Contre la Passerelle Internationale Unique

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CONTRE L’INSTAURATION D’UNE PASSERELLE INTERNATIONALE UNIQUE

1. Qu’est‐ce que la « passerelle internationale unique» ?..................................................................... 2

2. Quels sont ses bienfaits supposés ? .................................................................................................... 3 2.1. Lutte contre la fraude supposée des opérateurs installés ........................................................... 3 2.2. Pouvoir de négociation vis à vis des grands opérateurs .............................................................. 3 2.3. Revenus supplémentaires pour l’Etat .......................................................................................... 4 2.4. Lutte contre le trafic gris (communications pirates) .................................................................... 4 2.5. Contrôle privé du contenu des communications ......................................................................... 5

3. Quels problèmes elle pose en général ? ............................................................................................. 6 3.1. Renchérissement du coût des appels en général......................................................................... 6 3.2. Régression en situation de rente ................................................................................................. 6 3.3. Prolifération du trafic gris et effondrement du trafic .................................................................. 6 3.4. Blâme prévisible sur les opérateurs formels................................................................................ 7

4. Quels problèmes spécifiques elle pose à Madagascar ? ..................................................................... 8 4.1. Effondrement des investissements et de la création d’emplois dans les services TICs............... 8 4.2. Contraire à l’esprit de la réglementation ..................................................................................... 8 4.3. Violation de la lettre de la réglementation et des cahiers des charges des opérateurs.............. 9 4.4. Détournement de la notion de « délégation de service public »............................................... 10 4.5. Violation du Code des marchés publics...................................................................................... 10 4.6. L’Etat ne saurait renoncer à son immunité au bénéfice des promoteurs.................................. 11 4.7. Remise en cause des câbles et absence d’équité pour les autres opérateurs........................... 11 4.8. L’Autorité de régulation juge et partie....................................................................................... 12

5. Sur la méthode utilisée...................................................................................................................... 12 5.1. Une approche à la hussarde par l’argent ................................................................................... 12 5.2. Implication suspecte des plus hautes personnalités de l’Etat ................................................... 12 5.3. Mirage d’installations obsolètes ................................................................................................ 13 5.4. Incantations maladroites pour outrepasser la Loi ..................................................................... 13 5.5. Argumentaire préparé de longue date contre les opérateurs ................................................... 13

6. Conclusion ......................................................................................................................................... 14

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Groupement des Opérateurs en Technologies de l’Information et de la Communication – décembre 2010

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1. Qu’est‐ce que la « passerelle internationale unique» ?

Le projet PIU consiste à obliger les opérateurs téléphoniques actuels (Telma, Airtel, Orange et le cas échéant Madamobil) à faire passer leurs appels téléphoniques internationaux par un canal sous contrôle d’une société privée, choisie discrétionnairement par l’Etat et domiciliée dans un paradis fiscal1.

Cette société privée s’octroiera par la suite la gestion commerciale des appels internationaux entrants, de sorte à pouvoir les surfacturer et prélever ainsi du revenu.

Les revenus supplémentaires ainsi dégagés seront partagés « à parts égales » par la société privée et l’Etat, mais après que celle‐ci ait prélevée préalablement ses « coûts d’exploitation », et sachant que l’Etat prendrait déjà à sa charge les locaux et sa sécurisation, et exonèrera la société de droits et taxes douaniers pour ses investissements.

D’après les chiffres annoncés, la société privée compte facturer entre 5 à 15 centimes supplémentaires par minute d’appel, et collecter ainsi jusqu’à 20 millions d’USD additionnels par an. Sur ce montant, elle prélèvera forfaitairement et annuellement 2,4 millions USD au titre de ses frais d’exploitation (à raison de 200 000 USD par mois ou 12 millions USD sur 5 ans). Le reste sera partagé à parts égales entre la société privée et l’Etat, soit jusqu’à 8,8 millions USD de bénéfice net chaque année pour la dite société (ou 44 millions USD sur 5 ans).

Au terme des 5 années, la société privée propose à l’Etat soit de la reconduire pour une nouvelle et dernière période de 5 ans, soit de racheter ses installations pour la moitié de l’investissement initial. La société se garantit ainsi soit une nouvelle période de 5 ans, soit un dernier revenu supplémentaire de probablement 3,5 à 5 millions USD2.

Pour finir, la société privée demande à l’Etat de s’engager à :

• Ce que la réglementation des télécoms soit modifiée en sa faveur, y compris « prendre toute disposition, le cas échéant contraignante, vis‐à‐vis des opérateurs ». Ironiquement, l’Etat malgache a déjà accordé de telles faveurs à Telma – et même en des termes plus forts3 – en 2004 lors de sa privatisation. Il serait intéressant de savoir comment les autorités comptent concilier ces deux engagements.

