La provocation est entendue comme une action qui consiste dans le fait d'exciter autrui à faire ou ne pas faire quelque chose. Il apparaît

évident que ce comportement de provocation joue un rôle important dans le processus criminel puisqu'il va être à l'origine d'un acte grave (une

infraction non) perpétré par un tiers. Cela explique et justifie que le droit pénal le prenne en considération, ce qui est à l'origine d'une grande

diversité de dispositions l'incriminant. La première façon de prendre en compte la provocation consiste à l’insérer en tant que complicité, ce qui

consiste le droit commun de la provocation car le plus général. La provocation est en effet l'un des modes de complicité envisagé par l'article 121

-7 alinéa 2 du code pénal : « est également complice la personne qui par don, promesse, menace, ordre abus d'autorité ou de pouvoir aura

provoqué à une infraction ou donné des instructions pour la commettre » La provocation est incriminée à certaines conditions. Elle doit être à

l'origine d'un comportement pénal réprimé, elle doit être qualifiée, ce qui signifie qu'elle doit être accompagnée de l'un des adminicules cités, elle

doit être individualisée c'est-à-dire s’adresser à une personne déterminée, elle doit être directe c'est-à-dire tendre à l'infraction. Enfin, elle doit

être suivie d'effet ce qui sous-tend que l'auteur principal est au moins commencé à exécuter l'infraction.

On le voit bien, la complicité permet une incrimination restrictive de la provocation. Cela peut poser des difficultés au regard des

spécificités de cette forme de participation criminelle. C'est pourquoi il est apparu nécessaire au législateur d'incriminer des formes autonomes de

la provocation dans des conditions différentes et même parfois opposées à celle de la complicité par provocation. On peut dès lors se demander

pour quelle raison exacte la provocation a été incriminé en délit distinct. Et surtout on en vient s'interroger sur l'efficacité d'une telle démarche au

regard de nouveaux objectifs de politique criminelle. C'est pourquoi nous étudierons dans une première partie les raisons de l'inadaptation du

droit commun de la provocation aux réalités qu'elle recouvre (I). Puis nous verrons que le recours aux infractions autonomes est à l’origine d'un

nouveau discours sur la participation criminelle qui soulève de nouvelles interrogations.

I- Le droit commun de la provocation inadaptée aux réalités de la provocation.

La provocation est une forme particulière de participation criminelle, ce qui implique qu’elle soit différenciée de la complicité.

Cependant, le législateur n’en a pas tenu compte et a choisi le maintien de la théorie de l’emprunt de criminalité.

A- Complicité et provocation   : la nécessité d’une distinction reflétant les particularités de la provocation

Depuis 1814, le code pénal assimile l'instigateur à un complice. Il existe pourtant des différences fondamentales entre ces deux notions

malgré la soumission à un même régime. En effet, la notion de complicité apparaît comme inadaptée à la réalité criminologique de la

provocation. La tentative de distinction entre les deux notions n’a pas abouti.

1) La notion de complicité inadaptée à la réalité criminologique de la provocation.

Si la provocation à la commission d'une infraction à continué d’être confondue par l'article 121 -7 du code pénal avec la complicité, on

remarque pourtant que ce terme est inadapté à la désignation et à la répression des réalités criminologique qu'elle recouvre.

En effet, le complice (du latin complicis, « allié uni étroitement à ») est défini comme étant celui qui participe à un crime ou un délit

commis par autrui ou encore tout individu qui, sans réunir en sa personne les éléments constitutifs de l'infraction a, par un comportement positif

et volontaire, facilité sa réalisation. Le complice n'est donc qu’un allié, un associé non dirigeant dans l'entreprise criminelle, qui ne fait que

prendre part, qui ne fait que participer au fait commis. C'est ce qui est incriminé par le premier alinéa de l'article 121 -7 du nouveau code pénal.

Si le complice est puni comme s'il était l'auteur de l'infraction, c'est par ce qu'il a adhéré à l'idée de son accomplissement et que cette adhésion

s'est matérialisée par l'exécution d'un ou plusieurs actes matériels d'aide ou d'assistance tendant à faciliter sa réalisation.

Il y a donc bien de sa part une démarche intellectuelle antisociale : c'est-à-dire le mépris d'une valeur sociale protégée par la loi pénale. Mais cette

démarche ne relève que du simple ralliement. Si elle est coupable elle n'est pourtant pas instigatrice de l'infraction.

La notion d'instigateur est quant à elle, l'action d'exciter autrui à l'accomplissement d'un acte criminel. L'instigateur est alors celui qui

agissant en sous main par provocation, abus d’autorité ou instruction en vue de faire réaliser par autrui le projet délictueux qu'il a conçu, en est

l'auteur intellectuel mais n'en est pas l'auteur matériel.

