DROIT DES PERSONNES

Introduction:

Qu'est-ce que le Droit ?

Jean Carbonnier « il existe plusieurs définitions dans la maison du droit »

Une définition du droit est reprise dans la plus grande majorité:

==> L'ensemble des règles qui régissent la vie des hommes en société, sanctionné par l'autorité publique; un peu défectueuse: elle traduit, trahit une certaine conception du droit = conception positiviste = le droit = règles et normes concrètement c'est la loi, les traités, les arrêtés etc.

Il existe une autre conception du droit qui se focalise moins sur l'aspect formel et extérieur du droit, les règles de droit que sur l'objet ou la finalité des règles de droit.

Qu'elle est la finalité du droit ?

Cette autre conception ne se veut pas d'être nouvelle. C'est la définition originelle du droit.

Cette définition nous vient de Grèce et date d'environ 2 500 ans:

Aristote: définit et délimite les différentes vertus que doit avoir l'homme.

Dans le livre 5: vertu de justice => il donne sa définition du monde, selon lui le droit a pour finalité d'attribuer à chacun sa juste part de bien et de mal CAD de profit et de perte.

Les juristes romains ont repris cette définition, on la retrouve dès les Instituts: nom que l'on donnait aux manuels de droit civil de l'époque.

Définition: dans les Instituts la même qu'Aristote « jus est suum quique tribuere » le droit c'est attribuer à chacun le sien.

3 éléments:- Un objet: le sien => se sont les biens et plus exactement, les biens extérieurs sous-entendus

extérieurs à l'homme (les meubles, les immeubles, les créances etc.), qui s'oppose aux biens interne (la conscience, la liberté de pensée, la vie privée).

- Les sujets: chacun => les acteurs sont les personnes juridiques = les sujets de droit.- Attribuer: Cela traduit les relations entre les personnes et les biens, il s'agit d'évoquer les

causes et les modes d'attribution des biens aux personnes.

Le droit c'est des acteurs, un décor, le jeu … => juristes consultes romains.

Cette présentation du droit a été conservé par les juristes du CV => ils ont décomposés le CV en 3 livres.

- Livre I: Des Personnes- Livre II: Des Biens

- Livre III: Des différentes manières dont ont acquièrent la propriété des biens: les modes et les causes d'attribution aux personnes.

=> % tripartite du Droit civil.

Aujourd’hui: 2 nouveaux livres.

- Livre IV: Des suretés (garantie, hypothèque, le gage … ) (2006)- Livre V: Des dispositions spécification à Mayotte (2002)

I) La notion de personne

Définitions les plus courantes :

• « la personne c'est l'être humain sans distinction de sexe » Larousse

• « l'individu considéré en lui-même » Robert

=> Elles ne suffisent pas à décrire la notion de personne en droit/juridique.

Nécessaire de se référer à l'étymologie, qui vient du latin: Persona: le masque que revêtait l'acteur en rentrant sur scène = le rôle de l'acteur. Terme fictionnel et arbitraire.

La personne juridique c'est ce que le droit considère comme une personne, c'est ceux sur quoi le droit accepte de poser le masque de la personnalité juridique.

Décalage entre réalité matérielle et qualification juridique, entre personne humaine et personne juridique.

Décalage le frappant => esclave / mort civil = personne humaine mais non considérée comme une personne juridique par le droit romain.

Aujourd’hui encore un petit décalage: existence des personnes morales, on attribue la personnalité juridique à des entités qui ne sont pas des êtres humains.

• Personnes morales: association, fondation, groupement d'intérêt économique etc.

La personne juridique, qu'elle soit une personne physique ou une personne morale doit s'entendre comme étant un sujet de droit CAD:

« L'être ou l'entité susceptible d'être titulaire de droit et d'obligation »

En droit ce qui n'est pas reconnu une personne est considérée comme un bien.

Il existe certain bien/chose qui fleurte avec la personnalité juridique.

La première de ces choses est tellement proche de la personne que le droit lui a réservé un sort humain:

– Le corps humain

– Les animaux

A/ Le corps humain

C'est l'enveloppe charnelle de la personne, c'est une partie de la personne.

C'est ce qui n'est pas l'esprit ou l'âme de la personne.

Le corps humain n'est pas la personne c'est un bien.

Pour autant si le corps humain est une chose il ne doit pas être traité comme une chose.

Les juristes romains ont créés une catégorie qu'ils ont appelés les « res sacra »: chose sacré: qualité particulière => extra patrimonial.

Loi 29 juillet 1994: introduit un nouveau chapitre dans le CV: « du respect du corps humain ».

=> Cela décline différent principe applicable au corps humain: MAIS limite.

1) Les principes

L'article 16-1 alinéa 1 pose un principe général.

« Chacun a le droit au respect de son corps humain »

Décliné en 2 sous principes:

– Inviolabilité du corps humain 16-1 alinéa 2

« Le corps humain est inviolable » les tiers ne peut pas porter atteinte au corps humain.

– Le non patrimonialité du corps humain 16-1 alinéa 3

« Le corps humain ... ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial »

La personne elle-même ne serait monnayer son corps ou une partie de son corps: éléments (organes) et produit (sang et gamète).

Article 16-5 => donne une application particulière du non patrimonialité du corps humain.

Article 16-6 => « Aucune rémunération ne PE alloué à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne …à celui qui accepte le prélèvement »

2) Les limites

Au principe d'inviolabilité

Article 16-3 alinéa 1 => « il ne PE portée atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou a titre exceptionnelle dans l'intérêt thérapeutique »

Toutefois une condition générale est posée pour que ces atteintes soient possible => article 16-3 alinéa 2 => « le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement »

La Cour de Cass. 2e civ, 19 mars 1999 déduit de ce principe que nul ne PE contraint de subir une intervention chirurgicale.

MAIS problème:

– Inconscience du patient

– Opposition témoin de Jéhovah à la transfusion sanguine => Conseil d'état (compétence administrative hôpital public), arrêt 26 octobre 2001: le principe = « L'obligation du médecin de sauver la vie ne saurait prévaloir de façon générale sur celle de respecter la volonté du patient, contenu de la situation extrême du patient et en choisissant d'accomplir un acte indispensable à sa survie, les médecins en l'espèce n'ont pas commis de faute »

Conseil d'état 16 aout 2002: réaffirme que les médecins ne portent pas atteinte à la liberté fondamentale du patient de donner son consentement lorsque, après avoir mis tout en œuvre pour convaincre le patient ils accomplissent un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état.

CA Aix en Provence, 21 décembre 2006: refuse d'engager la responsabilité du médecin.

– Stérilisation avéré contraceptive: personne atteinte d'un problème psychologique et sous tutelle. Cass « Une atteinte à l'intégrité du corps humain, telle la ligature des trompe pratiqué en dehors de toute intérêt thérapeutique et à des fins strictement contraceptive et prohibé par l'article 16-3 du CV »

MAIS loi du 4 juillet 2001 relative à l'IVG, pose 2 principes:

• Article L.2123-1 du Code de la santé publique: ligature des trompes PE pratiqué si la personne majeur a exprimé un choix libre et motivé en considération d'une information claire sur les conséquences.

• Article L.2123-2 du Code de la santé publique: ligature des trompes = impossible pour une personne mineure.

Pour une majeure handicapé c'est possible, à une condition = une décision du juge des tutelles. C'est la personne concerné qui exprime sa volonté au juge mais aussi le représentant légale ou les pères.

La personne doit être auditionnée et tout refus exprimé par la personne fait obstacle à la demande des parents ou du représentant légale.

B/ Atteintes au principe de non patrimonialité du corps humain

1) Tempéraments:

– La prostitution: exception au principe de non patrimonialité

– Existence d'indemnité pour certaine expérimentation + indemnité pour le don de gamète.

MAIS le législateur ne veut pas une inflation de ces tempéraments, il pose un plafond: 150 euros par jour limité à 25 jours par an.

Interrogation aujourd'hui avec un nouveau tempérament:

– Gestation pour autrui => article 16-7 du CV = PROHIBE

Un groupe de travail du sénat le 21 juin 2008 qui se prononce en faveur de la gestation pour autrui => faut-il une rémunération pour la femme qui porte l'enfant ?

Ils prévoyaient un « dédommagement raisonnable » et non une rémunération.

B. L’animal

La nature de l’animal ne pose aucune difficulté car ce n’est pas une personne, c’est une chose. C’est ainsi que le législateur de 1804 a décrit l’animal (article 524 du CC). L’article 524 CC traite les immeubles c’est-à dire cette catégorie de biens qui ne peut pas se déplacer tout seul. On oppose immeuble à meuble. L’article 524 traite les immeubles par destination qui sont des meubles qui sont considérés comme des immeubles car ils sont attachés de près ou de loin à un immeuble par nature. Ce que montre cet article, c’est que les animaux sont considérés comme des choses. L’article 528 du CC s’occupe des meubles c’est-à dire des choses qui peuvent se transporter soit par eux-mêmes soit par l’homme. Les articles 524 & 528 placent les animaux parmi les choses. La déclaration universelle des droits de l’animal du 15 Octobre 1978, c’est une déclaration prise dans le cadre de l’UNESCO. Les 1ers articles de cette déclaration des droits de l’animal « tous les animaux naissent égaux devant la vie, tous les animaux ont le droit au respect & à la vie… ». Cette protection des animaux, on la voit apparaître en dehors de cette déclaration. Les principaux textes concernant la protection de l’animal, on les a vus dans le Code Rural Article L-214-1 « tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologique de son espèce ». Le 2ème texte du Code Rural est l’article L-214-3 « il est interdit d’exercer de mauvais traitements envers les animaux domestiques ainsi que les animaux sauvages apprivoisés ou tenu en captivité ». Dans le

Code Pénal article L-521-1, il s’agit ici d’avoir une sanction pénale en cas de mauvais traitement de l’animal. On voit à travers ces articles une certaine prise en compte par le législateur moderne des droits des animaux. Ce qui est plus récent, c’est la modification même du Code Civil (loi du 6 janvier 1999). L’article 524 continue à considérer l’animal comme une chose mais sa rédaction distingue formellement les animaux des autres choses « les animaux & les objets servant aux pauvres ». L’article 528 distingue les animaux & les corps pouvant se déplacer. Certains auteurs ont proposés d’aller plus loin, c’est-à dire de ne pas se contenter de considérer que l’animal est une chose mais de plaider pour que l’animal soit considéré comme une personne c’est-à dire « comme un sujet de droit, une personne susceptible d’être titulaire de droits & d’obligations ». En 2005, le Ministre de Justice de l’époque a commandé un rapport sur cette question. Dans ce rapport du 10 Mai 2005, la commission ne propose pas la reconnaissance juridique à l’animal. Ils ont proposé 2 choses :

- Ne plus distinguer les personnes les personnes & les choses mais créer une 3ème catégorie : les personnes, les choses & les animaux

- La consécration d’une 3ème catégorie de choses ou de biens. Parmi les choses, il y a les meubles & les immeubles. Le rapport dit que le législateur pourra créer une 3ème catégorie de chose. Il y aura les meubles, les immeubles & les animaux

Cette dernière proposition va un peu plus loin que la loi du 6 Janvier 1999. On distinguerait une 3ème catégorie des choses : les meubles, les immeubles & les animaux. Ce rapport n’a pas eu de suite. En 2008, un nouveau groupe de travail a abordé la question. Ce groupe de travail se prononçait sur la réforme des droits des biens & des choses. Mais proposant une réforme des droits des biens, ces auteurs ont estimé nécessaire de dire un mot sur le statut juridique des animaux ; il pensait que les animaux devaient être traités sous réserve des lois qui les protègent comme des choses.

Que penser de ce débat ? La 1ère question qu’on se pose est de savoir si on peut accorder la personnalité juridique à l’animal. La personnalité juridique est une technique, une fiction. A la question « doit-on accorder la personnalité juridique à l’animal », le jury est un peu plus embarrassé. A quoi servirait de reconnaître la personnalité juridique à l’animal ? La personne juridique c’est l’individu susceptible d’être titulaire de droits & d’obligations. On veut assurer une protection particulière à l’animal. La question qu’on peut se poser est la suivante : pour protéger l’animal, est-il nécessaire de reconnaître la personnalité juridique de l’animal ? Ce n’est pas reconnaître des droits. Ce qu’on souhaite pour l’animal, c’est d’imposer des devoirs pour l’homme pour assurer une protection des animaux.

Depuis 1958, le Conseil Constitutionnel peut être saisi pour juger la conformité des lois à la Constitution. Jusqu’à il y a peu, le Conseil Constitutionnel était saisi avant la promulgation de la loi & devait être saisi par le Président de la République, Président de l’AS & Président du Sénat. Depuis 2009, les citoyens eux-mêmes peuvent saisir le Conseil Constitutionnel individuellement à l’occasion d’un litige où ils évoqueront l’inconstitutionnalité de la loi qu’on leur propose.

Conclusion

L’animal & le corps humain sont des choses particulières.

II – Le contenu du droit des personnes

Le contenu du droit des personnes a évolué depuis 30 ans & on a intégré dans le droit des personnes des choses qu’il n’y avait pas auparavant. Classiquement, le droit des personnes était les règles qui se trouvaient dans le Code Civil. Ces règles étaient relatives tout d’abord à l’existence de la personne, les règles relatives à la naissance, à la mort & à la disparition d’une personne. Le 2ème corps de règles étaient relatives à l’individualisation de la personne c’est-à dire son état civil (ce qui permet de l’individualiser comme son sexe, son nom de famille, le prénom, le domicile) ; c’est l’état civil. Le 3ème corps de règles était relatif à la protection de certaines personnes ; ce sont des personnes qui méritent la protection, c’est le droit des incapacités (mineurs, majeurs protégés). En 1900 apparaît un nouveau corps de règles ; on n’a pris l’habitude d’ajouter aux droits des personnes le droit des personnes morales. De 1804 à 1900 on parlait des droits des personnes physiques. A partir de 1900, on n’a vu apparaître les droits des personnes morales. Avant cette époque, on ne faisait pas de chapitre ou des partis concernant les personnes morales, on étudiait l’association dans le cours des droits des libéralités. Le droit des personnes morales sont limités en volume. A partir des années 1960/1970 un nouveau bloc fut ajouté au droit des personnes. Avant cette époque, il s’agissait d’étudier les règles de droit (droit objectif) qui couvaient les personnes juridiques. A partir des années 1960/1970 les auteurs ont pris l’habitude d’inclure dans les manuels les prérogatifs (des droits subjectifs) reconnus aux personnes juridiques. Au droit des personnes s’est ajouté les droits de la personnalité. Il y a un nouveau corps de règles ajouté, c’est le droit de la bioéthique.

A) Les droits de la personnalité

Les droits de la personnalité doit être rattaché à la catégorie des droits de l’homme. Parmi les droits de l’homme, on trouve les libertés d’associations, de réunions, mais on trouve aussi des droits individuels privés. Parmi ces droits individuels, on trouve d’abord des droits patrimoniaux (ex : le droit de propriété). Le droit de propriété est un droit patrimonial, c’est un droit de l’homme. Mais on trouve également à côté des droits patrimoniaux des droits extrapatrimoniaux. Les droits extrapatrimoniaux sont des droits qui ont pour objet une valeur extrapatrimoniale. Parmi les droits extrapatrimoniaux, on trouve nos droits de la personnalité. Ces droits de la personnalité se divisent en plusieurs catégories :

- Les droits relatifs à l’intégrité physique de la personne (ex : le droit au respect du corps humain Article 16-1 ; droit à la vie ; droit à la mort)

- Les droits relatifs à l’intégrité morale de la personne (ex : le droit à l’honneur qui justifie en droit français l’interdiction de la diffamation & qui justifie aussi la présomption de l’innocence ; le droit au respect de la vie privée qui est intégré dans le Code Civil depuis 1970 Article 9 du Code Civil). Que recouvre exactement la vie privée ? ce sont des informations qui relèvent de la vie privée. Qui peut se prévaloir au respect des droits de la vie privée ? Une personne publique peut-elle se prévaloir au respect des droits de la vie privée ? Le principal contentieux quant au respect des droits de la vie privée est le contentieux des personnes publiques. La liberté d’information est un droit à valeur constitutionnelle. Les juges doivent concilier le respect des droits de la vie privée.