• Lui fournir toute l’assistance juridique nécessaire ; y compris lui fournir les termes des licences des opérateurs (cahiers des charges), pourtant confidentiels.

• En cas de résiliation, lui rembourser sa plateforme à la valeur d’amortissement et lui payer en outre un forfait de 200 000 USD par mois pour le nombre de mois restant à courir jusqu’à la fin

1 Les Iles Vierges Britanniques (British Virgin Islands, BVI) pour ce qui est de la dernière mouture connue du contrat. 2 Une estimation des investissements nécessaires serait de 7 à 10 millions USD d’après les promoteurs ; le montant serait moindre selon quelques spécialistes du secteur. La société privée estime la durée d’amortissement de ses équipements à 10 ans. Ceux‐ci seront en tout état de cause amortis au bout des 5 premières années. 3 « Modifier la réglementation en faveur de Telma et défendre Telma à toute occasion ».

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normale prévue pour le contrat ; soit une somme totale pouvant aller jusqu’à 22 millions USD une fois le contrat signé4.

• Renoncer à son « immunité de juridiction » et à son « immunité d’exécution ». En d’autres termes, l’Etat accepte volontairement d’être un justiciable ordinaire et de se faire poursuivre le cas échéant par la société privée, sans pouvoir se prévaloir de son statut.

2. Quels sont ses bienfaits supposés ?

2.1. Lutte contre la fraude supposée des opérateurs installés

Le principal motif avancé par les promoteurs du projet est que les opérateurs téléphoniques existants déclareraient des volumes de trafic moindres à l’international de façon à minimiser leurs revenus déclarés. Cette supposition appelle les remarques suivantes :

• C’est parce que le projet de passerelle unique est envisagé que la fraude supposée des opérateurs est mise en avant. Ce n’est en aucun cas le constat d’une quelconque fraude qui aurait poussé les gouvernants à avancer une solution. De même, partout dans le Monde, le sujet de la minimisation n’est évoqué que dans le sillage des promoteurs de tels projets, sillonnant les pays en crise de gouvernance et justifiant à postériori l’intérêt de leur système.

• La solution envisagée est pour le moins radicale pour un problème qui n’est que supposé, tandis que ses effets collatéraux sont considérables (au détriment du secteur comme au bénéfice du promoteur). A l’inverse, l’Autorité de régulation est à même de mettre à niveau ses compétences et contact a été pris en ce sens en juin 2010 avec l’Union Internationale des Télécommunications pour assistance, par le Ministère des télécommunications et l’OMERT.

• Avant d’engager un projet tel que le PIU, susceptible de modifier radicalement le paysage télécoms malgache, il serait du devoir de l’Etat, accusateur, d’apporter préalablement des preuves de la fraude supposée. Au lieu et en place de cela, nous avons aujourd’hui un projet réalisé en catimini et dont l’identité des bénéficiaires laisse porter des suspicions graves sur la véritable nature du projet.

2.2. Pouvoir de négociation vis à vis des grands opérateurs

Le deuxième motif avancé par les promoteurs du projet est la capacité de la société privée, en raison de sa position monopolistique, à négocier des meilleurs tarifs avec les grands opérateurs internationaux, pour acheminer les appels à destination de Madagascar. L’idée est que le volume d’appel des trois ou quatre opérateurs mis ensemble et l’impossibilité forcée de négocier séparément contraindront les grands « méchants » opérateurs a accepter le prix supérieur fixé par l’Etat malagasy. Ce deuxième motif appelle les remarques suivantes :

4 Jusqu’à 10 millions USD pour les équipements et jusqu’à 12 millions USD pour les frais d’exploitation.

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• Madagascar est une très petite destination pour le trafic téléphonique international et à ce titre ne pèse pas lourd dans les revenus des opérateurs internationaux (carriers). Une augmentation imposée des tarifs provoquera de leur part une augmentation mécanique des tarifs des appels vers le pays, sans considération aucune pour une hypothétique position de force de la partie malgache.

• Ce renchérissement du coût des appels entrants aura deux conséquences principales : 1) d’une part la diminution du volume global des d’appels, i.e. une perte de revenus pour le secteur et par conséquent pour l’Etat, 2) et d’autre part le détournement mécanique d’une partie de ceux‐ci vers les canaux pirates et donc une perte de revenu supplémentaire (voir trafic gris plus loin).