Nous pouvons donc constater que qualifier l'instigateur de complice est une erreur de vocabulaire. Cette erreur est lourde de conséquences

puisqu'elle conduit à présenter comme étant un simple allié, un comparse, celui qui est l'initiateur. Pourtant ce dernier est le principal responsable

puisqu'il est à la source du processus criminel engagé . Néanmoins, on considère l'auteur principal, soit l'auteur matériel comme étant finalement

l'agent le plus coupable dans ce processus criminel. L''auteur matériel agissant à l'instigation d'un autre est un individu qui a fait sienne la volonté

criminelle de l'instigateur. Même si cette adhésion peut être contrainte, c'est-à-dire sous la menace, l'ordre ou l'abus d'autorité, elle reste

punissable. C'est ainsi car elle s'est traduite par un élément antisocial objectif qui est l'acte criminel accompli. Cela permet alors de supposer qu'il

résulte d'un mépris d'une valeur sociale atteinte par la commission de l'infraction. Néanmoins il n'en demeure pas moins que sans cette

provocation, on peut présumer que son comportement n'aurait jamais dépassé le stade de l'intention non extériorisée et, par conséquent non

réprouvée et non punie par la loi pénale. En effet, jusqu'à ce qu'il soit sollicité, jusqu'à ce qu'il soit provoqué il avait contenu ses pulsions

criminelles. A priori donc, si cette intention devait rester à ce seul stade, c'est parce que celui qui la portait ne méprisait pas assez les intérêts

protégés par l'incrimination dans le champ de laquelle son comportement est entré pour porter atteinte à cet intérêt.

C'est donc bien, dans tous les cas envisagés, parce que le provocateur a agi qu’il y a eu trouble à l'ordre public.

On remarque donc que l'acte d'instigation consiste en une dissociation entre la volonté criminelle et la réalisation matérielle de

l'infraction. L'instigateur démontre ainsi que sa détermination à violer les valeurs sociales est plus forte que celle des autres, ce qui nous permet

de le placer sur l’iter criminis. Nous pouvons donc affirmer que le provocateur revêt un caractère plus dangereux que le simple exécutant manuel.

Il est également un complice plus dangereux que celui qui se borne a agir par aide ou assistance, notamment puisqu'il pèse sur la volonté ou sur

l'intelligence de l'auteur principal. C'est parce qu'il est en réalité l'une des causes génératrices de l'infraction que l'on peut dire que le provocateur

est considéré comme un auteur moral ou intellectuel.

2) Une volonté inachevée de distinguer provocation et complicité

Puisqu’il n'y a pas de notion d'instigation provocation en droit pénal général, mais seulement l'idée de la complicité, la fonction

expressive du droit pénal fait défaut puisque l'on considère parfois la matérialité comme plus importante que l'acte intellectuel. La conception

matérialiste de l'activité pénale fait que le provocateur reste juridiquement un simple complice de celui qui a commis matériellement l'infraction.

Si l'erreur de vocabulaire amenant la confusion entre les notions de complice et de provocateur est regrettable, force est de constater,

qu'au regard de la théorie générale de la responsabilité pénale, l'erreur est encore plus flagrante. En effet cette théorie veut qu'à la base de tout

comportement reconnu comme étant criminel il y ait une volonté coupable déterminante. Or on remarque que si le provocateur n'est pas auteur

matériel de l'infraction c'est moins à cause d'une incapacité que le plus souvent par malice ou parce que son appétit criminel l'oblige à s'adjoindre

d'exécutant. Il doit ainsi être considéré comme plus coupable que l'auteur de l'acte tendant immédiatement à la commission de l'infraction.

La fonction du procès pénal est de déterminer les responsabilités respectives de ceux qui ont concouru à la commission d'une infraction et

de les réprimer en conséquence. En pratique grâce au réalisme des juges, les peines infligées à l'instigateur sont plus importantes que celles

infligées à l'auteur exécutant. Cela permet de bien comprendre les qualités sur lesquelles chacun est condamné. Cela révèle le rôle joué dans

l'accomplissement de l'acte criminel. La désignation de l'instigateur provocateur à l'origine de l'infraction comme étant un simple allié prive la

répression d'un outil de qualification des faits utile tant à la simple signalisation du type de délinquants qu'elle frappe mais aussi à l'expression de

la réprobation par la société des actes individuellement commis, qui doit être claire et précise. Or l'absence de la notion de provocateur dans le

droit pénal général conduit à créer l'apparence d'une gravité plus importante quant à l'auteur matériel par rapport à l'auteur moral de la faute,

contrairement à la réalité.