B) Le droit de la bioéthique

Le droit de la bioéthique c’est les années 1980. Ce sont les règles qui gouvernent l’éthique de l’activité médicale pour englober les recherches. Pendant un long moment, l’éthique de l’activité

médicale n’était pas recadre par des règles juridiques. Dans les années 1980, le législateur a décidé de réglementer juridiquement l’éthique de l’activité médicale. Ça a commencé avec le droit pour le don d’organe. En Juillet 1994, le législateur a voté 3 lois relatives à la bioéthique. Ces 3 lois ont voulu appréhender l’ensemble des questions concernant la bioéthique. Le 1er domaine de ces lois est la procréation médicalement assisté (PMA) ; il s’agissait d’autoriser la procréation médicalement assisté mais sous contrôle. Le 2ème domaine est le diagnostic prénatal qui a été autorisé en 1994 dont le but était d’éviter la transmission héritière dans une famille. Le 3ème domaine est le don des éléments & produits du corps humain. La pratique des mères porteuses a été interdite par la loi de 1994 (la gestation pour autrui). Les lois de 1994 avaient prévu une révision de ses textes dans 5 ans, mais la révision est intervenue en 2004, donc 10 ans plus tard. En 2004, ce qui a changé c’est qu’on a supprimé certains interdits. En 1994, on n’avait pas clairement autorisé la recherche d’embryons suréméraires. La loi de 2004 l’a autorisé. Il est possible depuis 2004 de réaliser un diagnostic préimplantatoire pour vérifier si l’embryon peut donner naissance à un enfant qui peut aider une autre personne de sa famille (bébé médicament). La loi de 2004 est venue interdire des pratiques nouvelles comme le clonage reproductif. Ce qui est interdit également c’est le clonage thérapeutique (créer des cellules parfaitement compatibles pour les soins d’une personne). On n’a de nouveau révisé les lois de la bioéthique. Différentes questions se sont posés. Devait-on maintenir la recherche sur les embryons suréméraires ou devait-on l’interdire ? Maintenons-nous le diagnostic préimplantatoire ? Le législateur a décidé de maintenir le diagnostic préimplantatoire.

1 ère PARTIE : LES PERSONNES PHYSIQUES

Les personnes physiques sont les êtres humains, les êtres de chair & de sang tel qu’ils sont appréhendés par le droit. 3 questions se posent au sujet de ces personnes physiques :

- La question de l’existence de la personne- La question de l’individualisation de la personne- La question de la protection de la personne

Titre 1 : L’existence de la personne

A partir de quand un être humain se voit reconnaître la personnalité juridique ? A partir de quand perd-on la personnalité juridique ?

Chapitre 1 : l’acquisition de la personnalité

Il existe un principe clair : la personnalité juridique est acquise par l’être humain au jour de sa naissance. Il existe toutefois une hypothèse où la personnalité juridique semble être reconnue de manière anticipé au jour de la conception de l’enfant.

Section 1 : La naissance

Dès l’instant où il naît, l’enfant acquiert la personnalité juridique. Cette naissance doit être déclarée (Article 56 du Code Civil). L’officier d’état civil qui reçoit la déclaration établi un acte de naissance où il y a la date de naissance. En réalité, la naissance n’est pas suffisante, le Code Civil exige plus. Il faut que l’enfant naisse vivant & viable. Un enfant vivant est dire que l’enfant né mort est réputé d’avoir jamais eu la personnalité juridique. Un enfant né mort n’est donc jamais une personne (le législateur

a voulu prendre en compte la souffrance des parents & sans reconnaître la personnalité juridique de l’enfant né mort lui ont reconnu un statut juridique particulier, c’est l’enfant né sans vie).

L’enfant viable : L’enfant doit être physiologiquement capable de survivre. Le critère est la viabilité. C’est un principe de simultanéité.

Section 2 : la conception

Dans certaines hypothèses le législateur a accepté de reconnaître les droits & donc la personnalité juridique à des enfants non encore nés mais simplement conçus. Il a eu cette idée en matière successorale & en matière de donation. « Pour succéder, il faut exister à l’instant de la succession ou ayant déjà été conçu viable » Article 725 du Code Civil. Un enfant simplement conçu peut hériter de son père. Pour la donation, Article 906 du Code Civil « Pour être capable de recevoir, il suffit d’être conçu pour recevoir une donation ». Pour que la donation soit efficace, il faut que l’enfant naisse viable (Article 906 alinéa 3).

La cour de cassation pose un principe général de ces 2 applications. L’enfant simplement conçu doit être tenu pour né chaque fois qu’il y va de son intérêt. C’est la traduction d’un adage latin « infans conceptus ». En application de ce principe général, la cour de cassation étend des règles particulières des articles à d’autres hypothèses.

1ère hypothèse : Cass.ch réunies. 8 Mars 1939. C’est le 1er arrêt qui a participé au principe général. C’est la reconnaissance du droit à une rente à un enfant conçu au moment de l’accident de travail qui entrainait la mort du père.

2ème hypothèse : Cass. 1ère civ. 10 Décembre 1985. Ici, il s’agit de la reconnaissance du bénéfice d’assurance décès. Les faits dans cette affaire sont : une personne adhère la police d’assurance qui prévoyait en cas de décès ; le conjoint de l’assuré recevrait un capital d’un montant de 200% du salaire de base majorée de 30% par enfant à charge.

« La détermination des enfants à charge doit être faite en se confrontant aux principes généraux du droit & spécialement celui de l’enfant réputé né quand il en va de son intérêt » (Article 725 du CC). Un règle doit être connue (Article 311 du CC) c’est la manière de déterminer la date de la conception.

La personnalité accordée est limitée car le texte dit que c’est uniquement s’il en va de l’intérêt de l’enfant, uniquement si c’est pour lui reconnaître des droits mais ne pas lui reconnaître des obligations.

La personnalité est conditionnelle car elle est soumise à la naissance viable de l’enfant. Les droits sont reconnus que si l’enfant est viable. C’est uniquement parce qu’il est né que l’enfant se voit reconnaître une personnalité juridique anticipée & conditionnée à sa naissance. Le moment clé reste la naissance de l’enfant. L’adage ne dit pas que l’enfant conçu a la personnalité juridique. L’adage dit qu’on fait comme si l’enfant était né. La date importante reste la naissance.

Section n°3 : le statut de l’enfant à naître

La question du statut de l’enfant à naître est une question éthique, morale, politique très délicate. Juridiquement, la question est très simple. Si l’enfant à naître n’est pas encore une personne, en droit, il est nécessairement une chose. Jusqu’à la naissance, l’enfant, en droit, est une partie de la

mère. C’est effectivement ce que révèle le droit positif. Le droit positif ce n’est pas forcément la loi. (Article 16 du CC) « La loi garantie le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » ; le texte ne dit pas où commence la vie ou qu’est-ce que garantir le respect de l’être humain ?

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel

Pour trouver réponses à ces questions, c’est la jurisprudence qu’il faut scruter. Le Conseil Constitutionnel dit (décision du 15 Janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de la grossesse IVG) que « la loi ne méconnaît pas le principe énoncé dans le préambule de la Constitution du 27 Octobre 1946 selon lequel la nation garantit à l’enfant la protection de sa santé ». De cette décision de 1975, on comprend que cet enfant n’est pas l’enfant à naître, mais c’est l’enfant déjà né. Cette décision est capitale dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel car c’est la 1ère fois que le Conseil Constitutionnel a exprimé l’apport de son action. Cette décision est exemplaire.

Décision du 27 Juillet 1994 du Conseil Constitutionnel relative au respect du corps humain. C’est la 2ème décision du Conseil Constitutionnel. Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel renvoi à la compétence du législateur. Le Conseil Constitutionnel poursuit qu’il n’a pas considéré que le principe d’égalité n’était pas non plus applicable à ces embryons. Il y a la volonté de respecter la volonté du législateur par le Conseil Constitutionnel. De cette jurisprudence, on dire que l’enfant à naître n’a pas la personnalité juridique.

La jurisprudence de la Cour de Cassation

1er arrêt : Cass. Crim. 30 Juin 1999. Dans cette affaire, 2 femmes se rendent dans une clinique. La 1ère pour un examen de grossesse, l’autre pour se faire coter un stérilet. Ces 2 femmes étaient homonymes. Elle s’appelait toutes les deux Mme Vo. Il y a une erreur dans la prise en charge de ces 2 femmes. Les médecins les ont confondus & ont tués l’enfant à naître. La mère porte plainte pour homicide involontaire. La cour d’appel fait accepte sa demande en invoquant plusieurs textes : Article 2 de la convention européenne des droits de l’homme & l’article 6 du pacte international relatif aux droits civils & politiques. Ces articles montrent le droit à la vie. Cette décision a été cassée par la chambre d’appel de la Cour de Cassation. Le raisonnement de la Cour de cassation est la suivante « l’homicide involontaire par le de porter atteinte à la vie d’autrui », or la loi pénale est interprétée strictement, c’est le principe d’égalité des délits & des peines. Autrui ne vise pas l’enfant à naître mais la personne juridique donc il ne peut pas y avoir d’homicide sur un enfant qui n’est pas encore né. Les juges du fond ont résisté. La Cour de Cassation a de nouveau été saisie de cette question & s’est rassemblée en assemblée plénière (Cass. Ass. Plén. 29 Juin 2001) : il y a eu un accident de circulation causé par une personne en état d’ébriété ; ça entraîne la mort de l’enfant à naître ; la mère porte plainte mais la cour d’appel rejette sa plainte. Il y a un pourvoi en cassation, il y a possibilité de reconnaître l’homicide involontaire d’un enfant à naître s’il était viable. Le pourvoi a été rejeté.

Cette jurisprudence de la Cour de Cassation est très critiquée

La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme

Arrêt CEDH, Grande Chambre, 8 Juillet 2004 (affaire Vo contre France) : la Cour Européenne des Droits de l’Homme n’a pas condamnée la France, elle l’a renvoyé à la marge de l’appréciation de chaque état pour trancher le statut de l’enfant à naître. « La Cour est convaincue qu’il n’est ni

souhaitable, ni même possible actuellement de répondre dans l’abstrait à la question de savoir si l’enfant à naître est une personne au sens de l’Article 2 de la Convention (le droit à la vie garantit à chaque personne) ».

Arrêt CEDH, Grande Chambre, 10 Avril 2007 (affaire Evans contre Royaume-Uni) : il y a un couple qui se dirige vers la PMA & des tests préliminaires révèlent l’existence d’une tumeur précancéreuses sur les ovaires de la femme. Les médecins décident de prélever les ovules avant d’enlever les ovaires, mais pas de réimplantation possible par fécondation in vitro avant 2 ans. Entre temps, le couple se sépare & le compagnon informe à la clinique son souhait de détruire les embryons. La Cour Anglaise rejette la demande de la femme qui s’opposait aux embryons car les 2 membres du couple sont toujours d’accord jusqu’au bout. Cette décision de détruire les embryons « porte atteinte au droit à la vie de l’embryon » selon l’Article 2 de la CEDH. Le droit Britannique ne considère par l’embryon comme un sujet de droit autonome.

CONCLUSION

Quant à la nature juridique de l’enfant à naître, c’est une chose & pas une personne. Dire que c’est une chose ne suffit pas. L’enfant à naître n’est pas une chose comme les autres car c’est une personne en devenir. Ce qui est important, c’est le régime juridique qu’on accorde à l’enfant. Se battre sur la qualification chose/personne c’est bien, mais ce n’est pas une chose comme les autres. Il faut se baser sur le régime juridique de l’enfant à naître. L’homicide involontaire de l’enfant à naître n’est pas possible, mais pourquoi ne pas créer une loi concernant l’homicide involontaire. Le débat du statut de l’enfant à naître ne doit pas se baser qu’au statut juridique.

Chapitre 2 : la perte de la personnalité

On perd la personnalité lorsqu’on est décédé. C’est au décès que se réalise la perte de la personnalité. Les choses sont simples.

Section n°1 : la mort certaine

Le décès marque le terme de la personnalité juridique. L’importance de cet élément qui va marquer la fin de la personnalité juridique de la personne justifie des règles précises qui permettent de fixer le moment exact du décès

1- L’établissement du décèsA. La notion du décès

La loi ne donne pas de définition du décès. Dans l’esprit commun, la notion de décès a changé dans les dernières dizaines d’années. Aujourd’hui, on se focalise sur l’arrêt du cerveau.

Article R.1232-1 du Code de la Santé : le texte dispose que si la personne a un arrêt cardiaque & respiratoire persistant, dans ces cas-là, le constat de la mort ne peut être établit que si les 3 critères cliniques suivant son présents :

- L’absence totale de conscience & l’activité motrice spontanée- L’abolition de tous les réflexes du tronc cérébral- L’absence totale de ventilation spontanée

Cette définition du décès a été posée que pour les prélèvements d’organes. Cette définition devait-elle être étendue pour les autres domaines ? Certains auteurs le pensent.

Arrêt de la Cour de Cassation du 19 Octobre 1999 : un accident de la circulation qui a fait que 2 personnes (un père de 36 ans & son fils âgé de 7 ans) sont transportés au service de réanimation mais ils décèdent. L’hôpital dit que le père est décédé d’un arrêt cardiaque le 7 Janvier 1992 à 7h40 malgré l’assistance respiratoire qui lui a été apporté. Décès de l’enfant constaté le même jour à 10h après que divers examens pratiqué dont un électroencéphalogramme plat. Il y a eu un conflit après cette affaire. Les parents & frères & sœurs du père se sont opposés aux actes établit par l’hôpital & ont constaté l’ordre des décès établit par le personnel de l’hôpital. Ils voulaient que l’enfant soit déclaré décédé avant le père. Si le père décède avant, tout l’héritage va à l’enfant. Si l’enfant décède avant, tout va à la mère MAIS si c’est l’enfant qui décède avant après la mort du père, tout va aux parents & aux frères & sœurs du père (si le père n’est pas marié). La Cour de Cassation dit que les critères-là ne s’imposent pas en dehors du don d’organes.

B. La preuve du décès

Le décès est établit comme les autres éléments d’état des personnes par un acte officiel que reçoit l’officier d’état civil, c’est l’acte de décès. L’Article 78 de Code Civil déclare que le décès doit être déclaré par un parent ou toute personne possédant des renseignements plus exacts & plus concrets. En absence de déclaration, le décès devra alors être reconnu en justice & le juge rendra un jugement déclaratif de décès qui aura la même valeur que l’acte de décès.

2- Les conséquences du décès

Il faut s’occuper de ses biens & de son corps.

Le sort des biens du défunt : le droit des successions & des libéralités. A l’occasion du décès, il y a l’ouverture à la succession. Soit on n’a une succession volontaire qui se fait par testament (le défunt a déjà choisi la personne) ; soit on n’a une succession légale, dans ce cas-là, la loi s’en occupe. Si le défunt n’a pas décrit ses héritiers, la loi s’en charge. Selon la loi, l’héritier de 1er ordre sont les enfants, ce sont les descendants. 2ème ordre, c’est le conjoint survivant. 3ème ordre, ce sont les parents & les frères & sœurs. 4ème ordre, ce sont les oncles & les tantes. S’il n’y a pas de descendant au 12ème degré, c’est à l’état que tout reviens.

Le sort du corps du défunt : le cadavre c’est le retour du corps humain. Le cadavre est une chose pas comme les autres, c’est une chose qui mérite le respect, c’est une chose sacrée. C’est la jurisprudence qui l’a affirmée en 1ère en dans la décision du 2 Juillet 1993 « les principes déontologiques fondamentaux relatifs à l’espèce humaine ne cessent de s’appliquer avec la mort de celui-ci ». Le Conseil d’Etat affirme ce respect du corps humain. Le législateur a pris le relais & a repris ce principe dans le Code Civil dans une loi du 19 Décembre 2008 Article 16-1-1 « le respect du corps humain ne cesse pas avec la mort » ; l’alinéa 2 précise « les restes de la personne décédée & les cendres de cette personne doivent être traités avec respect, dignité & décence ». La Cour d’Appel de Paris a statué dans un arrêt du 30 Avril 2009 « il résulte de l’article 16-1-1 que le législateur qui prescrit la même protection au vivant & au mortel, par attendu réservé à celle-ci un caractère inviolable digne & absolu». L’affaire est venue en Cour de Cassation le 16 Septembre 2010 qui a confirmé l’arrêt d’appel « les restes des personnes décédés doivent être traités avec dignité &

décence & l’exposition de cadavre à des fins commerciales ne connaît pas les notions de respect & de décence dues aux cadavres ». Le principe du respect du cadavre est conservé par le législateur, c’est un principe qui a fait l’objet jurisprudentiel.

A) Les funérailles

Le principe posé par une loi du 15 Novembre 1887. « Toute personne peut régler à l’avance les conditions de ses funérailles ; le caractère civil ou religieux des funérailles & le mode de sépulture ». Lorsque la personne ne s’est pas exprimée, il faut rechercher la volonté du défunt par des indices. (Ex : Article 15 du Code Civil : la mère voulait un enterrement dans les conditions islamiques, les enfants voulaient une incinération ; la Cour d’Appel après avoir enquêtée a estimé que l’inhumation était le mode souhaité car elle l’avait dit à plusieurs occasions). La Cour de Cassation ne s’intéresse qu’aux questions de Droit. S’il n’y a rien de la volonté de la personne décédée, la personne la plus proche du défunt est la mieux qualifiée pour décider des funérailles. Cette personne est à l’appréciation souveraine des juges du fond. Lorsque la personne est mariée, c’est le conjoint qui décide du mode des funérailles (Cass .1ère Civ. 9 Mars 2011). Si la personne n’est pas mariée mais si elle vit en concubinage avec quelqu’un, ce sera donc le concubin qui décidera du mode des funérailles. 1ère chambre civile 27 Mai 2009 : l’ami proche peut décider du mode des funérailles.

