Droit Des Personnes_cours Entier

7/31/2019 Droit Des Personnes_cours Entier

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Droit des personnes.

Elle a un regret. Anette Ganzer said : Je ne donne pas dans le Mc Donaldsintellectuel .

Droit des personnes : Litec de Bernard Teyssi. Prcis Dalloz Franois Drey et Dominique Fenouillet. GrardCornu, collection Doma, Montchrestien. Malaurie chez Defresnois sur personnes et incapacits, 2007.

LGDJ de Gilles Boubeau, droit civil. Anick Batteur consacr au droit des personnes familles, capacit, manuelvert, LGDJ.

Introduction :

Dfinition : les personnes, dans le sens juridique du terme sont des tres titulairesde droits et dobligations, on dit quils sont sujets de droit. En droit, on distingue deuxsortes de personnes :

- dune part, les personnes physiques, les tres humains,- dautre part, les personnes morales, qui sont des groupements

dindividus ou de biens et qui sont assimils par le droit des personnes.

1re partie : Les personnes morales.

La personne morale est un groupement de personnes (aussi bien physiques quemorales) ou de biens auquel est reconnue sous certaines conditions la personnalit

juridique indpendamment des membres qui le compose.

La personnalit juridique est laptitude tre titulaire de droits mais aussidobligations. Comme sujet de droit dot dun patrimoine propre, la personne morale peutconclure des contrats, agir en justice, et donc exister juridiquement.

Section 1 : Lexistence des personnes morales, ou lareconnaissance juridique des personnes morales.

I. Les discussions thoriques sur la reconnaissance de lapersonnalit morale.

A. Controverse sur la nature juridique des personnes morales.

La doctrine a eu un dbat sur la nature juridique des personnes morales,

essentiellement au XIXme sicle.Deux grandes thories ont alors t proposes :

- la thorie de la fiction : la personnalit morale est une fiction, un conceptcontraire la nature des choses qui a t invent dans un but uniquement utilitaire. Lespersonnes morales seraient des tres purement abstraits. Consquence : seule la Loi pourraitcrer une personne morale ou au moins prciser les conditions ncessaires lattributionde la personnalit juridique un groupement. En pratique, cette thorie du XIXme sicle apermis de refuser pendant trs longtemps la conscration des syndicats et des associationssur le plan juridique. Ce qui montre bien quavant, les structures existaient, mais ntaient pasdes personnes morales.

- la thorie de la ralit : elle estime que lorsque plusieurs personnesphysiques sont groupes dans un but commun, ce groupe exprime un intrt collectifdistinct de lintrt individuel des membres du groupe. Cet intrt collectif est exprim par lesorganes du groupe (prsident, ) et cette thorie conduit reconnatre la personnalit morale


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ds lors que se manifeste cet intrt collectif et cela indpendamment de toute autorisationadministrative, judiciaire voire lgale.

- la thorie avance titre subsidiaire : la thorie ngatrice : selon cettethorie, la personne morale serait une fiction, qui doit tre supprime. Planiol jugeait quilny a pas dautre personne en dehors des personnes physiques, mais que quand plusieurspersonnes se regroupaient, il y avait institution dun patrimoine collectif. Pour lui, les associs

dans une socit sont propritaires des biens, avec une fraction chacun. La personnalitmorale nest en ralit quune proprit collective.

B. Solution de droit positif.

Le lgislateur franais opte pour la thorie de la fiction. La reconnaissance de lapersonnalit morale est subordonne au respect de certaines formalits que le lgislateurpose.

Ex : une socit commerciale a la personnalit morale ds lors quelle respecte uneformalit dimmatriculation dans un registre, celui du commerce et des socits.

Si le lgislateur cre un groupement sans prciser sil a ou non la personnalit morale,lajurisprudence qui doit trancher se rattache la thorie de la ralit.Dans larrt de la Cour de Cassation du 28 janvier 1954, Dalloz 54 page 217, il

sagissait de savoir si les comits dentreprise dans les socits, la loi cre le CE dans le codemais avait oubli de dire si le CE avait une personnalit juridique. On carte la thorie de lafiction ds lors quon rpond certaines conditions :

- il faut quexistent un ou des intrts collectifs distincts de lintrtindividuel de chaque membre du groupe,

- il faut quexistent des organes spcifiques cette structure : organes dedlibration, un ou des organes excutifs,

- la possibilit dexpression dune volont collective qui se prendra lors dunvote mis par lorgane dlibrant et le manifeste ensuite.

Si ces trois critres existent de manire cumulative, le groupement doit tre reconnujuridiquement en tant que personne morale sans que lintervention du lgislateur soitncessaire.

La doctrine moderne adopte plutt une attitude de compromis entre dune part lathorie de la ralit et dautre part celle de la fiction. Tout groupement exprimant un intrtcollectifdot dune certaine stabilit doit se voir reconnatre la personnalit morale.

II. Les diffrentes personnes morales.

A. Les personnes morales de droit public.

Ltat est la premire personne morale de droit public, ensuite, les rgions, lesdpartements, les communes, mais aussi les groupements interdpartementaux ou desgroupements intercommunaux (districts). Le canton et larrondissement nont pas lapersonnalit juridique.

Ces entits abstraites sont rgies par le droit public, entre autres par la Constitution.

B. Les personnes morales de droit mixte.

1. Les personnes morales publiques soumises aux rgles de droit priv.

Ex : les rgies autonomes, comme la RATP. La rgie est un mode dorganisationstructur dun service public.

Ex : EPIC : tablissement public caractre industriel et commercial. Comme lamatire exerce est dans le secteur commercial, cest rgit par le droit priv. Lopra de Paris


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est un EPIC (culturel plutt), pour autant, cest une structure publique. De mme pour lONF.

2. Les personnes morales de droit priv soumises au droit public ou quibnficient de prrogatives de droit public.

Ex : ordre des mdecins peut condamner.

C. Les personnes morales de droit priv.

1. Les groupements composs de personnes.

3 personnes morales de droit priv :- les socits,- les associations,- les groupements conomiques GIE ou GIEE.

a La socit.

La dfinition est dans le code civil larticle 1832 : la socit est un contrat par lequeldeux ou plusieurs personnes mettent en commun ou leur travail (lindustrie) en vue departager le bnfice ou de profiter de lconomie qui peut en rsulter.

Problme : depuis 1985, le lgislateur reconnait la possibilit de crer une socit parun seul associ : lEURL : il sagit dune SARL un associ.

Pour les socits commerciales : les socits sont commerciales pour deux raisons :soit parce quelles font des actes de commerce, soit parce quelles ont choisi une forme desocit commerciale prvue dans le code de commerce, qui prvoit que sont commercialespar la forme les socits en non collectif (SNC) ou encore SARL ou encore socit par action,SA (socit anonyme). Mme si activit est purement civile, si on a choisi la chosecommerciale, cest comme a.

Pour les socits civiles : elles exercent une activit civile.Ex : une activit librale : avocats, architectes, mdecins dans le domaine agricole :

secteur civil et non commercial, galement dans le milieu immobilier.Les socits civiles sont rglementes larticle 1832, et suivants.

Il y a deux grands intrts cette distinction : en cas de litige, si socit commerciale,le tribunal de commerce a des juges non professionnels. Au niveau du droit comptable,limposition nest pas la mme au niveau commercial et civil.

b Les associations.

Elles sont rglementes par la fameuse loi du 1er juillet 1901 qui dfinit les

associations de la faon suivante : il sagit dune convention par laquelle 2 ou plusieurspersonnes mettent en commun de faon permanente leurs connaissances ou leur activitdans un but autre que de partager des bnfices.

Les membres dune association sont des socitaires, et les membres dune socitsont des associs. Une association peut titre accessoire gagner de largent. Si elle fait desbnfices, les bnfices seront rinjects dans lassociation et non partags entre lesmembres.

La libert dassociation (cration et adhsion) est un principe valeurconstitutionnelle qui est reconnue par la CEDH. Il faut distinguer les associations qui sontdites dclares, cest--dire qui ont signal leur existence et rempli les formulaires dedclaration ladministration, ont la personnalit morale. Sa cration donnera lieu une

publication au journal officiel. Application de la thorie de la fiction.Il y a dans certains cas des associations qui rpondent un rgime juridique

particulier, comme les congrgations religieuses. De la mme faon, les syndicats


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professionnels, aussi bien salaris que de profession, sont soumis la rglementation qui setrouve dans le code du travail, entre autre sous larticle L 410-1. Les syndicats ont unepersonnalit morale ds lors quil y a eu dclaration en mairie.

c Le GIE ou GIEE.

Le groupement dintrt conomique est un groupement destin favoriser les

unions et le dveloppement entre plusieurs entreprises en vue de raliser un objectifcommun.

Ex : les centres commerciaux sont constitus sous forme de GIE. Il y a des cellules devente indpendantes. Mais chacune des cellules participe au GIE, car il faut grer le btiment,le parking, la publicit.

Le GIE a pour objectif de faciliter la vie, le dveloppement de chacun de ses membres,pour quindpendamment, il fasse plus de bnfices.

Les instances europennes ont t intresses par le GIE, cr en France, et a cr leGIEE, les participants ont des nationalits diffrentes.

B. Les groupements de biens.

La fondation est un groupement dot de la personnalit morale, qui dcoule dun acteo une ou plusieurs personnes (physiques ou morales) dcident laffectation irrvocable debiens, droits, ou ressources la ralisation dune uvre dintrt gnral et but nonlucratif.

Ex : dans le domaine culturel, la fondation Cartier, qui travaille pour le dveloppementde lart contemporain. Dans le domaine de la protection des animaux, la fondation BB,

protection de lenvironnement

Section 2 : Le statut juridique des personnes morales,naissance, fonctionnement, mort.

I. Naissance et mort de la personnalit morale juridique.

A. La naissance.

Sauf lhypothse de groupement unipersonnel (EURL), la personne morale est cre parun acte de volont des membres du groupement (contrat, convention), mais le plus souvent,la personnalit est accorde aprs laccomplissement de formalits.

Ex : pour les socits, il faut limmatriculation au RCS.

La naissance dune personne morale rsulte de deux conditions cumulatives :- manifestation de volont,- formalits de publicit.

On a des socits qui peuvent faire lobjet de rgles dans le code auxquelles le droitne reconnait pas le statut de personne moral.

B. La mort.

La disparition de la personne morale peut tre volontaire. La dcision des membresdune personne morale ou des organes dlibrants peut y mettre un terme.

