la durée pour laquelle l'autorisation provisoire est accordée. Si l'autorisation est renouvelée, la durée maximale estprolongée d'autant et le terme du contrat peut être reporté autant de fois que l'autorisation est renouvelée.

e) Bénéficiaires en contrat de rééducation professionnelle Salariés liés par un contrat de rééducation professionnelle (handicapés, accidents du travail...) : pas de durée maximale fixée.

C. trav., art. D. 1242-6

152 Pas de durée maximale légale pour les contrats d'usage et les contrats saisonniers Adoptant une position contraire à celle del'administration, la Cour de cassation a précisé que la durée maximale de 18 mois (renouvellement inclus) prévu par l'article L. 1242-8 du code du travailn'est pas applicable aux CDD d'usage ni aux CDD saisonniers, même conclus à terme précis.

Cass. soc., 28 oct. 1997, n° 95-43.101, n° 4033 P : Bull. civ. V, n° 336

Si la durée totale de la relation contractuelle peut dans l'absolu dépasser cette durée de 18 mois, il n'en demeure pas moins que pour éviter tout risque derequalification ultérieure en contrat à durée indéterminée, le CDD devra satisfaire aux conditions suivantes :

- ne pas avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement en emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;- concerner les emplois par nature temporaire de ces activités donnant lieu aux CDD d'usage tel que défini à l'article D. 1242-1 du code du travail.

Sur le contrat saisonnier, voir également le n° 156.

Section 2 : Contrats à terme imprécis153 Contrats concernés Le contrat à durée déterminée peut comporter un terme imprécis uniquement lorsqu'il est conclu :

- pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu ou passé à temps partiel ; dans ce cas il est possible de recourir à uncontrat sans terme précis même pour une absence dont la durée légalement fixée est connue d'avance ;

C. trav., art. L. 1242-7 Cass. soc., 9 juin 1988, n° 86-41.967 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2- dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ;- pour remplacer le dirigeant d'entreprise absent ou certains de ses collaborateurs non salariés (v. n° 34) ;- pour des emplois à caractère saisonnier ;- pour pourvoir un emploi dans lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI.

C. trav., art. L. 1242-7 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2

En dehors de ces hypothèses, le CDD doit être conclu à terme précis.

Ne constitue pas un terme de nature à caractériser un contrat à durée déterminée, même imprécis, le contrat prévoyant que la collaboration cesserait lors dela publication complète des œuvres d'un auteur, tâche qui devait s'échelonner sur une durée de 9 ans.

Cass. soc., 22 juin 1993, n° 90-43.398 F

En pratique, pour toutes les hypothèses énumérées ci-dessus par l'article L. 1242-7 du code du travail, le recours au contrat à terme imprécis n'est pasobligatoire. L'employeur est libre de préférer un terme précis notamment lorsqu'il connaît avec une quasi-certitude la durée de l'événement à l'origine duCDD. Sur les éléments pouvant être pris en compte dans le choix du terme, voir n° 147.

154 Nécessité de fixer une durée minimale Le contrat à terme imprécis ne fixe pas de date précise pour son échéance. En contrepartie, il doitobligatoirement comporter une durée minimale d'emploi qui est librement fixée par les parties.

C. trav., art. L. 1242-7 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.1.2 : BO trav., n° 90/24

Dans le cas d'un contrat conclu pour assurer le remplacement d'un salarié absent pour cause de maladie, elle peut correspondre à la durée de l'absenceconnue par l'employeur au moment de la signature du contrat, c'est-à-dire par exemple à la durée de l'arrêt de travail ; il est cependant prudent de sepréserver une certaine marge pour pouvoir faire face le cas échéant à un retour prématuré du salarié remplacé. En effet, la fixation de la durée minimaleconstitue une garantie d'emploi ; elle interdit à l'employeur de rompre le contrat avant son expiration (v. n° 201).

Le contrat doit obligatoirement indiquer une durée minimale. A défaut, il peut être requalifié en contrat à durée indéterminée.

La Cour de cassation a en effet considéré qu'une salariée embauchée pour remplacer une personne absente par deux CDD successifs à terme imprécis, lepremier pour la durée de son congé maternité, le second pour la durée d'un congé parental d'éducation, était en réalité liée par un contrat à duréeindéterminée dans la mesure où le second CDD ne prévoyait pas de durée minimale.

Cass. soc., 29 oct. 1996, n° 92-44.837, n° 4131 P + B : Bull. civ. V, n° 356

A l'inverse, le contrat conclu pour la durée du congé maternité d'une salariée mais sans qu'une durée minimale ait été portée au contrat a tout de même étéconsidéré comme valable étant donné que la loi fixe elle-même la durée minimale de ce congé.

Cass. soc., 16 juill. 1997, n° 94-42.398, n° 3113 P + B : Bull. civ. V, n° 270

De même l'avenant renouvelant un CDD pour la durée du congé maternité de la salariée remplacée respecte l'exigence légale de fixation d'une duréeminimale. Un tel avenant mentionnant avoir été conclu pour la durée du congé maternité comporte bien (la durée de ce congé étant fixée par la loi) une duréeminimale.

Cass. soc., 25 juin 2013, n° 11-27.390, n° 1144 FS - P + B

155 En principe pas de durée maximum autre que la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu Le contrat à termeimprécis n'est soumis à aucune durée maximale. C'est la réalisation de l'objet du contrat qui fixe la date de l'arrivée du terme du contrat sous réserve que ladurée minimale soit expirée. Sur la détermination du terme d'un contrat à terme imprécis, voir n° 243. Le contrat a pour terme, dans le cas d'un CDD conclupour remplacement, la fin de l'absence du salarié remplacé, quelle que soit la durée de celle-ci, et dans les autres cas la réalisation de l'objet pour lequel il aété conclu, c'est-à-dire de la saison pour un contrat saisonnier, la prise de fonction du nouveau titulaire pour CDD conclu en relais après le départ définitif de

son titulaire.

C. trav., art. L. 1242-7 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.1.2 : BO trav., n° 90/24

Toutefois, il convient de se montrer prudent dans les termes utilisés lors de la rédaction d'un contrat à durée déterminée à terme imprécis. La jurisprudenceapprécie la durée du CDD, pour chaque cas d'espèce, en fonction du libellé du motif énoncé réellement dans le contrat (pour une application au cas descontrats de remplacement, v. n° 304).

156 Exceptions dans deux cas particuliers

1° CDD conclu pour relais après départ définitif dans l'attente de l'arrivée du nouveau titulaire Par dérogation à ce principe, et conformément au 2° de l'article 2 de l'accord du 24 mars 1990, un contrat de travail à durée déterminée qui est conclu, sansterme précis, dans l'attente de l'arrivée d'un salarié recruté par contrat de travail à durée indéterminée, ne peut avoir une durée supérieure à 9 mois, et ceafin d'éviter toute fraude.

ANI 24 mars 1990, art. 2-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.1.2 : BO trav., n° 90/24

2° Contrats saisonniers Dans le cas des contrats saisonniers, la définition donnée par l'administration de la saison exclut en pratique la conclusion d'un CDD pour ce motif pour unedurée supérieure à 8 mois. Est, en effet, considéré comme travail saisonnier un travail d'une durée totale de 8 mois par an au maximum, appelé à se répéterchaque année à date à peu près fixe en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs (tourisme notamment) et effectué pour le compted'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations.

Circ. 27 juin 1978, I-21 : JO, 1er juill.

Cette limitation à 8 mois de la durée du CDD saisonnier, apportée de longue date par l'administration, a pris force d'usage et devrait, à notre avis, restervalable en dépit d'une jurisprudence récente de la Cour de cassation précisant que la durée maximale de 18 mois n'est pas applicable aux CDD saisonniersni aux CDD d'usage conclus à terme précis. Sur cette jurisprudence, voir n° 152.

Toutefois, lorsque les salariés recrutés sont des étrangers, un même employeur ne peut souscrire de contrats saisonniers d'étrangers que si l'ensemble deces contrats s'inscrivent dans une période, éventuellement discontinue, de 6 mois au maximum sur 12 mois consécutifs. Ce décompte est, le cas échéant,effectué pour chaque établissement d'une même entreprise.

Réciproquement, un travailleur étranger ne peut pas être titulaire d'un ou de plusieurs contrats saisonniers dont la durée totale excède 6 mois sur 12 moisconsécutifs.

C. trav., art. R. 5221-23 Circ. n° 177, 13 avr. 1984 : BO Aff. soc. n° 84/20

Section 3 : Sanctions pour dépassement de la durée maximale157 Sanctions pour dépassement de la durée maximale Tout dépassement de la durée maximale entraîne la requalification du contrat initial

en contrat à durée indéterminée. Ce fut le cas pour :

- un contrat conclu en vue d'un complément de formation qui, à son terme, avait été renouvelé pour 4 mois et avait dépassé de ce fait la duréemaximale de 1 an prévue à l'époque pour ce type de contrat ;

CA Grenoble, 17 févr. 1983- un engagement dans le secteur de l'enfance inadaptée de « stagiaire avant succès aux épreuves de sélection » ayant pour terme l'entrée enformation, que la convention collective imposait sous 2 ans maximum. La Cour de cassation a considéré que cet engagement, pour s'être poursuiviau-delà du terme extrême prévu par la convention collective, était devenu à durée indéterminée.

Cass. soc., 16 mars 1989, n° 86-40.684 : Bull. civ. V, n° 226

De même, la fermeture d'une entreprise pour congés payés ne permet pas de prolonger un contrat dont la durée totale, période de fermeture comprise,excède la durée maximale prévue par la loi. A défaut, le contrat est requalifié en contrat à durée indéterminée.

En effet, l'article L. 1242-5 du code du travail qui fixe la durée maximale du contrat à durée déterminée, prévoit un certain nombre d'exceptions, parmilesquelles ne figure pas la fermeture de l'entreprise pour congés payés. Cette disposition étant d'ordre public, la clause prévoyant la suspension des effetsdu contrat de travail pendant la période de fermeture annuelle de l'entreprise ne peut avoir pour effet de différer le terme du contrat à durée déterminée.

Cass. soc., 9 oct. 1990, n° 87-41.109, n° 3402 P + F : Bull. civ. V, n° 418 Cass. soc., 25 févr. 2004, n° 01-43.072, n° 405 FS - P + B : Bull. civ. V,n° 61

A noter que tout dépassement de la durée maximale peut en outre entraîner des sanctions pénales (v. n° 304).

Section 4 : Aménagements possibles pour certains CDD de remplacement158 Souplesse réservée aux contrats conclus pour remplacer un salarié ou le dirigeant d'entreprise absent Pour permettre

un meilleur ajustement pratique du début et de la fin du contrat, il est admis que le contrat de travail conclu pour remplacement d'un salarié absent peutprendre effet avant l'absence du salarié à remplacer. De même, son terme peut être reporté après la reprise du travail du titulaire du poste dans lesconditions exposées ci-après.

Aux termes de l'article L. 1242-9 du code du travail, ces tolérances ne s'étendent pas aux deux autres motifs de remplacement : attente de l'entrée enservice effective d'un salarié sur CDI pressenti et départ définitif pour suppression d'emploi prévue dans les 24 mois.

En revanche, l'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 relative à la simplification du droit a étendu le bénéfice de cette souplesse au contrat à duréedéterminée conclu pour remplacer le dirigeant d'entreprise ou le chef d'une exploitation agricole absent.

159 Arrivée anticipée possible pour mise au courant Lorsque le contrat à durée déterminée est conclu pour remplacer un salariétemporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu, il peut prendre effet avant l'absence du salarié à remplacer. Cette faculté s'applique aussilorsque le contrat à durée déterminée est conclu pour remplacer le dirigeant d'entreprise (ou son collaborateur non salarié) ou le chef d'une exploitationagricole absent.

C. trav., art. L. 1242-9

L'employeur est donc libre d'apprécier la durée de chevauchement des contrats nécessaire pour la mise au courant du remplaçant.

L'administration préconise cependant, dans un souci d'éviter la fraude, de ne pas utiliser cette possibilité au-delà du temps qui est nécessaire à latransmission des instructions et à la mise au courant du remplaçant.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.1.3 : BO trav., n° 90/24

L'anticipation variera donc suivant la qualification des tâches que le remplaçant devra assumer.

Il nous semble qu'elle s'applique aussi bien aux contrats à terme précis qu'imprécis. En effet, une extension du même ordre a été admise pour la souplesseen fin de contrat (v. n° 160).

160 Report éventuel du terme du contrat jusqu'au surlendemain du retour du salarié remplacé Le terme du contrat initialementfixé peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée (salarié ou dirigeant d'entreprise ou chef d'exploitation agricole) reprend sonemploi.

C. trav., art. L. 1243-7

Cette souplesse concerne les contrats conclus pour remplacement qu'ils soient à terme précis ou à terme imprécis.

Rép. min. n° 6235 : JOAN Q, 27 mars 1989, p. 1490

Le report du terme ne peut être utilisé qu'à la condition que le salarié remplacé ait repris son emploi.

Il autorise dès lors à prolonger le contrat de la personne remplacée au plus tard jusqu'au surlendemain de son retour, afin de permettre au remplaçant,conformément à l'objet même du report du terme, de transmettre au salarié qui retrouve son poste les instructions et consignes nécessaires à la bonnemarche de l'activité de l'entreprise.

Exemple :

soit un contrat conclu du 1er octobre au 31 mars de l'année suivante pour le motif de remplacement d'un salarié en congé de maladie. Si lesalarié remplacé a retrouvé son poste le 1er avril, le terme du contrat du salarié remplaçant pourra être reporté jusqu'au 3 avril de la mêmeannée.De même, un contrat conclu le 1er octobre pour la durée de l'absence d'un salarié se terminera le 31 mars de l'année suivante si le salariéremplacé retrouve son poste le 1er avril de la même année. Toutefois, le terme du contrat du salarié remplaçant pourra être reporté jusqu'au3 avril.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.2.1 : BO trav., n° 90/24

Chapitre 4 Renouvellement des contrats (terme précis)

161 Définition du renouvellement et distinction avec la succession de contrats Renouveler un contrat à durée déterminée consiste àprolonger le contrat initialement conclu avec le salarié. L'employeur ne peut donc pas, à l'occasion du renouvellement, modifier unilatéralement le contrat.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 97-44.100, n° 658 P : Bull. civ. V, n° 47

Cette situation ne doit pas être confondue avec la succession de CDD qui vise, au contraire, la conclusion de CDD distincts, cette succession de contratsobéissant elle-même à des règles strictes.

Rép. min. n° 21126 : JOAN Q, 31 mai 1999, p. 3308

Sur la succession de CDD, voir nos 259 et suivants.

Sur la reconduction des contrats saisonniers, voir n° 270.

162 Possibilité réservée uniquement aux contrats à terme précis Seuls les contrats à durée déterminée conclus à terme précis peuventfaire l'objet d'un renouvellement à condition de respecter les limites indiquées ci-après.

C. trav., art. L. 1243-13 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.3 : BO trav., n° 90/24

163 Prorogation du CDD en cas d'exposition aux rayons ionisants Voir n° 192.

Section 1 : Modalités d'application164 Possible une fois seulement Le même contrat à durée déterminée peut être renouvelé une fois s'il a un terme précis.

C. trav., art. L. 1243-13 ANI 24 mars 1990, art. 5-1°

Cette règle s'applique à tous les types de CDD à l'exception des contrats conclus avec des étrangers venant en France en vue d'acquérir un complément deformation professionnelle soumis au régime de l'autorisation de travail prévue à l'article R. 5221-48 du code du travail. Dans cette hypothèse, en effet, lecontrat peut être reporté autant de fois que l'autorisation est renouvelée.

165 Cas particulier des contrats liés à la politique de l'emploi Des dispositions particulières peuvent être prévues pour les contratsconclus en application de l'article L. 1242-3 (présentés au n° 72) en matière de renouvellement. Se reporter aux études «Contrat de professionnalisation» et«Contrat unique d'insertion».

166 Encadrement de la durée du renouvellement Le renouvellement du contrat est valable à condition de respecter la règle suivante : la duréetotale du contrat, renouvellement compris, ne doit pas dépasser la durée maximale légale prévue pour chaque cas de recours (c'est-à-dire 9, 18 ou 24 mois ;v. n° 150).

C. trav., art. L. 1243-13

La durée du renouvellement proprement dite peut être inférieure, égale ou supérieure à celle de la période initiale.

Exemple :

un CDD conclu pour faire face à un accroissement temporaire d'activité dont la durée initiale est de 2 mois peut faire l'objet d'un renouvellementd'une durée de 3 mois.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.3.1 : BO trav. n° 90/24

167 Formalités

1° La possibilité de renouveler La loi n'exige pas expressément, pour que le renouvellement soit possible, que le contrat initial contienne une clause spécifique en ce sens. Il est bien sûrpréférable d'en prévoir une, mais il ne paraît pas contraire à l'esprit de la loi qu'un contrat vierge de toute clause de renouvellement puisse quand même êtrerenouvelé.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.3 : BO trav. n° 90/24

S'il y a une clause, cette dernière peut consister en une simple possibilité de renouvellement, ce qui laisse un maximum de souplesse contrairement à uneclause de renouvellement automatique (v. n° 171).

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», des modèles de contrats avec clause de renouvellement.

2° Les conditions du renouvellement Pour ce qui est des conditions proprement dites du renouvellement, si elles n'ont pas été stipulées dans le contrat initial, elles doivent faire l'objet d'unavenant soumis au salarié avant l'arrivée du terme dudit contrat.

C. trav., art. L. 1243-13

Le respect de cette règle s'avère nécessaire même si le CDD comporte la mention préimprimée de « contrat éventuellement renouvelable » sans prévoir lesconditions de ce renouvellement. La jurisprudence a en effet considéré que dans ce cas, le renouvellement devait faire l'objet d'un avenant au contrat, lasimple remise au salarié, de la main à la main, d'une lettre lui annonçant le renouvellement de son contrat n'étant pas suffisante.

CA Metz, 29 mars 1988

Un CDD ne peut pas être prolongé par un avenant le lendemain de son terme. La relation contractuelle s'étant poursuivie, le CDD doit être requalifié en CDI.

Cass. soc., 28 nov. 2012, n° 11-18.526

L'avenant de renouvellement doit faire l'objet d'un écrit, sous peine de requalification du CDD en contrat à durée indéterminée (v. n° 112).

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle d'avenant de renouvellement.

168 Renouvellement non conforme : requalification du contrat Tout contrat renouvelé sans respecter les règles précitées est réputé àdurée indéterminée et l'employeur encourt des sanctions pénales (v. n° 304).

C. trav., art. L. 1248-10

Section 2 : Problèmes liés au non-renouvellementSous-section 1 : Du fait de l'employeur

169 Motif du non-renouvellement Même s'il existe dans le contrat initial une clause spécifique prévoyant le renouvellement éventuel du contrat,l'employeur qui décide de ne pas le renouveler n'est pas tenu de motiver sa décision.

170 Discrimination et harcèlement Sur les notions de discrimination et de harcèlement sexuel ou moral en matière de renouvellement du contrat àdurée déterminée, voir l'étude «Harcèlement au travail».

171 Sanction éventuelle du non-renouvellement Si le contrat comporte une clause de renouvellement automatique sans possibilité dedésengagement, ou si cette possibilité n'est pas utilisée, le non-renouvellement pourra être considéré comme une rupture anticipée du contrat. Il n'en est pasde même si le contrat prévoyait une simple possibilité de renouvellement.

Nous déconseillons donc de prévoir dès le contrat initial son renouvellement automatique ou plus encore son prolongement automatique par contrat à duréeindéterminée.

Dans un cas semblable, s'agissant d'un CDD comportant la clause suivante : « Durée 6 mois renouvelable. A l'échéance de cette première période, il voussera proposé un nouveau contrat ou ce contrat sera transformé en CDI », l'employeur avait mis fin au contrat à l'issue de la période de 6 mois. La Cour decassation a relevé que l'employeur s'était en fait engagé dès la conclusion du contrat de travail à poursuivre les relations de travail au-delà des 6 mois, et acondamné l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour non-renouvellement.

Cass. soc., 9 mai 1990, n° 87-44.763 C

172 Procédures particulières éventuelles à respecter L'employeur qui ne renouvelle pas le contrat de certains salariés devra effectuer lesdémarches suivantes.

1° Représentants du personnel Pour des représentants du personnel (délégué du personnel ou membre de CE, délégués syndicaux, membres de CHSCT) :

- dans les cas où le CDD comporte une clause de report du terme, obtenir au préalable l'autorisation de l'inspecteur du travail après consultation ducomité d'entreprise s'il existe (et ce, même si le non-renouvellement était dû à une faute grave) ;- dans les cas où le CDD ne comporte pas une telle clause, saisir l'inspecteur du travail, un mois avant l'arrivée du terme, afin qu'il vérifie que lesalarié protégé ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. L'inspecteur doit statuer un mois avant la date du terme du contrat (sur cetteprocédure, v. n° 245).

Cette procédure s'applique dans les mêmes conditions aux candidats à ces fonctions ou aux anciens membres dans les 6 mois qui suivent l'expiration dumandat mais aussi aux conseillers et anciens conseillers prud'hommes et candidats à ces fonctions, aux membres et anciens membres des conseilsd'administration d'un organisme de Sécurité sociale et candidats à ces fonctions et aux salariés exerçant les fonctions de conseiller du salarié [sur laprocédure à suivre, v. l'étude «Représentants du personnel (Protection)»].

2° Accidentés du travail Pour des victimes d'accidents du travail : verser des dommages et intérêts si ce non-renouvellement, invoqué sans motif réel et sérieux, se situe pendant lapériode de suspension du contrat de travail due à l'accident (v. l'étude «Accident du travail : définition»).

3° Salariés en état de grossesse Pour des salariées en état de grossesse : verser des dommages et intérêts si la salariée parvient à démontrer que le non-renouvellement de son CDD estmotivé par son état de grossesse (v. l'étude «Maternité et contrat de travail»).

Rép. min. n° 32983 : JOAN Q, 18 août 1980, p. 3593

En effet, le non-renouvellement d'un contrat à durée déterminée comportant une clause de renouvellement ne peut être fondé sur l'état de grossesse de lasalariée.

CJCE, 4 oct. 2001, aff. C-438/99, Jiménez Melgar c/ Ayuntamiento de Los Barrios

Sous-section 2 : Du fait du salarié

173 Réembauche immédiate possible Si le salarié refuse que son contrat soit renouvelé, l'employeur peut réembaucher immédiatement un autresalarié sur contrat à durée déterminée pour le même poste, sans respecter de délai d'attente (v. nos 263 et 269).

Toutefois, la durée de ce second contrat ne doit pas excéder celle du contrat non renouvelé restant à courir.

C. trav., art. L. 1244-4

Chapitre 5 Statut du salarié sous CDD

Section 1 : Statut de droit commun174 Aligné sur celui des bénéficiaires de contrat à durée indéterminée Les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles qui

résultent des usages, applicables aux salariés liés par un contrat de travail à durée indéterminée, s'appliquent également à ceux soumis à un contrat à duréedéterminée.

C. trav., art. L. 1242-14

Les salariés en contrat à durée déterminée ont donc les mêmes droits et les mêmes obligations que ceux liés par un contrat à durée indéterminée.

Ainsi, dans les entreprises dont la durée collective du travail est de 35 heures, les salariés en CDD doivent également être soumis à cet horaire. Dans lesentreprises qui organisent la réduction du temps de travail en attribuant des jours de repos, les salariés en CDD doivent également en bénéficier (v. l'étude«Durée du travail»).

En outre, l'employeur peut, le cas échéant, bénéficier des allégements des charges sociales prévus pour certaines embauches à condition de remplir lesconditions requises : voir n° 177.

Sous-section 1 : Rémunération équivalente à un CDI

175 Rémunération La rémunération d'un salarié lié par un contrat à durée déterminée ne peut être inférieure à celle que percevrait un salarié lié par uncontrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions après sa période d'essai.

C. trav., art. L. 1242-15 ANI 24 mars 1990, art. 12-1° Cass. soc., 26 févr. 1997, n° 94-41.882

Par rémunération, il faut entendre, conformément aux articles L. 3221-2 à L. 3221-5 du code du travail (relatif à l'égalité de rémunération entre les hommes etles femmes) le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement, enespèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier.

En application de ce texte, il y a donc lieu de verser aux salariés sous CDD les indemnités de panier, kilométriques et les primes et gratificationsexceptionnelles non soumises à une condition d'ancienneté (bons de vacances, primes de Noël, de rentrée scolaire...).

Circ. n° 99-4, 2 avr. 1999

Par ailleurs, pour la détermination du montant de la rémunération, il convient de se référer aux définitions données pour la qualification par la conventioncollective applicable et à l'usage pratiqué dans l'entreprise.

Le principe d'égalité de rémunération ainsi défini ne s'applique qu'aux éléments de rémunération qui s'attachent au poste de travail.

Ainsi, par exemple, lorsqu'une partie de la rémunération est versée eu égard à l'ancienneté du salarié, le salarié titulaire d'un contrat à durée déterminée n'enbénéficie qu'à la condition de remplir lui-même cette condition d'ancienneté.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.1 : BO trav. n° 90/24 Cass. soc., 20 avr. 1989, n° 87-42.547 : Bull. civ. V, n° 306

L'ancienneté peut justifier une différence de traitement entre un salarié en CDD et le salarié en contrat à durée indéterminée qu'il remplace lorsque celle-cin'est pas prise en compte par une prime d'ancienneté distincte du salaire de base.

Cass. soc., 17 mars 2010, n° 08-43.135

Ainsi, par le jeu de l'effet d'ancienneté, il n'y a pas obligatoirement identité de fait entre les deux rémunérations.

A noter que l'indemnité de fin de contrat ne doit pas être prise en compte pour déterminer s'il y a bien égalité de rémunération (v. n° 252).

En cas de remplacement d'un salarié absent, la rémunération du salarié recruté sous CDD doit être identique à celle du remplacé s'il est de qualificationéquivalente et qu'il occupe les mêmes fonctions. Si le remplaçant a une qualification inférieure à celle du salarié absent et n'effectue qu'une partie destâches de ce dernier (remplacement partiel), la rémunération du salarié sous CDD peut être moins élevée que celle du remplacé (v. n° 304).

Cass. soc., 15 oct. 2002, n° 00-40.623, n° 2878 FS - P : Bull. civ. V, n° 305

La règle d'égalité de rémunération doit être interprétée comme s'appliquant aux salariés engagés par contrat à durée déterminée dès le premier jour de leurengagement, y compris donc pendant leur période d'essai.

Cass. soc., 17 déc. 1996, n° 94-41.460, n° 4861 P + B : Bull. civ. V, n° 444

Ce principe d'égalité de rémunération s'applique dans les mêmes conditions aux entreprises ou établissement à statut. En conséquence, une entreprise ouun établissement dont le personnel est régi à la fois par un statut et par le code du travail ne peut pas invoquer l'existence de certains avantages (par ex. :sursalaire familial, avantage en nature tel que tarif préférentiel) expressément prévus par le statut pour les exclure de la rémunération de référence.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 43 : BO trav. n° 92/21

Si une réévaluation des salaires a lieu dans l'entreprise, celle-ci doit être répercutée dans la rémunération du salarié en cours de contrat.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.1 : BO trav. n° 90/24

176 Paiement des jours fériés Les salariés liés par contrat à durée déterminée ont droit au paiement des jours fériés (et ce même si la conventioncollective applicable excluait les salariés sous contrat à durée déterminée [en l'occurrence des saisonniers] de son champ d'application).

Cass. crim., 14 mai 1985

Toutefois, si cet avantage est subordonné à des conditions d'ancienneté que le bénéficiaire ne remplit pas, le paiement des jours fériés n'est pas dû.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.4 : BO trav. n° 90/24

Sous-section 2 : Charges sociales et aides à l'embauche éventuelles

177 Charges sociales identiques à celles d'un CDI Les salaires des CDD supportent les mêmes charges sociales que les contrats à duréeindéterminée.

Ils peuvent également bénéficier des mêmes exonérations de cotisations sociales.

Sur les conditions d'application de ces exonérations, se reporter aux études «Exonérations et allégements : réduction Fillon» et «Exonérations etallègements : exonérations régionales».

178 Taxation des CDD de courte durée Dans le cadre de l'ANI du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi, afin de restreindre le recours auxCDD de courte durée, les partenaires sociaux ont décidé de majorer le taux des contributions patronales d'assurance chômage dues au titre de cescontrats. Pour cela, la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 a modifié les dispositions du code du travail concernant la fixation du taux des contributions àl'assurance-chômage afin de l'autoriser à majorer ou minorer celui-ci, notamment en fonction de la nature et la durée du contrat. Un avenant du 29 mai 2013à la convention d'assurance-chômage du 6 mai 2011 permet la mise en place effective de cette modulation du taux des contributions patronales pour lesCDD prenant effet au 1er juillet 2013, quelle que soit la date de leur signature. Une circulaire Unédic du 29 juillet 2013 a précisé les conditions de cettetaxation ( Circ. Unédic n° 2013-17, 29 juill. 2013).

Pour plus de précisions sur les modalités de cette taxation, se reporter à l'étude «Cotisations de chômage».

1° Employeurs concernés par la taxation La majoration de la contribution patronale d'assurance chômage s'applique aux employeurs du secteur privé relevant du champ d'application du régimed'assurance chômage ( C. trav., art. L. 5422-13) pour les salariés en CDD qu'ils emploient.

En revanche, sont exclus de la majoration, les particuliers employeurs, y compris ceux ayant adhéré à un dispositif de simplification tel que le Cesu,Pajemploi ou le Guso ainsi que les employeurs du secteur public en auto-assurance ou ayant conclu une convention de gestion avec Pôle emploi.

Circ. Unédic n° 2013-17, 29 juill. 2013

2° CDD concernés par la taxation A partir du 1er juillet 2013, la contribution patronale d'assurance chômage sera majorée pour tout CDD d'au plus 3 mois conclu pour surcroît d'activité ( C.trav., art. L. 1242-2, 2°) ou tout CDD d'usage ( C. trav., art. L. 1242-2, 3°).

3° Appréciation de la durée du contrat Pour l'application de ces taux majorés, la durée du CDD s'apprécie de date à date.

Seule la durée initialement prévue au contrat (hors renouvellement) ou, pour les CDD à terme imprécis, la durée minimale sera prise en compte.

En cas de renouvellement du CDD, la période correspondant à la durée initiale prévue au contrat et celle relative au renouvellement doivent être appréciéesindépendamment l'une de l'autre, pour déterminer le taux applicable à chacune des périodes. Toutefois, selon l'Unedic, si le contrat initial a une duréesupérieure à 3 mois, la majoration ne s'applique pas aux renouvellements successifs, quelle qu'en soit la durée.

En cas de rupture du CDD à l'initiative de l'employeur ou du salarié avant le terme du contrat, seule la durée initialement prévue au contrat est prise enconsidération pour déterminer le taux applicable. La durée effective du contrat n'est pas prise en compte.

Circ. Unédic n° 2013-17, 29 juill. 2013

4° CDD non touchés par la taxation Cette surcotisation ne concerne pas :

- les contrats d'intérim conclus avec une entreprise de travail temporaire ;- les CDD conclus pour remplacer un salarié absent ( C. trav., art. L. 1242-2, 1°) ou le chef d'entreprise ( C. trav., art. L. 1242-2, 4°) ;- les CDD saisonniers ;- les salariés embauchés en CDI à l'issue d'un CDD ;

toutefois, de manière générale, l'exonération de la majoration de contribution est applicable dès lors que le CDD est transformé en CDI,peu importe que cette transformation ait lieu en cours ou en fin de CDD, dans le cadre d'un avenant au CDD initial ou dans le cadre de laconclusion d'un nouveau CDI, ou suite au maintien dans les relations contractuelles au-delà du terme prévu dans le CDD initial. Dansl'hypothèse d'un renouvellement d'un CDD suivi d'une embauche en CDI, seule la période d'emploi postérieure au renouvellement du CDDest exonérée de majoration ( Circ. Unédic n° 2013-17, 29 juill. 2013).