Peut-on tout faire ou tout décider quant à ses funérailles ? Non car il y a une liberté limitée, tous les modes de funérailles ne sont pas permis. L’inhumation & l’incinération sont possibles. Un groupe sectaire estimait qu’il était intéressant de congeler le défunt. On s’est demandé si la congélation était un mode de funérailles possible. Le Conseil d’Etat dans un arrêt du 29 Juillet 2002 a interdit la congélation. Quelques années plus tard, le Conseil d’Etat a révisé cette affaire dans un arrêt du 6 Janvier 2006 & a estimé qu’il n’y avait pas atteinte à la liberté de conscience, de pensée & de religion. L’article 9 de la CEDH garantie la liberté de religion & de conscience.

L’inhumation & la crémation sont possibles avec certaines règles. Pendant un certain temps, la crémation n’était pas possible. Décret du 12 Mars 2007 relatif à la protection des cendres funéraires laisse la possibilité de conserver l’urne dans un lieu privée & la possibilité de partager les cendres. La loi du 19 Décembre 2008 précise qu’il n’est plus possible de partager les cendres, il n’est plus possible de les conserver à domicile. L’une cinéraire peut être inhumée dans une sépulture, déposée dans une case de columbarium, celée sur une plaque funéraire mais on peut également disperser les cendres soit dans un jardin du souvenir soit encore en pleine nature. C’est prévu par le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) article 2223-18-2.

B) L’expérimentation & les dons

La personne peut décider par avance qui sera prélevé par son cadavre à des fins thérapeutique ou scientifique à un don d’organes ( Article L.1232-1 alinéa 1).Article L.1232-1 alinéa 2 du Code de la Santé Publique encourage à exprimer sa volonté contraire. L’Article 1232-1 alinéa 3 dit que si le médecin préleveur n’a pas connaissance de la volonté du défunt, il a l’obligation de demander aux proches l’opposition au don d’organes éventuellement exprimée par le défunt de son vivant. Si les proches s’opposent au don d’organes, le don d’organes n’aura pas lieu.

C) L’identification de la personne après sa mort

En matière civile, l’Article 16-11 alinéa 2 du Code Civil permet l’identification par empreintes génétiques pour les actions relatives à la filiation & à l’obtention de subside (action contre le père ; on ne veut pas de lui, mais on veut qu’il nous verse une bourse alimentaire). Pour procéder à cette analyse, il faut le consentement de la personne (s’il ne donne pas son consentement, le juge présume qu’il reste son père). Lorsque la personne est décédée, lorsque le père est mort, peut-on autoriser l’expertise génétique sur un cadavre ? (ex : Cour d’Appel de Paris 6 Novembre 1997 affaire Yves Montand : une fille pensait être la fille d’Yves Montand car sa mère avait eu une relation avec ce dernier, mais Yves Montand refusait cela ; au décès d’Yves Montand, elles demandent une expertise génétique sur le corps d’Yves Montand ; la Cour d’Appel de Paris l’a admis ; Yves Montand n’était pas le père de cette fille d’après les analyses). Une loi du 6 Août 2004 a adopté la solution contraire : l’expertise génétique sur un cadavre est possible pour savoir s’il y a une filiation, mais il est nécessaire que la personne morte y ait consentie de son vivant. Si la personne ne l’a pas consentie de son vivant, il n’est plus possible de demander l’expertise génétique. Une affaire est en cours au Conseil Constitutionnel & il a rendu une décision le 30 Septembre 2011 : il affirme que l’Article 16-11 du Code Civil était conforme aux règles de droit & de liberté.

Section n°2 : la mort incertaine, la mort probable

La situation est différente, on n’est pas certain que la personne soit décédée, la personne à tout simplement disparue. Que faire ? Doit-on la considérer comme morte ou comme vivante ? Il faut distinguer 2 hypothèses :

- La personne a disparue, ne donne pas de nouvelles, mais rien n’indique qu’elle ait été exposée à un péril menaçant sa vie : c’est l’absence

- La personne ne donne plus de nouvelles, mais elle a été exposée à un péril menaçant sa vie : c’est la disparition

I- L’absence

L’absence est régit dans l’Article 112 & suivant du Code Civil. La réglementation du droit de l’absence a été modifiée par la loi du 28 Décembre 1977. Avant cette date, on ne considérait pas que l’absence même prolongée soit considérée comme mort. La succession de cette personne n’était pas ouverte. Les héritiers ne recueillaient pas ses biens, ils pouvaient simplement les gérer. Le conjoint n’avait pas la faculté de se remarier. Pendant un long moment, le divorce n’a pas été admis en droit français. Depuis 1975 où le divorce a été assouplit, il fallait 6 ans de séparation de vie commune pour obtenir un divorce. Aujourd’hui, il faut 2 ans de séparation de vie commune. La loi de 1977 a modernisé le droit de l’absence en distinguant 2 phases :

- La présomption d’absence où la vie est présumée- La déclaration d’absence où la mort est présumée

A) La présomption d’absence

L’absence doit être judiciairement constatée. Cette constatation permet la protection pour l’absent. Mais cette phase n’est que temporaire.

● La constatation de la présomption d’absence

Le juge des tutelles sera saisi. Le juge des tutelles sera saisi par toute personne intéressée : les héritiers, les créanciers, le Ministère Public, le conjoint, les associés. Article 112 du Code Civil.

● Les conditions de fond

Les conditions de fond Article 112 du Code Civil « il doit y avoir absence du domicile sans nouvelles ». Il n’y a pas de conditions de délai.

1) La protection du présume absent

A) La situation patrimoniale du présumé absent

Le présumé absent ne s’aurait être privé de ses droits patrimoniaux (ex : il conserve ses droits successoraux- Article 725 du CC) ; (ex : il continue de percevoir sa pension vieillesse). Le conjoint a toutefois le droit de demander la liquidation provisoire de la pension de réversion. Il perd toutefois le bénéfice des pensions alimentaires. Le juge des tutelles qui constate l’absence peut désigner une personne pour représenter la personne présumée absente. L’Article 114 du CC prévoit une possible rémunération du représentant qui peut être un proche ou un parent. L’Article 115 du CC prévoit que le juge peut mettre fin à la mission de remplaçant d’une personne & peut désigner son remplaçant.

B) La situation familiale du présumé absent

Il est présumé vivant, le mariage de l’absent n’est pas remis en cause. Les enfants nés pendant la période de la présomption d’absence bénéficient de la présomption de paternité. Le juge fixe les sommes nécessaires à l’entretien de la famille selon l’Article 115 du CC. Le juge détermine aussi ce qui sera utilisé pour l’établissement des enfants, leur éducation.

C) La fin de la présomption d’absence

3 solutions envisageables :

- Le retour du présumé absent : l’Article 118 du CC prévoit qu’il peut demander au juge de mettre fin aux mesures de représentation.

- Le décès du présumé absent : dans cette hypothèse, la période de la présomption d’absence prend fin à la date du décès. Tous les actes conclus par les représentants sont remis en cause. Article 119 du CC prévoit que les droits acquis sans fraudes ne seront pas remis en cause. L’Article 119 visait la protection des tiers, ceux qui ont établis un contrat avec les représentants. La Cour de Cassation a été saisie sur le même sujet pour savoir si les héritiers pouvaient utiliser cette loi. Les héritiers de bonnes fois peuvent-ils toujours recevoir la pension retraite ? La chambre civile a rendu un arrêt le 21 Juin 2012 & a déclaré que les héritiers pouvaient toujours percevoir la pension retraite

- La persistance de l’absence : on peut maintenir la 1ère phase, celle de la présomption d’absence, les règles continuant de s’appliquer. Il est possible également, après un certain délai d’absence, de passer à l a déclaration d’absence

B) La déclaration d’absence1) Le jugement déclaratif d’absencea) Le délai

Le délai pour demander le jugement déclaratif d’absence est de 10 ans à partir du moment où on n’a saisi le juge (Article 122-1 du CC). Si les proches n’ont pas saisi le juge, dans ce cas, c’est 20 ans à compter des dernières nouvelles reçues (Article 122-2 du CC).

b) La procédure

Il faut saisir le Tribunal de Grande Instance du domicile de l’absent. Toute personne intéressée ou le Ministère Public peut saisir le juge. La requête (acte par lequel on saisit le juge) doit être publiée dans 2 journaux du département voir dans le journal d’un pays étranger si la personne absente y a séjourné avant de disparaître (Article 123 du CC). Le juge a la possibilité d’ordonner tous les services juridiques ou de prescrire une enquête (Article 123-2 du CC). Il doit rendre son jugement dans un délai d’1 an à compter de la publication dans les journaux. Sa décision de déclaration d’absence doit à son tour être publiée dans les journaux. La décision est transcrite sur les registres d’Etat civil du lieu du domicile de l’absent. Cette transcription vaut acte de décès.

2) La situation juridique du déclaré absent

a) Situation patrimoniale du déclaré absent

C’est la fin des mesures prises au titre des présomptions d’absences en principe. Mais le juge peut décider de maintenir l’intérêt des héritiers, de maintenir la mission des représentants.

b) Situation familiale du déclaré absent

C’est la fin du mariage. C’est le possible remariage du conjoint. Les enfants ne bénéficient plus de la présomption de paternité.

3) La fin de l’absence

a) Le retour de l’absent

L’absent qui revient peut saisir le Tribunal de Grande Instance pour annuler le jugement déclaratif d’absence (Article 129 du CC). L’effet de cette annulation ne signifie pas la réouverture du mariage. Il doit réclamer son bien, selon la bonne ou la mauvaise foi de ceux qui l’ont réclamé. Il y a 2 hypothèses :

- Si la déclaration d’absence a été obtenue de bonne foi, l’absent récupère tous les biens tels qu’ils se trouvent au moment de son retour (qui existaient & qui existent toujours). Il récupère également les biens achetés en son nom, ainsi que les sommes issues de la vente de l’un de ses biens. En revanche, il ne peut pas demander les sommes qui ont été dépensées ou les fruits qui ont été consommés (tout ce qui est généré par un capital : loyers, fruits…). Article 130 du CC.

- Si la déclaration d’absence a été obtenue de mauvaise foi, par fraude, la personne devra restituer les biens en capital & tous les fruits perçus & consommés, ainsi que les sommes consommés.

b) Le décès de l’absent

En cas de décès avéré de l’absent, il ne se passe pas grand-chose. On établit un peu mieux la date la plus vraisemblable de son décès.

II- La disparition

A) La procédure

Article 88 & suivant du Code Civil. C’est l’hypothèse où le décès de la personne est très probable, en raison « des circonstances de nature à mettre sa vie en danger ». C’est l’hypothèse de la catastrophe minière, de l’incendie ou du naufrage en mer. Le 14 Mars 1995 : un officier a été victime d’un naufrage, on n’a pensé qu’il avait perdu la vie. Cette hypothèse est plus simple, on ne doit pas attendre 10 ans ou 20 ans. C’est la procédure de déclaration de décès qui est précisé à l’Article 89 du CC : elle peut être demandée sans délai. Tout intéressé peut le faire auprès du Tribunal de Grande Instance du lieu de la disparition ou du dernier domicile de la personne (catastrophe en mer, dans l’air). Le juge doit rendre une décision déclarative de décès. Il fixe une date au jour où l’on peut penser que la personne a péri. Ce jugement doit être publié en marge des états civils du défunt. Ce jugement entraîne l’ouverture de la succession & de la cessation de mariage.

B) Les effets

C’est l’ouverture de la succession & le mariage reste dissout. En cas de retour du disparût, on applique les mêmes règles que dans la réapparition du déclaré absent. Il saisit le juge & demande d’annuler sa décision. Si la déclaration de décès a été obtenue de mauvaise foi, il doit restaurer les biens & les sommes consommées.

Titre 2 : l’individualisation de la personne

Pour individualiser la personne physique, il est nécessaire de prendre en compte certains critères (le sexe, le nom de famille, le prénom & le domicile). Le droit civil appelle cela l’état de la personne. Le système juridique permet aux tiers de prendre connaissance de certains éléments d’informations sur la personne, ce sont les actes d’Etat Civil.

Chapitre 1 : L’état de la personne

Tout le monde s’entend pour dire que l’état de la personne comprend la nationalité, le sexe, le nom & prénom, le domicile.

Section préliminaire : les caractères de l’état de la personne

2 caractères principaux :

- L’indisponibilité de l’état de la personne- L’imprescribilité de l’état de la personne

1) L’indisponibilité de l’état de la personne

La personne juridique ne peut pas vendre, donner, louer ou même renoncer à l’un des éléments de son état. Ce principe d’indisponibilité n’est pas prévu dans le code Civil. Mais la jurisprudence n’hésite pas à y faire référence. Le 1er contentieux est celui du transsexualisme. Peut-on demander de

changer de sexe ? La Cour de Cassation, le 16 Décembre 1975 s’oppose au nom du principe d’indisponibilité d’état des personnes pour le maintien de l’ordre public. Puis elle est revenue sur sa décision. Le contentieux de la mère porteuse : le Code Civil ne disait rien. En droit français, est mère celle qui porte l’enfant. La Cour de Cassation a annulé les conventions des mères porteuses en invoquant le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes (Assemblée plénière, arrêt du 11 Décembre 1992 a estimé que le contrat est nul car c’est contraire au nom de l’indisponibilité du corps humain & de l’indisponibilité de l’état des personnes. 3 arrêts du 6 Avril 2011 ont confirmé ce principe. Peut-on accepter une convention de père porteuse effectuée à l’étranger ? Cela a été refusé par la Cour pour le même principe d’indisponibilité de l’état des personnes. Le droit international privé est l’ensemble des règles qui permettent d’indiquer le droit à appliquer en cas d’élément d’extranéité. La Cour a estimé que la convention était contraire à l’ordre public international français. Ce principe ne signifie pas l’immutabilité de l’état des personnes. Il faut remplir certaines conditions pour pouvoir apporter des modifications à un des éléments de son état. Il ne faut pas confondre l’indisponibilité de l’état avec l’immutabilité de l’état. Une personne ne peut pas faire ce qu’elle veut avec les éléments qui l’identifie. Le sexe peut faire l’objet d’une modification de l’état civil. Le nom & le prénom, le domicile peuvent être changé également mais sous certaines conditions.

2) L’imprescribilité de l’état de la personne

Il existe 2 types de prescription en droit :

- La prescription extinctive : c’est la perte de droits par l’écoulement d’un certain temps (ex : on conclut un contrat de vente, on n’a 5 ans pour demander le prix qu’on veut ; Si la créance n’est pas réclamée dans les 5 ans, le droit est prescrit).

- La prescription acquisitive. C’est l’acquisition de droits par l’écoulement d’un certain temps (usucapion : pendant 30 ans).

On ne saurait perdre ou acquérir son état ou un élément de son état par l’écoulement d’un certain temps.

A) La prescription extinctive

On ne perd pas sa qualité d’époux parce qu’on ne se comporte pas comme un époux. On ne perd pas son nom parce qu’on utilise un pseudonyme. « Le nom ne se perd pas par le non usage » Cour de Cassation, requête du 21juillet 1966 : « le nom ne se perd pas par le non usage ». Passé un certain temps on ne peut revendiquer un élément. Depuis 1972, les actions en recherche ou en contestation de filiation sont soumises à un délai. Art 321 du code civil : passé le délai de 10 ans, il est impossible de revendiquer son état. (10 ans à compter de la majorité)

B) La prescription acquisitive

On ne saurait acquérir un état ou un élément de son état par l’écoulement d’un certain temps.

Il existe des exceptions :

o La possession d’état, en matière de filiation. Cela permet l’établissement de la filiation. C’est le fait d’être traité comme l’enfant. Art 311-1 du code civil.

o La possibilité d’acquérir un nom par l’usage, après l’écoulement d’un certain temps (difficile).

Ces deux principes connaissent des exceptions. Les tempéraments sont de plus en plus importants

Section n°1 : le sexe

Le sexe est le premier élément d’identification de la personne. Dans la majorité des cas c’est simple. Mais il faut poser des règles pour les cas particuliers.

I- La détermination du sexe

L’officialisation du sexe est une obligation. A l’origine, l’enfant devait être présenté à l’officier d’état civil. Cela permettait d’éviter que les parents dissimulent de futurs soldats. Cette pratique a été abandonnée par la loi le 20 novembre 1919. On pensait que cette guerre était la dernière.

La détermination du sexe ne pose aucune difficulté en général. Mais il y a deux hypothèses :

● Le sexe n’est pas déterminé à la naissance.

● L’enfant présente des caractéristiques des deux sexes.

Dans cette hypothèse, il faut quand même donner un sexe à l’enfant. Arrêt du 6 avril 1903 : une femme qui n’avait pas d’organe interne a écopée d’une personnalité incomplète, ce qui a été rejeté par la Cour.

Pour trancher, on peut utiliser les études génétiques. Mais les parents, consultants les médecins, tranchent sans que les informations génétiques soient tenues comme prioritaires. Il n’y a toujours pas de modification du sexe.

II- La modification du sexe

L’évolution du droit Français a été spectaculaire.

A) L’admission du changement de sexe

Le changement de sexe a été débattu dans les années 60/70, en raison des progrès de la médecine. Il était possible de donner la morphologie de l’autre sexe. Les médecins acceptaient car le changement de sexe est vu comme un moyen de traitement au syndrome de transsexualisme. Il faut aller au bout de sa démarche.

