Le droit des sociétés et la réforme du droit des contratsweb.lexisnexis.fr/newsletters/avocats/10_2016/dossier8.pdf · Réforme du droit des contrats - Le droit des sociétés

Réforme du droit des contrats - Le droit des sociétés et la réforme du droit descontrats - Etude par Thibaut MASSART et Marie CAFFIN-MOI et EdmondSCHLUMBERGER et Matthieu BUCHBERGER et Jean-François HAMELIN et SororBAHBOUHI et Sébastien DOCQ

Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire n° 147, Mai 2016, dossier 3

Le droit des sociétés et la réforme du droit des contrats

Etude par Thibaut MASSART professeur à l'université Paris-Dauphine, PSL Research University

et Marie CAFFIN-MOI professeur à l'université de Cergy-Pontoise, doyen de la faculté de droit,co-directrice du DJCE.

et Edmond SCHLUMBERGER professeur à l'université Paris 8 Vincennes Saint-Denis

et Matthieu BUCHBERGER maître de conférences à l'université Paris 2, Panthéon-Assas, endélégation à l'université de la Nouvelle-Calédonie

et Jean-François HAMELIN maître de conférences à l'université de Cergy-Pontoise, membre duLEJEP

et Soror BAHBOUHI docteur en droit, université Paris-Dauphine, PSL Research University

et Sébastien DOCQ docteur en droit, université Paris 1, IRJS Sorbonne Affaires/Finance

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« Le changement c'est maintenant »Note 1

La réforme tant attendue est enfin là !

L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve desobligations a été publiée le 11 février 2016Note 2. Le temps où les universitaires et les praticiens étaient sollicités pouraméliorer le projet d'ordonnance présenté en mars 2015 n'est plusNote 3. Ils doivent dorénavant se familiariser à cenouvel environnement juridique.

Introduction

par Thibaut MASSART,

professeur à l'Université Paris-Dauphine, PSL Research University

1. - L'ordonnance prévoit une entrée en vigueur au 1er octobre 2016 afin de permettre aux praticiensd'apprivoiser les 359 nouveaux articlesNote 4.En réalité la phase d'acclimatation sera plus courte, car

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certaines dispositions sont déjà immédiatement applicables. Il s'agit des actions interpellatoires ouinterrogatoires consacrées respectivement au sein du pacte de préférence, en matière de représentation etdans le cadre de la nullité (C. civ., art. 1123, al. 3 et 4, art. 1158 et art. 1183). Mais surtout, la Cour decassation ne semble nullement avoir attendu le 1er octobre pour appliquer l'ordonnance. Le quatrième alinéade l'article 9 indique cependant que « lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de laprésente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'appliqueégalement en appel et en cassation ». Toutefois, cette règle n'empêche aucunement la Cour de cassation demodifier immédiatement sa jurisprudence pour qu'elle cadre avec les nouvelles règles. L'exemple le pluscaractéristique de cette tendance est apporté par l'arrêt de la chambre commerciale en date du 30 mars2016Note 5. Selon cette décision, le dol ayant conduit la victime à conclure à des conditions moinsavantageuses justifie l'annulation d'une cession de droits sociaux. Cette solution rend obsolète la distinctionentre dol principal et dol incident, et anticipe, à l'évidence, la réforme du droit des contrats qui, dans sonarticle 1130, précise que « l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle natureque, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellementdifférentes ». Bien mieux, en affirmant que l'acquéreur « n'a pas été mis en mesure d'apprécier la valeur dela société cédée », l'interprète de cet arrêt peut légitimement se demander si la Cour de cassationn'envisage pas déjà la cession de droits sociaux comme une cession du contrat, nouveauté instituée par laréforme. En effet, comme la société, en tant que personne morale, ne peut être à proprement parler cédée,l'expression « société cédée » interpelle. Et si c'était le contrat de société qui était cédé ? Si tel était le cas, lerégime de la cession d'actions ou de parts sociales serait à revoir de fond en comble.Le changement, c'estdonc bien maintenant et tout de suite. Et il faut s'attendre à une très forte agitation juridique dans les mois etles années à venir.

2. - Face à un biotope devenu instable, l'ambition de cette étude ne peut être que modeste. Il s'agit de livrerune première analyse de la réforme à l'aune des problématiques du droit des sociétésNote 6.Cette étude, àchaud, n'est pas facile.D'abord, en l'absence de débat parlementaire, le seul document officiel permettant decomprendre la lettre et l'esprit de l'ordonnance est le rapport remis au Président de la RépubliqueNote 7. Cerapport est toutefois très utile, soit pour comprendre ce que souhaitait le rédacteur, soit pour mettre à jourcertaines bévues rédactionnellesNote 8.Ensuite, les analyses sur l'ordonnance sont, à l'heure où ces lignessont écrites, raresNote 9. Bien sûr, Il y a eu le projet d'ordonnance et les commentaires pertinents et savantsde la doctrineNote 10. Toutefois, même si l'ordonnance ne s'éloigne pas vraiment de la philosophie du projetinitial, la lettre est souvent très différente, plus soignée et plus détaillée. Du coup, les études doctrinales sontparfois datées et ne correspondent plus au texte final.Enfin, malgré la volonté du législateur de renforcerl'accessibilité du droit commun des contrats et d'en améliorer la lisibilitéNote 11, les nouvelles règles écritesferont l'objet, comme toutes les normes écrites, d'une interprétation. En l'absence de jurisprudence fixantclairement l'interprétation, l'étude que nous présentons ne peut être qu'une première analyse à chauddestinée à introduire le débat d'idées.

3. - Le plan que nous avons adopté est parti de l'idée suivante.Comme la société est un contrat, l'intuitionpremière est que la réforme du droit des contrats est susceptible d'avoir des conséquences sur lesproblématiques relatives à ce contrat spécial. Malheureusement, Jean-François Hamelin nous montrera quesi l'ordonnance a fait preuve d'audace, elle a oublié de s'intéresser aux contrats-organisations, dont lecontrat de société est l'archétype. La réforme des contrats n'est donc pas achevée en ce domaine. Enrevanche, pour les pactes d'actionnaires, la situation est très différente. Sébastien Docq nous montrera quela réforme renforce considérablement l'efficacité de ces conventions.La société est aussi une personnemorale qui peut s'engager dans des liens contractuels. Soror Bahbouhi s'intéressera aux nouvelles règlesrelatives à la capacité et à la représentation afin de mesurer leurs impacts sur le droit des sociétés. ThibautMassart, de son côté, mettra en relief les nouveaux contrats de cession, en particulier la cession de dette etla cession de contrat, afin d'imaginer leurs utilisations par les sociétés contractantes.Enfin, nous porteronsnotre regard sur la cession des droits sociaux, car cette opération puise l'essentiel de son cadre légal dans ledroit commun des contrats.Dans un premier temps, l'avant-contrat de cession fera l'objet d'une attentionparticulière. Matthieu Buchberger mettra en relief la bonne foi qui doit exister au niveau des négociations

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précontractuelles. Thibaut Massart analysera la nouvelle obligation légale d'information. EdmondSchlumberger abordera les avant-contrats avec les nouvelles règles en matière de pacte de préférence et depromesse de vente.Dans un deuxième temps, nous focaliserons notre analyse sur la formation même ducontrat. Matthieu Buchberger étudiera le processus de rencontre des consentements. Marie Caffin-Moiabordera les vices du consentement, l'évolution y étant très sensible et l'analyse fort délicate.Dans untroisième temps, seront examinés, par Matthieu Buchberger, le contenu du contrat et son exécution, ainsique l'épineuse question des éventuelles restitutions.Thibaut MASSART

1. Le contrat de société et les pactes d'actionnaires

4. - Dans le projet d'ordonnance, la définition du contrat était particulièrement innovante en faisant référenceà la création « des effets de droit ». Malheureusement, l'ordonnance publiée, dans le nouvel article 1101,adopte une conception plus réduite en posant que le contrat est un accord « destiné à créer, modifier,transmettre ou éteindre des obligations ». Cette définition ne permet pas d'englober les « nouvellesfonctions » du contrat, en particulier les contrats-organisationsNote 12. De ce fait, la réforme du droit descontrats ne semble pas avoir d'impact majeur sur le contrat de société. Pire, certaines règles nouvellesparaissent décalées par rapport aux nécessités de ce contrat spécifique. Le législateur a assurément ratél'occasion d'innover.En revanche, lorsque l'on s'intéresse aux pactes d'actionnaires, l'analyse de la réformedevient bienveillante. Le législateur souhaitait développer l'efficacité économique du droit, en offrant auxcontractants de nouvelles prérogatives leur permettant de prévenir le contentieux ou de le résoudre sansnécessairement recourir au juge. Ces nouveaux instruments renforcent assurément l'efficacité des pactesd'actionnaires, même si de nouvelles interrogations surgissent.

A. - Le contrat de société

par Jean-François HAMELIN,

maître de conférences à l'Université de Cergy-Pontoise, membre du LEJEP

5. - La réforme du droit des contrats opérée par l'ordonnance du 10 février 2016 invite à porter un regardnouveau sur tous les contrats spéciaux, afin de déceler les changements que la première peut impliquerpour les seconds. Le contrat de société n'échappe pas à ce devoir d'inventaire.

6. - Toutefois, le contrat de société crée parfois certaines relations dont l'originalité échappe au droit descontrats et partant à sa réforme. Tel est le cas de la relation qu'entretient la société, lorsqu'elle est dotée dela personnalité morale, avec ses membres. Même si certains ont pu défendre l'idée qu'un contrat existeraitentre la société et chacun de ses associésNote 13, une telle analyse ne peut être retenue. En effet, la notionde contrat correspond à une relation d'altérité où plusieurs personnes distinctes accordent leurs volontés etintérêts respectifs. Elle ne saurait donc renseigner utilement sur la relation d'une personne morale avec sesmembres, puisqu'il s'agit d'une relation d'appartenance voire d'identité. C'est bien au contraire à travers lanotion de personne morale elle-même qu'il faut appréhender l'articulation de l'intérêt de la personne moraleavec ceux de ses associés. Or, la réforme du droit des contrats est assurément étrangère à ce prisme.

7. - À l'inverse, cette réforme ne peut qu'intéresser la relation qui est au c ur du contrat de société, à savoircelle existant entre les associés. Comme cela a pu être mis en évidence par le professeur Paul Didier àtravers ses écrits sur le contrat-organisationNote 14, le contrat de société est le reflet d'une opérationéconomique singulière. Il ne s'agit ni d'un don d'un cocontractant à un autre, ni d'un échange économiqueentre eux, mais d'une mise en commun de leurs prestations respectives ou, autrement dit, d'une alliance.

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8. - Malheureusement, depuis le droit romain jusqu'à l'avènement du Code civil, le droit des contrats voire ledroit des obligations se focalise sur les seules commutationsNote 15, qu'elles interviennent à titre gratuit ouonéreux. Les alliances et spécialement le contrat de société se trouvent ainsi délaissées, au point parfoisque certains viennent à douter qu'il s'agisse encore d'un contrat. À ce titre, la réforme tant attendue par lacommunauté des juristes semblait fournir l'occasion de réhabiliter la figure de l'alliance au sein du droit descontrats. Qu'en a-t-il été ? Comme le laissait à penser l'avant-projet d'ordonnance et en dépit de propositionsen ce sensNote 16, le droit nouveau s'inscrit résolument dans le prolongement du droit ancien et laisse decoté ce qui l'était déjà. En somme, les acquis jurisprudentiels sont pour la plupart codifiés et quelquesinnovations sont introduites, notamment afin d'accroître la place du juge, mais la conception de l'opérationéconomique que permet de réaliser un contrat reste la même.

9. - Cette perpétuation de l'inadaptation du droit des contrats aux relations d'alliance peut être regrettée pourau moins trois raisons. Tout d'abord, comme l'illustre la question de la validité des clauses d'exclusionNote 17,même dans les sociétés les plus réglementées par la loi, celle-ci ne peut tout prévoir. Dès lors, vers quelautre corps de règles que le droit des sociétés se tourner si ce n'est vers le droit commun des contrats ?Ensuite, l'utilité du droit des contrats se fait encore plus vivement ressentir à propos des sociétés enparticipation. Dépourvues de personnalité morale, ces sociétés, qui ne sont que de purs contrats, neretiennent qu'assez peu l'attention de la législation sociétaire. Or, une telle forme sociale est bien pluscourante et importante qu'il n'y paraît. De l'achat en commun d'un billet de loterie en passant par un poolbancaire ou encore un groupement momentané d'entreprises en vue de la réalisation d'un même marché detravaux, les sociétés en participation peuplent nos vies et concernent des montants tantôt modestes, tantôtcolossaux. Enfin, les relations d'alliance ne naissent pas que du contrat de société, même si ce dernier enest l'archétype, mais aussi et notamment du contrat d'association. Dès lors, n'est-il pas curieux depromouvoir l'économie sociale et solidaireNote 18 et de laisser les associations, qui en sont le principalpromoteur, confrontées aux lacunes combinées de la loi du 1er juillet 1901 et du droit des contrats ?

10. - Sous cet angle, la réforme du droit des contrats peut donc susciter une certaine déception. Toutefois, àl'aune de l'histoire, il n'y a finalement aucun bouleversement. Le droit nouveau n'est pas moins ou plusaccueillant pour le contrat de société que l'ancien. À ce titre, il faut rester optimiste et continuer à prôner lanécessaire adaptation de notre droit des contrats. En somme, si la réforme apparaît comme une opportunitémanquée (1°), rien n'interdit d'y voir aussi une opportunité à saisir (2°).

1° Une opportunité manquée

11. - Bien que l'opportunité de prendre en compte les spécificités de certains contrats, tel le contrat desociété, se présentait à la Chancellerie, celle-ci a été manquée doublement. En effet, il faut se résoudre àconstater, d'une part, l'inadéquation des classifications retenues (a) et, d'autre part, l'inadéquation auxrelations entre associés du régime dessiné (b) par l'ordonnance.

a) L'inadéquation des classifications retenues

12. - L'inadéquation des classifications retenues par la réforme peut s'observer tant en ce qui concerne laclassification des actes juridiques (1) qu'à propos de la classification des contrats (2).

1 La classification des actes juridiques

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13. - Contrairement au projet d'ordonnance soumis à consultation, mais conformément au projet diffusé parla Chancellerie en mai 2009, l'ordonnance du 10 février 2016 consacre quelques articles introductifs auxsources d'obligations (C. civ., art 1100 à 1100-2 nouveaux) avant de traiter du contrat (C. civ., art. 1100 et s.nouveaux). À cette occasion, la distinction des actes et faits juridiques est consacrée, ce qui est heureux euégard à son importance spécialement en matière de preuve. Les actes juridiques sont en outre définis àl'article 1100-1 comme « des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit ». Toutefois,l'article poursuit en énonçant dans le même alinéa qu' « ils peuvent être conventionnels ou unilatéraux » etajoute dans un second qu'« ils obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règlesqui gouvernent les contrats ». Il y a là matière à une satisfaction mesurée et à un regret.

14. - La satisfaction mesurée tient à ce que la vocation du droit des contrats à exprimer la théorie de l'actejuridique est reconnue. Même si la doctrine l'enseignait traditionnellement, il faut apprécier que ce soitdésormais la loi qui le fasse. Néanmoins, une maladresse est à noter dans ce second alinéa. Plutôt qued'utiliser le pronom « ils » qui renvoie à tous les actes juridiques, il aurait été plus judicieux de se référer auxseuls actes unilatéraux. En effet, il paraît pour le moins curieux que les actes juridiques conventionnelsn'obéissent qu'en tant que de raison aux règles qui gouvernent les contrats...

15. - La dernière phrase du premier alinéa inspire, quant à elle, le regret, puisqu'elle n'admet que deuxvariétés d'actes juridiques, à savoir le contrat et l'acte unilatéral. Or, la réalité est plus complexe et le droitdes sociétés en est sans doute la meilleure illustration. Il est aujourd'hui incontestable que des actesunilatéraux existent comme en témoigne la création des sociétés unipersonnelles que sont l'EURL et laSASU. Toutefois, lorsqu'il n'y a pas une mais plusieurs volontés à l'origine d'effets de droit, y a-t-ilnécessairement un acte juridique conventionnel ? La réponse est négative car deux situations sontconcevables. Soit plusieurs personnes expriment chacune leur intérêt personnel par un consentement et il ya alors un acte juridique conventionnelNote 19. Tel est le cas lors de l'adhésion à une société, puisquel'associé consent alors à entrer ou non dans la société en fonction de son seul intérêt personnel. Soitplusieurs personnes expriment chacune le même intérêt par un vote et il y a alors un acte juridique collectif.Tel est le cas lors d'une assemblée générale de société lorsque chaque associé doit, sauf à commettre unabus, voter dans l'intérêt socialNote 20. Certes, comme ces votes ont la particularité de former une décisionunique, il est toujours possible de soutenir qu'il s'agit finalement d'un acte unilatéral... collectif. Toutefois, siune telle proposition présente le mérite d'expliquer l'oubli apparent réalisé par la réforme et de permettre, entant que de raison, l'application du droit des contrats, elle occulte la spécificité de la notion d'acte collectif.Celle-ci suppose en effet de réfléchir en termes de majorité ou d'unanimité, ce qui est étranger à l'acteunilatéral véritablement unilatéral. Dans tous les cas, la classification des actes juridiques apparaît inadaptéeaux relations sociétaires. Sans surprise, il en va de même de la classification des contrats.

2 La classification des contrats

16. - Parmi les classifications des contrats retenues par l'ordonnance du 10 février 2016, comment situer lecontrat de société ? Sans difficulté, il est possible de le qualifier de contrat nommé (C. civ., art. 1105nouveau), synallagmatique (C. civ., art. 1106 nouveau) et consensuel (C. civ., art. 1109 nouveau). Mais quiddes autres classifications ? Celles-ci n'ayant visiblement guère été pensées comme pouvant s'appliquer aucontrat de société, les unes suscitent l'hésitation alors que d'autres provoquent la contestation.

17. - Des hésitations sont permises lorsqu'il s'agit de déterminer si le contrat de société est un contrat de gré

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à gré ou d'adhésion, un contrat à exécution instantanée ou à exécution successive.

18. - S'agissant de la première de ces classifications, l'incertitude vient très certainement du fait que lecontrat de société est tantôt de gré à gré, tantôt d'adhésion. Ainsi s'il est fréquent que les stipulations desstatuts soient librement négociées entre les futurs associés, il ne faut pas oublier que celui qui souscrit à uneaugmentation de capital peut parfaitement n'avoir d'autre choix que d'adhérer ou non. À l'égard de cetassocié, le contrat de société semble bien être un contrat d'adhésion, puisque, selon l'article 1110, il s'agit de« celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une desparties ». Certes, l'expression « conditions générales » n'est guère adéquate, puisqu'elle semble renvoyeraux conditions générales de vente ou d'achat. Cependant, elle est suffisamment souple pour s'appliquer aucontrat de société. Une difficulté demeure néanmoins : quid du contrat de société librement négocié lors desa conclusion auquel un nouvel associé adhère par la suite dans des conditions déterminées à l'avance parles associés initiaux ? Est-il possible d'admettre qu'un même contrat peut être de gré à gré pour les uns etd'adhésion pour d'autres ? Pour le contrat de société, il le faudrait peut-être car son processus de formationn'est pas figé. Une fois formé, le contrat de société peut parfaitement accueillir de nouveaux cocontractants,car de nouveaux apports peuvent toujours être ajoutés à la mise en commun qu'il a initiée. Tel n'est pas lecas des contrats qui réalisent un don ou un échange. Malheureusement, le législateur n'a visiblement penséqu'à ceux-ci.

19. - Une hésitation est également permise à propos de la classification des contrats à exécution instantanéeet à exécution successive, mais pour une autre raison. Le contrat de société apparaît a priori comme uncontrat à exécution successive. À travers leur obligation d'apport, les associés s'engagent effectivement àaffecter un bien ou service à l'activité sociale. Or, l'exercice de cette activité et par là même l'affectation àlaquelle s'obligent les associés s'inscrivent généralement dans la durée. Toutefois, sans même qu'il soitbesoin de s'interroger sur le point de savoir si certaines sociétés en participation ne pourraient pas s'analyseren un contrat à exécution instantanée, lorsque leur objet se réduit à un achat en commun, un doute surgitpour peu que l'article 1111-1 soit lu. Selon son premier alinéa, « le contrat à exécution instantanée est celuidont les obligations peuvent s'exécuter en une prestation unique ». Mais l'apport dû par un associé n'est-ilpas une prestation unique... quand bien même elle est continue ? La lecture du second alinéa n'est guèreplus rassurante, puisque le contrat à exécution successive y est défini comme « celui dont les obligationsd'au moins une partie s'exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps ». Or, l'obligationd'apport ne semble pas s'exécuter en plusieurs prestations... Contre toute attente, l'ordonnance inviteraitdonc à voir dans le contrat de société un contrat à exécution instantanée. Heureusement, l'ordonnancen'attache guère d'incidence à la distinction qu'elle pose, puisqu'il n'y est plus fait référence, du moinsexpressémentNote 21, par la suite.

20. - D'autres classifications provoquent, quant à elles, la contestation. Ce sont celles qui conduisent àdistinguer les contrats à titre gratuit des contrats à titre onéreux et les contrats commutatifs des contratsaléatoires. Pourtant, il est tentant de considérer que le contrat de société n'étant assurément pas conclu àtitre gratuit, il l'est à titre onéreux. De même, puisque le succès de l'activité sociale est toujours incertain, ils'agirait d'un contrat aléatoire. Toutefois, le problème est que la distinction des contrats commutatifs etaléatoires est conçue comme une subdivision de la catégorie des contrats à titre onéreux. En effet, « lecontrat est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à procurer à l'autre un avantage qui estregardé comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit » (C. civ., art. 1108, al. 1) alors que « le contrat est à titreonéreux lorsque chacune des parties reçoit de l'autre un avantage en contrepartie de celui qu'elle procure »(C. civ., art. 1107). La parenté est manifeste. Or, ainsi défini, le contrat à titre onéreux apparaît comme lereflet juridique de l'échange. Le contrat à titre gratuit étant, quant à lui, la manifestation juridique du don, ladiversité des rapports humains dans le domaine de l'économie se trouve réduite par le droit des contrats àseulement deux figures. Pourtant, est-il vraiment possible de rendre compte de la réalité économique àtravers une distinction bipartite comme l'affectionnent les juristes ? Il est permis d'en douter, car trois types

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d'interactions économiques entre les individus peuvent être identifiés. En effet, à côté du don et del'échange, il existe l'allianceNote 22 qui se singularise par le fait que les parties mettent en commun desprestations afin d'exercer une même activité. Un avantage est alors certes attendu. Toutefois, il ne l'est pasde la prestation ou contrepartie procurée par le cocontractant, mais de l'activité commune exercée par tous.La classification des contrats à titre gratuit et à titre onéreux, ainsi que la subdivision de ce dernier encontrats commutatifs et aléatoires, viennent ainsi nier l'identité du contrat de société et le condamner, avectous les autres contrats-alliance, à être confondu avec un échange qu'il n'est absolument pas.

21. - Une telle confusion n'est pas anodine, car en se méprenant sur les classifications qui structurent notredroit des contrats, le législateur ne peut ensuite que dessiner un régime contractuel tout aussi inadapté queles classifications qu'il a lui-même retenues.

b) L'inadéquation du régime dessiné

22. - L'inadéquation du régime dessiné par l'ordonnance du 10 février 2016 est perceptible tant en ce quiconcerne la validité du contrat de société (1) qu'en ce qui a trait à son inexécution (2).

1 La validité du contrat de société

23. - S'enquérir de la validité du contrat de société implique d'envisager non seulement la validité de cecontrat lui-même, mais aussi celle de ses clauses.

24. - S'agissant de la validité du contrat de société lui-même, le lien avec les règles du droit des contratsrésulte directement des dispositions du droit des sociétés et plus précisément des articles 1844-10 du Codecivil et L. 235-1 du Code de commerce. Ceux-ci admettent effectivement que la nullité de ce contrat estencourue en cas de violation « de l'une des causes de nullité des contrats en général » pour reprendre laformulation du premier de ces textes. Or, quelles sont ces causes de nullité à la suite de la réforme du droitdes contrats ? Comme l'énonce le nouvel article 1128, les conditions de validité d'un contrat ont trait auconsentement, à la capacité et à son contenu. Si les règles relatives à la capacité n'appellent guèred'observations, il est légitime de penser qu'il en va différemment des deux autres tant la doctrine a pu endiscuter. Pourtant, au moins en ce qui concerne leur application au contrat de société, les nouvellesdispositions relatives au consentement et au contenu du contrat vont laisser les solutions traditionnelles trèslargement inchangées.En effet, quant aux vices du consentement, l'erreur et le dol connaissentessentiellement une codification à droit constant des acquis jurisprudentiels. La principale innovation neconcerne en ce domaine que la violence, puisque le nouvel article 1143 admet qu'elle puisse résulter del'abus d'un état de dépendance afin d'en retirer un avantage excessif. Ce texte ne se contente pas deconsacrer la violation économique que la Cour de cassation avait admiseNote 23 et va jusqu'à tenir compte del'exploitation abusive de n'importe quel état de dépendance, économique ou non. Néanmoins, lorsqu'uncontractant exploite l'état de dépendance d'un autre, il est rare qu'il cherche à s'en faire un associé et préfèregénéralement lui verser une modeste rémunération.

25. - Peu de changements sont également à attendre, quant à la validité du contrat de société, desdispositions relatives au contenu du contrat. Non seulement l'exigence de licéité de l'objet et de la cause semaintient à travers celle de licéité des stipulations et du but du contrat du nouvel article 1162. Mais, en outre,si l'expression cause de l'obligation disparaît, l'exigence d'une contrepartie effective se maintient dans lescontrats à titre onéreux à travers le nouvel article 1169. Un tel texte est toutefois d'application mal aisée au

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contrat de société, puisque celui-ci n'est pas véritablement un contrat à titre onéreuxNote 24 et qu'enconséquence la notion de « contrepartie convenue » n'y fait guère sens. Heureusement, ce texte inadéquatse trouve très largement privé d'utilité vis-à-vis du contrat de société par la prohibition des clauses léoninesde l'article 1844-1 du Code civil. Celle-ci permet en effet de s'assurer que chaque associé participe auxbénéfices procurés par l'activité sociale et qu'il obtient ainsi l'avantage pour lequel il a contracté. En outre, sic'était plus radicalement l'activité sociale qui était illusoire, il suffirait de se tourner vers l'exigence d'un objetsocial possible qu'implique l'article 1833 du Code civil.

26. - Finalement, la seule nouveauté pouvant intéresser réellement le contrat de société n'est-elle pasl'adoption d'une action interrogatoire par le nouvel article 1183 du Code civil ? Là encore, il faut restermesuré car une telle action existe déjà en droit des sociétés en ce qui concerne la nullité fondée sur un vicedu consentement ou l'incapacité d'un associé. L'existence des textes spéciaux, que sont les articles 1844-12du Code civil et L. 235-6 du Code de commerce, conduit donc à écarter le nouvel article 1183 quand lespremiers s'appliquent. L'action interrogatoire du droit commun ne peut dès lors jouer qu'en présence d'unenullité relative qui ne résulte ni d'un vice du consentement, ni d'une incapacité. Il faut alors se tourner versles exigences relatives au contenu du contrat. Mais au regard de ce qui précède, il est aisé de comprendrequ'une telle hypothèse est très largement illusoire.

27. - Au-delà de la validité du contrat de société en tant que tel, il faut aussi s'interroger sur la validité de sesclauses comme y invitent les nouveaux articles 1170 et 1171 du Code civil.Le premier de ces textes disposeque « toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Ilest aisé d'y reconnaître la consécration de la jurisprudence ChronopostNote 25 en même temps que sagénéralisation à tout type de clause. Toutefois, au même titre que cette célèbre saga jurisprudentielle, sonutilité vis-à-vis du contrat de société apparaît très hypothétique. Il est en effet bien difficile de trouver uneillustration de clause relative à l'apport d'un associé vidant celui-ci de sa substance. Sans doute, est-ceparce qu'il n'est pas usuel de stipuler dans les statuts des clauses limitant la responsabilité encourue en casd'inexécution par un associé de son obligation d'apport. L'utilité de l'article 1170 est d'autant plushypothétique que, si était en cause une clause privant de sa substance l'obligation de contribuer aux pertesd'un associé, il est fort probable qu'une fois encore, la prohibition des clauses léonines de l'article 1844-1 sesuffirait à elle-même.Le second article, à savoir l'article 1171, laisse plus circonspect. Selon son premieralinéa, « dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits etobligations des parties au contrat est réputée non écrite ». Or, comme cela a déjà pu être évoqué, il n'estpas exclu qu'un contrat de société puisse parfois être considéré comme un contrat d'adhésion, au moins àl'égard de certains associésNote 26. Dès lors, il devient crucial de savoir ce qu'est un déséquilibre significatif.Selon le second alinéa de l'article précité, « l'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objetprincipal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation ». Son application au contrat de société estmalaisée, mais semble écarter toute clause ayant trait à l'évaluation des apports ou à la répartition desbénéfices et des pertes. Ce faisant, seules seraient concernées les clauses conférant à certains associésdes prérogatives particulières dans le fonctionnement social, par exemple un droit de veto, un droit de retraitou un droit de préemption. Il est néanmoins permis d'espérer que l'incertitude qui entoure l'article 1171 reste,quant au contrat de société, une hypothèse d'école. Les clauses introduisant un traitement différencié desassociés font en effet généralement l'objet d'âpres négociations lors de leur insertion. Il n'en demeure pasmoins qu'une difficulté se pose lorsqu'ultérieurement un nouvel associé adhère, sans pouvoir négocier, àune société dans les statuts de laquelle figure une telle clause. Faut-il alors remettre en cause la validité decette clause ou celle-ci doit-elle être considérée comme acquise ? N'est-ce pas plutôt l'adhésion de cenouvel associé qui devrait être nulle ? La réponse n'a rien d'évident tout simplement parce que le textelitigieux n'a, encore une fois, été pensé que pour un contrat réalisant un échange dont la formation s'achèvepar l'acceptation d'une offre. Or, la formation du contrat de société n'obéit pas à un tel schéma, puisqu'elles'inscrit dans un processus évolutif.L'inadéquation du régime contractuel ne concerne toutefois pas que laformation et la validité du contrat de société, elle touche également son inexécution.

2 L'inexécution du contrat de société

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28. - Les dispositions nouvelles que l'ordonnance consacre à l'inexécution ne paraissent guère adaptées,lorsque le contrat en cause est un contrat de société. En effet, parmi les sanctions de l'inexécutioncontractuelle que liste le nouvel article 1217, quatre présentent a priori une utilité pour les relations entreassociés, mais une seule s'applique sans difficulté. En effet, chaque associé, s'il subit un préjudiceindividuel, ou, la société, si le préjudice concerne le patrimoine social, peut agir en responsabilitécontractuelle contre l'associé qui n'exécuterait pas ses obligations contractuelles. En revanche, il est bienplus délicat de savoir si un associé peut se prévaloir de l'exception d'inexécution, de l'exécution forcée et dela résolution pour inexécution.