Les contrats liés à la politique de l'emploi (contrats conclus dans le cadre de l'article L. 1242-3, 1° du code du travail) et ceux destinés à assurer uncomplément de formation en entreprise ( C. trav., art. L. 1242-3, 2°) ainsi que les contrats d'apprentissage échappent également à cette taxation ( Circ. Unédic n° 2013-17, 29 juill. 2013).

5° Rapport sur les effets de la taxation La loi de sécurisation de l'emploi prévoit que le gouvernement devra réaliser, avant le 1er juillet 2015, un rapport sur l'application de cette mesure et seseffets sur la diminution de l'emploi précaire pour permettre, le cas échéant, une amélioration de son efficacité ( L. n° 2013-504, 14 juin 2013, art. 11 : JO,16 juin).

179 Contribution 1 % supplémentaire au titre de la formation professionnelle Tout employeur ayant recours à des CDD, quel que soitson effectif, est tenu de verser à l'Opacif, une contribution spécifique supplémentaire de 1 % assise sur les salaires bruts versés aux salariés en CDDpendant l'année en cours. Elle sert à financer le départ en Cif (v. n° 287), en congé de bilan de compétences (v. n° 285) ou en congé de validation desacquis de l'expérience (VAE) des salariés en CDD (v. n° 286).

La contribution de 1 % est due indépendamment de l'ensemble des autres obligations auxquelles peuvent être soumis, par ailleurs, les redevables en matièrede formation professionnelle et ce quel que soit l'effectif de la société.

Pour plus de précisions sur cette contribution de 1 %, se reporter à l'étude «Formation professionnelle».

Sous-section 3 : Bénéfice des congés payés

180 Droit aux congés payés Au même titre qu'un salarié lié par un CDI, le salarié sous CDD a droit à un congé annuel dans les conditions prévues auxarticles L. 3141-3 et suivants. Il peut donc, si la durée de son contrat le permet, en accord avec son employeur, prendre des jours de congés payés aucours de celui-ci.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.3 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 59

181 Indemnité compensatrice de congés payés Si le salarié a été dans l'impossibilité de prendre son congé, il lui est alloué à l'issue de son CDDune indemnité compensatrice de congés payés dans les conditions exposées aux nos 254 et suivants.

L'application de cette disposition doit toutefois rester une exception. Le congé payé auquel le salarié peut prétendre doit être pris effectivement. L'article L. 1242-16 du code du travail prévoit le versement d'une telle indemnité compensatrice au profit du salarié dans l'hypothèse où le régime des congésapplicable dans l'entreprise ne lui permet pas la prise effective de ceux-ci.

Cass. soc., 25 févr. 1998, n° 95-45.005, n° 990 P : Bull. civ. V, n° 100

L'indemnité compensatrice de congés payés ne peut pas se cumuler avec la rémunération correspondante à la durée du congé effectivement pris.

En cas d'abus de l'employeur quant à la fixation de la date des congés, le salarié en CDD ne peut donc pas prétendre à l'indemnité compensatrice de congéspayés mais à des dommages-intérêts en réparation de son préjudice.

Cass. soc., 4 janv. 2000, n° 97-41.374, n° 42 P + B : Bull. civ. V, n° 2

182 Convention de forfait La jurisprudence a implicitement admis la possibilité de conclure une convention de forfait incluant l'indemnité de congéspayés dans le cas d'un salarié sous CDD qui n'avait pu prendre effectivement ses congés payés.

Cass. soc., 14 janv. 1998, n° 95-44.988

Toutefois, cette possibilité nous paraît devoir être utilisée avec précaution, car ce paiement « anticipé » de l'indemnité reviendrait, en pratique, à priver lesalarié de toute possibilité de congé ou bien risquerait de le léser en cas d'augmentation postérieure de sa rémunération. Dans ce dernier cas, l'employeurserait tenu de verser un rappel de salaire.

183 Fermeture de l'entreprise Si l'entreprise ferme pendant la durée des congés et que le salarié recruté sur contrat à durée déterminée n'a pas droità un congé correspondant à la durée de la fermeture de l'entreprise, il peut prétendre à des allocations de chômage partiel (v. l'étude «Chômage partiel»).

Rép. min. n° 8078 : JOAN Q, 21 juin 1999, p. 3815

Une clause prévoyant que le CDD sera suspendu pendant la période de fermeture de l'entreprise pour congés payés peut d'ailleurs être insérée dans lecontrat (v. n° 120).

Sous-section 4 : Prévention des risques professionnels

184 Fourniture des équipements de protection individuelle L'employeur doit prendre toutes les mesures utiles pour que les salariés sousCDD disposent et utilisent effectivement les mêmes équipements de protection que ceux dont bénéficient les salariés sous CDI lorsqu'ils sont occupés surles mêmes postes de travail.

ANI 24 mars 1990, art. 16

185 Bénéfice d'une formation à la sécurité Tout salarié sous CDD et sous contrat de travail temporaire doit bénéficier d'une formation à lasécurité dans les mêmes conditions que les salariés permanents de l'entreprise.

Le chef d'établissement doit donc organiser pour chaque CDD qu'il embauche une formation pratique et appropriée en matière de sécurité.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2 : BO trav. n° 90/24

186 Formation devant être renforcée pour certains postes de travail Cette formation pratique doit être renforcée au profit des travailleursprécaires dès lors que ceux-ci sont affectés à des postes de travail inscrits sur une liste (établie par l'employeur) des postes présentant des risquesparticuliers pour la santé et la sécurité (v. n° 189).

C. trav., art. L. 4154-2 ANI 24 mars 1990, art. 17-2°

Cette obligation dont l'étendue varie selon la taille de l'établissement, la nature de son activité, le caractère des risques constatés et le type d'emploi occupé,s'impose d'autant plus que l'existence d'une faute inexcusable de l'employeur est présumée pour les salariés sous CDD ou sous contrat de travailtemporaire, victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle alors qu'affectés à un poste présentant des risques particuliers pour la santéou la sécurité, ils n'auraient pas bénéficié de cette formation.

C. trav., art. L. 4154-3

Sur la notion de faute inexcusable, voir l'étude «Accident du travail : responsabilités».

L'accueil et la formation auxquels sont soumis les salariés sous CDD ou sous contrat de travail temporaire doivent comprendre des informations sur lesrisques liés à la circulation dans les zones où le salarié est appelé à circuler (zones dangereuses, circulation d'engins...), sur les risques à long terme desproduits utilisés, etc. De façon générale, l'accueil et la formation doivent être adaptés aux problèmes spécifiques en matière de sécurité à la fois du poste detravail auquel ils sont affectés mais aussi de la particularité de leur contrat de travail.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.2 : BO trav. n° 90/24

Elles sont dispensées dans l'entreprise où le salarié est occupé.

187 Nécessité de consulter les représentants du personnel Le comité d'entreprise ou d'établissement et le CHSCT ou, dans les entreprisesoù il n'existe pas de comité d'entreprise, les DP sont consultés :

- sur le programme et les modalités pratiques, notamment la durée, de la formation renforcée à la sécurité ;- ainsi que sur les conditions d'accueil de ces salariés.

C. trav., art. L. 4143-1 ANI 24 mars 1990, art. 17-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.2 : BO trav. n° 90/24

188 Information particulière en cas de recours pour exécuter des travaux urgents nécessités par des mesuresde sécurité Outre la formation précitée, l'employeur est tenu par l'accord interprofessionnel du 24 mars 1990, de donner aux salariés recrutés surCDD pour exécuter des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, des informations nécessaires sur les spécificités de l'entreprise et de sonenvironnement susceptibles d'avoir une incidence sur leur sécurité (v. n° 304).

ANI 24 mars 1990, art. 17-4°

189 Nécessité d'établir une liste des postes à risque Une liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé et lasécurité des salariés sous contrat de travail à durée déterminée ou des intérimaires, compte tenu de la spécificité de leur contrat de travail doit être établiepar le chef d'établissement après avis du médecin du travail et CHSCT ou à défaut des DP, s'il en existe, sous peine de sanctions civiles et pénales (v. n°304).

C. trav., art. L. 4154-2 ANI 24 mars 1990, art. 17-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.1 : BO trav. n° 90/24

A noter que l'employeur qui souhaite affecter un CDD sur un des postes figurant sur cette liste, doit obligatoirement le préciser dans le contrat de travail (v.n° 116).

190 Contenu de cette liste Aucune indication ne figure dans la loi ou dans l'accord professionnel sur le contenu de cette liste. Son élaborationappartient donc à chaque chef d'établissement qui doit, pour ce faire, répertorier au sein de son entreprise ou de son établissement les travaux présentantdes risques particuliers pour la santé et la sécurité.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.1 : BO trav. n° 90/24

1° Travaux pouvant figurer sur la liste Dans le cadre de cette recherche, l'employeur peut utilement :

- procéder à l'examen des postes de travail ayant été à l'origine d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ou d'incidents répétés ;- utiliser le bilan annuel de l'hygiène et de la sécurité présenté au CHSCT en application de l'article L. 4612-16 du code du travail et procéder à sonanalyse.

Cependant, deux catégories de postes de travail paraissent devoir figurer sur cette liste :

- les travaux habituellement reconnus dangereux et qui nécessitent une certaine qualification (conduite d'engins, travaux de maintenance, travauxsur machine dangereuse) ou les travaux exposant à certains risques (travaux en hauteur ; produits chimiques tels que benzène, chlorure de vinyle,substances telles que l'amiante ; nuisance : bruit de niveau sonore supérieur à 85 dB (A) en moyenne quotidienne ou niveau de crête supérieur à135 dB, vibrations).

Entrent dans cette catégorie les travaux faisant l'objet d'une réglementation particulière (certains travaux soumis à une surveillance médicale spéciale ;travaux exposant à des substances dangereuses étiquetées cancérogènes, mutagènes et tératogènes...) ;

- les travaux pour lesquels une formation particulière est prévue par la réglementation : il en est ainsi des postes de caristes.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.1 : BO trav. n° 90/24

(Pour plus de précisions, v. le Dictionnaire Permanent Sécurité et conditions de travail.)

2° Travaux exclus de la liste En revanche, n'ont pas à figurer sur cette liste, les travaux inscrits sur la liste des travaux interdits par arrêté ministériel exposé à l'article L. 1242-6 ducode du travail (v. nos 93 et s.).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.1 : BO trav. n° 90/24

191 Procédure d'établissement de la liste et transmission de celle-ci Au vu de ces éléments, l'employeur est en principe à même d'établirla liste concernée.

Si cet examen révèle qu'aucun des postes de travail de l'établissement ne présente de risques particuliers pour la santé et la sécurité des salariés sous CDDou sous contrat temporaire compte tenu de la spécificité de leur contrat de travail, un état néant sera établi après avis du CHSCT, des DP à défaut, et dumédecin du travail.

Après son élaboration, cette liste ou, le cas échéant, l'état néant seront tenus à la disposition de l'inspecteur du travail.

L'administration préconise pour sa part d'adresser ces documents à l'inspecteur du travail.

C. trav., art. L. 4154-2 ANI 24 mars 1990, art. 17-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.2.1 : BO trav. n° 90/24

192 Protection contre les rayonnements ionisants L'ordonnance n° 2001-270 du 28 mars 2001 (JO, 31 mars), qui transpose en droit françaisplusieurs directives communautaires relatives à la protection contre les rayonnements ionisants, prévoit des mesures spécifiques à l'égard des travailleursprécaires.

Ainsi, l'exposition des salariés sous contrat à durée déterminée ne peut dépasser un seuil égal à la valeur limite annuelle d'exposition fixée par décret enConseil d'État, rapportée à la durée du contrat.

A l'échéance du CDD, en cas de dépassement de la dose initialement fixée, l'employeur est tenu de proposer une prorogation du CDD jusqu'à ce que la doseredevienne conforme à la valeur limite annuelle d'exposition.

C. trav., art. L. 1243-12

Cela semble signifier que le salarié est alors affecté à un poste de travail moins exposé, afin que la dose puisse redevenir conforme à la valeur annuellelimite.

Sous-section 5 : Information sur les postes vacants

193 Obligation d'informer les salariés en CDD sur les postes vacants L'employeur est tenu de porter à la connaissance des salariés liéspar un contrat à durée déterminée la liste des postes à pourvoir dans l'entreprise sous contrat à durée indéterminée, lorsqu'un tel dispositif d'informationexiste déjà dans l'entreprise pour les salariés liés par un contrat à durée indéterminée.

C. trav., art. L. 1242-17

Cependant, le législateur ne donne aucune précision quant aux modalités pratiques d'information des salariés. Dès lors, l'administration considère que cetteinformation peut être fournie par tout moyen garantissant à chaque salarié, permanent ou précaire, l'accès à l'information dans des conditions identiques.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Il est à noter que le non-respect de cette disposition ne semble sanctionné par aucun texte. En effet, le renforcement des sanctions pénales opéré par la loide modernisation sociale du 17 janvier 2002 ne vise pas la méconnaissance de l'article L. 1242-17 du code du travail.

Sous-section 6 : Avantages sociaux

194 Bénéfice d'avantages sociaux complémentaires Afin de permettre aux salariés sous CDD de bénéficier d'un niveau de garanties et deprotection sociale au moins équivalentes à ceux dont bénéficient les salariés sous contrat à durée indéterminée, l'accord interprofessionnel instaure à lacharge des entreprises ayant eu recours aux CDD une contribution supplémentaire qui sera affectée au financement d'avantages complémentaires deprotection sociale.

Cette contribution est égale à 0,5 % de la rémunération totale brute versée aux salariés sous CDD au titre de leur contrat.

Cette disposition est applicable depuis le 1er novembre 1990, date d'entrée en vigueur de l'accord interprofessionnel. Elle concerne les seuls CDD conclus ourenouvelés à partir du 1er novembre 1990.

ANI 24 mars 1990, art. 44

Toutefois, cette obligation restera lettre morte tant que ces modalités pratiques de mise en œuvre ne seront pas déterminées, ce qui est le cas à ce jour.

195 Accès aux équipements collectifs Les intéressés ont accès aux mêmes équipements collectifs que les autres salariés : transports,restauration, tickets-restaurant, douches, vestiaires, bibliothèques, crèches...

Sous-section 7 : Formation professionnelle

196 Droit de suivre une formation dans le cadre du droit commun Les salariés sous CDD ont en matière de formation professionnelle lesmêmes droits que les salariés embauchés sur CDI. Ainsi, ils peuvent également suivre une formation dans le cadre du plan de formation de l'entreprise ou enapplication des dispositions relatives au congé individuel de formation (Cif), étant entendu que ce congé de formation est pris pendant l'exécution du contrat.

C. trav., art. L. 1242-14

En pratique, ce droit reste souvent théorique en raison des conditions d'ancienneté requises pour son exercice : 24 mois consécutifs ou non (36 mois pourles salariés des entreprises artisanales de moins de 10 salariés) dont 12 mois dans la même entreprise.

En outre, les salariés en contrat à durée déterminée peuvent bénéficier pendant l'exécution de leur contrat de travail :

- d'un congé de bilan de compétences (v. n° 285) ;- d'un congé pour validation des acquis de l'expérience (v. n° 286) ;- du droit individuel à la formation (Dif) dès lors qu'ils justifient avoir travaillé sous CDD pendant au moins 4 mois durant les 12 derniers (v. n° 284).

Pour tenir compte de la situation particulière dans laquelle se trouvent les salariés en CDD, les conditions de mise en œuvre de tous ces dispositifs ont étéadaptées par rapport au droit commun notamment pour leur permettre d'en bénéficier entre deux contrats (v. nos 284 et s.).

En contrepartie, tout employeur ayant recours à des CDD, quel que soit son effectif, est tenu de verser à l'Opacif une contribution spécifique supplémentairede 1 % qui sert à financer ces dispositifs (v. n° 179).

A noter que l'article L. 1243-9 prévoit la possibilité de réduire l'indemnité de fin de contrat de 10 % à 6 % par convention ou accord de branche étendu oupar convention ou accord d'entreprise ou d'établissement pour favoriser l'accès à la formation professionnelle.

Sous-section 8 : Statut collectif

197 Droits collectifs Les salariés sous contrat à durée déterminée bénéficient des mêmes droits collectifs que les autres salariés que ce soit pourl'exercice du droit syndical ou pour les institutions représentatives du personnel.

Ils sont donc électeurs et éligibles. Ils peuvent être désignés comme délégués syndicaux ou représentants syndicaux au comité d'entreprise et disposentdes mêmes moyens et protections que les salariés permanents dans l'exercice de leurs mandats (pour leur décompte dans l'effectif, v. n° 200).

Section 2 : Dérogations expresses198 Dispositions législatives expresses Certaines dispositions législatives prévoient des règles propres aux contrats à durée déterminée ou les

excluent expressément de leur champ d'application ; c'est notamment le cas :

- de la loi de mensualisation, qui exclut les saisonniers du bénéfice de ses dispositions ;- des articles L. 1226-18 et suivants du code du travail qui comportent des dispositions propres aux salariés sous contrat à durée déterminéevictimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ;- ou de l'article L. 3122-15 qui exclut les salariés sous contrat à durée déterminée des dispositions concernant la modulation de la durée du travailsauf dispositions conventionnelles contraires.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4 : BO trav. n° 90/24

En revanche, les dispositions conventionnelles qui excluent tout ou partie des salariés sous contrat à durée déterminée de leur champ d'application sontinapplicables.

Cass. crim., 14 mai 1985

199 Dispositions relatives à la rupture des CDI Les règles concernant les modalités de rupture applicables aux contrats à durée indéterminée nesont pas transposables aux contrats à durée déterminée.

C. trav., art. L. 1242-14

En application de ce principe, les heures pour recherche d'emploi ne sont accordées qu'en application d'usages ou de conventions collectives en prévoyantexpressément l'extension aux titulaires de contrats à durée déterminée (et dans les conditions par eux fixées : avec ou sans paiement).

En revanche, certaines règles de rupture sont applicables aux CDD. C'est le cas pour :

- la procédure d'autorisation préalable pour les représentants du personnel ;- la procédure disciplinaire pour faute du salarié (v. n° 221) ;- les modalités de l'éventuelle reconduction des contrats saisonniers (v. n° 271) ;- le non-renouvellement pour motif réel et sérieux des contrats à durée déterminée dont les titulaires sont accidentés du travail (v. l'étude «Accidentdu travail : définition»).

L'exclusion porte uniquement sur les règles de procédure (procédure de licenciement individuel ou collectif, motif, préavis...) et non sur les obligations del'employeur consécutives à la rupture du contrat (v. n° 257).

En particulier, l'employeur doit délivrer des certificats de travail conformes et ne peut se borner à « remettre de simples attestations à ceux qui lui en faisaientla demande ».

Cass. crim., 14 mai 1985

200 Calcul de l'effectif de l'entreprise

1° Exclusion totale Doivent être exclus du calcul des seuils sociaux et fiscaux (sauf en matière de tarification d'accidents du travail) les contrats liés à la politique de l'emploi (v.n° 71) et ce pendant une durée plus ou moins longue. Voir les études «Contrat de professionnalisation» et «Contrat unique d'insertion».

2° Prise en compte proratisée Pour l'application des dispositions qui se réfèrent à une condition d'effectif, les contrats à durée déterminée sont pris en compte au prorata de leur temps deprésence au cours des 12 derniers mois.

Toutefois, sont exclus de ce décompte les salariés sous contrats à durée déterminée qui remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail estsuspendu.

C. trav., art. L. 1111-2

Pour plus de détails sur ce sujet, se reporter à l'étude «Seuils d'effectifs».

Chapitre 6 Rupture anticipée des contrats

Section 1 : Notion et cas autorisés de rupture anticipée201 Notion de rupture anticipée La rupture anticipée, c'est celle qui intervient :

- avant le terme initialement fixé dans un contrat à terme précis (de date à date) ;- avant la fin de la période minimale ou la réalisation de l'objet dans le cas d'un contrat à terme imprécis.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.4 : BO trav. n° 90/24

Certains motifs permettent néanmoins la rupture anticipée ; ils sont indiqués dans le code du travail (v. n° 202).

202 Cas limitatifs de rupture anticipée La loi autorise la rupture anticipée d'un CDD avant l'échéance du terme uniquement :

- s'il y a accord des parties ;- en cas de faute grave ;- en cas de force majeure ;- en cas d'inaptitude constatée par le médecin du travail (v. nos 215 et s.) ;- si le salarié justifie d'une embauche sous contrat à durée indéterminée.

C. trav., art. L. 1243-1 et L. 1243-2

En dehors de ces cas expressément énumérés par les articles L. 1243-1 et L. 1243-3 du code du travail, la rupture anticipée est également admise :

- pendant la période d'essai ( C. trav., art. L. 1242-11) ;- pour certains contrats liés à la politique de l'emploi (v. n° 222) ;- en cas de résolution judiciaire du contrat à la demande du salarié (v. n° 224).

depuis le 19 mai 2011 (date d'entrée en vigueur de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit) qui a créé un nouveau decas de rupture anticipée autorisé du CDD en cas d'inaptitude du salarié, l'employeur ne peut plus recourir à la résolution judiciaire lorsquel'inaptitude du salarié est d'origine professionnelle.

Les dispositions régissant la résiliation des CDD sont d'ordre public. Il en résulte que :

- toute rupture prononcée en dehors des cas énoncés dans les articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail est abusive. Elle ouvre droit pourl'une ou l'autre des parties au versement de dommages-intérêts (v. n° 234) ;- toute clause de rupture anticipée prévue au contrat est nulle (v. n° 204).

Les dispositions de l'article L. 1243-2 du code du travail s'appliquent dès que le CDD est conclu même s'il n'y a pas eu commencement d'exécution ducontrat (v. n° 203).

203 Rupture du CDD avant le commencement d'exécution du contrat Dans un premier temps, la Cour de cassation considérait qu'en casde rupture d'un CDD avant que celui-ci n'ait reçu un commencement d'exécution, le salarié ne pouvait pas prétendre au versement de dommages et intérêtspour rupture anticipée au titre de l'article L. 122-3-8 (devenu L. 1243-4 du code du travail).

Cass. soc., 27 oct. 1993, n° 90-41.339 T

Revenant sur sa jurisprudence, elle indique désormais que la rupture par l'employeur en dehors des cas mentionnés à l'article L. 122-3-8, alinéa 1er (devenuL. 1243-4 du code du travail) ouvre droit, pour le salarié aux dommages et intérêts prévus par ce texte, peu important que l'exécution du contrat ait ou noncommencé.

Cass. soc., 12 mars 2002, n° 99-44.222, n° 977 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 86 Cass. soc., 26 sept. 2002, n° 00-42.581, n° 2669 FS - P + B : Bull.civ. V, n° 281 Cass. soc., 22 mars 2012, n° 10-20.298

Confirmant ce principe, la Cour de cassation a précisé qu'un employeur ne peut donc pas décider de ne pas donner suite à un CDD, à l'issue d'une formationpréliminaire d'une journée. Il importe peu que le salarié n'ait pas commencé à travailler.

Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 10-11.639

La rupture du contrat de travail, pour vice du consentement, à l'initiative de l'employeur, avant tout commencement d'exécution, en raison de la dissimulationpar le salarié, lors de son embauche, de faits fautifs qui auraient été commis par celui-ci à l'occasion de ses précédentes fonctions, ne se rattache pas àl'exercice de son pouvoir disciplinaire. En conséquence, il s'agit d'une rupture anticipée du CDD intervenue en dehors des cas prévus par la loi.

Cass. soc., 26 sept. 2002, n° 00-42.581, n° 2669 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 281

204 Clauses de rupture anticipée interdites Les dispositions régissant la résiliation des contrats à durée déterminée sont d'ordre public. Il enrésulte notamment que toute clause résolutoire de plein droit inscrite dans un contrat à durée déterminée doit être réputée non écrite.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.4.1 : BO trav. n° 90/24

Ce cas de rupture n'entre pas dans ceux énumérés aux articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail. Le salarié ne peut donc pas accepter par avancela rupture de son contrat par l'employeur pour une cause autre que celle prévue par les textes.

Doit être considérée comme nulle :

- une clause du contrat de travail par laquelle les parties seraient convenues par avance que le contrat pourrait être rompu avant l'échéance du termesi le salarié « ne donnait pas satisfaction ou se rendait coupable d'une faute grave ou d'indélicatesse » ;

Cass. soc., 11 mai 1988, n° 86-42.012 : Bull. civ. V, n° 283- une clause de résiliation anticipée au cas où un événement extérieur à la volonté de l'une ou l'autre des parties viendrait à se produire et ce même sicet événement est expressément défini au contrat ;

Cass. soc., 24 oct. 2000, n° 98-40.447- la clause introduite dans le contrat d'un salarié embauché comme expert dans une société d'études et qui avait été affecté chez l'un de ses clients.Son contrat comportait une « clause de résiliation dans le cas où le client déciderait de remettre le salarié à la disposition de la société d'études ou dene pas poursuivre les relations contractuelles avec celle-ci pour quelque raison que ce soit » ;

Cass. soc., 27 mai 1992, n° 89-41.704, n° 2393 P + F : Bull. civ. V, n° 342- la clause de dénonciation d'un CDD accordant aux parties une faculté de résiliation unilatérale.

Cass. soc., 16 déc. 1998, n° 95-45.341, n° 5442 P : Bull. civ. V, n° 552

Par ailleurs, dans le domaine du sport professionnel, il a été précisé que l'existence d'une clause résolutoire conventionnelle dans un CDD ne prive pas lesalarié de la faculté de rompre son contrat de travail dans les conditions de droit commun.

En l'espèce, l'absence de paiement du salaire par l'employeur autorisait bien le salarié à prendre acte de la rupture de son contrat sans avoir à respecter laprocédure prévue par la convention collective.

Cass. soc., 22 juin 2011, n° 10-18.897, n° 1501 FS - P + B

Sous-section 1 : Les cinq cas de rupture anticipée prévus par la loi

§ 1 : Commun accord des parties

205 Modalités de la cessation anticipée d'un commun accord En application de l'article L. 1243-1 du code du travail, l'employeur et lesalarié peuvent d'un commun accord, décider de rompre le CDD avant l'arrivée de son terme.

Selon l'administration, cette rupture anticipée doit en tout état de cause s'appuyer sur un écrit : simple écrit qui met un terme immédiat au contrat ou avenantqui en réduit la durée.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992 : BO trav., n° 92/21

Pour sa part, la Cour de cassation conditionne la validité de ce mode de rupture à l'existence d'une volonté claire et non équivoque des parties de mettre finau CDD. La rupture d'un commun accord des parties ne peut donc pas résulter d'un accord tacite des parties, de la signature du reçu pour solde de toutcompte ou encore de l'acceptation d'un certificat de travail.

Cass. soc., 21 mars 1996, n° 93-40.192 Cass. soc., 11 juill. 2000, n° N 98-45.046 Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-40.412

La rupture d'un commun accord ne peut pas être convenue à l'avance car la jurisprudence condamne les clauses de résiliation anticipée (v. n° 203).

L'indemnité de fin de contrat est due sauf si les parties conviennent du contraire dans l'écrit formalisant la rupture.

206 La rupture d'un commun accord du CDD ne constitue pas une transaction La rupture d'un commun accord du CDD a pour seulobjet de mettre fin aux relations des parties ; elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin, par des concessions réciproques, à toutecontestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail et ne peut avoir pour effet, peu important les termes de l'accord, de priverle salarié des droits nés de l'exécution du contrat de travail.

Cass. soc., 16 mai 2000, n° 98-40.238, n° 2240 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 179

La rupture d'un commun accord du contrat de travail constitue en effet un mode autonome de rupture du contrat (elle trouve son fondement, pour les CDD,dans l'article L. 1243-1 du code du travail). Elle a pour objet de mettre un terme aux relations contractuelles entre l'employeur et le salarié.

La transaction, au contraire, n'est pas un mode de rupture du contrat de travail. Elle met fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou ànaître résultant de cette rupture ( C. civ., art. 2044). Il s'ensuit qu'elle ne peut valablement être conclue qu'une fois la rupture intervenue et définitive(v. l'étude «Transaction»).

Ainsi, que le litige résulte de la rupture d'un contrat à durée indéterminée ou à durée déterminée, une transaction ne peut pas être valablement conclue :

- antérieurement à l'accord de rupture ;- simultanément à l'accord de rupture, ce dernier ne pouvant avoir la double nature d'accord de rupture et de transaction.

La décision de la Cour de cassation du 16 mai 2000 rend caduque la position adoptée par l'administration dans une circulaire du 29 août 1994. Il était en effetprécisé dans cette circulaire que lorsque la cessation anticipée du CDD résulte du commun accord des parties, s'appuyant en tout état de cause sur unécrit, il peut s'agir d'une transaction ( Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992 : BO trav., n° 92/21).

§ 2 : La faute grave

207 Définition de la faute grave

1° Notion de faute grave Il n'existe pas de définition légale de la faute grave : cette notion est essentiellement jurisprudentielle. Il résulte à ce titre de la jurisprudence de la Cour decassation qui, en la matière, contrôle la qualification retenue par les juges du fond que la faute grave invoquée par l'employeur pour justifier la rupture

anticipée d'un contrat à durée déterminée ou le licenciement est « celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il importe peu quel'employeur ait accordé au salarié le bénéfice d'indemnités auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute ».

Cass. soc., 27 sept. 2007, n° 06-43.867, n° 1912 FP - P + B + R

« Il ressort de l'analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation (...) qu'un critère unique de la faute grave ne peut être dégagé, la cour se prononçant enfonction de la spécificité de chaque cas d'espèce. Ainsi, pour l'application du degré de gravité de la faute reprochée au salarié, la Cour de cassationconsidère qu'un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération tels que l'âge, l'ancienneté et la nature des fonctions, le fait que l'intéressé aitou non été sanctionné dans le passé pour un comportement fautif de même nature ou encore les pratiques et usages suivis dans l'entreprise. Or si la Courde cassation se montre sévère quant à la caractérisation de la faute grave, elle n'hésite pas à qualifier telle les absences non autorisées ou injustifiées desalariés lorsqu'il apparaît que les absences rendent le maintien du salarié à son poste impossible. »

Rép. min. n° 33000 : JOAN Q, 25 mars 1996, p. 1668

La Cour de cassation a considéré que la faute grave pouvait être involontaire.

Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-43.064

2° Faute grave de l'une ou l'autre des parties En pratique, la faute grave peut être invoquée par l'une ou l'autre des parties, même si elle est le plus souvent invoquée par l'employeur.

C'est à la partie qui invoque la faute grave qu'il revient d'apporter la preuve de celle-ci.

3° Exemples de faute grave On trouvera en Annexes 2 et 3 un catalogue des décisions rendues dans des cas où la faute grave était invoquée par l'une ou l'autre des parties.

4° Conséquences de la faute grave La faute grave du salarié :

- justifie la rupture anticipée du salarié ;- n'ouvre pas droit au versement de l'indemnité de fin de contrat (v. n° 248).

En revanche si celle-ci se produit ou est découverte au cours du renouvellement du CDD, l'indemnité de fin de contrat due au titre du contrat initial doit êtreversée au salarié ;

Cass. soc., 9 avr. 2002, n° 00-43.521- ouvre droit au versement de l'indemnité compensatrice de congés payés sauf si la faute est lourde.

En présence d'une faute grave de l'employeur, le salarié peut saisir le juge pour voir constater la rupture du CDD et obtenir des dommages-intérêts au moinségaux aux salaires qu'il aurait perçus jusqu'à la fin de son CDD (v. n° 224).

5° Formulaire

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», une lettre de rupture anticipée d'un CDD pour faute grave oulourde.

208 Procédure disciplinaire Lorsque la rupture est consécutive à une faute grave du salarié, elle constitue une sanction disciplinaire soumise, à cetitre, à la procédure disciplinaire des articles L. 1332-1 et s. du code du travail applicable aux sanctions autres que le licenciement (pour cette procédure,v. l'étude «Droit disciplinaire»).