2.3. Revenus supplémentaires pour l’Etat

Le troisième motif avancé par les promoteurs du projet est un revenu supplémentaire pour l’Etat malgache. Annoncé comme étant de 100 millions USD sur 5 ans, ce revenu est à revoir à la baisse comme suit :

1. Facilités douanières consenties par l’Etat : 2 millions USD5 en une fois. 2. Mise à disposition locaux et sécurisation, prises en charge directement par l’Etat (si confirmés) :

jusqu’à 2 millions USD sur 5 ans, peut‐être moins6. 3. Frais d’exploitation forfaitaires à payer à la société privée : 12 millions USD fermes sur 5 ans7. 4. Part de 50% de la marge nette dégagée : 44 millions USD escomptées sur 5 ans8. 5. Rachat des équipements par l’Etat si non‐renouvellement ou si retard dans le renouvellement :

jusqu’à 5 millions USD9.

Soit un total des déductions à faire sur la durée initiale du contrat de 5 ans : 65 millions USD.

Ainsi, aux termes des 5 années, les revenus de l’Etat seraient de 35 millions USD et non pas les 100 millions USD annoncées. Quant aux 65 millions USD, il est [une fois encore] permis d’être plus que suspicieux quant à leur mode de partage, vu l’irrégularité, l’opacité et l’opiniâtreté dans lesquels ce projet est mené.

2.4. Lutte contre le trafic gris (communications pirates)

Le quatrième motif avancé par les promoteurs du projet est que l’instauration d’un point de passage unique pour les communications internationales permettra de détecter et d’éradiquer le « trafic gris ».

5 Si 7 à 10 millions USD d’investissements. 6 Hypothèse de 30 à 36 000 euros par mois (location et sécurisation) pendant 5 ans. 7 A raison de 200 000 USD par mois sur 5 ans, dus même en cas de résiliation anticipée par l’une ou l’autre partie. 8 Les 20 millions USD par an sont les revenus supplémentaires, après paiement des opérateurs. Après paiement des frais d’exploitation à la société privée soit 2,4 millions USD, elle se partage le reste avec l’Etat malagasy, soit 17,6 millions USD / 2 = 8,8 millions USD/ans, à rapporter à 5 ans. 9 Valeur d’amortissement des équipements à la moitié de leur vie comptable.

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A l’aide d’antennes installées illégalement en brousse et à l’abri des regards, des opérateurs pirates acheminent pour un moindre coût des communications internationales vers Madagascar. Les appels reçus sont réacheminés vers les destinataires finaux via des boîtiers automatisés qui, munis de plusieurs dizaines de puces locales achetées chez les différents opérateurs, font apparaître les appels comme étant des appels locaux ou des appels à numéros cachés.

Ce trafic gris est une réalité à Madagascar depuis longtemps. Les opérateurs les tolèrent dans une certaine mesure, à défaut de pouvoir lutter contre efficacement. A ce jour, chaque opérateur se contente de détecter les formes suspectes d’achats de puces et de trafic10, et coupent périodiquement les lots de puces incriminés. Le trafic gris est un manque à gagner pour l’Etat à travers des revenus fiscaux et parafiscaux moindres. Les mesures de lutte efficace sont d’une part une politique de libéralisation suffisante pour tirer les prix à la baisse du fait de la concurrence (ce qui est la tendance depuis 15 ans, même si on aurait pu aller bien plus vite), et d’autre part une coopération entre les opérateurs, le régulateur et les forces de sécurité publiques pour éradiquer les installations pirates (ce qui se fait timidement).

A contrario, affirmer que le PIU permettra de lutter contre le trafic gris est un paradoxe technique qui ne saurait être expliqué. La confusion semble entretenue volontairement par les promoteurs du projet envers les décisionnaires étatiques et le public, entre d’une part la supposée sous‐déclaration du trafic par les opérateurs, et d’autre part le trafic gris transitant par les antennes pirates.

En effet, si le passage par un canal unique permet effectivement le contrôle du volume du trafic international officiel, le fait que le trafic pirate ne passe justement pas par la plateforme PIU empêche cette derniere d’évaluer en quoi que ce soit ce qui lui est parfaitement invisible.

A défaut, la plateforme serait tentée de faussement attribuer le volume de trafic éventuellement sous déclaré comme étant le volume de trafic gris qu’elle prétend combattre.

2.5. Contrôle privé du contenu des communications

Le cinquième et dernier point avancé par les promoteurs du projet est la possibilité pour l’appareil étatique de contrôler le contenu les communications internationales et de renforcer ainsi la « sécurité nationale ».

A ce sujet, il suffit de reprendre les points déjà soulevés par les opérateurs dans leur lettre du 17 décembre 2010 au Premier ministre, à savoir :

• Que le contrôle de la correspondance privée ne peut se faire que par initiative et sous le contrôle de l’organe judiciaire.

10 Achats de puces en masse ou à répétition, masse de trafic en provenance d’un point géographique délimité, etc.

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• Que de tels contrôles ne sauraient se faire par une entité privée, même par délégation, et a fortiori lorsque ladite entité privée a été choisie discrétionnairement par les autorités (quelle entreprise voudrait voir ses travaux contrôlés par un organisme privé situé dans un paradis fiscal ?), en dehors de toute procédure légale, faisant peser par ailleurs une suspicion grave de dérive de gouvernance.