29. - L'exception d'inexécution fait son entrée dans le Code à l'article 1219. Celui-ci prévoit ainsi qu' « unepartie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas lasienne et si cette inexécution est suffisamment grave ». Aussi simple que paraisse le texte, son applicationaux rapports sociaux s'avère difficile pour deux raisons. Premièrement, à la lecture de l'article précité,l'exception d'inexécution apparaît comme une suspension du seul droit de créance du cocontractantdéfaillant. Or, lorsqu'un associé ne libère pas son apport, l'essentiel n'est sans doute pas de le priver du droitd'exiger la libération des apports de ses coassociés, mais de suspendre ses autres droits sociaux, qu'ils'agisse de son droit de vote ou de son droit aux bénéfices. Les autres associés peuvent effectivement avoirdéjà réalisé leur apport et, même s'ils ne l'ont pas encore fait, il n'est pas nécessairement souhaitable qu'ilssoient dispensés de le faire. Deuxièmement, il faut justement rappeler que les relations entre associés nesont pas réductibles à des relations d'échange. Or, admettre qu'un associé puisse refuser de libérer sonapport parce qu'un autre ne l'a pas libéré revient à faire comme si l'apport de l'un était la contrepartie del'apport de l'autre. Tel n'est pourtant pas le cas, puisque chaque associé s'engage en vue de profiter desavantages procurés par l'activité sociale. C'est pourquoi l'inexécution dont se rend coupable un associé nedevrait autoriser les autres à refuser de s'exécuter que si l'exercice de cette activité sociale est compromis.Quoi qu'il en soit, si l'article 1219 paraît bel et bien inadapté aux relations entre associés, il en va a fortiori demême de l'article 1220 qui admet l'exception d'inexécution par anticipation.

30. - Le droit à l'exécution forcée en nature, dont le principe est clairement réaffirmé par le nouvelarticle 1221, aurait pu échapper au même constat, si l'ordonnance ne l'avait pas assorti d'une nouvelleexception. S'il est incontestable qu'un créancier ne saurait poursuivre l'exécution en nature d'une d'obligationdont le paiement est devenu impossible, l'article précité innove en prévoyant qu'il en va de même « s'il existeune disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». Un tel articleprésuppose alors que les intérêts d'un débiteur et de son créancier soient opposés et que ce que l'un gagneà obtenir l'exécution, l'autre le perdrait chèrement. Or, tel n'est pas le cas dans les relations sociétaires où lalibération de son apport par un associé profite à celui-ci, le débiteur, de la même façon qu'aux autres, lescréanciers. Ceci s'explique aisément par le fait que chaque apport est affecté à l'exercice de l'activité socialeet que cet exercice intervient dans l'intérêt de chaque associé. Autrement dit, dans le contrat de société, lesassociés gagnent ou perdent ensembleNote 27, car l'avantage qui les a conduits à contracter réside dansl'exercice de la même activité, celle tenant lieu d'objet social. Cette exception de la disproportion manifestesemble, en conséquence, ne pas devoir s'appliquer au contrat de société.

31. - Qu'en est-il de la résolution pour inexécution régie par les articles 1224 et suivants ? De prime abord, laquestion de l'impact de l'inexécution commise par un associé sur l'existence du contrat de société relèved'un texte spécial, l'article 1844-7, 5° du Code civil relatif à la dissolution pour justes motifs. Les dispositionsdu droit commun se verraient ainsi écartées.Toutefois, si l'inexécution de ses obligations par un associé neparalyse pas le fonctionnement socialNote 28, la dissolution prévue par l'article 1844-7, 5° ne peut jouer. Lasociété n'étant pas dissoute, comment sanctionner efficacement l'inexécution ?La responsabilité

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contractuelle ne permettant de réparer que le dommage d'ores et déjà subi, la cessation de cette inexécutionpour l'avenir semble passer par une action en exécution forcée. Cependant, une telle action est vouée àl'échec si l'associé défaillant ne dispose pas de l'argent ou du bien nécessaire pour libérer son apport. Faut-ilalors exclure cet associé ?Il semble bien qu'il s'agisse de la seule solution. Cependant, en l'absence d'uneclause d'exclusion, celle-ci est-elle possible si aucun texte de droit spécial ne la prévoit ? Pour qu'elle le soit,il faudrait non seulement que les articles 1224 et suivants puissent s'appliquer quand, faute de paralysie dufonctionnement social, l'article 1844-7, 5 ne peut entraîner la dissolution de la société. Mais il faudrait aussiadmettre qu'une exclusion pour inexécution, soit une résolution partielle, puisse être justifiée par ces textes.

32. - Malheureusement, la lecture des articles 1224 et suivants permet une fois de plus de se convaincreque les textes nouveaux n'ont été pensés que pour l'échange. Ainsi, le troisième alinéa de l'article 1229 seréfère à l'utilité des « prestations échangées » pour déterminer quand la résolution est rétroactive. De même,le premier alinéa de cet article prévoit que « la résolution met fin au contrat », laissant entendre quel'anéantissement est nécessairement total. Or, une telle solution ne se comprend qu'en présence d'uncontrat conçu comme l'instrument d'un échange de prestations, puisque l'une d'entre elles ne peut alors êtreanéantie sans que l'autre le soit. C'est l'idée de contrepartie. En revanche, lorsque le contrat est le vecteurd'une alliance et par exemple d'une société, un anéantissement partiel, n'affectant que l'engagement d'unseul associé, peut se concevoir dès lors que l'exercice de l'activité sociale n'en est pas compromis.

33. - Plus précis que leurs prédécesseurs, les textes nouveaux en apparaissent presque d'autant plusinadaptés au contrat de société. Sous cet angle, la réforme du droit des contrats constitue une opportunitémanquée de réhabiliter les relations d'alliance. Mais il ne faut pas succomber pour autant au pessimisme carl'ordonnance du 10 février 2016 ne signe pas la fin de l'évolution du droit des contrats. Comme touteréforme, elle est une étape et non un aboutissement. Elle renouvelle la discussion, mais ne la clôtaucunement. À ce titre, la réforme peut également être perçue comme une opportunité à saisir.

2° Une opportunité à saisir

34. - La réforme du droit des contrats qui vient d'être opérée ne constitue pas une opportunité à saisir quepour la doctrine. Elle l'est aussi pour le législateur (a) et pour le juge (b).

a) Pour le législateur

35. - La réforme du droit des contrats qui vient d'avoir lieu fournit une double opportunité au législateur. Toutd'abord, le dépôt d'un projet de loi de ratification doit intervenir dans les six mois de la publication del'ordonnance afin que celle-ci ne devienne pas caduqueNote 29. Mais surtout une loi de ratification doitdéfinitivement être adoptée pour que les textes nouveaux aient valeur législative. Par une telle loi, lelégislateur peut alors se réapproprier la réforme et apporter les rectifications qu'il estime utiles. Ensuite,l'avènement de la réforme du droit des contrats ne marque pas la fin de la rénovation du Code civil. Ellepermet au contraire d'envisager sa continuation. D'ailleurs, la prochaine étape a d'ores et déjà été annoncéepar la Chancellerie et passe par la réforme des dispositions relatives à la responsabilité civile.Ultérieurement, il est toutefois permis d'espérer que les textes relatifs aux contrats spéciaux, qui ont euxaussi subi l'outrage du temps, seront rénovés.En somme, la loi de ratification (1) comme la réforme descontrats spéciaux (2) peuvent offrir au législateur l'opportunité de mieux prendre en compte la spécificité ducontrat de société.

1 La loi de ratification

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36. - Grâce à la loi de ratification, le législateur se voit offrir la possibilité d'apporter des retouches à laréforme du droit des contrats. Afin de remédier à l'inadéquation de cette dernière par rapport au contrat desociétéNote 30, quelques modifications peuvent être suggérées quant aux classifications et au régime ducontrat.

37. - S'agissant des classifications retenues par l'ordonnance, il a déjà pu être souligné que celle descontrats à titre gratuit et à titre onéreux était inadaptée au contrat de sociétéNote 31, puisqu'elle le condamnaità être réduit à un échange. Si une telle confusion veut être évitée, une place doit être faite à la mise encommun à côté du don et de l'échange. Ces deux dernières opérations économiques étant traduites dans lecode à travers les notions de contrat à titre gratuit et de contrat à titre onéreux, il convient de trouver lanotion qui traduirait le mieux celle de mise en commun. En réalité, il s'agit bien moins de dégager ex nihiloune notion, puisque celle-ci l'a déjà été en doctrine à partir de la figure du contrat de société, que de luitrouver une dénomination et une définition cohérentes avec l'ensemble dans lequel elle s'insère. C'estpourquoi il paraît difficile de retenir l'une des appellations inventées par la doctrine pour désigner les contratspar lesquels les parties mettent en commun des prestations. En effet, les expressions decontrat-organisationNote 32, de contrat-partageNote 33, de contrat-allianceNote 34 ou encore decontrat-concentrationNote 35 ne font pas assez écho à celles de contrat à titre gratuit et de contrat à titreonéreux. Or, dans une classification, les catégories ne se comprennent que les unes par rapport aux autres.Ainsi, il est sans doute préférable de retenir la dénomination de contrat à titre mutuelNote 36. Dans le mêmesouci de cohérence, il est alors possible de définir ce dernier comme le contrat dans lequel chacune desparties reçoit un avantage procuré par la mise en commun de leurs prestations ou, pour être encore plusexpressif, par l'exercice d'une activité commune. L'article 1107 se verrait en conséquence ajouter untroisième alinéa, ce qui modifierait a minima les classifications édictées par l'ordonnance. Néanmoins, unequestion délicate reste en suspens, celle du régime du contrat à titre mutuel.

38. - Comme cela a pu être démontré, le régime dessiné par l'ordonnance du 10 février 2016 ne sied guèreau contrat de société et par là même au contrat à titre mutuel. Afin de résorber une telle inadéquation, deuxvoies sont possibles.La première consisterait à modifier les textes les plus gênants. Ainsi, il faudrait d'abords'attaquer au dangereux article 1171 relatif aux clauses abusives dans les contrats d'adhésionNote 37.Assurément, il est difficile d'admettre qu'une même clause puisse être valable pour un contractant et réputéenon écrite pour un autre sous prétexte que le contrat de société serait de gré à gré pour les fondateurs etd'adhésion pour le souscripteur d'une augmentation de capital. En conséquence, la solution la plus simpleest sans doute de réserver l'application de l'article 1171 aux contrats d'adhésion qui sont par ailleurs descontrats à titres onéreux. En effet, dès lors que la notion de contrat à titre mutuel est reconnue, elle sedistingue du contrat au titre onéreux et échappe à son régime. D'ailleurs, au même titre, l'article 1170 nes'appliquerait plus au contrat de société. Ensuite, il serait nécessaire de consacrer quelques dispositionsspécifiques à l'exception et à la résolution pour inexécution dans le contrat à titre mutuel afin d'y admettre,d'une part, la suspension de tous les droits du cocontractant défaillant et, d'autre part, la possibilité d'unerésolution partielle ou exclusion pour inexécution. Enfin, il serait nécessaire de préciser que, dans un contratà titre mutuel, lorsque la cause de nullité ne vicie que l'engagement d'un cocontractant, seul ce dernier estnul, sauf si l'exercice de l'activité commune est compromis.

39. - De tels changements pouvant sembler trop importants à certains ou ne pas avoir leur place dans ledroit commun des contrats pour d'autres, une seconde voie est possibleNote 38. Après avoir défini le contrat àtitre mutuel dans un troisième alinéa ajouté à l'article 1107, il est envisageable de poursuivre en précisantque le contrat à titre mutuel obéit, en tant que de raison, aux règles applicables au contrat de société. Unetelle formulation aurait le mérite de justifier l'application subsidiaire du droit des sociétés à d'autres contrats àtitre mutuel et notamment aux associationsNote 39. Un tel renvoi incite aussi à améliorer le droit commun des

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sociétés et donc à parachever la réforme du droit des contrats par celle des contrats spéciaux.

2 La réforme des contrats spéciaux

40. - La réforme du droit commun des contrats ouvre la voie à d'autres réformes et notamment à celle descontrats spéciaux. Ce serait alors l'occasion pour le législateur de réformer le droit commun du contrat desociété et d'en combler au moins deux lacunes.

41. - La première lacune tient à ce que le titre IX du Code civil intitulé « De la société » ne rend passuffisamment compte de la variabilité de la mise en commun que le contrat de société permet tant quel'exercice de l'activité sociale n'est pas compromis. Ainsi, il conviendrait d'adopter une disposition prévoyantcomment joue l'exception d'inexécution au sein des rapports sociaux. Il pourrait ainsi être précisé dansquelles conditions le dirigeant ou les associés peuvent suspendre les droits, y compris politiques, d'unassocié, dès lors que celui-ci n'exécute pas ou plus ses obligations. Une telle disposition conduirait à écarterle nouvel article 1219. Elle offrirait en outre un moyen de pression permettant à la société d'inciter un associéà respecter les statuts. De même, il serait opportun que le législateur prenne à bras le corps la question del'inexécution. Tout d'abord, la loi devrait préciser quelles sont les conditions de validité d'une claused'exclusion, les exigences à respecter lors de sa mise en uvre et ses conséquences plutôt que de laisserdes questions aussi importantes livrées au seul impressionnisme jurisprudentiel. Ensuite, le mécanisme dela résolution pour inexécution devrait être adapté aux relations entre associés afin de pouvoir écarterdéfinitivement les articles 1224 et suivants. Ainsi, une exclusion pour inexécution, éventuellement judiciaire,pourrait être instaurée dès lors que l'activité sociale n'est pas atteinte. Ceci éviterait de se retrouverconfronté à des situations inextricables lorsque la procédure d'exécution en bourse (C. com., art. L. 228-27)n'est pas applicable et qu'aucune clause d'exclusion n'a valablement été stipulée dans les statuts.

42. - La seconde lacune de notre droit positif réside dans le fait qu'il n'est pas toujours aisé de mesurer à lalecture des textes du Code civil l'influence qu'exerce la personnalité morale sur les relations entre associéset les prérogatives de chacun d'entre eux. Une source d'inspiration peut être trouvée dans la relation desassociés avec le dirigeant. En effet, la loi admet, avec l'action sociale ut singuli de l'article 1843-5 du Codecivil, que, si la personne morale n'agit pas, un associé seul peut exercer l'action sociale en responsabilitécontre le dirigeant. Le bénéficiaire de l'action demeure néanmoins la personne morale, puisque celle-cireprésente l'intérêt commun des associés. De la même façon, il faudrait admettre qu'en l'absence d'action dela personne morale, un associé peut seul agir en exécution forcée ou en responsabilité contractuelle contreun autre associé. Toutefois, comme les obligations d'un associé sont stipulées dans l'intérêt commun desassociés, le bénéficiaire de ces actions ut singuli demeurerait la personne morale et son patrimoine. Detelles dispositions auraient le mérite de pallier les insuffisances de l'article 1843-3. Ce texte, qui conduit àtraiter un associé comme un banal tiers intéressé, prévoit une procédure de libération forcée. Mais celle-cine concerne que les seuls apports en numéraire et suppose une injonction faite au dirigeant ou lanomination d'un mandataire ad hoc.

43. - L'intervention du législateur étant toutefois prisonnière de considérations politiques imprévisiblesNote 40,il appartient aussi au juge de saisir pleinement l'opportunité que représente la réforme du droit des contrats.

b) Pour le juge

44. - La réforme du droit des contrats constitue pour le juge une opportunité que celui-ci peut saisir en

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hésitant entre deux attitudes, la prudence (1) et l'audace (2).

1 La prudence

45. - La prudence supposerait que le juge se contente de faire le lien entre le contrat de société et le droitcommun des contrats, lorsque ce lien ne soulève guère de difficultés. Trois exemples peuvent être donnés.

46. - Tout d'abord, dès lors que la Cour de cassation admet que la société créée de fait est bel et bien uncontratNote 41, elle apparaît comme un contrat tacite, puisque la volonté de contracter des associés ne peutguère être déduite que de leur comportement. Dans les arrêts relatifs à ce type de sociétés, le visa del'article 1873 du Code civil pourrait donc être enrichi du nouvel article 1113 en ce qu'il prévoit en son secondalinéa que « cette volonté [de contracter] peut résulter d'une déclaration ou comportement non équivoque deson auteur ».

47. - Ensuite, il serait possible de se référer au nouvel article 1215 dans les arrêts où la Haute juridictionconnaît de la situation où les associés continuent à se comporter comme tels et à exécuter le contrat desociété après l'arrivée du terme. En effet, selon ce texte, « lorsqu'à l'expiration du terme d'un contrat conclu àdurée déterminée, les contractants continuent d'en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction.Celle-ci produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat ». Toutefois, un tel fondement ne seraitpas sans conséquence sur la jurisprudence de la Cour de cassation. S'agissant d'une société enparticipation, il n'y aurait plus une prorogation taciteNote 42, soit un prolongement du contrat initial. Il y auraitdésormais un renouvellement tacite, soit la conclusion d'un nouveau contrat de société « dont le contenu estidentique au précédent » (C. civ., art. 1214 nouveau). De la même façon, en présence d'une société dotéede la personnalité morale, le comportement des associés ne génèrerait plus une société devenue de faitNote

43. En effet, celle-ci implique que le contrat de société initial ait été prorogé, mais que la personnalité moraleait disparu en raison de l'absence de publicité au RCS de la prorogation tacite. Il y aurait dorénavant unrenouvellement tacite, soit la formation d'un nouveau contrat de société. Celui-ci s'étant conclu tacitement etn'ayant donné lieu à aucune immatriculation, il serait logique d'y voir une simple société créée de fait.Néanmoins, si les Hauts magistrats souhaitaient maintenir les solutions antérieures, peut-être pourraient-ilssolliciter le droit spécial pour écarter le droit commun, utiliser l'article 1844-6 du Code civil pour évincerl'article 1215.

48. - Enfin, comme une clause de préemption est fondamentalement un pacte de préférence, la Hautejuridiction pourrait s'appuyer sur le nouvel article 1123, lorsqu'elle a à connaître de la sanction d'une telleclause. Le visa de l'article 1123 remplacerait ainsi l'actuel visa des articles 1134 et 1142 du Code civilNote 44.Un tel visa impliquerait qu'une clause de préemption puisse être sanctionnée par la substitution, ce que laCour de cassation n'a jusque-là pas encore admis. Il n'y a cependant aucune raison qu'elle ne le fasse paset, pour cela, il n'est même guère besoin d'audace.

2 L'audace

49. - L'audace consisterait, quant à elle, à solliciter beaucoup plus les textes, ce qui n'a rien d'évident euégard à leur caractère récent. Le juge userait alors de son pouvoir créateur pour aller au-delà de la lettre desnouveaux articles, lorsque ceux-ci n'ont visiblement pas été pensés pour le contrat de société. Il ne s'agiraitdonc pas d'aller contre la volonté du législateur, mais d'en suppléer l'insuffisance. Trois illustrations peuventêtre retenues.

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50. - Tout d'abord, lorsque l'article 1844-10 du Code civil traite de la nullité de la société, il laissesous-entendre que celle-ci est totale. Pourtant, rien dans la lettre de ce texte n'oblige l'interprète à n'admettrequ'une nullité totale du contrat de société. Afin de tenir compte de la variabilité de la mise en commun quepermet le contrat de société, il y aurait lieu d'admettre que la nullité du contrat de société n'est, en principe,que partielle lorsque seul l'engagement d'un associé est vicié. Pour ce faire, n'est-il pas possible de solliciterde manière audacieuse le nouvel article 1184 du Code civil ? Selon le premier alinéa de celui-ci, « lorsque lacause de nullité n'affecte qu'une ou plusieurs clauses du contrat, elle n'emporte nullité de l'acte tout entierque si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'uned'elles ». Après tout, que faut-il entendre par clause ?

51. - Ensuite, le nouvel article 1219 relatif à l'exception d'inexécution pourrait également être mis à profit. Enadmettant que l'inexécution n'est « suffisamment grave » dans un contrat de société qu'à partir du momentoù la réalisation de l'objet social est compromise, la Cour de cassation pourrait éviter que des associés neprennent prétexte de l'inexécution commise par l'un d'entre eux pour se soustraire à leurs propresengagements. En revanche, même avec beaucoup d'audace, il paraît bien difficile de consacrer lasuspension des droits de l'associé défaillantNote 45.

52. - Enfin, dès lors que l'article 1844-7, 5° du Code civil ne s'applique pas faute de paralysie dufonctionnement social, ne faut-il pas admettre que les articles 1224 et suivants relatifs à la résolution pourinexécution sont, quant à eux, applicables ? Si tel est le cas, il ne reste plus alors qu'à solliciter, certes demanière osée, le premier alinéa de l'article 1229 du Code civil pour faire advenir l'exclusion pourinexécutionNote 46. Selon ce texte, « la résolution met fin au contrat ». Mais faut-il forcément y lire que larésolution met fin au contrat dans sa totalité ? Ne faut-il pas admettre en présence d'un contrat à titre mutuelet notamment d'un contrat de société que la résolution ne met fin au contrat que partiellement, que vis-à-visdu cocontractant défaillant ? C'est sans doute là le doux rêve de quelqu'un qui a consacré quelques annéesde sa vie à ce type de contrat...Jean-François HAMELIN

B. - Les pactes d'actionnaires

par Sébastien DOCQ,

docteur en droit (université Paris 1), IRJS Sorbonne Affaires/Finance

53. - Le droit des contrats et le droit des sociétés se rencontrent notamment à l'occasion des pactesd'actionnairesNote 47. Les pactes d'actionnaires désignent « les conventions, accords et clauses conclusentre deux, plusieurs associés ou tous les associés d'une société et qui ont pour objet de permettre à sessignataires soit de prendre ou de conserver le pouvoir, soit d'organiser le pouvoir au sein de la société »Note

48. Le développement des pactes suit l'évolution du capitalisme français. Un actionnaire n'investit pas dansune entreprise pour la seule qualité des relations entretenues avec le fondateur, mais aussi dans le desseinde réaliser un investissement à court terme et, surtout, fructueuxNote 49. Dans un tel contexte, les pactesd'actionnaires, qui constituent une manifestation de la liberté contractuelle, sont plébiscités par lespraticiensNote 50. Les pactes permettent de la sorte aux actionnaires de façonner leurs rapports en fonctiondes motivations qui ont présidé à leur participation au capital, et ce, dans le respect de l'intérêt général et del'ordre public sociétaireNote 51.Parce qu'ils constituent un moyen d'assouplir un droit des sociétés jugé troprigide, ils renforcent l'attractivité d'un investissement en société. Cependant, loin d'une image d'Épinal ilssouffrent « d'une faiblesse congénitale »Note 52, qui se traduit souvent par l'incapacité pour le créancierd'obtenir l'exacte prestation promise en cas de défaillance du débiteurNote 53.Dans quelle mesure la réforme

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des contrats améliore-t-elle l'efficience des pactes d'actionnaires ? Bien qu'on ne puisse pas encore dresserun bilan exhaustif des apports et des faiblesses de l'ordonnance, il semble qu'elle sécurise l'exécution despactes (1°), tout en générant de nouvelles hésitations (2°).

1° L'exécution en nature des pactes d'actionnaires consolidée : la fin de la prime à lanon-exécution ?

54. - Jusqu'à présent l'inexécution d'un pacte s'analysait en une violation d'une obligation de faire ou de nepas faire. La sanction de principe, à savoir l'allocation de dommages et intérêts, représentait alors un bienmaigre compensation pour la victimeNote 54. Pour faire face à cette difficultéNote 55, les praticiens ontdéveloppé des palliatifs conventionnelsNote 56. Par ailleurs, la jurisprudence, sous l'impulsion de la doctrine,a récemment évolué afin d'autoriser l'exécution en nature lorsqu'elle s'avère possibleNote 57. En confortantcette évolution, la réforme pourrait renforcer significativement l'efficacité des pactes (a)Note 58. Pour autant, ilfaut s'interroger sur les limites posées par le législateur pour obtenir l'exécution en nature (b).

a) Une jurisprudence incertaine : une clarification bienvenue

55. - Le nouvel article 1221 prévoit que le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, enpoursuivre l'exécution en nature. Afin de mesurer l'opportunité de la réforme, un examen de la jurisprudencerelative à l'exécution des pactes d'actionnaires est un préalable nécessaire. En effet, si l'ordonnance du10 février constitue très probablement une heureuse réforme, son apport en matière d'exécution de pacten'opère toutefois pas un bouleversement totalNote 59. De plus, l'ordonnance entérine les exceptionsconsacrées par la jurisprudence : l'exécution forcée en nature ne peut être ordonnée en cas d'impossibilitématérielle, juridique ou morale, notamment si elle porte atteinte aux libertés individuelles du débiteurNote 60.Cette tendance jurisprudentielle se confirme en matière de procédure d'urgence : l'inexécution d'un pacted'actionnaires caractérise un trouble manifestement illicite dont la cessation peut être demandée en référé.La partie défaillante peut être dès lors enjointe à exécuter ses obligations contractuelles, et ce,conformément aux stipulations du pacteNote 61. Sur ce point, l'apport de la réforme est donc modeste. Parailleurs, en matière de clauses contenues dans les pactes d'actionnaires, l'exécution forcée en naturedemeure une sanction couramment admiseNote 62. Quelques exemples significatifs de cette tendance endroit des sociétés contribuent à relativiser la portée de cette réforme. Tel est le cas par exemple en matièrede clauses relatives à l'agrément, de clauses relatives à la souscription à une augmentation de capital, ouencore de clauses de non-agression.

56. - S'agissant d'un pacte d'actionnaires contenant une décision d'agrément, la jurisprudence a prononcél'exécution forcée de l'obligation de l'actionnaire défaillant. La Cour de cassation a affirmé que « toutcréancier peut exiger l'exécution de ce qui lui est dû lorsque cette exécution est possible. C'est à bon droitque, relevant que le vendeur de parts d'une société civile immobilière donnant droit à l'attribution de locaux arefusé d'admettre l'acquéreur comme associé, les juges du fond chargent un administrateur provisoire deconvoquer l'assemblée générale de la société et de tenir pour favorable, quel qu'en soit le sens, le vote duvendeur sur l'admission de l'acquéreur »Note 63.Une autre illustration se retrouve en matière d'engagementde souscrire à une augmentation de capitalNote 64. Ainsi, la cour d'appel de Paris a pu juger que, malgré lestermes de l'article 1142 du Code civil, le créancier d'une obligation de faire peut en réclamer l'exécution dèslors qu'elle est possibleNote 65. Elle décide que c'est à bon droit que le tribunal a ordonné la convocationd'une nouvelle assemblée générale extraordinaire afin de procéder à l'augmentation de capital prévue. Auxtermes de cette décision, tout créancier est en mesure d'exiger ce qui lui est dû et notamment l'exécution del'obligation prévue, lorsque celle-ci est possible.De même, dans une affaire opposant deux actionnaires quiavaient signé un pacte de non-agression (standstill agreementNote 66, dont l'un avait rompu sa promesse dene pas acquérir davantage de titres de capital, la Cour de cassation retient le principe de l'exécution forcée.Les juges du fond avaient également prononcé cette sanction en ordonnant une cession forcée de la moitié

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des titres acquis en violation du pacte au profit du signataire léséNote 67. Cependant, la Cour decassationNote 68 retient une autre modalité de l'exécution forcée, à savoir l'annulation de la cession réaliséeen violation du pacteNote 69.Certaines décisions esquissent ainsi une tendance favorable à l'exécution forcée.Cette dernière se rencontre toutefois plus exceptionnellement en cas de violation de pacte de préférence.

La problématique de l'exécution forcée des conventions de vote

par Thibaut MASSART,professeur à l'université Paris-Dauphine, PSL Research Uni-versity

En matière de convention de vote, la jurisprudence était déjà en faveur del'exécution forcée de l'obligation de l'actionnaire défaillant. Il en est ainsipour une convention de vote en faveur d'un candidat déterminé pour un posted'administrateurNote 70 ou pour une convention de vote prévoyant une répartitiondes postes d'administrateurs entre deux groupes d'actionnaires ôtant tout choixaux actionnaires, le groupe minoritaire bénéficiant en outre d'une participa-tion supérieure à sa quote-part dans le capital socialNote 71.

Mais certaines décisions ont semé le trouble quant à l'efficacité de la sanc-tion en cas d'inexécution d'une convention de vote.

Au cours de l'été 2011, le président du tribunal de commerce de Paris avaitrendu une ordonnance qui avait largement retenu l'attention des observateursNote

72. Cette ordonnance imposait l'exécution forcée d'une obligation de faire con-tenue dans un pacte d'actionnaires, portant sur un engagement de vote. Le pacteprévoyait la répartition des cinq sièges du comité de surveillance d'une SASentre l'associé majoritaire (trois sièges) et l'associé minoritaire (deuxsièges). À la suite de dissensions, l'associé majoritaire refusa de voter enfaveur des deux candidats proposés par son partenaire pour le comité de sur-veillance. Au résultat, le comité comportait cinq membres élus par le seul ma-joritaire. L'associé minoritaire saisit alors le juge des référés afin de faireordonner la révocation des membres du comité de surveillance désignés au méprisdu pacte, et aussi de faire nommer deux membres choisis conformément aux en-gagements passés. Le juge devait accueillir cette demande dans une ordonnancedont il n'est pas inutile de rappeler le motif essentiel. Ce dernier procédaitde ce que « s'agissant d'une obligation de vote en application d'un pacted'actionnaires, il ne s'agit pas de mettre en cause la liberté individuelle duvote, mais d'obliger un actionnaire à agir en appliquant l'engagement qu'il acontracté ». Cette solution fut saluée par la doctrineNote 73.

Cette décision a cependant été réformée par la cour d'appel de Paris qui re-procha au juge des référés d'avoir commis un excès de pouvoirNote 74. La courd'appel de Paris s'efforça néanmoins de proposer une solution alternative endésignant un mandataire afin qu'il assiste aux réunions du comité avec missiond'en faire un compte rendu au minoritaire, mandataire auquel il devait être re-mis tout document destiné aux membres de ce comité.

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Toutefois, et il est très important de le souligner, les magistrats de la courd'appel de Paris ont rappelé qu'en dépit de sa rédaction, l'article 1142 duCode civil n'interdit pas à la partie envers laquelle l'engagement n'a pointété exécuté de forcer l'autre à l'exécution lorsque celle-ci est possible. Etla question est bien là d'apprécier ce qui est réellement possible. La courrelève que tenir une nouvelle assemblée est sans doute possible. En revanche,ordonner la révocation des deux membres du conseil de surveillance élusprécédemment aboutit à prononcer l'annulation des résolutions qui portaientleur nomination. Or, de telles annulations excèdent, selon les magistrats de lacour d'appel de Paris, les pouvoirs du juge des référés, car elles relèvent duseul juge du fond. Alain Couret souligne ainsi à propos de cette décision que« s'il était établi que la décision du majoritaire n'était pas justifiée parl'intérêt social et avait été prise dans l'unique dessein de favoriser ses pro-pres intérêts, on peut penser qu'une action en annulation portée devant le jugedu fond pour abus de majorité pourrait prospérer »Note 75.