Fallait-il imposer une modification du sexe à l’état civil ? Les juges du fond s’y sont opposés. D’autres étaient favorables. La Cour de Cassation, dans un premier temps, s’y est opposée au nom de l’indisponibilité de l’état des personnes (16 décembre 1975). Le 21 mai 1990, elle diffuse 4 arrêts où elle affirme que c’est impossible car qu’il n’y a pas de modification génétique.

L’évolution du droit français a été initiée par la Cour Européenne des Droit de l’Homme. Arrêt du 25 mars 1992 : il y a atteinte au respect de la vie privée et familiale (article 8), en raison de la gêne causée par le décalage entre l’aspect apparent de la personne et son acte d’état civil (le permis est présenté régulièrement).

En assemblée plénière, le 11 décembre 1992, la cour de cassation accepte le changement de sexe du transsexuel à l’état civil. Elle affirme que le principe d’indisponibilité de l’état n’est pas violé par le changement de sexe si certaines conditions sont remplies.

o Il faut apporter la preuve que l’on est atteint du syndrome de transsexualisme.

o Il faut effectuer un changement complet de la morphologie de la personne, ainsi que de son attitude.

Les transsexuels demandent plus de souplesse dans la vérification du changement de sexe complet. Le garde des sceaux a imposé le maintien des contrôles judiciaires. Il compte assouplir les exigences habituelles en affirmant que le recours à l’expertise devrait être moins systématique.

B) Les conséquences de ce changement

1) Quelle est l’incidence du changement de sexe sur le mariage ?

Arrêt de la cour de Nîmes du 7 juin 2002 : on ordonne le divorce pour faute du conjoint. On propose ensuite la caducité du mariage. C’est lorsqu’un élément essentiel d’un acte disparaît par la suite. C’est un arrêt qui a été critiqué. D’autres juridictions refusés le changement de sexe dans l’état civil sinon ça voudrait dire que c’est 2 personnes de même sexe qui sont marié, & le mariage d’homosexuel est interdit. Le TGI de Besançon (19 Mars 2000). On propose ensuite la caducité du mariage. Le mariage n’est pas nul, mais le mariage devient caduque car une partie des conditions de validité qui existait lors du mariage a disparu, c’est celle de 2 personnes de sexe opposé.

2) Quelle est l’incidence sur la filiation des enfants du transsexuel ?

Cour d’appel de Paris du 2 juillet 1998. Le père devenu femme a demandé que son acte de naissance soit modifié, de même pour les actes de naissance des enfants (deux mères). La Cour a refusé : il ne l’on pas autorisé à modifier l’acte de naissance des enfants, car le changement de sexe est un choix personnel. On ne peut pas demander & imposer à l’enfant & à l’état civil ce changement.

3) Quelle est l’incidence sur un éventuel futur mariage de la personne transsexuelle ?

Un homme obtient le changement de sexe à l’état civil. Juridiquement femme, peut-elle se marier avec un homme ? La CEDH l’a admis. D’après l’article 12, les transsexuels ont droit au mariage (11 juillet 2002 : Goodwin). Ce n’est pas la reconnaissance du mariage homosexuel.

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), dans un arrêt du 7 janvier 2004, a reconnu le mariage d’une personne transsexuelle. Au regard du droit, c’est un mariage hétérosexuel.

La Cour d’appel de Versailles, le 8 juillet 2005 : le mariage a été annulé (affaire Pépito). Un homme devenu femme souhaitait se marier avec un homme qui était un travesti. L’officier d’état civil a refusé d’accorder le mariage. Le juge de première instance a refusé la validité du mariage car selon

eux il s’agissait de reconnaître une union homosexuelle. Juridiquement il s’agissait bien de l’union d’une femme et d’un homme. La cour d’appel de Versailles confirme que ce n’est pas une union homosexuelle. Elle refuse d’ordonner le mariage car il s’agissait d’un mariage blanc. Le couple n’avait pas de vie commune. Il s’agissait d’un couple militant pour la reconnaissance des droits des couples transsexuels et homosexuels (dernièrement : un homme juridique, et femme en apparence s’est marié avec une femme).

Section n°2 : Le nom

Le nom « Lato Sensu » comprend ces éléments :

o Le nom de famille, le nom patronymique.

o Le prénom, qui permet de distinguer cette personne au sein de cette famille.

o Les para-noms. Ils permettent l’identification de la personne.

I- Le nom de famille

A) L’attribution du nom de famille

Elle peut se faire de manière classique, la filiation, ou l’acquisition du nom par possession.

1) La filiation

Il y a 2 types de filiation : biologique & adoptive.

a) En cas de filiation biologique

Le système était jusqu’à récemment exclusivement patronymique. Le nom de l’enfant était celui du nom du père. Si les deux parents étaient mariés, c’était le nom du père. En cas de non mariage, et sans reconnaissance simultanée des deux parents, l’enfant prenait le nom de la mère.

La loi du 23 décembre 1985 : les enfants majeurs sont autorisés à ajouter à titre d’usage le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. Il a le droit de se présenter comme étant nommé Martin-Durand. En revanche seul Martin sera transmis à ses enfants.

3 mars 2009 : Cette faculté d’ajouter le nom de l’autre parent nécessite l’accord des deux parents pour un mineur.

4 mars 2002 et 18 juin 2003 : ces lois ont abandonnées le principe patronymique. Le nom ne s’appelle plus patronyme mais nom de famille. Art 311-21 et suivants du code civil.

● 1ère hypothèse :

Si la filiation de l’enfant est établie à l’égard des deux parents au jour de la naissance de l’enfant ou par la suite simultanément, les parents peuvent, par déclaration conjointe, choisir soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit l’association des deux noms dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux. Il ne faut pas confondre un véritable nom composé et le double nom de famille. Avec

la circulaire du 6 décembre 2004, on prévoit la mention d’un double tiret entre les deux noms de famille. Le 3 juillet 2008, le 20 mai 2009, les tribunaux de grande instance, puis le Conseil d’Etat le 4 décembre 2009 ont jugés cette circulaire illégale. Le garde des sceaux précise qu’il va falloir réfléchir à une mention particulière pour les distinguer. Le nom choisi s’imposera pour tous les enfants de la famille (alinéa 3).

S’il n’y a pas de déclaration, le nom de l’enfant est le nom du parent qui l’a déclaré en premier lieu. Il peut y avoir course à la reconnaissance pré natale. S’il n’y a vraiment aucune déclaration, le nom patronymique est adopté.

● 2ème hypothèse

Article 331-23 : la filiation de l’enfant n’est établie qu’à l’égard d’un seul de ses parents. L’enfant prend le nom de son parent. Que ce passe t’il en cas d’établissement postérieur de la filiation ? Si cet établissement du second lien de filiation s’opère pendant la minorité de l’enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l’officier d’état civil prendre le nom du second parent ou accoler les deux noms.

L’alinéa 3 admet une limite : le consentement de l’enfant lorsqu’il a plus de treize ans.

b) En cas de filiation adoptive

Il faut distinguer les deux types d’adoptions différentes :

● L’adoption plénière, art 357 du code civil. Il s’agit d’une adoption qui rompt totalement les liens de la famille d’origine.

L’enfant adopté prend le nom de l’adoptant et, en cas d’adoption par un couple marié, prend le nom du mari. Ce n’est qu’un principe. Depuis 2002 et 2003 le couple marié peut faire une déclaration simultanée pour donner le nom de l’épouse ou les deux noms.

Si l’enfant est adopté par une personne seule mariée, le juge peut être saisi pour que le nom de l’enfant ne soit pas le nom de l’adoptant, mais le nom du conjoint ou l’association des deux noms (alinéa 4).

● L’adoption simple n’est pas la substitution de la filiation, mais une adjonction de filiation (Deux pères et/ou deux mères). C’est l’adoptant qui s’occupe de l’enfant. Pour autant l’enfant conserve des liens avec sa famille d’origine : il héritera de ses deux familles.

L’article 363 : il y a deux hypothèses à distinguer (Jurisprudences à connaître)

- L’enfant est adopté par une seule personne. L’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier (Xavier Dupont =Xavier Dupont-Durand. Il s’agit d’un nom composé, l’ordre des noms n’a pas d’importance. 6 octobre 2010 Cass). Le juge peut décider que l’enfant ne portera que le nom de l’adoptant (substitution), et cela nécessite le consentement de l’enfant de plus de 13 ans. Le juge ne peut pas décider que l’enfant conservera uniquement son nom d’origine (Cass 1ère ch. Civile 22 février 2005).

- L’enfant a été adopté par un couple marié. Dans cette hypothèse les parents choisissent le nom qui sera adjoint au nom d’origine. C’est au choix le nom du mari ou le nom de l’épouse. En cas

de désaccord et par défaut ce sera le nom du mari. Lorsque l’enfant adopté portait un double nom composé du nom de sa père et de sa mère (--), il faut ajouter le nom de l’adoptant. Les adoptants, avec le consentement de l’enfant (s’il a plus de 13 ans), doivent choisir le nom qui sera conservé. S’ils n’ont pas fait ce choix, on garde le premier nom de l’enfant.

2) La possession

Le fait d’user de manière prolongée d’un nom permet de l’acquérir. « La possession extrêmement prolongée d’un nom permet à une famille de conserver ce nom utilisé, à condition que l’utilisation de ce nom est été loyale, publique et incontestée » (1ère chambre civile Cass 28 juin 1971). 23 juin 2010 : on a rejeté le nom par possession pour une durée de 10 ans.

Cette jurisprudence pose difficulté. Cela veut dire que l’on accepte qu’une personne perde son véritable nom par le nom d’usage. La Cour de Cassation 1ère chambre Civile Sainte-Catherine le 15 mars 1988 : une personne se nommant Sainte-Catherine demande le changement du nom, car ses ancêtres s’appelaient De Sainte Catherine. La Cour d’appel avait rejeté sa demande « la possession prolongée d’un nouveau nom vaut renonciation à l’ancien nom, ce qui interdit de le reprendre ». Cet arrêt a été cassé : « si la possession loyale et prolongée d’un nom est propre à conférer à l’individu qui le porte le droit à son nom, elle ne fait pas obstacle à ce que celui-ci, renonçant à son prévaloir, revendique le nom de ses ancêtres qu’elle n’a pas perdu en raison de l’usage d’un nom par ses ascendants les plus proches ».

La jurisprudence de 1971 est donc un droit, mais pas une obligation. Cela pose un nouveau problème : le principe d’indisponibilité du nom. La Cour de Cassation n’a pas pu trancher, elle a donc décidé de le faire au cas par cas : (1ère ch. Civile 25 mai 1992) « Il appartient au juge, en considération de la durée respective et de l’ancienneté de la possession d’apprécier s’il y a lieu de faire acquérir un nouveau nom ou revendiquer le nom de leurs ancêtres » (Arrêt de confirmation : 17 décembre 2008 1ère chambre civile).

B) Les possibilités de modification du nom de famille

En droit romain on peut librement changer de nom, par simple déclaration. Puis en ancien droit c’est devenu l’inverse. Cette rigidité a été maintenue par la loi du 6 fructidor an 2. Une loi du 11 Germinal an 11 a atténué ce fait, avec une procédure qui permettait au Conseil d’Etat d’autoriser le changement de nom. Cette autorisation était rarissime.

La possibilité de changer de nom n’est apparu qu’avec une loi du 8 janvier 1993. Article 61 du code civil : « Toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de nom ». Mais quel est cet intérêt légitime, et la procédure à suivre ?

● L’intérêt légitime

- Eviter l’extinction du nom porté par un ascendant ou un collatéral (frère et sœur, cousins) du demandeur. Alinéa 2 article 61.

- Pour relever un patronyme illustre de lointains ancêtres (Conseil d’Etat 28 juillet 2008).

- En cas d’homonymie avec un terme injurieux ou grossier (Conseil d’Etat 6 avril 1979, Madame Saloppe).

- Une personne porte un nom à consonance étrangère, il est possible de le franciser pour faciliter l’intégration.

- En cas de violences du père, il est possible de changer de nom et prendre celui de sa mère (4 décembre 2009, Conseil d’Etat).

● La procédure

C’est au gouvernement, avec une décision du Conseil des ministres (article 61 alinéa 3). S’il y a refus, il y a possibilité d’agir devant le Conseil d’Etat. On ne peut pas invoquer devant le Conseil d’Etat un nouvel intérêt légitime (5 octobre 2007). En cas d’acceptation, les tiers peuvent agir en contestation. Ce sont ceux qui portent le nom donné à la personne. Le changement de nom accepté devient effectif passé un délai de deux mois. Il se transmet aux enfants de celui qui a changé de nom (s’il a plus de 13 ans, il faut son consentement).

C) La protection du nom de famille

Le nom de famille est protégé par le droit contre l’usurpation (une personne s’attribue le nom d’autrui), et l’utilisation abusive pour des raisons commerciales ou artistiques (l’abus).

1) L’usurpation

C’est le port du nom d’autrui.

a) Dans quels cas peut-on agir ?

Selon les magistrats, tout nom ne mérite pas la protection. Il faut un nom rare ou bénéficiant d’une certaine notoriété.

La jurisprudence est souple sur d’autres points. S’il s’agit d’un nom composé, l’usurpation d’une partie du nom suffit. Affaire 1ère chambre civile 19 mai 1967, Tocqueville. La cour a estimé que les Clairets de Tocqueville avaient droit de s’opposer aux Gruêts de Tocqueville.

b) Qui peut agir ?

La personne qui agit doit avoir un intérêt. Il faut une parfaite identité entre le nom du demandeur et le nom de la personne. L’affaire du Marquis Marcial de Rouffignac : il ne voulait pas que d’autres s’appellent De Rouffignac. Le 14 octobre 1969, le marquis perd, après avoir gagné. Le 16 juillet 1975 on lui donne encore tort : il faut une identité parfaite entre les deux noms pour qu’il y ait usurpation. Toute personne de la famille, même si elle ne porte pas le nom, est en droit de le protéger (5 février 1968).

2) L’utilisation à des fins commerciales ou artistiques

a) L’utilisation à des fins commerciales

On peut utiliser son propre nom à des fins commerciales : Article L713-6. Si un homonyme utilisait déjà son nom de famille à des fins commerciales dans le même domaine, la jurisprudence l’admettait dans un premier temps. On demandait d’ajouter le prénom pour les distinguer (5 novembre 1985).

Dans un second temps, la jurisprudence a interdit cette utilisation : Edward Leclerc contre Michel Leclerc. L’utilisation du nom de famille a été rejetée le 9 novembre 1987. Cet arrêt est seulement justifié par le contexte de l’affaire.

L’utilisation du nom d’autrui à des fins commerciales n’est pas interdite. Elle est autorisée dans deux cas :

o Le titulaire du nom a donné lui-même son autorisation. C’est l’affaire Bordas. En quittant cette édition, il a interdit qu’elle s’appelle Bordas. L’arrêt du 12 mars 1985 stipule que cela est impossible car il a donné son accord à l’origine. Affaire Ducasse 6 mai 2003 : le consentement donné pour le nom commercial ne permet pas de le déposer comme marque.

o Lorsqu’il n’y a pas de risque de confusion. 21 octobre 1997 : les deux commerces avaient des activités très différentes.

b) L’utilisation à des fins artistiques

On peut s’opposer à l’utilisation de son nom avec deux conditions :

o Il faut apporter la preuve qu’il y a risque de confusion. Ce risque est présumé lorsque la personne est célèbre. Il doit être prouvé pour les titulaires de noms communs. Il faut apporter une analogie dans la description. 24 mai 1985 : Frédéric Dard contre Lecourt de Béru. Rien ne pouvait rapprocher le personnage de la personne.

o Il faut apporter la preuve que ce risque de confusion cause un préjudice. Le personnage doit être grotesque, ridicule ou immoral. Affaire Katsumi : l’actrice ne peut utiliser le même nom, elle a dû payer une somme à titre de dommages et intérêts.

Cette condition du caractère préjudiciable est un peu abandonnée dans un arrêt récent. 1ère chambre civile 8 octobre 2009 : TF1 avait créé la série Dolmen, avec le personnage De Kerstin. Guy Pierre De Kerstin avait attaqué la chaîne. La Cour d’appel a jugée qu’il n’y avait aucun risque de confusion. La Cour de Cassation l’a cassé. Il n’y a pas de risque de confusion entre les deux vies, mais le nom est tellement célèbre que le seul fait d’utiliser ce nom pour dépeindre une famille dans des traits défavorables induit des dommages et intérêts.

II- Le prénom

A) L’attribution du prénom

L’attribution du prénom est laissée totalement à la liberté des parents. La loi du 11 germinal en 11 prévoyait que l’on ne pouvait donner comme prénom que les noms présents dans les calendriers ou connus dans l’histoire ancienne. Ce texte jusque dans les années 1980 servait de base pour refuser des prénoms. 17 juillet 1984 : la Cour de Cassation a refusé le nom Manhattan. Les officiers d’Etat civil étaient en général souples dans l’admission des prénoms.

Le 8 janvier 1993, la loi a donné une liberté quasi-totale aux parents. L’officier d’Etat civil ne peut plus refuser l’établissement d’un prénom. Le 24 octobre 1996, la Cour Européenne des Droits de l’Homme décide que c’est un droit.