3. Quels problèmes elle pose en général ?

3.1. Renchérissement du coût des appels en général

L’augmentation mécanique du coût des appels entrants vers Madagascar aura pour effet la diminution du volume du trafic officiel, au bénéfice du trafic gris via les canaux pirates. Si le correspondant étranger aura au final le choix entre payer plus cher en passant via les voies officielles (et se faire écouter la communication au passage) ou payer moins cher en passant par les voies grises, le consommateur malgache pourrait voir à terme un renchérissement général du coût de ses communications, internationales et locales, si les opérateurs cherchent à compenser leurs pertes de revenus en faisant une péréquation tarifaire.

L’Etat – escomptant 35 millions USD via sa plateforme (contre 65 millions USD pour les promoteurs du projet rappelons le) ‐ aura alors beau jeu de blâmer l’augmentation des tarifs sur les opérateurs eux‐mêmes, en les taxant de vouloir maximiser leurs profits sans vouloir faire un effort envers l’usager final.

3.2. Régression en situation de rente

Avec le PIU, le jeu de la concurrence qui a contribué à faire baisser les prix dans tous les segments de marché depuis 15 ans disparaîtra pour les communications internationales.

En situation de rente, l’opérateur de la plateforme unique n’aura aucune incitation à évoluer11. L’expérience récente montre qu’un goulot d’étranglement dans les capacités pourrait apparaître rapidement, provoquant des coupures, des appels non aboutis, et pour finir un conflit ouvert entre les opérateurs et la société de monopole.

Cette situation s’est produite au Ghana et au Sénégal, en 2009/2010, avec d’un côté la société de monopole accusant les opérateurs d’avoir sous‐évalué leur trafic, et de l’autre les opérateurs télécoms accusant le monopole de sous‐dimensionner ses canaux pour maximiser ses profits, et de ne pas être suffisamment réactif.

3.3. Prolifération du trafic gris et effondrement du trafic

Si le mécanisme du trafic gris a été expliqué plus haut, sa prolifération automatiquement induite par la mise en place d’une surfacturation s’explique de la façon suivante :

11 Le contrat montre par ailleurs à travers les clauses sur les équipements qu’aucune mise à niveau de la plateforme n’est prévue.

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• Les grands opérateurs n’absorberont pas la surfacturation introduite par les autorités malgaches et le PIU au vu de la taille insignifiante de la destination Madagascar.

• L’augmentation de prix sera directement répercuté sur l’usager qui verra le prix des appels vers Madagascar augmenter substantiellement (jusqu’au double dans le scénario le plus poussé).

• L’appelant, qui a le choix entre appeler directement depuis son téléphone habituel et acheter des cartes d’appel spéciales, préfèrera acheter ces dernières qui sont bien moins chères en minutes d’appel. Ce phénomène est déjà ancien, mais il s’amplifiera considérablement pour les appels vers Madagascar.

• L’utilisation des cartes d’appel signifie le passage par les routes pirates. Ces routes étant des antennes paraboliques rudimentaires installées en brousse, la qualité de la communication ne sera pas toujours optimale. Cette dégradation de la qualité sera blâmée par les autorités et le grand public sur les opérateurs officiels.

Au lieu de contribuer à lutter contre le trafic gris donc, la passerelle unique contribuera à sa prolifération rapide et à une baisse significative du trafic formel. Cet enchaînement de faits s’est produit au Ghana pas plus tard qu’en cette année 2010 et a abouti à des manifestations de rue. Quant au Congo‐Brazzaville, il a vu en 2009 un effondrement de 30% de son trafic international du au basculement des usagers vers les routes pirates.

3.4. Blâme prévisible sur les opérateurs formels

L’augmentation des prix et la baisse de la qualité seront inévitablement mises sur le compte des opérateurs. Bien rodés, les principaux éléments du discours utilisés, toujours d’après les expériences africaines récentes, sont les suivants :

• Sur la dégradation de la qualité : « Les opérateurs ont sous déclaré leurs trafics et c’est la raison pour laquelle les tuyaux sont sous‐dimensionnés ». La vraie raison est que la plupart des promoteurs de projets de plateforme internationale unique sont des acteurs de petite ou très petite taille dans les télécoms12 et qui n’investissent pas toujours les moyens techniques nécessaires lorsqu’ils savent que leurs positions, se faisant au détriment des autres opérateurs, est toujours précaire.

• Sur la prolifération du trafic gris : « Les opérateurs sont complices du trafic gris et participent à leurs opérations ». On ne saurait comprendre comment un opérateur aiderait ceux qui leur siphonnent une grande part de leurs revenus.