Les statuts, qui sont le contrat, peuvent prvoir la disparition de la personne morale :date de fin, dure, condition

La personne morale peut disparaitre parce que cette disparition est impose par


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lautorit judiciaire. Le juge peut tre saisi par un associ qui va lui demander de dissoudrela socit. Il faut des motifs graves, des conditions strictes remplir.

Parfois, il peut y avoir une dissolution prononce par lautorit administrative. Parexemple, en cas de retrait de la reconnaissance dautorit publique confre une fondation.Si ladministration refuse de reconnaitre lintrt public, celle-ci va par nature disparaitre.

Quand une personne morale disparait, a peut causer des problmes. On ne peut nier

son existence du jour au lendemain. La personnalit morale est maintenue le temps deprocder la liquidation du patrimoine de la personne morale.On va vendre lactif de la socit, on va rgler des dettes (en premier) et on voit sil

reste quelque chose. Le code de commerce prvoit que la priode de liquidation peut durer aumaximum 3 ans. la clture de la liquidation, sil y a un actif, il sera rparti en respectantles statuts de la personne morale.

Si on est en prsence dune socit, cet actif sera rparti entre les associs. Si onest en prsence dune association, il ny a pas de rpartition entre les membres, la somme vatre affecte un autre groupement qui a le mme objectif.

II. Le fonctionnement dune personne morale.

A. Elments didentification particulire.

En tant que sujet de droit, indpendamment des membres qui la composent, unepersonne morale a des lments didentification qui lui sont propres. Elle a une sorte dtatcivil, de carte didentit.

Dabord, elle a un nom, appel raison sociale pour les socits, pour les associations,on parle de titre.

Les personnes morales ont un domicile, on parle de sige social. Cest le lieu duprincipal tablissement, cest l o se trouvent les organes de direction, the brain.

B. Lautonomie patrimoniale des personnes morales.

Une personne, en droit a obligatoirement un patrimoine et en principe, un seul. Unepersonne morale est propritaire seule de ses biens et les membres, comme les associs,ne sont pas copropritaires. En contrepartie de lapport dun associ, on va lui donner uneaction, un droit de crance dune certaine faon, il na quun titre.

Si la personne morale a des dettes, les cranciers doivent se faire rembourser sur lepatrimoine de la personne morale et non sur celui des membres du groupe. Il y a unefrontire entre le patrimoine de la socit et ses membres, avec des nuances.

C. Lorganisation et le fonctionnement des personnes morales.

La personne morale administre ses biens, elle passe des contrats, peut agir enjustice. Pour se faire, elle est dote dorganes de reprsentation dont les pouvoirs varienten fonction de la nature du groupement.

Ex : pour une SARL, si on est la recherche dun emploi et quon rpond uneannonce dune SARL, on signe un contrat de travail entre le grant et le gars. Pour uneassociation, en principe, cest le prsident de lassociation qui peut agir si les statuts le

prvoient.


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2me partie : Les personnes physiques.

Intro : le code civil souvre dans un livre premier par lanalyse des personnes o il nesera question que des personnes physiques. On voit limportance de la personne.

On fait une distinction de base entre le droit des personnes dune part et le droit desbiens de lautre.

Si lon retire dans lordre adopt dans le code civil la famille o la personne humaine estenvisage au sein dun groupe, il reste deux points fondamentaux traits par le code :

- lanalyse de la personnalit juridique,- les incapacits.

1re sous-partie : La personnalit.

Dfinition de la personnalit juridique : cest laptitude tre sujet de droit etdobligation. Cette aptitude est inhrente la personne humaine alors quelle nest reconnue

qu certaines conditions la personne morale.Il nexiste pas de rgime gnral du statut des personnes physiques mais la

rglementation est extrmement morcele que lon trouve essentiellement dans le code civil,au dbut, en droit sanitaire et social, en droit public (pense, association), droit du travail,mdical, qui peuvent faire rfrence la reconnaissance voire la protection de la personnehumaine.

En droit civil, la rglementation et la protection des personnes physiques rsultent denormes lgales, de la jurisprudence mais aussi de la coutume.

Ex : arrt de lassemble plnire de la cour de cassation de 91 a pos le principedordre public du caractre indisponible du corps humain et indirectement sur ltat civil des

personnes. Rendue loccasion dune affaire relative aux mres porteuses.

Ex : sur la coutume : dans la pratique, un trs grand nombre de femmes mariesutilisent titre dusage le nom de leur conjoint. Cela ne change pas son tat civil.

La loi rglemente la condition des personnes physiques et leur protection. Elle fixe lesrgles concernant ltat et la capacit des personnes, article 34 al 2 de la constitution quirenvoie au pouvoir lgislatif le soin de rglementer ltat et la capacit des personnes.

On a le respect de la vie prive, le nom, le prnom, mais aussi les actes dtat civil quisont la formalisation de ce quest la personne, labsence, la dtermination des incapacits, laprotection des incapables.


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Chapitre 1 : Lattribution de la personnalit.

Deux rgles essentielles gouvernent lattribution de la personnalit :- a - tout tre humain est sujet de droit,- b - seuls les tres humains ont la personnalit juridique.

- a - Tout tre humain est sujet de droit, a la personnalit.

Principe : ds lors quil y a vie extra-utrine, il y a personnalit juridique. Ce principeest en fait laffirmation ou la consquence du principe dgalit civile juridique de tous leshommes, qui dcoule de larticle 1er de la DDHC : les hommes naissent et demeurent libres etgaux en droit. Exceptionnel quant la priode, mais historiquement aussi : on avait parfoisdes tres humains pas reconnus comme personnes juridiques, comme les esclaves, ils taientconsidrs comme des biens faisant partie du patrimoine du propritaire. De mme, lestrangers, dans les socits anciennes, entre autres antiques, navaient pas la personnalit

juridique, mais les ncessits conomiques, comme le dveloppement du commerce ontentrain une modification de la reconnaissance de lautre, donc ils ont du reconnaitre une

personnalit juridique aux trangers.En France, aujourdhui, les personnes de nationalit trangre nont pas toujours les

mmes droits que les nationaux. Le lgislateur interdit certaines activits : pour trefonctionnaire, il faut la nationalit franaise ou tre ressortissant europen. Pour autant, on neva pas lencontre du principe. Les personnes de nationalit trangre ont la personnalit

juridique en vertu de larticle 11 du CC, mais avec une condition.

- b - seuls les tres humains ont la personnalit juridique.

Jamais les choses nont eu la personnalit juridique. La seule interrogation mise est lareconnaissance dune personnalit limite ou non lgard des animaux. En droit positif,lanimal, jusqu une loi du 6 janvier 99 tait assimil une chose inanime. Larticle 528 duCC dispose : sont meubles par nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter dunlieu un autre. La rforme de 99 a fait reconnaitre dans une catgorie particulire, lanimal. Ilnest plus un bien meuble standard. Un animal est donc un meuble, il fait partie de notrepatrimoine.Certains animaux sont considrs comme des immeubles, par destination, il va servir unimmeuble.

Ex: un cheval de labours ou un troupeau de jolis moutons. Article 522-524.Donc, depuis 99, on reconnait un statut juridique spcifique lanimal domestique.

Lanimal en tant qutre vivant et sensible bnficie dune protection renforce entre autre endroit pnal. Dans le code pnal, on a par exemple des articles qui sanctionnent les actes decruaut et les mauvais traitements susceptibles dtre infligs un animal ainsi que sa mort sans ncessit . Mais immunit en cas de tradition locale ininterrompue, comme la corrida.

Depuis le 1er mai 2004, la France doit appliquer une convention europenne sur laprotection des animaux de compagnie. En droit franais, lanimal na pas la personnalit

juridique, mais certains sont favorables la chose, ou au moins dune personnalit juridiquelimite.

Consquence juridique du fait que lanimal est toujours un meuble ou immeuble.Lorsquun animal cause un dommage autrui, cest le propritaire de lanimal qui estresponsable, article 1384. Cest le propritaire qui doit rparation et pour se garantir, onconseille aux propritaires de prendre une assurance.

Autre consquence juridique : lanimal, puisquil nest pas sujet de droit, na pas depatrimoine. On ne peut pas lguer sa fortune son chien damour. Dcisions concernant desdivorces o avocats voulaient pension, droit de visite pour le chien, assimilation enfant.Valeur de lanimal doit tre estim.

Cour dappel de Douai du 27 novembre 2003 o les magistrats ont attribu la jouissancepartage du domicile conjugal en remarquant que leur animal de compagnie pourrait ainsi allerde lun lautre, rpondre lgale affection de ses deux matres. On reconnait que lanimalest vivant, a des sentiments On voit apparatre la protection juridique dun lien daffection


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que lon peut avoir lgard dun animal, mais lien rciproque.

Sagissant des personnes physiques, la reconnaissance des personnes physiques est lie la vie humaine, ce qui entraine deux interrogations :

- la frontire entre la vie et la mort nest pas toujours dune nettetparfaite et donc il faudra prciser partir de quand et jusque quand un tre humain a lapersonnalit juridique.

- il nest pas toujours possible de savoir avec certitude si une personneexiste toujours parce quelle est partie sans donner de nouvelles, elle fait partie de ceux quonappelle les absents.

Section 1 : La dure de la personnalit.

Principe : la personnalit est reconnue tout tre humain vivant, elle est doncconditionne par la vie et la mort.

I. Lacquisition de la personnalit.

Principe : tout homme acquiert par sa naissance la personnalit juridique, donoriginel . Tout homme venant au monde devient sujet de droit, do une interrogationclassique par raisonnement a contrario, quid avant la naissance ? Faut il considrer quilsagisse de la vie extra utrine et donc de la personnalit possible par anticipation ?

La CEDH, Strasbourg, dans une dcision du 8 juillet 2004 dcide que la question desavoir quel est le point de dpart de la vie relve de lapprciation des tats. Elle renvoie auxlgislations nationales la chose.

A. La naissance : point de dpart de la personnalit.

Il ne suffit pas de natre au monde pour tre une personne au sens juridique du terme,

il faut tre vivant et viable. Il faut remplir ces deux conditions. Larticle 318 du CC prcise quilny a pas daction en justice possible en filiation si lenfant nest pas n viable.

1. Lenfant vivant.

Principe : un enfant nait vivant quand sa naissance il respire. La preuve de cecaractre vivant, de ce fait est trs simple : un fait se prouve par tout moyen. Il suffit detmoignages mais on peut aussi procder une autopsie pour voir sil y a prsence dair dansles poumons.

La vie, comme condition dacquisition de la personnalit est la vie extra-utrine. Il fautque lenfant existe de faon autonome de la mre. Donc, juridiquement, tant que le cordonombilical na pas t coup et que lenfant na pas cri, il ny a pas de personnalit.