L’officier d’Etat civil peut saisir le procureur de la République (article 57 alinéa 2), dans l’hypothèse où les prénoms ou l’un d’eux, paraissent contraires à l’intérêt de l’enfant. Le procureur peut alors saisir le juge aux affaires familiales (alinéa 3). Il peut ainsi ordonner la suppression du prénom sur les registres de l’Etat. Les parents attribuent un nouveau prénom conforme à l’intérêt de l’enfant. En cas de refus le juge donnera son prénom (généralement le sien).

On passe donc d’une règlementation rigide à un système a posteriori souple. Les juges n’abusent pas de leur droit. Le 18 novembre 1999, on a considéré que Zébulon n’était pas en désaccord avec l’intérêt de l’enfant. De même pour Mégane Renaud. L’affaire Canta, le 22 octobre 1999, la Cour d’Appel décide que : Canta renvoi aux chants, et la sonorité Canta est l’équivalent féminin de Cantin. De plus il n’est pas certain que Bertrand Canta soit encore connu dans quelques années.

B) La modification du prénom

Le droit français a évolué. La loi du 6 fructidor an 2 pose le principe de l’immutabilité du prénom. La loi du 8 janvier 1993 réforma le droit français. Il a permis le changement du prénom : article 60 du code civil : « toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de prénom ».

1- Les conditions de procédure

Ces procédures sont plus souples que pour le changement de nom (pas de décision du Conseil des Ministres). C’est une procédure judiciaire qui doit être saisie : le juge aux affaires familiales. Il doit être saisi par l’intéressé ou s’il s’agit d’un majeur sous tutelle son représentant légal. On exige le consentement de l’enfant de plus de 13 ans : article 60 alinéa 2).

2- La condition de fond

Au nom de l’intérêt légitime une personne peut demander à changer de prénom. Le demandeur doit apporter la preuve de l’intérêt légitime au changement de prénom. Cette question est renvoyée au juges du fond (1ère chambre civile 26 janvier 1995).

- L’usage prolongé d’un prénom. Cela permet de demander l’acquisition de son prénom (Nathalie-Natacha) Cour d’appel de Nancy 6 octobre 2002.

- Le changement de sexe. 3 aout 2000 Cour d’Appel de Toulouse. Il faut avoir effectué une opération chirurgicale.

- L’intégration. Il est possible de franciser son nom (Cour d’appel de Paris 20 décembre 1988)

- Après conversion religieuse : Cour d’appel de Paris 26 septembre 1996.

Peut-on changer de prénom à plusieurs reprises ? Oui, mais il faut prouver un intérêt légitime. 17 janvier 2002 Mohamed avait demandé un changement de nom, David. En raison des difficultés avec sa famille, il a demandé à se refaire nommer Mohamed. 1ère chambre civile 7 mars 1989, Zoubida est devenue Nadine, puis a demandé à redevenir Zoubida. Les juges l’ont refusé : pas d’intérêt légitime.

Le 6 octobre 2010, 1ère chambre civile, Malika est devenue Louise et a demandé à redevenir Malika. La Cour a refusé le retour au premier prénom.

Dans l’hypothèse d’une pluralité des prénoms, la loi du 17 mai 2011 a modifié l’article 60 du code civil : le juge pourra également ordonner l’adjonction, la suppression, la modification de l’ordre des prénoms. L’intérêt de cette loi est limité. Le 4 avril 1991, la Cour de cassation avait déjà prévu qu’une personne pouvait utiliser l’ensemble des prénoms de l’individu. Le 8 janvier 1993 cette jurisprudence avait été codifiée.

III- Les para-noms

Ce sont des éléments d’identification qui tournent autour du nom et du prénom sans en être. On trouve le nom d’usage, le surnom, le pseudonyme, ou encore les titres nominaux (titres de noblesse).

A) Les noms d’emprunt

1) Le nom d’usage

C’est le nom porté par une personne en raison du lien qui l’uni à son véritable propriétaire.

- C’est l’hypothèse du nom que pourrait porter un enfant à titre d’usage celui de ses parents qu’il n’a pas reçu.

- Le nom d’usage de la femme mariée. C’est la possibilité de porter à titre d’usage le nom du mari. En cas de divorce du couple, la femme peut conserver ce nom à titre d’usage si le mari y consent. S’il refuse, le juge pourra décider de l’autoriser à conserver son nom d’usage (article 264 alinéa 2).

Ce nom d’usage ne se transmet pas.

2) Le surnom

C’est le nom que l’entourage donne à une personne, de manière constante et publique (c’est l’origine de beaucoup de noms de famille). Il n’a aucune valeur juridique ou presque. On considère que la signature par indication du surnom est valide au regard du droit de la preuve.

3) Le pseudonyme

Le pseudonyme est « un nom de fantaisie librement choisi par une personne pour masquer au public sa personnalité véritable dans l’exercice d’une activité professionnelle » (1ère chambre civile 23 février 1965).

L’attribution du pseudonyme :

Les tiers peuvent s’opposer à l’utilisation d’un pseudonyme qui serait leur nom de famille, dans les conditions de la protection du nom de famille (usurpation ou utilisation à des fins commerciales ou artistiques). 1ère chambre civile 11 juillet 2006 : De Fontenay contre Poireau (Miss France).

On peut attribuer un pseudonyme de manière collective. Chaque membre du groupe est propriétaire. Cass 1 civ 25 janvier 2000 : les Gipsy Kings : tous les membres peuvent utiliser ce pseudonyme.

Le pseudonyme ne se transmet pas aux héritiers. TGI de Paris, 2 mars 1973 : Père accordéoniste contre le fils.

La protection du pseudonyme :

Il y a protection contre les usurpations lorsque celle-ci est prolongée (Johnny Hallyday). 1ère chambre civile 19 février 1975.

Il y a protection contre un dépôt en tant que marque dans l’intention de priver autrui de son pseudonyme nécessaire à son activité. Chambre Cass Com 25 avril 2006 : le dépôt de la marque a été annulé.

B) Les noms d’apparat

La particule n’est pas un titre de noblesse. Il s’agit d’une partie d’un nom de famille et est transmis (« de »).

Les véritables titres de noblesse ne sont pas des noms de famille. Il y a une règlementation particulière. En 1790 on les supprima. La Charte de 1814 les recréa, puis ils furent supprimés en 1848 et réhabilités en 1852.

- Le titre est porté par le chef de famille. Tous les membres de la famille peuvent le défendre (Cour de Cass 1ère chambre civ 30 septembre 2003 : De Moirera).

- Il y a une transmission à cause de mort, en ligne masculine et par voie de primogéniture.

- C’est la compétence des Tribunaux administratifs de gérer les actes de collation. Pour ce qui relève de la protection du titre, la Cour de Cassation est compétente.

Les armoiries n’ont pas disparu. Tous les membres de la famille en profitent. Elles sont protégées comme le nom de famille, tous les membres de la famille peuvent porter plainte.

(Action de protection des armoiries-bataille dynastique France/Espagne : Cour d’appel de Paris 22 novembre 1989 : il n’appartient pas à une juridiction de la république d’arbitrer cette querelle dynastique).

Section n°3 : Le domicile

Le domicile commande l’application de nombreuses règles de droit. La détermination est libre par la personne, c’est une détermination volontaire de la personne. Le domicile est régit par le titre 3 du livre 1 du code civil. Il ne contient que 12 articles. Le domicile a 3 intérêts :

- Il détermine la compétence lors d’un conflit, par exemple pour déterminer le juge compétent.

- Il indique le lieu du mariage

- Il donne le droit applicable (droit international privé)

Le domicile est librement déterminé par la personne. Il est parfois impérativement fixé par la loi. Une règle s’applique toujours : il doit être unique.

A) La détermination volontaire du domicile

Le principe est posé à l’Article 102-1 du CC : « le domicile de tout français est au lieu où il a son principal établissement ». Le domicile de la personne est le lieu où il a choisi de centraliser ses intérêts (patrimoniaux, familiaux,…). Dans la détermination du domicile il y a deux types d’éléments :

- Elément objectif : l’établissement principal

- Elément subjectif : l’intention de la personne

1) L’établissement principal

L’établissement principal est l’endroit où la personne habite à titre principal (qu’il soit propriétaire, locataire ou usufruitier). Cela permet de distinguer le domicile des notions voisines :

- La résidence : c’est le lieu où la personne réside de manière stable mais non définitive (un domicile mais plusieurs résidences). C’est une question de fait, c’est donc à l’appréciation souveraine des juges du fond. Les juges du fond, pour déterminer la résidence parmi le domicile, il voit le lieu d’exercice de leur profession, le lieu d’inscription sur les listes électorales, le lieu de paiement des impôts. ce sont les éléments qui peuvent influencer les juges du fond.

- L’habitation : c’est le lieu où la personne séjourne pour un temps limité.

La Cour de Cassation renvoie l’établissement du domicile aux juges du fond. Les éléments pris en compte par le juge sont :

- Le lieu de situation des membres de la famille.

- Le lieu d’exercice de la profession

- Le lieu d’inscription sur les listes électorales

- Le lieu du paiement des impôts.

La personne peut mettre l’accent sur tel ou tel élément. La personne est enterrée dans le lieu de son domicile. Si l’on meurt dans une commune on a le droit d’y être enterré.

2)) L’intention de la personne

Article 103 : au sujet du changement de domicile apparait l’idée que pour déterminer le domicile on peut procéder à une déclaration d’intention. La preuve doit être faite dans la municipalité du lieu que l’on quittera ou/et du lieu où on aura transféré son domicile. En cas de non-respect de la déclaration d’intention, c’est l’appréciation souveraine des juges du fond qui s’exerce.

L’intention doit être sincère. Si elle est déconnectée de l’ensemble des éléments objectifs de détermination du domicile, les juges estiment qu’elle est sans effet. Cass Soc 8 juin 1951.

B) La détermination autoritaire du domicile

Le législateur a encadré la liberté de détermination du domicile pour certaines personnes. Il est même imposé pour certains.

1) Un choix encadré

Il y a deux catégories de personnes concernées :

- Les bateliers et toute personne vivant à bord d’un bateau immatriculé en France (article 102 alinéa 2). Ils doivent choisir un domicile dont le nom figure sur une liste ministérielle (avec un port d’attache). Ils peuvent choisir une autre commune si l’entreprise qui exploite le bateau y a son siège ou un établissement. A défaut de choix, le siège de l’entreprise est le domicile de la personne. Si le siège n’est pas en France, le domicile est le bureau d’affrètement de Paris.

- Les forains. Ils doivent se domicilier auprès d’un organisme agréé, ou auprès d’un centre communal ou intercommunal d’action sociale.

2) Un choix imposé

Sont concernés :

- Les mineurs. Ils ont pour domicile celui de leurs parents. S’ils sont séparés, le domicile est celui du parent chez lequel il réside de manière habituelle. En cas de véritable résidence alternée on peut choisir librement. Si l’enfant n’a plus de parent, c’est le domicile de son tuteur (art 108-2 du code civil).

- Le majeur sous tutelle. Son domicile est celui du tuteur (108-3 du code civil).

- Les personnes travaillantes habituellement et continuellement chez autrui. Elles sont domiciliées chez cette personne (article 109).

C) L’unicité du domicile

L’article 102 du code civil indique que la loi détermine l’existence d’un domicile unique. Ce principe connait des exceptions.

1) Le domicile apparent

Un domicile est choisi par une personne, et une résidence est le domicile apparent auprès des tiers. Si les conditions de la preuve de l’apparence sont remplies, le tiers pourra considérer le domicile apparent comme le véritable domicile. Les conditions sont les suivantes :

- Il faut apporter la preuve d’une croyance légitime : la preuve de l’existence d’éléments qui pouvaient légitimement faire penser que l’apparence était la réalité.

- Il faut que la personne soit de bonne foi

Arrêt de 1ère chambre civile 31 janvier 1968 : le tribunal du domicile apparent a été saisi.

2) Le domicile élu

Il s’agit d’un domicile totalement fictif, choisi pour attribuer la compétence à un tribunal ou pour valider une opération particulière.

Les élections de domicile imposées :

- Lorsqu’une personne veut s’opposer à un mariage. Il faut élire domicile dans la commune du lieu de célébration du mariage.

- Pour inscrire une hypothèque sur un immeuble (pour garantir le paiement de la dette). Il faut élire domicile dans le ressort du tribunal de grande instance du lieu de situation du bien.

Les élections de domicile volontaires : Pour l’exécution d’un contrat. Il doit se faire en principe au domicile de la personne. Il est possible d’élire domicile dans un autre lieu. Si cela change la compétence d’un tribunal, cela n’est possible qu’entre commerçants.

Chapitre 2 : Les actes d’Etat Civil

L’Etat civil vise à conserver, diffuser et apporter la preuve de l’Etat de la personne. Son histoire est intéressante : pendant longtemps il n’existait pas d’actes d’Etat civil. Avec la multiplication des échanges, il fallait opérer d’une certaine publicité de l’Etat des personnes. L’Eglise assura la conservation et la publicité de l’Etat civil. Étaient établis les actes de baptêmes, de mariages et de décès. Le pouvoir royal en a compris l’utilité. Il a imposé la tenue des registres par l’Eglise (Ordonnances de 1439 et de Blois en 1579). L’Edit de Nantes a permis aux protestants de tenir les registres de l’Etat civil. La révocation de l’Edit de Nantes a annulé cette disposition. L’Edit de Tolérance de 1787 a permis au pouvoir Royal d’établir les actes d’Etat civil. Il vise à offrir une voie pour l’établissement des actes d’Etat civil des Protestants. Le décret du 20 septembre 1790 a affirmé la laïcité de la tenue de l’Etat Civil.

Section n°1 : La confection des actes d’Etat Civil

I- Les acteurs

Il y a deux catégories de protagonistes : le déclarant (qui donne l’information) & l’Officier d’état civil (qui reçoit l’information).

A) Les déclarants

Ce sont souvent les parties intéressées elles-mêmes, par exemple les époux pour l’acte de mariage, qui doivent être présents pour l’établissement de l’acte de mariage (article 75 du code civil). Le mariage posthume est une exception : Président de la R peut autoriser si préparatifs sont avancés.

Cela peut être les tiers, comme pour la déclaration de naissance qui doit se faire dans les trois jours. C’est le père, où s’il ne le fait pas le médecin, la sage-femme ou toute personne en ayant eu connaissance (article 55 alinéa 1er). Pour la déclaration de décès c’est un proche ou un parent du défunt (article 78).

B) L’Officier d’Etat Civil

C’est en principe le maire. Cependant il a la possibilité de déléguer son pouvoir à d’autres membres du Conseil Municipal voir à des agents communaux. Il doit recevoir les déclarations. Il n’a pas à juger de la sincérité de la déclaration. Il a un devoir de célérité (agir rapidement : article 56, il doit établir l’acte de naissance immédiatement) et obligation de bien le faire. S’il est responsable d’un décalage il engage sa responsabilité civile, si l’on considère que c’est une faute détachable de ses fonctions (Cass 1ère chambre civile 14 novembre 2006 : en cas de faute non détachable, c’est la responsabilité de l’Etat). Sa responsabilité pénale peut être engagée. L’amende est entre 3 et 30 euros (inchangé depuis 1804).

II- Le contenu des actes d’état civil

L’Etat de la personne évolue au fil du temps.

A) Les mentions originaires

Parmi ces mentions certaines sont communes à tous les actes d’Etat civil :

- L’année, le jour, l’heure, le lieu de l’établissement de l’acte

- L’identité de celui qui les a dressés (Maire ou délégué)

- Le ou les prénoms, le nom, la profession, le domicile de toutes les personnes citées dans l’acte.

Les mentions spécifiques à l’acte de naissance : Article 57 du code civil : le jour l’heure et le lieu de naissance doivent être indiqués, ainsi que le sexe de l’enfant, son nom de famille, son ou ses prénoms, ainsi que le nom, prénom, âge et profession des parents.

Les mentions spécifiques à l’acte de mariage : (Article 76 du Code Civil) L’identité des époux, de leurs parents, de leurs témoins, la déclaration des conjoints de se prendre pour époux, et le prononcé de leur union par l’officier d’Etat civil, ainsi que l’information de la présence ou non d’un contrat de mariage.

Les mentions spécifiques à l’acte de décès : (Article 79 du Code Civil) Il faut mentionner le jour, heure et lieu de la mort, identité du défunt, des parents, du conjoint et du déclarant s’il n’est pas un des parents ou le conjoint. Les causes de la mort ne sont pas indiquées sur l’acte, sauf la mention « mort pour la France ».

Les mentions de l’acte de l’enfant sans vie : (Article 79-1 du Code Civil) Il distingue deux hypothèses :

- L’enfant est né vivant et viable mais est décédé avant la déclaration à l’Etat civil. On établit un acte de naissance et un acte de décès (alinéa 1)

- L’alinéa 2 est l’hypothèse d’un enfant non né vivant et viable, soit qu’il soit né mort, soit qu’il soit né vivant mais non viable. On établit un acte d’enfant sans vie. On indique le jour, l’heure et le lieu de l’accouchement, le nom et les prénoms qu’auraient eu cet enfant, la profession et le domicile du déclarant. Cela fait l’objet de réflexions profondes. La jurisprudence a été saisie de plusieurs questions : est-ce qu’il y a une limite, un poids précis ? Et quelles en sont les conséquences ?