Les différences fondamentales entre ces deux notions avaient déjà été relevées dans deux avant projets de loi en 1983, et en 1989. Il était

prévu de distinguer la notion de complicité par aide ou assistance et celle de la complicité par instigation qui devenait ainsi une nouvelle forme

de participation à la commission d'une infraction. L'instigateur catégorie intermédiaire entre le complice et l'auteur est définie comme « la

personne qui provoque directement un tiers à commettre un crime lors même qu'en raison des circonstances indépendantes de la volonté de

l'instigateur, la provocation n'a pas été suivie d'effet. » Il s'agit de l'article 121 - 6 du projet. Notons tout de suite que cet article aurait été inséré

dans les dispositions générales du code pénal.

Cette dissociation permettant de mettre en évidence la différence de gravité existant entre le provocateur et le complice par aide ou

assistance n'a pourtant pas été retenue par le législateur et ne figure donc pas au nouveau code pénal. Ce texte qui semblait bénéficier d'un fort

consensus doctrinal et gouvernemental fut très mal reçu par le Parlement. Dans un rapport au sénat, le 9 mai 1989, Marcel Rudloff énonce que «

la commission des lois n'a partagé l'enthousiasme ni du garde des sceaux, ni de la commission qui avait été mise en place. Elle a estimé, que les

risques étaient plus grands que les avantages. »

On peut donc dire que comme le législateur avait lui-même envisagé cette scission, cela prouve clairement la volonté de rupture, de

différenciation entre les notions de complicité et de provocation.

Pourtant en 1994 le législateur n’est pas encore suffisamment sensible au concept d'infraction de prévention. C'est pourquoi le livre 1 du

code pénal reste dans la lignée d'une politique criminelle fidèle aux principes classiques objectifs. La théorie de l'emprunt de criminalité est donc

maintenue malgré les divers inconvénients qu'elle soulève.

B- Un maintien problématique de la théorie de l’emprunt de criminalité.

Le Code pénal de 1994, comme celui de 1810, consacre la théorie de l’emprunt de criminalité ou système de l’unité d’infraction, pour ce

qui est de la complicité et donc dans le cas qui nous intéresse de la complicité par provocation. Si ce choix semble logique pour ce qui est de la

complicité en général, il peut poser des difficultés au regard de la particularité de la provocation.

1) Le choix de la théorie de l’emprunt de criminalité.

En énonçant ce principe, on entend évoquer la règle selon laquelle le complice n’est punissable qu’en présence d’un fait principal

punissable. Si cette exigence ne semble pas expressément posée, l’article 121-6 du CP déclare punissable le complice de l’infraction, ce qui

impose qu’une infraction soit effectivement constituée. Par conséquent, on voit bien que la règle de l’emprunt de criminalité a été maintenue par

le législateur de 1994 malgré les critiques que nous évoquerons ultérieurement.

Cette règle signifie que le complice ne saurait être puni en l’absence d’un fait principal punissable mais que dès lors que ce fait principal

punissable existe, il n’est pas besoin que l’auteur principal soit effectivement puni. Par conséquent, celui qui s’est associé à un acte principal non

constitutif d’une infraction ne pourra pas être puni en tant que complice. C’est le cas si le fait principal ne correspond à aucune qualification

pénale, comme le suicide ou la prostitution. De même, le complice ne sera pas poursuivi si l’acte accompli par l’auteur principal n’est pas

punissable parce qu’il n’est que le premier terme d’une infraction d’habitude ou en raison de la prescription. Ensuite, le complice ne saurait être

puni si l’auteur principal s’est arrêté dans la commission de l’infraction au stade des actes préparatoires ou s’il s’est volontairement désisté. La

tentative de complicité n’est donc pas punissable. Enfin, il n’est pas possible de réprimer l’acte de complicité rattaché à un autre acte de

complicité lui-même rattaché à l’acte principal, ce qui signifie que la complicité de complicité n’est pas non plus réprimée.

Dans ce système, le complice n’est donc pas puni pour l’acte qu’il a lui-même accompli envisagé isolément, il ne l’est que parce que cet

acte se rattache à l’entreprise délictueuse d’autrui à laquelle le complice a participé et à laquelle il doit donc sa criminalité. On affirme donc que

le comportement du complice n’est pas constitutif d’une infraction distincte de celle qu’il a par son attitude facilité mais constitue seulement un

mode particulier de participation à l’infraction unique, à la commission de laquelle deux personnes ont donc contribué à des titres différents. La

provocation, au même titre que les autres types de complicité, n’est donc considérée que comme un acte accessoire de participation ce qui n’est

pas sans posée de difficultés.