Circ. DRT n° 5-83, 15 mars 1983 : BO trav. n° 83/16 Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-43.064 Cass. soc., 20 nov. 1991, n° 88-41.265, n° 4100 P +F : Bull. civ. V, n° 509 Cass. soc., 11 avr. 1996, n° 93-42.632, n° 1775 P : Bull. civ. V, n° 151 Rép. min. n° 33000 : JOAN Q, 25 mars 1996, p. 1668

Le non-respect de la procédure disciplinaire par l'employeur qui rompt le contrat pour faute grave cause nécessairement au salarié un préjudice ouvrantdroit à des dommages-intérêts, même si le salarié a en outre formé une demande de dommages-intérêts pour rupture anticipée du contrat du fait del'employeur.

Cass. soc., 27 juin 2001, n° 99-42.216, n° 3069 F - P : Bull. civ. V, n° 236

1° Convocation à un entretien préalable La rupture anticipée pour faute grave relevant de la procédure disciplinaire, l'employeur doit tout d'abord convoquer le salarié à un entretien préalable.

Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 07-40.784, n° 1871 F - P + B

Faute de quoi, celui-ci pourra être condamné à verser au salarié une indemnité pour inobservation de la procédure (indemnité fonction du préjudice subi).S'agissant d'une procédure disciplinaire de droit commun et non d'une procédure de licenciement, le salarié ne dispose pas de la faculté de se faire assisterpar un conseiller extérieur à l'entreprise.

L'employeur n'est pas non plus tenu de respecter le délai minimum de 5 jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation à entretien préalableet l'entretien.

Cass. soc., 27 mai 1992, n° 88-44.605, n° 2371 P + F : Bull. civ. V, n° 341 Cass. soc., 25 oct. 2000, n° 98-43.760

Le fait pour un employeur d'avoir informé verbalement le salarié de la rupture anticipée du contrat au cours de l'entretien sans lui avoir notifié la rupture dansle même temps par lettre motivée n'a pas permis à l'employeur de se prévaloir de la faute grave du salarié pour justifier la rupture anticipée de son contrat.

Cass. soc., 16 mars 1995, n° 91-44.553 H

2° Notification écrite de la sanction Il doit ensuite notifier par écrit la sanction au salarié. Cette notification doit être envoyée après un délai de réflexion de 2 jours ouvrables minimum aprèsl'entretien préalable en application de l'article L. 1332-2 du code du travail relatif à la sanction disciplinaire.

En cas de non-respect de ce délai par l'employeur, les juges du fond ne peuvent pas procéder à l'annulation de la sanction.

Cass. soc., 12 nov. 2003, n° 01-42.130, n° 2367 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 278

Le salarié pourra prétendre uniquement à la réparation du préjudice subi.

La lettre notifiant la rupture doit être motivée. En pratique elle doit en outre indiquer les griefs retenus contre le salarié. A défaut, la rupture sera considéréecomme n'étant pas justifiée, peu important que le salarié ait été informé des griefs formulés contre lui au cours de l'entretien préalable.

La simple référence, dans la lettre de rupture, à une liste écrite précise de griefs remise au salarié à l'issue de l'entretien préalable et signée par celui-ci nesatisfait pas à l'obligation de motiver la lettre de rupture.

En l'espèce, cette lettre énonçait : « Nous venons par la présente vous signifier votre licenciement pour fautes graves dont la liste vous a été remise lors devotre entretien. »

Cass. soc., 23 janv. 1997, n° 95-40.526, n° 335 P : Bull. civ. V, n° 32

Si l'employeur ne formule aucun grief à l'encontre du salarié dans le cadre de la procédure de rupture, il ne pourra pas invoquer ultérieurement au coursd'une procédure contentieuse l'existence d'un comportement gravement fautif du salarié à l'origine de la rupture. Il se trouve en quelque sorte « réputé nepas avoir de faute à reprocher au salarié ». La rupture anticipée du contrat pourra alors être considérée comme abusive et donner lieu à des dommages etintérêts au titre de cette rupture, et éventuellement au paiement d'indemnité pour non-respect de la procédure s'il y a préjudice distinct.

Cass. soc., 27 mai 1992, n° 89-43.498, n° 2370 P + F : Bull. civ. V, n° 340 Cass. soc., 3 nov. 1994, n° 93-41.266

3° Contrôle du juge L'article L. 1332-2 du code du travail qui confère aux juges le pouvoir d'annuler notamment une sanction irrégulière en la forme ne s'applique pas en cas derupture d'un CDD pour faute grave.

Cass. soc., 12 nov. 2003, n° 01-42.130, n° 2367 FS - P + B

L'irrégularité de procédure ouvre simplement droit à réparation du préjudice en résultant pour le salarié, cette appréciation relevant du pouvoir souverain desjuges du fond.

Il convient d'apporter un soin tout particulier à la rédaction de la lettre notifiant la sanction car l'employeur se trouve lié par son contenu et ne pourra pasinvoquer ultérieurement de nouveaux griefs pour justifier cette rupture intervenue avant terme.

Cass. soc., 26 févr. 1992, n° 89-44.090, n° 1015 P : Bull. civ. V, n° 127 et (2 arrêts)

209 Non-respect des garanties de fond Dans certaines entreprises, des dispositions statutaires, conventionnelles, ou bien contenues dans lerèglement intérieur peuvent prévoir une procédure disciplinaire distincte de la procédure légale et plus protectrice des droits des salariés (commissionsd'arbitrage, de conseils de discipline ou de commissions disciplinaires le plus souvent). En matière de contrat à durée indéterminée, la jurisprudence s'estprononcée sur les incidences du non-respect de ces règles protectrices lorsque celles-ci constituent une garantie de fond pour le salarié (sur ce point,v. l'étude «Droit disciplinaire»).

Dans la ligne de cette jurisprudence, la Cour de cassation a été conduite à préciser les conséquences, pour un salarié en CDD privé d'une garantie de fond,sur la rupture de son CDD avant son terme. L'affaire concernait un entraîneur engagé par plusieurs CDD par un club de football. Il avait été « licencié » pourfaute grave, rupture qu'il avait contestée. Était en discussion la portée de certaines dispositions de la charte de football qui prévoit l'obligation de saisir lacommission juridique en cas de manquement aux obligations découlant d'un contrat passé par un club avec un joueur ou un éducateur. Après avoir indiquéque les articles 51 et 681 de cette charte ont valeur de convention collective, la Cour de cassation précise que l'intervention de cette commission juridiqueconstitue une garantie de fond pour le salarié. Confirmant l'arrêt d'appel, elle en conclut qu'en l'absence de passage du litige devant la Commission juridiqueaux fins de conciliation, le salarié avait été privé d'une garantie de fond. Dès lors la rupture du CDD n'était pas justifiée.

Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-18.783, n° 2034 FS - P + B

210 Nécessité de donner un effet immédiat à la rupture La rupture anticipée doit, à notre avis, prendre effet rapidement à compter de lanotification de la sanction. La Cour de cassation a sanctionné un employeur pour avoir retardé la date d'effet de la rupture du contrat de 7 jours après lanotification de la sanction, estimant que, de ce fait, la faute grave n'était pas assez caractérisée.

Cass. soc., 19 nov. 1992, n° 92-40.578, n° 3959 P : Bull. civ. V, n° 561

Elle a fait application du même principe s'agissant d'un employeur qui avait prévu un préavis de 8 jours dans la lettre de rupture anticipée adressée ausalarié.

Cass. soc., 30 juin 1993, n° 91-45.011, n° 2455 P : Bull. civ. V, n° 184

Il est donc plus prudent pour l'employeur de ne pas différer dans le temps l'effet de la notification de la rupture du contrat.

211 Faute grave d'un salarié protégé : autorisation de l'inspecteur du travail Lorsqu'un salarié protégé est titulaire d'un CDD, les règlesde protection sont applicables si l'employeur envisage de rompre le contrat avant l'échéance du terme, en raison d'une faute grave du salarié [v. l'étude«Représentants du personnel (Protection)»].

§ 3 : La force majeure

212 Une notion très restrictive La force majeure est une cause de rupture du CDD qui permet à la partie qui l'invoque de rompre immédiatement lecontrat sans avoir à respecter aucune procédure ni à verser aucune indemnité.

Elle est appréciée de façon identique que le contrat soit à durée indéterminée ou à durée déterminée.

Dans un souci de protection du salarié, la jurisprudence s'est toujours montrée réticente à reconnaître le caractère de la force majeure et à étendre sonchamp d'application.

Dans un premier temps, la force majeure se définissait comme un événement imprévisible, irrésistible, étranger à la personne qui l'invoque, entraînant uneimpossibilité absolue d'exécuter le contrat.

Par trois arrêts du 12 février 2003, la Cour de cassation a redéfini cette notion en vue de restreindre encore son champ d'application.

Désormais la force majeure « s'entend comme de la survenance d'un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite duditcontrat ».

Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 01-40.916, n° 409 FP - P + B + I : Bull. civ. V, n° 50 (arrêt n° 2)

En l'espèce, elle a décidé que la destruction partielle d'un village-hôtel par le passage d'un cyclone qui ne rend pas impossible la reprise de l'exploitation del'hôtel après remise en état et la poursuite des contrats de travail des salariés ne constituait pas un cas de force majeure.

Le principe ainsi posé a été appliqué à la rupture anticipée des contrats à durée déterminée dans deux affaires :

- l'une pour la rupture du contrat suite au décès de l'acteur principal ;

Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 99-42.985, n° 410 FP - P + B : Bull. civ. V, n° 50 (arrêt n° 1)- l'autre en raison de l'inaptitude physique de la salariée.

Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 00-46.660, n° 42 F - P + B : Bull. civ. V, n° 50 (arrêt n° 3)

Pour l'application de la notion de force majeure, les juges apprécient au cas par cas la réalité et la gravité des motifs invoqués et si les circonstancesrendent impossible la continuation du contrat.

Pour plus de détails sur cette notion, voir l'étude «Contrat de travail».

213 Exemples de cas de force majeure On trouvera en Annexe 4 un « catalogue » des décisions rendues dans des cas où la force majeure étaitinvoquée ; il en ressort que celle-ci n'est reconnue qu'exceptionnellement.

Dans un arrêt rendu pour des faits antérieurs à la loi du 3 janvier 1979 réglementant pour la première fois les CDD, la Cour de cassation avait admis quel'employeur puisse rompre pour force majeure le contrat d'un salarié malade qui avait été recruté pour effectuer un remplacement sur un poste essentielpour l'entreprise et dont la continuité devait être assurée.

Cass. soc., 30 juin 1982, n° 80-41.047 : Bull. civ. V, n° 426

L'administration continue de citer cet arrêt dans ses circulaires ( Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992). Cependant, il n'est pas certain que la solution qu'iladopte puisse de nouveau recevoir application dans le cadre de la réglementation actuelle et de la jurisprudence postérieure. La Cour de cassation a eneffet jugé par la suite que « les absences pour maladie d'un salarié ne présentent pas le caractère d'imprévisibilité de la force majeure ». Dans cette affaire,la nécessité d'assurer la continuité du service avait été également évoquée.

Cass. soc., 15 févr. 1995, n° 91-44.366

Dans la même logique, il avait été jugé que l'inaptitude physique, d'origine professionnelle ou non, ne constitue pas un cas de force majeure justifiant larupture immédiate du CDD.

Cass. soc., 23 juin 1988, n° 86-42.304 : Bull. civ. V, n° 385 Cass. soc., 23 mars 1999, n° 96-40.181, n° 1388 P : Bull. civ. V, n° 136 Cass. soc.,12 juill. 1999, n° 97-41.131 : Bull. civ. V, n° 344 Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 00-46.660, n° 42 F - P + B : Bull. civ. V, n° 50 (arrêt n° 3)

214 Indemnisation du salarié en cas de sinistre relevant de la force majeure Une indemnisation est prévue lorsqu'un contrat à duréedéterminée est rompu avant l'échéance du terme en raison d'un sinistre relevant de la force majeure.

C. trav., art. L. 1243-4

L'administration a précisé que, selon le droit des assurances, le sinistre est défini comme étant la réalisation du risque prévu au contrat de nature à entraînerla garantie de l'assureur. Elle en déduit que les dispositions de l'article L. 1243-4 du code du travail auront vocation à s'appliquer pour tout événementrelevant de la force majeure.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Rappelons toutefois que la rupture du contrat pour force majeure n'est qu'exceptionnellement admise par la jurisprudence.

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice égale aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat.

C. trav., art. L. 1243-4

Mais il ne peut bénéficier du versement de l'indemnité de fin de contrat car l'article L. 1243-10 du code du travail exclut expressément le versement de cetteindemnité en cas de rupture pour force majeure.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Les indemnités dues aux salariés dont le contrat est rompu pour cause de force majeure consécutive à un sinistre sont à la charge de l'employeur.

C. trav., art. L. 1243-4

§ 4 : L'inaptitude du salarié

215 L'inaptitude : un cas de rupture anticipée du CDD Il est possible de rompre un CDD en raison de l'inaptitude du salarié, qu'elle soit d'origineprofessionnelle ou non.

C. trav., art. L. 1226-4-2, L. 1226-4-3, L. 1243-1, L. 1243-4 et L. 1226-20 Rép. min. n° 110628 : JOAN Q, 1er nov. 2011, p. 11670

Cette mesure est issue de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. Elle s'applique aux salariés dontl'inaptitude a été constatée par le médecin du travail depuis le 19 mai 2011.

Avant cette loi du 17 mai 2011, il n'existait aucune disposition autorisant la rupture anticipée du CDD lorsque l'inaptitude du salarié n'avait pas d'origineprofessionnelle. En revanche si l'inaptitude avait pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, l'employeur ne pouvait pas de lui-mêmerompre le CDD mais pouvait demander la résolution judiciaire. Cela n'est plus possible depuis le 19 mai 2011, date à laquelle, l'inaptitude est devenue un casde rupture anticipée du CDD autorisé.

216 Procédure à respecter La rupture anticipée d'un CDD pour inaptitude ne peut intervenir qu'après le respect de la procédure suivante (recherchede reclassement par l'employeur, justification par celui-ci de son impossibilité de proposer un emploi ou d'un refus du salarié). S'il s'agit d'un salarié protégé,l'employeur doit en plus demander une autorisation de l'inspecteur du travail.

Pour plus de précisions sur la procédure applicable en cas d'inaptitude du salarié, se reporter à l'étude «Inaptitude au travail».

217 Indemnités dues en cas de rupture du CDD pour inaptitude En cas de rupture anticipée du CDD pour inaptitude l'indemnité de fin decontrat de 10 % est due. En effet, ce cas de rupture anticipée ne figure pas dans la liste des cas d'exonérations du versement de l'indemnité de fin decontrat prévu à l'article L. 1243-9 du code du travail.

A cette somme s'ajoute une indemnité de rupture d'un montant au moins égal à celui de l'indemnité de licenciement ( C. trav., art. L. 1226-4-3). Il est doubléen cas de rupture d'origine professionnelle ( C. trav., art. L. 1226-20). Pour plus de précisions sur l'indemnisation du salarié inapte, se reporter à l'étude«Inaptitude au travail».

Rép. min. n° 110628 : JOAN Q, 1er nov. 2011, p. 11670

§ 5 : L'embauche à durée indéterminée

218 Embauche du salarié sous CDI Le salarié peut rompre légitimement un CDD avant l'échéance du terme lorsqu'il « justifie d'une embauche pourune durée indéterminée ».

C. trav., art. L. 1243-2

La circulaire ministérielle du 2 mai 2002 précise que sont visées les situations où le salarié envisage son embauche dans une autre entreprise, maiségalement dans un autre établissement de la même entreprise.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

L'article L. 1243-2 du code du travail ne précise toutefois pas sous quelle forme le salarié devra apporter la preuve de son embauche sous contrat à duréeindéterminée.

Dans le silence de la loi, l'administration considère qu'une telle embauche doit être justifiée par une lettre d'engagement comportant une date d'embauche oupar un contrat de travail. Une simple déclaration d'intention, dépourvue de date d'embauche, et ne comportant aucun engagement du futur employeur pourraiten revanche ne pas être considérée comme un justificatif suffisant.

La réalité de l'intention d'embauche s'apprécie au moment où le salarié décide de rompre le contrat.

S'il s'avérait que l'embauche n'a finalement pas pu se concrétiser, l'employeur ne pourrait pas invoquer un préjudice, sauf à démontrer que son anciensalarié a délibérément usé de manœuvres dolosives destinées à provoquer la rupture du contrat.

Afin d'éviter toute difficulté, le salarié notifie par écrit la rupture du contrat.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», une lettre de l'employeur prenant acte de la rupture anticipéedu CDD par le salarié en raison de son embauche en CDI.

219 Préavis obligatoire Sauf accord des parties, le salarié est tenu de respecter un préavis qui court à compter de la notification de la rupture.

La durée de ce préavis est calculée :

- à raison d'un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, en cas de contrat à terme précis ;- ou à raison d'un jour par semaine compte tenu de la durée effectuée en cas de contrat sans terme précis ;- et, dans les deux cas, dans une limite maximale de 2 semaines.

C. trav., art. L. 1243-2

Quant à la détermination de la durée du préavis en cas de CDD comportant un terme précis, la circulaire considère que la durée du renouvellement doit êtrecomprise dans le décompte de la durée totale du contrat :

- lorsque l'exécution de la période de renouvellement a été entamée ;- lorsqu'elle n'a pas encore été entamée, mais que sa durée effective figure explicitement au contrat.

Si la durée du renouvellement n'est pas indiquée au contrat, elle ne se présume pas. Elle ne peut pas être prise en compte pour calculer le préavis.

Par ailleurs, la durée exprimée en jours doit s'entendre comme étant déterminée en jours ouvrés, c'est-à-dire en jours travaillés.

220 Pas d'indemnité de fin de contrat En outre, le salarié qui se prévaut d'une embauche à durée indéterminée et rompt de ce fait son CDD ne peutprétendre au versement de l'indemnité de fin de contrat.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Sous-section 2 : Autres cas de rupture anticipée autorisés

§ 1 : La période d'essai

221 Rupture pendant la période d'essai Sauf disposition conventionnelle contraire, le contrat à durée déterminée peut comporter une périoded'essai dont la durée va dépendre de celle du contrat (v. n° 131).

Au cours de celle-ci, l'employeur comme le salarié peut rompre le contrat sans formalité ni indemnité de fin de contrat sauf disposition conventionnellecontraire. En effet, les règles relatives à la rupture anticipée du CDD prévues aux articles L. 1243-1 à L. 1243-4 du code du travail ne sont pas applicablespendant la période d'essai.

C. trav., art. L. 1242-11

Toutefois, l'employeur qui souhaite rompre une période d'essai doit respecter un délai de prévenance (v. n° 142).

Pour pouvoir se prévaloir d'une rupture pendant la période d'essai, l'employeur doit avoir été mis en mesure d'apprécier les compétences professionnelles dusalarié. Tel n'est pas le cas lorsque le contrat de travail n'a pas fait l'objet d'un commencement d'exécution à la date de la notification de la rupture. Il y a alorsrupture anticipée du CDD ouvrant droit au profit du salarié à des dommages-intérêts pour rupture abusive.

Cass. soc., 16 oct. 2002, n° 00-46.378

§ 2 : Contrats liés à la politique de l'emploi

222 Cas supplémentaires de rupture anticipée pour certains contrats liés à la politique de l'emploi En dehors des cas limitatifsénumérés aux articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail, certains contrats liés à la politique de l'emploi (conclu en application de l'article L. 1242-3)peuvent également être rompus avant leur terme à l'initiative du salarié ou de l'employeur.

Pour plus de précisions, se reporter aux études «Contrat de professionnalisation» et «Contrat unique d'insertion».

§ 3 : La résolution judiciaire du contrat à titre exceptionnel

223 Irrecevabilité de la résolution judiciaire à l'initiative de l'employeur La jurisprudence limite la recevabilité de l'action en résolutionjudiciaire dans le cadre de l'article 1184 du code civil, lorsque l'autre partie n'exécute pas ses obligations.

Avant un arrêt du 4 décembre 2001, la Cour de cassation admettait la résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée mais uniquement pour les seuls casde rupture avant l'échéance du terme prévus par l'article L. 122-3-8 (devenu L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail), à savoir la faute grave ou la forcemajeure.

Cass. soc., 15 juin 1999, n° 98-44.295 : Bull. civ. V, n° 277

Ainsi par exemple, elle avait reconnu que l'employeur était recevable à demander celle-ci pour faute grave du remplaçant.

Cass. soc., 20 mars 1990, n° 87-41.422, n° 1301 P : Bull. civ. V, n° 121

Mais en dehors des cas de la faute grave et de la force majeure, l'action en résiliation judiciaire introduite par l'employeur n'était pas recevable et sonexercice s'analysait en une rupture anticipée du CDD.

Dans un arrêt du 4 décembre 2001, la Cour de cassation avait exclu purement et simplement la voie de la résiliation judiciaire d'un CDD à l'initiative del'employeur, exception faite des cas expressément prévus par la loi. Il en résulte que de fait, la voie de la résiliation judiciaire est absorbée par le droit de larupture anticipée fondée sur l'article L. 122-3-8 (devenu L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail).

Cass. soc., 4 déc. 2001, n° 99-46.364, n° 5033 FS - P : Bull. civ. V, n° 369

Mais depuis le 19 mai 2011, l'employeur ne peut plus recourir à la résolution judiciaire en cas d'inaptitude d'origine professionnelle. Elle est devenue un casde rupture anticipée du CDD autorisé par le code du travail (v. n° 215).

De plus, il n'est pas possible de prévoir dans le CDD des clauses résolutoires de plein droit ou de résiliation anticipée, sous peine de nullité (v. n° 204).

224 Recevabilité de l'action en résolution judiciaire à la demande du salarié L'action en résolution judiciaire à l'initiative du salarié estadmise par la jurisprudence dès lors qu'est établie une faute grave de l'employeur. Il est tenu d'apporter la preuve de celle-ci.

Lorsqu'un salarié rompt le contrat de travail à durée déterminée en invoquant des manquements de l'employeur, le juge doit vérifier si les faits invoqués sontou non constitutifs d'une faute grave.

Il a été jugé qu'un joueur professionnel de basket-ball engagé par un club par des contrats prévoyant une rémunération nette garantie n'est pas fondé àprendre acte de la rupture de son contrat en invoquant comme manquement de l'employeur le fait de ne pas lui avoir payé une fraction de salaire due au titrede la deuxième saison. Dans cette affaire, la Cour de cassation a reproché à la cour d'appel de ne pas avoir recherché si cette absence de versementn'était pas la conséquence de l'absence de toute prestation du salarié à l'issue de la première saison et de son activité extérieure consacrée à la recherchede nouveaux clubs.

Cass. soc., 26 mai 2010, n° 08-43.097

Justifie la résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée à l'encontre de l'employeur :

- le non-paiement des salaires pendant 2 mois ;

Cass. soc., 6 déc. 1994, n° 91-43.012- le fait pour un employeur de ne pas remplir son obligation de fournir du travail à un salarié. L'affaire concernait un joueur de football professionnelqui avait été mis à l'écart par son club.

Cass. soc., 14 janv. 2004, n° 01-40.489, n° 48 F - P

Section 2 : Rupture anticipée non justifiéeSous-section 1 : Exemples

225 Insuffisance professionnelle Un employeur ne peut pas rompre avant son terme un contrat à durée déterminée en invoquant l'insuffisanceprofessionnelle d'un salarié.

L'insuffisance de rendement ne caractérise ni la faute grave, ni la force majeure, seuls cas (outre l'accord des parties) qui autorisent une rupture anticipéedu CDD.

Cass. soc., 10 juin 1992, n° 88-44.025, n° 2502 P + F : Bull. civ. V, n° 375 Cass. soc., 1er juin 1999, n° 97-41.449

Mais, si l'insuffisance professionnelle risque de mettre en péril le fonctionnement de l'entreprise, la rupture avant le terme pourrait être justifiée.

La Cour de cassation a admis la rupture anticipée dans les deux affaires suivantes.

La première concernait une salariée dont l'insuffisance de rendement désorganisait gravement le fonctionnement de la chaîne sur laquelle elle travaillait, cequi avait eu pour conséquence d'affecter les résultats de l'entreprise.

Cass. soc., 19 juill. 1988, n° 85-46.121 : Bull. civ. V, n° 463

Dans la deuxième, il s'agissait d'un professeur auquel on reprochait de ne pas avoir mis en œuvre les instructions du directeur d'établissement, attitude quiconstituait une insuffisance professionnelle mettant en péril le bon fonctionnement de l'établissement pendant la durée du contrat.

Cass. soc., 22 oct. 1991, n° 90-42.500 E

226 Démission La jurisprudence a précisé que le contrat à durée déterminée ne peut être rompu de manière anticipée par une démission. Ce cas derupture n'entre pas en effet dans l'énumération limitative des cas de rupture autorisés avant terme prévue les articles L. 1243-1 et L. 1243-2 du code dutravail.

Est ainsi imputable au salarié, la démission résultant d'un abandon de poste faisant suite à une réorganisation d'horaires d'une salariée engagée par CDD àtemps partiel pour assurer le remplacement d'un salarié absent.

Cass. soc., 5 janv. 1999, n° 97-40.261, n° 32 P : Bull. civ. V, n° 1 Cass. soc., 25 avr. 2001, n° 99-41.421

En conséquence, le salarié qui a pris l'initiative de la rupture n'est pas fondé à demander à son employeur le bénéfice de dommages-intérêts pour ruptureanticipée au titre de l'article L. 122-3-8 (devenu L. 1243-4 du code du travail).

Cass. soc., 23 sept. 2003, n° 01-41.495, n° 2097 FP - P + B + R + I : Bull. cass. V, n° 241

Cette solution vaut également dans l'hypothèse d'une démission rétractée.

Rompt le contrat de travail en méconnaissance de l'article L. 122-3-8 (devenu L. 1243-1 et L. 1243-2 du code du travail) et n'a pas droit à l'attribution dedommages-intérêts :

- le salarié engagé pour 12 mois qui démissionne par lettre pour motif personnel au bout de 6 mois et qui se rétracte un mois plus tard par courrier ;

Cass. soc., 8 févr. 2005, n° 03-43.304, n° 364 F - P + B : Bull. civ. V, n° 46- la salariée ayant signé sa lettre de démission sans contrainte et qui ne s'est plus représentée dans les locaux de l'entreprise après l'expiration deson arrêt de travail et qui n'a pas accepté l'offre de réintégration qui lui a été faite alors qu'aucun comportement fautif n'était imputable à l'employeur.Elle s'était rétractée par lettre recommandée avec accusé de réception le jour même de sa démission.

Cass. soc., 30 mai 2007, n° 06-41.180, n° 1217 FS - P + B

Ainsi l'employeur ne supporte pas les conséquences financières d'une rupture anticipée imposée par le salarié en dehors des cas prévus par la loi.

Au contraire, le salarié « démissionnaire », responsable de la rupture du CDD, pourrait dès lors se voir réclamer par son employeur des dommages-intérêts,qui seront fixés par le juge en fonction du préjudice subi (v. n° 238).

227 Prise d'acte de la rupture

1° Cas où la prise d'acte est à l'initiative de l'employeur L'employeur ne peut pas invoquer la prise d'acte pour rompre un CDD conclu avec un salarié. Un tel contrat ne peut être rompu avant l'échéance de sonterme, sauf accord des parties, qu'en cas de faute grave ou force majeure.

En l'espèce, l'employeur avait adressé à une salariée en CDD une lettre prenant acte de la rupture et la déclarant comme démissionnaire. Il lui reprochait del'avoir injurié et d'avoir brutalement abandonné son poste de travail sans motif.

Cass. soc., 21 mars 2007, n° 05-44.967

2° Cas où la prise d'acte est à l'initiative du salarié Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son CDD avant l'arrivée du terme, le juge doit vérifier si les faits invoqués sont ou non constitutifs d'une fautegrave.

A défaut de faute grave, le salarié n'est pas fondé à rompre le contrat.

Ne justifie pas une rupture anticipée du CDD par le salarié :

- une simple erreur de calcul de l'employeur d'une majoration du taux horaire prévu par la convention collective ;

Cass. soc., 30 mai 2007, n° 06-41.240, n° 1218 FS - P + B- le refus par un employeur d'entendre les explications du salarié sur les critiques qu'il lui a adressées lors d'un entretien d'évaluation passé, dès lorsqu'il n'entend pas en tirer quelque conséquence que ce soit sur la relation de travail et de demander au salarié de reprendre son poste.

Cass. soc., 13 oct. 2011, n° 10-10.530

228 Licenciement pour motif personnel L'employeur qui entend licencier un salarié en CDD doit invoquer une faute grave (seul cas de ruptureanticipé autorisé) et doit respecter la procédure disciplinaire. A défaut, la rupture est considérée comme injustifiée. Le salarié peut alors prétendre à unesomme équivalente au montant des rémunérations restant à échoir jusqu'au terme de son contrat ainsi qu'à une indemnité de précarité.

Cass. soc., 17 mars 2010, n° 08-45.479

229 Licenciement économique

1° Principe La suppression d'un poste pour licenciement et réorganisation économique n'est pas considérée comme cas de force majeure et l'employeur ne peut doncinclure un salarié sous contrat à durée déterminée dans un licenciement économique. S'il le fait, il doit payer les salaires dus jusqu'au terme présumé ducontrat.

Cass. soc., 28 avr. 1986, n° 84-40.538 : Bull. civ. V, n° 179 CE, 19 nov. 1986, n° 39.517

De la même façon, une procédure de liquidation judiciaire ne saurait justifier une rupture anticipée d'un CDD.

Cass. soc., 10 juill. 1991, n° 87-42.340 U

2° Exception en cas de remplacement L'administration admet, dans le cas d'un CDD conclu pour le motif de remplacement d'un salarié absent, que l'employeur qui procède à des mesures deréorganisation interne dans son entreprise ayant pour effet de supprimer le besoin de remplacement, peut mettre fin au contrat à durée déterminée avant leretour du salarié remplacé à condition que cette rupture intervienne après que la durée minimale soit écoulée (dans le cas contraire, il y a rupture anticipéedu contrat de travail non justifiée).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.2 : BO trav. n° 90/24

Cette notion de réorganisation interne recouvre, à notre avis des hypothèses de suppression ou de transformation de poste dus notamment à deschangements technologiques.

230 Modifications du contrat imposées par l'employeur Le contrat à durée déterminée ne peut, comme les contrats à durée indéterminée, êtremodifié en aucun de ses éléments essentiels sans l'accord des parties.

Se basant sur la jurisprudence alors applicable, l'administration a précisé que la rupture consécutive à un refus par un salarié d'accepter une modificationsubstantielle de son contrat à durée déterminée avant le terme de celui-ci est imputable à l'employeur. Cette rupture est jugée comme abusive en l'absencede faute grave ou de force majeure, ce qui ouvre droit, au profit du salarié, à des dommages-intérêts d'un montant au moins égal à celui des salaires qu'ilaurait perçus jusqu'au terme du contrat.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.4.1

En application de ce principe, ont été considérées comme abusives, les ruptures intervenues à la suite du refus d'un salarié :

- de travailler en France pendant une période de 15 jours correspondant à une interruption des travaux, alors qu'il avait été embauché pour travaillersur un chantier en Belgique ;

Cass. soc., 21 oct. 1987- d'effectuer une tâche supplémentaire à son retour de maladie (en l'espèce prendre en charge la gestion des stocks) alors qu'il n'avait pas acceptécette responsabilité lors de son embauche et qu'il avait été engagé pour être responsable de magasin.

Cass. soc., 18 juill. 1988, n° 85-44.230

De même la décision de l'employeur, notifiée par télégramme, de décharger un directeur technique de l'emploi de chef de l'important chantier pour lequel il aété embauché, sans l'accord de celui-ci, constitue une modification unilatérale des éléments essentiels du contrat de travail considérée comme une ruptureanticipée injustifiée du CDD.