Est-ce que tout enfant mort-né peut bénéficier d’un acte d’enfant sans vie ? Dans un premier temps l’article 79-1 n’ayant rien dit, une circulaire est apparue le 3 mars 1993. Elle a affirmé qu’il fallait une limite minimale de 180 jours de gestation pour bénéficier de ce statut. La circulaire du 30 novembre 2001 a maintenu cette idée de seuil et a posé un acte alternatif : 22 semaines aménorrhées et/ou 500 grammes pour le fœtus (recommandations de l’OMS de 1977). Certains parents ont contesté cette limite. Ils ont affirmé qu’il fallait autoriser l’acte alors même que les seuils n’étaient pas atteints. La Cour d’Appel de Nîmes ne l’a pas accepté. Le 6 février 2008 la 1ère chambre civile de la cour de cassation a créé trois arrêts. Ce sont des arrêts de principe qui ont fait jurisprudence : il n’existe aucun délai, poids ou taille nécessaire au statut d’enfant sans vie.

Les pouvoirs règlementaires ont réagis le 22 aout 2008 avec des décrets et arrêtés. Un acte d’enfant sans vie peut être obtenu en cas d’accouchement spontané ou provoqué pour des raisons médicales. Encore faut-il que cet accouchement ne soit pas précoce. On retrouve donc un seuil de précocité, qui est assez vague.

Une nouvelle circulaire, le 19 juin 2009, énonce (Article 1.2.1.1) : « les situations d’interruption volontaire de grossesse (IVG) et les situations d’interruption spontanée précoce de grossesse ne permettent pas l’établissement d’un acte d’enfant sans vie. ». Les décrets et arrêtés sont obligatoires : la précocité fait partie du droit français, mais il va falloir définir cette notion.

Selon la circulaire, la précocité représente les interruptions du premier trimestre de grossesse (15 premières semaines aménorrhée). Les juges suivront-ils la directive ?

Quelles sont les conséquences de cet acte ?

- Conséquences acquises :

* La mention de l’enfant sur le livret de famille

* On peut choisir un prénom

* Droit à l’inhumation ou l’incinération

* Droit à un congé de maternité (étendu en 2010 au congé de paternité). Ce sont des congés pour deuil.

- Conséquence discutée :

* Reconnaissance d’un lien de filiation (souhaité par les associations). Cela suppose la reconnaissance de l’enfant mort-né comme une personne juridique.

B) Les mentions ultérieures

On les appelle les « mentions en marge ». Elles n’apparaissent pas dans l’acte d’enfant sans vie ou l’acte de décès.

L’acte de naissance : Les mentions ultérieures peuvent être :

* Changement de nationalité

* Reconnaissance du père

* Changement de nom et de prénom

* Changement de sexe

* Célébration d’un mariage

* Divorce

* Tutelle ou curatelle

Depuis le 23 juin 2006, mention du pacte civil de solidarité avec l’identité du second partenaire (Article 75-3-1 du Code Civil).

L’acte de mariage :

* Les changements de nom ou de prénom

* Le changement de régime matrimonial

* Le divorce

Section n°2 : La correction des actes d’Etat Civil

Elle peut prendre deux formes. Si c’est une simple erreur, la procédure est la rectification. Si c’est un manquement grave, la sanction est l’annulation.

I- La rectification des actes d’Etat Civil

Si l’erreur est purement matérielle (orthographe du nom, sexe,…), la rectification peut être ordonnée par le procureur de la république (juge du Parquet). Si l’erreur n’est pas exclusivement matérielle (omission), il faut une décision du Tribunal de Grande Instance (juges du siège). Le Président du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’acte a été dressé est le seul compétent.

Il peut être saisi par tout intéressé : le sujet de l’acte ou le procureur de la République. Le juge apprécie souverainement le bien-fondé de la demande. Il vérifie qu’il n’y a pas tentative de modifier l’Etat civil. Cela a été longtemps le cas pour les transsexuels. Le juge vérifie qu’il n’y a pas modification du nom. 1ère chambre civile 30 septembre 2003 : le demandeur tentait d’obtenir une

modification de son nom (Henri d’Orléans- Henri de Bourbons : il fallait s’adresser au Conseil des Ministres).

II- L’annulation de l’acte

C’est une sanction beaucoup plus grave, car sans acte d’Etat civil on ne peut prouver son Etat. Il faut que le manquement soit grave :

* Lorsque l’acte a été dressé par une personne incompétente (employé communal)

* Un acte de naissance imaginaire

* Le mariage entre personnes de même sexe

L’action doit être portée au Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel l’acte a été dressé.

Section n°3 : Utilisation des actes d’Etat Civil

Ils servent à conserver les éléments officiels permettant de confirmer l’Etat des personnes, et informer les tiers. On organise une publicité des actes d’Etat civil. Une difficulté apparait : quelle est la valeur de ces actes d’Etat civil ? C’est la question de la force probante de l’acte. Que faire lorsque les actes d’Etat civil aura disparus ?

I- La publicité des actes d’Etat Civil

Il y a plusieurs modalités de publicité des actes d’Etat civil :

* La consultation directe des actes d’Etat civil. Pour les actes de plus de 100 ans, la consultation est libre. Sinon seuls les agents de l’Etat munis d’une autorisation du procureur de la république peuvent y accéder.

* L’obtention de copie. Pour la personne intéressée, ses ascendants ou descendants, son conjoint, son représentant légal, le procureur de la république peut obtenir une copie sans concession. Pour les tiers il faut l’autorisation du procureur de la république ou du tribunal de grande instance.

* L’obtention d’un extrait : toute personne peut l’obtenir. Les mentions communiquées sont limités. Pour l’acte de naissance : jour, lieu, sexe, prénom, nom, mariage, divorce.

* Le livret de famille. Ce document contient les indications relatives à l’union des intéressés, les informations sur les naissances, les adoptions, les décès… depuis le décret du 20 aout 2008, il est possible pour les couples non mariés sans enfant de demander un livret de famille. C’est également possible en cas d’enfant sans vie.

* Le répertoire civil. Toute personne peut consulter. On peut voir la capacité, l’absence, le changement de régime matrimonial.

II) La force probante des actes d’Etat civil

Les actes d’Etat civil ont la force probante des actes authentiques. Il faut distinguer les mentions :

* Qui relatent les éléments que l’officier d’Etat civil a pu constater lui-même. Pour en contester la valeur il faut recourir à la procédure de l’inscription au faux (présence des témoins)

* Pour les autres mentions, la preuve contraire peut être rapportée par tous moyens (date et lieu de naissance erronés, de même pour le sexe).

III) La suppléance des actes d’Etat civil

En cas d’établissement impossible de l’acte, comme dans l’hypothèse de la disparition de la personne, le juge prononce un jugement déclaratif de décès.

En cas de présentation impossible de l’acte (Article 46 du Code Civil) :

* En cas d’ignorance du lieu d’établissement du mariage des parents

* Cour de Cassation 14 novembre 1922 : le registre était en Union soviétique

* 1ère chambre civile 12 juillet 1960 : l’acte d’Etat civil était perdu en Pologne

Dans cette hypothèse on peut prouver l’Etat par tout moyen : témoignages, lettres,… Si le demandeur convint le juge, le jugement sera l’équivalent d’acte d’Etat Civil.

Titre 3 : La protection de la personne

La protection de la personne vise à protéger certaines personnes en raison de leur faiblesse ou de leur vulnérabilité supposée ou réelle. Il existe deux catégories de personnes que le législateur protège. Avant la loi du 18 février 1938, la femme mariée redevenait incapable au profit du mari. Il faut attendre la loi du 23 décembre 1985 pour que la femme mariée ait une égalité de droits sur la gestion des biens communs. Les deux catégories qui existent sont la protection des mineurs (personnes âgées de moins de 18 ans) et de certains majeurs en raison de leur état de faiblesse ou de vulnérabilité. Cette incapacité est une incapacité d’exercice : la personne est titulaire du droit (capacité de jouissance) mais ne peut l’exercer seule, elle doit être assistée ou représentée (incapacité d’exercice). L’incapacité de jouissance est l’hypothèse où la personne n’est pas titulaire du droit. Une incapacité de jouissance totale revient à nier son statut de personne juridique : c’est le statut des esclaves. Il existe cependant des incapacités de jouissance spéciales :

* Les médecins ne peuvent pas recevoir de donation de leurs patients (Article 909 du Code Civil).

* Un prêtre ne peut pas recevoir une donation à titre personnel d’un de ses fidèles.

* Pour les personnels de maison de retraite, il est interdit d’acquérir un des biens d’une personne dont ils sont censés s’occuper (Article 125-1 du Code Civil).

Chapitre 1 : La protection des majeurs

Depuis 1804 les majeurs protégés sont nommés incapables. Cette incapacité pouvait avoir deux causes :

* La faiblesse d’esprit ou la démence.

* La prodigalité : comportement d’une personne qui dilapide ses biens

En cas de prodigalité ou de faiblesse d’esprit, on utilisait une procédure d’interdiction : on organisait un conseil de famille. En cas de démence on passe par une procédure judiciaire : tout acte passé par un dément est nul. Cela n’était pas appliqué, car la procédure était longue. En 1838 on admet l’hospitalisation d’office (une personne hospitalisé contre son avis), ce qui a été bien plus utilisé.

Le législateur a voulu assouplir ce système, en tenant compte de la personne qui mérite protection. Cette grande réforme est le fruit de Jean Fouillé (garde des sceaux) et Jean Carbonnier (universitaire, auteur de l’ensemble des réformes des droits de la famille des années 1960 à 1980.). Le 3 janvier 1968 cette loi a créé 3 mesures d’incapacité :

* La sauvegarde de justice

* La curatelle (assistance régulière)

* La tutelle (assistance permanente)

Différents phénomènes sont apparus. Il y a eu une réforme en 2007 :

* Le vieillissement de la population française. En 2008, 700 000 personnes âgées sont placées sous protection. En 2011 il y en a 1 400 000.

* La paupérisation de la population française (la baisse de la richesse de la majorité des français). Cela a entrainé une dérive des systèmes de protection. Ils étaient utilisés pour protéger des personnes d’une situation économique difficile.

Ces phénomènes ont justifiés une nouvelle intervention du législateur : « loi du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs », entrée en vigueur au 1er janvier 2009. Les objectifs sont les suivants :

* Mettre la personne au centre de la protection : il faut prendre en compte sa volonté, ses droits, sa dignité.

* Assouplir les systèmes de protection pour les rendre plus adaptés à la situation de chacun.

Les nouveautés sont :

* La prodigalité ne donne plus lieu à l’ouverture d’une procédure de protection judiciaire.

* Des mesures d’accompagnement spécifiques à la prodigalité sont présentes aux articles L271-1 et suivant du code des actions sociales et familiales. Si ces mesures ne suffisent pas, dans l’hypothèse où la santé et/ou la sécurité d’un membre de la famille est en danger, on passe au stade des mesures d’accompagnement judiciaire : il y a une gestion du juge du patrimoine de la famille (articles 495 et suivants du code civil).

Le législateur a maintenu les trois mesures de 1968 : sauvegarde de justice, tutelle et curatelle, et a créé le mandat de protection future. Il s’agira d’un contrat dont la personne protégée sera elle-même l’auteur, alors que les trois autres mesures sont judiciaires. Toute personne qui le souhaite

peut signer un mandat de protection future indiquant que le jour où elle ne sera plus capable, telle personne s’occupera de ses intérêts.

Ce sont des mesures permanentes. A côté de ces protections permanentes, il existe des protections ponctuelles.

Section n°1 : La protection ponctuelle

Ces mesures de protection ponctuelle font partie du titre : « des mesures indépendantes des mesures de protection ». Le législateur a créé deux catégories :

* Le sort des actes conclus par une personne à trouble mental.

* Quelles sont les conséquences d’un fait dommageable commis par une personne à trouble mental ?

I- Les actes juridiques

Article 414-1 du Code Civil : « pour faire un acte valable, il faut être sein d’esprit ». Les articles 414-1 et 414-2 du Code Civil apportent deux conditions :

* Une condition de fond, l’existence d’un trouble mental

* Une procédure : elle désigne les titulaires de l’action

* Une condition de délai.

A) L’existence d’un trouble mental

L’article 414-1 du Code Civil dispose que c’est celui qui demande la nullité de l’acte qui doit prouver l’existence du trouble mental, par tous moyens. L’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde de justice, de curatelle voir de tutelle ne fait pas présumer l’existence du trouble mental au moment de l’acte (1ère chambre civile, 25 mai 2004). Si on arrive à établir l’insanité d’esprit immédiatement avant et immédiatement après l’acte, il appartient au défendeur de faire la preuve d’un intervalle de lucidité au moment de la conclusion de l’acte (Cour d’appel de Paris 5 juillet 2007). Cour d’appel d’Agen 8 septembre 2009 : le fait de ne pas aller bien psychologiquement n’est pas un trouble mental.

B) Une condition de procédure : les titulaires de l’action

Article 414-2 du Code Civil :

* Si l’intéressé est vivant, l’action appartient à l’intéressé lui-même, ou son représentant s’il est sous un régime de protection : tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice.

* Si la personne est décédée, la voie de l’action en nullité est restreinte. D’abord, il y a un risque de difficulté d’apporter la preuve d’un trouble mental, ensuite le législateur souhaite encourager les proches pour organiser la protection permanente de la personne. Les héritiers peuvent agir contre les donations ou les testaments réalisés par la personne victime d’un trouble mental. Si le contrat n’est ni une donation ni un testament, l’action est possible à certaines conditions :

* Si l’acte porte en lui-même la preuve du trouble mental

* Si l’intéressé était placé sous sauvegarde de justice au moment de la conclusion de l’acte.

* Si l’action avait été introduite avant son décès, en ouverture d’une tutelle ou d’une curatelle (1ère chambre civile 13 mars 2007).

C) Une condition de délai

L’article 414-2 du Code Civil prévoit que l’action en nullité se prescrit par un délai de 5 ans prévu par l’Article 1304 du Code Civil : le délai de 5 ans…du jour où il en a eu connaissance. La jurisprudence a pris pour point de départ le jour de la conclusion de l’acte. Le point de départ est reporté si on apporte la preuve de l’impossibilité d’agir (1ère chambre civile 19 Novembre 1991 : le report avait été refusé/1ère chambre civile 1er Juillet 2009 : on a accepté le report du point de report (P+B+I).

II- Les faits juridiques

Une personne atteinte d’un trouble mental peut-elle être considérée comme civilement responsable ? Le droit français a évolué. La jurisprudence avait placé un principe d’irresponsabilité de la personne atteinte d’un trouble mental au moment de la commission de l’évènement litigieux (Chambre des requêtes 14 Mai 1866). Dans un second temps, la cour de cassation s’est aperçue que cela posait problème pour la victime. On admet la responsabilité si l’altération des facultés mentales trouve sa source dans une faute de la personne (alcool) (Cass. Civ., 28 Avril 1947). Egalement en cas de lueur de raison au moment de la commission des faits : si on en apporte la preuve (Cass.2.civ. 15 Décembre 1967). On peut être responsable du fait de la chose que l’on a sous sa garde. C’est l’hypothèse où la personne a fait subir un dommage à autrui non pas en le frappant, mais en utilisant un objet qu’il avait sous sa garde : la responsabilité du fait des choses. Il n’est pas nécessaire d’avoir conscience de ses actes pour être responsable (Cass.2ème civ. 18 Décembre 1964). Le législateur a par la suite fixé une nouvelle règle, en 1968 : il a consacré la responsabilité civile de l’aliéné (414-3) : obligation de réparation. Cass 2ème civ. 4 Février 1981 : a refusé d’engager la responsabilité civile de la personne (crise cardiaque au volant). L’aliéné n’est pas responsable pénalement.

Section n°2 : La protection permanente

La loi du 3 janvier 1968 avait organisé 3 régimes de protection selon la gravité :

* La sauvegarde de justice : lorsque la personne était diminué mais pas trop

* La curatelle

* La tutelle

La loi du 5 mars 2007 (droit des incapacités) a totalement réformé la matière. Elle a maintenu ces 3 régimes de protection durable, et en a ajouté une quatrième. La personne elle-même organise sa protection à venir (conventionnelle et non judiciaire) : c’est le mandat de protection future (Liliane Betancourt).

Article 415 du Code Civil : Il pose des principes généraux :

* Ces mesures tendent à la protection du patrimoine et de la personne.

* La protection doit se faire dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne.

* la protection se fait toujours dans l’intérêt de la personne & favorisant son autonomie.

L’article 425 du Code Civil indique les conditions générales d’ouverture des mesures de protection : « le texte vise les personnes qui sont dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts, en raison d’une altération médicalement constatée soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté». La prodigalité n’est plus une cause d’ouverture des mesures de protection.

Article 426 du Code Civil : il organise la protection du logement de la personne protégée. On pose le principe que la personne protégée doit rester dans la mesure du possible dans son logement. Ensuite le représentant de la personne protégée ne peut pas disposer de ce logement. La vente ou la location du bien peut être nécessaire : le représentant doit obtenir l’accord du juge des tutelles.