2) L’inadéquation de la théorie de l’emprunt de criminalité avec les particularités de la provocation

La spécificité criminologique et la dangerosité de la provocation ont été montrées, ce qui justifierait une prise en considération spécifique

pour éviter toute impunité. Or, la théorie de l’emprunt de criminalité permet au contraire deux sortes d’impunités.

Tout d’abord, il faut noter l’impunité de certaines provocations dangereuses et immorales. Les actes auxquels est provoqué le tiers ne sont

effectivement pas constitutifs d’une infraction mais ils peuvent lui être gravement préjudiciables. Ainsi, une provocation au suicide ou à tout

autre acte immoral ne tombe pas sous le coup de la complicité par application de la théorie de l’emprunt de criminalité ce qui est regrettable

Ensuite, découle logiquement de la théorie de l’emprunt l’impunité de la provocation à la commission d’une infraction qui n’a pas été

suivie d’effet. En effet, il n’y a pas de complicité punissable si l’infraction n’est ni commise ni tentée, alors même que le simple fait de provoquer

peut-être très grave. Cette défaillance de la répression a été mise à jour par les deux arrêts de la Cour de cassation du 25 octobre 1962, Schieb et

Lacour. Dans les deux espèces, la personne provoquée n’avait même pas tentée de commettre le meurtre à laquelle un tiers l’avait poussée.

Malgré la dangerosité de telle comportement, les juges n’avaient pu retenir la complicité contre le provocateur en raison de l’absence d’un fait

principal punissable. Cette lacune fut dénoncée par la doctrine qui s’étonna du maintien du principe de la criminalité d’emprunt malgré cet

inconvénient. Il apparaissait en effet illogique que la répression d’un acte particulièrement nuisible dépende de l’existence d’un autre acte, qui

n’a pas eu lieu en raison d’un évènement extérieur au provocateur. De même, ce système ne prend pas en compte la dangerosité particulière de

celui qui pousse au crime qui est non seulement indépendante du fait que l’auteur matériel réalise l’acte mais qui en plus est souvent plus

importante que celle de l’auteur matérielle souvent emprunte de lâcheté. D’ailleurs, selon certains auteurs, « la provocation porte en elle-même le

motif de son incrimination ».

Cette incrimination spécifique a notamment été envisagée comme une forme particulière de la complicité dans les avants projets du code

pénal évoqués précédemment. Cette solution avait pour objet de faire de la provocation un délit distinct et donc du provocateur un auteur

particulier. Ce provocateur pouvait être poursuivi même dans le cas d’une provocation non suivie d’effet, ce qui permettait d’éviter toute

impunité. La commission de révision du Code pénal souhaitait ainsi rompre avec les solutions classiques du droit positif en prenant en compte les

impératifs de justice qui semblaient commander la répression de l’instigateur plus largement. Cependant, le législateur ne retint pas ce texte et

réintégra l’instigateur au côté du complice dans l’article 121-7. Il craignait en effet que le texte n’entraîne certains excès en permettant de

condamner une personne qu’un tiers accuserait faussement de lui avoir proposé de commettre un crime. Ce texte semblait laisser une trop grande

incertitude quant à l’existence d’une volonté criminelle réelle lorsque cette volonté est restée sans conséquence. Le Parlement resta donc fidèle

aux principes classiques c'est-à-dire à la conception la plus objective de l’infraction. Il n’est en effet pas possible de punir sur des intentions.

Cependant, il était impossible de laisser impunis des actes de provocation d’une particulière gravité sous prétexte qu’ils échappaient à la

théorie générale de la complicité. La fidélité du législateur aux principes classiques est donc remise en cause dans les dispositions spéciales de

droit pénal qui lui permettent d’empêcher certaines impunités en incriminant de façon autonome la provocation. Cela est source d’incohérences

et d’insécurité juridique.

II- Des infractions autonomes, à l’origine d’un nouveau discours sur la participation criminelle criticable.

Pour combler les lacunes du droit commun de la provocation, le législateur a incriminé dans des délits distincts la provocation. Malgré la

nécessité de cette intervention, il produit alors un nouveau discours sur la participation criminelle qui est parfois source d’incohérences et

d’insécurité juridique.

A- L’émergence d’infractions autonomes pour une protection effective.

1) Une multitude d’infractions autonomes.

Conscients des insuffisances du tissu répressif dues à la volonté du législateur de maintenir une théorie de l'emprunt de criminalité

incomplète, ce dernier a comblé les carences manifestes en faisant de certains actes de provocation des infractions autonomes. Il ne semblait en

effet plus acceptable que le cerveau d'une bande de cambrioleurs ou l'organisateur d'un réseau de trafiquants de stupéfiants puisse échapper à la

répression, surtout quand les hommes de main ont renoncé à leur entreprise criminelle.