Cass. soc., 31 oct. 1996, n° 93-46.365, n° 4149 P : Bull. civ. V, n° 368

La terminologie adoptée par la jurisprudence en matière de modification du contrat de travail ( Cass. soc., 10 juill. 1996 : Bull. civ. V, n° 278) a vocation às'appliquer au contrat à durée déterminée. Il en résulte qu'il y a lieu de distinguer entre la modification du contrat, que le salarié peut refuser (modification d'unélément essentiel du contrat) et la décision de modification non pas du contrat mais simplement des conditions d'exécution du travail, prérogative del'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, que le salarié doit accepter.

Le refus du salarié d'un changement de ses conditions de travail constitue en principe une faute grave qu'il appartient alors à l'employeur de sanctionner, aubesoin par un licenciement (v. l'étude «Modification du contrat de travail»).

Transposée en matière de contrat de travail à durée déterminée, cette jurisprudence autoriserait l'employeur à rompre le CDD avant son terme sur la base dela faute grave sans avoir à verser au salarié ni l'indemnité de fin de contrat, ni les dommages et intérêts prévus à l'article L. 1243-4 du code du travail, maisà la condition de respecter la procédure disciplinaire.

Sur la nécessité d'établir un avenant écrit en cas de modification d'un élément du contrat, voir n° 111.

231 Exercice d'une action en requalification en CDI L'exercice d'une action en requalification en CDI ne peut pas justifier une rupture anticipéede CDD. Le salarié, dont le contrat a été rompu avant son terme mais en dehors des cas autorisés par la loi (commun accord, faute grave, force majeure ouinaptitude) et ce immédiatement après la saisine du conseil de prud'hommes, peut demander, en référé, la poursuite de son contrat de travail. En effet, le jugedes référés est compétent pour prononcer une telle mesure en cas d'atteinte au droit d'agir en justice (violation d'une liberté fondamentale). C'est surl'employeur que pèse la charge de prouver que sa décision reposait sur des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par le salarié, deson droit d'agir en justice et sur le salarié.

Cass. soc., 6 févr. 2013, n° 11-11.740, n° 240 FP - P + B + R

232 Cas de l'absence définitive du remplacé Le poste faisant l'objet d'un CDD de remplacement peut devenir libre dans certaines circonstances,par exemple :

- décès du salarié remplacé ;

Cass. soc., 4 févr. 2009, n° 07-42.954, n° 213 FS - P + B- en cas de cessation définitive d'activité du salarié remplacé résultant de sa mise à la retraite ;

Cass. soc., 17 déc. 1997, n° 95-42.913, n° 4857 P + B : Bull. civ. V, n° 447- en cas de démission ;

Cass. soc., 19 déc. 1986, n° 85-42.973- en cas de licenciement économique de la salariée absente. Un tel licenciement, qui emporte sa cessation définitive d'activité, entraîne de plein droit lafin du CDD conclu pour son remplacement, sans terme précis.

Cass. soc., 20 avr. 2005, n° 03-41.490, n° 977 F - P + B : Bull. civ. V, n° 146

En réalité, l'absence définitive du salarié remplacé pose la question de la fin du CDD conclu avec le remplaçant. En d'autres termes, le motif tiré du départdéfinitif du salarié remplacé autorise-t-il l'employeur à mettre fin au CDD en cours sans que cette rupture soit considérée comme injustifiée ?

Pour répondre à cette question, il convient de se référer aux règles régissant le terme du contrat. Les possibilités de rompre sont en effet fonction du typede CDD de remplacement conclu (terme précis ou imprécis).

1° Si le CDD conclu est à terme précis Lorsque le CDD est conclu à terme précis (soit de date à date), il cesse à l'arrivée de son terme sauf en cas de renouvellement.

Pour ce type de contrat, il n'est pas possible de rompre le CDD avant celui-ci sauf cas autorisés par la loi, à savoir, l'accord des parties, la survenance d'unefaute grave, la force majeure, l'inaptitude constatée par le médecin du travail, l'embauche du CDD en CDI (v. nos 202 et s.).

L'absence définitive du salarié remplacé n'autorise pas la rupture du CDD en cours par anticipation c'est-à-dire avant son terme. L'employeur doit conserverle salarié en CDD dans son entreprise jusqu'à l'expiration de celui-ci sous peine d'être obligé de verser des dommages-intérêts pour rupture anticipéeinjustifiée.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.3 : BO trav. n° 90/24

Exemple :

si un CDD a été conclu pour remplacement pour 6 mois et que le remplacé démissionne en cours d'exécution du contrat, l'employeur est tenu deconserver le CDD les 2 mois restants sous peine de dommages-intérêts.

2° Si le CDD conclu est à terme imprécis Le CDD conclu à terme imprécis a pour terme la fin de l'absence de la personne remplacée ou la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu.

Il est possible de rompre le CDD en cas d'absence définitive du remplacé sous réserve que la période minimale soit expirée.

Si ce départ définitif intervient avant cette date, l'employeur est tenu de conserver le remplaçant en CDD jusqu'à la fin de la période minimale. A défaut larupture prononcée avant cette date sera considérée comme une rupture anticipée injustifiée.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 1.1.3 : BO trav. n° 90/24

l'appréciation du caractère anticipé ou non de la rupture du contrat dépend du libellé exact du motif inscrit dans le contrat.

Avant de mettre fin au CDD, il est préférable que l'employeur attende que le contrat du remplacé (absent définitivement) soit rompu (pour démission oulicenciement) car c'est seulement à partir de ce moment que le CDD perd son objet.

Un employeur qui avait rompu le contrat d'un CDD qui remplaçait un salarié absent à l'origine pour maladie puis mis par la suite en invalidité par la caisseprimaire a été sanctionné pour avoir rompu le CDD avant d'avoir licencié le salarié remplacé.

Cass. soc., 17 déc. 1991, n° 88-42.342, n° 4529 P + F

De même le décès du salarié remplacé peut ne pas emporter cessation de plein droit du CDD à la date à laquelle celui-ci s'est produit lorsque le remplaçantest absent (pour maladie par exemple) de son poste de travail au moment du décès du remplacé.

La jurisprudence admet en effet que l'employeur, dès lors qu'il est de bonne foi, puisse prononcer la rupture du CDD conclu à terme imprécis dans un délairaisonnable après le décès du salarié remplacé. C'est le cas lorsque cette notification est faite quelques jours après celui du décès du salarié remplacé enraison de l'absence du remplaçant à son poste de travail.

Cass. soc., 4 févr. 2009, n° 07-42.954, n° 213 FS - P + B

La charge de la preuve de l'existence et de la date de l'événement qui fait perdre son objet au contrat de remplacement pèse sur l'employeur.

S'agissant d'un CDD sans terme précis conclu pour remplacer un salarié absent pour maladie auquel l'employeur avait mis fin, suite au licenciement de lasalariée absente, il a été jugé que c'était à l'employeur de prouver la date du licenciement.

Cass. soc., 13 mai 2003, n° 01-40.809, n° 1356 FS - P + B + I : Bull. civ. V, n° 158

l'employeur a donc tout intérêt à informer par écrit le salarié en CDD de la cessation de son contrat de travail en raison du licenciement dusalarié absent et de préciser la date du licenciement.

233 Grossesse de la salariée sous CDD La protection spéciale contre le licenciement prévue par les articles L. 1225-4, L. 1225-5 et L. 1225-6 ducode du travail s'applique durant le contrat à durée déterminée, sans faire obstacle à l'échéance du terme du CDD. Il en résulte qu'il n'est pas possible derompre le CDD avant le terme prévu pendant toute la période de la grossesse ou du congé maternité et des quatre semaines qui suivent celui-ci sauf fautegrave non liée à la grossesse et à l'accouchement ou impossibilité pour un motif étranger à la grossesse ou à l'accouchement de maintenir le contrat.

L'employeur qui ne respecte pas cette interdiction s'expose à être condamné à des dommages et intérêts ainsi qu'au paiement des salaires qui auraient étédus jusqu'à l'expiration de la période de protection.

Cass. soc., 10 nov. 1993, n° 89-45.472 : Bull. civ. V, n° 261

Parallèlement, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) considère que l'interdiction de licencier une salariée enceinte prévue par laréglementation communautaire s'applique aux salariées engagées en contrat à durée déterminée (v. l'étude «Maternité et contrat de travail»).

CJCE, 4 oct. 2001, aff. C-109/00, Tele Danmark A/S c/ Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark (HK)

Sous-section 2 : Sanctions de la rupture non justifiée

§ 1 : Rupture anticipée par l'employeur

234 Dommages et intérêts au salarié La rupture anticipée du contrat par l'employeur pour une autre cause que la faute grave, la force majeure,l'inaptitude constatée par le médecin du travail ou l'accord des parties ou encore en dehors de la période d'essai entraîne le paiement de dommages etintérêts au bénéfice du salarié. Ce dernier a droit à une somme équivalente au montant des rémunérations restant à échoir jusqu'au terme de son contratainsi qu'à l'indemnité pour fin de contrat.

C. trav., art. L. 1243-4

Ces dommages et intérêts sont dus même si l'employeur rompt le CDD avant que le salarié n'ait commencé à travailler (v. n° 203).

1° Caractère forfaitaire de la réparation Il s'agit d'une réparation forfaitaire minimum qui ne peut subir aucune réduction. Il s'ensuit qu'il n'est pas possible de tenir compte par exemple du montantdes indemnités journalières de maladie versées au salarié par la Sécurité sociale :

- jusqu'au terme du contrat ;

Cass. soc., 31 mars 1993, n° 89-43.708 X, n° 1430 P + BS : Bull. civ. V, n° 103- ou encore postérieurement à la rupture du contrat.

Cass. soc., 6 juin 1995, n° 91-44.727 W

De même, les allocations de chômage éventuellement perçues au titre de la période en CDD ne peuvent pas être déduites de cette réparation forfaitaire.

Cass. soc., 27 févr. 2001, n° 98-45.140, n° 746 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 59

Comme ce minimum est fixé par la loi, le salarié pourra saisir le juge des référés afin d'en obtenir le paiement immédiat ou le bureau de conciliation du conseilde prud'hommes pour obtenir une provision.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.4.1 : BO trav. n° 90/24

Le minimum légal est incompressible et indépendant du préjudice subi ; en particulier, le fait que le salarié ait éventuellement retrouvé rapidement du travailest sans incidence sur la somme due.

S'agissant d'un minimum les juges peuvent condamner l'employeur (en fonction du dommage causé au salarié) à verser une somme supérieure à celle quiaurait été perçue jusqu'au terme du contrat par exemple en cas de préjudice moral.

2° Modalités de calcul Les dommages-intérêts doivent être calculés en fonction de la rémunération brute et non de la rémunération nette, dont le salarié aurait bénéficié si lecontrat avait été mené à son terme.

Cass. soc., 7 oct. 1992, n° 89-43.282, n° 3278 P : Bull. civ. V, n° 497

Si le salarié est un expatrié, l'évaluation des dommages-intérêts doit tenir compte :

- des indemnités contractuelles d'éloignement et de sujétion qui sont destinées à compenser « les inconvénients et frais de toutes sortes liés àl'expatriement » ;

Cass. soc., 20 mars 1990, n° Q 88-40.500

- des indemnités de séjour à l'étranger (en l'espèce, indemnités pour vie locale, pour le pouvoir d'achat, de la santé, du logement ou des congés détente)versées dès lors que ces sommes ont la nature d'une contrepartie de séjour à l'étranger et que le salarié a été embauché pour travailler à l'étranger.

Cass. soc., 1er juill. 1998, n° 96-40.398, n° 3347 P : Bull. civ. V, n° 355

En revanche, doivent être exclues les allocations pour frais professionnels correspondant à des dépenses réellement engagées.

Cass. soc., 19 janv. 1999, n° 96-42.884, n° 333 P : Bull. civ. V, n° 30

Les redevances et avances de redevances d'un artiste interprète qui sont fonction du seul produit d'exploitation de l'enregistrement de l'artiste ne sont pasconsidérées comme des salaires. Ils ne peuvent pas être pris en considération dans l'évaluation du montant des rémunérations que l'artiste aurait puescompter jusqu'au terme du CDD pour le calcul des dommages et intérêts dus en cas de rupture anticipée du CDD.

Cass. soc., 1er juill. 2009, n° 07-45.681, n° 1522 FS - P + B

Lorsqu'il s'agit d'un contrat à terme imprécis, l'appréciation du préjudice s'effectue sur la durée prévisible du contrat.

Cass. soc., 13 mai 1992, n° 89-40.044 Q

Les intérêts légaux éventuels courent à compter de la date du jugement et non pas de la demande.

Cass. soc., 1er juill. 1998, n° 96-40.398, n° 3347 P : Bull. civ. V, n° 355

3° Possibilités de cumul Les dommages-intérêts dus en cas de rupture anticipée injustifiée du CDD par l'employeur ne se cumulent pas :

- avec les allocations de chômage versées par l'Assedic pendant la période s'écoulant entre la rupture anticipée du CDD et le terme convenu ducontrat.

Cass. soc., 14 janv. 1997, n° 95-13.044, n° 581 P + B : Bull. civ. V, n° 15 Cass. soc., 5 mars 1998, n° H 96-11.315

Elles ne peuvent pas par conséquent être déduites des dommages-intérêts à la charge de l'employeur ;

Cass. soc., 27 févr. 2001, n° 98-45.140, n° 746 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 59- ni avec l'indemnité forfaitaire due en cas de travail dissimulé dans le cadre de l'article L. 8223-1 du code du travail. Seule l'indemnisation la plusfavorable doit être versée au salarié. Se reporter à l'étude «Travail dissimulé».

Cass. soc., 15 oct. 2002, n° 00-45.082, n° 2876 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 312

En cas de rupture anticipée fondée sur la faute grave du salarié, si l'employeur ne respecte pas la procédure disciplinaire, le salarié est fondé à demandernon seulement les dommages-intérêts en réparation du préjudice causé mais aussi des dommages-intérêts pour rupture anticipée injustifiée du CDD (v. n°234).

235 Régime fiscal de l'indemnité de rupture anticipée L'indemnité de rupture anticipée d'un CDD prévue par l'article L. 1243-4 du code dutravail est imposable à concurrence du montant minimum de cette indemnité (rémunérations restant à échoir jusqu'au terme du contrat).

Elle est exonérée pour la fraction excédentaire, dans la limite retenue pour les indemnités de licenciement.

Ce mécanisme ne peut pas porter l'exonération au-delà du montant de la moitié de la première tranche de l'ISF.

Sur l'imposition fiscale et l'assujettissement social, se reporter à l'étude «Indemnités de rupture : régime social».

236 Régime social de l'indemnité de rupture anticipée

1° Cotisations de sécurité sociale L'indemnité de rupture anticipée d'un CDD est assujettie à cotisations pour le montant correspondant aux salaires qu'aurait perçus le salarié jusqu'au termede son contrat. Elle est exonérée pour la fraction excédentaire éventuelle dans les limites retenues pour les indemnités de licenciement.

2° CSG et CRDS Les dommages-intérêts versés à l'occasion de la rupture anticipée d'un CDD, sont soumis à la CSG et à la CRDS après application, sur leur montant, d'unabattement pour frais professionnels, ramené de 3 % à 1,75 % au 1er janvier 2012.

3° Autres cotisations L'indemnité de rupture anticipée d'un CDD est également assujettie aux contributions dont l'assiette est alignée sur celle des cotisations de sécurité sociale :cotisations d'assurance-chômage, cotisations de retraite complémentaire, versement transport, cotisations FNAL, taxe d'apprentissage, participation del'employeur au développement de la formation professionnelle continue et à l'effort de construction.

Sur l'imposition fiscale et l'assujettissement social, se reporter à l'étude «Indemnités de rupture : régime social».

4° Prescription et saisissabilité L'indemnité de rupture anticipée ne constitue pas un salaire.

Elle est cessible et saisissable en totalité.

Elle ne bénéficie pas du superprivilège en cas de redressement ou de liquidation judiciaire.

L'action en paiement de l'indemnité de rupture anticipée se prescrit par 5 ans en application de l'article 2224 du code civil.

237 Autres conséquences

1° Respect des procédures propres aux salariés protégés L'employeur doit respecter certaines procédures spécifiques (représentants du personnel, accidentés du travail ; v. n° 245) ;

2° Paiement de l'indemnité de fin de contrat L'employeur doit également payer à l'intéressé, sauf en cas de faute grave ou de force majeure (y compris si cette dernière résulte d'un sinistre), l'indemnitéde fin de contrat. Celle-ci est calculée sur la base de la rémunération perçue par le salarié et de celle qui aurait été perçue jusqu'au terme du contrat (v. nos

250 et s.).

C. trav., art. D. 1243-1 Cass. soc., 27 mai 1992, n° 88-44.605, n° 2371 P + F : Bull. civ. V, n° 341

3° Paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés L'employeur doit verser au salarié l'indemnité compensatrice de congés payés pour les congés non pris jusqu'à la rupture du contrat.

Aucune disposition légale n'assimilant à une période de travail effectif la période de travail non effectuée en raison de la rupture anticipée du contrat, ils'ensuit :

- que la période comprise entre la rupture et le terme prévu au contrat n'ouvre pas droit à une indemnité compensatrice de congés payés ;

Cass. soc., 7 oct. 1992, n° 89-40.370 U Cass. soc., 8 nov. 1994, n° 92-42.783 D- que les dommages-intérêts alloués au salarié pour rupture anticipée n'entrent pas dans la base de calcul de l'indemnité compensatrice de congéspayés ;

Cass. soc., 16 nov. 1993, n° 90-44.199, n° 3613 P + BS : Bull. civ. V, n° 270

4° Succession de CDD sur le même poste De plus, l'employeur ne peut recruter sur ce poste un autre salarié sur contrat à durée déterminée sans observer le délai d'attente requis dans certains cas(v. nos 259 et s.).

§ 2 : Rupture anticipée du fait du salarié

238 Dommages et intérêts à l'employeur Si la rupture anticipée du contrat est le fait du salarié, et à moins qu'il justifie d'une embauche souscontrat à durée indéterminée (v. n° 218), celui-ci est redevable de dommages et intérêts envers son employeur ; ces dommages et intérêts sont fixés par lejuge en fonction du préjudice subi.

C. trav., art. L. 1243-3

Il ne s'agit donc pas d'une réparation forfaitaire comme le prévoit expressément l'article L. 1243-4 du code du travail en faveur du salarié. Il en résulte quel'employeur ne peut prétendre à des dommages-intérêts d'un montant équivalent aux rémunérations restant à échoir jusqu'au terme de son contrat.

Cass. soc., 25 nov. 1998, n° Y 96-45.554

Par ailleurs, l'employeur n'est dédommagé que dans la mesure où il peut prouver qu'il a subi un préjudice.

Ce fut le cas dans une espèce où un salarié recruté pour 10 mois et dont le contrat de travail avait été suspendu pour fermeture de l'entreprise pendant lescongés (suspension régulière puisqu'il avait perçu les indemnités de congés payés auxquelles il avait droit et les indemnités de chômage partiel), s'étaitestimé à tort victime d'une suspension irrégulière et n'avait pas repris son travail lors de la réouverture de l'usine. Son départ anticipé, 2 mois avant la fin deson contrat, avait, compte tenu de sa spécialité (maçon coffreur), causé un préjudice à l'employeur entraînant le versement de dommages et intérêts.

Cass. soc., 26 mai 1983, n° 81-40.990

239 Autres conséquences

1° Perte du droit à l'indemnité de fin de contrat Le salarié auteur de la rupture anticipée n'a pas droit au paiement de l'indemnité de fin de contrat à laquelle il aurait pu, éventuellement, prétendre (v. nos 248et s.).

2° Paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés L'indemnité compensatrice de congés payés reste due sauf en cas de faute lourde du salarié.

3° Pas de délai d'attente pour embaucher un autre salarié L'employeur peut, dans tous les cas, embaucher un autre salarié sous contrat à durée déterminée sur le même poste sans délai d'attente (v. n° 263).

Chapitre 7 Arrivée du terme ou de l'échéance

Section 1 : Cessation au terme du contrat240 Non-application des règles du contrat à durée indéterminée Les dispositions concernant la rupture des contrats à durée indéterminée

ne sont pas applicables aux titulaires de contrats à durée déterminée (v. n° 199).

C. trav., art. L. 1242-14

241 Cessation de plein droit Sous réserve des règles spécifiques applicables aux représentants du personnel (v. n° 245) les contrats à duréedéterminée cessent de plein droit lors de l'échéance de leur terme sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai de prévenance, sauf indication contraireprévue au contrat de travail.

C. trav., art. L. 1243-5

242 Pour un contrat à terme précis : cessation à l'échéance initiale ou à l'issue du renouvellement

1° CDD sans clause de renouvellement Pour un contrat qui ne comporte pas de clause de renouvellement, l'échéance normale du contrat correspond à la date de fin de contrat convenue entre lesparties lors de sa conclusion.

2° CDD renouvelé Pour un contrat ayant fait l'objet d'un renouvellement, la fin du contrat correspond à la date de fin du renouvellement.

3° CDD conclu pour remplacement Pour un contrat conclu pour remplacement, la fin du contrat peut intervenir à l'expiration du report de terme prévu à l'article L. 1243-7 du code du travail (v.n° 160).

243

Nouveautéoctobre2013

Contrats à terme imprécis : réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu Dans le cas d'un CDD conclu à terme imprécis,l'échéance normale du contrat intervient dans les conditions suivantes.

1° Dans le cas général :

- au plus tôt à l'expiration de la période minimale si la réalisation de l'objet du contrat (ex. : retour du salarié absent) a eu lieu pendant celle-ci ;- au plus tard lors de la réalisation de l'objet du contrat pour lequel il a été conclu à condition que la durée minimale soit expirée.

la rupture du contrat avant l'expiration de la durée minimale prévue constitue une rupture anticipée. Au-delà de cette durée, lecaractère anticipé ou non de la rupture s'apprécie par rapport à la réalisation de l'objet du CDD ( Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990,n° 2-4 : BO trav. n° 90/24).

2° En cas de remplacement et une fois la durée minimale écoulée : aménagements possibles L'administration admet, par tolérance et sous réserve de fraude, que l'employeur puisse mettre fin au contrat avant le retour du salarié absent s'il procèdeà des mesures de réorganisation interne dans son entreprise ayant pour effet de supprimer le besoin de remplacement (v. n° 229).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.2 : BO trav. n° 90/24

A l'inverse, le terme du contrat peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où le salarié remplacé reprend son emploi.

C. trav., art. L. 1243-7

3° Incidences du départ définitif du remplacé Sur les conséquences du départ définitif ou de l'indisponibilité définitive du salarié remplacé sur le terme du contrat, voir n° 233.

244 Non-incidence de la suspension du CDD Le contrat à durée déterminée peut être suspendu dans les mêmes conditions que le contrat àdurée indéterminée (ex. : maladie, maternité, accident du travail...).

Toutefois, la suspension du contrat ne fait pas obstacle à l'échéance du terme :

- si le contrat est de date à date et que le terme prévu arrive pendant la période de suspension, le contrat prend fin à la date prévue, sans êtreprolongé de la durée de la suspension. Dans le cas contraire, le contrat reprend dès la fin de la suspension et se poursuit jusqu'à la survenance duterme fixé au contrat ;- lorsque le contrat n'est pas de date à date, c'est la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu qui constitue le terme du contrat. Si cet objet estréalisé pendant l'absence du salarié, le contrat prend fin dès la réalisation de cet objet. Dans le cas contraire, le contrat reprend au retour du salariéjusqu'à la réalisation de l'objet du contrat.

C. trav., art. L. 1243-6 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.5 : BO trav. n° 90/24 Cass. soc., 12 févr. 2002, n° 00-41.222, n° 617 FS - P

Ce n'est que lorsque le CDD comporte une clause de renouvellement que l'employeur ne peut, au cours de la période de suspension du contrat résultant del'arrêt de travail, refuser le renouvellement du contrat à durée déterminée, sauf s'il justifie d'un motif réel et sérieux, étranger à l'accident ou à la maladie.

Cass. soc., 12 févr. 2002, n° 00-41.222, n° 617 FS - P

En cas de maladie d'un CDD par exemple, l'arrêt de travail suspend l'exécution du contrat et n'a pas pour effet de repousser le terme du contrat. Celui-cicesse à l'expiration du contrat (si terme précis) ou lors du retour du salarié absent (si terme imprécis).

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 27 : BO trav. n° 92/21

Il a ainsi été jugé que la grève, à laquelle un titulaire de contrat à durée déterminée avait participé, et qui s'était prolongée au-delà du terme du contrat, ne peutentraîner la prorogation de ce dernier (l'employeur n'étant pas non plus tenu de lui verser la rémunération du fait de sa participation à la grève).

Cass. soc., 21 nov. 1984, n° 82-40.601 : Bull. civ. V, n° 445

A noter que l'employeur a la possibilité d'engager un autre CDD pendant la suspension du contrat sauf si celle-ci est due à la grève (v. n° 304).

245 Catégories protégées

1° Représentants du personnel L'arrivée du terme du contrat d'un représentant du personnel ne fait pas cesser le contrat de plein droit. Les règles protectrices s'appliquent dans lesmêmes conditions aux candidats aux fonctions de représentants du personnel ou aux anciens membres dans les 6 mois qui suivent l'expiration du mandat,mais aussi aux conseillers et anciens conseillers prud'hommes et candidats à ces fonctions, aux membres et anciens membres des conseils d'administrationd'un organisme de Sécurité sociale et candidats à ces fonctions et aux salariés exerçant les fonctions de conseiller du salarié.

Se reporter aux études «Conseil de prud'hommes» et «Représentants du personnel (Protection)».

2° Accidentés du travail L'arrivée du terme du contrat pendant la période d'interdiction de licenciement (correspondant à l'arrêt du travail) n'est pas modifiée et le contrat prend fin(v. l'étude «Accident du travail : définition»).

3° Maternité Les règles de protection spécifiques à la maternité ne font pas échec à l'échéance du contrat (v. n° 233 et l'étude «Maternité et contrat de travail»).

C. trav., art. L. 1225-6

246 Maintien des relations contractuelles au-delà du terme : requalification du contrat Lorsque la relation contractuelle se poursuitaprès l'échéance du terme du contrat, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée (v. n° 280).

C. trav., art. L. 1243-11

La jurisprudence a fait une application stricte de ce principe s'agissant d'un salarié engagé par CDD successifs pour occuper un emploi à caractèresaisonnier, mais que son employeur affectait à d'autres tâches après la fin de chaque saison.

La Cour de cassation a considéré qu'en demeurant chargé de certaines tâches entre les contrats saisonniers, le salarié continuait donc d'exercer sonactivité de sorte que la relation contractuelle se poursuivait après l'échéance du terme de chacun des contrats conclus et que de ce fait elle était devenue àdurée indéterminée.

Cass. soc., 15 mars 1995, n° 91-42.672, n° 1184 P : Bull. civ. V, n° 86

247 Possibilités de conclure d'autres CDD avec le même salarié On se reportera, pour les problèmes de contrats successifs, au n° 269où cette question est traitée en fonction de diverses situations envisagées.

Section 2 : Indemnité de fin de contrat248 Cas de versement et exceptions A l'issue de son contrat à durée déterminée, le salarié a droit à une indemnité « destinée à compenser la

précarité de son contrat » dès l'instant où les relations contractuelles ne se poursuivent pas par un CDI. Toutefois, cette indemnité n'a pas à être verséepour certains cas de recours ou dans certaines circonstances qui figurent dans le tableau ci-après.

C. trav., art. L. 1243-8 à L. 1243-10 ANI 24 mars 1990, art. 14 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.2 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992,nos 49, 51, 53 et 54

Lorsque le salarié a perçu cette indemnité de précarité à l'issue de son contrat, il n'est pas tenu de la rembourser à son employeur en cas de requalificationultérieure du CDD en contrat à durée indéterminée (v. n° 301).

Sur le sort de l'indemnité de précarité en cas d'enchaînement d'un CDI au terme d'un CDD, voir n° 281.

Pour les CDD liés à la politique de l'emploi ( C. trav., art. L. 1242-3), voir n° 72.

Le non-respect des règles relatives au versement de l'indemnité de fin de contrat est passible de sanctions pénales, voir n° 304.

249 Cas de remboursement de l'indemnité Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les employeurs pourront se faire rembourser (parl'organisme auquel ils ont versé la fraction de la contribution destinée à financer les congés individuels de formation), « tout ou partie » de l'indemnité de finde contrat versée au remplaçant d'un salarié bénéficiaire d'un congé individuel de formation.

C. trav., art. L. 6331-11

Sur les modalités de ce remboursement, voir l'étude «Formation professionnelle».

250 Montant

1° Cas général : 10 % L'indemnité de fin de contrat est égale à 10 % (au lieu de 6 % sous le régime antérieur) de la rémunération totale brute (primes et accessoires divers

compris) due au salarié pendant la durée du contrat et s'ajoute à cette rémunération.

C. trav., art. L. 1243-8

2° Réduction possible à 6 % pour favoriser l'accès à la formation professionnelle Il est possible de réduire le montant de l'indemnité de fin de contrat de 10 à 6 % par convention ou accord de branche étendu ou par convention ou accordd'entreprise ou d'établissement moyennant des contreparties en termes de formation professionnelle. Celles-ci peuvent prendre la forme, en dehors dutemps de travail effectif, d'une action de développement des compétences ou d'un bilan de compétence dans le cadre du plan de formation de l'entreprise.

C. trav., art. L. 1243-9

Pour pouvoir appliquer le taux réduit de l'indemnité de précarité prévue par un accord collectif comportant des contreparties en matière de formationprofessionnelle, il ne suffit pas que cet accord prévoit un taux réduit de l'indemnité de précarité ainsi que des contreparties en matière de formation, il fautégalement que l'employeur démontre qu'il a proposé au salarié une des mesures de formation prévues par cet accord collectif. A défaut, le taux légal de10 % s'applique.

Cass. soc., 11 juill. 2007, n° 06-41.765, n° 1637 FS - P + B + R + I Cass. soc., 23 janv. 2008, n° 06-44.190, n° 134 FS - P + B

Pour pouvoir appliquer l'indemnité de précarité à 6 %, l'employeur doit faire une offre de formation précise au salarié, c'est-à-dire clairement identifiée etindividualisée. Il ne peut pas se contenter de rappeler dans le CDD le dispositif général de formation prévu par l'accord collectif, et laisser au salarié le soinde choisir l'offre qui l'intéresse.

Cass. soc., 3 juill. 2012, n° 11-16.269, n° 1641 FP - P + B Cass. soc., 23 janv. 2013, n° 11-26.898

3° Montant supérieur possible Les parties peuvent toujours convenir d'un montant supérieur à celui de 10 % qui est un minimum.

251 Mode de calcul

1° Assiette L'assiette de calcul de cette indemnité est la même que celle retenue pour le calcul de l'indemnité de congés payés, c'est-à-dire frais de grandsdéplacements à l'étranger exclus.

Cass. soc., 16 juin 2004, n° 03-43.928, n° 1258 F - P

Pour plus de précisions sur le calcul de l'indemnité de congés payés, voir l'étude «Congés payés».

Le taux de l'indemnité s'applique à la totalité de la rémunération brute y compris les majorations, indemnités et primes diverses, telles que primes devacances, primes de fin d'année, primes de treizième mois perçues par le salarié titulaire d'un CDD.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 47 : BO trav. n° 92/21

La question de savoir si l'indemnité compensatrice de congés payés doit être ou non incluse dans la base de la rémunération servant au calcul de l'indemnitéde fin de contrat a suscité de vives controverses.

Selon une interprétation administrative, l'indemnité compensatrice de congés payés n'est pas prise en compte dans le calcul de l'indemnité de fin de contrat.En effet pour l'administration, l'indemnité compensatrice de congés payés doit être calculée en dernier ressort à partir de la rémunération totale due ausalarié qui comprend le salaire plus l'indemnité de fin de contrat (v. n° 255).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.3 : BO trav. n° 90/24

2° En cas de rupture anticipée du CDD En cas de rupture anticipée (hors faute grave du salarié ou force majeure), cette indemnité, lorsqu'elle est due, est calculée sur la base de la rémunérationdéjà perçue et des dommages-intérêts correspondant aux salaires restant à échoir.