Article 427 du Code Civil concerne l’activité bancaire de la personne protégée. Il ne peut y avoir modification ou ouverture d’un compte sans autorisation du juge des tutelles.

Article 428 :

* Principe de subsidiarité : on ouvre une protection judiciaire que si on ne peut pas faire quelque chose de moins contraignant (protection des parents,…).

* Principe d’adaptation : la mesure doit être proportionnée et individualisée en fonction du degré d’altération de la volonté de la personne.

I- La tutelle

Articles 440 et suivants du Code Civil & Article 496 & suivants du Code Civil.

A) Les conditions & les effets de la tutelle

Il faut distinguer les personnes protégées puis les modalités de la protection.

1) Les personnes protégées

Article 440 du Code Civil : Il faut une impossibilité de pourvoir ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles qui conduit la personne à devoir être représentée d’une manière continue dans les actes de la vie civile. Il s’agit de la personne qui pour l’une des causes visées par l’Article 425 du Code Civil doit être représentée de manière continue dans les actes de la vie civile.

2) Les modalités de la protection

a) La procédure

Qui peut demander l’ouverture de la tutelle ? Elle peut être demandée par le conjoint, le partenaire, le concubin, un parent, un allié et toute personne entretenant des liens étroits et stables avec le majeur (Article 430 du Code Civil). La demande doit être accompagnée d’un certificat médical rédigé

par un médecin choisi sur une liste établie par le Procureur de la République (Article 431 du Code Civil). Le juge des tutelles saisi doit en principe auditionner le majeur qui fera l’objet d’une mesure de protection, sauf si l’audition porterait atteinte à sa santé ou si la personne ne peut exprimer sa volonté (Article 432 du Code Civil).

b) L’organisation

Il faut attribuer la charge tutélaire : qui désigne t’on tuteur ?

Article 448 du Code Civil : c’est le principe que l’intéressé choisi le tuteur lui-même. Mais ce tuteur peut refuser, ou le juge peut considérer que cela est contraire à l’intérêt de la personne (Cass. 1ère civ. 12 Janvier 2011 : la mère avait désigné un fils comme tuteur, mais le juge a considéré qu’il ne donnait pas assez d’éléments sur sa gestion future, et il avait tendance à éloigner sa mère des autres enfants (P+B+R+I)). Si la personne protégée n’a pas désigné de tuteur, ou si la personne désignée a été rejetée par le juge, il y a une désignation légale (Article 449 du Code Civil) : le conjoint, le partenaire ou concubin en priorité, puis un parent ou un allié (élargissement par mariage-alliance), ou toute personne entretenant des liens étroits avec la personne protégée. S’il n’y a personne à pouvoir s’en occuper, on désignera un mandataire judiciaire (Article 450 du Code Civil). On peut désigner plusieurs tuteurs (Article 447 du Code Civil) : séparation tuteur patrimonial/vie personnelle ou répartition de la charge sur l’ensemble des enfants,…ces tuteurs sont contrôlés. On doit nommer un tuteur ad hoc (spécialisé) en cas d’opposition d’intérêts : (Article 455 du Code Civil). Avant un contrôle était réalisé par le subrogé tuteur et par un conseil de famille (Article 454 & 456 du Code Civil). Le subrogé tuteur est une personne désignée parmi les proches pour contrôler l’activité du tuteur. C’est toujours possible mais plus obligatoire. Le conseil de famille est consulté pour les actes plus ou moins graves que devrait passer le tuteur (plus obligatoire non plus).

B) Les effets de la tutelle

Il faut distinguer le contenu des effets et la durée des effets.

1) Le contenu des effets de la tutelle

a) Les effets de la tutelle sur la personne du majeur protégé

Il s’agit de concilier la protection de la personne et d’assurer une certaine autonomie de la personne protégée. Article 457-1 du Code Civil : obligation d’information à la charge du tuteur au profit de la personne protégée concernant les actes, leur utilité, leur degré d’urgence et les conséquences d’un éventuel refus.

Article 458 du Code Civil : il prévoit que les actes dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peuvent jamais donner lieu à représentation de la personne protégée.

Liste de ces actes (que le tuteur ne peut pas faire) :

* Déclaration de naissance ou de reconnaissance d’un enfant

* Choix du nom & prénom de l’enfant

* Consentement à l’adoption du majeur protégé, ou à l’adoption de son enfant.

L’Article 459 du Code Civil prévoit qu’en dehors de ces cas, la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne, dans la mesure où son état le permet. Lorsque son état ne le permet pas, il faut saisir le juge, qui peut alors prévoir l’assistance du tuteur. En cas d’urgence, le tuteur peut intervenir lui-même mais il doit le dire au juge.

Article 459-2 du Code Civil : la personne protégée doit choisir le lieu de sa résidence, et peut entretenir librement une relation personnelle avec tout tiers.

Article 460 alinéa 2 du Code Civil : le mariage de la personne en tutelle est possible, avec l’autorisation du juge des tutelles.

L’Article 462 du Code Civil prévoit une règle voisine pour le Pacte Civil de Solidarité. La personne placée sous tutelle peut avoir un Pacte Civil de Solidarité avec l’assistance du tuteur lors de la signature du pacte.

b) Les effets sur le patrimoine de la personne protégée

- Les pouvoirs du tuteur

Article 474 du Code Civil : la personne placée sous tutelle est représentée dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine, dans les conditions et selon les modalités prévues au titre XII. Le titre XII défini trois catégories.

Article 504 du Code Civil : Les actes que le tuteur peut accomplir seul sans autorisation : il s’agit des actes conservatoires et des actes d’administration. On prévoit deux hypothèses où il n’y a pas de discussion :

L’action en justice d’ordre patrimonial Le bail qui ne donne pas droit au renouvellement pour le locataire.

Article 496 alinéas 3 du Code Civil définie les actes d’administration comme les actes relatifs à la gestion courante du patrimoine. Il renvoie à une liste prévue par décret (22 Décembre 2008). L’Article 1er précise la définition : sont des actes d’administration les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal. L’alinéa 2 de ce décret renvoie à un tableau : la première colonne du 1er tableau (annexe 1) dresse une liste des actes qui sont toujours considérés comme des actes d’administration. L’alinéa 3 de l’article 1er du décret dispose que la première colonne du second tableau dresse une liste des actes simplement présumés acte d’administration. On peut prouver que c’est un acte de disposition en raison de ses conséquences sur le patrimoine ou le mode de vie de la personne. Pour résumer, les actes conservatoires ne posent aucun problème, mais il faut consulter le tableau pour les actes d’administration.

Les actes que le tuteur peut réaliser avec l’autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille (article 505 du Code Civil). L’article 2 du décret du 22 décembre 2008 donne une définition des actes de disposition : c’est un acte qui engage le patrimoine de la personne protégée par une modification importante de son contenu ou une dépréciation significative de sa valeur. L’alinéa 2 de l’article 2 du décret du 22 Décembre 2008 renvoie à la deuxième colonne du premier tableau, en affirmant que tous les actes désignés sont réputés à être toujours des actes de disposition.

L’alinéa 3 de l’article 2 du décret du 22 Décembre 2008 renvoie à la deuxième colonne du second tableau, qui dresse la liste des actes présumés être des actes de disposition. On pourra apporter la preuve que ces actes sont moins graves, en raison de leur faible conséquence sur le contenu ou la valeur du patrimoine protégé ou en raison de sa faible conséquence sur le mode de vie de la personne.

Les actes que le tuteur ne peut jamais accomplir, même avec autorisation (article 509). Ce sont les actes qui entraînent aliénation à titre gratuit de ses biens : une remise de dette (abandon de la dette), article 508 : acquisition d’un bien de la personne protégée par le tuteur, sauf s’il en va de l’intérêt de la personne protégée (on nomme un tuteur Ad hoc puisqu’il y a conflit d’intérêt). La sanction est la nullité de l’acte sans qu’il soit nécessaire d’apporter la preuve qu’il était préjudiciable à la personne protégée (article 465-1 du Code Civil).

- Les actes passés par la personne protégée

Il y a un principe de validité des actes usuels (Article 473 alinéa 1er). Les actes qui auraient été énumérés dans le jugement d’ouverture de la tutelle sont valides (473 alinéa 2).

Ces actes sont valables en principe, mais on peut obtenir leur nullité par deux hypothèses :

* L’acte a été passé par une personne atteinte d’un trouble mental (414-1)

* Lorsque l’acte est lésionnaire : un acte déséquilibré au désavantage de la personne protégée (465, premièrement)

- La validité des actes personnels (articles 458 et 459) à conséquence patrimoniale (adoption d’un enfant).

Pour le reste, les actes sont en principe nul (article 465 3ème) pendant la période de protection. Le législateur a prévu une extension de la nullité aux actes conclus antérieurement à l’ouverture de la tutelle (464), avec une limite temporelle de deux ans. L’article prévoit deux sanctions :

* Les actes peuvent être réduits, c'est-à-dire rééquilibré à la seule condition que son inaptitude à défendre ses intérêts était notoire ou connue du contractant à l’époque où les actes ont été passés.

* L’annulation de l’acte s’il est justifié d’un préjudice à la personne protégée.

Le représentant de la personne protégée peut en réalité choisir la sanction à appliquer. Il y a un délai pour agir : 5 ans à partir du jugement d’ouverture de la tutelle (464 alinéa 3). 1ère chambre civile 24 mai 2007.

2) La durée des effets de la tutelle

Article 441 du Code Civil : délai maximal de la tutelle de 5 ans. L’article 442 du Code Civil précise que la mesure peut être renouvelée par le juge, mais le juge doit tout de même être saisi tous les 5 ans pour attester de l’utilité de la tutelle. A l’occasion du renouvellement on peut prévoir un délai supérieur. A la fin de la mesure, article 503 : le tuteur doit rendre des comptes, c'est-à-dire faire état

de toutes les opérations réalisées au nom de la personne protégée. Article 515 du Code Civil : Action en responsabilité des héritiers dans un délai de 5 ans à compter de la fin de la procédure.

III- La curatelle

A) Les conditions

1) Les personnes protégées

Article 440 alinéa 1er : doit être placé sous curatelle la personne qui « sans être hors d’état d’agir elle-même, a tout de même besoin pour l’une des causes prévues à l’Article 425 (atteinte des facultés mentales ou corporelles) d’être assistée ou contrôlée d’une manière continue dans les actes importants de la vie civile.

2) Les modalités de la protection

a) La procédure

Idem tutelle.

b) L’organisation

Attribution de la charge : idem tutelle

Plusieurs curateurs : idem tutelle

Lors d’un conflit d’intérêt, curateur ad hoc, conseil de famille : idem tutelle

B) Les effets de la curatelle

1) Le contenu des effets

a) Les effets sur la personne du majeur protégé

Le curateur doit protéger la personne protégée, mais également lui assurer une certaine autonomie. Article 467-1 : obligation d’information, actes personnels, protection du logement,… 458, 459, 459-2 du code civil (idem tutelle). Certaines règles sont spécifiques :

* Article 460 alinéa 1er prévoit que le mariage n’est permis qu’avec l’autorisation du curateur ou à défaut du juge des tutelles.

* PACS 461 : possibilité de s’engager sans l’accord du curateur ou du juge (on peut quitter ce pacte sans conditions, et il n’y a pas de prestations compensatoires-il n’y a pas de devoir de fidélité ni de droits successoraux). L’article prévoit que lors de la signature du pacte patrimonial, l’assistance du curateur est obligatoire.

b) Les effets sur le patrimoine du majeur protégé

- Les pouvoirs du curateur

Article 467. Alinéa 1 : il ne peut faire un acte qui en cas de tutelle requiert une autorisation du juge ou du conseil de famille. Alinéa 2 : le curateur doit signer à côté de la personne protégée. Les actes conservatoires et d’administration : la personne protégée peut les passer seule. Les actes de disposition : il faudra l’assistance du curateur. (Techniques d’identification : idem tuteur)

Le législateur a prévu des aménagements : si le comportement de la personne protégée semble contraire à ses intérêts, le curateur peut demander au juge l’autorisation de passer seul un acte (469 alinéa 2). Si à l’inverse la personne protégée estime que le curateur refuse sa participation sans raison, elle peut demander au juge de passer l’acte seule (469 alinéa 3).

Article 470 alinéa 1er : la personne sous curatelle peut faire certains actes seule, comme un testament. Mais la donation nécessite l’assistance du curateur (470 alinéa 2).

Article 471 : le juge peut énumérer les actes de disposition que la personne pourra effectué seule. Il peut également énumérer les actes d’administration qu’elle ne pourra réaliser qu’avec l’assistance du curateur.

Tous les actes qui auraient été accomplis sans l’assistance du curateur alors qu’ils auraient dû l’être seront nuls. Tous les actes passés par le curateur sans droit seront nuls (465 alinéa 4).

- Le sort des actes passés par la personne protégée

Les actes que la personne protégée pouvait passer seule sont valables (article 465), sauf (414-1) nullité pour trouble mentale, ou lésion (465 1er). Pour les actes passés avec l’assistance du curateur, ils sont nuls s’il est établit qu’ils causent un préjudice à la personne protégée (465 2ème). On retrouve la même extension de nullité de l’article (idem tutelle-464).

2) La durée des effets de la curatelle

Idem tutelle (5 ans, possible renouvellement).

IV- La sauvegarde de justice

A) Les conditions de la sauvegarde de justice

1) La personne protégée

Article 433 : La personne, pour une des cause de l’Article 425, a besoin d’une protection juridique temporelle ou d’être représenté pour l’accomplissement de certains actes déterminés.

2) Les modalités de la protection

La procédure est la même. Il y a une hypothèse simplifiée : la déclaration du médecin soignant au procureur de la république (434). Le juge peut désigner un mandataire spécial en vue de réaliser certains actes (437 alinéa 2), ou pour protéger la personne (438).

B) Les effets de la sauvegarde de justice

1) Le contenu des effets

Article 435 alinéa 1er : la personne protégée conserve l’exercice de ses droits. Elle peut faire a priori tous les actes, sauf la conclusion des actes pour lesquels un mandataire spécial a été désigné. On aura la possibilité de demander la nullité pour trouble mental, et en cas de contrat lésionnaire on pourra les annuler (435 alinéa 2).

2) La durée des effets

Article 439 : la mesure de sauvegarde de justice ne peut excéder 1 an renouvelable une seule fois. Lorsque cela prend fin, il n’y a pas d’obligation de rendre des comptes.

V- Le mandat de protection future

C’est une nouveauté de la loi du 5 mars 2007. Il participe au mouvement de contractualisation des relations personnelles. Cela s’inscrit parmi les mandats « In futurul », qui donnent compétence à un tiers pour l’avenir. Il en existe d’autres (mandat à titre posthume (23 juin 2006), la personne de confiance (4 mars 2002- confier les choix d’accompagnement de la fin de vie). La personne va elle-même décider du contenu de sa protection à venir. Cela induit une diminution du pouvoir de contrôle du juge. Il n’y aura plus de juge pour décider ce que sera la bonne mesure.

A) Les conditions

1) Les conditions de formation

a) Les conditions de fond

Du côté du mandant (celui qui donne le pouvoir), Article 477 : il doit être majeur ou mineur émancipé (16 ans). Une personne placée en curatelle peut y souscrire, mais pas une personne placée en tutelle. Les parents peuvent conclure des mandats de protection pour autrui (477 alinéa 3), afin de sécuriser la situation de leur enfant (en cas de disparition). Du côté du mandataire : Article 480 du Code Civil. Cela peut être une personne physique ou morale. Cette personne doit être capable si elle est physique. Il est possible de désigner une pluralité de mandataires, on peut prévoir une rémunération.

b) Les conditions de forme

Le mandat notarié (489 et suivants) : les deux personnes sont présentes (mandat et mandataire). La modification du mandat peut être réalisé par le mandant jusqu’au jour de sa mise en œuvre. Le mandat sous seing privé (492 et suivants) : les deux personnes sont présentes. Il faut que ce mandat soit contresigné par un avocat ou établit selon un modèle défini par décret. On peut modifier le mandat tant qu’il n’est pas appliqué. Il n’y a pas de mesure de publicité : les tiers ne peuvent être informés de l’existence de celui-ci. Le Conseil de Notariat a proposé de publier l’existence du mandat de protection future sur le registre des dernières volontés.

2) Les conditions de mise en œuvre

a) Les conditions de fond

Il faut être dans un état d’incapacité : le mandant doit être incapable au sens de l’article 425 (article 481 alinéa 1). Article 481 alinéa 2 : exigence d’un certificat médical.

b) Les conditions de procédure

Pour mettre en œuvre les mandats, il faudra que le mandataire produise le mandat devant le greffier du tribunal de grande instance. Il n’y a pas de saisie d’un juge. Le droit québécois prévoit le recours au juge, afin d’assurer la protection du mandant. Le mandant n’est pas auditionné par le greffier, mais il doit être présent. Il n’y a aucune mesure de publicité de la mise en œuvre du mandat (contrairement au droit Québécois).