Les livres 2, 3, 4 et 5 du code pénal ne sont pas exempts d'hypothèses où l'auteur moral étant le provocateur, est considéré comme ayant

commis une infraction autonome. Au fil de modifications législatives, les hypothèses de délit distinct de la provocation se sont multipliées. Si

l'on veut se placer du point de vue de la technique législative adoptée par le droit répressif, on observe que la provocation est tour à tour

envisagée de la même façon en tant que procédé ou en tant que résultat. Il faut préciser que cette dichotomie ne place pas exclusivement les

provocations dans l'une ou l'autre des catégories. Ainsi les modalités de la provocation sont parfois successivement incriminées dans un même

délit.

Quand le législateur vise un procédé, il vise le simple fait de provoquer. On réprime donc uniquement l'agissement qui a pour finalité de

susciter un état d'esprit de nature à tenter ou à commettre une action à l'encontre d’intérêt protégé. Dans ce cas de figure là, aucune tentative ni

aucun résultat n'est requis. La provocation est donc châtiée pour ce qu'elle veut seulement exprimer. Ces infractions formelles instituées dans la

perspective de désigner le but voulu par le provocateur et de réprimer l'état dangereux dont il est l'incarnation sont par exemple : la provocation à

l'abandon à l'abandon d'enfants 227 –12, la provocation de mineur à l'usage, à la détention ou à la vente de stupéfiants 227-18, 227-18 –1, la

provocation d'un mineur à commettre un crime ou un délit 227 –21.

On trouve également des infractions régies par la loi du 29 juillet 1881 dans l'article 24. On est en présence d'une grande énumération

dans l'article 24 concernant la presse. Je vais vous citer les incriminations prévues. «  Seront punies de cinq ans d'emprisonnement et de 45 000 €

d'amende ceux qui (…)auront directement provoqué, dans les cas où cette provocation n'aurait pas été suivie d'effet, à commettre l'une des

infractions suivantes : les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l'intégrité de la personne et les agressions sexuelles. Les vols, les

extorsions et les destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes. Les atteintes aux intérêts fondamentaux

pour la nation. La provocation à la discrimination à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personnes à raison de

leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. La provocation à

la haine ou à la violence à l'égard d'une personne ou d'un groupe de personne à raison de leur sexe de leur orientation sexuelle ou de leur

handicap. Ce dernier alinéa est issu de la loi du 30 décembre 2004.

L’exemple le plus récent d'incrimination de provocation non suivie d'effet est le mandat criminel de la loi du 9 septembre 2004 introduit

dans l’article 221-5-1 du code pénal.. Il s'agit de réprimer la provocation non suivie d'effet en cas d’assassinat ou d’empoisonnement. Une telle

création était attendue car la théorie de l'emprunt de criminalité impliquait un fait principal punissable tenté ou consommé. Or comment

envisager actuellement une impunité totale intolérable comme dans les arrêts Lacour et Schieb du 25 octobre 1930. Cette impunité dont pouvait

bénéficier le donneur d'ordre a été qualifiée successivement de choquante, immorale, scandaleuse. Ce système permet donc de pallier une carence

importante de notre droit pénal.

Les incriminations autonomes vont aussi permettre de prendre en compte la provocation à des actes immoraux. L'exemple idéal est la

provocation au suicide, article 223-13 du code pénal. En effet le suicide n'étant pas une infraction pénale, l'absence de la condition préalable

incontournable d'une faute principale punissable excluait toute poursuite d'un complice par provocation. La loi du 31 décembre 1987 suite à la

jurisprudence « suicide mode d'emploi » crée cette nouvelle infraction. Le législateur ainsi réprime ceux qui incitent d'autres personnes à des

comportements non interdits légalement, mais qui peuvent se révéler dangereux pour leur vie, leur santé ou leur sécurité. Le législateur veut

d'autant plus les protéger que parfois les personnes les plus influençables sont également les plus vulnérables. Il peut s'agir de personnes

dépressives ou même de mineurs. Dans l'idée de protéger les mineurs, l'article 227-19 du code pénal incrimine la provocation directe d'un mineur

à la consommation habituelle et excessive de boissons alcoolisées. Or habituellement la consommation d'alcool n'est pas incriminée, sans cela on

incriminerait les situations d'anniversaire, de fête de famille etc. Pourtant l'incrimination de provocation à la consommation habituelle et

excessive de boissons alcoolisées concernant les mineurs implique comme critères ceux de l'habitude et de l'excès. On voit bien à travers ses

exigences que le législateur veut limiter les risques sérieux d'addiction et également les accidents de la route dus à l'alcool.