Quest-ce que la vie juridiquement ? Aucun texte ne dfinit la vie pas plus dailleurs quela mort. Devant le vide juridique, le juriste se retourne vers la mdecine. Selon lOMS, lessignes de la vie la naissance sont la respiration, les battements du cur, les pulsations ducordon ombilical, ou la contraction des muscles soumis laction de la volont.

En pratique : quand un enfant vient au monde, gnralement le personnel mdicalembte lenfant.

2. Lenfant doit tre n viable.

Chronique de Catherine Philippe, Dalloz 96 p 29.

La viabilit est la capacit naturelle vivre, cest laptitude la vie, donc cest avoirtous les organes essentiels rendant possible la continuation de la vie.Le droit franais simplifie lapproche de la condition de viabilit pose une prsomption :

tout enfant qui nait vivant est prsum viable, mme sil meurt rapidement aprs. On sattache


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surtout aux premiers signes de la vie. Mais cette prsomption simple : consquence, elle peuttre combattue par la preuve contraire par tous ceux qui ont un intrt dmontrer quelenfant ntait pas viable.

Problme : quand un enfant qui est n vivant mais pas viable ? Lorsquil est n bienavant terme, il a vcu un court moment, il peut avoir de lair dans les poumons, mais sonorganisme nest pas suffisamment form pour lui permettre de continuer vivre, ou alorsmalformations congnitales majeures, enfants qui naissent sans reins par exemple. Voir article

725 du CC.Ya-t-il une dfinition juridique de la viabilit : il ny a rien dans le code civil. Dbat :retenir comme condition de viabilit : dure minimum de grossesse : ds lors que grossesse adur plus de 180 jours, mais cette hypothse na pas t retenue.

Rponse mdicale : ministre de la sant donne une dfinition de la viabilit : laviabilit selon les mdecins dcoule dun double critre alternatif :

- poids de lenfant : suprieur 500 grammes.- dure de la gestation : 22 semaines damnorrhe.

Le texte prcis : lexclusion de tout autre critre, en particulier des malformations. partir de 22 semaines, il y a une possibilit pour lenfant davoir des changes gazeux poursurvivre. Cela ne veut pas dire quau bout de 22 semaines, il peut vivre seul.

Remarque : entre 22 et 25 semaines de gestation, on sait que si lenfant nait, lesrisques de squelles sont relativement importants.

Plusieurs situations sont distinguer sur le plan du droit civil. Au niveau de lanaissance, il doit y avoir une dclaration qui est faite ltat civil, art 55 du CC prvoitobligation de dclarer toute naissance lOEC. Elle doit intervenir dans les 3 jours de lanaissance. LOEC rdige lacte de naissance qui aura des consquences quant la filiation.

Problme : dclaration ltat civil de lenfant n sans vie : article 79-1 du CC quirglemente la matire.

Alina 1er permet dtablir pour un enfant n vivant et viable mais dcd avant ladclaration de naissance un acte de naissance et un acte de dcs.

Alina 2 : lorsquil ne rpondait pas la condition de viabilit, vivant mais non viable,lOEC dressait un acte denfant sans vie que lenfant ait vcu ou non.Une circulaire ministrielle de 2001 indique quen labsence de certificat mdical, attestant quelenfant est n vivant et viable, lOEC tablit un acte denfant sans vie. Il en est ainsi lorsquelenfant est mort n, aprs un terme de 22 semaines damnorrhe ou ayant un poids de 500grammes minimum. Sest pose la question suivante : et que se passe-t-il dfaut ? Cour decassation sest prononce dans 3 arrts le 3 fvrier 2008 (Dalloz 2008, page 483, chroniquepage 438) : elle permet de dresser un acte quelque soit la dure de la grossesse, mais dansles dcisions, le juge renvoie au lgislateur le soin de prciser les modalits de rdactiondacte.

Dcret du 20 aot 2008 qui a finalement permis la rdaction dun acte denfant sans vieet la mention de celui-ci dans ltat civil et dans le livret de famille sur production duncertificat mdical mentionnant la date, lheure et le lieu de laccouchement.

IMG (mdical) peut avoir recours la chose. IVG pas possible.

Lacte denfant sans vie implique quaucune filiation ne peut tre tablie et lenfant napas la personnalit juridique. Cet acte sert rpondre la douleur du couple et de permettreaussi de le faire enterrer.

B. Le statut juridique de lembryon dans le ventre de la mre, invivo.

Remarque terminologique : on fait une distinction entre lembryon et le ftus.Grossirement, on parle dembryon jusqu 8 semaines dvolution. Ensuite, on parle de ftus.


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Problme : quelle qualification juridique doit-on donner un embryon ? Est-ce unechose ? Un amas de cellules ? Ou est-ce dj un tre humain auquel on devrait appliquer lesmmes rgles juridiques qu un enfant dj n ? Ou est-ce encore une partie du corps de lamre dont elle peut librement disposer ?

La rponse cette question nest pas simple, il y a eu des rponses nuances.Le premier a avoir fourni est le comit national dthique dans un avis du 22 mai 1984

donne la dfinition suivante : lembryon est une personne humaine potentielle.

Deuxime interrogation : faut-il une qualification juridique diffrente entre unembryon in vivo et un embryon in vitro ?

Rponse : les lois biothiques du 29 juillet 94 ont impos une qualification unique desembryons et ftus donc, indpendamment de leur mode de conception. Sur le plan de lalogique juridique, mais pour le professionnel de sant a lest moins, entre autres pour leschercheurs qui travaillent sur le dveloppement des cellules souches, recherche gntiquePeuvent-ils utiliser des cellules dembryons in vitro ? La pratique scientifique a incit avoir unregard juridique diffrent. titre drogatoire, les embryons in vitro peuvent tre le support derecherches.

Dans le code civil, une rponse est donne. Cest larticle 16 du code civil qui dispose :la loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte la dignit de celle-ci etgarantit le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie.

Dans ce mme article, on voit apparatre une distinction entre dune part les personneset dautre part la protection de ltre humain. A contrario, ce qui suppose lexistence dtreshumains qui ne sont pas des personnes (ou pas encore) et en fait qui concerne lembryon partir de la division cellulaire. On accorde le respect de ltre humain partir de sa vie. On a lareconnaissance de lembryon comme tre humain, mais a ne fait pas pour autant de lui unepersonne, ou au moins tant quil ne nait pas vivant et viable.

1. Premire rponse juridique : la maxime infans conceptus pro nato.

Traduction de la maxime, qui rpond en partie au problme de la reconnaissancejuridique de lenfant dans le ventre de la mre : lenfant conu est considr comme n,chaque fois que tel est son intrt.

Par cette maxime, lenfant en gestation acquiert les effets de la personnalit juridiqueavant sa naissance du seul fait de sa conception, au moins dans la mesure o son intrtpersonnel le rclame.

Mais, lapplication de la maxime suppose que finalement lenfant va natre vivant etviable. Le seul but de cette maxime est de faire dbuter plus tt les effets de la personnalit etce nest pas de crer dautres conditions de la personnalit juridique. Cela signifie quun enfantconu na pas la personnalit juridique, il aura juste des droits dans son intrt.

Consquence de cette maxime : la rgle ne peut tre invoque si la vie potentielle nesest pas concrtise (avortement, fausse couche) dans la mesure o comme le rappelait lecomit national thique, la vie nest que potentielle.

De manire positive, les intrts de cette maxime : un enfant simplement conu peutfaire lobjet dune reconnaissance de la part de ses parents, cest la reconnaissance prnatale.Consquence : si un enfant posthume vient au monde (orphelin ds la naissance), larticle 725du CC sapplique lui et il bnficie de toutes les prestations lies au dcs, de la succession,mais aussi de rentes, de capital dcs tout ce quun enfant dj n lors du dcs du preaurait pu obtenir peut aussi tre accord lenfant simplement conu parce quaux termes delarticle 725, il existe linstant de louverture de la succession.

Lenfant, ds lors quil est conu pourra bnficier des effets de la personnalitjuridique, parce que cest son intrt. La maxime fait rtroagir les effets de la personnalit

juridique.Dans certains ouvrages, les auteurs affirment que infans conceptus fait rtroagir la

personnalit juridique. Elle considre que cest faux. Cela remettrait en cause lIVG.


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Intrts pratiques : permet reconnaissance prnatale, tablir un lien de filiation, quesil nait vivant et viable. De plus, au niveau du droit des successions, intrts : enfantposthume, ds lors quil est conu au moment de la succession, on lui reconnait sa partdhritage. Le problme est que parfois, si on attribue sa mre la part de succession quirevient lenfant natre, mais que lenfant ne nait pas vivant et viable, elle devra redonner lapart de lenfant aux autres hritiers.

Successions comme donations peuvent tre ralises pour un enfant seulement conu.Le principe infans conceptus est aussi applicable en matire dassurance. Dans certainstypes de contrats, on peut prvoir des contrats envisags pour les enfants simplement conus.Le code des assurances va plus loin : contrats possibles pour enfant natre (projet de faire unenfant). Article L 132-8 du Code des assurances.

2. La protection de lembryon in vivo.

Les mesures de protections envisages par la loi.

Le lgislateur, essentiellement dans le code sanitaire et social contrle le bon

dveloppement de lembryon et du ftus. La lgislation organise entre autres une surveillancede la grossesse, dans le sens o lon veut protger la sant de la mre mais aussi et surtoutcelle de lenfant. En ce sens, certains contrles sont obligatoires. En effet, une visite mdicalepar mois est obligatoire et cela partir de la dclaration administrative de grossesse, qui doittre faite avant la 14me semaine de gestation. Cette visite de contrle est prise en charge 100%.

Sous condition de ressources, les femmes bnficient dune allocation, la PAJE, maispour en bnficier, il faut que la femme justifie les contrles mdicaux rguliers.

La lgislation sanitaire met en place tout un systme cohrent entre laspect mdical etlaspect social.

Pour autant, on constate des situations de femmes pas suivies mdicalement. On a des

femmes : - qui ont conscience de leur grossesse, mais qui ne veulent pasladmettre, le reconnaitre, do des situations qui peuvent tre dramatiques, ces femmesaccouchent souvent de manire prive. Au mieux, lorsquelles ont encore une luciditsuffisante, elles abandonnent lenfant, ou pire, le tuent.

- qui sont en dni de grossesse mais de manire involontaire.

Problme: la reconnaissance du statut de lembryon confront une IVG.