B) Les effets

1) Le contenu

a) Les effets pour le mandataire

Il aura pouvoir sur la vie personnelle du mandant si cela est prévu par le mandat (Article 479), mais également sur le patrimoine du mandant : ces pouvoirs ne seront pas les mêmes dans l’hypothèse où :

* L’acte est notarié : Article 490, le mandataire peut réaliser seul tous les actes patrimoniaux qu’un tuteur peut réaliser seul ou avec une autorisation. Il faudra une autorisation du juge des tutelles pour les actes de disposition à titre gratuit (donation).

* L’acte est sous seing privé : Article 493, le mandataire peut réaliser seul les actes que le tuteur pouvait réaliser seul sans autorisation du juge. En revanche les autres actes devront être passés avec l’autorisation du juge des tutelles. Son principal devoir est de remplir sa mission (478). Pour s’assurer qu’il le fasse bien il est possible de saisir le juge (484).

b) Les effets pour le mandant

A priori, la mise en œuvre du mandat ne rend pas le mandant incapable (loi du 5 Mars 2007, réaffirmé le 20 Octobre 2009). Pour les actes précisément déterminés à l’avance, ils seraient nuls s’ils sont passés uniquement par le mandant (pas de jurisprudence).Tous les actes passés par la personne profitant du mandat de protection future pourront être annulés s’ils sont lésionnaires (Article 488). De même pour l’Article 414-1.

2) La durée

Il n’y a pas de limite de durée. Les causes d’extinction : (Article 483)

* Le rétablissement des facultés personnelles

* Le décès de la personne ou son placement en tutelle ou en curatelle (1ère civ 12 Janvier 2011 : la mise sous tutelle met fin au mandat, P+B+I+R).

* La décision du juge, en cas de manquement du mandataire.

Chapitre 2 : La protection des mineurs

Titre X du livre 1, Minorité et émancipation. Ce sont les Articles 388 et suivants. L’Article 388 défini le mineur : « l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a pas encore l’âge de 18 ans accomplis. ». En droit romain, la majorité était de 25 ans. Après la chute de l’Empire Romain cela dépendait des peuples : elle était de 14 ans chez les Francs Saliens, 20 ans chez les Wisigoths. Sous l’ancien droit, il y avait une grande diversité selon les coutumes. Les pays de droit écrit avaient conservé les 25 ans. En 1804 il a fallu choisir : on a retenu la majorité à 21 ans. Cet âge s’est maintenu jusqu’à la loi du 5 juillet 1974. Il existe deux statuts : mineur, et mineur émancipé (droit d’action plus important).

Section n°1 : La protection des mineurs non émancipés

C’est la protection du patrimoine et de la personne du mineur. La protection de la personne est réalisée à travers l’Autorité Parentale. Il y a différents régimes de protection pour les mineurs. Il ne varie pas en fonction de l’état du mineur, mais de la situation familiale de celui-ci.

I- Les régimes de protection des mineurs non émancipés

C’est la loi du 14 Décembre 1964 qui a donné l’architecture actuelle de la protection des mineurs. La loi du 5 Mars 2007 a touchée indirectement la protection des mineurs, puisqu’il y a de nombreux renvois à la protection des majeurs.

A) L’administration légale pure & simple

Article 389-1 et suivants du Code Civil. C’est lorsque les deux parents exercent en commun l’autorité parentale.

1) Les titulaires de l’administration légale

L’administration légale est exercée conjointement par les deux parents. Cette égalité date de 1985. Avant la loi du 4 Juin 1970, c’était le père qui avait l’administration légale sur l’enfant. Après c’était un exercice conjoint avec une prédominance paternelle (en cas de désaccord, le père l’emportait). La loi du 23 Décembre 1985 a consacré l’égalité totale d’administration des biens de l’enfant. Il est possible que des tiers interviennent :

* L’administrateur ad hoc, article 389-3, lorsqu’il y a un conflit d’intérêt pour la conclusion d’un acte juridique (contrat entre l’enfant et son parent). Il faut saisir le juge des tutelles (par l’un des parents, le ministère public, l’enfant lui-même).

*Un tiers chargé de gérer les biens qui auraient été donnés ou légués à un mineur (article 389-3 alinéa 3).

2) Les pouvoirs des administrateurs légaux

a) Les actes qu’un parent peut exercer seul

Article 389-4 : chacun des parents a le pouvoir de faire seul les actes pour lesquels un tuteur n’aurait pas besoin d’autorisation (administrations et conservatoires : renvoie pour les majeurs).

b) Les actes qui doivent être accomplis par les 2 parents

Ce sont les actes qu’un tuteur ne pourrait réaliser sans l’accord du conseil de famille (actes de disposition ou présumés de disposition (389-5)).

c) Les actes subordonnés à l’autorisation du juge des tutelles

389-5 alinéa 3 : certains actes de disposition particuliers, soit la vente ou l’apport en société d’un immeuble ou d’un fonds de commerce qui appartient au mineur, contracter un emprunt au nom de l’enfant mineur, la renonciation à un droit du mineur. En cas de mauvaise gestion, l’article 389-5 alinéa 4 prévoit que les parents sont solidairement responsables du dommage qu’a causé l’un des parents au mineur. Cette action doit être intentée dans les 5 ans à compter de la majorité de l’enfant (article 413 du code civil).

3) L’extinction de l’administration légale

a) Les causes

C’est lorsque l’enfant devient majeur ou s’il décède. De même en cas de décès de l’un des parents, du retrait de l’autorité parentale de l’un des parents, ou une faute grave d’un ou des parents.

b) Conséquences

Les parents doivent rendre des comptes. Cette reddition des comptes doit être faite dans les 3 mois de la fin de l’administration légale, à l’enfant majeur s’il devient majeur, à ses héritiers s’il est décédé, au tuteur qui remplace les parents (en cas de faute grave par exemple).

B) L’administration légale sous contrôle judiciaire

Article 389-2 : lorsque l’enfant n’a qu’un parent (un seul l’a reconnu, ou en cas de décès), ou un des parents a subit un retrait de son autorité parentale.

1) Le titulaire de l’administration légale

C’est le parent qui a l’autorité parentale. Cependant un tiers peut intervenir (administrateur ad hoc, ou administration des bien en cas de don ou legs).

2) Les pouvoirs de l’administrateur légal

389-6

Les actes faits par l’administrateur légal seul sont les actes qu’un tuteur est habilité à effectuer sans autorisation (conservatoires et d’administration). Les actes faits avec l’autorisation du juge des tutelles sont ceux qu’un tuteur aurait dû réaliser avec l’accord du juge des tutelles (actes de disposition). Le parent engage sa responsabilité en cas de mauvaise gestion (délai de 5 ans).

3) L’extinction de l’administration légale

a) Les causes

L’administration légale sous contrôle judiciaire prend fin en cas de majorité ou décès de l’enfant. Pour les parents, cela peut être lorsque l’autre parent acquiert l’autorité parentale (établissement de la filiation), ou retrouve l’autorité parentale. Il est également possible de passer à la tutelle : en cas de décès du parent, de perte de l’exercice de l’autorité parentale, en cas de mauvaise gestion de l’administrateur légal.

b) Les conséquences

Le parent doit rendre des comptes dans les 3 mois (voir plus haut).

C) La tutelle

C’est l’hypothèse où l’enfant n’a pas de parent exerçant l’autorité parentale. Article 390 : elle s’ouvre lorsque le père et la mère sont décédés ou lorsqu’ils ont perdu l’autorité parentale, ou encore lorsque l’enfant n’a pas de filiation établie (pupille de l’Etat).

1) Les organes de la tutellea) Le tuteur

Le code civil commence par prévoir les personnes qui ne peuvent pas être tuteur (395) :

- Les mineurs non émancipés, sauf dans l’hypothèse où c’est son enfant. - Les majeurs protégés- Les personnes qui ont vu leur autorité parentale être retirée sur leurs

propres enfants.

Les modalités de désignation du tuteur :

- La tutelle testamentaire (403) : la désignation par le parent qui avait l’autorité parentale sur l’enfant, ou par les parents qui auraient désigné à l’avance le tuteur en cas d’accident. Cette décision s’impose au conseil de famille, sauf si elle est contraire à l’intérêt de l’enfant (dans ce cas c’est au juge de choisir). De plus le tuteur n’est pas obligé d’accepter.

- La tutelle légale : c’est la désignation de l’ascendant le plus proche de l’enfant (Grands parents, à défaut oncles et tantes). Elle a disparu avec la loi du 5 mars 2007.

- La tutelle dative (404) : le conseil de famille désigne un tuteur. Il peut en désigner plusieurs (405).

Les caractères de la tutelle :

- La désignation du tuteur vaut pour toute la durée de la tutelle (406)- 407 : la charge de tuteur est personnelle, elle ne se transmet pas aux

héritiers.

Les cas des révocations (496) :

- En raison de l’inaptitude, de la négligence, d’inconduite ou de la fraude du tuteur.

- Lorsqu’il existe un litige ou une contradiction d’intérêt entre l’enfant mineur et le tuteur.

- En cas de changement important dans la situation personnelle ou patrimoniale du tuteur.

b) Les organes de contrôle

Le premier est le conseil de famille.

- 399 : le juge des tutelles désigne les membres du conseil de famille. Il faut un minimum de 4 membres, généralement des membres de la famille de l’enfant (représentants de la branche paternelle et de la branche maternelle), mais aussi des amis proches.

- 400 : les décisions sont prises à la majorité. Le juge des tutelles a une voix prépondérante (en cas d’égalité), il préside le conseil.

- 401 : il doit régler les conditions générales de l’entretien et de l’éducation du mineur, en ayant égard à la volonté des pères et mères si celle-ci a été exprimé. Ils apprécient les indemnités du tuteur, et donne son avis sur les actes importants.

Le second est le subrogé tuteur.

- 409 : il est nommé par el conseil de famille parmi ses membres, si possible de l’autre branche que le tuteur.

- 410 : il surveille le travail du tuteur, et doit informer le juge des tutelles en cas de faute constatée ou faute présumée. Il peut intervenir ponctuellement en cas de conflit d’intérêt entre le tuteur et le mineur.

2) Les pouvoirs du tuteur

La direction de la personne du mineur : c’est au tuteur d’assurer la direction et la protection de la personne du mineur (408). Il assure la garde de l’enfant (il habite chez lui), il fait les choix relatifs à l’éducation de l’enfant, mais les sommes nécessaires à l’entretien de l’enfant doivent être prises sur les ressources de l’enfant (qui a en théorie hérité) ou à la charge des débiteurs d’une obligation alimentaire. Si les parents se sont exprimés, le tuteur en peut décider le contraire. Il ne peut agir en justice pour défendre les droits extrapatrimoniaux du mineur sans autorisation du conseil de famille (408 alinéa 2). De plus, certains pouvoirs classiques des parents ne sont pas exercés par le tuteur mais par le conseil de famille : consentement à l’adoption, demande d’émancipation, autorisation de mariage de l’enfant mineur (maintenant il faut être majeur pour se marier).

La gestion du patrimoine du mineur :

L’article 408 alinéa 3 : il gère les biens du mineur conformément au titre XII. On retrouve les règles de la tutelle des majeurs.

Article 496 : le tuteur représente le mineur dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine.

- 504 : il peut accomplir seul les actes conservatoires et les actes d’administration

- 505 : certains actes nécessitent l’accord du conseil de famille (actes de disposition)

- Les actes interdits au tuteur même avec l’autorisation du conseil de famille (509) : remise de dette, renonciation à un droit acquis, acquisition d’un droit que le tuteur détient contre la personne protégée, exercer un commerce ou une profession libérale au nom du mineur.

3) L’extinction de la tutelle

a) Les causes

La majorité de l’enfant, son décès ou l’attribution de l’autorité parentale à un ou les deux parents qui ne l’avaient plus.

b) Conséquences

Obligation de reddition des comptes du tuteur au mineur dans les 3 mois. Le mineur a 5 ans pour réagir à compter de sa majorité, on ne reporte pas le point de départ si le tuteur a continué à gérer le patrimoine de l’enfant postérieurement à la majorité (1ère civ 19 février 1991/1ère civ 16 avril 2008).

II- Le sort des actes accomplis par le mineur non émancipé

Le mineur étant un incapable, il doit être représenté dans tous les actes de la vie civile ; tout acte conclu par un mineur est donc nul.

A) Les actions ouvertes contre les actes conclus par un mineur

1) L’action en nullité

Elle est ouverte contre les actes qui nécessitent l’accord du conseil de famille en cas de tutelle : les actes de disposition.

a) Les conditions

Il n’est pas nécessaire de prouver le caractère lésionnaire du contrat (chambre civile cour de cassation du 25 mars 1861). L’enfant mineur, son représentant, le ministère public peuvent agir en nullité, dans un délai de 5 ans à compter de la majorité de l’enfant (14 janvier 2009 : frères et sœurs contre le père au profit de leur frère. Ils ont dû saisir le ministère public. Il faut une absence de manœuvre frauduleuse du mineur (pour faire croire qu’il est majeur) : fausse carte d’identité par exemple (la simple déclaration de majorité de suffit pas).

b) Les effets

Il y a restitution des prestations. Le mineur n’a obligation de restituer que ce qui reste (afin de décourager les majeurs d’effectuer des contrats avec les mineurs, 1312).

2) L’action en rescision

Elle est ouverte pour les actes qui ne nécessitent pas l’accord du conseil de famille (conservatoires et d’administration).

a) Les conditions

Il faut prouver le caractère lésionnaire de l’acte (chambre civile 18 juin 1844). Tout contrat peut être annulé : contrat d’édition passé avec un éditeur de disque (10 juin 1964, Johnny Hallyday), location de voiture (1ère civ 4 novembre 1970). La condition de délai est de 5 ans (les personnes pouvant agir sont les mêmes).

b) Les effets

Ce sont les mêmes que l’action en nullité.

B) Les actes pouvant être accomplis ou devant être acceptés par le mineur

Le mineur bénéficie d’une certaine autonomie : pour certains actes il faut son consentement, et certains actes peuvent être accomplis par le mineur seul.

1) Les droits substantiels du mineur (le fond)

a) Les actes relatifs à la personne du mineur

- Les actes relatifs à l’intégrité physique de l’enfant : actes médicaux et chirurgicaux.

Il y a obligation d’information des médecins à l’égard de l’enfant mineur (L1111-2 alinéa 5 du code de la santé publique), en fonction du degré de maturité de l’enfant. Il y a nécessité d’obtenir le consentement du patient, même mineur, pour les opérations chirurgicales (L1111-4 alinéa 6 du code de la santé publique), si il est apte à exprimer sa volonté. Si l’enfant ou les parents refusent un acte, le médecin effectue les opérations nécessaires à la survie de l’enfant. 2212-7 du code de la santé publique : alinéa 1 : l’IVG exige le consentement du représentant. L’alinéa 2 prévoit que si l’enfant ne souhaite pas informer ses parents ou passer outre leur volonté, le médecin doit essayer de convaincre l’enfant. L’alinéa 3 indique que la mineure peut réaliser l’IVG sans le consentement de ses parents, mais avec l’accompagnement d’une personne majeure de son choix.

- Les actes relatifs à la filiation et au nom de l’enfant

L’enfant de plus de 13 ans doit consentir à son adoption (345 alinéa 3 pour l’adoption plénière, 365 alinéa 3 pour l’adoption simple). Il doit également consentir au changement de son nom (61-3).

- Les actes relatifs à la protection de l’enfant

L’enfant peut solliciter lui-même l’assistance éducative (375 et suivante) : lorsque l’enfant est mis en danger par ses parents, il peut saisir le juge pour qu’il sollicite une assistance éducative.

- Les actes relatifs à la vie familiale de l’enfant.

Il y a exigence de l’enfant mineur pour son mariage. Aujourd’hui il faut être majeur pour se marier. Le parent mineur a seule qualité pour exercer l’action en recherche de paternité ou maternité de l’enfant (328 alinéa 1).

b) Les actes relatifs au patrimoine

389-3 : le mineur peut réaliser seul des actes patrimoniaux en raison d’une autorisation légale: adhérer à un syndicat (code du travail), saisir le conseil des Prud’hommes. Il peut recevoir les sommes données ou léguées. Il peut rédiger un testament à partir de 16 ans, et ne peut pas donner plus de la moitié de son patrimoine (903 et 904).

Les actes que l’usage permet au mineur de réaliser seul : achat de livres, de vêtements, d’une place de concert, location de voiture. Les règles relatives à la responsabilité civile du mineur : Un enfant mineur peut toujours engager sa responsabilité. Avant cela dépendait de la capacité de discernement de l’enfant. Assemblée Plénière 9 mai 1984 : un enfant, même en bas âge, engage sa responsabilité civile. Responsabilité pénale : s’il s’agit d’un mineur de moins de 10 ans, il est irresponsable pénalement mais peut faire l’objet de mesures éducatives : placement de l’enfant, prescrire un encadrement dans la journée de l’enfant. Si l’enfant a entre 10 et 13 ans, il peut faire l’objet de sanctions éducatives : confiscation de bien, interdiction de paraître dans certains lieux, interdiction de rencontrer la victime, condamnation à une formation civique, éloignement de son milieu familial. Les mineurs entre 13 et 18 ans sont responsables pénalement. Ils peuvent subir des peines d’amendes ou peine de prison. Il y a l’excuse de minorité, qui réduit de 2 les peines maximales.

2) Les droits processuels

Lm

3) Lm