12 Et qui à ce titre cherchent à se prévaloir de firmes de plus grande taille pour se donner de la crédibilité. Dans le cas malgache, VOCALPAD (le délégataire supposé) déclare « agir pour le compte de » iBASIS, filiale de KPN ; ce dernier étant un opérateur mondial de premier plan. La maison mère d’Orange Madagascar quant à elle affirmait en juin 2010 que KPN nie toute connaissance des projets de VOCALPAD.

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• Sur l’augmentation des prix : « Les opérateurs maintiennent leurs profits et le font payer au consommateur ». L’incurie de l’Etat ne saurait être blâmée sur les entreprises dont la mission est par définition de faire du profit dans le cadre de la légalité. Dans le cas particulier du secteur télécoms, la conjonction malheureuse d’un manque de vision et de visées privées est particulièrement flagrante lorsque simultanément on tente de priver le public d’une plus forte concurrence (affaire Madamobil) et on tente de réinstaurer un monopole sur un segment de marché afin de collecter de l’argent pour un petit nombre.

4. Quels problèmes spécifiques elle pose à Madagascar ?

4.1. Effondrement des investissements et de la création d’emplois dans les services TICs

En raison de son caractère fortement monopolistique, la PIU nuira à l’attractivité du pays en termes de destination de services TIC ; et en raison de la façon dont elle est mise en place, elle remettra en cause la sécurité des investissements.

La Grande Ile verra s’échapper les grands projets de services comme les call‐center, les data centers, ou encore les projets de grands centres d’externalisation. Pour toutes ces activités, une saine concurrence dans les télécoms est la garantie d’une stabilité dans la qualité et le coût des services, et donc une garantie de pérennité pour les entreprises.

A terme, Madagascar verra fondre sa part sur les 20% des 805 milliards de dollars et les 20 000 emplois issus de l’externalisation des services TICs dans les pays essentiellement francophones.

4.2. Contraire à l’esprit de la réglementation

Par étapes successives à partir de 1993, Madagascar a libéralisé ses télécommunications, avec les effets que l’on connait. Depuis, le secteur voit régulièrement des remises en cause, non pas de la libéralisation, mais de sa lenteur. Passer de 25 millions USD à 250 millions USD de revenus dans le seul secteur des télécoms (et plus si on compte le secteur TIC tout entier), passer de 25 000 Fmg la minute de l’appel international à moins de 2 500 fmg aujourd’hui, passer d’un débit de 64 Kbps à 2 Mbps ou plus aujourd’hui : Tout cela s’est fait à une vitesse jugée insuffisante ; et les explications oscillent entre vision inaboutie et discontinue et une interférence nuisible d’intérêts privés puissants.

La raison historique des monopoles en matière de télécommunications était double : d’une part parce que les investissements colossaux nécessaires en faisaient des « monopoles naturels »13, et

13 Terme technique qui désigne en économie industrielle et en économie de la concurrence le fait que, du fait simultané des investissements très importants, des risques encourus en cas d’échec et de l’utilité du service pour le public (tels que l’eau, le gaz, l’électricité, les télécoms et les routes), un seul acteur est habilité à opérer, le plus souvent l’Etat, une entité étatique ou une entité privée qui a reçu délégation.

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d’autre part parce qu’accessoirement les Etats considéraient le contrôle des télécommunications comme étant une question de sécurité nationale.

Ces deux notions sont aujourd’hui périmées. La première car les investissements sont descendus à des niveaux suffisamment bas pour permettre à plusieurs, voire plusieurs dizaines d’opérateurs de se concurrencer. La deuxième car les Etats ont du se résigner à reconnaitre au privé seul la faculté de pouvoir suivre le rythme des évolutions technologiques, et qu’entre le bien‐être du consommateur et le progrès économique, la question de la sécurité était devenue secondaire. Par ailleurs, la réglementation et les cahiers des charges des opérateurs, y compris à Madagascar, contiennent toujours des clauses donnant à l’Etat la faculté de contrôler pour une durée déterminée les télécommunications en cas de nécessité.

Pour ces raisons, revenir à un monopole, ne serait‐ce que dans les télécommunications internationales est aujourd’hui un non‐sens économique (gain de l’Etat dérisoire contre le bien être du consommateur) et une dérive suspecte en matière sécuritaire.