Cest la loi Veil, qui date du 17 janvier 75, qui a t confirme par une loi du 31dcembre 79, qui admet pour la premire fois en France, la possibilit pour une femme derecourir une interruption volontaire de grossesse. Cette loi pose dans son article 1er unprincipe, mais avec une attnuation. Larticle 1er dispose : la loi garantit le respect de ltrehumain ds le commencement de la vie. LIVG nest possible que dans les conditions prvuespar la loi.

La loi rglemente 2 formes dIVG, et en dehors, linterruption nest pas possible.Pendant fort longtemps, la pratique relevait du droit pnal, on parlait davortement. Depuisune loi du 5 dcembre 2000, la loi a supprim le dlit pnal davortement, qui tait dans lacode pnal. Aujourdhui, seuls les avortements effectus sans le consentement de la femmerestent inscrits dans le code pnal (L 223-10).

Le reste de la rglementation de lIVG figure dans le code de la sant publique, articlesL 2221-1 L 2222-3 (hors dlai, tablissements pas agrs).

Consquence : depuis, on considre lavortement comme un droit et non plus uneexception un dlit ou plutt, comme une libert civile de la mre de ne pas poursuivre sagrossesse jusqu son terme.

1er cas : lIVG de dtresse, rglement au L 2212-1 du CSP. Statistiques : en 75, on arglement une pratique parce quon la considrait comme un moindre mal. Permettre une


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prise en charge mdicale de lacte. On avait valu 300 le nombre de dcs de femmes lis lavortement clandestin. Depuis les 80s, on a une stagnation : environ 200 000 IVG pratiqustous les ans en France. On peut considrer que cest un chec de la contraception, prvention

Avant la 12me semaine de grossesse, cest--dire 14 semaines damnorrhe. Avant2001, ctait 10 semaines, sachant que la femme apprcie seule sa situation de dtresse, lestribunaux, ni le mdecin, ni le pre ne contrlent cette situation. Si la femme est mineure,larticle 2212-7 du CSP, elle doit obtenir dun des parents au moins. Si la femme veut garder le

secret, le mdecin doit sefforcer dobtenir son consentement pour que le ou les titulaires delautorit parentale soient consults. Si elle persiste ou si le consentement nest pas obtenu,lIVG peut cependant tre pratique la demande de lintresse, accompagne dunepersonne majeure de son choix.

2me cas : lIVG mdical, IMG, que lon appelait avant 2001, interruption thrapeutique.Il est pratiqu un moment quelconque de la grossesse, mme aprs la 12 me semaine, si desmotifs mdicaux existent : soit pril grave pour la sant de la femme, soit il y a une forteprobabilit que lenfant natre soit atteint dune infection dune particulire gravit, reconnuecomme incurable au moment du diagnostique. Le diagnostique est tabli dans le premier caspar 3 mdecins : 2 gyncologues et un mdecin choisi par la femme. Dans le second cas, il esttabli par une quipe dun centre de truc prnatale. Les tribunaux ici contrlent la notion de

pril grave.Face la possibilit reconnue en France de pratiquer des IVG, des groupes et

associations se sont crs pour manifester leur opposition face ce type de pratique, enconsidrant quil sagit dun crime qui doit tre condamn. La libert dexpression etdassociation sont des liberts individuelles et constitutionnelles, donc, lgitimes. Mais ds lorsque manifestation, blocage daccs et tout, ces manifestations sont rprhensibles. Loi du 7

janvier 93 prvoit que les entraves lIVG sont sanctionnes punies de 2 ansdemprisonnement et jusqu 30 000 damende.

Le problme de lavortement est revenu dans les dbats en 2004, car on a autoris enFrance lavortement mdicamenteux, RU 486. Il peut se pratiquer jusqu 5 semaines degrossesse. Dans la pratique, si on a moins de 5 semaines de grossesse, il va dlivrer la prisedes 2 mdicaments. Elle ne doit pas tre confondue avec la pilule du lendemain.

La vie humaine peut elle tre un prjudice ?

A clat lors de laffaire Perruche que lon sest interrogs sur la reconnaissance ou nondun prjudice li la naissance. Dalloz 2001, JPD p 332 et 489.

Faits : pendant sa grossesse Mme Perruche fait pratiquer un test pour savoir si elle adj contract la rubole. Avait dcid dinterrompre sa grossesse si moindre risque. la suitedune erreur du labo et de ngligences du mdecin traitant, la mre pensait tre immunise,elle a poursuivi sa grossesse et a mis au monde un enfant gravement handicap.

Procdure : quelques annes plus tard, parents dcident dagir en justice pour obtenirrparation de leur propre prjudice, perte dune chance, dune possibilit de choisir, et au nomde leur fils mineur pour rparation du prjudice subi par ce dernier.

Concernant le prjudice des parents, ces derniers estimaient avoir t privs de lapossibilit de recourir une IVG, sachant que la femme avait manifest clairement la chose.

Concernant lenfant, pour lui, les parents considraient que le prjudice devait treimput la faute commise par le mdecin.

Rponse : les parents obtiennent une indemnisation pour leur propre prjudice, maispas pour leur enfant. Les juges dissocient les demandes.

La jurisprudence a rpar le prjudice de lenfant empch de ne pas natre, cest doncconsidrer que la vie humaine est considre comme un prjudice susceptible de rparation.Ce nest pas tout fait la naissance ou la vie, mais plutt le fait de natre avec un handicap.

Raisonnement critiquable. La doctrine, trs majoritairement sest oppose la solutionde lassemble plnire.


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On peut constater quil y a une reconnaissance lgard des personnes souffrant dunhandicap qui est en dcalage par rapport la vraie ncessit de prise en charge. Des parentsdenfants lourdement handicaps se posent la question de qui va prendre en charge lenfantquand parents ne seront plus l ? Magistrats ont fait peser sur le personnel mdical la chargefinancire.

Une critique juridique peut tre mise lgard de la dcision de la cour de cassation.1382 : pour faire jouer la responsabilit civile, il faut faute, prjudice, lien de causalit. Il ny

avait pas de lien de causalit entre la faute et le prjudice. La faute na pas entrain leprjudice, cest la mre dune certaine faon.La cour de cassation, Dalloz 2000, page 44, la vie humaine peut elle tre un prjudice,

a reconnu la diffrence.Lassemble plnire rcidive par 2 arrts, 28 novembre 2001 o la responsabilit du

mdecin a t nouveau envisage. En 2001, 13 juillet, reprend la solution de lajurisprudence perruche, mais avec des nuances. Ces dcisions nont pas t appliquessystmatiquement par les juges du fond.

Le lgislateur est intervenu dans le cadre de la loi du 4 mars 2002, la loi dite sur le droitdes malades. Dans son article 1er, elle met un terme la drive jurisprudentielle de larrtPerruche. Larticle 1er ou L-114-5 du code de laction sociale et des familles : nul ne peut seprvaloir dun prjudice du seul fait de sa naissance. Lalina 3 prvoit des dommages et

intrts mais qui rparent seulement le prjudice et non les frais engags. En 2002, lelgislateur a rpondu la chose, cest ltat de prendre en charge au nom de la solidaritnationale de prendre en charge ce genre de choses.

Depuis 2002, le fait de natre, handicap ou non ne peut tre un prjudice, il ne peut yavoir daction en justice.

Cependant, la cour de cassation fait de la rsistance, civil 1, 24 janvier 2006, JCP2006, AJF p 878, civil 1, 8 juillet 2008, Dalloz 2008, p 1985 (activit jurisprudentielle). Lacour de cassation casse et censure la dcision de la cour dappel, qui dans un attendu prochede celui de larrt Perruche. Les magistrats raffirment la responsabilit des mdecins, mmesi la causalit nest pas vraiment directe. Droit de la famille 2005, TGI Reims qui relance laquestion de lindemnisation des frres et surs. La dcision est surprenante.

3me problme : un enfant natre peut il tre victime dun homicide involontaire ?Infractions pnales ?

Cette question a t souleve en jurisprudence et lassemble plnire y a rpondudans une dcision du 29 juin 2001, Dalloz 2001, P 2917, jurisprudence. Lors dun accidentautomobile, une jeune femme enceinte de 6 mois accouche prmaturment dun enfant mortn, mort du au choc de laccident.

Peut il y avoir qualification juridique dhomicide involontaire lencontre du responsablede laccident lgard de cet enfant natre ? Lassemble plnire rpond ngativement : ilny a pas dhomicide involontaire dun enfant natre. La jurisprudence divergeait. Deuxgrands principes de droit pnal doivent tre avanc : pas de sanction sans texte,linterprtation des textes doit tre littrale. Le juge pnal applique la loi et que la loi au senso elle est rdige. La trs grande majorit de la doctrine tait contre cette solution. Selon lescirconstances, il y a ou il ny a pas homicide involontaire. Si lenfant respire puis meurt, onreconnait lhomicide involontaire.

Droit de la famille 2004, chronique n3 sur la libert de concevoir un enfant. En 2005,amendement dans le cadre de la scurit routire, dans le cadre daccidents automobiles, lapossibilit davoir un dlit dinterruption involontaire de grossesse.

La CEDH en 2004 refuse de rpondre de faon thorique la question du statut delenfant naitre. Elle considre que la Conv.EDH dans son article 2 (qui prvoit le droit detoute personne la vie sachant que ce droit est protg par la loi) est inapplicable au ftusmais applicable la mre au titre des dommages quelle a subits du fait de la perte de lenfant natre. La question de savoir quel est le point de dpart de la vie, non pas au sens mdicaldu terme, relve de lapprciation des tats. En France, cest la naissance. THE BIRTH.

C. Le statut de lembryon in vitro.

1. La PMA.


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Depuis un cinquantaine dannes, les progrs scientifiques essentiellement dans ledomaine mdical ont t trs importants. On peut estimer aujourdhui quils confrent lhomme un pouvoir essentiel : celui de la matrise de la vie et de la reproduction. Dans le sensde la limitation des naissances par la contraception, et dans le sens de la lutte contrelinfertilit.

Les techniques modernes en fait rpondent une envie denfant. Historiquement,

quand on avait pas ces techniques mdicales, on utilisait des techniques naturelles.

a Possibilits mdicales qui relvent de la PMA.

Un chiffre : un couple sur 7 prsente des difficults procrer. Les techniques les pluscourantes sont :

- limplantation dovule dans une mre porteuse, une mre va porter unenfant qui nest pas le sien, cest le cas de femmes qui ont un utrus, qui peuvent treenceintes, mais qui sont striles.

- la fcondation in vitro : FIV : lovocyte est prlev sur une femme, onlassocie de faon charnelle un spermatozode. Lembryon sera rimplant la mme mre.