C. trav., art. D. 1243-1

3° En cas de suspension du CDD Un salarié victime d'un accident du travail au cours de l'exécution de son CDD a droit à une indemnité de fin de contrat calculée sur la base de larémunération déjà perçue et de celle qu'il aurait perçue jusqu'au terme de son contrat.

Cass. soc., 9 oct. 1990, n° 87-43.347, n° 3401 P + F : Bull. civ. V, n° 419

En revanche, en cas de suspension du contrat de travail pour un motif autre que l'accident du travail ou la maladie professionnelle (maladie ou accidentsordinaires, maternité, etc.) l'indemnité de fin de contrat ne doit être calculée que sur la base de la rémunération effectivement perçue pendant la durée ducontrat, c'est-à-dire la rémunération versée par l'employeur au titre de la période travaillée à laquelle peut éventuellement s'ajouter le complément de salaireversé par l'employeur en application d'une convention collective et correspondant à la période de suspension du contrat. Les indemnités journalières deSécurité sociale versées au salarié pendant la période de suspension de son contrat sont par contre exclues de la base de calcul de l'indemnité de fin decontrat.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 48 : BO trav. n° 92/21

252 Régime social et fiscal Cette indemnité a la nature juridique d'un complément de salaire.

C. trav., art. L. 1243-8

Elle est donc soumise à toutes les règles concernant les salaires : privilège, prescription, assujettissement à cotisations et à la contribution socialegénéralisée. En particulier, comme indiqué au numéro précédent, elle doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congéspayés.

En revanche, l'indemnité de fin de contrat ne doit pas être prise en compte lorsqu'il s'agit de vérifier que la rémunération des salariés sous contrat à duréedéterminée est la même, pour le même emploi, que celle des salariés sous contrat à durée indéterminée.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.2 : BO trav. n° 90/24

Elle est aussi soumise à l'impôt sur le revenu, aux cotisations de Sécurité sociale ainsi qu'aux cotisations alignées. Elle est assujettie à la CSG et à la CRDS,après application, sur son montant, d'un abattement pour frais professionnels, ramené de 3 % à 1,75 % au 1er janvier 2012.

CSS, art. L. 242-1 CGI, art. 80 duodecies Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 45 : BO trav. n° 92/21 Instr. 31 mai 2000 : BOI 5 F-8-00 Lettre-circ. ACOSS n° 2001-022, 25 janv. 2001 Circ. intermin. DSS/5B/2011/495, 30 déc. 2011

Si l'employeur s'abstient de verser l'indemnité de fin de contrat normalement due, l'Urssaf peut réintégrer, cette indemnité dans la base des cotisations desécurité sociale.

Cass. soc., 17 janv. 2002, n° 00-14.709, n° 231 FS - P : Bull. civ. V, n° 19

253 Moment du versement

1° Cas général L'indemnité de fin de contrat doit être versée « à l'issue » du contrat en même temps que le dernier salaire et doit figurer sur le bulletin de salairecorrespondant.

C. trav., art. L. 1243-8

2° En cas de succession de CDD Dans le cas où un nouveau CDD a pu être légalement conclu à l'issue d'un premier contrat, l'indemnité de fin de contrat est due pour chaque CDD. Cetteindemnité doit alors être versée à la fin de chaque CDD.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.2 : BO trav. n° 90/24

3° Pour un CDD suivi d'une embauche définitive Si deux CDD successifs précèdent une embauche par contrat à durée indéterminée, seule l'indemnité de fin de contrat se rapportant au premier CDD doitêtre versée.

Cass. soc., 5 févr. 1992, n° 88-40.965 V, n° 681 P + F : Bull. civ. V, n° 66

C'est en application de ce principe, qu'une caisse d'allocations familiales a été condamnée à verser à une salariée, engagée dans le cadre de trois CDDsuccessifs, avant son embauche définitive par contrat à durée indéterminée, une indemnité de fin de contrat pour les deux premiers contrats.

Cass. soc., 23 févr. 1994, n° 90-45.641 U

En revanche, l'indemnité doit à notre avis être versée si un contrat à durée indéterminée est conclu quelques jours après le terme du CDD.

4° En cas de renouvellement d'un CDD En revanche, on peut concevoir qu'en cas de renouvellement du contrat, l'indemnité soit payée au terme du renouvellement, sur la base de la rémunérationperçue globalement pour le contrat et son renouvellement.

La rupture, par le salarié, pendant la période de renouvellement entraîne la suppression de la totalité de l'indemnité de fin de contrat et pas seulement de lapart correspondant à la période de renouvellement inachevée.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 50 : BO trav. n° 92/21

Section 3 : Indemnité compensatrice de congés payés254 Indemnité due quelle que soit la durée du contrat Par dérogation aux dispositions applicables aux contrats à durée indéterminée, le

salarié embauché par contrat de travail à durée déterminée a droit à une indemnité compensatrice de congés payés au titre du travail effectivement accomplidurant ce contrat quelle qu'ait été la durée de celui-ci, dès lors que le régime des congés applicable dans l'entreprise ne lui permet pas de les prendreeffectivement.

C. trav., art. L. 1242-16 ANI 24 mars 1990, art. 13

Le travail effectivement accompli dans le cadre du CDD est entendu au sens de l'article L. 3141-5 du code du travail (v. l'étude «Congés payés»).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.3 : BO trav. n° 90/24

Sur la non-inclusion de l'indemnité compensatrice de congés payés pour le calcul de l'indemnité de fin de contrat, voir n° 251.

En cas d'abus de l'employeur quant à la fixation de la date des congés, le salarié en CDD ne peut pas prétendre à l'indemnité compensatrice de congéspayés mais à des dommages-intérêts en réparation de son préjudice (v. n° 180).

Cass. soc., 4 janv. 2000, n° 97-41.374, n° 42 P + B : Bull. civ. V, n° 2

255 Montant de l'indemnité compensatrice de congés payés Le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés qui ne peutêtre inférieure au dixième de la rémunération totale brute due au salarié, laquelle comprend l'indemnité de fin de contrat.

C. trav., art. L. 1242-16 ANI 24 mars 1990, art. 13 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.2.3 : BO trav. n° 90/24

Se reporter à l'étude «Congés payés».

256 Moment du versement L'indemnité compensatrice de congés payés doit être versée lors de la survenance du terme du contrat à duréedéterminée.

En revanche, elle n'est pas due si les relations contractuelles se poursuivent par un contrat à durée indéterminée, car on suppose dans ce cas que lesalarié aura la possibilité de prendre ses congés.

C. trav., art. L. 1242-16 ANI 24 mars 1990, art. 13

Section 4 : Autres formalités257 Remise de divers documents L'employeur est tenu de délivrer au salarié sous CDD qui quitte son entreprise comme à tout autre salarié :

- un certificat de travail ; celui-ci doit en principe être délivré à l'issue de chaque CDD. En conséquence, en cas de succession de contrats, il pourra yavoir autant de certificats de travail que de périodes travaillées.

En revanche, en cas de requalification de contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée, l'employeur serait tenu de délivrer uncertificat de travail retraçant l'ensemble des postes occupés par le salarié pendant sa présence dans l'entreprise ( Rép. min. n° 2582 : JO Sénat CR,26 janv. 1989) ;

- une Attestation Pôle emploi destinée à permettre au salarié de faire valoir ses droits au chômage.Si la carence de l'employeur ouvre droit, le cas échéant, à des dommages-intérêts pour le salarié, elle n'emporte pas prescription irréfragable de la poursuitede la relation contractuelle au-delà de son terme ;

Cass. soc., 7 nov. 2001, n° 00-40.323- un bordereau individuel de formation (BIAF) si l'employeur n'est pas assujetti à l'avenant du 8 novembre 1991 à l'accord national interprofessionneldu 3 juillet 1991. Dans le cas contraire, le BIAF doit obligatoirement être remis au moment de l'embauche en même temps que le contrat de travail.

Il peut également lui demander de signer un reçu pour solde de tout compte (v. l'étude «Reçu pour solde de tout compte»).

258 Maintien des garanties santé prévoyance pour les anciens salariés en CDD bénéficiaires de l'assurance chômage Enapplication de l'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008 les entreprises sont tenues de maintenir lacouverture santé et prévoyance aux salariés qui quittent l'entreprise après la fin de contrat à durée déterminée et qui sont pris en charge par l'assurancechômage, sauf en cas de faute lourde ou de renonciation du salarié. Pour plus de précisions sur les conditions d'application de ce dispositif, voir l'étude«Prévoyance des salariés».

Chapitre 8 Succession de CDD

Section 1 : Règles généralesSous-section 1 : Succession sur le même poste

259 Sur le même poste : nécessité d'un délai de carence entre chaque contrat Lorsqu'un contrat à durée déterminée prend fin, il n'estpas possible, sauf exceptions indiquées dans le tableau ci-après (v. n° 269), d'avoir recours sur le même poste de travail à un nouveau contrat à duréedéterminée conclu avec le même salarié ou un salarié différent avant l'expiration d'un certain délai, qui diffère selon la durée du contrat initial.

Ainsi, pour un contrat de travail initial inférieur à 14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence est égal à la moitié de la durée du premier contrat.

Pour un contrat de travail au moins égal à 14 jours, le délai de carence entre deux contrats est égal à un tiers de la durée initiale du contrat.

En outre, pour éviter que l'employeur ne fasse coïncider le délai de carence avec une période de fermeture de l'entreprise, le législateur a également imposéque le calcul de ce délai se fasse en jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement, quelle que soit la durée du contrat, et non pas en jourscalendaires. Cette disposition n'autorise pas de faire se succéder chaque semaine un contrat de 5 jours avec comme délai de carence les 2 jours defermeture hebdomadaire.

La circulaire du 2 mai 2002 précise que la notion de « jours d'ouverture » s'entend des jours d'activité de l'entreprise, et ne se confond pas avec les joursd'ouverture aux clients ou aux fournisseurs. Elle ajoute que dans l'hypothèse où une partie de l'établissement présente un nombre de jours d'activitésupérieur à celui du salarié, il convient, dans le silence de la loi, de retenir cette durée comme référence. En outre, s'il s'agit d'une entreprise àétablissements multiples, doivent être pris en référence les jours d'ouverture de l'établissement où est affecté le salarié.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

A noter également que ce principe de décompte du délai en jours d'ouverture de l'entreprise s'applique au seul décompte du délai de carence. La durée ducontrat servant de base au calcul du délai de carence s'apprécie donc toujours en jours calendaires.

Circ. DRT/DGEFP n° 2002-3, 23 janv. 2002 Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002 C. trav., art. L. 1244-3

Si délai de carence n'est pas respecté, le contrat est réputé avoir été conclu à durée indéterminée et l'employeur s'expose en outre à des sanctions pénales(v. n° 304).

C. trav., art. L. 1245-1, L. 1248-11

Exemple :

un employeur qui fait appel à un salarié sous CDD pour faire face à une tâche occasionnelle bien définie et non durable de 6 mois doit attendreun délai de 2 mois pour engager le même salarié ou un autre salarié sous CDD sur le même poste.

260 Point de départ du délai de carence Le délai de carence applicable en cas de succession de CDD sur le même poste de travail court àcompter de l'arrivée du terme du CDD initial. Il en est ainsi même lorsque le CDD a été rompu avant son terme.

La Cour de cassation a appliqué ce principe à un chauffeur de poids lourds dont le CDD avait été conclu pour 6 mois environ et qui avait été réengagé par unnouveau CDD de 9 mois avant l'expiration théorique du CDD initial.

Cass. soc., 19 janv. 1999, n° 96-42.884, n° 333 P : Bull. civ. V, n° 30

261 Notion d'identité de poste de travail La notion d'identité de poste de travail s'apprécie en fonction de la nature des travaux confiés au salariéet non de la localisation géographique de leur exécution.

Ainsi, si un même salarié est amené dans le cadre de contrats successifs à effectuer le même travail dans des lieux distincts, l'employeur est égalementtenu de respecter le délai de carence entre chacun d'eux.

Cass. soc., 31 oct. 1989, n° 86-43.137, n° 3981 P : Bull. civ. V, n° 641 Cass. soc., 5 déc. 2001, n° 00-40.445

Lorsque le poste qu'occupait le salarié ne peut être isolé (par exemple, un poste de dactylo ou de standardiste ou d'hôtesse), il y a lieu de se référer àl'ensemble des emplois nécessitant la même qualification professionnelle dans l'unité de travail à laquelle était affecté le salarié dont le contrat a pris fin(atelier, chantier, service, bureau).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.6.1 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 35

Mais la simple mention dans le contrat de qualifications professionnelles différentes ne suffit pas à établir que les salariés n'accomplissaient pas le mêmetravail à un même poste. Il appartient donc à l'employeur d'apporter la preuve qu'à cette différence de qualification professionnelle correspondent bien desfonctions et des travaux distincts.

Cass. crim., 28 mai 1991, n° 90-82.359 : Bull. crim., n° 227

Il convient d'apporter un soin tout particulier à la définition précise de la notion de poste de travail dans le contrat écrit.

La ministre de l'emploi et de la solidarité a en effet donné pour consigne aux inspecteurs du travail, dans une circulaire fixant leurs axes prioritaires pourl'année 1999, de prêter une attention toute particulière à la nature des postes de travail.

Elle y dénonce la pratique de la rotation des postes désignés de façon très imprécise dans les contrats, ou celle consistant à décomposer le poste enopérations successives et à masquer différentes opérations sous une appellation très vague.

Circ. n° 99-4, 2 avr. 1999

262 Recherche de l'identité d'employeurs Il n'est pas possible non plus pour un employeur de s'exonérer de l'obligation de respecter le délai decarence en faisant conclure des CDD successifs avec un même salarié, sur le même poste de travail, par deux sociétés juridiquement distinctes maisappartenant à un même groupe dès lors que cette pratique repose sur une volonté de frauder l'application de ce délai de carence.

La Cour de cassation a précisé la portée de ce principe s'agissant d'un ingénieur d'études informatiques régulièrement engagé par quatre CDD successifsavec la société mère, puis par une filiale du même groupe pour un cinquième et dernier CDD, pour occuper le même poste de travail, dans les mêmesbureaux sous les ordres du même chef de service. Elle a, en effet, reproché aux juges du fond de ne pas rechercher si les constatations de fait qu'ilsavaient opérées ne reposaient pas sur une intention de contourner l'interdiction faite à la société mère de conclure un nouveau CDD avant l'expiration dudélai de carence.

Cass. soc., 7 avr. 1998, n° 95-45.223, n° 1954 P : Bull. civ. V, n° 198

263 Exceptions autorisant la succession de CDD sans interruption Toutefois, la règle du délai de carence ne joue pas dans certainescirconstances et pour certains types de contrats limitativement énumérés par la loi :

- nouvelle absence du salarié remplacé ;- travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;- emplois saisonniers ;- contrats d'usages ;- remplacement du dirigeant d'entreprise (ou collaborateur non salarié) (v. n° 34) ;- contrats conclus dans le cadre de l'article L. 1242-3 du code du travail (complément de formation et CDD liés à la politique de l'emploi) (v. n° 71) ;- rupture anticipée du contrat du fait du salarié ;- refus par le salarié du renouvellement de son contrat pour la durée du contrat non renouvelé.

C. trav., art. L. 1244-4

La conclusion de CDD successifs sur un même poste n'est possible qu'à la condition que chacun des contrats en cause ait été conclu pour l'un des motifspermettant la succession de contrats.

Cass. soc., 16 juill. 1987, n° 84-45.111 : Bull. civ. V, n° 479 Cass. soc., 20 oct. 1988, n° 85-42.436 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.6.2 : BOtrav. n° 90/24

Aux exceptions énumérées par l'article L. 1244-3, il convient à notre avis d'ajouter la rupture pendant la période d'essai. En effet, dans cette hypothèse leCDD n'a pas eu réellement d'existence.

Une succession de CDD conclus dans les secteurs où il est d'usage de ne pas recourir à un CDI ne peut pas être requalifiée en une relation contractuelle àdurée indéterminée au seul motif que le délai de carence imposé par l'article L. 1244-3 du code du travail n'a pas été respecté entre deux contrats. Lecontrat d'usage fait en effet partie des exceptions permettant de s'exonérer d'un délai de carence entre deux contrats.

C. trav., art. L. 1244-4

Ce principe a été rappelé par la Cour de cassation dans des arrêts qui concernaient une succession de contrats d'usage dans :

- le secteur des services aux personnes âgées ;

Cass. soc., 11 oct. 2006, n° 05-43.595, n° 2215 F - P + B : Bull. civ. V, n° 300- le secteur de l'action culturelle.

Cass. soc., 12 mars 1996, n° 92-41.966, n° 1171 P : Bull. civ. V, n° 89

264 Accroissement temporaire suivi d'un remplacement : pas de délai de carence Lorsqu'au terme d'un accroissement d'activité quia donné lieu à un CDD ou à un contrat de travail temporaire, une entreprise a encore besoin d'un nouveau contrat précaire pour remplacer un salariépermanent absent, il y a lieu d'admettre qu'elle peut avoir recours à un CDD ou à l'intérim pour effectuer ce remplacement sans avoir à respecter de délai decarence.

En effet, le remplacement d'un salarié permanent dont le poste est parfaitement identifié au moment où le contrat est conclu ne s'effectue nullement sur leposte de travail dont la création et l'existence étaient la conséquence directe de l'accroissement d'activité.

Si, dans cette hypothèse, l'entreprise n'est pas tenue de respecter le délai de carence, elle doit, si elle décide de conclure un nouveau contrat à duréedéterminée avec le même salarié laisser un « certain délai » entre les deux contrats (délai inférieur au délai de carence) (v. nos 265 et s.).

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 34 : BO trav. n° 92/21

Sous-section 2 : Succession avec le même salarié

265 Succession avec le même salarié : respect d'un délai d'attente entre chaque contrat La succession de CDD avec le mêmesalarié se trouve elle aussi limitée. En effet, toute relation contractuelle qui se poursuit au terme du contrat initial devient à durée indéterminée (v. n° 297).

C. trav., art. L. 1244-1

Pour réengager le même salarié sur contrat à durée déterminée, l'employeur doit donc respecter un délai d'interruption entre chaque contrat :

- dit de carence si la succession porte sur le même poste de travail (v. nos 259 et s.) ;- dont la durée n'est pas précisée par la loi si la succession porte sur un poste différent. Afin d'éviter tout risque de requalification ultérieure par lejuge, le délai d'interruption ne doit pas être trop bref. Il est fonction de la durée du contrat de travail arrivé à échéance. Il doit par ailleurs être dépourvude toute intention frauduleuse.

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.6.2 Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 34 : BO trav. n° 92/21

La succession avec un même salarié de CDD distincts et autonomes les uns par rapport aux autres n'a pas pour effet de créer entre les parties une relationde travail à durée indéterminée.

Il en a été ainsi décidé :

- pour un soudeur de pipe-lines, engagé dans diverses sociétés d'un même groupe par plusieurs CDD successifs exécutés dans divers pays, pourlequel il avait été constaté que les différents contrats successifs avaient tous été conclus pour l'exécution d'un travail précis et exécutés dans deslieux et des pays différents, entrecoupés de périodes plus ou moins longues d'inactivité ou d'activité au bénéfice d'autres entreprises ;

Cass. soc., 6 mai 1998, n° 95-45.027, n° 2211 P : Bull. civ. V, n° 225- pour une salariée qui a conclu huit CDD destinés selon les cas, soit à remplacer un titulaire en congé de formation, congé maternité, congésabbatique ou sans solde, soit à faire face à un surcroît d'activité ou encore à faire face à l'attente d'une prise de fonction du nouveau titulaire en casde démission.

Cass. soc., 7 mars 2007, n° 06-41.378

N'a pas eu pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise la succession de CDD avec lemême salarié représentant 164 jours de travail sur 2 ans. En l'espèce, tous les contrats :

- étaient espacés dans le temps, la salariée étant restée à plusieurs occasions sans travailler pendant plusieurs mois ;- indiquaient avoir été conclus pour le remplacement de salariés nommément désignés en congé annuel, en relève syndicale ou encore en surcroîtd'activité.

Cette simple répétition de CDD ne suffisait pas à caractériser la nature permanente de l'emploi et le besoin structurel de main-d'œuvre.

Cass. soc., 30 juin 2010, n° 08-43.730

266 Exceptions limitatives Toutefois, un employeur peut conclure avec le même salarié des CDD successifs sans interruption dans les cas suivants :

- remplacement d'un salarié absent ou du dirigeant d'entreprise (ou collaborateur non salarié) absent ;- emploi saisonnier ;- emploi d'usage.

C. trav., art. L. 1244-1

La jurisprudence comme l'administration se montrent très strictes sur le champ d'application de ces exceptions, considérant que celles-ci ne jouent qu'à lacondition que chacun des contrats en cause soit conclu pour l'un des motifs permettant une succession de contrats.

Cass. soc., 16 juill. 1987, n° 84-45.111 : Bull. civ. V, n° 479 Cass. soc., 20 oct. 1988, n° 85-42.436 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.6.2 : BOtrav. n° 90/24

En application de ce principe, il a été jugé qu'il n'était pas possible de conclure un premier CDD pour assurer le remplacement d'un salarié absent (en l'espèceun congé parental) puis de lui faire succéder sans délai d'interruption un CDD conclu pour surcroît exceptionnel d'activité. La relation contractuelle est alorsconsidérée comme étant à durée indéterminée.

Cass. soc., 3 juill. 1991, n° 87-44.773 P, n° 2741 P + F : Bull. civ. V, n° 338

De même, ne rentre pas dans le champ d'application de l'article L. 1244-1 du code du travail, la succession sans interruption :

- d'un CDD pour activité saisonnière et d'un CDD conclu pour surcroît d'activité ;

Cass. soc., 28 mars 2001, n° 99-40.150- d'un CDD conclu pour accroissement temporaire d'activité et d'un contrat saisonnier.

Cass. soc., 10 mai 2006, n° 04-42.076, n° 1137 F - P + B

L'utilisation de CDD d'usage successifs doit être justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire del'emploi occupé (v. n° 59).

267 Cas des CDD conclus pour remplacer un salarié absent

1° Remplacement par des CDD successifs pour une même absence En principe, il n'est pas possible de conclure avec le même salarié pour une même absence et de façon continue plusieurs contrats de date à date. En effet,l'article L. 1244-1 du code du travail permet sans réserve explicite la succession de contrats à durée déterminée avec un même salarié en cas deremplacement. En revanche, l'article L. 1244-4 du même code n'exclut le respect du délai de tiers-temps entre deux CDD conclus pour remplacement etportant sur le même poste que si le second contrat est passé pour faire face à une nouvelle absence du salarié remplacé (sur cette notion, v. n° 304).

A noter toutefois que la possibilité de conclure avec un même salarié plusieurs CDD de date à date, successifs et continus a déjà été admise dans un casparticulier où il s'agissait de pourvoir au remplacement d'une salariée en congé parental de 2 ans, dès lors que ce congé peut, aux termes de la loi, êtreécourté à tout moment en cas de diminution importante des ressources du ménage.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 33 : BO trav. n° 92/21

2° Remplacement d'un même salarié pour ses absences successives

Lorsqu'un employeur fait appel à un même salarié pour remplacer un salarié permanent ayant des absences successives, il n'est pas tenu de respecter ledélai de carence. Pour cela, il doit conclure avec le CDD un deuxième contrat pour faire face à cette nouvelle absence du salarié remplacé.

Dans ces conditions, un CDD conclu, par exemple, pour faire face à un arrêt maladie d'une durée de 15 jours pourra être suivi sans délai d'un nouveau CDDen cas de prolongation de cet arrêt maladie pour 15 autres jours.

De même, un CDD conclu pour faire face à un congé parental pourra faire suite sans délai à un même contrat conclu pour faire face à un congé dematernité.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 33 : BO trav. n° 92/21

Sur la notion de nouvelle absence du remplacé, voir n° 304.

Par ailleurs, les juges ont précisé que lorsqu'un CDD est conclu pour remplacer un salarié absent, il est possible de conclure plusieurs CDD successifs avecle même salarié. Il importe peu qu'ils comportent un terme précis et que leur durée totale excède 18 mois.

L'employeur peut donc conclure des CDD de remplacement successifs correspondant à la durée de chaque absence sans être limité à 18 mois pour ladurée totale des contrats. Toutefois, chaque contrat pris isolément ne peut pas durer plus de 18 mois.

Cass. soc., 8 févr. 2006, n° 04-41.279, n° 395 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 63 Cass. soc., 14 juin 2006, n° 04-46.125

Toutefois, le recours à un contrat à un terme imprécis peut permettre dans certaines conditions de pallier à une nouvelle absence éventuelle du salariéremplacé (v. n° 304).

3° Remplacement de plusieurs salariés absents En revanche, il n'est pas interdit pour un même salarié d'assurer successivement le remplacement de plusieurs salariés absents donc sur des postesdifférents sans avoir à respecter de délai de carence à condition de conclure autant de CDD que de remplacements.

Ainsi, l'employeur ne peut pas avoir recours à un seul CDD pour assurer le remplacement de plusieurs salariés absents simultanément ou de façonsuccessive et ce, même si le contrat mentionne le nom et la qualification des différents salariés remplacés ainsi que le motif du recours. En effet, le CDD nepeut être conclu que pour le remplacement d'un seul salarié en cas d'absence. A défaut, ce contrat devra être requalifié en contrat à durée indéterminée.

Pour la Cour de cassation recourir à un CDD pour remplacer de façon successive plusieurs salariés absents est contraire à l'article L. 122-1-1 (devenuL. 1242-2 du code du travail).

Cass. soc., 28 juin 2006, n° 04-40.455, n° 1704 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 228 Cass. soc., 28 juin 2006, n° 04-43.053, n° 1707 FS - P + B Cass.soc., 18 janv. 2012, n° 10-16.926, n° 112 F - P + B Cass. soc., 11 juill. 2012, n° 11-12.243, n° 1734 FS - P + B

La jurisprudence a appliqué la même solution dans un arrêt concernant une salariée qui avait été recrutée à plusieurs reprises par une association pourremplacer « en bloc » plusieurs salariés. Les CDD avaient été requalifiés en CDI.

Cass. soc., 16 déc. 2010, n° 09-41.627

la CJUE semble adopter une position plus souple sur la succession continue de CDD que la jurisprudence française. Dans un arrêt du26 janvier 2012, elle a été appelée à se prononcer sur le cas d'une salariée allemande qui avait enchaîné, pour le même employeur,13 CDD sur une période de 11 ans, en remplaçant à chaque fois des salariés, employés pour une durée indéterminée, qui avaient pris descongés temporaires. Elle indique en effet que :

- le renouvellement de CDD peut être justifié par le besoin de remplacement et ce, même si ce besoin s'avère récurrent, voirepermanent ;- le seul fait qu'un employeur soit obligé de recourir à des remplacements temporaires de manière récurrente, voire permanente, etque ces remplacements puissent être également couverts par l'embauche de salariés en vertu de contrat à durée indéterminéen'implique pas l'existence d'un abus. Toutefois, pour apprécier si le renouvellement des CDD est justifié par une raison objective, ilfaut prendre en compte toutes les circonstances de la cause, y compris le nombre et la durée cumulée des contrats ou desrelations de travail à durée déterminée conclus dans le passé avec le même employeur ( CJUE, 26 janv. 2012, aff. C-586/10, Kücük).

Pour être considérés comme licites, les CDD successifs doivent par ailleurs être autonomes et distincts les uns des autres et les salariés remplacésidentifiés avec précision. Si le salarié qui assure les CDD successifs conserve la même qualification et le même salaire quel que soit le remplacement assuré,il est alors réputé occuper un emploi permanent de l'entreprise justifiant une requalification en contrat à durée indéterminée.

En tout état de cause, le recours systématique aux CDD conclus pour remplacement avec un même salarié pour faire face à un besoin structurel de main-d'œuvre entraîne la requalification en contrat à durée indéterminée.

Tel était le cas dans les situations suivantes :

- engagement d'un salarié comme agent de service, et qui avait pendant 4 ans assuré le remplacement de salariés absents de l'entreprise dans lecadre de 94 CDD ;

Cass. soc., 4 déc. 1996, n° 93-41.891, n° 4631 P : Bull. civ. V, n° 414- renouvellement de 22 contrats à durée déterminée distincts et successifs sur une période d'un an environ d'une salariée engagée commereceveuse de poste de péage par une société d'exploitation d'autoroute. Celle-ci effectuait pour chacun de ses contrats des tâches identiques avecla même qualification. De plus la régularité des absences dans cette zone géographique entraînait un renouvellement systématique des contrats ;

Cass. soc., 29 sept. 2004, n° 02-43.249, n° 1805 F - P + B : Bull. civ. V, n° 232- conclusion de cent quatre CDD sur 2 années consécutives avec une même salariée, pour occuper un même emploi, certes pour des durées trèslimitées, mais répétées à bref intervalle. En outre, le nombre de CDD de remplacement était important comparativement à l'effectif de l'entreprise, lerecours au CDD était érigé en mode normal de gestion de la main-d'œuvre et l'emploi que la salariée occupait était lié durablement à l'activité normale etpermanente de celle-ci ;

Cass. soc., 26 janv. 2005, n° 02-45.342, n° 243 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 21- engagement d'une salariée par 41 CDD ayant pour objet le remplacement de salariés absents sur une période d'un an et demi environ,

Cass. soc., 11 oct. 2006, n° 05-42.632, n° 2214 F - P + B : Bull. civ. V, n° 300- conclusion avec un même salarié de 18 CDD pour le compte du même armateur pour occuper les mêmes fonctions d'officier radio à chaqueembarquement pour remplacer des salariés absents ou dans le cadre d'activités saisonnières,

Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 06-40.060, n° 1877 F - P + B- conclusion de 14 CDD avec un agent de propreté sur une durée ininterrompue de 3 ans, à l'exception de 6 semaines.

Cass. soc., 2 juin 2010, n° 08-44.630

En revanche, il est interdit de recourir à un CDD pour pourvoir, de manière générale, à toute absence du personnel titulaire. Le contrat à durée déterminéedoit être conclu pour remplacer un salarié en particulier (v. n° 304).

268 Cas particulier des contrats liés à la politique de l'emploi L'article L. 1244-4 du code du travail exclut expressément l'application del'article L. 1242-3 relatif à la succession des contrats sur le même poste.

Des règles spécifiques à la succession des contrats liées à la politique de l'emploi sont présentées dans les études «Jeunes» et «Contrat deprofessionnalisation».

269 Tableau récapitulatif des possibilités de succession de CDD Le tableau ci-après récapitule pour chaque cas de recours les possibilitésde succession des contrats précaires telles qu'elles résultent des textes.

C. trav., art. L. 1244-1, L. 1244-3 et L. 1244-4 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 2.6.2 : BO trav. n° 90/24 Circ. n° 90/44, 3 août 1990 : BO trav.n° 90/19 Circ. n° 90/53, 25 sept. 1990 : BO trav. n° 90/21

Tableau des possibilités de succession de CDD

Motif du contrat initialSuccession sur le même

poste avec le mêmesalarié

Succession sur le mêmeposte avec un salarié

différent

Succession sur un autreposte avec le même

salarié

Remplacement pour toute absence sauf grève. Nouvelle absence duremplacé (1).

Nouvelle absence du remplacé(1).ouRupture anticipée par le salarié.ouRefus par le salarié durenouvellement de son CDD pourdurée restante.ouAprès délai de carence pour motifdifférent (2).

Remplacements à d'autrespostes sans délai d'attente(3).

Relais après départ définitif d'un CDI dans l'attente del'entrée en service effective du nouveau titulaire duposte.

Impossibilité de fait. Rupture anticipée par le salarié.ouRefus par le salarié durenouvellement de son CDD pourdurée restante.