Il en ressort que l'exécution forcée d'une convention de vote peut êtreordonnée dès lors qu'elle est possible. En revanche, demander l'annulationd'une délibération déjà adoptée en violation d'une convention de vote supposede trouver le fondement idoine.

Cette problématique se retrouve dans une décision de la cour d'appel de Parisdu 1er octobre 2013Note 76.

Dans cette affaire, un associé historique ne parvenait pas à faire nommer lescandidats qu'il avait proposés pour devenir membre du conseil de surveillanced'une société anonyme, alors même qu'un pacte d'actionnaires contraignaitl'actionnaire majoritaire à désigner deux des sept membres du conseil parmi lescandidats proposés par l'actionnaire historique. Cet actionnaire s'est doncretrouvé sans représentant au sein de ce conseil et n'a pas pu s'opposer àl'approbation de plusieurs dépenses dont il contestait la nécessité. Comptetenu de cette situation, cet actionnaire a saisi le Tribunal de Commerce deParis d'une demande en annulation des délibérations du conseil de surveillanceoù il n'était pas représenté, de délibérations du directoire intervenues ensuite des autorisations accordées et de l'assemblée générale ordinaire.

Il convient de souligner que l'actionnaire minoritaire ne demandait pasl'exécution forcée d'un pacte d'actionnaires, dont les dispositions avaientd'ailleurs été reprises dans les statuts, mais l'annulation de délibérationssociales. Or la cour d'appel a rejeté la demande de l'associé en jugeant que« la nullité des actes et délibérations pris par les organes d'une société com-merciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative duLivre II du même code ou des lois qui régissent les contrats, de sorte que laméconnaissance d'une stipulation d'un pacte d'actionnaires, qui se résout lecas échéant, par l'allocation de dommages et intérêts, ne peut être cause denullité d'une décision prise par les organes statutaires de la société ». Eneffet, au regard de l'article L. 235-1 alinéa 2 du Code de commerce, la nullitédes actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne

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peut résulter « que d'une violation d'une disposition impérative du présentlivre ou des lois qui régissent les contrats ».

Or il convient de distinguer clairement une demande d'annulation d'une décisionsociale et l'exécution du pacte.

Si un associé demande l'annulation d'une délibération sociale prise en viola-tion du pacte, il doit tenir compte de règles spéciales du droit des sociétésqui limitent les causes de nullité. L'ordonnance réformant le droit des con-trats ne change rien en la matière. En revanche, il peut parfaitement invoquerl'abus de majorité, création de la jurisprudence, qui est une cause généraled'annulation des délibérations sociales. Afin d'obtenir l'annulation de ladécision litigieuse, la seule démonstration de la violation du pacte ne suffitdonc pas. Il faut montrer en quoi cette décision a été prise contrairement àl'intérêt social et dans le seul but de favoriser les intérêts du majoritaireau détriment des minoritaires. Bien entendu, pour d'apprécier la violation del'intérêt social et la rupture d'égalité entre les associés, les juges pourrontprendre en compte les dispositions du pacte qui traduisent, à tout le moins,l'intérêt commun au sens de l'article 1833 du Code civil souhaité parl'ensemble des actionnaires signataires.

Si l'associé souhaite parallèlement obtenir l'exécution forcée du pacte ensollicitant, par exemple la tenue d'une assemblée générale, une telle demandene rencontre a priori aucun obstacle matériel ou juridique. Un mandataire adhoc peut même être chargé de convoquer l'assemblée si le dirigeant s'y refuse.Les associés participent librement à l'assemblée. Toutefois, si un ou plusieursactionnaires refusent à nouveau d'appliquer le pacte d'actionnaires,l'exécution forcée du pacte pourrait se traduire par la désignation d'un man-dataire ad hoc chargé de voter à leur place. Cette solution est d'ailleurscelle retenue en matière d'abus de minoritéNote 77. La doctrine évoqued'ailleurs clairement cette solution en matière d'exécution forcée des conven-tions de voteNote 78. La réforme du droit des contrats ne pourra que confortercette interprétation.

57. - La violation des pactes de préférence : une exécution forcée rare, parfois impossibleNote 79. - Lasanction de l'inexécution d'un pacte de préférence est un exemple révélateur des difficultés à assurerl'efficacité des pactes d'actionnairesNote 80. De manière classique, en cas de rupture de son engagement parle débiteur de l'obligation de préférence, rien ne garantit au bénéficiaire qu'il pourra acquérir le bien vendu àun tiers au mépris de sa priorité.La réforme témoigne-t-elle d'une amélioration de la situation du bénéficiairedu pacteNote 81 ?Les sanctions de la violation d'un pacte sont marquées par une continuité jurisprudentiellebien établieNote 82. Les principes dégagés par la jurisprudence sont désormais inscrits dans la loiNote 83.Lorsque le promettant contracte avec un tiers sans même proposer au bénéficiaire de négocier avec lui, troissanctions sont alors envisageables. La première consiste à obtenir des dommages intérêts en agissantcontre le promettant, mais aussi contre son conseil. La deuxième et la troisième sanction sont alternatives :le bénéficiaire pourra agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat. Cetteoption suppose toutefois que le tiers soit de mauvaise foi, autrement dit qu'il connaisse l'existence du pacte,

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d'une part, et qu'il connaisse également l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, d'autre part.La possibilitéd'une substitution forcée du bénéficiaire de la promesse au tiers de mauvaise foi qui lui a été préféré n'estpas une innovationNote 84. Et, si l'on peut voir au travers de ce nouvel article 1123 une clarification du droit, iln'en demeure pas moins que la possibilité d'agir en nullité ou de demander au juge de le substituer au tiersdans le contrat est subordonnée à la double démonstration susmentionnéeNote 85.In fine, le nouvelarticle 1221 n'apporte qu'une mince contribution en faveur de l'efficacité des pactes d'actionnaires, parrapport à la jurisprudence existante. L'analyse est toutefois plus nuancée en matière de clause mettant à lacharge des parties une obligation d'information renforcée.

58. - La difficile indemnisation de la perte d'un droit à l'information : l'exécution en nature bienvenue.- Des clauses d'information sont fréquemment employées dans les pactes d'actionnaires. Elles prévoient ladélivrance de certains renseignements mensuels ou trimestriels comme, par exemple, la situation comptabledétaillée, un rapport écrit sur l'exécution des prévisions budgétaires et d'investissement.La violation de cespactes pose une difficulté quant à la teneur de la réparation ; évaluer le préjudice d'un manquement à cetteobligation est pour le moins aléatoire. Aussi les juges utilisent-ils la notion de préjudice moral pour remédierau problème de l'évaluation du préjudice matérielNote 86. L'octroi de dommages et intérêts est la moinsmauvaise solution, mais elle ne parvient pas à réparer exactement le préjudice subi. La réparation accordéeen cas d'inexécution relève davantage d'une logique de sanction que de réparation. Il s'agit d'un apportinattendu de la réforme puisqu'elle incite à privilégier l'exécution nature à l'octroi de dommages et intérêts.En matière de contrôle de la gestion de la société, l'information est un bien précieux qui conditionne lastratégie d'un investisseur. Cette avancée doit être saluée.

La problématique de l'opposabilité du pacte d'actionnaires à la société

par Thibaut MASSART,professeur à l'université Paris-Dauphine, PSL Research Uni-versity

Lorsque l'associé exige l'exécution forcée d'un pacte d'actionnaires, sa de-mande risque de se heurter à un obstacle important dès lors que c'est lasociété, personne morale distincte de ses membres, qui devra s'exécuter. Lesdéfendeurs objecteront que les conventions n'engagent que les personnes qui lesont conclues et ne sont pas opposables à la société. La réforme ne modifie pascette analyse. Le nouvel article 1199 précise que « le contrat ne créed'obligations qu'entre les parties » et que « les tiers ne peuvent ni demanderl'exécution du contrat ni se voir contraints de l'exécuter ». Pour surmontercette difficulté, il peut être judicieux d'attraire la société dans le cercledes parties au pacte d'actionnaires. Pour ce faire, il suffit que la société,en tant que personne morale, s'oblige à certaines actions. Certaines clausesobligent par exemple la société à fournir aux associés différents documents,comptables ou autres. On rencontre ainsi des clauses qui contiennentl'engagement de la société, en tant que personne morale, de prendre en comptedans le cadre de son activité différents critères environnementaux, sociaux,sociétaux, et de bonne gouvernance d'entreprise, et de fournir, à l'associé quien fait la demande, les éléments de reporting RSE. Dans cette situation, lasociété ne peut nullement être analysée comme une simple signataire,« intervenante » au pacte. Elle est bien partie à la convention, même si ellen'est pas actionnaire. L'exécution forcée du pacte devient plus facile dès lorsque la société, devenue partie au contrat, se trouve tenue de respecter et

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d'appliquer le contenu du pacte.

59. - L'impossible exécution forcée de la promesse de porte-fort. - La promesse de porte-fort est unefigure connue du droit civil et du droit des sociétésNote 87. Celle-ci peut notamment être employée dans lecadre de la cession de droits sociauxNote 88, au moyen par exemple de la clause de sortie conjointeNote 89. Ilne s'agit toutefois pas du seul domaine où le porte-fort se rencontre en droit des sociétés. Il est vrai que desclauses financières permettent de préserver les droits des minoritaires. Il s'agit d'une pratique courantesusceptible de modifier la répartition des bénéfices. Par exemple, les majoritaires promettent de se porterfort de la distribution d'un premier dividende. La technique du porte-fort est instrumentalisée afin de garantiraux minoritaires une répartition des bénéfices plus favorable.S'agissant d'une clause de premier dividende,le porte-fort garantit aux minoritaires un revenu minimum (C. com., art. L. 232- 16). La violation de cetteobligation se traduit conformément aux règles de la responsabilité civile contractuelle par l'allocation dedommages et intérêts. D'ailleurs, le nouvel article 1204 dispose : « On peut se porter fort en promettant lefait d'un tiers. Le promettant est libéré de toute obligation si le tiers accomplit le fait promis. Dans le cascontraire, il peut être condamné à des dommages et intérêts. Lorsque le porte-fort a pour objet la ratificationd'un engagement, celui-ci est rétroactivement validé à la date à laquelle le porte-fort a étésouscrit ».Plusieurs observations peuvent être formulées à l'égard de ce texte. La première consiste àsouligner l'inutilité de la précision relative à la sanction de sa violation. En effet, seul l'allocation dedommages et intérêts est possible pour le porte-fort de ratification. L'exécution forcée en la matière seraitparfaitement inutile, la contrainte exercée sur le promettant ne garantit en rien que le tiers agisseconformément à son engagement. D'ailleurs, l'insertion d'une clause pénale devrait inciter le porte-fort à fairetout son possible pour obtenir la ratification du tiers.S'agissant du porte-fort d'exécution, « celui qui se portefort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage accessoirement à l'engagement principal souscritpar le tiers à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même »Note 90. Cette solution est-elle toujours de droitpositif ? Rien n'est moins sûr. Pour autant, elle présente un intérêt dans le domaine des clausesanti-dilutionNote 91 Ces dernières participent au maintien des droits financiers des actionnaires en casd'augmentation de capital. En l'occurrence, le minoritaire est assuré de conserver en pourcentage sonniveau de participation au capital social. Dans cette optique, la promesse de porte-fort protège lesminoritaires qui, en cas d'augmentation de capital immédiate ou différée, seront en mesure d'y souscrire.

Pour aller plus loin :

Rédaction d'une clause anti-dilution

Imaginons la configuration suivante : soit A (actionnaire majoritaire) qui s'engage à ce que B (actionnaire minoritaire) maintienne saparticipation. Le majoritaire pourrait-il invoquer une impossibilité morale ou matérielle pour échapper à l'exécution forcée ?Autrement dit, pourrait-on contraindre le majoritaire à céder une partie de ses titres afin de rétablir l'équilibre financier existantavant l'augmentation de capital ? Dans ce cas de figure, si ce n'est pas le majoritaire qui est à l'origine de l'effet dilutif d'uneaugmentation de capital, celui-ci est en mesure malgré tout de s'exécuter pour rétablir les équilibres. Dans cette perspective, lasolution légale revient à allouer au minoritaire des dommages et intérêts alors même que l'exécution forcée de l'obligation par leporte-fort est possible. La rédaction d'une clause à cet effet est donc souhaitable de façon à prévoir une cession forcée des titresdu majoritaire, dans le cas où le tiers ne remplirait pas son obligationNote 92.

Proposition de rédaction :

Dans le cas où la Société déciderait de procéder à une augmentation de capital, de manière immédiate ou différée, les majoritairess'engagent :

À ce que l'associé minoritaire puisse souscrire un nombre d'actions ou de titres suffisant pour préserver le niveau de saparticipation, l'associé bénéficiaire ne pourra pas prétendre à la souscription d'un nombre supplémentaire de titres ou d'actionsdans les mêmes conditions que celles prévues par l'opération financière.

Lorsque l'augmentation de capital aura altéré le niveau de la participation de l'associé minoritaire, les associés majoritaires

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s'engagent à céder au minoritaire un nombre de titres suffisant afin de lui permettre de détenir, après augmentation de capital, lamême participation en capital de la Société que celle détenue par eux avant la réalisation de ladite opération.

60. - L'exécution forcée en nature est le point cardinal garantissant l'effectivité des pactes d'actionnaires. Surce point, la réforme contribue donc à clarifier, sécuriser et consolider les solutions jusqu'alors acquises.Endéfinitive, les pactes d'actionnaires souffrent de deux grandes faiblesses que sont leur validité et la sanctionde leur inexécution. La pérennisation d'un nouvel équilibre au profit de l'exécution forcée se dessine. Si uneclarification de la jurisprudence est perceptible, la loi entérine avant tout des solutions jurisprudentiellesétablies.

b) L'indéfinissable notion « d'intérêt pour le créancier » en droit des sociétés

61. - Inspiré des projets européens d'harmonisation des contrats, le nouvel article 1221 dispose que : « Lecréancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cetteexécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et sonintérêt pour le créancier ». La version initiale du projet excluait le bénéfice de l'exécution forcée en naturelorsque « son coût est manifestement déraisonnable ». Les controverses portant sur ce droit d'optionsemblent donc avoir été partiellement entendues.Si l'expression « coût manifestement déraisonnable » nefigure plus dans l'article, le débiteur pourra néanmoins échapper à son obligation dans le cas d'unedisproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. L'exécution forcée ennature peut être parfois particulièrement onéreuse pour le débiteur sans que le créancier y trouve unvéritable intérêt.Une réparation sous forme de dommages-intérêts peut alors fournir une compensation aucréancier tout aussi adaptée qu'une exécution en nature, et ce, pour un prix réduit. Toutes les critiques quiavaient pu naître antérieurement à l'adoption du texte ne sont donc pas éteintes, le danger d'une atteinte à laforce obligatoire des contrats demeure présentNote 93. La volonté de rétablir un équilibre dans l'exécution ducontrat est perceptible. Néanmoins, il est difficile d'admettre que le coût pour le débiteur puisse constituer unobstacle pour le créancier d'obtenir son dûNote 94. En outre, si l'on cerne ce que peut être un coût pour ledébiteur, la notion d'intérêt pour le créancier est plus obscure.Les difficultés que devraient susciter cettenotion font l'objet d'interrogations : « Doit-on tenir compte des intérêts positifs et négatifs du créancier ?Faut-il tenir compte de l'intérêt interne au contrat ou y introduire aussi les intérêts externes au contrat ?Est-ce qu'il s'agit du montant du préjudice causé ? (...(Si l'intérêt du créancier est la notion clé, le créancierne doit-il pas à l'avenir stipuler dans le contrat ce qui est pour lui déterminant ? »Note 95.Afin d'anticiper uncontentieux sur l'interprétation à donner à cette notion, la rédaction d'une clause à cet effet semblesouhaitable. La situation du créancier est en réalité peu améliorée par la réforme. L'intérêt pratique de cettedernière apparaît modeste, en revanche une avancée théorique stimulante est perceptible.La notion d'intérêtdu créancier s'apprécie au cas par cas. Il semble particulièrement difficile de pouvoir établir une sorte deprésomption d'intérêt pour l'exécution forcée en nature. Ainsi, en cas de non-respect d'une obligation de nondivulgation d'information contenue dans un pacte, il apparaît bien illusoire de chercher à obtenir l'exécutionforcée. Le mal n'est-il déjà pas consommé ?

62. - L'introduction en droit français de la théorie de la rupture efficiente du contrat. - Selon la théoriede l'efficient breach, ou inexécution efficace, il peut être opportun de permettre à une partie au contrat derompre le lien contractuel en versant des dommages intérêts à l'autre partie. Inspirée du droit des contratsaméricains, cette théorie privilégie l'efficacité économique du contrat comparativement à la force obligatoiredu lien contractuel. Les sanctions juridiques à la rupture du lien contractuel doivent avant tout privilégierl'efficacité économique, c'est-à-dire équilibrer les coûts et avantages, pour les parties au contrat.La réforme,du moins en ce qui concerne l'article 1221, illustre ce que pourrait être une application juridique de la théoriede la rupture efficiente du contrat. La prise en compte du coût pour le débiteur et de son intérêt pour lecréancier nuance le principe de l'exécution forcée en nature et par, voie de conséquence, la force du liencontractuelNote 96. L'efficacité économique devient un révélateur de l'opposition entre deux systèmes de

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droit : les législations de droit civil et les législations de Common Law.Cette intrusion demeure toutefoiscontraire à la jurisprudence, laquelle privilégie la parfaite exécution du contrat, quoi qu'il en coûte audébiteur. C'est ainsi que le prononcé de l'exécution forcée en nature ne saurait par exemple dépendre de lagravité du manquement du débiteur. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a d'ailleurs affirméqu' « en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté l'existence d'activités commerciales bruyantes eninfraction avec les exigences du bail et qu'une obligation contractuelle peut faire l'objet d'une exécutionforcée indépendamment de la gravité du manquement contractuel, la cour d'appel, qui n'a pas tiré lesconséquences légales de ses propres constatations, a violé les [articles 1184 et 1147 du Code civil »Note97.Désormais le contrôle judiciaire d'opportunité de la sanction dépend d'une appréciation en termes decoûts (appréciation objective) et d'une appréciation subjectiveNote 98. La doctrine propose d'utiliser la notionde « bonne foi » ou le principe de proportionnalité, afin d'étendre le contrôle judiciaire. Cet avis a été suivipuisque la rédaction finale du texte intègre la notion d'abus de droit. Le rapport au Président de laRépublique accompagnant l'ordonnance mentionne à ce propos que « le texte proposé s'analyse en unedéclinaison de l'abus de droit, formulée de façon plus précise, pour encadrer l'appréciation du juge et offrirune sécurité juridique accrue ». La rationalité économique (appréciation objective) est donc complétée parune appréciation subjective, une déclinaison plus précise de l'abus de droit.S'il est vrai que la réformeintroduit la théorie de la rupture efficiente des contrats en droit français, son ampleur doit cependant êtrelargement nuancée. Une partie pourrait, en effet, choisir délibérément de ne pas respecter ses obligations etserait simplement tenue d'indemniser la partie lésée.

63. - L'existence d'un droit virtuel, c'est-à-dire un droit insusceptible d'aboutir à une parfaite exécution,apparaît préjudiciable à la vie des affaires. Cette nouvelle disposition, bien qu'elle entérine les évolutionsjurisprudentielles relatives à l'exécution forcée de obligations de faire ou de ne pas faire doit recevoirapprobation.À ce stade de l'analyse, deux observations doivent être formulées : les parties peuvent toujoursconvenir d'écarter le mécanisme de l'exécution forcée en nature, en premier lieu. L'esprit de la réforme lesuggère, le rapport remis au Président de la République laisse supposer que ce qui n'est pas impératif estsupplétif. La prise en compte d'une disproportion éventuelle entre le coût pour le débiteur et de l'intérêt pourle créancier constitue une déclinaison de la théorie de l'abus de droit qui doit également être saluée. D'unpoint de vue doctrinal, elle préfigure ce que pourrait être la réception de la théorie de la rupture efficiente ducontrat en droit français, en second lieu.

2° Les incertitudes nouvelles

64. - Bien qu'il soit prématuré d'anticiper et de déterminer toutes les difficultés pratiques que pourrait susciterla réforme, certaines dispositions semblent générer de nouveaux aléas. Par exemple, la reconnaissance dela violence économique peut-elle faire prospérer des actions en nullité sur les pactes d'actionnaires (a) ?L'instauration d'une forme de justice contractuelle, par la théorie de l'imprévision, ne va-t-elle pas conduire àune sophistication des pactes d'actionnaires et, par voie de conséquence, développer le contentieux (b) ?

a) La confrontation des pactes d'actionnaires à la violence économique

65. - Le très polémique article 1143 du Code civil. - La volonté bienveillante de protéger le consentementdu cocontractant s'est traduite par l'introduction du nouvel article 1143 du Code civil. Celui-ci dispose qu'« Ily a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve soncocontractant, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte eten tire un avantage manifestement excessif ». L'ordonnance érige la violence économique en vice duconsentement mais modifie de manière profonde le projet initial. C'est ainsi que la notion d'« état denécessité » est supprimée et qu'une référence à l'abus de l'état de dépendance est introduite. S'il sembleque les critiques de la doctrine aient été entendues, peut-on pour autant exclure de nouveaux aléas enmatière de pacte d'actionnaires ? Pour répondre à cette question, une illustration des difficultés suscitées par

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ce texte apparaît nécessaire.

66. - Un pacte d'actionnaire ou un « management package » peut être conclu avec un ou plusieurs cadresdirigeants. La clause de good leavers /bad leavers est une clause typique qui permet de se prémunir contreun départ anticipé du chef d'entrepriseNote 99. Lorsque les dirigeants sont actionnaires, la cessation de leursfonctions opérationnelles suppose de s'intéresser à leur maintien au capital de la société. Tel unencouragement à la fidélité, la clause de « bad leaver » sanctionne le départ fautif d'un mandataire social enorganisant la cession de ses actions, par le jeu d'une promesse unilatérale de vente au profit des autresassociés. Si le dirigeant démissionne ou fait l'objet d'une révocation, une décote est pratiquée sur le prix devente.Remarquons que la privation de la faculté de lever les options de souscription ou d'achat d'actions encas de licenciement pour faute grave constitue une sanction pécuniaire prohibée, qui ne peut être prévue parle plan de "stock-options"Note 100. Propre à la condition de mandataire, l'obligation d'accomplir sa missionsous les ordres du mandant, une sorte de lien de subordination inhérente à la qualité de mandataire, neplace-t-il pas le dirigeant en état de dépendance ? La question mérite d'être posée, étant entendu que lerisque d'une sanction par la nullité est encouru.

67. - La clause debuy or sell, utilisée à mauvais escient, pourrait être employée pour évincer un associé. Ila d'ailleurs été observé que la clause de buy or sell « est un instrument pour sortir un associé d'une sociétéou encore pour permettre à un associé de s'assurer du contrôle total d'une société ou ce peut-être enfin uninstrument de pression utilisable dans des circonstances diverses contractuellement définies »Note 101. Enconférant à chaque actionnaire signataire un droit de préférence, matérialisé par une double promesse,d'achat et de vente, à un prix déterminé, cette clause peut se transformer en un instrument de dominationfinancière. L'un des dangers de cette clause consiste, comme la doctrine a pu le souligner, en ce que le« pollicitant offre un prix trop élevé, et qu'à travers ce prix trop élevé, il impose sa puissance financière dansle but d'éliminer le bénéficiaire de l'offre. Inversement, et c'est aussi un danger, les majoritaires qui prennentl'initiative, peuvent proposer, pour faire échec à la réaliser d'une condition, un prix si faible qu'à ce même prixles minoritaires vont estimer opportun de se porter acquéreurs de tous les titres de l'autre partie, ce quiconstitue, pour la Cour de cassation, un comportement anormal, et qui est sanctionné par l'article 1178 duCode civil réputant la condition accomplie ».Note 102 On ne peut qu'inciter à manipuler ce type de clause avecprécaution, notamment dans l'hypothèse d'une disparité financière entre actionnaires. Elles attribuent àl'associé qui détient le pouvoir économique un avantage évidentNote 103. Ne faut-il pas craindre un recoursen nullité ?De façon identique, d'autres clauses plus brutales, notamment celle qui permet à un minoritairede se faire racheter par le majoritaire, peuvent instaurer un « déséquilibre entre associés »Note 104, pouvantconduire le minoritaire à simuler une cause de rupture. Certes la violence économique s'apprécie au momentde l'échange des consentements, mais le juge peut utiliser des faits postérieurs pour la caractériserNote 105.La prévention des situations de blocage entre associés supposent donc d'apprécier le poids économique dechacun des actionnaires afin d'anticiper un recours sur le fondement du nouvel article 1143 du Code civil.Cela étant l'existence de ce risque doit être relativisée. Le texte adopté semble avant tout entériner lesconditions définies par la jurisprudenceNote 106, réputées particulièrement strictes. La prudence du textecorrespond en quelque sorte à la prudence du juge.

68. - La violence économique : un épiphénomène. - Si le risque d'une annulation de la clause est présent,l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique est toutefois soumise à des conditionsqualifiées de déraisonnablement restrictivesNote 107.Plus précisément, la Cour de cassation exige troisconditions que sont une situation de dépendance économique, une exploitation abusive de celle-ci et lapreuve d'une menace directe des intérêts légitimes exercés sur la personne en situation de dépendanceNote

108. Cette exploitation abusive d'un état de dépendance se confronte à une difficulté probatoire certaine.Celui qui profite de la dépendance économique n'a pas à proférer de menaces particulières pour espérertirer un gain de la faiblesse d'autrui. La preuve d'une telle pratique est rare, sinon impossible. Les pactesd'actionnaires sont des espaces de liberté. Sanctionner une clause au motif de l'existence d'un vice de

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violence économique pourrait méconnaître l'équilibre économique global dans lequel s'insère une relationd'affaires.L'intégration de la violence économique dans le Code civil témoigne de l'importance accordée à laprotection du consentement et, plus généralement, de la liberté contractuelle. Dans un système d'économiede marché, les agents économiques sont réputés égauxNote 109.La liberté contractuelle n'est jamais pleine etentière, qu'il s'agisse d'une entreprise ou d'un particulier ; contracter demeure une nécessité, parfoisimposée par le marché. D'ailleurs, « il est surprenant que la doctrine s'appuie sur elle au point d'en faire lapierre angulaire du droit des contrats, et pour ce qui nous intéresse ici, le critère de distinction entre lescontrats valables (ceux qui ont été librement voulus) et ceux qui sont annulables, car l'une des parties a vusa liberté annihilée par une contrainte. Dans le monde réel, par opposition au monde mythique de la théorieéconomique néo-classique, il sera bien difficile de déterminer à partir de quel degré de contrainte un contratdevra être annulé [...] je pense qu'il est impossible tant philosophiquement que juridiquement, de répondre àcette question »Note 110.La sanction de la violence économique rétablit un équilibre dans le contrat au profitde la partie faible. L'intégration de la violence économique dans les textes est de ce point de vue uneavancée. Il s'agit pour l'essentiel d'une consécration législative de la jurisprudence. La violence économiques'inscrit dans un vaste domaine qui semble pouvoir prospérer, dans les limites jusqu'alors inscrites par laCour de cassation.

b) Les nouveaux risques

69. - La reconnaissance implicite des clauses abusives ?. - Le projet de réforme avait pu laisser naîtredes craintes quant à une extension des clauses abusives à l'ensemble des contrats. Ainsi, dans son projetinitial (C. civ., art. 1169) : « Une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations desparties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle eststipulée. L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l'objet du contrat ni surl'adéquation du prix à la prestation ». L'extension des clauses abusives à l'ensemble des contrats permettaitqu'une partie à un pacte d'actionnaires puisse agir auprès d'un juge afin d'obtenir ce qu'elle n'aurait pas sunégocier auprès de son contractant. Fort heureusement, le concept de clauses abusives est désormais limitéau seul contrat d'adhésion. Ainsi, « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibresignificatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation dudéséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation »(C. civ., art. 1171). Il s'agit ici d'une modification heureuse dans la mesure où les pactes d'actionnairespeuvent très fréquemment contenir des clauses sans contrepartie, tel est le cas des conventions de vote,des clauses de préemption et des clauses anti-dilution notamment.Si cette évolution du texte participe à unemeilleure sécurité juridique des contrats et notamment, à l'attractivité du droit français, ne faut-il pascependant relever une proximité entre le nouvel article 1171 et l'article 1143 du Code civil ?D'une certainemanière, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties peut trouver sa source dansune exploitation d'un abus de l'état de dépendance. Le concept de clauses abusives propre au droit de laconsommation est extrait du domaine des pactes d'actionnaires. Mais par le jeu de la violence économique,il pourrait réapparaître indirectement. Les buts des deux actions sont du moins symboliquement les mêmes.Analyser une clause ponctuelle et souligner l'absence de réciprocité qu'elle implique ne saurait caractériserune situation de violence économique. En revanche, un pacte d'actionnaire qui comporterait dans sonensemble un déséquilibre significatif permettrait de révéler une violence économique.

70. - Imprévision : l'acceptation du risque comme instrument de domination économique ?. - L'unedes innovations les plus significatives de la réforme consiste en l'introduction de l'article 1195 du Code civilqui consacre l'imprévision dans le droit des contrats français. Désormais, « Si un changement decirconstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pourune partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation ducontrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ». « En cas derefus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et auxconditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. Àdéfaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y

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mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe ». L'évolution de circonstances imprévisibles qui rendentl'exécution du contrat excessivement onéreuse pour une partie qui n'en avait pas accepté le risque peutaboutir à une renégociation du contrat.Cette cause modératrice de la force obligatoire du contrat estdirectement inspirée du droit comparé comme des projets d'harmonisation européensNote 111. De ce point devue, la lutte contre les déséquilibres contractuels majeurs qui surviennent en cours d'exécution satisfaitl'objectif de justice contractuelle.Comme le souligne le rapport remis au Président de la République, ce texterevêt un caractère supplétif ; une partie peut donc accepter ce risque. Une clause destinée à écarter unerenégociation du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles et d'une exécutionexcessivement onéreuse s'envisage. Une telle stipulation doit cependant être entourée de précautions. Lejuge ne pourrait-il pas imposer des exigences rédactionnelles spécifiques ?La modification imprévue descirconstances économiques est de nature à affecter les intérêts pécuniaires des parties à un pacte.Permettre à une partie de s'en prévaloir rétablit une justice contractuelle. À titre d'illustration, un pacted'actionnaire peut contenir une clause de rachat à prix plancher laquelle définit un prix de rachat minimum envaleur absolueNote 112. Or, cette clause peut trouver à s'appliquer plusieurs années après la conclusion dupacte et le prix plancher sans rapport avec la valeur des actions. Une baisse drastique de la valeur desactions conduirait à une perte autrement plus importante que celle initialement convenue.