- la FIVETTE : on sait que le taux dchec est important, on congle des

embryons, surnumraires, qui seront congels pour tre rimplants si la grossesse nefonctionnerait pas. Dans un avis de 91, le comit dthique recommande de limiter le nombredembryons transfrs 3. Pourquoi ? Au dbut du recours cette technique, on implantait 5 6embryons dans lutrus. On peut avoir beaucoup dembryons qui se dveloppent, et lesmdecins pouvaient procder des avortements partiels, pour que la sant de la femme soitconserve.

- la gestation pour autrui, le prt du ventre par une femme pour porterlenfant dune autre. Dfinition : cest le prt ou la location par une femme de son utrus pourporter un embryon conu en dehors delle. Elle nest que porteuse, sans lien juridique aveclembryon. Parfois, on a une situation plus complexe, la mre est porteuse, mais elle porte unembryon qui gntiquement est le sien. Le comit national thique a condamn trs tt cetype de gestation, dans un avis de 84, renouvel en 86. Cette pratique a t considrecomme contraire lthique puis illicite.

Lectognse est la gestation totale en dehors du ventre dune femme. On a le clonage.

- IAC : insmination artificielle : infertilit masculine car troublesmcaniques pour faire sortir la graine du papa. Ou alors linsmination artificielle avec tiersdonneur, infertilit masculine totale.

La procration mdicale pose diffrents types de problmes, entre autres moraux,thiques, juridiques.

Tout dabord, au niveau moral, on craint toujours des manipulations gntiques, que lalutte contre linfertilit puisse tre lorigine de pratiques eugniques.

Les sommes en jeu sont considrables, aux mdecins, la recherche, aux laboratoiresdanalyses, aux mres porteuses Est-ce que lenfant est une chose dans le commerce

juridique.

b Les rponses jurisprudentielles jusqu la loi de 94.

La jurisprudence avant 94 donnait des solutions diverses. On a linsmination artificielleet les mres porteuses.

lgard de linsmination artificielle, on avait des dcisions anciennes, milieu 70s, quiavaient admis que le mari ou concubin pouvait dsavouer lenfant qui ntait gntiquementpas le sien. Il pouvait contester la paternit.

Do une volution de la jurisprudence, on a considr que si une manifestation devolont pralable avait t faite, le concubin comme le pre ne pouvait plus venir sur lafiliation. On a une position particulire lgard dune insmination post mortem. Dans les


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80s, les juges ont eu se prononcer sur la possibilit pour une femme de se faire insmineravec le sperme de son mari qui avait t congel, alors que le mari tait mort. Mettre aumonde un enfant par nature orphelin. On estime que cest contraire lintrt de lenfantdtre conu en tant orphelin.

La cour de cassation, 31 mai 91, lassemble plnire affirme lillicit de la maternitde substitution. La convention par laquelle une mre porteuse sengage, fusse titre gratuit

concevoir puis abandonner un enfant sa naissance pour quil soit reconnu par le couple. Celacontrevient tant au principe dindisponibilit du corps humain qu celui de lindisponibilit deltat civil. Ladoption de la cour dappel ntait que lultime phase de lexcution dun contrat.Ce processus constitue un dtournement du processus dadoption. Par cette dcision

jurisprudentielle, on condamne en France les mres porteuses et les associations de rencontresde parents striles avec des femmes qui acceptaient de porter lenfant. THE CHILD.

2. Les lois biothiques.

En 94, on a eu 3 lois sur le mme thme, on a eu une rforme par une loi du 6 aot2004.

a Lencadrement juridique lgal de la PMA.

Remarque terminologique : il faut faire une distinction entre la PMA et lAMP (assistancemdicale la procration, qui est dfinie lart L 2241-1 du code de la sant publique. On apar exemple la stimulation ovarienne). un petit coup de pouce , excusez moi du terme. LaPMA est la procration en dehors du processus naturel.

Finalit de lAMP en France ? Le but de lAMP (couvre aussi la PMA) est destin rpondre la demande dun couple, son but est de remdier linfertilit. Le lgislateur,soucieux de protger lenfant naitre, surtout dans sa sant a prvu que lAMP pouvait aussiavoir pour objet dviter la transmission lenfant dune maladie dune particulire gravit. Laloi de 2004 ajoute lenfant un membre du couple, transmettre aussi un membre du couple

une maladie grave (AIDS).Quelles sont les personnes bnficiaires de lAMP ? Uniquement un couple htrosexuel,2241-2 al 3, on exclut les homosexuels et les clibataires. Lhomme et la femme doivent trevivants. Ils doivent aussi tre en ge de procrer. Lhomme et la femme doivent tre maris oupouvoir prouver une vie commune dau moins 2 ans. Le lgislateur veut garantir la stabilit ducouple. Il faut que les 2 membres du couples consentent pralablement au transfert desembryons ou linsmination. En dehors de ce cadre, pas de possibilit en France.

b Principe essentiel de larticle L 2241-3 du CSP.

Lembryon ne peut tre conu avec des gamtes ne provenant pas dun au moins des 2membres du groupes. Lassistance avec tiers donneur est envisag comme un ultime recourslorsque la PMA lintrieur du couple na pas pu aboutir. Normalement, lenfant aura au moinsun lien gntique. titre trs exceptionnel, L 2241-6, il peut y avoir une absence totale de liengntique dans des couples striles, les 2 membres du couple sont striles. Cest lhypothsedu don et du transfert dembryon dun couple un autre.

c Les mesures de scurit prvues par la loi dans la pratique dAMP.

Les actes mdicaux dAMP sont effectus sous la responsabilit dun mdecinnommment agr.

La mise en uvre dAMP est prcde dune prise en charge complte du couple parune quipe mdicale avec des entretiens pralables. Un encadrement psychologique est aussi prendre en compte lgard de ces couples. Il faut informer sur taux de russite, enjeux,pnibilit. La loi de 2004 renforce linformation.

En France, on interdit linsmination artificielle avec du sperme frais, car a peut tredangereux. On nen utilise que du congel. On a modifi le nombre de dutilisation dun mmesperme 10 enfants. Il y aurait des risques de multiplication de consanguinit.


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Les activits de recueil, de traitement, de conservation des gamtes ne peuvent trepratiques que dans des centres autoriss.

Larticle L 1244-7 prcise que le don de gamte ne peut en aucune manire tresubordonn la dsignation par le couple receveur dune personne ayant accept de procder un tel don. On peut proposer une donation dovocyte dune personne connue du couple, maisuniquement pour maintenir le stock, il ne sera pas utilis pour le couple.

Un couple dont la couleur de peau est asiatique, africaine les gamtes utilises sontcelles qui correspondent aux couleurs de peau.

On retrouve 2 grands principes applicables en cas de don de gamtes et des sanctionsapplicables sont possibles.

- le principe danonymat- le principe de gratuit.

Larticle 511-9 prcise que le fait dobtenir des gamtes contre paiement, quelle quesoit la forme, est puni de 5 ans demprisonnement et de 75 000 damende, sachant que lespeines en matires pnales sont toujours prvues comme tant des maxima.

Larticle 551-10 dispose que le fait de divulguer des informations permettant la foisdidentifier une personne ou un couple qui a fait don de gamtes et le couple qui les a reues,est puni de 2 ans demprisonnement et 30 000 damende. On veut maintenir lanonymat,mais il y a un dbat actuel.

Quelques avances des lois biothiques de 2004 : on a repris lessentiel de larglementation sur le statut de lembryon, sa protection, lAMP Il y a quand mme certainsaspects qui ont t prciss.

Larticle 21, sous larticle 16-4 al 2 du CC, interdit le clonage reproductif.Autre avance : larticle L 2141-11 permet un recueil prventif de gamtes dune

personne en vue dune future PMA lorsque la fertilit de cette personne risque dtre altre.La loi affirme lobligation dutiliser les embryons conservs, avant de pouvoir

procder une nouvelle FIV complte, sauf un problme de qualit, qui affecterait lesembryons congels. Lembryon non encore implant doit susciter le respect du son statut.Sur ce fondement, en 2004, on a encore refus limplantation post mortem dembryonscongels.

Que deviennent les embryons surnumraires, plus utiliss ? Le lgislateur a prcis lesort de ces embryons surnumraires :

- le couple peut dcider, soit de consentir ce que les embryons inutilisssoient accueillis par un autre couple totalement strile.

- le couple peut dcider que leurs embryons fassent lobjet derecherches.

- le couple peut dcider quil soit mis fin leur conservation. Lelgislateur prvoit quil est mis fin la conservation lorsque le couple est en dsaccord sur lemaintien ou non du projet parental ou le devenir des embryons lissue dun dlai de 5 ans.

Notre loi de 2004 a rpondu diffrents aspects pas vus en 94, car les techniques nepermettaient pas et diffrentes situations dues la pratique. Les lois biothiques ne sont pasfiges, elles suivent la science et les envies de la socit. Elles vont sadapter et vont trelobjet de discussion.

La dernire avance de la loi de 2004 est la cration de lagence de la bio mdecine.Elle a pour objectif de contrler les consquences de la PMA sur la sant publique.

3. Linfluence de la PMA sur le droit de la filiation.

Il faut repartir de la base : le lgislateur estime que les droits de la personnalit sont en

dehors du commerce juridique. En consquence, toute convention portant sur la procrationou la gestation pour le compte dautrui est nulle, article 16-7 du CC.

La maternit pour autrui est interdite par cet article 16-7, donc larrt de lassemble


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plnire de 91 avait interdit le recours, en 94 la loi condamne. Il y a aussi des sanctionspnales, article 277-12, qui prvoit des sanctions pour la personne qui joue lintermdiaireentre la mre porteuse et le couple.

Dalloz 2008, tude et commentaires, p 1944.

Le lgislateur a prvu dans le code civil une section 4 dans les articles relatifs lafiliation.

a Lexclusion du donneur anonyme en droit de la filiation.

La rforme du droit de la filiation na pas rform cette section sur la PMA.

Larticle 311-19 dispose quaucun lien de filiation avec lenfant issu de la procrationne peut tre tabli lgard du tiers donneur. Cette solution est renforce par le principedanonymat, qui renforce lide de sparation, de non interaction.

La contrepartie de lexclusion du donneur dans la filiation est quaucune action enresponsabilit ne peut tre tablie lgard du donneur. Alina 2 du 311-19.

Le conseil constitutionnel, dans une dcision de 94, a estim quaucun principe ne

prohibait cette exclusion du donneur anonyme dans ltablissement de la filiation delenfant. Pas contraire la convention des droits de lenfant. Or, le conseil a estim que centait pas contraire nos principes. La rforme va peut-tre lever lanonymat tout enmaintenant linterdiction de consquences dans la vie juridique.

b Le consentement des membres du couple dans la PMA et la filiation.