Après délai d'attente pourautre motif (durée nonprécisée) (4).

Départ définitif d'un salarié sous CDI dont le postesera supprimé dans les 24 mois.

Impossibilité de fait. Rupture anticipée par le salarié.ouRefus par le salarié durenouvellement de son CDD pourdurée restante.

Après délai d'attente pourautre motif (durée nonprécisée) (4).

Tout accroissement temporaire d'activité, notamment :- commande exceptionnelle à l'exportation (entrepriseprincipale, sous-traitants) ;- tâche occasionnelle non durable ;- travaux urgents nécessaires pour sécurité.

Après délai de carence (2). Rupture anticipée par le salarié.ouRefus par le salarié durenouvellement de son CDD pourdurée restante.ouTravaux urgents nécessairespour sécurité.ouAprès délai de carence pour motifdifférent (2).

Après délai d'attente (duréenon précisée) (4).

Emplois saisonniers (5).Emplois temporaires d'usage (secteurs limités) (6).

Sans délai

Relais entre apprentissage et service national. Impossibilité de fait. Rupture anticipée par le salarié.ouRefus par le salarié durenouvellement de son CDD pourdurée restante.ouAprès délai de carence pour motifdifférent (2).

Impossibilité de fait.

Complément de formation en entreprise ( C. trav.,art. D. 1242-2).

Après délai de carence pourmotif différent (2).

Sans délai Après délai d'attente pourmotif différent(durée non précisée) (4).

Contrats liés à la politique de l'emploi. Voir n° 268

(1) Sur cette notion, voir n° 304.(2) Le délai de carence correspond à un délai d'une durée égale au tiers de la durée du précédent contrat, renouvellement inclus, si ledit contrat est aumoins égal à 14 jours. Pour un contrat de travail initial inférieur à 14 jours, renouvellement inclus, le délai de carence est égal à la moitié de la durée dupremier contrat. Sur les modalités de détermination du délai de carence, voir nos 259 et suivants.(3) Voir n° 267. Sur les modalités de détermination du délai d'attente, voir n° 265.(4) Durée inférieure au délai de carence exigé dans d'autres cas.

(5) Il est donc possible de conclure à l'intérieur d'une même saison des CDD successifs. Ainsi une entreprise a pu valablement proposer, au même salariéet pour un emploi dont le caractère saisonnier n'était pas contesté, deux contrats à durée déterminée successifs (du 7 au 31 juillet 1982 puis du 1er aoûtau 30 septembre 1982) sans que ces derniers constituent un ensemble à durée indéterminée ( Cass. soc., 26 févr. 1985). Sur les incidences de laconclusion chaque année d'un nouveau contrat saisonnier avec un même salarié, voir n° 271. Sur le contrat vendanges, voir n° 69.(6) Sur la notion d'emploi d'usage, voir nos 58 et suivants.

Section 2 : Cas particuliers des saisonniers : embauche d'une saison sur l'autre270 Pas de limitation du nombre de contrats successifs La jurisprudence admet depuis longtemps le renouvellement systématique de contrats

saisonniers pendant de nombreuses années sans que la nature du CDD change.

« En principe, sauf clause de reconduction, le contrat conclu pour une durée déterminée d'une saison reste à durée déterminée, même s'il est renouvelépour les saisons suivantes. »

Cass. soc., 31 janv. 1985, n° 82-42.580 : Bull. civ. V, n° 74

En l'espèce le salarié engagé comme barman avait fait « la saison des courses » chez le même employeur pendant plus de 20 ans.

Dans un arrêt du 15 octobre 2002, la Cour de cassation a rappelé avec netteté le régime juridique des successions de contrats à durée déterminéesaisonniers.

« Il ressort des dispositions des articles L. 122-1-1, 3° et L. 122-3-10, alinéa 2 (devenus L. 1242-2 et L. 1244-1 du code du travail) que la faculté pour unemployeur de conclure des contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier n'est assortie d'aucune limite,au-delà de laquelle s'instaurait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée ».

Seules deux hypothèses permettent la requalification de plusieurs contrats successifs en une relation globale à durée indéterminée :

- lorsque le salarié est employé chaque année pendant toute la période de fonctionnement de l'entreprise ;- lorsque les contrats saisonniers sont assortis d'une clause de reconduction pour la saison suivante.

Cass. soc., 15 oct. 2002, n° 00-41.759, n° 2874 FS - P : Bull. civ. V, n° 306 Cass. soc., 16 nov. 2004, n° 02-46.777, n° 2186 F - P + B : Bull. civ. V,n° 285

Ne peut se prévaloir d'une relation à durée indéterminée la salariée engagée comme serveuse ou femme de chambre par une société gérant un hôtel dansune station de montagne par dix-sept CDD saisonniers sur une période de 10 ans, dont huit pour la saison d'été et neuf pour la saison d'hiver ; l'intéresséen'avait pas été engagée pour toutes les saisons, ni pour la durée totale de chaque saison et les contrats saisonniers ne comportaient pas de clause dereconduction pour la saison suivante.

Cass. soc., 16 nov. 2004, n° 02-46.777, n° 2186 F - P + B : Bull. civ. V, n° 285

De même, une salariée employée chaque année pendant 16 ans durant la période de mi-juillet à mi-septembre, en qualité de saisonnier pour leconditionnement du maïs doux, ne peut pas obtenir la requalification en CDI de sa succession de contrats saisonniers renouvelés systématiquement jusqu'àce que l'employeur mette fin à cette collaboration pour les années à venir. En effet, la durée de chaque contrat correspondait bien à une saison et les tâchesconfiées étaient liées à cet accroissement cyclique.

Cass. soc., 26 oct. 2011, n° 09-43.205, n° 2172 FS - P + B

271 Contrats ne comportant pas de clause de reconduction Le renouvellement régulier et systématique de CDD saisonniers sur une longuepériode ne suffit pas en lui-même à entraîner la requalification des relations contractuelles en relation à durée indéterminée.

Seule l'existence d'une concordance absolue entre le fonctionnement de l'entreprise et l'engagement saisonnier et répété du salarié permet d'analyser larelation de travail en une relation globale indéterminée.

Au vu de cette jurisprudence, ont été considérés comme une relation globale à durée indéterminée :

- des contrats répétés de 8 à 10 mois conclus avec une hydrothérapeute pour toute la durée de la pleine ouverture d'un institut de thalassothérapie ;

Cass. soc., 10 mai 1984, n° 83-63.180- des contrats répétés 14 années de suite dans une station thermale pendant toutes les périodes d'activité saisonnière (10 mois) et qui formaient,même en l'absence de clause de reconduction, un contrat d'une durée globalement indéterminée ;

Cass. soc., 5 juin 1986, n° 83-45.151 : Bull. civ. V, n° 285- deux contrats successifs conclus avec une caissière d'un Institut marin pendant toute la durée d'ouverture de l'établissement et ce quand bienmême ces contrats ont été qualifiés de saisonniers ;

Cass. soc., 22 janv. 1991, n° 87-45.139 M, n° 265 P : Bull. civ. V, n° 30- des contrats conclus 4 années de suite avec un chef de rang pendant toute la période d'activité du restaurant où il était employé ;

Cass. soc., 6 juin 1991, n° 87-45.308, n° 2276 P : Bull. civ. V, n° 288- des contrats conclus pendant plus de 20 ans avec un salarié employé aux remontées mécaniques dans une station de ski pendant toutes lespériodes d'activité de l'entreprise de remontées mécaniques ;

Cass. soc., 2 févr. 1994, n° 89-44.219 C- la reconduction systématique pour un aide cuisinier d'un restaurant, durant 26 ans, de CDD saisonniers, conclus chaque fois pour toute la durée dela saison. Cela entraînait la requalification, dès l'origine, des CDD successifs.

Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-10.971

A l'inverse, la requalification en contrat à durée indéterminée n'est pas encourue si le saisonnier n'est pas engagé pour toutes les saisons ni pendant ladurée totale de chaque saison.

Tel était le cas en l'espèce où une société gérant un hôtel dans une station de montagne avait engagé une salariée en qualité de serveuse ou femme dechambre par 17 CDD saisonniers sur une période de 10 ans, dont 8 pour la saison d'été et 9 pour la saison d'hiver. Aucun des éléments nécessaires à larequalification n'était réuni : la salariée n'avait pas été engagée pour toutes les saisons ni pendant la durée totale de chaque saison. De plus les contrats ne

comportaient aucune clause de reconduction pour la saison suivante.

Cass. soc., 16 nov. 2004, n° 02-46.777, n° 2186 F - P + B

En revanche, ne peut invoquer la requalification en contrat à durée indéterminée une salariée embauchée plusieurs années de suite comme perchistependant la saison d'hiver par une société qui exerçait ainsi son activité pendant la saison d'été et dont l'activité estivale ne nécessitait pas le recours à un telemploi. Elle n'occupait pas un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.

Cass. soc., 30 mai 2000, n° 98-41.134, n° 2560 FS - P : Bull. civ. V, n° 205

Dès lors que l'existence d'une relation de travail d'une durée globale indéterminée est ainsi établie, l'absence de conclusion d'un nouveau contrat pour lasaison suivante ou la modification unilatérale de ce contrat équivaut à la rupture d'un contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 97-41.304, n° 676 P : Bull. civ. V, n° 50

Le salarié est alors en droit d'obtenir l'indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que desindemnités compensatrices de préavis et de congés payés.

272 Contrats comportant une clause de reconduction

1° Sans convention collective En l'absence même de convention collective en ce sens, les contrats de travail à caractère saisonnier peuvent comporter une clause de reconduction pourla saison suivante. C'est alors le même contrat qui se perpétue, couvrant des saisons successives, sauf si la clause initiale prévoit une clause dereconduction expresse.

2° S'il existe une convention collective Une convention ou un accord collectif peut prévoir que tout employeur ayant occupé un salarié dans un emploi à caractère saisonnier doit lui proposer, saufmotif réel et sérieux, un emploi de même nature, pour la même saison de l'année suivante. Il s'agit alors de contrats distincts pour chaque saison.

C. trav., art. L. 1244-2

La convention ou l'accord doit définir les conditions de la reconduction notamment en ce qui concerne :

- la période d'essai ;- le délai dans lequel cette proposition est faite au salarié avant le début de la saison ;- et le montant minimal de l'indemnité perçue par le salarié s'il n'a pas reçu de proposition de réemploi.

C. trav., art. L. 1244-2

Cette clause n'est pas une clause de reconduction automatique du contrat mais une simple priorité d'emploi en faveur du salarié. Elle n'a donc pas pour effetde transformer la relation de travail à durée déterminée en une relation de travail à durée indéterminée.

Le refus par le salarié d'accepter l'offre de réembauche communiquée par l'employeur dans un délai raisonnable entraîne la fin des relations entre lesparties.

Cass. soc., 30 mai 2000, n° 98-41.134, n° 2560 FS - P ; Bull. civ. V, n° 205

Toutefois, l'employeur qui rejette pour un motif inexact la demande de salariés tendant à bénéficier de cette clause de priorité d'emploi ne respecte pas sonobligation de loyauté envers ces derniers. A ce titre, il peut être condamné à verser aux salariés des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Cass. soc., 20 juin 2001, n° 99-43.646

Seule la reconduction systématique sur une longue période de contrats saisonniers pendant toute la durée d'ouverture d'une entreprise ayant une activitéintermittente est susceptible d'entraîner la requalification des CDD successifs en contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 27 mars 2001, n° 98-40.928

Lorsqu'une convention collective prévoit, sauf motif dûment fondé, le renouvellement du contrat pour la saison suivante, la jurisprudence considère quedans ce cas, du fait des renouvellements intervenus sur le fondement d'une telle clause pendant plusieurs années de suite, les contrats successifsconstituent un ensemble à durée indéterminée et ce même si chaque période de travail est garantie pour la saison.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 97-41.304, n° 676 P : Bull. civ. V, n° 51

Chaque contrat pris séparément conserve la nature de contrat à durée déterminée.

La relation contractuelle devenue unique est d'une durée globale à durée indéterminée. La rupture est soumise à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse.

Cass. soc., 29 oct. 2002, n° 00-42.211, n° 3077 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 329

Les contrats saisonniers successifs soumis à une clause de reconduction conventionnelle constituent un ensemble à durée indéterminée. Ces contratsdoivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée dont la rupture ouvre droit à des indemnités de licenciement.

Cass. soc., 18 nov. 2003, n° 01-43.549, n° 2418 FS - P + B

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat saisonnier avec clause dereconduction.

273 Contrats saisonniers successifs : droits spécifiques en matière d'ancienneté et de formation professionnelle

1° Calcul de l'ancienneté La durée des contrats de travail à caractère saisonnier successifs dans la même entreprise doit être prise en compte pour le calcul de l'ancienneté d'unsalarié.

C. trav., art. L. 1244-2

2° Formation professionnelle L'article 67 de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux facilite l'accès des saisonniers à la formationprofessionnelle.

a) Plan de formation professionnelle Lorsque l'employeur s'engage à reconduire le contrat de travail d'un saisonnier pour la saison suivante, ce dernier peut participer, pendant l'intersaison, àdes actions de formations organisées par l'entreprise dans le cadre du plan de formation.

Un CDD peut alors être proposé au salarié pour la durée de l'action de formation. Sa rémunération devra être établie sur la base des fonctions qu'il doitexercer pendant la saison suivante.

Le refus du salarié de suivre l'action de formation ne libère pas l'employeur de son obligation de reconduction du contrat pour la saison suivante.

Les conditions dans lesquelles l'employeur propose au salarié de participer à une action de formation devront être précisées par convention ou accordcollectif étendu.

Les CDD conclus dans ce cadre ne sont pas assujettis au versement du 1 % au titre de la participation des entreprises au financement des congésindividuels de formation des CDD.

C. trav., art. L. 6321-13 à L. 6321-15, L. 6322-37

b) Congé de formation L'ancienneté exigée des salariés sous contrat à durée déterminée pour bénéficier d'un congé de formation pourra être réduite par convention ou accordcollectif étendu.

C. trav., art. L. 6322-28

Pour les salariés du tourisme et les salariés agricoles énumérés à l'article L. 722-20 du code rural, les sommes collectées au titre du congé de formationpeuvent être utilisées indifféremment pour les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée ou d'un CDD. Cette possibilité est ouverte dans lalimite de 15 % des montants prélevés au titre de l'une des deux collectes et à la condition qu'un accord de branche étendu le précise.

C. trav., art. L. 6322-41-1

Pour plus de précisions, se reporter au Dictionnaire Permanent Social agricole.

274 Requalification de contrats successifs en CDI Le travailleur saisonnier, dont le contrat de travail est requalifié en contrat à duréeindéterminée, peut prétendre à être indemnisé au titre des périodes non travaillées entre deux saisons dès lors qu'il s'est tenu à la disposition de l'entreprisependant ces périodes pour effectuer un travail.

Cass. soc., 7 juill. 2010, n° 08-40.893

Pour pouvoir prétendre aux salaires perdus pendant les périodes travaillées entre les CDD, le salarié doit prouver qu'il s'est tenu à la disposition del'employeur en vue d'effectuer un travail (v. n° 302).

Chapitre 9 Situation du salarié à l'issue du CDD

Section 1 : En cas d'embauche par CDISous-section 1 : Proposition d'un CDI

275 Conclusion expresse d'un contrat à durée indéterminée A l'issue du CDD, les parties sont libres de décider la conclusion d'un contrat àdurée indéterminée. Dans ce cas, l'employeur peut valablement proposer à ce salarié de l'engager à des conditions de travail différentes.

Dans cette hypothèse, en effet, il n'y a pas poursuite du contrat initial mais nouveau contrat et le salarié ne peut pas se prévaloir d'un droit au maintien desconditions de travail antérieures.

Ainsi, la proposition faite à une salariée sous CDD de l'engager par contrat à durée indéterminée suivant un horaire différent de celui qu'elle effectuait jusqu'àprésent ne constitue pas une modification du contrat. En cas de refus du salarié, l'employeur ne peut pas être tenu pour responsable de la rupture desrelations contractuelles.

Cass. soc., 9 févr. 1989, n° 86-40.772, n° 641 P : Bull. civ. V, n° 110

Cependant, si le nouveau contrat ne précise pas certains aspects de la relation de travail, il convient de se référer au CDD précédent.

Cass. soc., 7 juill. 1998, n° 95-45.209, n° 3422 P + B : Bull. civ. V, n° 362

276 Maintien de l'ancienneté acquise au titre du CDD Si le salarié est embauché sur contrat à durée indéterminée à l'issue de son contrat àdurée déterminée ou par requalification de ce dernier, il conserve l'ancienneté qu'il avait acquise au terme de ce contrat.

C. trav., art. L. 1243-11

Cela signifie qu'il y a reprise de l'ancienneté acquise à l'issue du CDD, dès lors que le nouveau contrat fait suite de façon continue au CDD.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 71 : BO trav. n° 92/21

En cas d'interruption entre les contrats successifs, la reprise de l'ancienneté ne pourra résulter que des dispositions du contrat ou de la conventioncollective.

277 Calcul de la nouvelle période d'essai Lorsque, à l'issue d'un CDD, la relation contractuelle se poursuit par un CDI, la durée du CDD estdéduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat.

C. trav., art. L. 1243-11 Cass. soc., 2 déc. 1997, n° 95-41.374, n° 4536 P + B : Bull. civ. V, n° 413 Cass. soc., 17 oct. 2001, n° 99-45.291

En cas d'embauche définitive à l'issue de plusieurs CDD successifs, seule la durée du CDD à l'issue duquel se sont poursuivies sous CDI les relationscontractuelles est déduite de la période d'essai prévue dans le CDI.

Cass. soc., 28 juin 1989, n° 86-41.188

La Cour de cassation a admis cependant que, sauf fraude à la loi, un employeur ne procède à aucune réduction de la durée de la période d'essai, si lenouvel emploi exige du salarié des qualités et des compétences différentes de ses fonctions précédentes.

Cass. soc., 28 juin 1989, n° 86-41.188 Circ. Drt n° 92-14, 29 août 1992, n° 72 : BO trav., art. n° 92/21

278 Sort de l'indemnité de fin de contrat En cas d'enchaînement d'un CDI à l'issue d'un CDD, après accord des parties, le salarié perd son droit àl'indemnité de fin de contrat en application de l'article L. 1243-8 du code du travail.

279 Sort des droits acquis à Dif En cas de poursuite d'un CDD en CDI dans la même entreprise, le salarié conserve l'ancienneté acquise dans lecadre de son contrat initial. Il en résulte que pour l'acquisition des droits à Dif, l'ancienneté du salarié doit donc être calculée à partir de la date d'embaucheen CDD.

Cass. soc., 6 janv. 2011, n° 09-66.219

Sous-section 2 : Conclusion tacite d'un CDI

280 Conclusion tacite d'un contrat à durée indéterminée par poursuite des relations contractuelles après l'échéance

1° Requalification en raison de la poursuite du contrat initial (requalification automatique) Que le CDD soit conclu à terme précis ou imprécis, lorsque les relations contractuelles se poursuivent après son échéance, la requalification du contrat estautomatique ; celui-ci devient à durée indéterminée.

C. trav., art. L. 1243-11

Cependant, le salarié qui a de mauvaise foi refusé de signer l'avenant qui prolongeait le contrat initial (en l'espèce il s'agissait d'un remplacement qui s'estpoursuivi) ne peut obtenir la requalification de sa relation contractuelle.

Cass. soc., 18 avr. 2000, n° E 98-40.922

Le principe légal de requalification du contrat est d'application générale. Cette règle vaut « quelle que soit la nature de l'emploi occupé » et « même si,ultérieurement, un nouveau contrat à durée déterminée est signé ».

Cass. soc., 14 juin 2000, n° 99-43.279, n° 2802 F - P : Bull. civ. V, n° 226

En l'espèce, il s'agissait d'un CDD conclu dans un secteur d'activité (audiovisuel et spectacles) où il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat àdurée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire des emplois concernés ( C. trav., art. L. 1242-2 etD. 1242-1). Des cachets avaient continué d'être payés au salarié pendant 5 mois après le terme du contrat à durée déterminée. Un nouveau CDD n'avait étésigné qu'ultérieurement.

Les premiers juges avaient débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en énonçant que le faitque le contrat se soit poursuivi au-delà de son terme ne pouvait permettre de transformer en un emploi à durée indéterminée un travail qui, par nature, nepeut donner lieu à un tel contrat.

La Cour de cassation, considérant que le principe légal de requalification du contrat est d'application générale, a censuré la décision des juges du fond.

La même solution a été appliquée :

- à une salariée qui avait poursuivi les relations contractuelles avec son employeur jusqu'à la mise en liquidation judiciaire de la société alors qu'entre-temps un de ses CDD était arrivé à échéance. Ce simple fait entraîne la requalification, peu important que la situation ait été en quelque sorte« régularisée » ultérieurement par la signature d'un nouveau CDD ;

Cass. soc., 30 mars 2005, n° 03-42.667, n° 781 F - P + B : Bull. civ. V, n° 106- à un responsable de radio locale engagé pendant un peu plus de 10 ans par une succession de CDD. Ces différents contrats ont été requalifiés enCDI car à plusieurs reprises, le salarié a continué à exercer ses fonctions après le terme du CDD et avant que le suivant ne soit signé.

Cass. soc., 20 sept. 2006, n° 04-43.068, n° 1979 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 270

2° Conséquences de la poursuite du contrat initial La poursuite des relations contractuelles à l'expiration d'un CDD transforme ce contrat en contrat à durée indéterminée mais sans changer les conditions detravail initiales du salarié.

Ainsi, un salarié engagé en CDD à temps partiel ne peut pas demander la requalification de son CDD à temps partiel en CDI à temps plein. La poursuite ducontrat doit s'effectuer sur la base du temps partiel prévu dans le contrat initial.

Cass. soc., 28 mai 2008, n° 06-45.572, n° 698 F - P + B

Dans cette hypothèse de requalification du CDD en contrat à durée indéterminée, l'employeur ne peut donc pas modifier les conditions de travail du salariéprévues dans le CDD, sans l'accord de ce dernier. Il en résulte que si le salarié refuse la modification éventuellement proposée au salarié, l'employeur setrouve devant l'alternative suivante :

- maintenir les conditions de travail antérieures ;- ou prendre l'initiative de la rupture et licencier le salarié pour une cause réelle et sérieuse.

Cass. soc., 25 oct. 1989, n° 86-45.239 Z

Le fait que le CDD soit devenu à durée indéterminée n'a pas pour effet de supprimer la clause de non-concurrence qui figurait dans le CDD.

Cass. soc., 5 janv. 1995, n° 90-45.732, n° 96 P : Bull. civ. V, n° 4

3° Cas particulier de la poursuite du CDD après l'échéance du terme dans le cadre de pourparlers ayant pour objet la conclusion d'uncontrat à durée indéterminée Lorsque le contrat à durée déterminée est prolongé dans l'attente d'une décision sur la possibilité d'enchaîner un contrat à durée indéterminée, lajurisprudence considère qu'il n'y a pas lieu d'appliquer l'article L. 1243-11 du code du travail et que le contrat prolongé ne devient donc pas à duréeindéterminée.

En l'espèce un salarié avait été embauché pour effectuer un remplacement. Par suite du départ définitif du titulaire du poste, le remplaçant avait été maintenusous CDD dans le cadre de pourparlers ayant pour objet la conclusion du CDI. Ainsi, l'employeur qui ne se trouvait pas engagé par un CDI, a-t-il pu mettre finau contrat après l'échec des pourparlers.

Cass. soc., 1er déc. 1988

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle de contrat en cas de poursuite des relationscontractuelles.

281 Sort de l'indemnité de fin de contrat Lorsqu'il y a poursuite des relations contractuelles après l'échéance du contrat sans conclusion formelled'un CDI entraînant ainsi la requalification automatique de l'article L. 1243-11 du code du travail, l'indemnité de précarité est due si aucun CDI n'a été proposéau salarié à l'issue de son CDD pour occuper le même emploi ou un emploi similaire.

Cass. soc., 3 oct. 2007, n° 05-44.958, n° 1934 FS - P + B Cass. soc., 3 oct. 2007, n° 05-44.959

Tel était le cas en l'espèce où le salarié avait continué à travailler dans l'entreprise après l'échéance du terme du CDD sans qu'aucun CDI n'ait étéexpressément conclu.

L'employeur pourra aussi être dispensé du versement de cette indemnité si le salarié refuse à l'issue de son CDD la conclusion d'un contrat à duréeindéterminée pour occuper un emploi identique ou similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente (v. n° 248).

282 Conséquences en cas de rupture d'un CDD poursuivi après son terme Lorsque le CDD devient, du seul fait de la poursuite de larelation contractuelle après l'échéance du terme, un contrat à durée indéterminée, les règles propres à la rupture d'un tel contrat s'appliquent de plein droit.

Ainsi, lorsque l'employeur rompt un CDD qui s'est poursuivi après son terme, ce sont les règles du licenciement qui s'appliquent. Le salarié n'est pas fondé àréclamer le paiement d'indemnités découlant de la rupture « sans motif légitime » du CDD initial.

Cass. soc., 13 déc. 2007, n° 06-44.004, n° 2660 FS - P + B

Section 2 : A défaut d'embauche par CDISous-section 1 : Droit au chômage

283 Droit au chômage Les salariés en fin de CDD peuvent bénéficier des allocations de chômage à l'expiration de leur contrat. La durée d'indemnisationest fonction de la durée d'activité préalable. Pour plus de précisions, se reporter à l'étude «Chômage total».

Les salariés dont le CDD est arrivé à terme et qui sont éligibles à l'assurance chômage peuvent faire valoir leurs droits à Dif pendant leur période dechômage (v. n° 284).

En cas de rupture anticipée injustifiée d'un contrat à durée déterminée par l'employeur, les dommages et intérêts dus au salarié ne se cumulent pas avec lesallocations de chômage versées par Pole emploi. En outre, ces allocations ne peuvent pas être déduites du montant des dommages-intérêts (v. n° 234).

Sous-section 2 : Droit à la formation professionnelle

284 Droit individuel à la formation (Dif) Les salariés en contrat à durée déterminée peuvent bénéficier comme ceux qui sont en contrat à duréeindéterminée du Dif mais dans des conditions particulières exposées à l'étude «Dif».

C. trav., art. L. 6323-3, L. 6323-5 à L. 6323-12 et D. 6323-1 ANI 5 déc. 2003, art. 2-14

Les salariés en CDD dont le contrat est arrivé à terme peuvent bénéficier de la portabilité du Dif mis en place par la loi « orientation-formation » du24 novembre 2009 à condition d'être éligible à l'assurance chômage.

Cette faculté leur permet de faire valoir leur droit à Dif soit auprès de leur nouvel employeur, soit auprès de l'assurance chômage dans les conditions fixéesà l'article L. 6323-18 du code du travail.

L'employeur est tenu d'informer les salariés en CDD des droits qu'ils ont acquis (mention sur le bulletin de paie, document spécifique). Il peut égalementutiliser le BIAF pour informer le salarié de ses droits à Dif.

A la fin du contrat, l'employeur doit également remettre un certificat de travail mentionnant les droits à Dif que le salarié s'est ouvert.

Sur le sort des droits acquis à Dif en cas de poursuite d'un CDD en CDI, voir n° 279.

Pour plus de précisions sur le dispositif du Dif, se reporter à l'étude «Dif».

285 Droit au congé de bilan de compétences sous réserve de conditions particulières Les anciens titulaires de CDD pourrontbénéficier sur leur demande d'un congé de bilan de compétences.

Ce congé a pour objet de permettre à ces salariés précaires d'analyser leurs compétences professionnelles et personnelles et leurs aptitudes etmotivations, afin de définir un projet professionnel et, le cas échéant, un projet de formation.

Certaines conditions relatives à ce dispositif ont été aménagées par les partenaires sociaux et le législateur afin de tenir compte de la situation particulièredes CDD (ancienneté requise, rémunération et financement du congé de bilan de compétences). Elles sont identiques à celles requises pour le Cif spécialCDD.

C. trav., art. L. 6322-27, L. 6322-28, L. 6322-34, L. 6322-43 et R. 6322-20 ANI 5 déc. 2003, art. 2-39, 2-40, 2-46, 2-49 et 2-52 et s.

à noter que les salariés dont le CDD se poursuit par un CDI dans la même entreprise relèvent du dispositif général du congé de bilan decompétences (v. l'étude «Formation professionnelle»).

Le salarié est informé de ses droits au congé de bilan de compétences par la remise du BIAF par l'employeur.

Le financement du congé de bilan de compétences est assuré par toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, par la contribution supplémentaire de1 % (v. n° 179).

Pour plus de précisions sur le dispositif du bilan de compétences, se reporter à l'étude «Bilan de compétences».

286 Droit au congé pour validation des acquis de l'expérience Les salariés qui ont été titulaires de CDD peuvent, eux aussi, bénéficier d'uncongé pour faire valider les acquis de leur expérience en vue d'acquérir un titre ou un diplôme certifié. Elles doivent toutefois justifier d'une anciennetéminimum et leur rémunération est soumise à des modalités spécifiques.

C. trav., art. L. 6322-27, L. 6322-28, L. 6322-34, L. 6422-2, R. 6322-20 et D. 6322-21

Sur ce congé, voir aussi l'étude «VAE».

Le VAE est financé par la contribution spécifique de 1 % de la masse salariale des CDD (v. n° 179).

287 Droit au CIF spécifique aux CDD Tout titulaire ou ancien titulaire d'un CDD peut bénéficier d'un Cif :

- soit au titre du régime de droit commun. Les salariés titulaires d'un CDD qui optent pour ce régime peuvent bénéficier d'un Cif dans des conditionsstrictement identiques à celles prévues pour les salariés sous contrat à durée indéterminée ;- soit au titre d'un régime spécifique, afin de tenir compte des spécificités propres aux CDD. Destiné en premier lieu aux anciens titulaires de CDD, cerégime s'adresse également aux personnes en cours de CDD ayant obtenu l'accord de leur employeur pour suivre une formation avant le terme ducontrat.

Le droit au Cif est ouvert à toute personne qui a été, au cours de sa vie professionnelle, titulaire d'un CDD, sans considération du statut de l'intéressé ; cedernier peut être titulaire d'un CDD ou être inscrit comme demandeur d'emploi.

C. trav., art. L. 6322-25 et s. ANI 5 déc. 2003, art. 2-40 à 2-42 et 2-49

Le Cif est financé par la contribution spécifique de 1 % de la masse salariale des CDD (v. n° 179).

Pour plus de précisions sur ce dispositif, se reporter à l'étude «CIF et autres congés».

Chapitre 10 Contrôle et sanctions

Section 1 : Modalités de contrôle des représentants du personnel288 Droit de contrôle des représentants du personnel renforcé Afin de limiter les abus en matière de contrats précaires, les représentants

du personnel disposent de moyens de contrôle qui se traduisent par les informations :

- du comité d'entreprise dans le cadre de l'information sur l'analyse de la situation de l'emploi ;- des représentants syndicaux dans le cadre de la négociation annuelle de branche et d'entreprise.

Enfin, la reconnaissance du droit d'ester en justice des organisations syndicales représentatives procède de la même intention.

Sous-section 1 : Information périodique du CE

289 Information du CE sur la situation de l'emploi Afin de permettre au comité d'entreprise de contrôler les recours aux contrats précaires etde comparer leur importance par rapport aux contrats à durée indéterminée, le CE est informé de la situation de l'emploi dans les conditions suivantes.

1° Entreprises de 300 salariés et plus Chaque trimestre le chef d'entreprise remet au comité d'entreprise des documents précis retraçant mois par mois l'évolution des effectifs et de laqualification des salariés par sexe en faisant apparaître pour ces catégories la nature des contrats :

- contrat à durée indéterminée ;- contrat à temps partiel ;- contrat à durée déterminée ;- contrat de travail temporaire ;- salariés appartenant à une entreprise extérieure.