71. - Si la reconnaissance de l''imprévision peut rassurer certains, l'anéantissement ou la révision judicairedu contrat suppose que les parties anticipent cette éventuelle intrusion du juge. Dans ces conditions, unenégociation sur cet aspect du contrat est essentielle. Adapter le contrat en cours d'exécution pourraitpermettre à une partie de faire face à ses obligations, plutôt que d'envisager une inexécution préjudiciable àtous. Accepter ce risque suppose donc d'en mesurer toutes les conséquences, notamment dans l'hypothèseoù une dégradation de la situation financière du contractant est toujours envisageable. Cela ne revient-il pasà se priver d'une chance de faire face à des difficultés ponctuelles ? Quel intérêt peut-il exister à renoncer àune renégociation du contrat ? Une telle clause ne démontre-t-elle pas la dépendance économique ducontractant ?En outre, la réception de la théorie de l'imprévision pourrait rendre inutiles certaines conditionsrésolutoires contenues dans des pactes d'actionnaires. En effet, son éviction du droit français faisaitprévaloir la vigueur du lien contractuel, et ce, quelles que soient les difficultés rencontrées. La conditionrésolutoire constituait pour les parties un moyen de sauvegarder leurs intérêts. Une rupture des relationscontractuelles pouvait être prévue lorsque survenait un événement de nature à contrarier l'exécution à venir.Les nouvelles dispositions sont de nature à simplifier sur cet aspect les contenus des pactes d'actionnaires.Cet effet, très positif, mérite d'être approuvé dans la mesure où il participe à la simplification du droit.

72. - La non-rétroactivité de la condition suspensive. - La réforme ne semble pas bouleverser lesmodalités des obligations. En matière de pacte d'actionnaires, les conditions suspensives sont souventemployées dans le cadre de cessions de droits sociaux. Par exemple, l'acquisition de titres peut êtresubordonnée à la réalisation d'un audit, à l'octroi d'un agrément par les associés ou par des tiersNote 113, àl'octroi d'une autorisation administrative, à l'obtention d'un prêt, au respect d'un formalismeNote114.Aujourd'hui, les effets de la condition sont marqués par l'idée de rétroactivité. En effet, une fois quel'événement s'est réalisé, le contrat est réputé avoir toujours existé dans le cas de la condition suspensive oune s'être jamais réalisé dans le cas de la condition résolutoireNote 115. La réforme a supprimé la rétroactivitéde principe de la condition suspensive, mais une clause contraire pourra la prévoir. En effet, le nouvelarticle 1304-6 du Code civil précise que « l'obligation devient pure et simple à compter de l'accomplissementde la condition suspensive.Toutefois, les parties peuvent prévoir que l'accomplissement de la conditionrétroagira au jour du contrat ». Compte tenu de cette rédaction, il semble qu'il ne soit pas possible de choisirune autre date que celle de la conclusion du contrat. Quoi qu'il en soit, d'une manière générale, larétroactivité présente des avantages qui doivent inciter les parties à la prévoir expressément.Enfin, il fautsouligner que le nouvel article 1304-6 du Code civil, après avoir mentionné que les parties peuvent prévoir larétroactivité de la condition suspensive, indique que « la chose, objet de l'obligation, n'en demeure pasmoins aux risques du débiteur, qui en conserve l'administration et a droit aux fruits jusqu'à l'accomplissementde la condition ». La notion de fruits renvoie à la problématique des distributions de dividendes. Cettedernière référence à la notion de fruit revêt un intérêt pratique mineur à moins que le pacte ne concerne une

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cession de droits sociaux. En effet, les dividendes perçus entre la date de la conclusion et celle de laréalisation de la condition resteront la propriété du cédant. La lettre du texte semble assez catégorique, entémoigne l'expression « n'en demeure pas moins », et interdire toute clause contraire. Il appartiendra à lajurisprudence de se prononcer sur l'application dudit texte aux dividendes, solution qui enrichira ou clarifierale débat sur la nature juridique de ces derniersNote 116.Sébastien DOCQ

2. La société contractante

73. - La société, en tant que personne morale, utilise en permanence les contrats pour développer sonactivité. L'introduction de nouvelles règles en matière de capacité et de représentation invite à s'interrogersur le régime des actes qui seront accomplis au nom et pour le compte de la société. Par ailleurs,l'ordonnance innove en créant de nouveaux contrats de cession, avec la cession de dette et la cession decontrat. Ces instruments inédits seront assurément utilisés largement par les sociétés et les groupes desociétés en raison des nombreux services qu'ils peuvent rendre.

A. - Capacité et représentation de la société contractante

par Soror BAHBOUHI,

docteur en droit, université Paris-Dauphine, PSL Research University

74. - Le Code civil s'est longtemps imposé comme la principale source écrite du droit des sociétés et lespremières règles relatives au contrat de société y ont été intégrées au titre IX du livre IX, consacré aux« différentes manières dont on acquiert la propriété ». De vocation générale, le Code civil prévoyait ainsi queces dispositions étaient « applicables à toutes les sociétés, s'il n'en est autrement disposé par la loi en raisonde leur forme ou de leur objet » (C. civ., art. 1834). Cette situation a perduré et à son apparition en 1807, leCode de commerce réservait encore une place prépondérante aux règles du Code civil et faisait denombreux « emprunts au droit commun des contrats »Note 117. Ce n'est finalement que la grande loi du24 juillet 1966 qui a consacré une législation propre aux sociétés commerciales, et actuellement, si elles sontrégies par le Code de commerce, lorsqu'il est question de leur fonctionnement les techniques civilistes sontrégulièrement invoquées.Il est dès lors permis de se demander si une réforme du droit commun estsusceptible de modifier les éléments d'un droit spécial encadrant l'activité de la société et la conclusion descontrats qu'il suppose.

75. - La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ayant avant toutpour objet de refonder le droit commun, il est notable que l'appel lancé l'année dernière par la doctrine et lespraticiens du droit, en faveur de la réintroduction des dispositions de l'actuel article 1107 du Code civil dansl'ordonnance de réforme, absentes du projet communiqué pour consultation en février 2015 a été entendu.On pourra donc lire à l'article 1105 : « Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumisà des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sontétablies dans les dispositions propres à chacun d'eux. Les règles générales s'appliquent sous réserve de cesrègles particulières » et on remarquera que ce troisième alinéa ne figure pas dans ce qui est l'actuelarticle 1107 du Code civil. Il faut en comprendre que les règles spéciales n'évincent pas nécessairement larègle générale et que celle-ci doit être appliquée dans toute la mesure du possible, c'est-à-dire tant qu'elle nes'avère pas radicalement incompatible avec la règle spéciale.

76. - Ainsi, en apparence, l'ordonnance n° 2016-131 n'a pas vocation à modifier en profondeur les règles dudroit des sociétés. Pourtant, dans sa mise en uvre opérationnelle la réforme va particulièrement intéresser

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la société, personne morale, lorsqu'elle agit en qualité de contractant. Deux innovations qui figurent dans lanouvelle sous-section intitulée « Capacité et représentation » sont en particulier susceptibles d'en influencerdirectement le fonctionnement.D'abord dans un paragraphe consacré à « la capacité », figurera un nouvelarticle 1145 du Code civil dont le 1er alinéa reprend la substance de l'actuel article 1123, qu'il limitecependant aux personnes physiques, énonçant que : « Toute personne physique peut contracter sauf en casd'incapacité prévue par la loi » et dont l'alinéa suivant dispose que : « La capacité des personnes moralesest limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leursont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles ». Ce texte appelle deuxobservations.En premier lieu, les personnes morales dont l'activité outrepasse leur objet ne sont pasexpressément identifiées dans l'article 1146 qui reprend l'actuel article 1124 du Code civil comme despersonnes incapables de contracter et ne semblent donc pas relever de la règle énoncée à l'article 1147selon laquelle « l'incapacité est une cause de nullité relative ».En second lieu, l'article 1145, alinéa 2 duCode civil vise l'objet tel que défini par les statuts et ses accessoires, « dans le respect des règlesapplicables » à chaque type de personne morale. Par conséquent il apparaît nécessaire de conserver ladistinction entre l'objet statutaire de la société qui spécifie son activité économique, conduisant à lui rendreinopposables certains actes, et l'objet légal qui lui assigne comme but le partage d'un bénéfice ou laréalisation d'une économie, justifiant l'annulation des actes de toute autre nature.De fait, en matière decapacité, la règle de droit commun ne peut ainsi que se nourrir du droit spécial applicable à chaque type depersonne morale pour poser une exigence identique : la capacité de la société contractante est limitée parun principe de spécialité statutaire. Conçu pour embrasser tout type de personne, l'article 1145 débouche enréalité sur des règles spéciales qui ne s'appliquent qu'aux mineurs et incapables majeurs. C'est donc au droitspécial de combler les manques sur le terrain de la sanction de l'acte conclu par une société contractanteincapable. Ce sera le cas par exemple lorsqu'une société civile s'associera à une société qui requiert chezses associés la qualité de commerçant.

77. - Ensuite, ainsi que l'envisageaient les multiples projets de réforme du droit des obligations français oueuropéensNote 118, et à l'image de nombreux codes étrangers, les nouveaux articles 1153 à 1161 du Codecivil introduisent des dispositions générales relatives à la représentationNote 119. Ce droit commun de lareprésentationNote 120 sera applicable tout aussi bien aux représentations légale et judiciaire queconventionnelleNote 121. Ils intéressent par conséquent directement la société.En effet, il est à peine besoind'indiquer quels services la représentation peut rendre à la société personne morale contractante. D'abord,parce qu'à la désignation du représentant et à la détermination de l'étendue de ses pouvoirs, longtempslaissées au soin des associésNote 122, a été substitué un système de représentation légale avec la loi du24 juillet 1966 pour les sociétés commerciales et la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 pour les sociétés civiles.Ensuite, parce qu'il est fait appel à la représentation conventionnelle dans le but d'assouplir des règles defonctionnement légal, sans porter atteinte à la structure impérative des pouvoirs définie par le législateur.Enfin, parce que la délégation de pouvoir, « forme particulière de mandat »Note 123, est née et s'estdéveloppée en réponse à la rigueur législative qui marque l'organisation interne de certaines sociétés,perçue parfois comme une limite à « la productivité des mécanismes sociétaires »Note 124, et que toutes lessociétés y ont recours dès qu'elles acquièrent une certaine taille.

78. - Dès lors, l'émergence d'une théorie générale légale de la représentation dans le Code civil posenécessairement des questions qui ne sont pas résolues par le nouvel article 1153. Selon cet article, « lereprésentant légal, judiciaire ou conventionnel n'est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ontété conférés ».

79. - Définition. - En premier lieu, l'article 1153 du Code civil, qui introduit ce dispositif, n'apporte aucunedéfinition légale de la représentation.Le terme représentation, du latin representare, désigne tantôt l'actionde représenter, qui consiste pour une personne à agir au nom et pour le compte d'une autre, tantôt le« résultat de cette action »Note 125. Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance, la représentation était ainsi

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entendue comme « la technique par laquelle une personne accomplit un acte juridique au nom et pour lecompte d'une autre ». Elle faisait partie de ces rares techniques juridiques considérées comme « intactes etinébranlables »Note 126 et renvoyait « à une théorie bien assise et à un champ de connaissance qui estcirconscrit »Note 127. Il y avait en effet un consensus « à peu près fait entre les auteurs et dans la pratiquejudiciaire sur les conditions générales auxquelles joue la représentation et sur les effets qu'elle produit »Note

128. Ainsi, malgré « l'absence d'une réglementation d'ensemble »Note 129 de la technique en droit français, lathéorie générale de la représentation était et reste induite par les dispositions spéciales applicables aumandat.L'ordonnance ne mettra donc sans doute pas véritablement fin à cette tradition puisque la majoritédes règles qu'elle énonce est directement inspirée des dispositions légales et des solutions prétoriennesretenues en matière de mandat.

80. - Domaine. - En second lieu, se pose la question de la compatibilité des nouvelles dispositionsprovenant du domaine contractuel avec les règles de représentation légale (dirigeants sociaux) ou judiciaires(administrateurs ou mandataires ad hoc).Les dispositions relatives à la représentation dans le plan du Codecivil se situent au sein d'une section 2 consacrée à « La validité du contrat ». Toutefois, quelques articlesfont expressément référence à des représentations non contractuelles et laissent deviner une volontéd'adapter la théorie générale aux cas particuliers. Il en est ainsi de l'article 1159 du Code civil qui précise quesi « l'établissement d'une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté despouvoirs transférés au représentant, la représentation conventionnelle laisse au représenté l'exercice de sesdroits ». Alors qu'aucune précaution n'a été prise en ce sens par l'ordonnance, c'est la solutiontraditionnelleNote 130 qui semble devoir continuer à s'appliquer et les règles spéciales primeront sur le régimegénéral. Dans cette hypothèse, c'est encore en vertu du nouvel article 1105 du Code civil que le principespecialia generalibus derogant trouvera à s'appliquerNote 131. Ainsi, s'agissant de la représentation légale,comme l'est celle des dirigeants sociaux, certaines règles, relatives au dépassement du pouvoir parexemple, ne pourront pas toujours être utilisées hors du cadre des représentations conventionnelles tellesque les a fixées l'ordonnance. Par conséquent, les nouvelles règles, si elles s'avèrent incompatibles avecdes dispositifs spéciaux, seront tout simplement écartées.

81. - Nature. - S'interroger sur l'incidence de la consécration d'un régime légal de la représentation en droitdes sociétés suppose également de s'interroger sur la nature de la représentation de la sociétécontractante.Selon que l'on considère qu'elle est classique ou originale, la solution ne sera en effet pas lamême. Si l'on admet que la représentation sociétaire n'a aucune spécificité par rapport à la représentationclassique telle que consacrée par l'ordonnance, il s'agira tout simplement d'appliquer les règles introduitespar la réforme au droit des sociétés. À la représentation externe de la société s'appliquerait le régime de lareprésentation légale des personnes, alors que le régime de la représentation conventionnelle s'appliqueraitau sein de la société.Pourtant, l'idée d'une transposition pure et simple du régime de la représentation endroit civil à la représentation en droit des sociétés était déjà rejetée par la doctrine majoritaire avant l'arrivéede l'ordonnance. La nature de la représentation ne l'aurait pas permis, parce que comparée à lareprésentation des personnes physiques, la représentation utilisée en droit des sociétés serait« originale »Note 132. Deux causes de spécificité sont avancées : sa fonction et son étendue.L'originalité de lareprésentation sociétaire est d'abord justifiée par le caractère vital de la représentation pour la société. Elleaurait ainsi une « fonction vitale »Note 133, et non accidentelle comme pour les individus. Toutefois, il existebien la société en participation reconnue et régie comme telle par le législateur et pour laquelle lareprésentation n'a qu'un intérêt accessoire. En outre, la désignation de représentants demeure insuffisantepour acquérir la personnalité morale dont l'attribution est conditionnée à l'immatriculation.Ensuite, c'estl'étendue de la représentation sociétaire qui conforte l'affirmation du caractère spécial de cette technique.Elle serait « incomparable »Note 134 à celle des personnes physiques. Or, la technique juridique de lareprésentation sociétaire stricto sensu ne permet que « de réaliser la volonté de la société »Note 135,c'est-à-dire exécuter l'engagement social qui suppose pour toute société à la fois un acte de décision et unacte de représentation. Que la décision soit préalable ou concomitante à la représentation, la représentationn'est pas autre chose qu'un acte d'exécution destiné à extérioriserNote 136 la volonté sociale.Ainsi, lorsquecette technique est utilisée pour représenter une société contractante, elle renvoie au concept du droit civil.

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Elle apparaît en effet comme la technique par laquelle une personne physique dirigeante, mandataire ousalariée agit au nom et pour le compte de la personne morale en vue de l'accomplissement d'actesjuridiques. En cela, elle est directement concernée par les dispositions de l'ordonnance. Cela revient àadmettre que dans le silence de la loi spéciale, il conviendra d'appliquer le régime légal, ce qui n'exclut pasde prendre en compte « la particularité de son objet »Note 137 ou certains de ses effets qui ne sont pascompatibles dans certains cas. Ce constat appelle des interrogations.

82. - Au-delà de ces questions relatives au domaine du droit commun de la représentation, l'avènement del'ordonnance suppose de se questionner sur l'incidence que peuvent avoir les nouvelles règles aussi biensur les conditions de la représentation sociétaire (1°) que sur les effets qu'elle produit (2°).

1° Les conditions de la représentation

83. - Pour la société, la représentation présente de l'intérêt notamment lorsqu'une décision sociale supposela conclusion d'un contrat. Dans cette hypothèse, le pouvoir de représenter et « la contemplatio dominioconstituent les conditions de fond, tant de la représentation en droit civil que de celle des sociétés »Note 138.La représentation sociétaire n'a pas de « particularisme »Note 139 et n'obéit pas à des « conditionsparticulières »Note 140. Cela dit, si pour engager valablement la société, le représentant sociétaire doitcomme tout représentant disposer du pouvoir de le faireNote 141 et en avoir l'intention (a) ces éléments nevont pas sans poser des difficultés auxquelles l'ordonnance tente de remédier (b).

a) Des difficultés d'identification du titulaire du pouvoir

84. - L'ordonnance encadre l'étendue du pouvoir confié au représentant généralement source de difficultéslorsqu'il s'agit du représentant de la société. Le nouvel article 1153 du Code civil dispose « Le représentantlégal, judiciaire ou conventionnel n'est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont étéconférés ».En droit des sociétés le principe est conforme à la règle énoncée dans cet article : sil'engagement social suppose la mise en uvre de plusieurs pouvoirs (pouvoir de décision, de gestion, decontrôle...) seules les personnes habilitées à représenter la société peuvent l'engager à l'égard des tiers. Lelégislateur avec la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 et les ajustements de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003,a même désigné le représentant légal de chaque société. L'origine de la représentation étant légale, ilsuffirait pour les tiers contractants avec la société de se référer aux dispositions du Code de commerce pouridentifier le ou les représentants. Les mesures de publicité légale obligatoire des nominations desreprésentants de la société demeurent également un moyen d'identification. Cependant, l'identification dutitulaire du pouvoir de représentation s'avère en pratique plus délicate particulièrement dans les sociétésdans lesquelles plusieurs organes concourent à la direction et/ou les délégations de pouvoirs sont multiples.

85. - Le plus souvent, la même personne, le dirigeant, décide et conclut le contrat au nom et pour le comptede la société sans le concours d'un autre organeNote 142. Mais parfois, une première lecture des textesdésignant les organes de représentation peut laisser penser que seuls certains organes sont compétentspour représenter la société quand l'exclusivité n'est pas si évidente. Par exemple, dans la société anonyme,l'alinéa 1er de l'article L. 225-56 du Code de commerce prévoit que le directeur général « représente lasociété dans ses rapports avec les tiers ». De même, il résulte de l'article L. 225-66, alinéa 1er du mêmecode que « le président du directoire, ou le cas échéant, le directeur unique représente la société dans sesrapports avec les tiers ». La référence à la représentation n'étant faite que dans ces deux textes, il pourraiten être déduit que la représentation leur revient exclusivement. Pourtant la situation n'est pas aussitranchée. D'autres dispositions, sans utiliser le terme représentation renvoient tout de même à l'idée qu'ellerecouvre. On peut ainsi lire que « la société est engagée à l'égard des tiers » par tel organe, ou qu'un autre

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est « investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ». Onretrouve également des formules de renvoi aux pouvoirs des représentants légaux. Il en est ainsi du cas desdirecteurs généraux délégués des sociétés anonymes à conseil d'administration et des directeurs générauxdes sociétés anonymes classiques qui sont « investis des mêmes pouvoirs » que le directeur générals'agissant des premiers ou que le président du directoire s'agissant des seconds. La position qui semblealors prévaloir en doctrine est celle d'une attribution extensive de la qualité de représentant y compris auxorganes collégiaux et notamment le conseil d'administration et le directoire. Cependant peut-onvéritablement voir une synonymie dans les termes « agir au nom de » et « engager » ? Ces expressionsévoquent-elles toutes les deux un pouvoir de représentation ou distinguent-elles des pouvoirs de décision,de gestion ou de contrôle d'un côté et un pouvoir de représentation destiné à mettre en uvre les premiers ?Nous le savons, la technique de la représentation dans les sociétés est omniprésente. Le législateur y a faitappel pour pallier les insuffisances de la personnalité morale. La technique de la représentation est ainsiétroitement liée à la reconnaissance de la personnalité morale de la société qui a rendu nécessaire sareprésentation par une personne physique désignée pour agir quotidiennement en son nom et pour soncompte pour l'accomplissement des actes nécessaires à la réalisation de son objet social. Par ailleurs, lareprésentation assure aux tiers une sécurité juridique en leur conférant un interlocuteur unique. On peut sedemander si dans ce contexte le législateur a souhaité attribuer le pouvoir à un représentant, organecollégial, lui-même dépourvu de personnalité morale ? Si un arrêt a répondu par la négativeNote 143, lesdifficultés que pose la représentation de la société ne s'arrêtent pas là pour autant.

86. - En effet, il arrive également que le représentant légal, même titulaire d'un pouvoir de décision,intervienne en sa seule qualité de représentant, le temps d'un contrat décidé par un autre organe ou parl'assemblée. Le représentant légal peut en effet être investi du seul pouvoir de représentation, le pouvoir dedécision ou de contrôle étant dévolu à un autre organe. Il en va ainsi dans la société anonyme, le soucid'instaurer un équilibre du pouvoir et des contre-pouvoirs a conduit à l'éclatement de celui-ci entre plusieursorganes. Ainsi, s'agissant des sociétés anonymes de type moderne, le législateur a prévu la possibilité dedissocier le pouvoir entre le directoire et son président a qui est attribué le pouvoir de représentation ou lecas échéant au directeur général unique (C. com. art. L. 225-66)Note 144. Toute limitation à ce pouvoir dereprésentation est inopposable aux tiersNote 145. De même, l'article L. 227-6 du Code de commerce réserveen principe le pouvoir de représentation de la société à son président. Dans ces cas, le représentant socialest tenu d'exécuter fidèlement les décisions préalablement prises par les organes investis du pouvoir dedécision, qu'il ne peut modifierNote 146. Il n'est dès lors pas anodin de déterminer en cours de négociationscontractuelles par exemple, si le titulaire du pouvoir de représentation dispose également du pouvoird'engager la société. En outre, la situation n'est pas rare dans laquelle le salarié ou l'associé conclut un acteavec un tiers au nom de la personne morale.

87. - Enfin, d'autres personnes assurent parfois la conduite des affaires d'une société sans avoir étérégulièrement choisies pour remplir ce rôle et assurent par conséquent la fonction de représentation de lasociété qui en découle. Elles sont alors désignées de « dirigeants de faits ».Les juridictions administrativesont été les premières à utiliser la notion de « gérance de fait », en matière fiscale précisémentNote 147, pourrépondre au besoin de la jurisprudence d'apprécier dans la société à responsabilité limitée, l'existence d'unegérance majoritaire ou minoritaire et déterminer ensuite le véritable régime fiscal applicable au gérant. Legérant majoritaire était assimilé à un exploitant individuel et imposable au régime des bénéfices noncommerciaux parce que pesait sur lui la suspicion d'exercer le commerce en son nom, sous le couvert de lasociété. Il était donc considéré comme un commerçant de faitNote 148. Toutefois elle n'a pas défini la notionde dirigeant de fait à cette occasion.

88. - Un dirigeant de fait se distingue de la personne qui exerce le contrôle d'une société. Les organes decontrôle se distinguent de ceux qui assurent la direction de la société. Corrélativement, la personne quiexerce le contrôle est distincte de celle qui dirige en fait une société. Le dirigeant de fait se distingue aussi

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de la personne interposée dans la gestion d'une société. L'interposition est la situation où une personnedirige en apparence une société et agit de ce fait en qualité de prête-nom. Celle-ci a, à la différence dudirigeant de fait, des pouvoirs légaux de direction. En outre, la personne interposée ne dirige pas en réalitéla société, mais reçoit les ordres d'une autre personne qu'elle met en uvre tandis que le dirigeant de faitexerce lui-même le pouvoir de direction. La personne dont émane les ordres peut en revanche être qualifiéede dirigeant de faitNote 149. Un dirigeant de fait est finalement « celui qui, en toute souveraineté etindépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction »Note 150 d'une société. Cette définitionest reprise par la jurisprudence et unanimement admise par la doctrineNote 151. Elle lie la notion de dirigeantde fait à l'exercice de la gestion ou de la direction de la société. Plus généralement le dirigeant de fait est lapersonne qui exerce la direction, la gestion ou l'administration de la société alors que ce pouvoir ne lui a pasété régulièrement attribué. Or la direction est la conduite des affaires d'une société et la représentation decelle-ci auprès des tiers. La jurisprudence, comme la doctrineNote 152, considère, indépendamment du typede société, que les termes « direction », « gestion » et « administration » recouvrent, lato sensu, la mêmeréalité, c'est-à-dire qu'ils désignent les pouvoirs reconnus aux personnes qui ont la qualité de dirigeant dedroit. En effet, pour établir qu'une personne a conduit les affaires d'une société, les tribunaux relèventsouvent qu'elle a assuré la « direction ou la gestion » de ce groupement ou « la gestion » de ce groupementet utilisent indifféremment les termes « direction » et « gestion » pour désigner les pouvoirs reconnus audirigeant social.

89. - Toutefois il est à noter que les tribunaux qualifient presque systématiquement de dirigeant de fait lapersonne qui a exercé indûment des pouvoirs de gestion externe de la société alors qu'ils refusentquelquefois cette qualification à la personne qui a accompli, sans mandat régulier, des actes de gestioninterne de la sociétéNote 153. Ainsi, la Cour de cassation a considéré que les juges du fond ont valablementattribué la qualité de dirigeant de fait de l'associé qui avait demandé l'ouverture d'une procédure collective aunom de la sociétéNote 154. Les tribunaux ont également attribué cette qualité à l'associé qui était en chargedes relations avec les banques, les fournisseurs et les clients au moyen d'une procurationNote 155. La Courde cassation approuve encore la cour d'appel qui a qualifié de gérant de fait le fils de la gérante de droitd'une société après avoir constaté la signature des correspondances commerciales et des chèques était lasienne, ou après avoir constaté qu'une personne avait reçu du gérant légal une délégation des pouvoirsbancaires et signait parfois les documents sous l'intitulé de « directeur commercial ». Dans ces affaires, laqualification de dirigeant de fait est fondée exclusivement sur l'exercice par une personne, d'un pouvoir dereprésentation de la société auprès des tiers. Or, le propre de la représentation résidant dans le fait que lereprésentant social engage la société sans que celle-ci ait concouru à la réalisation de l'acte, la question desavoir qui représente la société dans ses rapports avec les tiers reste essentielle car à défaut de pouvoir « lareprésentation ne produit pas tous ses effets »Note 156. Pour cette raison, l'ordonnance s'est attachée àremédier aux situations où l'identification d'un représentant est difficile.

b) Des remèdes de l'ordonnance

90. - Le nouvel article 1155, alinéa 1 réunit les différentes catégories de mandat, mandat exprès et mandatconclu en termes généraux d'une part et mandat spécial et mandat général d'autre part.Actuellement, lareprésentation de la société peut être expresse. Dans ce cas elle se matérialise généralement par l'indicationdu nom de la société dans l'acteNote 157. Mais il ne s'agit là que d'une présomptionNote 158. L'intention peutainsi résulter des circonstances qui ont entouré l'acte. La jurisprudence considère généralement qu'unepersonne agit dans l'intention de représenter la société lorsqu'elle agit dans les locaux de la société, auxheures de travail et pour une activité correspondant à l'objet socialNote 159. Parfois, l'intention est plusdélicate à établir, notamment lorsque le représentant agit tantôt en nom propre, tantôt au nom de la sociétéqu'il représente. C'est alors la correspondance de l'acte avec l'objet social, son utilité pour la société ou saconformité à la nature de la société, qui serviront au juge à caractériser ou non l'engagement socialNote 160.En toute hypothèse, sauf à établir par des éléments non équivoques l'expression de la volonté dureprésentant pour s'engager personnellementNote 161, les juges refusent d'engager le représentant qui aexprimé l'intention de représenter la société, quand bien même il aurait agi sans pouvoir.

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91. - Le nouvel article 1155, alinéa 1 du Code civil précise que le représentant légal, judiciaire ouconventionnel ne peut accomplir que des actes conservatoires et d'administration lorsque son pouvoir estdéfini en termes généraux. La loi intègre donc une solution retenue de longue date par la jurisprudenceNote

162. Elle ajoute une précision inédite : lorsque le pouvoir est spécialement déterminé, le représentant ne peutaccomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l'accessoire (C. civ., art. 1155, al. 2).Ce dernier alinéa peut sembler porteur d'incertitudes lorsqu'on le rapporte en particulier aux représentationsconventionnelles de la société. S'agit-il de permettre la réalisation d'actes matériels inhérents à la réalisationde la mission du représentant ou au contraire et de manière plus probable, le texte vise-t-il la réalisationd'actes juridiques accessoires ? Dans ce dernier cas il autoriserait non seulement les actes nécessaires à laréalisation de l'acte juridique principal, mais aussi ceux qui lui sont simplement utiles ainsi que lajurisprudence a pu le considérerNote 163. Dans ces conditions, sont à craindre des dépassements de pouvoir.

92. - Par conséquent, novateur, l'article 1158 du Code civil ouvre la possibilité d'exercer une « actioninterrogatoire » au tiers qui doute de l'étendue des pouvoirs du représentant de la société.Si un pouvoir estnécessaire, l'intention de représenter qui doit être exprimée par le représentant est l'autre condition devalidité de la représentation. Concrètement, le représentant « doit déclarer sa qualité au tiers avec lequel iltraite, pour que celui-ci sache que l'engagement va concerner le représenté »Note 164. En cas de doute, letiers peut désormais demander au représenté de lui confirmer que le représentant est habilité à conclure cetacte (C. civ., art. 1158).