2) Les objectifs remplis par la création de délits distincts.

Malgré l’existence de la complicité par provocation, le délit distinct est parfois envisagé en tant que résultat. Cela implique en plus de

l’action intentionnelle de provoquer, la survenance d'un effet nuisible. La question se pose alors de savoir pourquoi le législateur ne s'est pas

simplement dans ce cas de figure contenté de faire jouer la notion complicité. En l'espèce, il s'agit ici de faire jouer la fonction expressive du droit

pénal et de souligner l'importance de l'infraction commise en réprimant la personne non comme un simple complice mais bien comme un

provocateur auteur. Cela permet donc de réprimer la provocation à commettre certains actes plus sévèrement que l’acte lui-même.

On le voit bien avec ces infractions autonomes, il s’agit surtout de pallier aux insuffisances inhérentes à la théorie de la complicité. Ainsi

la personne qui aurait pu être considérée comme complice sera responsable même si le tiers intermédiaire n’est pas passé à l’acte et si l’acte

provoqué n’est pas punissable. Cela permet également d’échapper aux règles relatives à l’acte de complicité lui-même. Il est ainsi possible de

réprimer la provocation, alors même que cette provocation ne serait pas accompagnée de moyens déterminés car certains textes ne prévoient pas

de liste d’adminicules.

Il faut aussi noter que les infractions de provocation autonomes permettent particulièrement de protéger les mineurs. En effet, le

législateur veut leur faire éviter d'acquérir des habitudes de vie délinquantes, des prises de dangers inutiles pour leur moralité ou leur éducation.

Cette protection accrue justifie également le fait que soit protégés par ces textes tous les mineurs sans distinction d'âge, donc même ceux âgés de

plus de 15 ans, même si les peines encourues sont plus importantes quand il s'agit de mineurs de moins de 15 ans. Précisons également que si l'on

sanctionne sévèrement les adultes qui sournoisement exploitent les mineurs ou exercent une influence néfaste sur eux, la loi sanctionne

également les mineurs qui en provoquent d'autres.

Il faut de plus savoir que si le code pénal est d'abord expressif des valeurs essentielles d'une société, il se veut souvent en même temps

protecteur des règles de l'ordre public, et donc préventif de l'insécurité. C'est là sa fonction pédagogique qui vient s'ajouter à sa fonction

expressive, et bien entendu à la fonction répressive, dont l'un des objets est d’être préventive de la récidive. C’est pourquoi, les infractions de

provocation touchent plusieurs domaines : l'usage illicite de stupéfiants, les infractions contre l'enfant et la famille, les infractions contre

l'intégrité corporelle... Par ce biais, le législateur consacre une catégorie montante d’infractions : les infractions de prévention. Il incrimine ainsi

des formes de provocations si graves que leurs auteurs doivent savoir qu’ils sont délinquants même si le fait principal punissable fait défaut. La

loi prévient une délinquance plus lourde de conséquences en incriminant précocement. Elle utilise la pédagogie de la menace et de l’intimidation.

Cette large démarche est dictée par une stratégie de lutte contre certaines formes de délinquance particulièrement inacceptables ou dangereuses.

Tout doit donc être fait pour prévenir la commission de ces infractions. L'existence de ces nombreuses incriminations de provocation est donc

l’illustration de la modernité nécessaire et recherchée au regard de la prévention de l'insécurité et au regard de l'efficacité de la politique

criminelle.

B- Un nouveau discours sur la participation criminelle, source d’incohérence et d’insécurité juridique.

Si l’incrimination de la provocation au moyen d’infractions autonomes s’avère justifiée et nécessaire à bien des égards, elle n’en est pas

moins source d’incohérence et d’insécurité juridique.

1) La spécialisation du droit de la provocation à l’origine d’incohérence dans le droit pénal.