Il doit également indiquer :

- le nombre de salariés permanents et de salariés sous « contrat précaire » (contrats à durée déterminée, intérimaires, mis à disposition) avec lenombre d'heures effectuées par ces derniers au cours des 3 derniers mois ;- les motifs de recours à ces contrats précaires ;- le nombre de contrats d'insertion en alternance et de contrats de réinsertion.

C. trav., art. L. 2323-51, R. 2323-9 et R. 2323-10 ANI 24 mars 1990, art. 8-1° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.3.3 : BO trav. n° 90/24

En outre, l'employeur est tenu d'informer le comité d'entreprise des éléments qui l'ont conduit à faire appel pour la période écoulée mais aussi qui pourraient leconduire à l'avenir, à des CDD et à des contrats de travail temporaire.

C. trav., art. L. 2323-51

Le comité d'entreprise peut aussi saisir l'inspecteur du travail :

- lorsqu'il a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux contrats de travail à durée déterminée ;- lorsque celui-ci constate un accroissement important du nombre de salariés occupés dans l'entreprise sous contrat à durée déterminée.

C. trav., art. L. 2323-17

Une circulaire du 2 mai 2002 a apporté des précisions sur la notion de « recours abusif », notion plus large que celle d'infraction ou de recours illégal ouillicite. Le comité d'entreprise n'a donc pas à caractériser nécessairement une infraction. Le seul constat d'une utilisation importante et récurrente des CDDpourra conduire le comité d'entreprise à demander à l'inspecteur du travail d'enquêter sur les recours aux CDD dans l'entreprise.

La notion d'accroissement important est appréciée par référence au nombre de contrats conclus au cours des mois précédents, au cours de la mêmepériode durant les années précédentes ou par rapport à tout critère que le comité d'entreprise jugera pertinent.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Le comité d'entreprise peut alors décider de saisir l'inspecteur du travail afin que celui-ci effectue les constatations qu'il estime utiles.

La décision de saisir l'inspecteur du travail doit résulter d'une résolution prise à la majorité des membres présents du comité, dans les conditions prévues àl'article L. 2325-14 du code du travail.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

Dès lors, l'inspecteur du travail adresse à l'employeur le rapport de ses constatations. L'employeur communique ce rapport au comité d'entreprise en mêmetemps que sa réponse motivée aux constatations de l'inspecteur du travail dans laquelle il précise, en tant que de besoin, les moyens qu'il met en œuvredans le cadre d'un « plan de résorption de la précarité » destiné à limiter le recours à ces formes de contrats de travail.

C. trav., art. L. 2323-17

L'administration a précisé que le défaut d'élaboration de plan, voire son insuffisance au regard des constatations de l'inspecteur du travail, seraientsusceptibles de fonder une action judiciaire du comité d'entreprise.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

A noter que l'inspecteur du travail peut déjà, lorsqu'il constate une infraction à la législation du travail, dresser un procès-verbal.

C. trav., art. L. 8112-1, L. 8112-2, L. 8113-7

Enfin, rappelons qu'à défaut de comité d'entreprise, les délégués du personnel peuvent exercer les attributions du comité.

Les situations dans lesquelles les délégués du personnel peuvent exercer les attributions du comité d'entreprise sont les situations de carence prévues parl'article L. 2313-13 du code du travail.

Circ. DRT n° 2002-08, 2 mai 2002

2° Entreprises de moins de 300 salariés Des informations identiques relatives aux contrats précaires doivent figurer dans le rapport annuel unique prévu aux articles L. 2323-47 et R. 2323-9 ducode du travail pour chacun des 12 mois précédents.

Sur le contrôle du CE, se reporter à l'étude «Comité d'entreprise».

Voir dans la partie Formulaire du Dictionnaire, sous la rubrique «Contrat à durée déterminée», un modèle d'information périodique sur la situation de l'emploi.

290 Procédure particulière à respecter en cas d'accroissement important du nombre des CDD dans l'entreprise Si entredeux réunions du comité d'entreprise consacrées à cette information périodique, le nombre de salariés sous contrat à durée déterminée ou sous contrat detravail temporaire connaît un accroissement important, et à la demande de la majorité des membres du comité, l'examen de cette question est inscrit de pleindroit à l'ordre du jour de la prochaine réunion ordinaire du comité. Lors de cette réunion, le chef d'entreprise est tenu de communiquer au comité d'entreprisedes informations précises : le nombre de salariés sous contrat à durée déterminée et sous contrat de travail temporaire, les motifs l'ayant amené à yrecourir, le nombre de journées de travail effectuées par les intéressés.

C. trav., art. L. 2323-53 ANI 24 mars 1990, art. 8-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.3.3 : BO trav. n° 90/24

Cette procédure n'est pas exclusive de la procédure exceptionnelle prévue à l'article L. 2325-14 du code du travail qui permet une deuxième réunion ducomité à l'intérieur d'un même mois lorsque la majorité de ses membres en fait la demande.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 58 : BO trav. n° 92/21

Sous-section 2 : Négociations annuelles obligatoires

291 Examen lors de la négociation annuelle d'entreprise Lors de la négociation annuelle obligatoire d'entreprise sur les salaires et le tempsde travail, les parties doivent examiner l'évolution de l'emploi dans l'entreprise, et notamment le nombre des contrats à durée déterminée, des contrats demission et le nombre des journées de travail effectuées par les intéressés, ainsi que des prévisions annuelles ou pluriannuelles d'emploi établies dansl'entreprise. Voir l'étude «Négociations obligatoires dans l'entreprise».

C. trav., art. L. 2242-9 ANI 24 mars 1990, art. 9-2° Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.3.3 : BO trav. n° 90/24

292 Examen annuel dans la branche lors de la négociation salariale De même, les négociations annuelles obligatoires sur les salairesse déroulant au niveau de la branche sont l'occasion d'un examen par les organisations syndicales de la situation de l'emploi dans la branche, de sonévolution, et des prévisions annuelles ou pluriannuelles établies notamment pour ce qui concerne les CDD et les missions de travail temporaire.

Cet examen sera réalisé en fonction des données disponibles sur la base d'un rapport remis par la partie patronale.

C. trav., art. L. 2241-2 ANI 24 mars 1990, art. 9-1°

Sous-section 3 : Droit d'ester en justice des syndicats

293 Droit d'ester en justice au lieu et place des salariés Les organisations syndicales représentatives peuvent exercer en justice toutesactions civiles et pénales en faveur des salariés embauchés par contrat de travail à durée déterminée et des intérimaires, sans avoir à justifier d'un mandatde l'intéressé.

Ce droit peut être exercé aussi bien par les organisations syndicales au plan national que par celles représentatives au niveau de l'entreprise.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 76 : BO trav. n° 92/21

Les organisations syndicales sont tenues d'avertir par lettre recommandée avec accusé de réception (v. n° 294) le salarié concerné. Celui-ci dispose alorsd'un délai de 15 jours courant à compter de la date à laquelle l'organisation syndicale lui a notifié son intention, pour s'opposer à toute action. Ce n'est quepassé ce délai que l'acceptation tacite du salarié est acquise.

Le salarié peut toujours intervenir à l'instance engagée par le syndicat et y mettre un terme à tout moment.

C. trav., art. L. 1247-1, D. 1247-1, D. 1247-2 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.3.2 : BO trav. n° 90/24

L'action du syndicat qui adresse la lettre recommandée avertissant les salariés concernés en même temps que l'introduction de sa demande devant leconseil de prud'hommes est recevable, à condition que la situation donnant lieu à fin de non-recevoir soit régularisée avant que le juge ne statue. Cettecondition est remplie s'il est constaté :

- qu'un délai de plus de 15 jours s'est écoulé entre la notification au salarié et le moment où le conseil de prud'hommes s'est prononcé ;- que l'employeur ait pu consulter toutes les lettres adressées aux salariés.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 98-41.624, n° 667 P : Bull. civ. V, n° 52

En revanche, l'exigence de l'information préalable du salarié interdit au syndicat d'ajouter des demandes nouvelles par rapport à celles visées dans la lettreenvoyée au salarié, en application de l'article L. 122-3-16 (devenu L. 1247-1 du code du travail). Ces autres demandes sont irrecevables.

Cass. soc., 1er févr. 2000, n° 98-46.201, n° 669 P + B : Bull. civ. V, n° 53

La Cour de cassation, soucieuse de la bonne application de la législation sur les CDD, adopte ainsi une position différente de celle qui résulte de la lecture del'article D. 1247-1 du code du travail (ex R. 122-1) et d'une décision du Conseil constitutionnel.

Ce texte dispose en effet que la lettre recommandée informant le salarié de l'action du syndicat doit notamment lui indiquer qu'il dispose d'un délai de 15 jours,à compter de la date de réception, pour faire connaître son opposition à « l'action envisagée ».

Le Conseil constitutionnel avait considéré, dans une décision du 25 juillet 1989, que lors de l'introduction de l'action du syndicat le salarié devait auparavantavoir eu connaissance de la lettre recommandée.

Cons. const., déc., 25 juill. 1989, n° 89-257 DC

294 Contenu de la lettre adressée au salarié La lettre recommandée (avec AR) que l'organisation syndicale adresse au salarié doit préciser :

- la nature et l'objet de l'action envisagée par l'organisation syndicale ;- que l'action sera conduite par l'organisation syndicale qui pourra exercer elle-même les voies de recours ;- que le salarié pourra, à tout moment, intervenir à l'instance et mettre un terme à l'action engagée ;- que le salarié dispose d'un délai de 15 jours courant à compter de la date à laquelle il a connaissance de la lettre (signature de l'accusé deréception) pour faire connaître à l'organisation syndicale son opposition à cette action.

C. trav., art. D. 1247-1 Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 4.1.3.2 : BO trav. n° 90/24

La liberté reconnue au salarié de mettre un terme à l'action engagée par le syndicat implique, à notre avis, la possibilité pour ce salarié de conclure unetransaction avec son employeur au cours du procès (lors de l'audience de conciliation, notamment), avec pour conséquence de faire tomber l'action intentéepar le syndicat, sauf si l'objet de celle-ci était différent de ceux visés par la transaction.

295 Conséquences de l'exercice du droit d'opposition par le salarié Le fait pour un salarié en CDD de s'opposer, en application del'article L. 1247-1 du code du travail, à l'exercice par une organisation syndicale d'une action en requalification de ses CDD en CDI, ne lui interdit pasd'exercer lui-même cette action ultérieurement.

La règle de l'unicité de l'instance n'est pas opposable au salarié qui n'a pas été partie à la première instance.

De son côté, le syndicat, qui s'est désisté de son action de substitution prévue par l'article L. 1247-1 du code du travail, est recevable à demanderréparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession en application de l'article L. 2132-3 du code du travail, dans le cadre d'une action engagéepostérieurement par le salarié pour obtenir la requalification de ses CDD.

Cass. soc., 12 févr. 2008, n° 06-45.397, n° 318 FS - P + B

Section 2 : Sanctions civiles et pénalesSous-section 1 : Sanctions civiles : requalification du contrat

296 Cas de requalification du contrat La méconnaissance d'un certain nombre de règles régissant les CDD expose l'employeur à voir ce contratêtre requalifié en contrat à durée indéterminée par le juge prud'homal au terme d'une procédure accélérée. On parle alors de « requalification sanction ».

Les règles ainsi sanctionnées sont exposées aux numéros suivants ; elles sont récapitulées dans un tableau figurant ci-après (v. n° 304) pour être mis enparallèle avec d'éventuelles sanctions pénales.

Une requalification automatique du contrat est également prévue par l'article L. 1243-11 du code du travail en cas de poursuite du CDD au-delà de sonéchéance sans qu'aucun contrat à durée indéterminée n'ait été conclu (v. n° 280).

297 Demandeurs à la requalification Seuls les salariés concernés et les organisations syndicales représentatives sont admis à demander larequalification du CDD.

Les dispositions du code du travail relatives au CDD n'ont été édictées que dans un souci de protection du salarié, ce qui exclut qu'un employeur puisse seprévaloir de leur inobservation et demander la requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée.

Cass. soc., 13 févr. 1991, n° 87-44.303, n° 595 P : Bull. civ. V, n° 70 Cass. soc., 27 janv. 1999, n° 97-40.177

Pour les mêmes raisons, l'AGS n'est pas non plus recevable à demander la requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée sauf si elle démontrel'existence d'une fraude à son égard. Il nous semble toutefois que rien ne s'opposerait en pratique, à ce que l'AGS se joigne à la demande de requalificationformée par le salarié lorsqu'il y est de son intérêt.

Cass. soc., 4 déc. 2002, n° 00-43.750, n° 3522 FP - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 367 Cass. soc., 7 avr. 2004, n° 02-40.231, n° 782 F - P + B Cass. soc., 18 oct. 2007, n° 06-43.848, n° 2117 FS - P + B

De même, le juge ne peut pas d'office requalifier un CDD irrégulier en contrat à durée indéterminée dès lors que le salarié ne l'a pas lui-même demandé.

Cass. soc., 7 mai 1996, n° 93-42.061 Cass. soc., 29 mai 1997, n° 94-44.501 Cass. soc., 30 oct. 2002, n° 00-45.572, n° 3087 F - P Cass. soc.,20 févr. 2013, n° 11-12.262, n° 340 FS - P + B

298 Procédure de requalification accélérée

1° Pouvoirs du bureau de jugement Une procédure d'urgence dérogatoire au droit commun accélère la requalification du contrat par les juges. Supprimant le passage obligé en bureau deconciliation (qui est normalement obligatoire), cette procédure permet de porter directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes lesdemandes de requalification de contrats précaires (contrats à durée déterminée aussi bien que contrats d'intérim). Dans le cadre de cette procédure, leconseil de prud'hommes est tenu de statuer dans un délai écourté (un mois suivant sa saisine) ; sa décision est exécutoire par provision, doncimmédiatement applicable, même s'il y a appel.

C. trav., art. L. 1245-2 et R. 1245-1

Les jugements prud'homaux prononcés en application de la procédure dérogatoire décrite ci-dessus sont toujours jugés en premier ressort et à charged'appel dans la mesure où les demandes de requalification sont indéterminées par nature.

Le dépassement du délai d'un mois imparti au juge du fond pour statuer sur une demande de requalification d'un contrat précaire n'entraîne pas la nullité dujugement.

Cass. soc., 8 déc. 2004, n° 02-40.513, n° 2424 FS - P

bien que la décision précitée ait été rendue à propos d'un contrat de travail temporaire, celle-ci a vocation à s'appliquer au contrat à duréedéterminée ; l'article L. 122-3-13 (devenu L. 1245-2 du code du travail) applicable à ces contrats prévoyant une procédure derequalification identique à celle des contrats de travail temporaire.

La procédure de requalification accélérée ne s'applique qu'aux contrats conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 1990 ayantinstitué celle-ci.

Cass. soc., 21 juin 1995, n° 92-40.813, n° 2811 P : Bull. civ. V, n° 209

Elle est également applicable aux demandes portant sur une suite de CDD dès lors que l'un au moins des contrats les plus récents a été conclupostérieurement à la date d'entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 1990.

Cass. soc., 12 mars 1996, n° 92-43.129, n° 1174 P + B : Bull. civ. V, n° 93

2° Chefs de demande Le salarié qui porte sa demande de requalification du CDD en contrat à durée indéterminée devant le bureau de jugement en application de l'article L. 1245-2du code du travail peut présenter simultanément, devant cette formation, toute autre demande dérivant du contrat de travail.

La Cour de cassation avait dans un premier temps admis que le bureau de jugement puisse statuer sur les demandes en paiement de l'indemnité d'un mois desalaire prévu par l'article L. 1245-2 du code du travail mais également sur les demandes en paiement des indemnités qui résultent de cette rupture ainsi quesur les rappels de salaire ou de congés payés formés par le salarié.

Cass. soc., 4 déc. 2002, n° 00-40.255, n° 3521 FP - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 369

Par la suite, elle a jugé que cette procédure de saisine directe pouvait aussi s'appliquer lorsque la demande de requalification d'un CDD en CDI était faite àtitre accessoire eu égard aux autres demandes formulées par le salarié (dommages-intérêts pour licenciement abusif, indemnités de rupture, annulation de laclause de non-concurrence et paiement d'une indemnité pour clause de non-concurrence abusive).

Cass. soc., 22 sept. 2010, n° 09-42.650, n° 1677 FS - P + B

La Cour de cassation a également retenu la recevabilité d'une demande de requalification pour absence de motif précis du recours au CDD, alors même quece contrat avait été nové en CDI avant son terme par la volonté même des parties.

Cass. soc., 23 oct. 2001, n° 99-44.047

La demande visant à reconnaître l'existence d'un contrat de travail peut aussi être portée directement devant le bureau de jugement (donc sans lepréliminaire de conciliation) dès lors que la juridiction prud'homale est également saisie d'une demande de requalification des CDD en CDI.

Cass. soc., 28 avr. 2011, n° 09-43.226, n° 983 F - P + B

299 Condamnation obligatoire au paiement d'une indemnité d'un mois de salaire

1° Procédure de paiement de l'indemnité de requalification Lorsqu'il est fait droit à la demande de requalification formée par le salarié, la juridiction saisie doit d'office condamner l'employeur à lui payer une indemnitéqui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

C. trav., art. L. 1245-2 Cass. soc., 19 janv. 1999, n° 96-44.954, n° 310 P : Bull. civ. V, n° 27 Cass. soc., 11 juill. 2000, n° 98-41.798 Cass. soc.,13 déc. 2000, n° 98-45.843 Cass. soc., 10 juin 2003, n° 01-40.808, n° 1564 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 191

Il n'est pas nécessaire que le contrat du salarié soit en cours d'exécution pour qu'il puisse bénéficier de cette indemnité de requalification. En effet,l'intéressé peut recourir à la procédure de requalification accélérée à tout moment, pendant l'exécution du contrat ou après le terme de celui-ci.

Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 97-43.336, n° 3842 P : Bull. civ. V, n° 410

Toutefois, l'article L. 122-3-13 du code du travail (devenu L. 1245-2 du code du travail) ne subordonne pas l'octroi de cette indemnité à la mise en œuvrepréalable de la procédure de saisine directe du bureau de jugement instituée par ce même article. Si le salarié ne choisit pas cette procédure directe et suit laprocédure classique de saisine du bureau de conciliation, les juges ne peuvent pas refuser d'attribuer au salarié l'indemnité de requalification prévue par cetexte.

Cass. soc., 4 févr. 2003, n° 00-43.558, n° 293 FS - P : Bull. civ. V, n° 9

2° Cas de requalification ouvrant droit à indemnité de requalification Les requalifications fondées sur l'article L. 1245-1 du code du travail qui sanctionnent les irrégularités des CDD ouvrent droit à l'indemnité de requalification.

Est réputé être conclu à durée indéterminée tout CDD conclu en méconnaissance des articles L. 1242-1 (interdiction de pouvoir un emploi permanent) ;L. 1242-2 et L. 1242-4 (cas de recours) ; L. 1242-7, L. 1242-8, L. 1243-13 (conditions de durée et renouvellement) ; L. 1242-3 (CDD conclu dans le cadre dela politique de l'emploi) ; L. 1242-6, L. 4154-1 (cas de recours interdits) ; L. 1242-12 (conditions de forme) ; L. 1243-11 (poursuite au-delà du terme) ;L. 1244-3 et L. 1244-4 (règles de succession) et L. 1242-4 (succession d'un CDD après un contrat d'apprentissage).

A l'inverse, l'indemnité de requalification n'est pas due lorsqu'un CDD régulier s'est simplement poursuivi après l'échéance du terme et s'est transformé« automatiquement » en contrat à durée indéterminée en application de l'article L. 1243-11 du code du travail.

Toutefois, si la demande en requalification du salarié est fondée sur une irrégularité du CDD initial ou sur la conclusion irrégulière d'un CDD à l'expiration dupremier CDD, celui-ci peut alors prétendre au bénéfice de l'indemnité de requalification. La circonstance que la relation contractuelle se soit poursuivie aprèsl'échéance du terme ne prive pas le salarié de son droit à bénéficier de cette indemnité dans ce cas.

Cass. soc., 22 mars 2006, n° 04-45.411, n° 838 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 118 Cass. soc., 22 mars 2006, n° 04-48.264, n° 837 FS - P + B + R+ I : Bull. civ. V, n° 118 Cass. soc., 29 oct. 2008, n° 06-46.298

3° Base de calcul de l'indemnité de requalification Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de requalification est le dernier salaire mensuel perçu en contrat à duréeindéterminée avant la saisine du juge. Ainsi, comme en l'espèce, lorsqu'un salarié est engagé en contrat à durée déterminée auquel succède un contrat àdurée indéterminée, le dernier salaire est celui perçu avant la rupture du contrat à durée indéterminée qui a succédé au CDD. L'indemnité de requalificationne peut alors être inférieure à ce dernier salaire mensuel.

Cass. soc., 17 juin 2005, n° 03-44.900, n° 1419 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 204 Cass. soc., 17 mars 2010, n° 09-40.266

Pour le calcul de l'indemnité de requalification prévue à l'article L. 1245-2 du code du travail, il doit être tenu compte des heures supplémentaires accompliespar le salarié.

Cass. soc., 10 juin 2003, n° 01-40.779, n° 1573 FS - P + B

4° Nature juridique et prescription de l'indemnité de requalification L'indemnité de requalification spécifique a le caractère de dommages et intérêts et n'est donc pas soumise aux charges sociales et fiscales.

Circ. DRT n° 92-14, 29 août 1992, n° 75 : BO trav., n° 92/21

L'action en paiement de l'indemnité spéciale de requalification en contrat à durée indéterminée prévue par l'article L. 1245-2 du code du travail se prescritpar 5 ans en application de l'article 2224 du code civil.

5° Employeur redevable de l'indemnité de requalification en cas de transfert d'entreprise L'indemnité de requalification d'un contrat à durée déterminée naît dès la conclusion du contrat et pèse ainsi sur l'employeur qui l'a conclu. Elle n'est pastransférée au repreneur.

Cass. soc., 7 nov. 2006, n° 05-41.723, n° 2519 FS - P + B

300 Cumul possible de cette indemnité avec celles dues pour la rupture d'un contrat à durée indéterminée La requalificationprononcée par le juge, dans le cadre d'une rupture ou de la survenance du terme du contrat prétendument à durée déterminée, entraîne nécessairement larequalification de la rupture elle-même en licenciement. Or, l'employeur n'a pas respecté la procédure prévue par la loi en cas de licenciement (entretienpréalable, notification du licenciement). La rupture est donc irrégulière et injustifiée.

Il s'ensuit que l'employeur doit verser, en plus de l'indemnité de un mois (v. n° 299), les différentes indemnités prévues dans ce cas (indemnité delicenciement, pour rupture abusive, de préavis, de congés payés), y compris celle sanctionnant l'absence d'information sur le droit d'assistance du salariélors de l'entretien préalable (v. également l'étude «Licenciement»).

Circ. DRT n° 90/18, 30 oct. 1990, § 5.1.3 : BO trav. n° 90/24

Lorsqu'en l'absence de représentants du personnel dans l'entreprise, la règle relative à l'assistance du salarié par un conseiller n'a pas été respectée, lesalarié peut prétendre à l'indemnité pour licenciement irrégulier fixé par ce même article à un mois de salaire maximum. Cette sanction est applicable quelsque soient l'ancienneté du salarié et l'effectif de l'entreprise.

Si par ailleurs cette rupture s'avère dépourvue de cause réelle et sérieuse, il peut cumuler l'indemnité ci-dessus et des dommages et intérêts dont le montantsera fixé par le juge en fonction du préjudice subi résultant pour le salarié de la perte de son emploi, conformément à l'article L. 122-14-5 devenu L. 1235-5et L. 1235-4 du code du travail (c'est-à-dire sans référence au minimum légal des 6 derniers mois de salaires).

Cass. soc., 10 juin 2003, n° 01-40.808, n° 1564 FS - P + B

La rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, soumise à la procédure de licenciement prévue par les articles L. 122-14 et suivants (devenusL. 1232-1 et s. du code du travail), n'ouvre droit pour le salarié, dès lors qu'aucun texte n'interdit ou ne restreint la faculté de l'employeur de le licencier, qu'àdes réparations de nature indemnitaire. Le juge ne peut alors, en l'absence de disposition le prévoyant expressément, et à défaut de violation d'une libertéfondamentale, annuler un licenciement.

Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-45.735, n° 1039 FS - P : Bull. civ. V, n° 87

301 Autres conséquences de la prononciation de la requalification

1° Caractère rétroactif de la requalification Lorsqu'un CDD est requalifié en contrat à durée indéterminée, le contrat est réputé à durée indéterminée depuis sa conclusion. Il est alors soumis au régimedes contrats à durée indéterminée à compter de cette date.

L'ancienneté du salarié se calcule donc depuis la conclusion du contrat.

2° Maintien de l'obligation de fournir du travail au salarié resté à son service En cas de requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée, l'employeur a l'obligation de fournir du travail au salarié resté à son service dès lors quecelui-ci n'a pas rompu le contrat à l'occasion de sa requalification. A défaut, les salaires correspondant à la période postérieure à la requalification et auxcongés payés afférents sont dus.

Cass. soc., 19 mai 2004, n° 02-42.892

3° Sort de l'indemnité de fin de contrat La jurisprudence refuse toute idée de remboursement de l'indemnité de fin de contrat en cas de requalification d'un CDD en CDI. Elle considère quel'indemnité de précarité, perçue à l'issue du CDD reste acquise au salarié lorsqu'il y a requalification.

Cass. soc., 9 mai 2001, n° 98-44.090, n° 1931 FS - P + F Cass. soc., 9 mai 2001, n° 98-46.205, n° 1925 FS - P + B Cass. soc., 24 juin 2003, n° 00-42.766, n° 1687 FS - P + B + R + I Cass. soc., 30 mars 2005, n° 03-42.667, n° 781 F - P + B

De même, la ministre de la Justice a écarté, dans une réponse ministérielle, la possibilité pour l'employeur de réclamer l'indemnité de fin de contrat lorsque leCDD est requalifié par le juge en CDI. En effet, « le caractère dérogatoire du CDD impose que son usage ne soit pas constitutif d'un moyen de contournementdes droits des salariés ». En outre, « la requalification n'a pas pour effet de provoquer une novation rétroactive du contrat initial ». Par conséquent, larequalification « ne peut conduire à faire naître au profit de l'employeur une créance sur le salarié, dès lors que celui-ci, en application des droits attachés àson statut précaire, était au terme de son contrat éligible au versement de l'indemnité ».

Rép. min. n° 9599 : JOAN Q, 5 mars 2013, p. 2621

À noter par ailleurs que le salarié bénéficie de l'indemnité de fin. de contrat lorsque l'employeur laisse la relation contractuelle se poursuivre au-delà du termedu CDD sans lui proposer, à l'issue de celui-ci, un contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire (v. n° 281).

4° Condamnation éventuelle au paiement de rappel de salaires Le juge qui fait droit à la demande de requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée peut accorder au salarié en plus de l'indemnité derequalification d'un mois de salaire accordée d'office, les sommes qu'il estime dues au titre des salaires impayés et ce sans cumul d'indemnités illicites.

En l'espèce pour apprécier le montant de l'indemnité compensatrice de perte de salaire, les juges avaient pris en compte la base théorique de la premièreannée complète d'exécution du contrat de travail.

Cass. soc., 8 juill. 2003, n° 02-45.092, n° 1812 FS - P + B + R + I Cass. soc., 24 juin 2003, n° 02-44.849

Toutefois, le droit du salarié à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat est subordonné à la condition que celui-ci sesoit tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

Cass. soc., 22 sept. 2010, n° 09-42.343 Cass. soc., 24 avr. 2013, n° 12-12.771

5° Application de la procédure de licenciement en cas de rupture En outre, la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée peut conduire, en cas de rupture des relations contractuelles, à appliquer les règlesrégissant le licenciement (licenciement pour motif personnel ou, le cas échéant, pour motif économique).

La lettre motivée par laquelle un employeur annonce à un salarié qu'il ne renouvellera pas son CDD peut être assimilée à une lettre de licenciement énonçantles motifs de la rupture du contrat.

Pour la Cour de cassation « lorsque le juge requalifie des contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée, il doit rechercher si lalettre de rupture des relations contractuelles vaut lettre de licenciement au sens des articles L. 122-14-1 et L. 122-14-2 (devenus L. 1232-6 et L. 1233-15 ducode du travail) ».

Cass. soc., 7 mai 2003, n° 00-44.396, n° 1330 F - P : Bull. civ. V, n° 156

On peut toutefois s'interroger sur la portée de cette décision alors que la Cour de cassation a jugé dans plusieurs arrêts du 25 juin 2003 que la rupture àl'initiative de l'employeur ou qui considère le contrat comme rompu du fait du salarié sans que la procédure de licenciement ait été mise en œuvre s'analysaiten un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

6° Licenciement ultérieur Lorsqu'un employeur procède à la requalification d'un CDD en contrat à durée indéterminée, il ne peut pas invoquer pour licencier ultérieurement le salarié lemotif ayant justifié le recours au CDD (par exemple comme en l'espèce : la réintégration d'un salarié remplacé pendant son congé parental d'éducation).

Cass. soc., 8 févr. 2005, n° 02-46.720, n° 366 F - P : Bull. civ. V, n° 48

302 Cas des requalifications de plusieurs CDD successifs

1° Indemnités de rupture découlant du licenciement Lorsque plusieurs CDD sont requalifiés en contrat à durée indéterminée, la rupture de la relation de travail s'analyse en un licenciement. Outre larequalification, le salarié ne peut alors prétendre qu'aux indemnités de rupture découlant de ce licenciement et au versement de dommages-intérêts pourrupture abusive de CDD.

Cass. soc., 25 mai 2005, n° 03-43.146, n° 1164 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 175

2° Versement unique de l'indemnité de requalification Lorsque le juge requalifie plusieurs CDD en contrat à durée indéterminée, il ne doit accorder au salarié qu'une seule indemnité de requalification dont lemontant ne peut être inférieur à un mois de salaire.

Cass. soc., 25 mai 2005, n° 03-43.146, n° 1164 FS - P + B + R + I : Bull. civ. V, n° 175 Cass. soc., 25 mai 2005, n° 03-44.942, n° 1159 FS - P + B : Bull.civ. V, n° 177 Cass. soc., 25 mai 2005, n° 03-43.214, n° 1161 FS - P + B : Bull. civ. V, n° 176

3° Indemnisation des périodes inter-contrats Lorsqu'une succession de CDD séparés par des périodes d'interruption est requalifiée en CDI, le salarié peut prétendre à des rappels de salaires pour cespériodes intermédiaires dès lors qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur en vue d'effectuer un travail.

Cass. soc., 7 juill. 2010, n° 08-40.893

Toutefois, c'est au salarié qu'il appartient d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur en vue d'effectuer un travail.

Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 09-43.385, n° 1881 FS - P + B

Sous-section 2 : Sanctions pénales

303 Sanctions pénales spécifiques La méconnaissance des règles essentielles des contrats à durée déterminée, comme les cas de recours, ladurée, le renouvellement, le terme du contrat, expose l'employeur à des poursuites pénales devant les juridictions répressives. L'inspecteur du travail peut,dans le cadre de ses pouvoirs, dresser procès-verbal pour les infractions constatées.

Le non-respect des dispositions relatives aux CDD est sanctionné par une amende de 3 750 €, portée à 7 500 € et accompagnée d'un emprisonnement de6 mois en cas de récidive.

C. trav., art. L. 1248-1 à L. 1248-11

Sont visés par ces sanctions le non-respect des dispositions relatives :

- aux cas de recours ;- à la durée et à la succession des CDD ;- à l'absence de contrat écrit et de définition précise du motif de recours ;- à la non-transmission du contrat au salarié dans les 2 jours suivant l'embauche ;- au non-respect du principe d'égalité de rémunération avec le titulaire d'un CDI de qualification équivalente et occupant des fonctions identiques ;- au non-respect de l'obligation d'information sur les postes à pourvoir en CDI dans l'entreprise.