93. - L'action interrogatoire est cohérente avec l'obligation de se renseigner qui pèse sur les tierscontractants avec la sociétéNote 165, mais appelle trois remarques.Premièrement, à quel représentant est-ilfait référence ? Seulement un représentant conventionnel (C. civ., art. 1159, al. 2), à savoir celui qui permetau représenté de conserver l'exercice de ses droits, l'article 1159, alinéa 1 du Code civil ayant précisé que lareprésentation légale et conventionnelle dessaisissent le représenté de ses pouvoirs pendant leur durée. Or,même si on continue de lui appliquer la qualification de mandataire, le dirigeant social n'apparaît ni commeun représentant conventionnel, la société n'ayant aucune possibilité d'exercer directement ses droits, nicomme le bénéficiaire d'un dessaisissement temporaire, celui d'une personne morale étant permanent. Laréforme aurait été l'occasion de préciser la nature de la représentation des personnes morales, comme elleen a précisé la capacité, les enjeux d'une telle précision tenant à la possibilité même d'exercer l'actioninterrogatoire.Deuxièmement, si dans l'article 1156 du Code civil, la croyance légitime du tiers, fondée surles déclarations et le comportement du représenté, sont les conditions nécessaires de la représentationapparente qui rend opposable au représenté l'acte conclu par le tiers, ces conditions ne se retrouvent pass'agissant de la mise en uvre de l'action. Autrement dit, le tiers bénéficie, en raison d'un simple doute et enl'absence de déclarations ou comportements du représenté qui auraient fait naître ce doute, d'un mécanismepeu favorable à la sécurité de la société. En effet, le défaut de réponse du représenté dans un délai fixé parle tiers (et l'avertissement sur les conséquences de ce défaut de réponse) suffit à rendre l'acte opposable àla société. De ce fait, semble-t-il, un contentieux n'est pas à exclure sur le moment où le tiers s'est trouvé endroit de conclure le contrat projeté avec celui qui s'est déclaré habilité à agir au nom et pour le compte de lasociété.Troisièmement, la formule qui figurait dans le projet prévoyant que la demande du tiers pouvait êtreintroduite lorsque celui-ci doutait de l'étendue du pouvoir du représentant « à l'occasion de la conclusion d'unacte », est remplacée par un doute « à l'occasion d'un acte qu'il s'apprête à conclure ». Cette modificationpermet de s'assurer que l'action interrogatoire sera préalable à l'accomplissement de l'acte. La précisionapportée est toutefois ambiguë, car, en visant le cas où le tiers s'apprête à conclure, elle suggère que leprocessus de négociation est déjà engagé. Il semble pourtant utile de l'autoriser avant même l'engagementdes négociations, ce qui aurait pour intérêt d'éviter au tiers de perdre du temps à négocier avec uninterlocuteur dépourvu de pouvoir.

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94. - L'ordonnance apporte des précisions sur l'étendue du pouvoir du représentant légal, judiciaire ouconventionnel, mais intègre aussi des dispositions consacrées aux effets de la représentation.

2° Les effets de la représentation

95. - En particulier, deux grands domaines du régime juridique de la représentation appréhendés parl'ordonnance intéressent la société : la sanction de l'acte accompli par le représentant en dépassement deson pouvoir et la sanction de l'acte accompli en détournement de son pouvoir (a). L'ordonnance ne revientpas cependant sur l'ensemble du régime de la représentation. Des questions essentielles comme cellestenant aux obligations respectives du représentant et du représenté ou de la responsabilité du représentantne sont pas envisagées par le texte (b).

a) La sanction de l'acte accompli en dépassement de pouvoir ou en détournement de pouvoirs

96. - Les effets de la représentation visent les relations externes de la société, et permettent de déterminerquand la société sera valablement engagée vis-à-vis des tiers. L'objectif est de protéger ces derniers quin'ont pas à connaître des questions relatives au pouvoir de gestion interne de la société. Sur ce point, lareprésentation sociétaire ne diffère pas de la représentation classique et produit à l'égard des tiers des effetsclassiques. La société est la seule engagée par les actes accomplis par son représentant. De même, lajurisprudence considère traditionnellement que seuls les actes accomplis par le représentant dans les limitesde ses pouvoirs engagent la sociétéNote 166.Mais le représentant de la société ne dispose toutefois pastoujours de pouvoirs de décision. Lorsqu'il agit sans pouvoir au nom de la société ou lorsqu'il a étéirrégulièrement désigné pour le faire, comme quand il engage la société dans un acte dépassant l'objetsocial ou outrepassant une limitation interne de pouvoir, la question de l'efficacité de cet acte se pose.L'ordonnance dont les dispositions trouvent dès lors à s'appliquer à la société distingue deux sanctions :l'inopposabilité (1) et la nullité (2) selon que l'absence de pouvoir est invoquée par le représenté ou par letiers contractant.

1 L'inopposabilité

97. - Le nouvel article 1156 du Code civil prévoit que l'acte accompli par le représentant sans pouvoir ouau-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté marquant ainsi le retour d'une sanction abandonnéepar la jurisprudence dans son dernier état. Le texte prévoit une limite qu'il puise dans la théorie du mandatapparent.

98. - Le retour d'une sanction abandonnée par la jurisprudence ?. - Par principe, le texte prévoit quel'acte est inopposable au représentéNote 167. La société n'est donc pas tenue d'exécuter l'acte ainsi accomplipar le représentant.Dans le silence des textes, c'est à l'occasion des litiges relatifs aux cautionnementsconsentis par le représentant de la société anonyme en son nom et sans autorisation préalable du conseild'administration (C. com., art. L. 225-35, al. 4) ou du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-68) que lesjuges ont eu à se prononcer sur la sanction des excès de pouvoir de représentation de la sociétécontractante. Or, contrairement à ce qu'elle retient traditionnellement à l'encontre du prétendu représentant,dont elle juge l'acte « nul et d'une nullité absolue »Note 168, c'est par l'inopposabilité de l'acte que lajurisprudence a pu d'abord libérer la société de tout engagement conclu en son nom, mais sur la base d'unexcès de pouvoirNote 169.

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99. - Toutefois, la jurisprudence ne faisait qu'une application partielle de cette sanction.D'abord,l'inopposabilité ne détruit pas l'acte et l'on comprend donc que le tiers pourra exiger du représentant qu'ilassume les engagements pris au-delà du pouvoir. Mais s'agissant du représentant de la société qui conclutun acte en absence ou en dépassement de son pouvoir, la jurisprudence en décidait autrement. Ainsi l'actepassé par le représentant de la société anonyme qui consent une caution, aval ou garantie au nom de lasociété sans autorisation préalable du conseil d'administration (C. com., art. L. 225-35, al. 4) ou desurveillance (C. com., art. L. 225-68, al. 2) est sanctionné par l'inopposabilité, sanction dont la logique« devrait conduire à décider que l'auteur de l'acte est tenu personnellement »Note 170, mais la jurisprudenceen décide autrement considérant que le représentant n'est pas engagé. Dans les sociétés par actions et lasociété à responsabilité limitée, le représentant n'est pas engagé non plus par les actes qui ne relèvent pasde l'objet social, à moins de prouver que le tiers est de mauvaise foi ou « qu'il ne pouvait ignorer ledépassement de l'objet social au regard des circonstances, étant exclu que la seule publication des statutssuffise à constituer une telle preuve »Note 171. En effet, dans les situations où le représentant est égalementdécideur, les actes pris en dépassement de pouvoir engagent les sociétés de capitaux ainsi représentées.De la sorte, dans les rapports avec les tiers de bonne foi, la société anonyme est engagée par les actes dudirecteur général (C. com., art. L. 225-56), du conseil d'administration (C. com., art. L. 225-35) et dudirectoire (C. com., art. L. 225-64, al. 2) même ne relevant pas de l'objet social. Les dispositions statutaireslimitant les pouvoirs du directeur général (C. com., art. L. 225-56) et du directoire demeurent inopposablesaux tiers qu'il en ait préalablement eu connaissance ou nonNote 172. Les actes accomplis par le gérant de lasociété à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-18, al. 5) et le président de la société par actionsimplifiée (C. com., art. L. 227-6, al. 2) produisent les mêmes effets.Ensuite, traditionnellement,l'inopposabilité est présentée comme une sanction permettant de préserver l'acte tout en limitant les effets àl'égard de la partie que l'on cherche à protéger. L'inopposabilité a pour seul objet de rendre l'acte inefficace àl'égard des tiers en lui permettant de l'ignorer et d'en écarter les effets. Ainsi une application pure et simplede cette sanction aurait dû conduire à considérer que le cautionnement consenti sans autorisation « lie celuiqui l'a donné sans engager la société »Note 173. Seulement, le représentant de la société qui consent un acteau nom de cette société agit ès qualité. Même sans pouvoir, l'intention exprimée d'engager autrui exclut sonengagement personnel. Les principes fondamentaux du contrat s'opposaient ainsi au maintien del'inopposabilité. En effet, l'inopposabilité est justifiée par le fait qu'une condition d'intégration de l'acte àl'ordre juridique fait défautNote 174, or lorsque le représentant agit sans pouvoir, c'est une condition deformation du contrat conclu qui fait défaut. En agissant sans pouvoir, la représentation n'est pas valable etl'agissement du représentant ne peut pas produire les effets du contrat de représentation dans le patrimoinede la société représentée.

100. - Dès lors, la jurisprudence, dans son dernier état, sanctionnait l'acte par une nullité relativeNote 175.L'entrée en vigueur du nouvel article 1156 du Code civil marquera donc l'abandon de cette sanction et leretour vers l'inopposabilité, qui a longtemps été privilégiée dans les décisions de la Cour de cassations'agissant de la société représentée.Mais plus marquant, le nouvel article 1156 du Code civil, s'il prévoit quel'acte accompli par le représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté,en prévoit également une limite : le mandat apparent, qui n'avait pas eu jusque-là de consécration en droitdes sociétés.

101. - Les exceptions : apparence et direction de fait. - Désormais, l'acte passé sans ou au-delà de sespouvoirs par le représenté peut être validé si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirsdu représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté (C. civ.,art. 1156, al. 1). La notion de mandat apparent, création jurisprudentielleNote 176, est donc intégrée aucode.La question du mandat apparent se pose souvent dans le cadre de commandes ou de transactionscommerciales passées par un employé ou un dirigeant d'une société, alors qu'il n'était pas habilité à engagerla société.Parce qu'elle constitue une atteinte au principe de l'effet relatif des contrats en ce qu'elle engageune personne qui n'aurait pas dû l'être, la mise en application de la théorie de l'apparence suppose laréunion de deux conditions strictement appréciées. Elle suppose d'abord que soit établie l'existence d'uneapparence suffisamment forte pour que le tiers puisse prétendre à une croyance légitime. La notion de

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croyance légitime implique une appréciation du comportement du tiers contractant. Pour la caractériser, lesjuges se posent la question de savoir si les circonstances le dispensaient ou non de prendre des précautionsou de rechercher des informations supplémentaires. Notamment, ils apprécient la croyance légitime enfonction d'un faisceau d'indices parmi lesquels : la nature du contrat, le caractère singulier et durable desrelations antérieures, les conditions de l'établissement de l'acte, l'attitude du mandant et la personnalité dutiers qui a contracté. Ensuite, la théorie de l'apparence suppose que le tiers contractant soit de bonne foi.Pour les tribunaux, l'existence de la croyance légitime du tiers suppose que les circonstances autorisaientles tiers à ne pas vérifier la réalité et les limites des pouvoirs du prétendu mandataire. Néanmoins, la listedressée par l'article n'est pas limitative (qui utilise l'adverbe « notamment »). Il appartiendra donc auxtribunaux de déterminer si les solutions jurisprudentielles retenues jusque-là continuent de s'appliquer.

102. - Toutefois, s'agissant de la représentation de la société et de l'application de la théorie du mandatapparent, une condition d'application essentielle doit ici retenir l'attention : une confiance légitime du tiers encette apparence. En effet, si d'une part le représentant de la société et ses pouvoirs sont clairement définiset que d'autre part le tiers est censé connaître la loi et a un devoir de vérificationNote 177, force est deconstater que la preuve de cette confiance légitime par le tiers sera difficile à rapporter en pratique. La Courde cassationNote 178 statuait d'ailleurs dans ce sens jusque-là, et rejetait le recours à la théorie du mandatapparent pour engager une société par l'acte passé par son ancien dirigeant qui avait, après sa démission,continué d'exercer des fonctions de responsabilité dans la société au nom de laquelle il a conclu l'actelitigieux sans disposer du pouvoir de le faire. Le tiers contractant ne pouvait pas non plus obtenir unengagement pour une garantie consentie sans autorisation préalableNote 179. Mais il est vrai qu'après avoiradopté une position très ferme sur le sujetNote 180 la Cour de cassation admet aussi depuis la fin des annéesquatre-vingt-dix le jeu de l'apparence en matière sociétaireNote 181. Pour autant, la théorie de l'apparencejouait jusque-là en principe dans le seul cas où le demandeur avait pu avoir une croyance légitime enl'étendue des pouvoirs de celui qui a signé l'acte. De la consécration à l'article 1156 du Code civil de lathéorie de l'apparence faudra-t-il alors comprendre qu'une société peut désormais être liée par toutepersonne, même non habilitée, à condition que le tiers ait pu croire que cette personne disposait despouvoirs nécessaires à l'accomplissement de l'acte en question ? En droit LuxembourgeoisNote 182 ouBelgeNote 183, par exemple, il est de jurisprudence constante que la théorie du mandat apparent estsusceptible de s'appliquer non seulement en cas de dépassement par un mandataire de ses pouvoirs, maisaussi en l'absence de pouvoirs. En outre, un arrêt de la cour d'appel de Rouen datant du 19 janvier 2012semblait devancer les dispositions de l'ordonnance en faisant une application plus souple de la théorie del'apparence, éloignée de la position prise jusque-là par la Cour de cassation. Dans cet arrêt, assignée enpaiement de divers matériels informatiques, une société soutenait que les commandes avaient été passéespar une personne sans pouvoir. L'intéressé avait certes le titre de « directeur général de l'ensemble des sitesde la société », mais il n'était en fait titulaire que d'un contrat de travail, de sorte qu'il n'était juridiquementdoté d'aucun pouvoir de représentation. La cour d'appel de Rouen a pourtant décidé que le seul intitulé defonctions « directeur général de l'ensemble des sites » autorisait la société contractante à ne pas vérifier leslimites exactes des pouvoirs de l'intéressé.La société contractante représentée pourrait donc, en effet, êtreliée par les engagements de la personne qui a agi en son nom et qui disposait « apparemment » du pouvoirlégal de la représentation.

103. - Les conditions du mandat apparent concordent en bien des points avec la direction de fait, autre limiteà l'inopposabilité. En effet, le dirigeant de fait se comporte comme un dirigeant de droit. Il en prendl'apparence. Par conséquent, les tribunaux n'hésitent pas parfois à justifier expressément par la théorie del'apparence la validité, à l'égard des tiers, des actes passés par le dirigeant de fait et leur opposabilité à lasociété. Dans un arrêt rendu le 15 juin 1999, la Cour de cassation a approuvé la décision de la cour d'appelqui avait reconnu la validité d'un contrat de travail signé par le responsable d'exploitation d'une société, aumotif que l'intéressé, qualifié de dirigeant de fait, avait, aux yeux des tiers, « l'apparence d'un mandatairesocial »Note 184. Mais de manière générale la jurisprudence reconnaît que les actes réalisés par le dirigeantde fait au nom et pour le compte de la société engagent cette dernière envers les tiers, malgré l'irrégularitédu pouvoir exerce? par ce dirigeant. Toutefois, des incertitudes subsistent sur le sort des actes du dirigeant

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de fait qui dépassent les pouvoirs reconnus au dirigeant de droit. Il semble dans ce cas que les mêmesrègles d'inopposabilité des clauses statutaires limitatives de pouvoirs trouvent à s'appliquer.

2 La nullité

104. - Les nouvelles dispositions de l'ordonnance prévoient également la possibilité d'annuler l'acte pris parle représentant en dépassement ou en détournement de son pouvoir.

105. - Invoquée par un tiers en cas de dépassement de pouvoir. - Si le défaut de pouvoir ne met pas encause l'intérêt général (critère de la nullité absolue repris à l'article 1179 du Code civil), cette solution esttoutefois contraire au constat d'évidence que la détermination du représentant d'une personne morale metégalement en jeu l'intérêt des tiers. Elle devait également être abandonnée et l'est finalement par le futurarticle 1156 du Code civil, dont l'alinéa 2 énonce que « lorsqu'il ignorait que l'acte était accompli par unreprésentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité ».Cettesanction s'accommode toutefois mal de la ratification de l'acte que suggère l'article 1156 du Code civil. Eneffet, en principe, la confirmation d'un acte nul émane de celui qui souffre du défaut d'une condition devalidité. Or, la ratification de l'acte reste naturellement entre les mains du représenté et non entre celles dutiers. L'article 1156 du Code civil reste en outre muet s'agissant des conditions de la ratification et secontente de préciser qu'elle paralyse toute demande postérieure d'inopposabilité ou de nullité del'acte.L'ordonnance s'attache également à encadrer les conflits d'intérêts du représentant et lesdétournements de pouvoirs pouvant en résulter.

106. - Invoquée par la société en cas de détournement de pouvoir. - Le représentant ne peut ni agir pourle compte des deux parties ni contracter pour son propre compte avec le représenté (C. civ., art. 1161, al. 1).Il n'en va différemment que si une disposition légale autorise un tel acte ou si le représenté l'a autorisé ouratifié (C. civ., art. 1161, al. 2).Les détournementsNote 185 ou les dépassements de pouvoirNote 186 rendentcompte d'un certain nombre de situations de conflits d'intérêts exploités, sans que, sauf à adopter uneconception exagérément extensive de la notion de détournement de pouvoir, celle-ci n'épuise pas toutes leshypothèses de conflit d'intérêts.La situation dans laquelle se trouve le représentant de la société peut leconduire à une situation de conflits d'intérêts lorsque son intérêt entre en opposition avec celui de la sociétéqu'il représente. Dans l'ordonnance on ne trouve pas de référence à la notion de conflit d'intérêts. L'occasionétait pourtant fournie d'introduire dans notre droit une définition ou un principe général relatif à cette notion.Nombreux seront sans doute les commentateurs qui déploreront ce manque de hardiesse s'agissant d'unenotion aspirant tant à une vie juridique. L'article 1161, alinéa 1 du Code civil encadre néanmoins le cas de lareprésentation pour soi-même le représentant contracte pour son propre compte avec le représenté et dela double représentation le représentant agit au nom et pour le compte des deux parties au contrat. Dansles deux cas, l'acte accompli est frappé de nullité à moins que la loi ou le représenté ne l'ait autorisé ou neratifie l'acte accompli.En droit des sociétés des mesures existent déjà pour prévenir les conflits d'intérêtssusceptibles de naître entre le représentant et la société. À cet effet, certains actes sont purement etsimplement prohibés. C'est ainsi que la Cour de cassation a pu expressément consacrer un devoir denon-concurrence pesant sur le dirigeant représentantNote 187. De même le législateur interdit au représentantde conclure avec la société des conventions présentant un risque pour le patrimoine ou le crédit de lasociété représentée (emprunts, cautions, aval, garanties ou découverts notamment). La Cour de cassation aindiqué que la nullité de la convention interdite est absolue, la société ne peut y renoncer et la conventionn'est susceptible d'aucune ratification ultérieureNote 188. Certains contrats s'ils ne sont pas prohibés aureprésentant sont strictement contrôlés et n'engagent néanmoins la société que si le représentant justified'une autorisation de conclure le dit acte.Mais jusqu'à présent, les tribunaux retenaient la solution contraire àpropos de la double représentation et imposaient seulement au mandataire d'être attentif à ne pas faireprévaloir les intérêts d'un mandant au préjudice de l'autreNote 189. La nouvelle limitation contraindra lesgroupes de sociétés à revoir les délégations de pouvoirs accordées jusqu'alors et leur contenu.La violation

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de la règle ou le détournement de pouvoir permettra d'obtenir la nullité de l'acte.

La situation du dirigeant de deux sociétés indépendantes

par Thibaut MASSART,professeur à l université Paris Dauphine, PSL Research Uni-versity

Selon le nouvel article 1161, « un représentant ne peut agir pour le compte desdeux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté». Selon le rapport accompagnant l ordonnance, cette mesure « clarifie enfinles règles applicables en cas de conflit d'intérêts entre le représentant et lereprésenté ou le tiers, conformément à ce qui est admis dans les projetseuropéens ».

En matière de droit des sociétés, cet article pourrait s appliquer dans deuxsituations. La première est celle où le dirigeant passe un contrat avec sasociété. La seconde concerne le dirigeant qui représente deux sociétés et quiconclut un contrat entre les deux personnes morales.

Selon l article 1161, l acte ainsi « accompli est nul à moins que la loi nel'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié ». Fort heureuse-ment, il existe en droit des sociétés une réglementation pour les actes accom-plis par le dirigeant avec la société. Certains actes sont interdits, d autressont autorisés, d autres enfin nécessitent le respect d une procédure spécifiquequi vise à autoriser ou ratifier l acte.

Pourtant la situation est plus complexe lorsque le dirigeant représente deuxsociétés n ayant entre elles aucun lien capitalistique.

Il en est ainsi lorsque le gérant d une SARL, locataire d un bail commercial,résilie le contrat passé avec la SCI dont il est gérant et associé avec safemme, dans le but de conclure un nouveau bail prévoyant un quadruplement duloyerNote 190.

Selon l article L. 223-19 du Code de commerce, le gérant doit présenter àl'assemblée un rapport sur les conventions intervenues directement ou par per-sonnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés.L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peutprendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calculdu quorum et de la majorité.

Cet article ne prévoit pas précisément l hypothèse que nous avons posée. Pourque les associés de la SARL aient à se prononcer sur l opération, il faudraitprouver l interposition de personnes. Or, la notion d'interposition de per-sonnes est une notion beaucoup plus restrictive que la notion d'« intérêt in-direct » utilisée pour les sociétés anonymes (V. C. com., art. L. 225-38).

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Dans ces conditions, la loi n autorise pas expressément l acte, et la société nel a pas autorisé ou ratifié. Sauf à estimer que l article L. 223-19 autorise im-plicitement le contrat ainsi conclu, il est à redouter que l article 1161puisse s appliquer et que la nullité soit encourue.

En l absence de clarification jurisprudentielle sur ce point, la prudence s im-pose.

107. - Il résulte en effet de l'article 1157 de l'ordonnance que dès lors que le tiers avait connaissance ou nepouvait ignorer l'existence du détournement de pouvoir, le représenté peut invoquer la nullité de l'acteaccompli.Il y a excès de pouvoir lorsque « le représentant n'a pas agi dans la limite de son pouvoir. Enrevanche l'appréciation du détournement de pouvoir s'effectue subjectivement au regard des seuls mobilesqui ont inspiré le représentant : ce dernier n'a pas agi dans l'intérêt du représenté, bien qu'il soitapparemment resté dans la limite de son pouvoir »Note 191. Deux hypothèses d'excès de pouvoir sont àdistinguerNote 192. Celle où une personne agit au nom et pour le compte d'une société qu'elle prétendreprésenter alors qu'elle n'en a pas ou n'en a plus le pouvoir et celle où le représentant conclut un contrat aunom et pour le compte de la société en dépassement des habilitations qui lui ont été données. L'acte dereprésentation est ainsi vicié en lui-même. Le représentant « ne peut engager le représenté qui peut seprévaloir du principe de la relativité des conventions »Note 193.

b) La responsabilité des parties à la représentation

108. - L'ordonnance reste toutefois muette pour ce qui concerne des conséquences de la faute dureprésentant qui engage en principe sa responsabilité (1) mais n'exclut pas pour autant celle de la société(2).

1 La responsabilité de principe du représentant

109. - À l'égard de la société, le représentant légal qui s'est contenté d'exécuter une décision fautive etdommageable pour la société ne peut voir sa responsabilité engagée. La situation se présente souventlorsque le représentant a conclu un contrat en vertu d'une décision sociale de l'assemblée généraleNote 194,ou de l'actionnaire majoritaire qui exerçait « un pouvoir sans partage »Note 195. Dès lors qu'il est établi que lereprésentant s'est soumis à des instructionsNote 196 d'un organe hiérarchiquement supérieur, et que sasituation l'a conduit à exécuter fidèlement la décision prise par un autre organe sans y participerNote 197, saresponsabilité interne ne peut être mise en uvre, parce que la faute ne lui est pas imputable. La seulefaute qui puisse lui être reprochée est une faute résultant de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ladécision prise par l'organe compétent. Il ne s'agit là que de la conséquence de la distinction entre le cumul etle non cumul des pouvoirs de représentation et de décision.

110. - En revanche lorsque le représentant est aussi dirigeant social, sa responsabilité est appréciée plussévèrement et une faute de gestion peut lui être reprochée. C'est l'hypothèse où le représentant exécute unedécision fautive à laquelle il a participé. La situation se présente lorsque le représentant est aussi membred'un organe collégial de décision, que ce soit l'assemblée générale, le conseil d'administration, le directoireou, dans la société par actions simplifiée, l'organe collégial désigné par les statuts. Lorsque ces organes

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adoptent une décision fautive et que celle-ci ne peut être imputée à une personne déterminée, laresponsabilité est solidaireNote 198.À l'égard des tiers, et en principe, le représentant est tenu de répondre deses fautes, mais sous réserve d'avoir commis une faute détachable de ses fonctions. L'ordonnance étantrestée muette à ce sujet, il semble que ce critère ne saurait que prospérer.Mais s'il ne fait pas de doute quele représentant de la société répond de ses fautes vis-à-vis des tiers, cela ne signifie pas que la société estexonérée de toute responsabilité.

2 La responsabilité de la société

111. - L'article 1153 consacrant la technique de représentation dans le Code civil dispose que « lorsque lereprésentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du représenté, celui-ci est seultenu de l'engagement ainsi contracté ». Selon la formule ainsi consacrée, la responsabilité du représentantde la société du fait de l'inexécution du contrat conclu ne peut être engagée par le tiers contractant. Le choixopéré ne fera pas obstacle à ce que le tiers engage simultanément la responsabilité délictuelle dureprésentant et la responsabilité de la société, si le représentant dirigeant ou salarié a commis une fautealors que la société au travers de son organe de décision ou de l'assemblée manque, par les instructionsdonnées au représentant, aux obligations dont elle est débitrice au profit du tiers contractant.

112. - Précisément, la société se retrouve ainsi engagée par l'acte passé par son représentant dans deuxcas. Lorsque la faute n'est pas imputable à son représentant et lorsqu'elle a tiré profit d'une faute de sonreprésentant. Ainsi, le dommage causé aux tiers est dû à l'exécution par le représentant d'une décision prisepar un organe de décision qui n'est pas son représentant en définitive, la responsabilité de ce représentantsuppose de s'interroger au préalable sur « l'imputabilité de la décision fautive »Note 199. Si la faute ne lui estpas imputable, la faute doit être attribuée à la société. En outre, dès lors qu'une faute de son représentant apermis à la société de réaliser ou d'espérer la réalisation d'un gain ou d'éviter une perte, sa responsabilitépeut être engagée par le tiers. En effet, si la Cour de cassation affirme traditionnellement que le mandataireest personnellement responsable envers les tiers des délits et quasi-délits qu'il commet, elle atténue cetterègle en admettant que la responsabilité délictuelle du mandant puisse être engagée lorsqu'il a profité de lafaute du mandataire. La théorie générale de la représentation était et reste après sa consécration dans leCode civil induite par les dispositions spéciales applicables au mandat, cette possibilité d'engager lasociété pour les fautes de son représentant qui lui ont profité ne semble pas remise en cause. L'exemple dudol commis par le représentant pour le compte de la société est intéressant à cet égard. Une société civileimmobilière qui a chargé d'autres sociétés d'acheter et revendre des biens à des acheteurs visant à les loueraussitôt, a vu sa responsabilité engagée par la faute de ses mandants parce qu'elle « avait connaissancedes informations fallacieuses communiquées par l'une des sociétés aux acheteurs potentiels et avaitbénéficié du dol »Note 200. En effet, il est notable que l article 1138 nouveau énonce que : « Le dol estégalement constitué s il émane du représentant Il l est encore lorsqu il émane d un tiers de connivence ».Ainsi ce texte n indique pas si le représentant peut être responsable du dol.Soror BAHBOUHI

B. - La société, partie à un contrat de cession


professeur à l'université Paris-Dauphine, PSL Research University

113. - La réforme innove en instaurant deux nouveaux contrats de cession : la cession de dette et la cessionde contrat. Ces nouveaux instruments forment un ensemble cohérent avec la cession de créance dont lerégime est au passage fortement rénové. L'étude de ces trois conventions est un préalable indispensablepour mesurer les opportunités ou les risques qu'elles présenteront pour les sociétés.

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1° Présentation des contrats de cession

114. - Nous présenterons le régime des trois contrats de cession.

a) La cession de créance

115. - Actuellement, la place de la cession de créance se trouve dans le Livre III, titre VI relatif à la vente,dans le cadre d'un régime commun à tous les transports de créances et autres droits incorporels.L'ordonnance lui offre des dispositions spécifiques et consacre son autonomie par rapport à la vente en laplaçant en tête d'un chapitre consacré aux opérations sur les obligationsNote 201.

116. - L'article 1321 commence par définir la cession de créance comme le contrat par lequel le créanciercédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiersappelé le cessionnaire. Cette définition conforte l'idée que la cession de créance n'est pas une venteparticulière nécessitant un prix puisque la cession peut s'opérer à titre gratuit. Alors que le Code civil nedéfinissait pas la cession de créance et que des articles évoquaient à la fois la vente et la cession decréance (par exemple l'article 1692), sans clairement distinguer ces deux opérations, les choses sontdésormais plus claires : la vente d'une créance est une « cession de créance à titre onéreux ».

117. - Si les règles relatives à la vente n'intéressent plus la cession de créance, les règles relatives à lavalidité des contrats s'appliquent dans la mesure où la cession de créance est indiscutablement un contrat.Ilen ressort, en premier lieu, que les parties contractantes doivent avoir la capacité de contracter, ce quipourrait, par exemple, poser des difficultés en cas de société en cours d'immatriculation. Ainsi la Cour decassation a pu estimer que l'acte de cession de créance est affecté d'une irrégularité de fond et privé de touteffet dès lors que cet acte n'a pas été souscrit au nom d'une société en formation mais par la SCI elle-même,en cours d'immatriculation et ainsi dépourvue de toute capacité juridiqueNote 202.En second lieu, leconsentement des parties doit être éclairé et ne pas être vicié. Le cédant doit en conséquence communiquerau cessionnaire les informations ayant « un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat » (C. civ.,art. 1112-1), autrement dit transmettre les caractéristiques de la créance. En particulier, le cédant doitéventuellement renseigner son cocontractant sur le caractère incertain de la créance (C. civ., art. 1326). Lecédant n'a en revanche nullement l'obligation d'informer le cessionnaire sur son appréciation de la solvabilitédu débiteur à l'échéance (C. civ., art. 1326) ni sur son estimation de la valeur de la créance (C. civ.,art. 1112-1).En troisième lieu, le contenu de la cession doit être licite et certain, le contrat ne pouvantdéroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but. Il convient cependant de souligner que l'objetde la prestation promise par le cédant obéit à un régime particulier. Selon le nouvel article 1169, un contrat àtitre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui quis'engage est illusoire ou dérisoire. L'application de cette règle pourrait grandement perturber les cessions decréances, en particulier celles des créances incertaines. Or, en matière de cession de créance, le nouvelarticle 1326 précise que « celui qui cède une créance à titre onéreux garantit l'existence de la créance et deses accessoires, à moins que le cessionnaire l'ait acquise à ses risques et périls ou qu'il ait connu lecaractère incertain de la créance ». Cette règle était indispensable pour permettre la cession de créancesfutures. En effet, l'alinéa 2 du nouvel article 1321 autorise expressément la cession de créances futures. Ilconfirme ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation qui avait admis la cession de créance futureNote 203

et coupe court à tous débats sur le sujet. La juridiction suprême les avait cependant conditionnées à une« suffisante identification »Note 204 des créances. Cette solution est implicitement consacrée puisquel'article 1321 précise que la créance future doit être déterminée ou déterminable. Par ailleurs, le cédant nerépondra de la solvabilité du débiteur que lorsqu'il s'y sera engagé, et jusqu'à concurrence du prix qu'il aurapu retirer de la cession de sa créance. Dans cette éventualité, cette garantie ne s'entendra que de la

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solvabilité actuelle. Elle pourra toutefois s'étendre à la solvabilité à l'échéance, mais à la condition que lecédant l'ait expressément spécifié.