4.3. Violation de la lettre de la réglementation et des cahiers des charges des opérateurs

Au‐delà de l’esprit de la Réglementation télécoms, c’est sa lettre même et les engagements de l’Etat à travers les cahiers des charges qu’il a signé avec les opérateurs qui sont violés :

• Aux termes de la réglementation « Conformément aux dispositions de la "Loi", tout titulaire d’une licence peut construire ses propres infrastructures pour fournir à ses clients l’accès à l’international » (Décret 97‐1155, article 4.7). Le projet de refonte de ce décret, pas adopté à ce jour mais continuant à observer l’esprit de la Loi, entend renforcer cette disposition en le complétant ainsi « tout titulaire d’une licence peut construire ses propres infrastructures pour fournir à ses clients l’accès à l’international. L’Agence de Régulation peut spécifier dans le cahier des charges du titulaire de la licence le droit pour ce dernier d’acheminer les communications internationales d’autres opérateurs sous réserve de la conclusion avec ces derniers d’un accord à cet effet. ».

• Aux termes des cahiers des charges de tous les opérateurs, l’objet de leurs licences est « l'Installation et exploitation, d'un réseau de [...] téléphonie [...] permettant de fournir au public des services de télécommunication nationaux et internationaux [...] » (Article 2 de tous les cahiers des charges). Les promoteurs du projet PIU pourraient arguer qu’au final les abonnés ont accès aux communications internationales à travers leur plateforme, mais ce serait ignorer sciemment les investissements réalisés par chacun des opérateurs au vu du périmètre de leurs licences. Par ailleurs, faire de la communication internationale n’est aujourd’hui accessible que par un opérateur téléphonique dument licencié. Il est donc légitime que tout autre opérateur qui entend leur enlever cette faculté soit aussi licencié, i.e. passer par une procédure de mise en concurrence et être soumis à un cahier des charges détaillé.

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4.4. Détournement de la notion de « délégation de service public »

Pour espérer faire passer ces violations, les promoteurs du PIU invoquent avec désinvolture les arguments de « sécurité nationale » comme impératif justifiant les entorses à la Loi, de « souveraineté nationale » à opposer aux protestations des opérateurs, et de « délégation de service public »14 comme forme pour justifier le choix arbitraire du délégataire.

Cette forme de délégation est choisie dans l’espoir de mettre en relief que l’opération n’est pas tenue de se conformer au Code des marchés publics et que donc l’Etat est libre de choisir son prestataire. L’invocation de la notion de délégation de service public appelle cependant les remarques suivantes :

• La délégation de service public est obligatoirement précédée d’un texte de Loi qui spécifie l’objet de la délégation et la faculté expresse à déléguer. Or avant même une telle considération, les télécommunications internationales ne sont pas (ne sont plus) un service public aux termes de la Loi qui lui a seulement substitué les notions d’accès universel et de service universel.

• Si demain l’Etat voulait qualifier les télécommunications internationales de service public, il n’y a aucune raison à ce que les télécommunications nationales et le locales ne le soient pas aussi15. Et si pour satisfaire leurs desseins, l’Etat et les promoteurs du PIU voulaient demain qualifier l’ensemble des télécommunications comme étant un service public, c’est toute la réglementation du secteur qui serait à modifier de fond en comble pour revenir en partie à l’esprit de la loi 93‐001, lorsque l’Etat déléguait le service public des télécommunications à la société publique Telecom Malagasy.

4.5. Violation du Code des marchés publics

Dans la mesure où la mise en place d’une PIU ne peut se faire sous la forme d’une délégation de service public comme expliqué précédemment, l’attribution à un opérateur, et à plus forte raison monopolistique, ne peut se faire que dans le double respect de la réglementation des télécoms et du Code des marchés publics. Or les deux exigent une procédure concurrentielle ; l’une parce qu’une licence est nécessaire et elle s’attribue par appel d’offres, l’autre parce que les montants financiers en jeu sont importants à 100 millions USD16.

Mais lorsqu’on voit que dans la mouture connue du contrat de gré à gré (prête de longue date et remise maladroitement à quelques uns des opérateurs licenciés) la société délégataire est domiciliée

14 Décret du 15 décembre 2010 : « le mécanisme de mise en place d’une PIU satisfait parfaitement aux critères juridiques de la délégation de service public ». 15 Si une prestation particulière, les communications internationales, est due par l'État à tous les citoyens, i.e. une demande sociale considérée comme devant être disponible pour tous, pourquoi les autres formes de communication ne le seraient pas ? 16 L’autorité de régulation des marchés publics du Sénégal a annulé en septembre 2010 un contrat similaire au PIU, aux motifs que « le type de prestations envisagées doit faire l’objet d’un appel à concurrence, conformément au code des marchés publics ». Pour rappel, c’est par décret présidentiel que le Sénégal a attribué à Global Voice Group, une société haïtienne16, le contrôle de son trafic international, suivant un schéma similaire à ce qu’on tente de mettre en place à Madagascar.

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dans un paradis fiscal ‐ les Iles Vierges Britanniques, on comprend le choix du mot magique « délégation » pour espérer court‐circuiter le code des télécoms et celui des marchés publics.