Larticle 311-20 du code civil prvoit que le couple doit tre mari ou un couple deconcubins (2 ans de vie commune au moins) qui recourt une PMA avec tiers donneur doitdonner au pralable son consentement pralable soit au juge, soit au notaire, sachant queces derniers doivent les informer des consquences de leur acte au regard de la filiation.

Larticle 311-20 pose la fois un principe et, une exception. Le consentementpralable du couple interdit toute action en contestation de filiation

- moins de soutenir que lenfant nest pas issu dune PMA.- moins de dmontrer que le consentement a t priv deffet. Le

consentement considre 2 cas o le consentement a t priv des faits :- lun des deux membres du couple rvoque son consentement avant la

ralisation de la PMA, qui doit prendre la forme dun crit et doit tre adresse au mdecincharg de la mise en uvre de la PMA. On en dduit que le consentement est rvocable

jusquau dernier moment et lengagement est tellement grave quune fois lacte ralis, cesttrop tard, elle na pas tre justifie. Cela a t confirme par la CEDH.

- le consentement est priv deffet lorsquune situation de fait ou dedroit confirme ou laisse supposer quil ny a plus de couple.

Problme : que se passe-t-il si aprs avoir donn son consentement, lintress (leconcubin, qui doit faire la dmarche de reconnaissance) ne reconnait pas lenfant ?

Larticle 311-20 al 4 prvoit tout dabord quil engage sa responsabilit envers lamre et lenfant (dommages et intrts) et le texte ajoute en outre quest dclare

judiciairement la paternit hors mariage de celui qui aprs avoir consenti la PMA nereconnait pas lenfant qui en est issu. Le lgislateur impose une paternit par la voie

judiciaire. Il y a une forme de rapprochement avec ladoption, o le critre essentiel est lavolont.

En 2002 fraude a la loi, lindisponibilit du corpson admet pas tablissement a lafiliation si PMA ltranger.

Evolution de la jurisprudence:25/10/07 droit de la famille 2008 tude a propos de lamaternit pour autrui p.9 tude n15 CA paris rejette demande du ministre public tendant

lannulation de la retranscription sur les registres Franais de lenfant du couple la qualit depre et mre des enfants a naitre port par une mre porteuse et la non transcription auraitdes consquences contraires lintrt de lenfant.


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On admet la transcription de lenfant car on avance un argument qui est lintrtsuprieur de lenfant la CA prend cet argument pour confirmer une filiation juridique(gntique) qui tait oppos en 2002 donc cest en cours dvolution: assouplissement de lasolution jurisprudentielle.

Le constat est sans doute faire de lincapacit de droit en matire de maternit pourautrui. On sait que la CA de paris a fini par admettre la transcription de 2 filles venant de mre

porteuse amricaine. Comment justifier ce changement de situation??pour admettre les mresporteuses: enterrement de principe de la maternit pour autrui ds lors quelle estsuffisamment encadre ne semble pas poser de problme lintrt de lenfant naitre.

Conditions mre porteuse :possibilit ouverte-quaux couples de sexe diffrent maris-lun des deux membres du couple au moins devrait tre en rapport gntique avec

lenfant

Qui peut tre mre porteuse?-elle doit tre agre: pas la fois gnitrice et gestatrice (pas faire don et porter

lenfant la fois).

- elle devrait dj avoir eu un enfant sans difficults particulires.-interdit de porter un enfant pour le compte de sa fille.(en revanche on autorise lagestation par une sur ou une cousine car mme gnration)

(La maternit pour autrui(QUI EST POUR LINSTANT UN DEBUT DE REFLEXION) ne pourraitdonner lieu a rmunration mais la prise en charge au niveau social cest le juge qui autoriseselon une procdure et des dispositions prvues sur code de la sant publique .Si cespropositions paraissent raisonnables (sauf indisponibilit du corps humain)lune dentres elle neserait pas retenue

Le groupe de travail a considr que la mre porteuse peut devenir mre de lenfant enfaisant dclaration de maternit(car cest elle qui accouche!) dans dlai de 3 jours aprs lanaissance. Dans ce cas le pre dit intentionnel serait quand mme pre de lenfant mais lamre qui voulait ltre ne lest pas. A dfaut de manifestation de la mre porteuse les parentsintentionnels sont inscrits sur le registre de leur enfant. Alors que jusqu maintenant ellepouvait pas dcider de mettre quelquun dautre comme mre ,que si accouche sous X alorscest pas la mre juridique mais maintenant elle peut aussi laisser ce rle la mreintentionnelle qui a eu recours cette mre porteuse.)

4. Le statut de lembryon in vitro(embryon prouvette):

Quand un couple a recourt la PMA, des embryons in vitro sont conus de maniresurnumraire: on en fait plus pour tre sur quun au moins prenne. Donc en France on a unnombre assez consquent dembryons in vitro congels.

Actuellement les chiffres varient entre 150 et 200 mille embryons congels en France.Le comit national thique estime que lembryon in vitro congel, stock est considr commeune personne humaine en devenir. Il aura une personnalit que sil est transfr dans le ventrede la mre puis que la grossesse prend puis quil n viable et vivant

Consquences de ce statut particulier: lembryon humain ne peut pas tre conu ouutilis des fins commerciales ou industrielles. Larticle L2141- et L 2241-3 :quon ait recourt la PMA ou au clonage, quelque soit la conception de lembryon ce nest pas cet embryon, unsupport qui peut tre utilis des fins commerciales ou industrielles.

Le fait de concevoir un embryon des fins commerciales ou industrielles est punipnalement jusqu 7 ans demprisonnement et/ou de 100 mille euros damende.

1 problme:-si on dit que ce nest pas une chose ni une personne, peut-on effectuerune recherche sur un embryon in vitro et indirectement une utilisation thrapeutique partir


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des cellules souches de ces embryons.Lart L-2241-2 du code sant publique rpond que la conception in vitro dembryons ou

la constitution par clonage des fins de recherches est interdite.Par ailleurs lart L-2241 alina 3 prcise que les membres du couple peuvent consentir

par crit ce que les embryons non susceptibles dtre transfrs ou conservs fassent lobjetdune recherche dans les conditions prvues de larticle donc titre exceptionnel on peut fairede la recherche.

Larticle L 2241-5 du code de la sant publique pose un principe: la recherche surlembryon humain est interdite. A titre exceptionnel si lhomme et la femme y consentent parcrit, des tudes ne portant pas atteintes a lembryon peuvent tre autoriss.lorsquelles sontsusceptible de permettre de progrs thrapeutiques majeurs et condition de ne pouvoir trepoursuivi par une mthode alternative defficacit comparable. Cette exception est valablependant 5 ans.(comment savoir que la recherche porte ou pas atteinte lembryon!)

Ces recherches qui concernant aussi les cellules souches embryonnaires ne peuventtre menes que sur des embryons conus dans le cadre dune PMA qui ne font pas lobjet deprojet parental: les demandes et les recherches sont consentieso lart L 1241-5 dispose quedes exprimentations peuvent aussi tre menes sur des tissus et cellules embryonnaires

prleves loccasion dune IVG avec le consentement de la femme.Remarque: dcret du 6/02/06 qui prcise les modalits de mise en uvre de la

recherche sur lembryon ou sur les cellules embryonnaires.

2 problme: savoir quel est le devenir des embryons surnumraires :parents peuventaccepter quil soit mi fin ces embryons ou recherche ou les gniteurs (parents gniteurs)peuvent se prononcer pour que leurs embryons fassent lobjet dun don au profit dun coupledemandeur(donc transfert au bnfice dun couple demandeur).

A quelle condition ce transfert est accept? A titre exceptionnel les demandes du couplepeuvent consentir par crit ce que leurs embryons congels soient recueillis par un autrecouple. Ce don et ce transfert est subordonn une dcision de justice: le juge tient comptede lintrt de lenfant naitre do une similitude avec une autre pratique juridique:ladoption.(intrt de lenfant toujours).

A lgard de ce transfert toujours principe danonymat et de gratuit. On ne lve leprincipe danonymat que dans circonstances de maladies graves de lenfant.

3 problme: diagnostic primplantatoire (DPI) du diagnostic prnatalDfinition: diagnostic prnatal L 2131-1 du code de la sant publique consiste en des pratiquesmdicales ayant pour but in utro(en cour de grossesse)chez lembryon ou le ftus uneinfection dune particulire gravit. Ce diagnostic prnatal peut tre fait que dans des centresagrs.

A distinguer du DPI art L 2131-4 du code de la sant publique. Le DPI est pratiqu partir des cellules prleves sur lembryon in vitro. Ce DPI est utilis qu titre exceptionnel etdans les conditions suivantes:

-il faut que le couple gniteur est de forte possibilit de donner naissance un enfantatteint dune maladie gntique extrmement grave et incurable.

-lanomalie gntique a t identifi sur lun des parents-consentement crit des deux membres du couple-le diagnostic ne peut avoir dautres objets que de rechercher linfection et les moyens

de la prvenir et de la traiter. Il doit tre ralis dans un tablissement spcialis(en Franceseul 3 tablissements sont agrs pour cette mthode)

1 cas en 2000 et renouvel depuis .En 2007 une centaine denfant sont ns suite undiagnostic primplantatoire. Le diagnostic qui permettrait davoir un garon et pas une filleavec tel gabarittechniquement cest possible mais cest interdit!!c une forme deugnisme.

Loi de 2004 a permis une nouveaut: le DPI est ouvert titre exprimental au profitdun couple ayant dj donn naissance un enfant atteint dune maladie gntique grave


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pour leur permettre de faire naitre un enfant utile au traitement de lenfant dj nmalade. Selon souhait du comit national thique accepte pas de concevoir et mettre aumonde un bb uniquement envisag comme bb mdicament pour servir de moyenthrapeutique son premier bb; car ce nest pas la priorit. La priorit tant rpondre unsouhait denfant maintenant si a rpond au fait quil peut en plus pouvoir gurir le premier okmais il ne faut pas que ce soit la priorit.

II. La perte de la personnalit

Principe: Tout homme conserve sa personnalit jusqu sa mort. La rgle est absoluedans la mesure o aucun autre vnement entraine la perte totale de la personnalit. En droitFranais il ny a plus de mort civile quant aux incapables ils ont la personnalit maissimplement ils voient leur capacit dexercice rduit(un majeur sous tutelle pourra pas signerun contrat).