118. - Si la cession de créance n'est plus une vente particulière, les nouvelles règles relatives à l'effettranslatif du contrat s'appliqueront néanmoins. Selon l'article 1196, le transfert s'opère lors de la conclusiondu contrat dans les contrats ayant pour objet « l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit ». Cetransfert peut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l'effet de la loi.

119. - Selon le dernier alinéa de l'article 1321, « le consentement du débiteur n'est pas requis, à moins quela créance ait été stipulée incessible ». Dans le projet, il était prévu que la cession devait être soumise auconsentement du débiteur lorsque « la personne du créancier est pour lui déterminante ». Cette formulelarge et générale était potentiellement source d'insécurité juridique et de contentieuxNote 205. Par exemple,en cas de fusion de sociétés, il n'est nullement certain qu'une telle disposition n'aurait pas fait obstacle à latransmission universelle de patrimoine de toutes les créances appartenant à la société absorbée.L'ordonnance a par conséquent amendé fort opportunément le projet initial en conservant le caractèrebipartite du contrat de cession de créance. Le contrat ne sera donc qu'exceptionnellement tripartite lorsquela créance aura été stipulée incessible.


Cession d'une obligation de faire

Comme la cession peut porter sur une obligation de faire, il pourrait être prudent de rendre cette obligation incessible. Il en estainsi en cas de pacte de préférence dans l'hypothèse où le droit de priorité n'est octroyé qu'en considération de la personne dubénéficiaire. Dans cette éventualité, la cession de cette obligation requerra l'accord du promettant, débiteur cédé.

120. - Sur le plan formel, le contrat de cession de créance devient un contrat solennel. L'article 1322nouveau dispose que le contrat de cession devra être constaté par écrit, à peine de nullité. Cette conditionétait déjà requise pour certaines cessions de créance, telle que la cession par bordereau Dailly (C. monét.fin., art. L. 313-23). Pour ce qui concerne les cessions de comptes courants d'associés, il faudra dorénavantprévoir un écrit. En cas de cession de contrôle, rien ne s'oppose toutefois à ce que le même documentcontienne la cession des actions ou des parts sociales et la cession du compte courant.

121. - L'apport éminent de l'ordonnance en matière de cession de créance concerne les formalitésd'opposabilité de la cession qui sont simplifiées, conformément au v u des acteurs économiquesNote 206.Actuellement, en vertu de l'article 1690 du Code civil, la personne qui souhaite céder sa créance, doit soit lasignifier par exploit d'huissier, soit obtenir l'acceptation du débiteur dans un acte authentique, afin de larendre opposable au débiteur aussi qu'aux tiers. Avec le nouvel article 1323, alinéa 1 de l'ordonnance, lacession sera opposable aux tiers à la date de l'acte de cession sans aucune autre formalité. Il faudranéanmoins rester vigilant, car en cas de contestation, c'est le cessionnaire qui devra apporter la preuve, partout moyen, de la date de cession. Il n'est pas certain, dans ces conditions, que le cessionnaire n'ait pasintérêt à notifier la cession au débiteur cédé, alors même que l'une des innovations du nouveau régimeréside dans l'allégement de la formalité de la notification.

122. - L'article 1324 de l'ordonnance énonce en effet que « la cession n'est opposable au débiteur, s'il n'y a

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déjà consenti, que si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte ». Le projet d'ordonnance dans sonarticle 1332 faisait référence au « consentement » du débiteur alors que l'article 1335 évoquait son« acceptation ». Cette différence de terminologie avait suscité des interrogationsNote 207. Le terme« acceptation » du débiteur a été remplacé par la formule « prise d'acte ». Néanmoins, cette expressionlaisse subsister des interrogations, notamment, comment différencier une décision qui a été notifiée d'unedécision dont il a été pris acte ? Les juges seront conduits à préciser la ou les nuances entre ces deuxnotions, d'autant que la notion de « prise d'acte » est étrangère au Code civil. Elle existe en droit social dutravail (C. trav., art. L. 1451-1). La prise d'acte peut s'y définir comme un acte unilatéral du salarié par lequelil signifie à l'employeur qu'il rompt le contrat de travail en lui imputant la responsabilité de cette rupture.Même si aucun formalisme n'est imposé, la prise d'acte se matérialise généralement par l'envoi d'une lettrerecommandée mentionnant la nature des griefs invoqués à l'encontre de l'employeur justifiant du point devue du salarié la rupture immédiate du contrat de travail. En matière de cession de créance, la « prised'acte » pourrait prendre la forme d'un acte sous seing privé ou d'une intervention du débiteur dans l'acte decession. Par ailleurs, les moyens de notification n'ont pas été précisés par l'ordonnance. Si la significationpar exploit d'huissier n'est plus nécessaire, car unanimement critiquée comme trop coûteuse et inutile, unesimple notification par voie postale se révèle possible. Il faudrait toutefois veiller à suivre lesrecommandations de la jurisprudence, car la Cour de cassation a déjà indiqué que la signification d'unecession de créance est opposable au débiteur cédé même si elle ne comporte pas le prix global de lacessionNote 208, du moment que l'acte contienne des éléments permettant l'individualisation de lacréanceNote 209.


Conseil : Afin de prévenir tout litige et régler la question de la preuve de la date de la cession à l'égard du débiteur et des tiers, uncourrier recommandé avec accusé de réception se révélera sans doute nécessaire. Il faut mentionner précisément la créancecédée et l'identité du cessionnaire.

b) La cession de dette

123. - L'ordonnance introduit dans le Code civil la notion de cession de detteNote 210.Alors que l'article 1321précise que la cession de créance peut porter sur une ou plusieurs créances présentes ou futures,déterminées ou déterminables, l'article 1327 ne comporte aucune précision sur les caractéristiques desdettes qui peuvent être cédées. Il en ressort qu'il est possible de céder toute dette, exigible ou non,conditionnelle ou non, présente ou future. Il semble même possible de céder partiellement la dette. La seuleexigence découlera du droit commun qui impose que l'objet du contrat de cession soit déterminé oudéterminable. L'article 1163, applicable à tous les contrats, indique en effet que « l'obligation a pour objetune prestation présente ou future », et que cette prestation « doit être possible et déterminée oudéterminable ». Cet article précise également que « la prestation est déterminable lorsqu'elle peut êtredéduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu'un nouvelaccord des parties soit nécessaire ». Cette rédaction permet d'assouplir considérablement la notion dedétermination de l'objet.

124. - La possibilité de céder des dettes est indirectement rendue possible par la suppression de la notion decauseNote 211. Cependant la cession de dette était déjà connue des praticiens, par exemple en cas decession d'un fonds de commerce lorsque l'acquéreur s'engage à reprendre le passif du cédant, ou lors d'unevente immobilière avec transfert de la charge du crédit souscrit par le vendeur lors de l'achat initialNote 212.La cession de dette existe également lors de la transmission universelle du patrimoine, en particulier lors desfusions. Le mécanisme de la cession de dette est enfin bien connu en matière de crédit bancaire. D'ailleurs,dans le projet, le gouvernement s'était semble-t-il largement inspiré de ce mécanisme qui distingue lescessions de dettes réalisées avec l'accord du créancier de celles réalisées sans son accord.

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125. - La reconnaissance dans le Code civil d'une possibilité généralisée de cession de dette pose en effet laquestion du consentement du créancier, et par-delà du caractère bi ou tripartite de l'opération. Alors que leprojet créait maladroitement deux types de cessions de dette, le nouvel article 1327 apparaît plus clair enposant qu'un débiteur « peut, avec l'accord du créancier, céder sa dette ». Autrement dit, la cession de detteest un accord tripartite, comme les tribunaux l'avaient déjà admisNote 213. Le rapport accompagnantl'ordonnance souligne d'ailleurs que « le texte tranche une première difficulté quant au régime de la cessionde dette, en faisant apparaître dans sa définition qu'elle ne peut intervenir qu'avec l'accord du créanciercédé, compte tenu de l'importance évidente de la personne du débiteur pour le créancier (article 1327) ».

126. - L'accord du créancier peut intervenir au moment de la cession, mais également par avance. Lerapport indique que « si le créancier a donné par avance son accord et n'est pas intervenu à l'acte, cedernier ne peut se la voir opposer ou s'en prévaloir que du jour où elle lui a été notifiée ou dès qu'il en a prisacte (article 1327-1 nouveau) ». Comme pour la cession de créance, la notification ou la prise d'acte n'estpas encadrée par la loi : la première peut donc intervenir par voie postale et la seconde prendre la formed'un acte sous seing privé. Il résulte de l'article 1327-1 que ces formalités ne sont pas requises si l'intéressédonne son accord à la cession en intervenant à l'acte.

127. - Cependant, la rédaction de l'article 1327-1 laisse perplexe en raison d'une conjonction de coordinationinopportuneNote 214. Le texte évoque la situation du créancier qui a donné son accord par avance ou quin'est pas intervenu à l'acte, alors que le rapport évoque clairement la situation du créancier qui a donné sonaccord par avance et qui n'est pas intervenu à l'acte. Si le créancier qui n'est pas intervenu à la cession dedette peut se la voir opposer dès le jour qu'elle lui est notifiée, l'opération se présente alors comme uncontrat bipartite, en contradiction avec la règle fondamentale posée par l'article 1327. Cette bévue pourracependant être corrigée soit directement par le législateurNote 215 soit par les juges. Rappelons en effet qu'unjuge saisi d'un contentieux pourrait interpréter cette règle en recherchant la volonté du législateur à partir destravaux préparatoires, en l'espèce à l'aide du rapport accompagnant l'ordonnance, et faire primer l'esprit surla lettreNote 216.

128. - L'effet libératoire de la cession de dette suppose également un consentement particulier du créancier.Si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire peut ainsi être libéré pour l'avenir selon lenouvel article 1327-2. Si tel est le cas, les sûretés consenties par des tiers pour garantir la dette cédée nesubsistent qu'avec leur accord (C. civ., art. 1328-1, al. 1). Toutefois, les codébiteurs solidaires du cédantrestent tenus déduction faite de sa part dans la dette (même art.), alors qu'auparavant la déchargeconventionnelle consentie par le créancier les libérait sauf clause contraire (C. civ., ancien art. 1285).Il seratrès important pour les rédacteurs de veiller à ce que le créancier consente d'abord à la cession de dettepuis à la libération du débiteur originaire pour l'avenir.


Formule d'acceptation

X, créancier de la dette contractée par Monsieur Y le..., accepte la cession de dette convenue entre Y et Z le.....

X accepte expressément et en pleine connaissance de cause que Y soit libéré pour l'avenir de la dette à compter du....

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129. - À défaut de libération du débiteur originaire, et sauf clause contraire, ce dernier est tenu solidairementau paiement de la dette.La possibilité de déroger contractuellement au paiement solidaire de la dette suscitetoutefois des interrogations. S'agit-il de permettre aux parties de prévoir que le cédant sera seulement« garant du paiement » de la dette, comme l'envisageait l'article 1338 du projet d'ordonnance ? S'agit-il dereconnaitre la possibilité pour les parties au contrat de cession d'y ajouter une clause libérant le débiteuroriginaire ? Ou encore de prévoir cette faculté dans le contrat initial ? Beaucoup de questions, mais peu deréponses assurées pour l'instant.

130. - L'opposabilité des exceptions est la seconde question relative à la cession de dette. L'article 1328l'envisage expressément puisqu'il dispose que « le débiteur substitué, et le débiteur originaire s'il reste tenu,peuvent opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exceptiond'inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes. Chacun peut aussi opposer lesexceptions qui lui sont personnelles ».Deux types d'exceptions sont donc envisagés. Tout d'abord lesexceptions inhérentes à la dette qui subsistent, que le débiteur originaire ait été déchargé ou non. Lelégislateur dresse une liste non exhaustive de ces exceptions. Le fondement juridique de cette solutionréside dans le fait que ces causes d'extinction sont objectives, elles sont donc insensibles aux changementsdes partiesNote 217.Ensuite l'article fait référence aux exceptions personnelles. Ces exceptions peuvent êtreopposées par le cédant, s'il reste tenu, mais aussi par le cessionnaire. Cette solution ne se comprend quepar référence à la nécessité d'une acceptation de la cession de dette par le créancier. Que le créancier libèreou non le débiteur originaire, il a nécessairement accepté la cession de dette, si bien qu'un lien de droit senoue entre le débiteur substitué et le créancier. De même, le cessionnaire pourra opposer les exceptions quilui sont propres au cédant.

131. - Précisons enfin que la réforme ne pose pas l'exigence d'un écrit ad validitatem pour la cession dedette. Pourtant cette exigence existe pour la cession de contrat et la cession de créance, on aurait donc pupenser a fortiori qu'elle soit imposée pour la cession de detteNote 218. S'agit-il d'un regrettable oubli ?

c) La cession de contrat

132. - La cession conventionnelle de contrat était un mécanisme étranger au Code civil, même si certainesdispositions permettaient de nuancer cette affirmation. Il en est ainsi de l'article 1717 du Code civil autorisantle preneur à céder son bail à condition que cette faculté ne lui ait pas été interdite, de l'article 1743 du Codecivil permettant la transmission forcée du bail à l'acquéreur de l'immeuble loué, pourvu que la date soitcertaineNote 219, ou encore de l'article L 1224-1 du Code du travail prévoyant la continuation du contrat detravail avec le nouvel employeur en cas de cession du fonds de commerce.La jurisprudence s'étaitégalement intéressée à la cession conventionnelle de contrat. Mais les mécanismes prévus par le Code civil,à savoir la cession de créance, la délégation, ou encore la novation, semblaient constituer autant d'obstaclesà la reconnaissance de la cession de contrat comme figure conventionnelle autonome, car les jugespréféraient souvent recourir à un mécanisme proche dont le régime est codifié, plutôt que de se référer à lacession conventionnelle de contratNote 220. Malgré ces difficultés, dans les années 1990, la Cour decassation instaura cette cession comme mécanisme autonome, distinct de la délégation, de la cession decréance, de la novation ou encore du sous-contratNote 221. À partir des années 2000, la situation redevintconfuse, car la Cour de cassation se référa de nouveau, dans des affaires similaires, à la délégationNote222.Dans ces circonstances, l'introduction de la cession de contrat dans le Code civil est une innovationbienvenue.

133. - Selon le rapport remis au Président de la République, « l'ordonnance consacre une conceptionunitaire de la cession de contrat, qui n'est pas la simple adjonction d'une cession de dette et d'une cession

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de créance, mais qui a pour objet de permettre le remplacement d'une des parties au contrat par un tiers,sans rupture du lien contractuel ». S'agit-il d'une consécration de la thèse de Laurent Aynès qui développaune conception unitaire du contrat afin de légitimer la cession de contratNote 223 ?Selon la conceptiontraditionnelle, dite analytique, la cession de contrat se décomposerait en une cession de créance et en unecession de dette. Sous ce prisme, la cession de contrat ne serait pas possible sans l'accord du cédé. Dansla conception unitaire, au contraire, la dette est indissociable de la créance. Le contrat est conçu comme untout, c'est un rapport contractuel qui ne peut pas être divisé. Il y a une économie d'ensemble qui se dégagedu contrat et qui n'équivaut pas à la somme de chacune des clauses. Selon cette analyse, la cession decontrat est possible sans l'accord du cédé. En effet, comme le cédé et le cessionnaire ont le même but, ilspartagent la même « cause » du contrat. Le consentement du cédé serait d'autant plus inutile que le cédantne serait pas libéré.Le nouvel article 1216 indique qu'une personne « peut céder sa qualité de partie aucontrat à un tiers ». En visant clairement la cession de la « qualité de partie au contrat », l'opérationn'apparaît pas seulement comme une double cession de créances et de dettes. Doivent être transmisnotamment, avec la qualité de partie au contrat, tous les droits potestatifs qui seraient le cas échéant issusde celui-ci (comme par exemple une faculté conventionnelle de dédit)Note 224.Pour marquer son autonomie,les règles relatives à la cession de contrat n'ont pas été placées à la suite de celles applicables à la cessionde créance et de la cession de dette. La cession de contrat prend place au sein de la section dévolue auxeffets du contrat, entre les dispositions relatives à sa durée et celles relatives à son inexécution, « puisqu'ellea justement pour objet de permettre le maintien du contrat, voire d'en prévenir l'inexécution », selon lerapport accompagnant l'ordonnance.

134. - Malheureusement l'étude du régime de la cession de contrat mis en place dans l'ordonnance ne cadrepas avec la conception unitaire du contrat. En effet, le régime de la cession de contrat est très similaire àcelui de la cession de dette.D'abord, l'accord du contractant cédé est absolument nécessaire pour que lacession ait lieu (C. civ., art. 1216). Toutefois, contrairement à une partie de la doctrine qui estimait quel'accord du cédé devait alors nécessairement impliquer la conclusion d'un nouveau contrat antinomique detoute véritable cession du contrat initialNote 225, l'ordonnance montre que si l'accord du cédé est exigé, il n'y apas un nouveau contrat mais bien continuation de l'ancien entre le cessionnaire et le cédé. Il s'agit donc biend'une cession de contrat.Ensuite, comme pour la cession de dette, le créancier peut donner son accord àl'avance, y compris dans le contrat lui-même. Pareillement si le cédé n'intervient pas à l'acte pour consentir àla cession, parce qu'il aura donné son consentement à l'avance, celle-ci devra lui être notifiée, ou il devra enprendre acte, pour qu'elle lui soit opposable. On soulignera tout de même que la rédaction de l'article 1216est plus ciselée que celle de l'article 1327-1 relatif à la cession de dette et ne pose pas les interrogations quenous avons déjà rencontrées. En revanche, d'autres questions apparaissent : le droit du cédé d'autoriser lacession est-il ou non discrétionnaire ? Dans l'hypothèse où ce droit serait soumis à contrôle de l'abus, quelleest la sanction de celui-ci ? Possibilité pour le juge d'autoriser la cessionNote 226 ? Simple faculté de mise enjeu de la responsabilité civile du cédé récalcitrant ?Enfin, comme pour la cession de dette, le cédant n'estlibéré pour l'avenir qu'avec le consentement exprès du cédé (C. civ., art. 1216-1). Si ce consentement faitdéfaut, le cessionnaire reste tenu solidairement à l'exécution du contrat, sauf clause contraire. Nousretrouvons ici les règles de la cession de dette et toutes les questions que nous avons soulevées à proposde ces dernières se posent également.Le cessionnaire, comme le cédant s'il reste tenu, peuvent opposer lesexceptions inhérentes à la dette. Une liste non exhaustive de ces exceptions est proposée à l'article 1216-2.Cette liste figure également à l'article 1328 pour la cession de dette. Concernant le sort des sûretés, làencore la symétrie avec le régime de la cession de dette est patente, l'article 1216-3 reprenant presque aumot près l'article 1328-1.


À retenir : La cession de contrat nécessite l'accord du créancier qui peut être donné, comme pour la cession de dette, paranticipation. La libération du cédant nécessite, comme pour la cession de dette, le consentement exprès du cédé.

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135. - Cependant certaines différences avec la cession de dette sont notables.L'article 1216 pose l'exigenced'un écrit à peine de nullité de la cession de contrat. Comme la cession de créance nécessite également unécrit, on s'explique en réalité mal l'absence d'exigence d'un écrit pour la cession de dette.De même,l'article 1216-2 dispose que le cessionnaire ne peut opposer au cédé les exceptions personnelles au cédant.En revanche, le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer au cédant.Ces règles se comprennent plus facilement, car il paraissait peu probable que le cédé accepte la cession sicette dernière lui faisait perdre des droits.

2° Exemples d'utilisation des contrats de cession

136. - Nous présenterons quelques exemples d'utilisation des nouveaux contrats de cession. Il ne fait ainsipas de doute que la cession de contrat pourrait se révéler une alternative efficace au régime de la reprisedes actes accomplis au nom et pour le compte de la société en formation. Dans le cadre des groupes desociétés, le recours à la cession de dette ou à la cession de contrat sera également des plus utiles. Enfin,l'apparition de la cession de contrat dans le paysage juridique pourrait modifier substantiellement laphysionomie des opérations de cession de contrôle, ces dernières n'étant plus appréhendées comme descessions de droits sociaux, mais comme des cessions du contrat de société.

a) L'utilisation de la cession de contrat pour la société en formation

137. - La problématique du sort des actes passés pendant la période de conception de la société estconnue.Comme la société n'acquiert la personnalité juridique qu'au moment de son immatriculation, lesactes accomplis par les dirigeants entre le moment de la signature du contrat de société et sonimmatriculation ne peuvent être accomplis au nom d'une personne morale qui n'existe pas encore. Lesarticles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce permettent de surmonter cette difficulté enprévoyant que les engagements contractés pendant la période de formation de la société pèsent sur ceuxqui les ont contractés, sauf s'ils sont repris par la société après son immatriculation.Cette faculté de repriseressemble étrangement à une cession de contrat dans la mesure où il y a effectivement une cession de laqualité de partie au contrat, la société régulièrement immatriculée se substituant au dirigeant ayant conclu lecontrat au nom de la société en formation.

138. - Toutefois le mécanisme de la reprise diffère sensiblement d'une cession de contrat sur plusieurspoints.D'abord, la reprise des actes de la société en formation suppose uniquement l'accord du contractantau moment de la conclusion du contrat. Il suffit que le contractant accepte que la convention soit passée aunom d'une société en formation. Cet accord ressemble à celui nécessaire pour la cession de contrat puisque« l'accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé,auquel cas la cession produit effet à l'égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et lecessionnaire lui est notifié ou lorsqu'il en prend acte » (C. civ., art. 1216). Mais, dans le cadre d'une cessionde contrat, il est également nécessaire d'obtenir un accord exprès du cédé pour libérer le cédant pourl'avenir (C. civ., art. 1216-1). Ce second accord n'existe pas en matière de reprise des engagements de lasociété en formation. Dès que les conditions de fond et de forme sont réunies, la société devient partie aucontrat et le dirigeant ayant passé l'acte est déchargé de toute obligation personnelle sans aucun accord ducréancier.Ensuite et surtout, alors que le cédant ne peut être libéré que pour l'avenir dans le cadre d'unecession de contrat, le mécanisme de la reprise des actes aboutit à une substitution rétroactive de contractantpuisque les engagements sont réputés avoir été dès l'origine contractés par la société tandis que lapersonne ayant passé l'acte est rétroactivement déchargée de toute obligation personnelle.Il en résulte uneinsécurité très importante pour les créanciers et la pratique s'est développée de demander à l'associé quisouhaite conclure un acte au nom de sa société en formation qu'il se porte caution de la société pour cetengagementNote 227. En cas de reprise, l'associé est libéré en tant que débiteur principal, mais non en tantque caution.

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139. - Avec l'apparition de la cession de contrat, une autre pratique pourrait voir le jour.Il suffirait que ledirigeant insère dans le contrat passé pendant la période de formation une clause autorisant la cession ducontrat. Après l'immatriculation de la société, le dirigeant cèderait le contrat à sa société en demandant alorsau créancier de le libérer pour l'avenir. Le créancier conserverait ainsi la faculté de libérer le dirigeant ou deconserver deux débiteurs. Il ne pourrait toutefois contraindre la cession effective du contrat à la sociétéimmatriculée, mais le créancier n'a de toutes les façons pas le pouvoir d'obliger la société à reprendre lesactes passés en son nom. La cession de contrat devrait également être soumise à la procédure desconventions passées entre un dirigeant et sa société, ce qui n'est pas sans rappeler la procédure de reprisedes actes par une décision spéciale prise à la majorité des associés.


En résumé : Le dirigeant qui souhaiterait conclure un acte au nom de sa société en formation est davantage protégé par lemécanisme de la reprise prévue par les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce que par celui de la cessionde contrat qui est plus protecteur des intérêts du créancier.

b) L'utilisation de la cession de dette ou de contrat dans le cadre des groupes de sociétés

140. - La gestion des groupes repose sur une logique de séparation des patrimoines des différentes sociétésmembres, car chaque société est une personne morale autonome et le groupe n'a lui-même pas lapersonnalité juridiqueNote 228.En conséquence, chaque société membre du groupe est censée avoir sespropres clients, lesquels n'ont aucun lien avec les autres sociétés du groupe, même si celles-ci pourraientintervenir dans la réalisation matérielle du contratNote 229, et encore, sous réserve de certainesprécautionsNote 230. La société mère n'a donc pas la qualité pour agir en responsabilité au nom de la filialeayant passé la commandeNote 231.Il pourrait en être différemment si le contrat conclu avec le client contenaitune clause autorisant la filiale à céder le contrat à l'une des sociétés du groupe. Dans cette situation, si lasociété mère souhaite assigner le client, il lui suffit de demander à sa filiale de procéder à la cession ducontrat. Une telle transmission ayant été acceptée par avance par le cédé, elle sera valable. Le client nepourra échapper à l'action judiciaire en prétendant qu'il n'a pas libéré expressément la filiale, car l'absencede libération du cédant n'empêche pas le cessionnaire de prendre la qualité de partie au contrat initial.Envertu de l'autonomie des personnes morales composant le groupe, la société mère ne peut engager la filialeen prétendant au client que le contrat serait exécuté par cette filialeNote 232. Là encore, il suffira d'introduiredans le contrat une clause autorisant la société mère à céder sa qualité de partie au contrat. Le client nedevrait souffrir aucun risque puisque, s'il ne libère pas expressément la société mère cédante, cette dernièrerestera tenue des obligations nées du contrat.

141. - En droit français, la société mère n'est en principe pas responsable des dettes de ses filialesNote 233.Mais la société mère peut parfaitement venir en aide à une filiale qui connaîtrait des difficultés financières.Elle pourrait y parvenir en utilisant la cession de dette ou la cession de contrat. Une filiale en difficulté ayantdes dettes immédiatement exigibles pourra les transmettre à la société mère, pour alléger son passif à courtterme. Une telle cession de la dette ou du contrat supposera l'accord de son créancier, mais cet accordpourra être donné par avance dans le contrat initial. Le cédé ne souffrira là encore aucun risque puisquel'opération lui permettra d'avoir deux débiteurs, sauf s'il accepte expressément de libérer le cédant.

142. - Sur un plan fiscal, la cession de contrat pourrait être un bon moyen de surmonter la difficulté poséepar l'article 39 du Code général des impôts qui énonce que « sont exclues des charges déductibles pour

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l'établissement de l'impôt les aides de toute nature consenties à une autre entreprise, à l'exception des aidesà caractère commercial »Note 234. En devenant la cessionnaire d'un contrat déficitaire conclue par sa filiale,la société mère fournira une aide qui pourrait être considérée comme commerciale et non simplementfinancièreNote 235.

143. - Nous le constatons avec ces quelques exemples, la cession de dette ou de contrat offre denombreuses opportunités aux sociétés. Toutefois, comme ces cessions supposent un accord du cédé, il y afort à parier que les contrats contiendront des clauses autorisant par avance la cession.


Modèle de clause : Cession de contrat

Le présent contrat pourra être cédé conformément aux dispositions des articles 1216 et suivants du Code civil. Chacune desparties donne par avance son accord à la cession réalisée par l'autre partie, sous réserve que le cédant informe le cédé, parcourrier recommandé dans les 10 jours de la cession, du contrat cédé, de l'identité du cessionnaire et la date de la cession. Enrevanche, la libération du cédant supposera l'accord exprès du cédé.

c) La cession de droits sociaux analysée comme une cession de contrat

144. - La doctrine répugne généralement à considérer que le cadre légal de la cession de droits sociaux estcelui de la cession de créances. L'opinion commune n'entrevoit pas l'associé comme un créancier, même dedernier rang. Force est pourtant de constater que même si les droits de l'associé comprennent à la fois desprérogatives financières et des prérogatives gouvernementales, le régime juridique de la cession de droitssociaux est celui de la cession de créancesNote 236. Ce qui ne signifie d'ailleurs nullement que l'opération nesoit pas également adossée au régime de la vente. D'abord, l'actionnaire est propriétaire d'un titre financier.Or il est traditionnellement affirmé que « ce qui est cédé, ce n'est pas une créance, ni la qualité desouscripteur, ni celle d'associé, mais plutôt le titre, l'action où précisément le droit est incorporé au titre »Note

237. Ensuite, le régime de la cession de créances se présente actuellement dans le Code civil comme unevente spécifique, puisque ce régime se trouve dans le Livre III, titre VI relatif à la vente, dans un chapitreconsacré aux transports de créances et autres droits incorporels. Il a ainsi été soutenu que « la cession departs sociales est une cession de créances, régie en conséquence par les articles 1689 et suivants du Codecivil ; qu'étant fait à titre onéreux, cette cession de créances a également le caractère d'une vente »Note 238.Telle est l'opinion dominante de la doctrine qui indique que « lorsque la cession est à titre onéreux, elleressemble à une vente »Note 239. On soulignera d'ailleurs que les règles générales de la vente s'appliquenteffectivement aux cessions d'actions et de parts sociales. En particulier, la cession, comme toute vente,devient parfaite dès l'accord des parties sur la chose et le prix. À défaut d'un prix déterminé ou déterminable,la cession est nulle.

145. - La réforme du droit des contrats modifie cette analyse classique.