Tout d’abord, nous sommes forcés de constater une contradiction entre les dispositions de la partie générale du Code pénal et celles de la

partie spéciale qui par le biais des incriminations autonomes apportent d’importantes dérogations au principe général d’incrimination de la

provocation qu’est la complicité. Le discours implicite et explicite sur la participation criminelle est autre puisqu’on peut incriminer un auteur

moral, tel que le provocateur, alors que les principes généraux de responsabilité ne le prévoient pas. Là où le livre premier du Code pénal

cherchait par la rigueur à défendre les libertés, les dispositions spéciales permettent des dérogations pour prévenir l’insécurité et permettre

l’efficacité de la politique criminelle. Le discours sur la participation criminelle fait alors preuve d’un manque total de cohérence puisque rien

n’explique qu’il soit possible dans les dispositions spéciales d’incriminer dans le cas d’une provocation non suivie d’effet alors que le législateur

l’a refusé pour la complicité. Le projet de politique criminelle ne semble plus être le même d’un livre à l’autre du Code pénal. Alors qu’il n’avait

pas voulu entendre le discours sur la prévention lors de la rédaction du livre 1 er, le législateur consacre de plus en plus dans les dispositions

spéciales les infractions de prévention qui, si elles ne manifestent pas souci de cohérence, sont sources de pédagogie. Ces incohérences sont

regrettables mais certainement incontournables puisqu’elles expriment les différents objectifs de politique criminelle qui ne sont pas toujours en

adéquation.

Ensuite, les incohérences dans le droit de la provocation viennent de ce que la multiplication des infractions autonomes à côté du droit

commun de la provocation va être source de conflits de qualification. Tout d’abord, il peut exister des conflits de qualification entre les

infractions dérogatoires. Ces conflits sont principalement dus au droit de la presse qui prévoit des incriminations assez larges et à des textes qui

prévoient l’incrimination de provocation s’appliquant lorsque celle-ci est publique. Le second conflit de qualification concerne le droit commun

et le droit dérogatoire. En effet, lorsqu’une provocation prévue dans un délit autonome a été suivie d’effet, on peut se demander s’il faut

appliquer le droit dérogatoire ou le droit commun. Sans doute, doit on considérer que conformément au principe général, l’action doit être

engagée sous la plus haute expression pénale et qu’en conséquence tout va dépendre des peines encourues. Cela revient le plus souvent à

appliquer le droit commun, puisque les peines encourues sont celles de la complicité qui sont, sauf cas exceptionnel, plus lourdes que celles

prévues dans les infractions autonomes. Ce choix de la plus haute expression pénale peut lui-même paraître incohérent puisque souvent

l’incrimination spécifique de la provocation est censée montrer la volonté du législateur d’en consacrer l’originalité, et on ne le respecte donc

pas. Le législateur souhaitait limiter l’immixtion du hasard dû à la règle de l’emprunt de criminalité, sa réussite n’est donc que partielle. Ainsi,

dans le cas du mandat criminelle, la sanction sera différente selon que l’empoisonnement ou le l’assassinat se réalise ou pas alors que cela ne

dépend pas de la volonté criminelle du provocateur. Il devrait donc logiquement encourir les mêmes peines dans l’un et l’autre cas.

2) L’insécurité juridique provoquée par l’incrimination de la provocation.

L’incrimination de la provocation a été vivement souhaitée dans certains domaines où les valeurs protégées le justifient de par leur

importance, comme c’est le cas avec la valeur de la vie protégée par le mandat criminel. Cependant, d’autres infractions autonomes sanctionnent

une provocation non suivie d’effet sans que les valeurs protégées ne présentent la même importance. Or, incriminer la provocation à un acte sans

que celui-ci ne se réalise est source d’incertitude. En effet, on peut se demander comment il est possible de prouver que la volonté criminelle du

provocateur était sérieuse et déterminante si ce caractère n’a pas été révélé par l’élément objectif qu’est la tentative ou la réalisation de

l’infraction projetée. Ces incertitudes quant à la réalité de la volonté criminelle devraient amener à plus de prudence dans l’incrimination lorsque

la provocation n’a pas d’effet néfaste pour l’ordre public. Il serait donc plus logique d’incriminer la provocation non suivie d’effet seulement

lorsque ne pas interrompre cette forme de préparation de l’infraction fait courir le risque d’une atteinte très grave et irréparable à des intérêts

sociaux hautement protégés tels que la vie ou la santé publique.

De plus, on l’a vu les dérogations au droit commun de la provocation sont de plus en plus nombreuses et interviennent dans des domaines

qui n’ont plus rien d’exceptionnels, comme en atteste l’incrimination du mandat criminel. On constate dans le même temps une absence de ligne

directrice entre l’ensemble des infractions autonomes, ce qui non seulement renforce le sentiment d’incohérence de la politique criminelle mais

en plus entraîne une forme d’insécurité juridique du fait du manque de lisibilité et des différences existant entre des infractions ayant le même

objet au départ. Ces dispositions sont en fait des règles restreintes, méconnues et donnant un caractère incertain à la répression des actes de

provocation, ce qui est regrettable. Pourtant, le législateur a souhaité ainsi remédier, ce qui est louable, aux lacunes de l’emprunt de criminalité,

mais il ne le fait que de façon ponctuelle et ne va pas au bout de sa logique incriminatrice. Par conséquent, il serait sans doute nécessaire de

consacrer une disposition générale à l’incrimination de la provocation. Un texte posant une interdiction générale de provoquer autrui permettrait

d’éviter l’insécurité juridique et de résoudre les incohérences.