On avait la mort civile: tre humain vivant mais mort au yeux du monde. Il y avaitplusieurs causes:

-cause volontaire de mort civile :certains ordres religieux faisaient que lorsque vous y

rentriez condamnaient ne plus exister aux yeux du monde.-impose: ex mort civile tait la consquence de certaine condamnation pnalegrave(criminels condamn perptuit)leur mariage tait dissous, ils navaient plus de droitsla rvolution ne conservera que la mort civile comme accessoire et la loi du 31/05/1854 aaboli toute mort civile.

A) La dfinition de la mort:

Problme de fond: quand peut on dire quune personne est morte et donc na plus lapersonnalit juridique ou quels sont les critres de la mort.

Les progrs scientifiques ont suscit cette question. Tout dabord des progrs dans leconstat de lanalyse du constat de la mort. Ce sont aussi les progrs dans les moyens

techniques pour maintenir en vie artificiellement une personne(ou est la frontire).

Problme concret: peut on utiliser le terme de vie lorsquon fait subsister unepersonne et quand doit on dbrancher une personne en vie? En 93 en Allemagne une femmeenceinte, suite un accident fait une mort crbrale mais elle avait t maintenu en vieartificiellement pour permettre accouchement sous csariennedonc quand doit ondbrancher?

Les progrs dans lutilisation des cadavres ou des organes des cadavres.En principe ces prlvements sont faits que si la personne qui va tre prlev est dcde1131-1 du code la sant publique .

Problme: on a une utilit certaine de rpondre la question quand passe-t-on de lavie la mort ?En France la base textuelle de la constatation de la mort est une circulaire du

ministre de la sant du 24/04/1968 qui donne les critres du dcs: le dcs rsulte de lapreuve de laltration irrmdiable du systme nerveux central dans son ensemble. Donc lamort crbrale est le critre retenu en France et non pas larrt cardiaque.

Problme de la constatation: quelles pistes daction fait dune part le comma dpasset le comma vgtatif.

Le coma dpass cest la situation dans laquelle une personne est morte sur plancrbral mais tenu artificiellement envie alors que la coma prolong ou vgtatif est unesituation ou il ny a plus dtat conscient apparent mais une activit vgtative demeure cest

dire que le cerveau arrive commander les fonctions respiratoires et cardiaques donc le corpsfonctionne .Ces personnes sont nourris par sonde et on considre quelles sontvivantes(records = 37 ans de coma vgtatif. Certaines personnes se rveillent aprs un longcoma vgtatif(ex aprs 13 ans en chine)


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Possibilit de laisser une personne steindre?(si on lui met plus de sonde meurt desoif!)en Italie ils lont autoris une fois Cf. Focus 94 droit de la famille 2008 cas dItalie qui a autoris cette jeune femme en coma ne plus tre aliment par sonde

Cest la finalit et lutilit davoir une certitude quant la mort pour pouvoir prlever

ces organespour augmenter le nombre de donneur on reprendrait critre de la mortcardiaque(abandonn en 1980).

B) les aspect formels relatifs au dcs(dclaration de dcset spulture)

1. Aspect formel:

La dclaration du dcs doit tre faite devant lOEC du lieu de dcs en principe lart

78 du code civil prcise que cette dclaration peut tre faite par une personne quelconquesachant quaucun dlai nest prcis et elle ne prsente aucun caractre obligatoire. Cependantle directeur dun hpital doit dclarer dans les 24heures suivant les dcs survenus dans sontablissement(art 80 alina 2 du CC).

Le certificat mdical de dcs est ncessaire non pas pour faire la dclaration dedcs auprs de lOEC mais pour obtenir le permis dinhumer la personne dfunte. Ce certificatest prvu lart L2223-42 du code gnral des collectivits territoriales et larticle 78 du CC.Linhumation(enterrement) peut tre dlivr moins de 24heures aprs le certificat de dcs etau maximum 6 jours.

Lacte de dcs est rdig au vue du certificat mdical et est rglement larticle 79du CC. On ne voit pas figurer les circonstances de la mort sur cet acte. Il doit tre mentionnen marge de lacte de naissance et le cas chant tre transcrit sur les registres du domicile dudfunt. Indication intressante: moment du dcs car supposant que les membres prochedune mme famille dcdent peu de temps dintervalle a dtermine lordre de lasuccession.

Le permis dinhumer traduit le contrle de lautorit publique et il est ncessaire lafermeture du cercueil mais aussi linhumation. Il ne peut tre dlivr que 24 heures aprs ledcs pour viter denterrer des personnes qui seraient dfuntes en apparence mais encorevivante en ralit

Ex: libration 17/05/86 personne en tat apparent de mort mais qui ne ltait pas doncchoc pour les personnes qui se sont approchs du cercueil recouvert et le gardien entendait du

bruit donc sest approch et lintress respiraitAot 2003: la morgue dun CHU ou le surveillant entendait bouger

La jurisprudence a eu trancher pour des lieux dinhumationCritre retenu par lesjuges pour lieux dinhumation= selon les vux du dfunt.

Problme :comment connaitre les derniers vux dun dfunt? Faut quils lesaient exprimer avant! Toute personne de son vivant peut rdiger un testament et dans cecadre prvoir le dtail du rite funraire, du lieu denterrement ,de la disposition des cendresetc. sachant que le testament peut recouvrir deux formes:

- notari(devant notaire)

- holographe(seul sur une feuille et sign et dat)Sil ny a pas de testament cest le reprsentant du dfunt le plus proche qui fera ce

choix partir de ce quil pense tre la volont du dfunt.


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Problme: qui est le reprsentant du dfunt? Il peut y avoir des conflits parfois poursavoir qui est le plus mme de prendre la dcision in fine. Les plus proches peuventsadresser au juge pour prendre une dcision en cas de conflits la jurisprudence estime quecest le conjoint qui est le plus qualifi, prioritaire pour prendre la dcision en raison car il yavait communaut de vie et daffection sauf circonstances particulires qui feraient cesser ceconjoint de pouvoir prendre cette dcision.

La jurisprudence a donn ce rle a une concubine lors dun cas spcial ou ils vivaientde puis 14 ans ensemble

Ex: Dcision de CA de Douai ou il y avait concubinage stable donc elle prenait dcisionsconcernant les obsques et on a considr que ses cendres devaient tre donn la concubineen revanche dcision de CA Paris 27 mars 98 ,le juge a prononc le partage des cendres dudfunt.

Donc la jurisprudence donne ce rle la personne qui vit avec le dfunt

Sur des rites funraires dcision de CA paris 3/juin /05 CA de renvoi.

2. la spulture:La spulture comprend le caveau, le tombeau et le monument funraire. En droit pnal

elle est protg depuis 1992 art 225-17. En cas datteinte lintgrit du cadavre > puni de 1an demprisonnement et de 15 000 euros damende. La personne na peut tre plus lapersonnalit morale mais on reste dans la protection du corps humain mme aprs la mort.

Il y aussi une protection dans la spulture car violation de la spulture(casse, tag)estincrimin art 224-2 du code pnal, car funrailles est un lieu de paix! Une jurisprudenceancienne a confirm que la spulture est en dehors du commerce juridique .

Une dcision assez rcente 1990 avait oppos un agriculteur qui avait rachet sa ferme une famille, depuis des gnrations dans un coin de la ferme il y avait un cimetire priv ou

la famille enterrait ses membres. Le nouveau propritaire a dcid de raser ce cimetire pourmettre un hangar et la famille davant porte plainte. Les juges ont rpondu que comme il estpropritaire et quil ny a rien dans le contrat qui stipule la spulture et quil y a protection dela spulture hors du commerce juridique il a du tout remettre en tat.

En France on admet deux mode de funrailles lart L soit- inhumation- crmation

Problme: Est-ce que la cryognisation est admise?(fait de congeler le corps)Rponse ngative. Conseil dtat dit en principe cest libre cependant cette libert ,est pastotale car il existe des restrictions dans lintrt de lordre et de la sant publique.

Devenir des cendres: quand une personne est incinre on a urne funraire remiseau plus proche de la famille mais certains parlementaires ont t alert du dsintrt, manquede respect lgard des urnes funraires (quon retrouvait sur les brocantes ou dans desgreniers)donc rglementation prise pour encadrer devenir des cendres R 2213-39 du codedes collectivits territoriales qui prvoit lieux dans un cimetire pour recueillir les cendres .Mais si volont du dfunt est de mettre quelque part de spcial on peut les mettre dans uneproprit prive si on fait dclaration au maire de dispersion des cendres.

C] La loi du 18/12/2008 relative la lgislationfunraire:

Cette loi rglemente sur quelques aspects importants lorganisation des funrailles et laprotection des cadavres ou des cendres avec comme thmes abords:

-une rglementation des professionnels et des conditions de diplmes pour les


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funraires et leurs agents-il y a une harmonisation nationale des taux de vacation funraire et une installation de

devis type par communes=rglementation de laspect financier des funrailles.-il y a instauration dune obligation de respect lgard des restes des personnes

dcdes y compris la suite dune crmation(donc lgard des cendres) . Dans ce sens onvoit apparaitre lart 16-1-1 du code civil qui dispose le respect du corps humain ne cessepas avec la mort les restes des personnes dcdes, y compris les cendres de celles dont le

corps a donn lieu a crmation, doivent tre traites avec respect, dignit et dcence. Lart16-2 dispose un complment: y compris aprs la mort donc aussi sur le corps de lapersonne dcde.

Lart 225-7 du code pnal qui incrimine la violation de spulture et du cadavre a taussi complt car il protge les spultures il vise aussi maintenant les urnes funraires(quirecueillent les cendres).


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SECTION 2 : labsence et la disparition:

Le CC consacre un titre entier labsence sur les articles 112 et suivants du CC mais ilfaut faire la diffrence :

-au sens commun, labsence est un individu qui nest pas prsent dans le lieu o ilaurait du se trouver-au sens juridique ,labsent est un individu dont on ne sait pas ou plus sil est vivant ou

mort parce que depuis longtemps il a quitt son lieu de vie sans jamais donner de nouvellesdonc lgitimement son entourage peut sinterroger. Donc on ne peut tablir son existence ouson dcs juridique.

Le thme de labsence est un thme souvent visit dans la littrature classique(depuisPnlope qui attend le retour de ltre cher..Homer avec Ulysse.)ce thme a interpell detout temps.

En droit on avait plusieurs dmarches pour encadrer la situation absence: en droitromain et dans lancien droit on prvoyait dj cette situation dabsence et la solutiontait: labsent devait tre prsum vivant jusqu ce quil ait atteint lge de 100 ans on sedisait que lexprience de vie max tait de 100 ans

En 1804 le CC traite de labsence et la formule de lart 112 traduit toute lambigit delabsence car il dit que labsent nest ni mort ni vivant! Donc constat form sur lincertitude.Aujourdhui on a toujours des personnes qui sont absentes ex: en 2004, 48000 personnesdisparues dont 37000 mineurs fugueurs. Les causes dloignement ou dabsence ont voludans le temps(guerre colportage, fait de se soustraire ses cranciers..)avec mineursfugueurs de tout temps.