146. - D'abord, le nouveau régime de la cession de créance est clairement dissocié de celui de la vente.Cette séparation n'a cependant pas de conséquence pratique majeure. Si la cession est à titre onéreux, leprix doit être déterminé ou déterminable en vertu du nouvel article 1163 qui énonce que « l'obligation doitêtre possible et déterminée ou déterminable ». La détermination du prix est toutefois plus souple, carl'article 1163 précise que « la prestation est déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou parréférence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit

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nécessaire ». Par ailleurs, les nouvelles règles relatives à l'effet translatif du contrat trouveront à s'appliqueren matière de cession de créance. Selon l'article 1196, le transfert s'opère lors de la conclusion du contratdans les contrats ayant pour objet « l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit ». Ce transfertpeut être différé par la volonté des parties, la nature des choses ou par l'effet de la loi.

147. - Ensuite et surtout, l'apparition de la cession de contrat dans le paysage juridique pourrait bouleverserl'analyse classique. La cession de droits sociaux pourrait en effet être qualifiée de cession de contrat. Cetteidée n'est d'ailleurs pas nouvelle. Sandie Lacroix de Sousa a soutenu cette approche dans une thèseremarquéeNote 240. Lorsque l'associé cède ses droits sociaux, il ne transmettrait pas seulement des créancesde sommes d'argent, mais un ensemble de droits et d'obligations issus de sa place dans le contrat desociété. L'opération s'analyserait donc en une cession de contrat (entendu comme une substitution decontractants), ou plus précisément en une cession de « position sociétaire ». Cette requalification permettraitnotamment de clarifier la protection des consentements des parties au contrat, de contourner les exigencesdu prix de vente actuellement à l'origine d'un contentieux important, et d'éclaircir la distinction des garantiesconventionnelles. Cette thèse semble parée de nombreuses vertus. Comme le législateur ignorait la cessionde contrat au moment où elle a été soutenue, il était cependant difficile d'y adhérer pleinement.

148. - La situation est aujourd'hui très différente avec l'instauration d'un régime particulier de cession decontrat.

149. - D'abord, la cession de droits sociaux pourrait parfaitement s'analyser comme une cession de« position sociétaire », car le législateur a retenu la conception unitaire du contrat. Le contrat de société sepoursuit à l'identique malgré le changement d'associé. Même si les parties à la cession n'ont pasexpressément mentionné qu'il s'agissait d'une cession de contrat, le juge a l'obligation de donner ou restituerl'exacte qualification aux faits et actes, indépendamment de celle attribuée par les parties, conformément àl'application de l'article 12 du Code de procédure civile. Même si la cession de contrat suppose l'accord ducédé, l'agrément du cessionnaire pourrait être assimilé à un tel accord. En effet, lorsqu'un contrat ayantplusieurs parties est cédé, il faudrait en principe l'accord de l'ensemble de ces parties. Mais, comme l'accordpeut être donné d'avance, il paraît envisageable que les parties instaurent, dans le contrat initial, uneprocédure permettant d'aboutir à un accord collectif pour autoriser la cession. En conséquence, quand bienmême l'agrément du cessionnaire serait accordé par la société, en tant que personne morale, l'agrémentpourrait valoir accord des cédés. Un résultat similaire serait atteint en partant de l'idée que le cédé pourraitêtre la société elle-même.

150. - Ensuite, la protection du consentement des parties pourrait effectivement en ressortirconsidérablement renforcée. Actuellement, la cession de droits sociaux, même si elle est qualifiée decession de contrôle, n'entraîne aucune transmission universelle du patrimoine de la société. L'ensemble desactifs et du passif social reste la propriété de la personne moraleNote 241. En conséquence, l'obligationd'information à la charge du vendeur se limite en principe aux informations relatives aux actions ou aux partssociales et ne porte pas sur les informations relatives à l'entreprise qui intéressent seulement la valeur destitres. L'erreur sur la valeur n'est pas une cause d'annulation de la cession sauf lorsqu'elle découle d'uneréticence délibérée destinée à tromper l'autre partie. L'École de Rennes a longtemps plaidé pour laspécificité de la cession de contrôle et pour une prise en compte de la réalité économique de l'opération,l'opération étant analysée comme une véritable cession d'entrepriseNote 242. Mais cette théorie, au premierchef séduisante, n'a pas réussi à convaincre pleinementNote 243. L'introduction de la cession de contrat rebatles cartes. En effet, l'obligation d'information ne devrait plus porter sur les actions ou les parts sociales, maissur le contrat de société. Or ce contrat vise à développer une « entreprise commune » à l'aide de ressourcespour partie apportées par les associés en vue de réaliser des bénéfices que les associés se partageront (C.

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civ., art. 1832). En cas de cession du contrat de société, le cédant devrait ainsi transmettre toutes lesinformations « directes et nécessaires » portant sur ce contrat. À savoir, l'ensemble des informations surl'activité de la société, sur ses produits, ses concurrents, l'ensemble des informations sur les ressources dela société, son personnel, ses actifs, ses ressources financières avec ses dettes, et l'ensemble desinformations relatives à la rentabilité de la société, les bénéfices réalisés, les perspectives de résultat.Autrement dit, l'ensemble des informations qu'un audit d'acquisition d'entreprise est aujourd'hui censé mettreà jour. La pratique est déjà en ce sens puisque les due diligence sont très fréquemment réalisées par levendeurNote 244.

151. - Les cessions de droits sociaux de sociétés en difficulté seraient également facilitées en raison de ladisparition de l'exigence du prix. En effet, contrairement à la vente qui suppose nécessairement un prixsérieux, la cession de contrat n'exige pas, pour sa validité, qu'un prix soit déterminé. Contrairement aunouvel article 1321 relatif à la cession de créance qui mentionne que cette cession peut être à titre onéreuxou à titre gratuit, aucune précision n'est faite pour la cession de contrat. Même si aucun prix n'apparaît, lacession de contrat reste un contrat à titre onéreux, car « chacune des parties reçoit de l'autre un avantageen contrepartie de celui qu'elle procure » (C. civ., art. 1107 nouveau). Le cédant est libéré des obligationsnées du contrat cédé, même s'il perd dans le même temps les droits qu'il avait en vertu du contrat, tandisque le cessionnaire acquiert les droits issus du contrat initial, même s'il s'engage à reprendre les obligationsdu cédant. Si le contrat cédé est commutatif, c'est-à-dire « lorsque chacune des parties s'engage à procurerà l'autre un avantage qui est regardé comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit » (C. civ., art. 1108 nouveau),le contrat n'a, en principe, pas de valeur intrinsèque et sa cession peut s'opérer sans prix. Quand bien mêmeon estimerait que le contrat de société est davantage un contrat aléatoire dans la mesure où les associés« acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront,d'un événement incertain » (C. civ., art. 1108 nouveau), la cession d'une position sociétaire pourrait s'opérersans prix, en particulier lorsque les chances d'obtenir des bénéfices supposent de réaliser de nouveauxapports.


Conseil en matière de stratégie judiciaire

Le cessionnaire déçu par l'acquisition d'un bloc de contrôle pourrait avoir intérêt à affirmer que la cession des droits sociaux est enréalité une cession du contrat de société, une cession de position sociétaire, afin d'augmenter le champ des informations que lecédant devait communiquer.

152. - La requalification de la cession de titres de sociétés commerciales en cession de contrat de sociétépermettrait également de justifier la compétence du tribunal de commerce. L'article L. 721-3 du Code decommerce énonce que les tribunaux de commerce connaissent des contestations « relatives aux sociétéscommerciales ». La cour d'appel de Versailles a pu déclarer que l'attribution de compétence de l'articleL. 721-3 du Code de commerce concerne les contentieux dont l'objet est l'existence même de la qualitéd'associé, et par conséquent la cession de droits sociaux « en tant qu'elle a pour effet de faire perdre oud'acquérir la qualité d'associé »Note 245. C'était déjà reconnaître que la cession de droits sociaux a pour objetla transmission de « sa qualité de partie au contrat (de société) à un tiers » (C. civ., art. 1216). La chambrecommerciale de la Cour de cassation, par un arrêt de principe du 10 juillet 2007, a d'ailleurs étendu à toutesles cessions des actions ou des parts sociales d'une société commerciale la compétence des juridictionsconsulairesNote 246. Même la chambre sociale adopte aujourd'hui cette approcheNote 247.En revanche, toutesles cessions d'actions ou de parts sociales de sociétés commerciales ne sont pas nécessairement des actesde commerce. De manière quelque peu déroutante, la jurisprudence actuelle distingue la question de lacompétence de la question de la nature de l'acte. Ainsi la cession ordinaire de titres reste un acte de naturecivile, mais soumise à la compétence des juridictions consulaires, et par ricochet la clause compromissoirecontenue dans cet acte est valable. En revanche, la cession dite de contrôle a une nature d'acte de

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commerce « objectif »Note 248, mais sans que l'on sache très bien sur quel fondement juridique, puisquel'article L. 721-3 du Code de commerce, qui aurait pu expliquer la commercialité de cette opération, neconcerne, selon la Cour de cassation, que la compétence du tribunal de commerce et n'a pas d'impact sur lanature de l'acte.

153. - Ce trouble pourrait être levé en ayant recours à la cession de contrat. Soit les parties à une cession dedroits sociaux d'une société commerciale ont en vue une véritable cession de « position sociétaire » etl'opération doit s'analyser comme un acte de commerce. La cession porte en effet sur le contrat de société,lui-même considéré comme un acte de commerce en vertu de l'article L. 210-1, alinéa 2, du Code decommerceNote 249. Soit les parties se sont uniquement entendues sur une vente d'actions ou de partssociales, appréhendées comme de simples produits financiers, et l'opération resterait un acte civil. Faute deconcerner le contrat d'une société commerciale, la compétence des juridictions consulaires devrait d'ailleursêtre exclue.Nous le constatons la réforme du droit des contrats est susceptible de faire évoluer sensiblementcertaines problématiques du droit des sociétés.Thibaut MASSART

3. La cession d'actions et de parts sociales

154. - La cession d'actions et de parts sociales est évidemment concernée par la réforme du droit descontrats, car cette opération n'a pas de cadre légal particulier et le droit commun s'applique à tous les stadesdu contrat, de son élaboration jusqu'à son éventuel inexécution.

A. - L'avant-contrat

1° Les négociations précontractuelles

par Matthieu BUCHBERGER,

maître de conférences à l'université Paris 2, Panthéon-Assas, en délégation à l'Université de laNouvelle-Calédonie

155. - Principe de liberté. - En régissant pour la première fois la période précontractuelle, l'ordonnanceapporte une sécurité bienvenue aux cessions de droits sociaux, qui impliquent souvent des négociationsimportantes en raison de la complexité de leur objet.L'article 1112 du Code civil commence par énoncer leprincipe d'une liberté dans la conduite et la rupture des négociations. Comme par le passé, il sera toujourspossible de rompre des pourparlers, voire de mener simultanément des pourparlers avec plusieurspersonnes.

156. - Exigence de bonne foi. - Le principe de liberté est immédiatement tempéré par l'exigence de bonnefoi, déjà imposée à l'article 1104 du Code civil en tant que principe général. Il y a là une différence avec leprojet d'ordonnance, qui excluait la période contractuelle du domaine d'application de l'obligation de bonnefoi.Ce n'est là encore que confirmer le droit positif, puisque la jurisprudence sanctionnait déjà le défaut deloyauté dans la conduite des négociationsNote 250. On rappellera d'ailleurs que la célèbre jurisprudenceManoukian concernait des pourparlers relatifs à une cession d'actions.On relèvera que l'ordonnance a écartétoute référence à l'abus, pour lui préférer le manquement à l'obligation de bonne foi. Ce choix aura pourincidence d'écarter tout contrôle de la Cour de cassation, puisque classiquement on considère que lamauvaise foi est une notion de fait, contrairement à l'abus qui est une notion de droit.

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157. - Caractérisation de la mauvaise foi. - Il reste que la notion de bonne foi est vague, et que le rôle dujuge sera important pour faire la part des choses entre comportements fautifs et non fautifs.On peut avanceravec d'autres que, la rupture des négociations étant libre en principe, ce n'est pas la rupture en elle-mêmequi caractérise la mauvaise foi, mais les circonstances qui l'entourentNote 251. Le projet Terré donnait unexemple de cette faute, considérant qu'elle était « notamment constituée lorsque l'une des parties a entaméou poursuivi des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir à un accord »Note 252.L'ordonnance donne également des exemples de comportements fautifs. Ainsi en est-il du défaut decommunication d'une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre partiequi, légitimement, ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant (C. civ., art. 1112-1)Note 253.Est également fautive l'utilisation ou la révélation d'une information confidentielle divulguée lors desnégociations (C. civ., art. 1112-2).

158. - Préjudice réparable. - Quant à la réparation du préjudice subi, l'article 1112, alinéa 2 précise qu'ellene peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu. On retrouvela solution jurisprudentielle ManoukianNote 254, qui a suscité d'importants débats. Si elle ne satisfera pas lescontempteurs de cette jurisprudence, du moins cette consécration est-elle de nature à réduire les litigesrelatifs au préjudice indemnisable.Des auteurs, commentant le projet de réforme, relevaient néanmoins quela juriprudence Manoukian conservait une partie de son intérêt, car elle écartait la réparation de la perte dechance de conclure le contrat avec l'auteur de la rupture, là où l'article 1111 du projet de réforme écartaitseulement l'indemnisation du gain manquéNote 255. Cet intérêt semble moindre au regard de la rédaction dece qui est devenu l'article 1112 du Code civil, bien qu'elle évoque encore la perte d'un avantage, et non laperte d'une chance de conclure le contrat.En toute hypothèse, en cas de rupture fautive des négociations, lavictime ne pourrait pas obtenir un dédommagement de la plus-value qu'elle aurait le cas échéant réalisée, oudes bénéfices qu'elle aurait pu percevoir.Seront en revanche indemnisables, les frais engagés pour laréalisation des négociations, tels que frais d'expertises, études de marché, etc.Note 256.Bien que,contrairement au projet de réforme, l'ordonnance ne l'affirme pas expressément, le fondement de cetteaction ne semble pouvoir être que la responsabilité extra-contractuelle, faute de conclusion du contrat. Lasituation serait en revanche différente si l'acquéreur potentiel avait signé une lettre d'intention. Une telle lettrea généralement pour objet d'organiser le processus de négociation et de permettre à l'acquéreur de rompreles négociations sans craindre d'être poursuivi pour rupture abusive ou fautive.Matthieu BUCHBERGER

2° L'obligation générale d'information


professeur à l'université Paris-Dauphine, PSL Research University

159. - La réforme consacre une obligation générale d'information à la charge des futurs contractantsNote 257.L'article 1112-1 indique ainsi que « celle des parties qui connaît une information dont l'importance estdéterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernièreignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

160. - Avant la réforme, en l'absence de dispositions légales sur l'obligation d'informer pendant la période deformation de la vente de droits sociaux, les juges avaient élaboré un régime équilibré entre l'obligationd'informer à la charge du cédant et le devoir de se renseigner à la charge du cessionnaire. Il est possible desynthétiser cette jurisprudence en matière de cession de contrôle en indiquant que le cessionnaire est censéavoir satisfait à son obligation de se renseigner par lui-même lorsqu'il a sollicité un audit de la situationgénérale de la société et de son activité. Le cédant est alors tenu de communiquer au cessionnaire lesinformations pertinentes qui n'ont pas été révélées par l'audit et qui sont nécessaires pour appréciercorrectement la valeur des droits sociaux cédésNote 258.En introduisant une obligation légale d'informer,

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l'ordonnance semble perturber l'équilibre entre le devoir de se renseigner incombant à l'acquéreur etl'obligation d'information à la charge du vendeur. En effet, l'ordonnance ne mentionne aucun devoir de serenseigner par soi-même, ce qui ne manque pas de surprendre.

a) La disparition du devoir de se renseigner par soi-même ?

161. - Depuis l'époque romaine, pèse sur l'acheteur le devoir de se tenir sur ses gardes ("caveatemptor")Note 259 et d'être curieux ("emptor debet esse curiosus"). Le cessionnaire a ainsi l'obligation de serenseigner par lui-mêmeNote 260 qui n'est que la traduction de l'obligation générale de veiller à ses propresintérêts, notamment au cours de la formation de la conventionNote 261. Afin d'évaluer les actions ou les partssociales qu'il convoite, la jurisprudence impose ainsi à l'acquéreur de mener des investigations poussées,car la simple consultation des documents comptables ne suffit souvent pas. Les tribunaux retiennentfréquemment "l'imprudence du cessionnaire"Note 262 qui n'a pas procédé à un audit complet de la situationéconomique et financière de la société.

162. - En ne visant plus le devoir de se renseigner par soi-même, l'ordonnance amène nécessairement às'interroger sur la pérennisation de cette obligation. C'est en lisant le rapport accompagnant l'ordonnanceque l'on entrevoit que le législateur ne souhaitait a priori nullement supprimer le devoir de s'informer parsoi-même. En effet, l'obligation d'information est subordonnée à plusieurs conditions, dont l'ignorance del'information par la partie bénéficiaire de ce devoir. Or, le rapport souligne que « cette ignorance devant êtrelégitime et pouvant tenir aux relations de confiance entre les cocontractants (ainsi ledevoir des'informerfixe-t-il la limite de l'obligation précontractuelle d'information) »Note 263. L'article 1112-1 préciseeffectivement que le créancier de l'obligation d'information doit, soit ignoré légitiment l'information, soit faireune confiance légitime à son cocontractant. L'ignorance légitime renvoie en principe à la jurisprudenceantérieure qui impose un devoir de se renseigner par soi-même. Mais le trouble vient de l'article 1139 quiprécise que « l'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable ». Or, comme l'a relevé Marie Caffin-Moi :« Dire que la réticence dolosive rend toujours excusable l'erreur provoquée, c'est nier l'existence del'obligation de se renseigner »Note 264. On soulignera cependant que la violation de l'obligation d'informer nedevient une réticence dolosive que si le débiteur de l'obligation a sciemment l'intention de tromper l'autrepartie. Le débiteur du devoir d'informer pourrait ainsi engager sa responsabilité, quand bien même il n'auraitpas eu la volonté d'induire en erreur son contractant. Dans cette situation, sa responsabilité devrait êtreappréciée au regard de l'obligation de se renseigner par soi-même incombant à la victime, obligation quitransparaît dans l'ordonnance sous la notion d'ignorance légitime.Or, il nous semble que l'ignorancen'apparaît légitime que si le créancier ne peut connaître l'informationNote 265. L'impossibilité de connaîtrel'information, malgré les efforts déployés par le créancier, met en exergue le fondement principal del'obligation d'information. Cette obligation n'existe que lorsque les deux parties ne disposent pas des mêmespossibilités de connaître l'informationNote 266. Si chacun doit s'informer sur ce qui l'intéresse, ce devoir de serenseigner par soi-même doit être contrebalancé par un devoir d'informer dès lors que l'une des parties nepourra découvrir par elle-même toutes les informations pouvant avoir une incidence sur son consentement.

163. - En matière de cessions de droits sociaux, les parties font appel à des experts indépendants pourprocéder à des audits d'acquisition. Mais, quelle que soit la qualité de l'expertise, certaines informationspertinentes pourraient restées cachées. Comment l'acquéreur pourrait savoir que la société de bâtiment dontil se propose d'acquérir les titres vient de recevoir, quelques jours avant la cession, une assignation enréparation de malfaçons, si le dirigeant cédant n'informe pas cet acquéreur de l'instance en coursNote 267 ?Même si le cessionnaire est un professionnel de l'investissement en haut de bilan, il doit pouvoir êtrecréancier d'une obligation d'information en raison précisément de cette impossibilité d'avoir accès àl'ensemble des informations pertinentes.

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164. - Lorsque les deux parties ont un égal accès à l'information, si l'une d'elle a une confiance légitime dansson cocontractant, elle peut raisonnablement penser que l'autre prendra l'initiative de l'informer. Il convientcependant d'être prudent avec cette hypothèse, car, par définition, toute négociation repose sur uneconfiance légitime. Par ailleurs, l'obligation de se renseigner pour informer a été retranchée du projet initiald'ordonnance. Alors que l'article 1129 du projet précisait que le débiteur du devoir d'informer était « celui descontractants qui connaît ou devrait connaître une information », l'article 1112-1 ne vise plus que « celle desparties qui connaît une information ». Le débiteur du devoir d'information n'est donc plus celui qui devaitconnaître l'information, mais bien celui qui la connaît. Soulignons que le terme « partie » remplace« contractants », car le devoir d'information intervient dans la phase de négociation et le contrat pourrait nepas être concluNote 268. Notons également que l'obligation d'information concerne les deux parties, et nonseulement le vendeur. Comme aujourd'hui, il sera par conséquent possible d'agir contre le cédant qui auraitdissimulé à l'autre partie une information déterminanteNote 269. Enfin, si l'obligation d'information ne concernea priori que les parties, il faudra compter avec la nouvelle notion de « tiers de connivence » en matière dedol ou de réticence dolosive (C. civ., art. 1138).

L asymétrie informationnelle comme fondement du devoir d informer

par Thibaut MASSART,professeur à l université Paris Dauphine, PSL Research Uni-versity

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 12 avril2016 rappelle que le contractant doit se renseigner par lui-même et ne peut re-procher à l autre partie de ne pas lui avoir transmis une information que toutle monde pouvait connaîtreNote 270. Dans cette affaire, des actionnairesminoritaires avaient vendu leurs actions à leurs dirigeants. Un an après, ilsavaient constaté que ces titres avaient été revendus pour un prix trèssupérieur à une société de capital-risque. Les actionnaires minoritairesengagèrent la responsabilité civile des dirigeants au motif qu ils ne lesauraient pas informés des négociations en vue de la revente ni « de lapotentialité que des fonds d'investissement financier s'intéressent à court oumoyen terme au rachat de cette société ». La Cour de cassation censure l arrêtayant admis cette demande au motif qu il n était pas démontré qu'à l'époque dela cession des titres des minoritaires, des négociations étaient d'ores et déjàen cours en vue de la revente globale des actions de la société, ni que les di-rigeants « détenaient des informations,qu'ils pouvaient seuls connaître,denature à influer sur le consentement » des actionnaires minoritaires. Autrementdit, les dirigeants n avaient pas manqué à leur devoir de loyauté envers lesactionnaires en ne leur communiquant pas des informations que ceux-ci pouvaientobtenir par eux-mêmes sur l intérêt que représentait la société pour de poten-tiels investisseurs.

Cette analyse ne devrait pas être remise en cause par la réforme.

b) Les informations à communiquer

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165. - Si le débiteur de l'obligation d'informer est celui qui connaît l'information, il est surtout celui qui connaîtune information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre. L'article 1112-1 précisequ'ont « une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu ducontrat ou la qualité des parties ».

166. - Soulignons d'entrée de jeu que l'ordonnance ne donne pas, à proprement parler, une définition del'information déterminante. L'article 1112-1 précise seulement que les informations ayant un lien direct etnécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ont une importance déterminante. Certains yvoient une présomption simple bénéficiant au créancier ignorantNote 271. Il n'est donc nullement exclu qued'autres informations, qui n'ont pas de lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité desparties, puissent être considérées comme des informations déterminantes. Cette analyse est confortée parle 5e alinéa de l'article 1112-1 qui énonce que « les parties ne peuvent ni limiter ni exclure ce devoir ».L'obligation d'information apparaît comme une règle d'ordre public in melius que les parties peuventrenforcer. L'une des parties pourrait ainsi parfaitement indiquer à son partenaire qu'une information est pourlui déterminante de son consentement, même si elle ne semble pas avoir de lien direct et nécessaire avec lecontenu du contrat. Une telle faculté est d'autant plus envisageable que la notion de « contenu du contrat »est particulièrement large en englobant à la fois l'objet et la cause subjective.

167. - En effet, le caractère déterminant de l'information s'apprécie par rapport au « contenu du contrat »Note

272. Selon le rapport accompagnant l'ordonnance, « le contenu du contrat, terme adopté par plusieursinstruments européens d'harmonisation du droit, inclut ce qui relève en droit français de l'objet et de lacause ». Il est vrai que la sous-section 3 de l'ordonnance, intitulée « le contenu du contrat », aborde aussibien les stipulations du contrat que son but qui doivent être conformes à l'ordre public (C. civ., art. 1162).Dans cette perspective, le contenu du contrat comprend à la fois son contenu obligationnel et son but.Conformément au nouvel article 1135, ce but n'est pas un simple motif, mais un motif déterminant duconsentement des parties. Il en est ainsi des qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant.Mais il en est encore des autres finalités que les parties ont expressément posées comme des élémentsdéterminants de leur consentement.

168. - Cette analyse permet d'élargir considérablement le domaine des informations qui doivent êtretransmises dans le cadre d'une cession de droits sociaux.Les informations porteront à la fois sur l'objet cédé,à savoir les actions ou les parts sociales, mais aussi sur des données extérieures à l'objet cédé, enparticulier sur le but que les parties poursuivront à travers le contrat. Si les parties n'ont en vue que letransfert de produits financiers, le devoir d'information se cantonnera aux seules informations relatives à cesbiens incorporels, à leurs qualités intrinsèques sans tenir compte de la destination souhaitée parl'acquéreur.En cas de cession dite de contrôle en revanche, les parties visent, au-delà de la simpletransmission des droits sociaux, le transfert de la maîtrise d'une activité économique susceptible de générerdes bénéfices. Les informations à communiquer par le vendeur ne concerneront pas seulement les titrescédés, mais l'ensemble des informations ayant un lien direct et nécessaire avec l'activité économique de lasociété et sa capacité à dégager des profits. Dans cette éventualité, le champ de ces informations apparaitraexcessivement large. Il englobera tous les domaines de l'activité de la société : ses ressources humaines,financières ou matérielles, ses produits ou services, son environnement concurrentiel, etc. Il comprendraégalement la rentabilité de la société, ses résultats passés, ses perspectives d'évolution. En fait, nousretrouverons ici toutes les informations qu'une due diligence est aujourd'hui censée mettre à jour.Loin deréduire le périmètre des informations à communiquer, la fusion de l'objet et de la cause dans le concept decontenu du contrat permet à l'ordonnance de conforter la jurisprudence actuelle en matière de devoird'information.

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169. - On notera au surplus que pour entraîner la nullité du contrat, l'erreur doit porter sur les qualitésconvenues de la chose. Or, si ces qualités ne sont pas usuelles, il appartient à celui qui agit en nullité deprouver que son contractant savait que cette qualité était recherchéeNote 273. L'ordonnance conforte cetteapproche. Si l'article 1132 indique que l'erreur de droit ou de fait est une cause de nullité du contratlorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due, l'article 1133 précise que « les qualitésessentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément outacitement convenueset enconsidération desquelles les parties ont contracté ». Or, en matière de cession de contrôle, il pourrait êtreaisément avancé que les qualités tacitement convenues portent sur les qualités intrinsèques des droitssociaux, mais également sur l'activité économique déployée par la société et sa capacité à générer desbénéficesNote 274.Soulignons également qu'un résultat identique pourrait être obtenu en partant de l'idée quela cession de contrôle n'est pas une simple cession de biens incorporels, mais une véritable cession decontratNote 275. Plus précisément une cession de la qualité de partie au contrat de société (C. civ., art. 1216).Comme le contrat de société a pour objet de développer une « entreprise commune » en vue d'en partagerles bénéfices entre les associés (C. civ., art. 1832), la cession du contrat de société implique la transmissionde toutes les informations ayant un lien direct et nécessaire avec cette finalité. Autrement dit toutes lesinformations relatives à l'activité de la société et à sa rentabilité seraient déterminantes du consentement del'acquéreur.

c) Les informations non soumises à révélation

170. - Notre analyse serait incomplète si était passée sous silence l'existence d'informations exclues dudevoir d'information. Afin de rassurer certains professionnels, l'ordonnance mentionne expressément que« ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation » (C. civ., art. 1112-1,al. 2). Même si la jurisprudence dispense déjà l'acheteur du devoir d'informer le vendeur sur la valeur de lachose acquiseNote 276, cette proposition étonne au premier abord.

171. - En effet, on imagine assez mal qu'une vente puisse être conclue sans que les parties aient pus'accorder sur le prix, au moyen de communication d'offres chiffrées, voire de contrepropositions égalementchiffrées. Même si les règles nouvelles en matière d'offre et d'acceptation ne visent pas expressément leprix, l'article 1114 précise tout de même que « l'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée,comprend les éléments essentiels du contrat envisagé », ce qui implique une proposition de prix en matièrede vente. Or, en proposant un prix, l'offrant transmet bien une information révélant son estimation de lavaleur de l'objet. Pour le vendeur, la valeur correspond au prix minimum au-delà duquel la transaction n'aurapas lieu. Pour l'acheteur, la valeur est le prix maximum que ce dernier sera prêt à verser. Si le prix esttoujours unique et résulte de la négociation, la valeur diffère généralement selon le vendeur etl'acheteur.Dans ces conditions, de quelle valeur l'ordonnance parle-t-elle ? L'utilisation du singulier interpelle.

172. - Si le prix de cession est une notion objective, correspondant à la somme fixée dans le contrat, lavaleur est une notion subjective, une opinion, qui dépend à la fois de l'agent économique qui a réalisé lavalorisation (analyste, actionnaire, investisseur, dirigeant, créancier...) et des objectifs qu'il poursuit. On litparfois que « le prix de cession de l'entreprise ne correspond pas nécessairement à la valeur réelle decelle-ci »Note 277. Mais la « valeur réelle » est un concept galvaudé, car il n'existe pas à proprement parlerune seule valeur qui serait réelle mais pléthore de valeurs avec la valeur à neuf, la valeur vénale, la valeurd'utilité, la valeur d'assurance, la valeur de remplacement ou encore la valeur liquidativeNote 278.

173. - Dans le cadre des cessions de droits sociaux, il est par exemple possible de distinguer la valeurfinancière et la valeur stratégique.La valeur financière d'une action ou d'une part sociale correspond à savaleur intrinsèque, qui consiste généralement à actualiser un flux de trésorerie (résultat, dividende ou flux de

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trésorerie disponible), en partant de l'hypothèse d'une continuation à l'identique de la gestion menée jusqu'àprésent. Cette méthode rudimentaire dans sa logique est fréquemment utilisée sur les marchés boursiers etdifférentes méthodes d'évaluation ont été développées. De manière théorique, si tous les agentséconomiques disposaient du même niveau d'information sur l'entreprise, la moyenne de leurs évaluationsrespectives devrait aboutir à une valeur intrinsèque universelle, identique pour tous les acquéreurspotentiels. Cette valeur correspond également à la valeur vénaleNote 279.La valeur stratégique, quant à elle,intègre les intérêts stratégiques propres à chaque investisseur ainsi que les synergies qu'il espère en retirer.En effet, tout acquéreur d'un bloc de contrôle espère améliorer la gestion de l'entreprise par sa propregestion, par la mise en commun de ressources ou par le développement d'économies d'échelle. Ainsi, lesflux futurs seront bonifiés et la valorisation, revue à la hausse. Autrement dit, le paradoxe est que la valeurd'une action ou d'une part sociale n'existe pas : il y a autant de valeurs stratégiques qu'il y a d'acquéreurspotentiels.En visant « la » valeur, sans autre précision, l'article 1112-1 est ainsi susceptible de concernertoutes les différentes valeurs. Cette vision large est conforme à la logique même de l'économie de marché.Dès lors que le prix résulte d'une libre négociation entre les parties, imposer à l'une des parties de révéler ceque vaut pour elle le bien cédé reviendrait à rendre inutile les pourparlers et toute négociation du prix.