304 Tableau récapitulatif des sanctions pénales et civiles applicables aux CDD Le tableau ci-après récapitule les sanctions pénaleset civiles spécifiques au CDD.

Tableau récapitulatif des sanctions civiles et pénales applicables aux CDD

Règles violées Faits répréhensibles Sanctions civiles Sanctions pénales

Limitations des possibilitésde recours au CDD( C. trav., art. L. 1242-1,L. 1242-2, L. 1242-3,L. 1242-5 et L. 1242-6)

Conclure un CDD sur un emploi permanent lié à l'activité normale etpermanente de l'entreprise, voir n° 304.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de 6mois.( C. trav., art.L. 1248-1)

Conclure un CDD en dehors des cas énumérés à l'article L. 1242-2 etL. 1242-3, voir nos 304 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-2)

Recourir à un CDD pour remplacer un salarié gréviste, voir n° 92. Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de 6mois.( C. trav., art.L. 1248-3)

Conclure un CDD pour effectuer des travaux particulièrement dangereuxfigurant sur une liste établie par arrêté ministériel, voir nos 93 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de 6mois.( C. trav., art.L. 1248-3)

Conclure un CDD > 3 mois pour accroissement temporaire d'activité dansun établissement ayant procédé à un licenciement économique depuismoins de 6 mois, voir n° 100.

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-3)

Conclure un CDD après un apprentissage en dehors des cas de recoursautorisés aux articles L. 1242-2 et L. 1242-3, voir n° 79.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Établissement du CDD( C. trav., art. L. 1242-12et L. 1242-13)

Ne pas établir de contrat écrit, voir n° 109. Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de 6mois.( C. trav., art.L. 1248-6 et L. 1248-7)

Ne pas indiquer de définition précise du motif dans le contrat, voir n° 121. Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Ne pas transmettre le contrat au salarié dans les 2 jours suivantl'embauche, voir nos 125 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Omettre une mention obligatoire dans le contrat, voir n° 121. Requalification ducontrat. Mais preuvecontraire possible.

Terme du contrat( C. trav., art. L. 1242-7)

Ne pas prévoir de terme précis, voir nos 148 et suivants. Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-4)

Ne pas prévoir de durée minimale pour contrat à terme imprécis, voir n° 155.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-4)

Durée minimale( C. trav., art. L. 1242-8)

Prévoir une durée minimale < 6 mois pour CDD en cas de commandeexceptionnelle à l'exportation (entreprises principales, sous-traitants), voirn° 304.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-5)

Renouvellement( C. trav., art. L. 1243-13)

Renouveler un nombre de fois supérieur aux possibilités légales.Renouveler un CDD portant la durée totale du contrat au-delà de la duréemaximale.Opérer un renouvellement sans précisions sur ses conditions dans lecontrat ou sans avenant avant le terme initial, voir nos 164 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-10)

Durée maximale( C. trav., art. L. 1242-8)

Dépasser la durée maximale, voir n° 157. Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-5)

Succession de CDD( C. trav., art. L. 1244-1et L. 1244-3)

Poursuivre la relation contractuelle avec le même salarié après l'échéancedu terme, voir nos 265 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).( C. trav., art.L. 1243-11)

Ne pas respecter le délai de carence sur le même poste entre chaqueCDD dans les cas requis, voir nos 259 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-11)

Statut du CDD( C. trav., art. L. 1242-15et L. 1243-8)

Ne pas respecter le principe d'égalité de rémunération (au sens del'article L. 3221-3 du code du travail), voir nos 175 et suivants.

Amende de 3 750 €Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-8)

Ne pas respecter les dispositions sur l'indemnité de fin de contrat, voirnos 248 et suivants.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1 et L. 1245-2)

Consultation desreprésentants du personnel( C. trav., art. L. 1242-2et L. 1242-5)

Ne pas consulter le CE ou DP avant embauche sous CDD de 18 à 24 moispour commande exceptionnelle à l'exportation (entreprises principales,sous-traitants), voir n° 304.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-5)

Ne pas consulter le CE ou DP pour CDD pour commande exceptionnelle àl'exportation (entreprises principales, sous-traitants) si licenciementéconomique depuis moins de 6 mois dans un établissement, voir n° 107.

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-5)

Ne pas procéder à la consultation du CE ou DP pour CDD ≤ 3 mois dansun établissement ayant procédé à un licenciement économique depuismoins de 6 mois, voir n° 107.

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € et/ouemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-3)

Ne pas procéder à la consultation préalable du CE ou DP pour CDD pourdépart définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste sous24 mois, voir n° 32.

Requalificationautomatique du contrat(preuve contraireimpossible).Indemnité au moinségale à 1 mois desalaire.( C. trav., art.L. 1245-1)

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de6 mois.( C. trav., art.L. 1248-2)

Ne pas informer le CE lors de l'analyse sur la situation de l'emploi sur lesCDD, voir nos 289 et suivants.

Amende de 3 750 €et/ouemprisonnement d'unan.( C. trav., art.L. 2328-1)

Hygiène et sécurité Recourir à des CDD sur des postes présentant des risques particuliers Faute inexcusable de

( C. trav., art. L. 1243-12,L. 4141-2, L. 4142-2,

L. 4143-1, L. 4154-2 etL. 4154-3)

pour la santé et la sécurité sans formation renforcée à la sécurité, voir n° 186.

l'employeur.

Ne pas établir la liste des postes à risques particuliers, voir nos 189et suivants.

Responsabilité civile :dommages et intérêts.

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 9 000 € etemprisonnement d'unan.( C. trav., art.L. 4741-1)

Ne pas proposer la prorogation du CDD d'un salarié exposé à desrayonnements ionisants, voir n° 192.

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 7 500 € etemprisonnement de 6mois.( C. trav., art.L. 1248-9)

Ne pas consulter le CHSCT pour la formation renforcée à la sécurité ; surla liste des postes à risques, le programme et les modalités pratiques decette formation, voir n° 187.

Responsabilité civile :dommages et intérêts.

Amende de 3 750 €.Si récidive : amendede 9 000 € etemprisonnement d'unan.( C. trav., art.L. 4741-1)

Annexes

Annexe 1 Tableau synoptique du régime juridique des CDD

Cas de recoursConsultation

du CE ou DP (s'ilen existe)

Termedu contrat

Duréeminimale

Renouvellement(dans la limite

de durée maximale)Durée

maximaleIndemnité

de finde contrat

Remplacement pour toute absence oususpension temporaire du contrat de travailsauf gréviste.

nonprécis (dateà date) ouimprécis

non 1 fois 18 mois (1)

oui (2)oui non retour

du remplacé

Remplacement pour passage provisoire àtemps partiel.

non précis (dateà date)

non 1 fois 18 mois (1) oui (2)

Remplacement d'un CDI quittant définitivementl'entreprise avant la suppression de son poste(sous 24 mois).

oui précis non 1 fois 24 mois oui (2)

Relais après départ définitif d'un salarié sousCDI dans l'attente de l'arrivée d'un CDIpressenti.

nonprécis ouimprécis

non 1 fois 9 mois (1)

oui (2)

oui non Arrivéeeffectivedu salarié

maxi 9 mois (1)

Remplacement du dirigeant d'entreprise (7). non précis (dateà date) ouimprécis

non 1 fois 18 mois oui (2)

oui non retourdu remplacé

Commande exceptionnelle à l'exportation(entreprise principale et sous-traitants).

oui précis 6 mois 1 fois 24 mois oui (2)

Travaux urgents nécessités par des mesuresde sécurité (3).

non précis non 1 fois 9 mois (1) oui (2)

Exécution d'une tâche occasionnelle nondurable (3).

non précis non 1 fois 18 mois (1) oui (2)

Autre accroissement temporaire d'activité (3). non précis non 1 fois 18 mois (1) oui (2)

Emplois saisonniers.

nonprécis ouimprécis

non 1 fois (5) 8 mois (4)

nonoui non finde la saison

Emplois temporaires « d'usage ».

nonprécis ouimprécis

non 1 fois (5) sans limitationlégale chiffrée

(6)non

oui non fin déterminéepar l'usage

Complément de formation en entreprise. non précis non 1 fois (5) variable non

Contrats liés à la politique de l'emploi. Voir n° 72

(1) Cette durée est portée à 24 mois si le contrat est exécuté à l'étranger.(2) Indemnité non due pour : les contrats conclus avec des jeunes pendant une période comprise dans leurs vacances scolaires ou universitaires ;rupture anticipée du contrat par le salarié, faute grave de celui-ci, force majeure, refus par le salarié du même emploi sur CDI (ou d'un emploi similaire avecrémunération équivalente), enchaînement d'un CDI au terme du CDD.(3) Le recours au CDD pour ces motifs est interdit dans les établissements ayant procédé à un licenciement économique dans les 6 mois précédents, pourles types de poste concernés par le licenciement, sauf pour les CDD ≤ 3 mois avec consultation préalable du CE (DP à défaut).(4) Au-delà il ne s'agit plus d'un contrat saisonnier (v. n° 156).(5) Dans la limite de durée maximale.(6) La durée maximale légale de 18 mois n'est pas applicable aux CDD d'usage ni aux CDD saisonniers, même pour les contrats à terme précis (Cass. soc.,28 oct. 1997, Sté Nice-Matin c/ Vaché Irjud : Bull. civ. V, n° 336). Seule limitation générale : le CDD conclu pour ce motif ne doit pas avoir pour objet ni poureffet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise (v. n° 152).(7) Sur la notion de dirigeant d'entreprise (ou collaborateur non salarié), voir n° 33.

Annexe 2 Agissements du salarié justifiant ou non une rupture anticipée

Faits invoquésRuptureanticipée

possible (pourfaute grave)

- Le fait pour un salarié de refuser un accroissement de l'amplitude de l'horaire de nuit( Cass. soc., 7 sept. 2004, n° 02-42.657, n° 1628 F - P + B)

non

Absences non autorisées ou injustifiées

- L'abandon des lieux de travail pendant près de deux heures par un employé d'une entreprise de remontées mécaniques, alors quecet abandon n'est pas justifié par une insuffisance d'équipements ou par des circonstances atmosphériques particulières( Cass. soc., 8 janv. 1981, n° 79-41.250 : Bull. civ. V, n° 9)

oui

- L'absence injustifiée d'une journée alors que le contrat à durée déterminée prenait fin cinq semaines plus tard( Cass. soc., 5 nov. 1984 : CP n° 94-1985)

non

- Le fait pour un cadre supérieur de décider unilatéralement de prendre ses congés après en avoir averti son supérieur hiérarchiqueet pris des dispositions pour que son absence ne préjudicie pas aux intérêts de son employeur( Cass. soc., 6 mars 1986)

non

- Le refus d'un chauffeur de partir avec son camion, estimant que les freins étaient défectueux et de ne pas se présenter à sonemployeur pour s'expliquer( Cass. soc., 16 nov. 1986)

oui

- L'abandon par un serrurier du chantier sur lequel il travaillait alors qu'il ne disposait d'aucun élément lui permettant de savoir s'ilserait payé ou non( Cass. soc., 21 nov. 1989, n° 87-40.259 H)

non

- La prise d'une semaine de congés pour préparer des examens en dépit du désaccord de l'employeur qui lui avait proposé d'autresdates( Cass. soc., 30 juin 1993, n° 90-43.710)

oui

- Le retard apporté par un salarié en arrêt de travail à la justification de son absence pour maladie( Cass. soc., 11 mai 1994, n° 91-40.971 P)

non

Fautes professionnelles

- Le fait pour un acteur engagé par un théâtre pour une période de quinze semaines, qui ne s'est pas suffisamment préparé à sonrôle, de refuser de participer aux dernières répétitions et de ne pas prendre part à une représentation prévue( Cass. soc., 7 mai 1981, n° 78-41.682 : Bull. civ. V, n° 388)

oui

- Le refus par un salarié saisonnier de se soumettre à l'horaire de travail justifié par des conditions climatiques et d'effectuer destâches non exclues par le contrat de travail (levage du liège en forêt brûlée et transport du lieu de levage aux camions)( Cass. soc., 12 déc. 1983)

oui

- Le fait pour un maître-nageur de s'être absenté à l'insu de son employeur, pendant au moins une heure et demie, laissantsciemment, sans aucune surveillance, la piscine où se trouvaient de nombreux enfants( Cass. soc., 30 janv. 1985 : CP n° 8-85, p. 153)

oui

- Le refus par un vendeur de poursuivre l'inventaire après être arrivé en retard, cette insubordination intervenant après une absenceinjustifiée( Cass. soc., 12 juin 1986)

oui

- Le refus d'un salarié, ayant assuré dès son embauche des travaux annexes à ses fonctions, d'effectuer une de ses tâcheshabituelles en présence d'autres salariés (peu important les termes de son contrat initial)( Cass. soc., 8 janv. 1987, n° 84-43.004)

oui

- Le fait pour un salarié, suite à une remontrance de son employeur, d'avoir provoqué la chute d'un chariot rempli de marchandises dela plate-forme d'un camion, avant d'injurier celui-ci( Cass. soc., 5 mars 1987)

oui

- Le fait pour un chef de rang d'avoir refusé au maître d'hôtel par deux fois de servir des clients de passage à la terrasse durestaurant( Cass. soc., 16 juill. 1987)

oui

- L'altération de la comptabilité (surcharge et postdate de 2 à 5 mois de factures d'achats d'animaux) par le directeur d'un élevagepilote qui s'abstient en outre de signaler l'évolution de la moralité du bétail( Cass. soc., 9 juin 1988, n° 85-43.664)

oui

- Le fait pour un salarié embauché sous contrat emploi-formation d'avoir signé du courrier destiné à des clients en qualité deresponsable et d'avoir effectué des tâches de secrétariat alors qu'il était le seul collaborateur de l'entreprise et qu'il n'était pas établi

non

qu'il ait mené pour son compte personnel des activités concurrentes à celles de son employeur( Cass. soc., 14 juin 1989)

- Le seul refus pour un chauffeur d'effectuer une course en raison du dépassement de la durée du travail( Cass. soc., 24 oct. 1990, n° 87-42.683 S, n° 3908 P : Bull. civ. V, n° 493)

non

- Le fait pour un salarié de ne pas avoir déclaré à son employeur, lors de son engagement, qu'il bénéficiait d'une allocationd'handicapé adulte( Cass. soc., 9 janv. 1991, n° 88-41.091 H)

non

- Le fait pour un salarié d'exiger, durant son emploi dans un village de vacances du Club Méditerranée au Mexique, la remise decommissions de la part de plusieurs fournisseurs auxquels il passait des commandes pour l'entreprise( Cass. soc., 11 janv. 1995, n° 93-41.525 H)

oui

- Le refus d'une salariée engagée comme manutentionnaire dans un magasin ayant été fermé pour motif économique, d'exercerpendant la durée du contrat restant à courir un emploi de manutentionnaire dans une blanchisserie( Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 96-41.325)

non

- le refus d'un salarié de déplacer son poste de travail alors que l'intéressé n'a pas refusé de travailler mais s'est seulement opposéau changement de ses conditions matérielles de travail.( Cass. soc., 11 juin 2002, n° 00-40.356)

non

Insuffisance professionnelle

- Le travail insatisfaisant dès lors qu'il est démontré que « les défauts reprochés étaient en partie dus à l'état défectueux desébauches fournies à la salariée »( Cass. soc., 8 janv. 1987, n° 84-42.924 : Bull. civ. V, n° 7)

non

- Le comportement d'une salariée qui, ayant fait l'objet de plusieurs avertissements, désorganisait gravement le fonctionnement de lachaîne sur laquelle elle travaillait, ce qui avait eu pour conséquence d'affecter les résultats de l'entreprise( Cass. soc., 19 juill. 1988, n° 85-46.121 : Bull. civ. V, n° 463)

oui

- Le fait pour un formateur ayant des difficultés dans l'exercice de ses fonctions et ne présentant pas les qualités requises depondération et de contrôle de soi, d'être contesté sur le plan professionnel dans son autorité et dans sa discipline( Cass. soc., 1er déc. 1988, n° 85-42.232)

non

- Le fait pour un finisseur OHQ d'avoir un rendement insuffisant( Cass. soc., 25 avr. 1990, n° 87-42.188 D)

non

- Le fait pour une plongeuse travaillant dans un restaurant pour une durée de trois mois (avec une période d'essai de 15 jours)d'avoir accompli imparfaitement son travail( Cass. soc., 2 mai 1990, n° 87-42.883 J)

non

- Le fait pour une ouvrière de conditionnement d'avoir effectué un nombre insuffisant de pièces par rapport à ce qui était prévu aucontrat( Cass. soc., 10 juin 1992, n° 88-44.025, n° 2502 P + F : Bull. civ. V, n° 375)

non

- Le fait pour un professeur de ne pas mettre en œuvre au jour de son « licenciement » les directives reçues de sa directionquelques jours auparavant constitue une insuffisance professionnelle mettant en péril le bon fonctionnement de l'établissementpendant la durée du contrat( Cass. soc., 22 oct. 1991, n° 90-42.500 E)

oui

- L'inaptitude du salarié à suivre une formation théorique prévue par l'employeur( Cass. soc., 2 mars 1994, n° 91-43.703 G)

non

- Des erreurs multiples et répétées démontrant qu'aucun soin n'était apporté à son travail par le salarié( Cass. soc., 3 mai 1994, n° 92-41.218 H)

non

- L'insuffisance de résultats d'un directeur commercial qui ne réalise pas le chiffre d'affaires prévu au contrat( Cass. soc., 25 janv. 1995, n° Y 91-43.257)

non

- Des erreurs commises par un salarié engagé comme opérateur informatique alors que, selon l'employeur, l'incurie, la négligence, lamultiplication des erreurs et initiatives malheureuses du salarié faisaient courir des risques à l'entreprise notamment dans sesrelations avec la clientèle( Cass. soc., 31 janv. 1995, n° Q 91-41.409)

non

- Les négligences d'un salarié dans l'accomplissement de ses travaux et son manque d'intérêt pour son travail mettant en dangerl'avenir d'une entreprise de petite taille par la perte de ses clients( Cass. soc., 5 janv. 1999, n° T 96-45.848)

oui

Manquement à l'obligation de loyauté

- Le fait, pendant la durée d'un CDD, de se mettre au service d'un autre employeur alors qu'il n'est pas allégué que le travail litigieux aété effectué pendant l'horaire de travail ni invoqué l'existence d'une clause d'exclusivité ni un problème de concurrence( Cass. soc., 10 nov. 1998, n° 96-42.776, n° 4510 P : Bull. civ. V, n° 480)

non

Manquement à l'obligation générale de sécurité à la charge du salarié

- Le fait pour un conducteur-routier d'avoir perdu le contrôle de son ensemble routier (tracteur et semi-remorque) avecendommagement du tracteur alors que le salarié devait rester maître de son véhicule en adaptant sa vitesse, par temps de pluie à laconfiguration de la route et de son chargement( Cass. soc., 5 oct. 2010, n° 08-44.908)

oui

Violences

- Des violences et menaces exercées par un salarié contre ses compagnons de travail vivant sous le même toit dans un logement misà disposition par l'employeur, et ce, même si les faits reprochés ont été commis en dehors des heures de travail( Cass. soc., 23 mars 1977, n° 75-40.622 : Bull. civ. V, n° 216)

oui

- Le fait pour un salarié de participer à une altercation dès lors qu'il n'est pas possible d'établir à l'initiative de qui elle a commencé etd'avoir continué à la demande instante de son employeur son travail les 5 jours suivants( Cass. soc., 4 juin 1987)

non

- Une gifle donnée à un élève par un ingénieur chargé de cours( Cass. soc., 26 nov. 1987, n° 84-44.803 : Bull. civ. V, n° 680)

oui

- L'agression dans un lieu public par un salarié employé dans une station touristique au cours de ses congés hebdomadaires pourdes faits sans lien avec son activité professionnelle( Cass. soc., 3 nov. 1987)

non

Annexe 3 Agissements de l'employeur justifiant ou non une rupture anticipée

Faits invoqués

Ruptureanticipéepossible

(pour fautegrave)

- La « punition » infligée publiquement par l'employeur à la salariée « par voie de séquestrations et de brimades »( Cass. soc., 3 déc. 1981, n° 79-42.090)

oui

- Le défaut de versement de la rémunération( Cass. soc., 4 févr. 1976, n° 74-40.553 : Bull. civ. V, n° 66 Cass. soc., 24 févr. 1993, n° 89-41.515 Cass. soc., 6 déc.1994, n° 91-43.012)

oui

- Le non-paiement des indemnités de trajet et d'un complément de salaire dû pendant un arrêt de travail, peu important que cespaiements aient été opérés en cours d'instance( Cass. soc., 18 juill. 2001, n° 99-42.992)

oui

- Le fait pour un employeur de ne pas avoir soumis le CDD d'un salarié engagé pour effectuer un chantier à Abidjan au visa duministère ivoirien du Travail comme lui en font obligation les conventions franco-ivoiriennes( Cass. soc., 23 mars 1988)

non

- Le fait de ne pas fournir du travail à un salarié( Cass. soc., 14 janv. 2004, n° 01-40.489, n° 48 F - P)

oui

- une simple erreur de calcul d'une majoration du taux horaire prévu par la convention collective( Cass. soc., 30 mai 2007, n° 06-41.240, n° 1218 FS - P + B)

non

Annexe 4 Événements justifiant une rupture anticipée pour force majeure

Faits invoquésForce

majeurereconnue

- Le décès de l'acteur principal d'une série télévisée qui ne fait pas obstacle à la poursuite de la production de la série télévisée avec unautre acteur, et qui n'empêche donc pas la poursuite des contrats de travail conclu pour cette série.( Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 99-42.985, n° 410 FP - P + B : Bull. civ. V, n° 50 (arrêt n° 1))

non

Motif économique

- La chute brutale de commandes résultant de la cessation d'activité d'un client (fait ayant seulement pour effet de rendre plus onéreusel'exécution du contrat de travail)( Cass. soc., 30 juin 1988, n° 85-43.791)

non

- Le fait d'inclure un salarié sous contrat à durée déterminée dans une procédure de licenciement économique( Cass. soc., 28 avr. 1986, n° 84-40.538 : Bull. civ. V, n° 179 CE, 19 nov. 1986, n° 39.517)

non

- La perte d'un marché dès lors que le salarié n'a pas été engagé uniquement pour ce marché( Cass. soc., 27 nov. 1990, n° 87-40.407 R)

non

- L'ouverture d'une procédure collective dans l'entreprise( Cass. soc., 10 juill. 1991, n° 87-42.340 U)

non

- Le fait pour une municipalité d'avoir modifié l'organisation du spectacle pour lequel le comité des fêtes avait engagé des artistes( Cass. soc., 6 avr. 1993, n° 90-45.823)

non

- La fermeture pour motif économique d'un magasin( Cass. soc., 20 oct. 1998, n° 96-41.325)

non

Inaptitude du salarié à l'emploi (1)

- Des absences brèves et imprévisibles pour maladie( Cass. soc., 15 févr. 1995, n° 91-44.366)

non

- L'inaptitude définitive à l'emploi reconnue par le médecin du travail qui était consécutive au maintien de la salariée à son poste de travailfatiguant pendant une longue période( Cass. soc., 23 juin 1988, n° 86-42.304 : Bull. civ. V, n° 385)

non

- L'inaptitude constatée par le médecin du travail et l'impossibilité de reclasser un salarié devenu inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait àla suite d'une maladie non professionnelle( Cass. soc., 12 juill. 1999, n° 97-41.131 Cass. soc., 12 févr. 2003, n° 00-46.660, n° 42 F - P + B : Bull. civ. V, n° 50 (arrêt n° 3))

non

- L'impossibilité de reclasser un salarié devenu inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait à la suite d'un accident du travail ou d'une maladieprofessionnelle( Cass. soc., 14 nov. 1991, n° 88-41.346, n° 4015 P + F : Bull. civ. V, n° 493)

non

- L'inaptitude du salarié consécutive à un accident du travail, constatée par le médecin du travail( Cass. soc., 23 mars 1999, n° 96-40.181, n° 1388 P)

non

- Le refus administratif d'une dérogation à l'interdiction du cumul d'une activité de pharmacien d'officine avec la direction d'un laboratoire non

d'analyses biologiques dès lors que la salariée laborantine avait été engagée postérieurement à l'interdiction législative de ce cumul( Cass. soc., 4 févr. 1987, n° 84-40.142 : Bull. civ. V, n° 54)

Insuffisance professionnelle

- Le fait pour une salariée OHQ d'avoir un rendement insuffisant( Cass. soc., 25 avr. 1990, n° 87-42.188 D)

non

Reprise d'un emploi définitif

- Le fait pour un salarié, engagé par CDD pour remplacer une salariée en congé maternité d'avoir trouvé un autre emploi à titre définitif( Cass. soc., 5 oct. 1993, n° A 90-43.094)

non

- L'absence de neige dans une station de sport d'hiver, le salarié ayant été engagé pour assurer le fonctionnement des remontéesmécaniques( Cass. soc., 6 déc. 1994, n° 91-43.260)

non

Cessation d'activité de l'entreprise

- La cessation volontaire de son activité par un employeur( Cass. soc., 22 sept. 1993, n° 91-43.693 X)

non

- La cessation d'activité de l'entreprise résultant du décès de l'employeur( Cass. soc., 29 oct. 1996, n° 93-43.634)

non

- La fermeture définitive de l'établissement suite à une liquidation judiciaire( Cass. soc., 18 nov. 1997, n° 95-41.586)

non

- La cessation du chantier en raison d'une longue période de sécheresse( Cass. soc., 17 mai 2000, n° 98-40.093)

non

- La perte pour un club de football, de son statut de club professionnel suivi de sa mise en redressement judiciaire( Cass. soc., 6 mai 1998, n° 96-40.867, n° 2275 P)

non

(1) Même si l'inaptitude du salarié n'est pas considérée par la jurisprudence comme un cas de force majeure, l'inaptitude (quelle soit d'origineprofessionnelle ou non) est devenu un cas de rupture anticipé autorisé par le code du travail depuis le 19 mai 2011 (v. n° 215).

Annexe 5 Liste des travaux pour lesquels le recours au CDD et au travail temporaire est interdit

Liste des travaux interdits aux salariés en CDD et aux salariés temporaires C. trav., art. D. 4154-1

Travaux comportant l'exposition aux agents chimiques dangereuxsuivants :1° amiante : opérations d'entretien ou de maintenance sur des flocagesou calorifugeages ; travaux de confinement, de retrait ou et dedémolition ;2° amines aromatiques suivantes : benzidine, ses homologues, ses selset ses dérivés chlorés, 3, 3'diméthoxybenzidine (ou dianisidine), 4-aminobiphényle (ou amino-4 diphényle) ;3° arsenite de sodium ;4° arséniure d'hydrogène (ou hydrogène arsénié) ;5° auramine et magenta (fabrication) ;6° béryllium et ses sels ;7° bêta-naphtylamine, N, N-bis (2-chloroéthyl) - 2-naphtylamine (ouchlornaphazine), o-toluidine (ou orthotoluidine) ;8° brome liquide ou gazeux, à l'exclusion des composés ;9° cadmium ; travaux de métallurgie ou de fusion ;10° composés minéraux solubles du cadmium ;11° chlore gazeux, à l'exclusion des composés ;12° chlorométhane (ou chlorure de méthyle) ;13° chlorure de vinyle lors de polymérisation ;

14° dichlorure de mercure (ou bichlorure de mercure), oxycyanure de mercureet dérivés alkylés du mercure ;15° dioxyde de manganèse (ou bioxyde de manganèse) ;16° fluor gazeux et acide fluorhydrique ;17° iode solide ou vapeur, à l'exclusion des composés ;18° oxychlorure de carbone ;19° paraquat ;20° phosphore, pentafluorure de phosphore, phosphure d'hydrogène (ouhydrogène phosphoré) ;21° poussières de lin ; travaux exposant à l'inhalation ;22° poussières de métaux durs ;23° rayonnements ionisants : travaux accomplis dans des zones où le débit dedose horaire est susceptible d'être supérieur à 2 millisieverts ;24° sulfure de carbone ;25° tetrachloroéthane ;26° tétrachlorométhane (ou tétrachlorure de carbone) ;27° travaux de désinsectisation des bois (pulvérisation du produit, trempage dubois, empilage ou sciage des bois imprégnés, traitement des charpentes enplace), et des grains lors de leur stockage

Annexe 6 Coût comparé d'un salarié embauché par CDD et par contrat de travail temporaire

Contrat à durée déterminée Intérim

1. Frais liés au recrutement (annonce, temps consacré avantl'embauche).+2. Coût de la gestion du CDD (assurée par l'entreprise) en coursd'exécution du contrat et à la fin du contrat (ex. versement de larémunération, élaboration et délivrance des bulletins de paye, du certificatde travail, du reçu pour solde de tout compte...).

Les éléments 1 et 2 ci-contre pris en charge par l'ETT inclus dans le coûtglobal de la prestation de service due à l'ETT.+3. Rémunération de la prestation de service de l'ETT (à chiffrer au cas parcas).

Rémunération du CDD = 3. Salaire de base : salaire d'embauche d'un permanent après périoded'essai occupant les mêmes fonctions.+4. Primes et accessoires de salaire éventuels.+5. Réévaluation éventuelle de salaire.+

Rémunération de l'intérimaire par l'ETT incluse dans le coût global de laprestation de service due à l'ETT = 4. Salaire de base : salaire d'embauche d'un permanent après période d'essaioccupant les mêmes fonctions.+5. Primes et accessoires de salaires éventuels.+6. Réévaluation éventuelle de salaire.

6. Indemnité de fin de contrat : 10 % de la rémunération totale bruteversée pendant le contrat.Réduction à 6 % possible si un accord de branche étendu facilitantl'accès à la formation professionnelle le prévoit (v. n° 250).Exonération pour contrats saisonniers, contrats temporaires d'usage,contrat de formation.+7. Indemnité compensatrice des congés payés : 1/10 de la rémunérationbrute à partir de la première heure travaillée.+8. Charges sociales afférentes (légales et conventionnelles).+9. Remboursement des frais de transport en région parisienne : 50 % dutitre de transport (tarif deuxième classe).

+7. Indemnité de fin de mission : 10 % de la rémunération totale brute verséependant le contrat. Due même pour contrats saisonniers, contrats temporairesd'usage.+8. Indemnité compensatrice des congés payés : 1/10 de la rémunération bruteà partir de la première heure travaillée.+9. Charges sociales afférentes (légales et conventionnelles).+10. Remboursement des frais de transport en région parisienne :remboursement forfaitaire journalier effectué par l'ETT.

11. Majoration de la contribution patronale d'assurance chômage pour lesCDD conclus pour une durée inférieure ou égale à 3 mois (v. n° 178).Majoration non applicable pour les CDD de remplacements, les CDDsaisonniers et aux salariés embauchés en CDI à l'issue d'un CDD.

11. Pas de majoration de la contribution patronale d'assurance chômage.

12. Contribution de 0,50 % assise sur les salaires versés auxCDD. Contribution destinée à financer les avantages complémentaires deprotection sociale.+13. Contribution de 1 % assise sur les salaires bruts versés auxCDD. Sert à financer l'accès des CDD au CIF. Due par toute entreprisequel que soit l'effectif. S'ajoute à la contribution à la formationprofessionnelle continue (Taux variable en fonction de l'effectif del'entreprise).

Vraisemblablement répercuté sur l'utilisateur : 11. Contribution de 0,30 % assise sur masse salariale de l'ETT. Contributionpour financer des avantages complémentaires de protection sociale. Partrépercutée : montant de la contribution sur salaire de l'intérimaire.+12. Contribution au titre de la participation à la formation professionnellecontinue sur masse salariale de l'ETT de 2 % pour les entr. ≥ 10 et de 1,35 %pour les ETT comprises entre 10 et 20 salariés (0,55 % pour les entr. < 10).Part répercutée : montant de la contribution sur salaire de l'intérimaire.

COUT DU CDD COUT DE L'INTÉRIMAIRE

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