Pour conclure, on peut dire que le législateur va loin dans la dématérialisation de l’infraction sans apporter la sécurité  juridique d’une

définition générale de ce phénomène criminel particulier. Cette consécration des infractions autonomes dérogatoires est justifiée par des raisons

de politique criminelle qui s’inscrivent dans le mouvement qui vise à réprimer toujours plus en amont pour combattre l’insécurité mais cela se

fait au détriment de la théorie générale de la responsabilité pénale et du principe de la légalité. On le voit bien, notre législation pénale est loin

d’assumer en matière de provocation sa fonction pédagogique.

Type Article Conditions Qualification Effets TentativeSuicide 223-13 -différent de l’aide

-acte positif-provocation individuelle et directe

non oui non

Mendicité 225-12-5 à225-12-7

-déborde de la provocation ; organiser,tirer profit, embaucher-provocation individualisée

non

Abandon d’enfant 227-12 al 1 -parent-enfant né ou à naître -volonté d’abandonner-possible dol spécial de but lucratif

oui non non

Mineurs et actes illicites 227-18 à227-21

-mineurs-minorité connue-provocation directe

non nonsi oui : complicité

non

Trahison, espionnage 411-1 CP -que les crimes-nationalité importante si temps de guerre-provocation directe-si publicité : L 1881

oui nonsi oui : complicité

non

Armement illégal 412-8 -provocation individualisée-si publicité :L 1881

si oui : crimesi non : délit

oui

Servir une puissance étrangère 413-1414-1 al 1

-provocation personnalisée-dol spécial : nuire à la défense nationale-si publicité : L 1881

non non non

Désobéissance 413-1 al 1 -dol spécial : nuire à la défense nationale non nonEntrave au fonctionnement

Ou mouvt militaire413-2413-6414-4

-état de siège ou d’urgencemobilisation générale ou mise en garde-personnalisée ou individualisée-si publicité : L 1881-provocation indirecte-dol spé : nuire à la défense nationale

non non non

Attroupement armé 431-6 -pas d’application de règles particulières-publicité

non selon oui ou non,impact sur répression

Rébellion 433-10 -pas d’application de règles particulières non nonDiscrimination R 625-7 -discrimination, sentiment de haine ou

de violence-provocation personnalisée, non publique-dol général non requis

Type Article Conditions Qualification Effet TentativeDésertion 414 CJM -provocation ipersonnelle au regard du

provoqué ou du provocateurnon non

Actes contraires au devoirou là la discipline

441 CJM -provocation personnelle ( militaire) non non

Revoltes ou rebellion 444 al 2 CJM446 al 3 CJM

-provocation non spécifiquedonc : Apllication des regles de complicité

Matière fiscale 1747 al 2 CGI -provocation à refuser ou retarder le paiement de l’impot

non

Matière de consommation L 213-3 al 1, al4 Cconso

-provocation à la falsification oui

Matière de sécurité sociale L 652-7 CSS -provocation à la non conformité aux reglesStupéfiants L 3421-4 CSP -provocation extensive, incitation à

consommer, à conserver, présentation sous un jour favorable-indifférence des substances stupéfiantes-si minorité art 227-18, 227-18-1 CP

non non non

Dopage L 3633-3 CSP -incitation d’un sportif à des produits dopants non non Oui L3633-4 CSPSpectateurs 42-7 L 16/07/1984 -provocation à la haine, violence

-provocation impersonnellenon non non

Type Article Conditions Qualification Effet TentativeCommission de crime ou Délit

23 L 1881 -acte principal commis ou tenté-provocation directe-provocation publique

non Oui : complicité

Atteintes volontaires 24 al 1, al 2 L 1881

-provocation directe, publique-infractions contre les personnes, les biens, les intérets fondamentaux de la nation

non Non ( exception importante au droit commun de la complicité)

Apologie 24 al 3 L 1881

-provocation indirecte, publique-infractions visées : art 24 al 1 et 2 +crime de guerre, crime contre humanité crime ou delit de collaboration avec l’ennemi

Discrimination 24 al 6 L 1881

-provocation directe ou indirecte-incitation manifeste à des sentiments discriminatoires

Terrorisme 24 al 4 L 1881

-provocation directe publique

Cris et chants séditiuex 24 al 5 L 1881

-provocation indirecte

Contestaion des crimes contre L’Humanité

24 bis L 1881