4.6. L’Etat ne saurait renoncer à son immunité au bénéfice des promoteurs

Toute délégation de service public, implique une nécessaire sortie du droit commun et une affirmation conséquente des prérogatives de l’Etat. En tout état de cause, le contrat qui sera signé entre l’Etat et l’exploitant privé sera donc un acte administratif (et à fortiori si l’Etat réalise une délégation unilatérale).

Dans ces conditions, toute clause de renonciation de l’Etat à ses immunités de juridiction et d’exécution17 ‐ prévue comme comme il se doit dans le contrat préparé ‐ est sans effet car le contrat ne saurait en aucun cas être assimilé à un contrat privé au vu des raisons invoquées ci‐dessus.

Au demeurant, les promoteurs du projet ne peuvent pas se prévaloir des prérogatives de l’Etat pour dépouiller les opérateurs établis, et invoquer ensuite la nature privée et commerciale de leur relation – en contradiction avec la gestion déléguée d’un service public ‐ pour faire renoncer à l’Etat ces mêmes prérogatives.

4.7. Remise en cause des câbles et absence d’équité pour les autres opérateurs

Guidés par les clauses de leurs cahiers des charges qui les autorisent spécifiquement à gérer eux‐mêmes leurs trafics internationaux, un certain nombre d’opérateurs ont investi dans des infrastructures propres. Ainsi les genèses des câbles EASSy et LION 1 et LION 2.

La question se pose aujourd’hui quant à la pérennisation de l’un ou l’autre de ces câbles avec la problématique suivante :

• Il est connu que les promoteurs du projet PIU ont approché Orange Madagascar séparément pour leur proposer de faire passer le trafic de la plateforme sur le câble LION. A défaut de pouvoir s’opposer à un tel projet, Orange serait contraint d’accepter une telle proposition.

• Il n’est pas à exclure qu’une même proposition ait été faite à Telma pour faire passer les communications sur le câble EASSy.

• Il n’est enfin pas exclu que Orange Madagascar et Telma aient été approchés pour partager le trafic monopolisé.

Dans le premier cas, EASSy est en difficulté. Dans le deuxième cas LION est en difficulté. Dans le troisième cas, ils se partagent le trafic total, mais au détriment des autres opérateurs (Airtel, Madamobil).

Dans les trois cas, celui ou ceux qui recevront le trafic verront dans un premier temps un boom de leurs revenus, avant des les voir flétrir en raison de la baisse et de la fuite simultanées de trafic évoquées précédemment.

17 Clause par laquelle l’Etat accepte d’être un justiciable ordinaire et accepte de se faire condamner et de subir les conséquences desdites condamnations en cas de litige.

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4.8. L’Autorité de régulation juge et partie

Le décret sur le PIU, adopté le 15 décembre 2010, entend confier à l’OMERT la gestion de la plateforme PIU, tout en lui intimant immédiatement après de déléguer cette exploitation à une société privée.

Qu’elle délègue cette nouvelle attribution ou non, l’OMERT (ou l’ARTEC le cas échéant), autorité de régulation des télécommunications, est l’organe de contrôle du secteur. En tant que tel, c'est‐à‐dire un arbitre, il n’a en aucune façon à devenir exploitant, même par délégation, pour ne pas devenir juge et partie.

Cette problématique est déjà apparue en 2005 avec la volonté de l’Etat à l’époque de promouvoir l’e‐Gouvernance en confiant cette mission à l’OMERT. Devant le tollé généré, l’Etat a crée l’ANRE, Agence Nationale de Réalisation de l’E‐Gouvernance, qui gère depuis l’Intranet de l’Etat et les projets connexes.

Dans le cas présent, même la création d’une agence particulière pour gérer ou faire gérer la plateforme unique n’a, dans le meilleur des cas, aucun sens pratique et semble être une simple maladresse par méconnaissance du secteur. Dans un scénario plus sombre, l’Autorité de régulation profiterait de sa position de gendarme du secteur pour prendre position systématiquement en faveur de la plateforme.

5. Sur la méthode utilisée

5.1. Une approche à la hussarde par l’argent

La genèse du projet PIU et son approche se sont faites exclusivement par les perspectives de gain ponctuelles, sans considération aucune pour l’économie du secteur et sa réglementation. Aucun argumentaire économique global n’a jamais été avancé, sauf les « 16 à 20 millions d’USD annuels à engranger ».

Paradoxalement, malgré cette approche « gains », aucun business plan en bonne et due forme n’a jamais circulé, même à la demande insistante du ministre de tutelle en juin 2010, et comme l’est en droit de l’attendre l’OMERT. En effet, aux termes de la règlementation télécoms, de tels business plan sont à valider par l’Autorité de régulation dans le cadre d’une procédure d’attribution de licence et préalablement à ladite attribution, qui est par ailleurs concurrentielle.