Au XXe sicle: dautres causes ex des loignement lis des voyages suspect(tour dumonde )et des gens qui se coupaient de la socit pour revenir a un mode de vie plustraditionnelou des pers qui partaient ltranger sans donner de nouvelles et dautressituations plus graves comme les sectes o ils sont maintenus sous influence : rupture avec la

familleSituation repose donc sur une question juridique: labsence il faut grer lincertitude

(mort ou vivant) or la rglementation revient grer ce doute.

On distingue juridiquement labsent du non prsent(= personne qui nest pas la o elleest cense tre ex l o elle a un rendez-vous)donc son existence ce non prsent ne faitpas de doute car on sait quil est vivant et il ny a aucune raisons dimaginer le pire. La nonprsence peut tre soit volontaire soit involontaire.

Ex: non prsence involontaire quand la personne est victime de prise dotage. Cest lecas de journalistes par exemple dans certains pays en conflit. Tant que lon a des signes devie(mme trs espacs) de cette personne ils sont considrs comme non prsents mais ils

risquent de devenir juridiquement des absents si le silence se prolonge et si le doute quant leur existence sinstalle.

Les dispositions lgales donc art 120 et suivants du CC qui rgissent le statut desabsents s appliquent aussi au non prsents involontaires. En revanche la rglementation nesapplique pas aux non prsents volontaires( personne qui sest pris une anne sabbatiqueavec un tour du monde en solitaire sans donner de nouvelles!!)

Plan: 1 lanalyse de labsence2 la disparition

I . LabsenceDfinition: labsent est celui dont on ignore sil est vivant ou mort donc le doute est lecritre essentiel de la dfinition de labsence.


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Problme: toute la difficult est de savoir si juridiquement faut traiter labsent commesil tait mort ou encore vivant.

La rglementation a volu et loi du 28/12/1977 a rform les art 112 132 du CC et aadopt une solution diffrente de la rglementation antrieure et elle fait passer au 1er plan laprotection des intrts des vivants.

En droit positif cette loi prvoit une procdure en 2 tapes:

la premire est facultative elle est dite la prsomption dabsence cest--dire que dansun premier temps lintress est rput vivant puis dans une deuxime priode suite unedclaration dabsence on prsume le dcs.

A] La prsomption dabsence:

Louverture de cette priode dite de prsomption dabsence se fait par une dcisionjudiciaire constatant quil y a prsomption dabsence.

Conditions sur le fond:Il faut que la personne ait cess de paraitre au lieu de son domicile ou de sa rsidence sans

que lon ait eu de nouvelles(art 112 du CC). Le texte ne fixe aucune condition de dlais depuisle jour des dernires nouvelles donc il appartient au juge dapprcier le doute sur lexistencede la personne peu gard aux circonstances.

Conditions quant la procdure : (2 possibilits)-la prsomption dabsence est en principe constate par le juge des tutelles qui aura t saisipar les partis intresss cest--dire conjoints; hritiers, cranciers etc. voire le ministrepublic- la constatation peut aussi tre faite par le TGI la demande du conjoint de labsent sur lefondement des textes relatifs aux rgimes matrimoniaux pour le cas o un poux se trouvehors dtat de manifester sa volont. Art 122 alina 1er y fait rfrence.

Lorsque le juge rend une dcision de prsomption dabsence ,leffet est double : Leffet principal= la protection juridique du prsum absent. Lintress tant suppos

vivant il faut sauvegarder ses intrts dans lattente de son retour. Or pour protger sesintrts (et surtout patrimoniaux) il est parfois ncessaire de confier un tiers la gestionde ses biens. Ici plusieurs conditions sont envisageable:

-On peut avoir un mandataire dsign par labsent avant son dpart.art 121 alina 1er

du CC.- dfaut de la 1re hypothse, son conjoint ,en utilisant les possibilits offertes par la

rglementation sur les rgimes matrimoniaux, peut tre amen grer le patrimoine delabsent.art 121 alina 2 renvois aux 217 et 219.

- dfaut de conjoint (et de mandataires) ou si les possibilits du conjoint soientinsuffisantes la gestion de lautre( trop g) alors ladministrateur sera dsign par le

juge.

Leffet secondaire= la sauvegarde des intrts de la famille(des proches qui restent) dansce sens le juge des tutelles a pour mission de fixer, en fonction de limportance des biensde lintress, les sommes qui doivent tre affectes lentretien de la famille et auxcharges du mariage ou mnage aux terme de lart 214 du CC.

Comment est-il mis fin a cette priode de prsomption dabsence: 3 cas sont envisager

1re subdistinction: quand lincertitude quant lexistence de la personne est leve de deuxmanires diffrentes soit parce que la personne est retrouve(nouvelles par la personnes oupar dautres ou elle est revenu) soit parce quon a plus de doute car le dcs est tabli( on aretrouv le corps).

Dans la premire hypothse(manifestation de nouvelles ou retour de la personne) lart118 du CC prvoit qu la demande de lintress il est mis fin aux mesures de protection etque la personne retrouve ses bien grs ou acquis pour son compte pendant cette priode.


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Les droits acquis par des tiers sur le fondement de la prsomption dabsence nepeuvent pas tre remis en cause. Ex: si ladministrateur ou le mandataire, au cours des annesdabsence a vendu ou lou un bien de ce patrimoinelabsent de retour pensait retrouver sonparfaitement le droit prvoit que lacheteur ou le locataire qui bnficie du contrat, estprotg donc les droits acquis par des tiers ne peut tre remis en cause par le retour delabsent.

2me subdistinction: la prsomption dabsence prend fin lorsquune incertitudepersistance rend ncessaire le recours la dclaration dabsence.

B] La dclaration dabsence:

Dans cette phase cest la mort de lintress qui est la plus probable et donc prsumpar la loi. On se rsout ne plus avoir despoirs et on en tire ses consquences(patrimonial etextrapatrimonial) mais on a dabord toute la phase procdurale .

1. la procdure

Du fait de la gravit des consquences qui vont suivre cette dclaration dabsence, lacomptence nest plus attribue au juge des tutelles mais au TGI.

2. conditions dapplication

Le temps ou lcoulement du temps est llment essentiel qui pose problme avec laquestion:

A partir de quand peut on saisir le TGI?(pour obtenir le jugement dclaratif)Rponses doubles: il faut faire une distinction:

-soit labsence prsum avait t au pralable constat par le juge des tutelles, il suffitdattendre un dlai de 10 ans depuis le jugement de prsomption dabsence.-si le jugement de prsomption dabsence na pas t rendu (pas oblig par les familles) le TGIdoit constater lui-mme que lindividu a disparu sans donner de nouvelles depuis 20 ans aumoins.

1re explication: le dlai est abrg car dj eu contrle judiciaire dans la 1re

hypothse.2me explication: la saisine du juge des tutelles pour une prsomption dabsence

dmontre lintrt de lentourage de la famille lgard de labsent et a dmontre aussi labonne foi de cet entourage. Le lgislateur a toujours peur des risques de fraude: ex une famillequi squestre un de leur membre (car troubles mentaux) mais qui a un gros patrimoine car ilsveulent bnficier avant lheure de lhritage.

Ces arguments expliquent la dure abrg 10 ans qi la procdure pralable estprsente.

2me condition: publicit de la requte lart 123 et suivants prvoient quun dlai dun an spareobligatoirement la demande devant le TGI du jugement rendu. Pendant cette priode desextraits de la requte sont publis donc le tribunal peut ordonner des mesures dinformationscomplmentaires (enqutes rouverte) et dautres mesures de publicits(voie de presse ouaffichage). Le but de cette publicit : on fait pub pour faire ragir labsent: quil se manifestesil est encore en vie ou au moins susciter des ractions de la part de ceux qui auraient pu lerencontrer ou avoir de ses nouvelles. (on lui laisse encore une chance de se manifesterpendant un an).si aprs cette anne rien nest intervenu on en arrive a la dcision rendu par le

TGI.

3. les effets du jugement dabsence: art 128 CC


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LArt 128 traite de la question et dispose que le jugement dclaratif dabsence transcritsur les registres de dcs art 127 alina 2 produit tous les effets dun dcs rtabli.

Consquences:-ce jugement va permettre louverture de la succession et donc les mesures de protection dupatrimoine de lintress par la premire phase(mandataire) vont cesser: il faut liquider par

succession-si lintress est mari ou pacs, le mariage est dissout.

Cependant le jugement dclaratif dabsence ne prouve pas le dcs et le contrairepourra donc tre mis en vidence aprs cout.

4. le retour miraculeux de labsent: art 130, 131.

Le retour de labsent(au bout 10 ou 20 ans minimum) ne faut pas tomberautomatiquement le jugement dclaratif dabsence art 129 du CC il faut donc en demanderlannulation. Cette annulation, lorsquelle sera prononce, ne sera pas rtroactive: dmarcheauprs du juge.

En dehors des cas o une fraude aurait exist ( lgard ou au profit dhritiersscrupuleux) la restitution ne portera que sur les biens qui subsistent et sur la valeur desbiens rachets avec ceux qui auraient t vendu.

Donc la succession liquide: les successeurs doivent redonner les biens.

Consquences extrapatrimoniales:-le mariage reste dissout.-labsent de retour ne pourrait pas attaquer le second mariage de son conjoint (au titre de labigamie) et si le conjoint restant ne sest pas remari, il sont clibataires tous les deux: pourse marier ou rests marier, ils doivent se remarier!

CONCLUSION:

Au-del de laspect juridique (ou des) qui prsente des facettes multiples lies labsence, labsence suscite une grande souffrance humaine = incertitude et angoisse desfamilles.

Depuis 2002 en France on a cr un office central des disparitions qui comporte lafois des personnes relevant de la gendarmerie et dautres de la police. (quand il y risquesparticuliers dabsence dune personne).

Il faut noter quil y a une ambigit et indirectement un problme pour les enquteurscar le fait de sloigner nest pas un dlit (or dhabitude a ouvre une enqute pnale) caron a le droit daller et venir (liberts constitutionnelles). Donc quest-ce qui autorise lesautorits douvrir lenqute: pour les mineurs ok car ils sont sous la responsabilit desparentsdonc dmarches diffrenci selon les personnes.

Rponse: si la personne est retrouve par

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