5.2. Implication suspecte des plus hautes personnalités de l’Etat

Tout désolant que cela soit, il faut malheureusement avouer l’implication directe et personnelle des plus hautes instances de la Présidence de la HAT et de deux ministres dans la persistance à mener à terme le projet, et ce sous l’impulsion d’un conseiller de la Présidence, promoteur du projet PIU. Non moins important et inquiétant également la nomination opportune d’un ancien ministre des télécommunications à la tête de l’Autorité de régulation quelques semaines avant l’adoption du décret qui attribue à l’OMERT un rôle dans le projet PIU.

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5.3. Mirage d’installations obsolètes

Si la méthode du BOT (Build, Operate and Transfer) en soi est courante en matière d’infrastructures, elle porte dans le cas présent sur des installations qui seront périmées et sans valeur dans 5 ans. En situation de rente et avec une sortie calculée à court terme au vu du risque politique, le promoteur ne fera rien pour mettre à niveau les équipements, même en cas de prolongation du contrat, et laissera à l’Etat malgache des installations obsolètes. Le fait que les promoteurs limitent d’eux‐mêmes leur contrat (car c’est bien un contrat de leur fait et non pas un contrat conçu par les techniciens de l’Etat) à 5 ans et limitent sa prolongation éventuelle à une seule période additionnelle de 5 ans dit long sur leur confiance en leur propre légitimité et à la pérennité de leur entreprise dans un secteur ou les licences sont sensés se prolonger indéfiniment par périodes de 10 à 20 ans.

5.4. Incantations maladroites pour outrepasser la Loi

Evocation maladroite de notions telles que « souveraineté nationale », « sécurité nationale », « pouvoir régalien de l’Etat » et « délégation de service public » pour justifier l’outrepassement de toutes les règles, en espérant que le grand public et des juridictions consentantes se contenteront d’entendre les seules énonciations de ces mots.

L’ironie est que ces mêmes arguments, utilisés pour le compte de la société privée aujourd’hui, pourraient être utilisés contre elle demain, et que les renonciations à l’immunité de juridiction et l’immunité d’exécution par l’Etat malgache, qu’elle prétend faire refuser aux opérateurs aujourd’hui, lui sera également refusée demain.

5.5. Argumentaire préparé de longue date contre les opérateurs

Il y a enfin l’existence d’un document intitulé « Eléments d’argumentation », préparé selon toute probabilité dès 2009, et dont le contenu est une liste édifiante d’argumentaires à opposer aux opérateurs lorsqu’ils s’élèveront contre l’instauration du PIU. Parmi les éléments de cet argumentaire confidentiel :

• Le passage au crible de toutes les installations des opérateurs pour relever les entorses éventuelles à la réglementation.

• Le contrôle de l’existence de permis de construire pour toutes les installations des opérateurs quelles qu’elles soient.

• La recherche active de terrains du domaine public non cadastrés sur lesquels passent pourtant les câbles terrestres des opérateurs (et le cas échéant leurs pylônes); le but étant de remettre en cause ces passages en l’absence de permis de construire valable.

• Pour l’ensemble de ces points, « en cas de réponse négative, les opérateurs seraient des occupants sans droits ni titre du domaine public, et leur installation pourrait se qualifier de voie de fait ».

Si prévoir ces éléments ne sont pas blâmables en soi et peuvent relever de principes de saine gestion du secteur, le contexte lui est beaucoup plus trouble : Le fait même qu’un tel document ait été

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préparé à l’avance, dans le cadre d’un projet maintenu confidentiel, laisse deviner des intentions moins louables.

6. Conclusion

Sur le fond, le projet de passerelle internationale unique est un non‐sens économique qui fera régresser de façon certaine le secteur des télécoms et des TIC. Sur la forme, le projet porte de graves soupçons de dérives de gouvernance.

Les quelques pays en développement qui se sont laissés séduire un temps ont tous abandonné dans la précipitation les projets de plateforme internationale unique (Côte d’Ivoire, Burkina Faso et le Sénégal tout récemment). Quant à ceux qui persistent, comme le dit si bien la lettre des opérateurs du 17 décembre 2010, adressée au Premier Ministre : « les pays qui le maintiennent sont parmi les plus mal classés dans le dernier index de perception de corruption publié par Transparency International ».

Pour ces raisons GOTICOM conclut que le secteur tout entier, et pas seulement les opérateurs télécoms, sont fondés à s’opposer de la façon la plus ferme et la plus résolue à ce projet, dont l’immense arbitraire ne peut être caché par un unique dérisoire décret, prétendant lui procurer les atours d’une légalité.

Documents

Contre la Passerelle Internationale Unique