174. - En revanche, en mentionnant expressément « estimation de la valeur », le législateur limite lesinformations exclues du champ du devoir d'informer aux seules données numériques.En effet, l'estimation dela valeur est assurément une donnée numérique : un montant, un plancher, un plafond, ou unefourchette.L'estimation de la valeur doit être distinguée de l'information brute qui est utilisée par l'évaluateur.L'évaluation consiste, en mettant en uvre une ou plusieurs méthodes d'évaluation, à déterminer un chiffre(ou une fourchette) à partir d'informations brutes, numériques ou non. Ces informations brutes, dès l'instantqu'elles sont déterminantes du consentement, doivent être transmises à l'autre partie. En revanche, le chiffreobtenu par la mise en uvre d'une méthode d'évaluation n'a pas à être communiqué. On ajoutera mêmeque la méthode d'évaluation utilisée n'a pas non plus à être révéléeNote 280.Cette analyse est en parfaiteconformité avec le nouvel article 1136 qui, reprenant l'analyse classique en matière de lésion, énonce que« l'erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, uncontractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n'est pas une cause denullité ».Pour résumer, si les parties n'ont pas à se communiquer leur estimation de la valeur des droitssociaux, ils doivent se transmettre les informations qu'ils détiennent à titre exclusif et qui sont nécessairespour apprécier la valeur des titres ou la valeur de l'entreprise, dès lors que les parties ont en vue une cessionde contrôle.


Le devoir d'informer du dirigeant

L'obligation de loyauté du dirigeant perturbe ce bel ordonnancement de l'article 1112-1.

En effet, la Cour de cassation a déjà jugé que le cédant peut valablement demander la réparation du préjudice subi parl'insuffisance du prix de vente en invoquant le dol de l'acquéreur qui lui a caché « la véritable valeur » des titresNote 281. Cetteaffaire concernait le président du conseil d'administration d'une SA qui avait racheté les actions de ses coassociés à un prix trèsinférieur à la proposition d'un investisseur qui souhaitait obtenir l'intégralité des titres composant le capital social. Nous retrouvonsici la célèbre jurisprudence ayant imposé au dirigeant un devoir de loyauté à l'égard des associés le contraignant à leur révéler lesnégociations qu'il mène en vue de revendre les titres ou toute circonstance de nature à influer sur leur consentementNote 282.Cependant, il convient de souligner avec force que l'acquéreur non dirigeant n'est pas tenu d'informer le cédant ni sur la valeur dela participation cédéeNote 283 ni sur l'existence de négociations en vue de la revente des titresNote 284. En conséquence,l'acquéreur, même professionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis. Siun vendeur ou un acquéreur peut réaliser une bonne opération aux dépens de l'autre, il en va différemment pour le dirigeant qui nepeut pas réaliser une opportunité d'affaire au détriment des associés ou de la société. Le devoir de renseigner qui s'impose audirigeant puise son fondement dans son devoir général de loyauté vis-à-vis des associés et de la société et dont on trouve lasource dans les différentes dispositions légales relatives à la responsabilité du dirigeantNote 285.

Conseil : Les plaideurs devront être prudents en appuyant leur demande sur les textes spécifiques du droit des sociétés et non surle droit commun des contrats.

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d) Preuve et sanctions

175. - Selon le troisième alinéa de l'article 1112-1, « il incombe à celui qui prétend qu'une information lui étaitdue de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie ».La répartition de la charge de la preuve du manquement du devoir d'informer est par conséquent la suivante.

176. - Dans un premier temps, le créancier de l'obligation devra réaliser une triple démonstration.En premierlieu, il devra établir qu'il ignorait légitimement l'information. Il pourra y parvenir en prouvant qu'il ne pouvaitavoir accès facilement à l'information.En second lieu, il sera tenu de montrer que le débiteur connaissait aucontraire l'information. Lorsque le cessionnaire d'un bloc de contrôle s'estime victime d'une réticencedolosive de la part de la société cédant, il doit établir que le dirigeant de cette société cédante connaissaitl'information receléeNote 286.En troisième lieu, il devra démontrer que le débiteur connaissait le caractèredéterminant de cette information pour le consentement de son partenaire. Cette démonstration pourra êtrefaite à l'aide de présomptions judiciaires dès lors qu'elles seront graves, précises et concordantes (nouvelarticle 1382 C. civ.). Cependant, il nous semble plus prudent d'insérer dans la lettre d'intention et dans lecontrat de vente des clauses adaptées permettant de surmonter cet obstacle probatoire (V.encadré ci-dessous).


Modèles de clauses relatives à l'information

Dans la lettre d'intention :

« Monsieur X s'engage à transmettre à Monsieur Y l'ensemble des informations nécessaires pour apprécier la juste valeur del'entreprise Z. Ces informations portent sur le patrimoine de la société, l'ensemble de ses activités, et les risques liés à sonexploitation.

Monsieur X reconnaît que ces informations feront partie intégrante du contenu du contrat et sont déterminantes pour l'acquisitiondes actions par Monsieur Y.

Monsieur X s'engagera à garantir l'exactitude et l'exhaustivité de ces informations et s'obligera, dans le cas où l'une quelconquedes déclarations serait inexacte ou incomplète, à réparer l'entier préjudice subi par Monsieur Y ».

Dans le contrat de vente :

« Le cédant reconnaît que toutes les déclarations faites dans les présentes sont exactes et sincères et n'omettent aucune donnéequi, si elle avait été connue, aurait amené le cessionnaire à ne pas conclure ou à conclure à des conditions différentes.

Le cédant s'oblige, dans le cas où l'une quelconque des déclarations serait inexacte ou incomplète, à réparer l'entier préjudice subipar le cessionnaire.

Le cédant reconnaît que la garantie attachée à l'exactitude et à l'exhaustivité de ces informations fait partie intégrante du contenudu contrat et a été déterminante pour l'acquisition des actions par le cessionnaire ».

177. - Pour s'exonérer de sa responsabilité, le débiteur devra soit combattre les arguments mis en avant parle créancier, par exemple en montrant que l'ignorance du créancier n'était pas légitime dès lors que cedernier n'a procédé à aucune investigationNote 287, soit démontrer que les informations ont bien étécommuniquées au créancier et que ce dernier a commis une appréciation économique erronée à partir dedonnées exactesNote 288. Comme dans les modèles actuels de contrat de cession de droits sociaux, il suffirade mentionner, dans le corps du contrat ou dans les annexes, l'ensemble des informations échangées entreles parties. La pratique des lettres de révélation (disclosure letter) se révélera toujours utile.

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Protection du vendeur de titres d'une société en difficulté

La protection du vendeur semble limiter par l'article 1112-1 alinéa 4 qui prévoit que « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure cedevoir (d'information) ». Cette formule paraît bien large. Un vendeur qui demande à l'acheteur, qui l'accepte, de faire son affairepersonnelle de l'état du bien, est-ce condamnable à l'aune de l'article 1112-1, alinéa 4Note 289 ? Afin de protéger le vendeur, ilpeut être judicieux d'utiliser le dernier aliéna du nouvel article 1133 qui dispose que « l'acceptation d'un aléa sur une qualité de laprestation exclut l'erreur relative à cette qualité ».

Modèle de clause :

« Le cessionnaire reconnaît que le cédant lui a communiqué l'ensemble des informations nécessaires à l'évaluation des droitssociaux cédés.

Le cessionnaire reconnaît que la société est dans une situation financière délicate et accepte les risques liés à une telle opération.

Le cessionnaire reconnaît que le prix fixé d'un commun accord tient compte des aléas de l'opération ».

178. - Le dernier alinéa de l'article 1112-1 précise qu'« outre la responsabilité de celui qui en était tenu, lemanquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues auxarticles 1130 et suivants ». La référence à la responsabilité extracontractuelle a disparu par rapport au projetinitial. À vrai dire, le rappel de la responsabilité extracontractuelle semblait a priori inutile, car découlant dudroit commun, en particulier dans l'hypothèse où le contrat n'a pas été concluNote 290. En revanche, dès lorsqu'un contrat est conclu, l'acquéreur a tout intérêt à faire rentrer l'obligation d'information dans la sphèrecontractuelle pour préciser le dommage réparable. Les garanties déclaratives conserveront ainsi toute leurefficacité, de même que les clauses de garantie de passif en raison de leur caractère automatiqueNote 291.

179. - L'annulation de la cession aura lieu en cas de réticence dolosive, ce qui suppose que le débiteur del'obligation d'information aura sciemment voulu induire le contractant en erreur, cette erreur pouvantd'ailleurs porter sur la valeur des titres ou sur un simple motif du contrat (C. civ., art. 1139)Note 292.Cependant, nous pouvons nous demander, avec d'autresNote 293, si l'espace entre le manquement au devoird'information et la réticence dolosive n'est pas excessivement mince. Alors que le débiteur de l'obligationd'informer doit connaître le caractère déterminant de l'information pour l'autre partie, commet un dol celui quidissimule intentionnellement « une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie » (C.civ., art. 1137). Autrement dit, toute violation d'une obligation d'information pourrait potentiellementdégénérer en vice du consentement dès lors que, sans cette dissimulation, « l'une des parties n'aurait pascontracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes » (C. civ., art. 1130).ThibautMASSART

3° Les avants-contrats

par Edmond SCHLUMBERGER,

professeur à l'université Paris 8 Vincennes Saint-Denis

180. - S'il est bien un domaine dans lequel la technique des avant-contrats ou contrats préparatoiresapparaît particulièrement privilégiée, c'est celui de la cession de droits sociaux, tant celle-ci constitue uneterre d'expression fertile, sans doute davantage encore que les ventes immobilières, en raison de la diversitéqui les caractérise en la matière. De fait, il ne s'agit pas seulement de s'accorder un certain temps deréflexion et d'examen attentif des différentes données afférentes à la société dont est envisagée l'acquisitiond'une participation plus ou moins significative. Il faut encore et surtout compter avec l'aménagement des

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relations de pouvoir qui structurent le groupement sociétaire, et qui supposent d'anticiper non seulementl'entrée ou la montée en puissance progressive d'un associé au sein du groupement, mais également sasortie partielle voire définitive.

181. - Cet enjeu a pris une ampleur toute particulière à mesure que se développait la pratique ducapital-investissement, qui se traduit par la coexistence d'associés « professionnels », soucieux de larentabilité de leur investissement, et désireux pour ce faire de façonner à titre anticipé les conditions de leurpropre départ ou celui de leurs partenaires, mais aussi de contrôler les mouvements capitalistiques au seinde la société, ou encore de veiller à l'implication d'hommes-clés au sein de la société. Clauses d'exclusion,de retrait, de liquidité, de sortie conjointe, de préemption, d'offre alternative...les constructions imaginées parles praticiens sont ainsi innombrables, susceptibles d'intégrer aussi bien les statuts de la société que plusfréquemment des pactes stipulés en marge de ces derniers. Pour autant, elles reposent presquesystématiquement sur la figure de la promesse unilatérale et celle du pacte de préférence, qui constituent lesinstruments idoines pour assurer de telles fonctions, parfois à titre isolé, parfois de manière combinée, en cequ'ils ont toujours pour point commun de conférer à l'une et/ou l'autre des parties au contrat un droit d'option,fût-il ferme ou seulement éventuel.

182. - Reste que pour être précisément identifiés par la doctrine et abondamment utilisés par les praticiens,ces mécanismes demeuraient largement ignorés par le Code civil, si bien que leurs grands traits étaientlivrés aux affres de la jurisprudence, parfois incertaine, parfois vigoureusement contestée. S'agissant toutd'abord de la promesse unilatérale, le code se contentait de s'y référer très ponctuellement, spécialement enmatière immobilière, pour y prohiber la promesse unilatérale d'achat à titre onéreux (C. civ., art. 1589-1), etpour y frapper de nullité les promesses unilatérales de vente non enregistrées dans un délai suffisammentbref (C. civ., art. 1589-2). S'agissant ensuite du pacte de préférence, il demeurait en revanchedésespérément muet à son propos. La consécration de ces figures contractuelles par l'ordonnance portantréforme du droit des contrats constitue donc un tournant majeur dans l'évolution de notre législation, tournantqui retient nécessairement l'attention des juristes d'affaires habitués à les manier de manière quotidienne. Ilreste toutefois à mesurer l'incidence effective de pareille innovation en matière de cession de droits sociaux,laquelle est certainement loin d'être négligeable, mais n'est peut-être pas si grande qu'escompté.

183. - Pour ce faire, il convient naturellement d'examiner successivement les conséquences de la réformesur le pacte de préférence (a), puis sur la promesse unilatérale (b), lesquels composent désormais ensembleune sous-section indépendante intégrant elle-même une section relative à la conclusion du contrat.

a) Le pacte de préférence

184. - Définition légale. - La définition du pacte de préférence est édictée par l'alinéa 1er de l'article 1123nouveau. Celui-ci le décrit comme « le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement àson bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Cette définition apparaîtrelativement consensuelle, et en tout état de cause en phase avec les précédents projets doctrinaux demême qu'avec le projet d'ordonnance. Deux éléments en ressortent de manière spécifique. Le premier tientau droit de préférence qui est alloué au bénéficiaire du pacte, étant entendu qu'un tel droit peut parfaitementêtre accordé au profit de plusieurs personnes dans les mêmes termes, situation courante en matièresociétaire, et ce d'autant plus que le pacte de préférence y est généralement souscrit de manière réciproquesur les droits sociaux de chacun des associés parties au pacte. Le second procède du caractère seulementéventuel d'un tel droit, son débiteur n'ayant encore nullement arrêté sa décision de contracter, ce qui permetde distinguer le pacte de la promesse unilatérale.

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185. - Les termes choisis n'apparaissent sans doute pas parfaitement heureux. On comprend ainsi mal quela partie débitrice du droit de préférence ne revête pas la qualité de promettant, tandis que celle au profit delaquelle ce droit est accordé est désignée comme « bénéficiaire ». De même, l'engagement de « traiter »avec le bénéficiaire ne correspond pas à des standards précis sur le plan juridique : s'agit-il simplement denégocier avec ce dernier, ou bien plus, de nouer une relation contractuelle ? À la réflexion, cette imprécisionapparente n'est pas véritablement gênante, car elle permet d'embrasser dans le champ du dispositif del'article 1123 tout type de pacte de préférence, indépendamment de la consistance de l'engagement dupromettant. L'observation n'est pas anodine au regard de la cession de droits sociaux. Les pactes depréférence conclus en ce domaine revêtent en effet des configurations variées, entre clauses de préemptionqui supposent l'existence d'un projet de cession formalisé, et simples droits de premier refus qui imposent àl'associé débiteur du droit de préférence de saisir le bénéficiaire de sa volonté de céder, même en l'absencede tiers acquéreur pressenti. Ils seront par conséquent tous soumis au nouveau texte.

186. - Prix d'exercice de la préférence. - Dans la définition posée par l'article 1123 nouveau du Code civil,il n'est pas fait mention de la nécessité d'intégrer les conditions de prix auxquelles la préférence estsusceptible de s'exercer. La différence est sur ce point tangible avec le contrat de promesse unilatérale, quidoit renfermer tous les éléments essentiels du contrat définitif projeté. Elle ne présente toutefois aucuncaractère inédit, puisque la jurisprudence de la Cour de cassation s'était d'ores et déjà fermement expriméeen ce sens, en indiquant que la prédétermination du prix du contrat envisagé ne constituait pas une conditionde validité du pacte de préférenceNote 294.

187. - Il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée d'une telle règle. Il va de soi qu'en l'absence detoute précision des parties dans le pacte, la préférence ne saurait s'exercer à un prix distinct de celuinégocié avec un tiers, sauf à vider de sa substance la portée de l'engagement souscrit. En revanche, lesparties gardent toute latitude pour organiser elles-mêmes dans le corps du pacte ces conditions de prix. Enmatière de cession de droits sociaux, s'il est fréquent que ce prix soit effectivement celui convenu dans lecadre d'une cession avec un tiers, il est possible d'envisager un mécanisme de décote ou de surcote parrapport à ce dernier, autrement dit par rapport à la valeur de marché des titres concernésNote 295. Mais pourse prémunir contre toute tentation de fraude, il est surtout concevable de prévoir la détermination de ce prixpar un tiers évaluateur, que ce soit par le biais de l'article 1592 ou celui de l'article 1843-4 du Code civilNote

296. Dans cette dernière hypothèse, si les parties souhaitent encadrer la mission du tiers par des directives,elles devront cependant prendre garde à ce que celles-ci soient suffisamment précises, sous peine des'exposer à la nullité du pacte, ainsi que la Cour de cassation l'a à plusieurs reprises décidéNote 297. Cessolutions jurisprudentielles ne semblent donc pas devoir être remises en cause par l'ordonnance de réforme.

188. - Durée du pacte de préférence. - Tout comme sur la question du prix, l'article 1123 nouveau demeuremuet s'agissant de la durée du pacte de préférence. Celui-ci peut donc être à durée déterminée ouindéterminée, comme le décidait jusqu'à présent la Cour de cassation en refusant d'ériger une telledétermination en condition de validité du pacteNote 298. Les doutes nés du droit antérieur perdurentnéanmoins, en particulier sur le point de savoir si la résiliation unilatérale d'un tel pacte est concevablelorsqu'aucune mention relative à la durée d'application du pacte n'y figure, ou lorsqu'une telle durée estréputée indéterminée en ce qu'elle est liée à celle de la qualité d'associé, situation loin d'être rare enpratiqueNote 299. Certains ont pu considérer qu'une telle faculté vidait de sa substance l'engagement dupromettant, qui pourrait ainsi se libérer au moment où il entendrait céder son bien, en l'occurrence ses droitssociauxNote 300. Mais l'on peut opposer à cet argument le fait que dès la souscription du pacte de préférence,le promettant voit sa liberté de cession amoindrie et subit donc sa force obligatoire. À l'instar de ce qui vauten matière de promesse unilatérale, le risque d'une dénonciation anticipée du pacte est ainsi toujours latent,moyennant le respect d'un délai raisonnable par le promettant ainsi qu'en dispose à titre général

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l'article 1211 nouveauNote 301. Les parties ont par conséquent tout intérêt à fixer aussi clairement quepossible la durée du pacte, de même, au demeurant, que le délai d'exercice du droit de préférence.

189. - Violation du pacte de préférence Présentation générale. - Les sanctions de la violation du pactede préférence sont énumérées par l'alinéa 2 de l'article 1123 nouveau, rédigé selon les termes suivants :« Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenirla réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiairede s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiersdans le contrat conclu ». En matière de droits sociaux, cette violation est donc caractérisée par l'aliénationde ses titres par le promettant au profit d'un tiers et ce par quelque type de contrat que ce soit sans lesproposer au préalable au bénéficiaire.

190. - Le principal mérite du dispositif est de recenser ces sanctions de manière expresse dans un texte deloi, sans que ne puissent être identifiées d'évolutions substantielles par rapport au droit positif. Troissanctions distinctes sont ainsi envisagées par l'ordonnance : l'indemnisation du bénéficiaire victime de laviolation du pacte, l'annulation du contrat conclu en violation du pacte, et la substitution du bénéficiaire dansles droits du tiers contractant. Il reste à préciser comment ces sanctions se combinent entre elles. Sur cepoint, le texte de l'alinéa 2 est clair. L'indemnisation peut intervenir à titre autonome, ou s'ajouter à la nullitéet la substitution, puisque celles-ci peuvent « également » être sollicitées si certaines conditions particulièressont réunies. Par ailleurs, la nullité et la substitution doivent elles-mêmes chacune être demandées à titreisolé, le texte les envisageant de manière alternative et non cumulative.

191. - Violation du pacte de préférence Indemnisation du bénéficiaire. - En cas d'aliénation des droitssociaux par le promettant au profit d'un tiers sans qu'il n'ait été lui-même en mesure d'exercer son droit, lebénéficiaire peut tout d'abord solliciter des dommages-intérêts. Mais auprès de quelle personne ? Le textenouveau ne le précise pas, si bien que l'on peut comprendre que l'action ne serait pas nécessairementconcentrée vers le seul promettant. De fait, lorsque le tiers acquéreur est constitué de mauvaise foi, il avocation à supporter solidairement la charge de l'indemnisation du bénéficiaire. Par ailleurs, en matière dedroits sociaux, la société elle-même pourrait fort bien être tenue d'une telle indemnisation en tant que tierscomplice de la violation du pacte, dans l'hypothèse où elle inscrit en compte le tiers acquéreur au mépris desstipulations du pacte. On prendra toutefois soin de souligner que sa simple connaissance du pacte n'induitpas en tant que telle la mise en jeu de sa responsabilité, dans la mesure où selon la jurisprudence,l'existence d'un pacte de préférence ne rend pas incessibles les droits sociaux sur lesquels il porteNote 302.Seule la véritable participation de la société au pacte, en qualité de signataire, de même que son associationeffective à sa bonne mise en uvre pourraient aboutir à ce résultat.

192. - La consistance du préjudice subi par le bénéficiaire mérite d'être précisée. Il s'agit bien de la perted'une chance de conclure la cession projetée, étant entendu qu'un tel préjudice excède en principe celui quirésulte de la rupture fautive de pourparlers, en dépit de l'ambiguïté qui résulte sur ce dernier point destermes de l'article 1112, alinéa 2 nouveau. Celui-ci se borne en effet à indiquer qu'« en cas de fautecommise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet decompenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu », de sorte que cette dernière formule nevise que les gains manqués tirés de la conclusion du contrat projeté, et non la simple perte de chance deconclure ce contrat, là où la fameuse jurisprudence Manoukian de la Cour de cassation écartaitexpressément cette dernière de la sphère du préjudice réparableNote 303. Il reste que l'évaluation dupréjudice du bénéficiaire demeurera bien incertaine à anticiper, puisque soumise à l'appréciation souverainedes juges du fond et aux circonstances de fait, telle la position du bénéficiaire dans la société. Le recours àune clause pénale conservera donc son utilité, avec sa principale limite qui tient au pouvoir de révision du

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juge, maintenu par l'article 1231-5 nouveau en cas de pénalité « manifestement excessive ou dérisoire ».

193. - Violation du pacte de préférence Nullité du contrat ou substitution forcée. - On reconnaît ici lesdeux sanctions admises dans l'hypothèse où le tiers acquéreur est constitué de mauvaise foi. Mais là où leprojet d'ordonnance envisageait un assouplissement de la charge de la preuve incombant au bénéficiairepour obtenir leur prononcé, le texte définitif se situe en retrait de cette innovation, et entérine la solutionjurisprudentielle consacrée depuis une décennie par un arrêt de Chambre mixte de la Cour de cassationNote

304. C'est ainsi qu'est maintenue la double exigence d'une connaissance par le tiers de l'existence du pacteet de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir pour aboutir à cette double sanction, le premier élément nesuffisant pas à réputer le tiers de mauvaise foi. Eu égard à la difficulté à établir le second, cette issue peutêtre regrettée pour son manque d'audaceNote 305, alors même que le mécanisme de l'action interrogatoireintroduit par la réformeNote 306 aurait précisément pu instaurer un certain équilibre entre les sorts respectifsdu bénéficiaire et du tiers, en invitant ce dernier à faire preuve de diligence chaque fois qu'il a connaissancede l'existence d'un pacteNote 307.

194. - Application aux clauses de préemption. - Les regrets valent tout particulièrement pour la matièresociétaire. Il faut ici rappeler que la jurisprudence refuse de faciliter la tâche de l'associé bénéficiaire d'uneclause de préemption qui n'a pas été mis en mesure d'exercer son droit de préférence, y compris lorsque lalocalisation de cette clause est statutaireNote 308 : en dépit de la connaissance d'un tel droit par le tiers, lacession intervenue en violation de la clause n'est pas nulle de plein droit, sauf mais le point n'a jamais étéconfirmé par la Cour de cassation dans le cas d'une SASNote 309. Pour envisager en pratique une tellenullité et la substitution forcée, l'insertion du pacte dans les statuts n'est donc pas suffisante. Le recours àdes remèdes conventionnels demeure par conséquent plus que jamais nécessaire. Ceux-ci peuvent enparticulier reposer sur l'interposition de la société ou d'un tiers indépendant contrôlant la mise en uvre dupacte et l'identité du tiers acquéreur. Tout projet de cession par un associé partie au pacte devrait ainsi leurêtre notifié, de manière à ce qu'ils puissent le transmettre aux bénéficiaires et sonder ainsi leur intention defaire valoir leur droit de préférence. Encore faut-il aménager les moyens d'empêcher le tiers cessionnaire dese prévaloir d'un droit de propriété acquis préalablement sur les droits sociaux. Si l'hypothèse est concevablepour les sociétés par actions, dans lesquelles le transfert de propriété résulte de la seule inscription encompte de l'acquéreur (V. C. com., art. L. 228-1 al. 9 et C. monét. fin., art. L. 211-17), elle est plus malaiséedans les autres formes sociales puisque ce transfert intervient dès l'accord de volontés des parties,conformément au principe général maintenu par l'article 1196 nouveau en son alinéa premierNote 310.

195. - Nullité ou substitution. - Dans l'hypothèse où ces conditions sont réunies, le bénéficiaire doit doncopter entre la nullité et sa substitution au tiers acquéreur dans le contrat conclu, les deux sanctions étantclairement dissociées par l'alinéa 2 de l'article 1123 nouveau. Autrement dit, il n'est pas contraint de conclurela cession projetée à son profit, par exemple en cas de dépréciation des titres intervenue depuis le contratlitigieux, et peut donc s'en tenir à l'annulation de la cession réalisée en violation de ses droits. Le choix de lanullité plutôt que celui de l'inopposabilité, qui avait été parfois envisagée par le passé, n'est à cet égard pasneutre. Le bénéficiaire peut ainsi juger indésirable l'irruption ou la montée en puissance de ce tiersacquéreur dans le capital de la société en cause, et obtenir par ce biais son éviction. Et s'il détenaitparallèlement la qualité d'associé, il pourrait même solliciter la remise en cause de délibérations socialesintervenues à compter de la cession litigieuse avec la participation illégitime de ce tiers. C'est ce qu'admet laCour de cassation depuis le célèbre arrêt Angeli en retenant, sur le fondement de l'article 1844 du Code civil,que « tout associé peut se prévaloir de l'absence de convocation d'un associé à l'assemblée générale » pouragir en nullité de ces délibérationsNote 311.

196. - Action interrogatoire Présentation. - La véritable innovation de la réforme procède du mécanisme

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introduit par les alinéas 3 et 4 de l'article 1123, censé permettre au tiers contractant avec le promettant desécuriser ses droits sans léser ceux du bénéficiaire, et dont on relèvera l'application à compter du1er octobre 2016 aux pactes de préférence conclus avant cette dernière dateNote 312. Si ses modalitésapparaissaient floues et critiquables dans le projet d'ordonnanceNote 313, elles ne sont à l'examen guère plussatisfaisantes dans leur version définitive, au point que l'on peut s'interroger sur l'utilité même de ce nouveloutil. Les dispositions en cause prévoient successivement que « le tiers peut demander par écrit aubénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte depréférence et s'il entend s'en prévaloir », puis que « l'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai,le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité ducontrat ». Autrement dit, le tiers dispose d'un droit d'initiative consacré par la loi pour solliciter une prise deposition de la part du bénéficiaire : est-il bien titulaire d'un pacte de préférence, et surtout, entend-il, dansl'affirmative, s'en prévaloir ? Une fois que le tiers en a saisi le bénéficiaire, deux issues sont donc prévues.Soit le bénéficiaire confirme l'existence du pacte et fait expressément savoir au tiers qu'il souhaite exercerson droit de préférence, et ce dans le délai « raisonnable » fixé par le tiers lui-même. Ce dernier est alorscensé renoncer à son projet de contrat avec le promettant, ou à défaut, s'expose à tout moment à une actionen nullité ou substitution du bénéficiaire à son encontre. Soit il n'en est rien, à la suite d'une réponseexpressément négative formulée par le bénéficiaire ou en l'absence de toute réponse de sa part, de sorteque le tiers peut définitivement s'engager contractuellement avec le promettant sans craindre une remise encause ultérieure de ses droits. L'alternative est au moins clairement posée et corrige avec profitl'imperfection manifeste du projet d'ordonnance, qui permettait au bénéficiaire interrogé de se retrancherderrière l'éventualité d'une clause de confidentialité figurant dans le pacte, si bien que son silence gardé à lasuite de l'interpellation du tiers aurait été équivoque et n'aurait nullement garanti les droits de ce dernier.

197. - Action interrogatoire Portée. - On comprend l'esprit louable qui anime le dispositif, consistant àcerner avec clarté les intentions du bénéficiaire dans l'hypothèse où le promettant a pris la décision deconclure le contrat définitif, là où la démonstration ultérieure de telles intentions dans le cadre d'uncontentieux soulève d'inévitables difficultés. Mais le remède proposé par l'ordonnance est si mal conçu qu'ilsemble voué à demeurer mort-né, en raison du déséquilibre structurel qu'il accentue entre la position dubénéficiaire et celle du tiers. De fait, en offrant une faculté nouvelle à ce dernier, le texte conforte sa positionenviable résultant de la jurisprudence préalablement évoquée et entérinée par la réforme. Puisque sa bonnefoi demeure, semble-t-il, présumée même s'il a connaissance du pacte de préférence, on perçoit mal sonintérêt pratique à s'enquérir auprès du bénéficiaire de sa volonté éventuelle d'exercer son droitNote 314. Lerisque que le bénéficiaire souhaite effectivement s'en prévaloir et réduise à néant ses projets n'est guèrecompensé par le surcroît de sécurité qui lui serait offert dans l'hypothèse inverse, sécurité qui paraît déjàlargement assurée par le droit positif au vu de la rigueur des conditions requises pour le prononcé de lanullité et de la substitution. Pour conférer une véritable portée à cette action interrogatoire, il faudraitadmettre que le tiers qui a une connaissance certaine de l'existence du pacte et n'en tire aucuneconséquence puisse à tout le moins engager sa responsabilité au titre de sa négligence vis-à-vis dubénéficiaire, ce que la jurisprudence a parfois admis par le passéNote 315. L'interpellation du tiers luipermettrait ainsi de se prémunir contre ce péril. Cette éventualité n'est pas expressément écartée par letexte nouveau, mais il faudra que les tribunaux la valident. À défaut, il y a tout lieu de penser que le tiersacquéreur n'usera jamais de l'action interrogatoire, du moins selon les modalités imaginées par les auteursde l'ordonnance.

198. - Action interrogatoire Aménagements contractuels. - Il reste alors à se demander comment cemécanisme pourrait être contractuellement aménagé pour renforcer son efficacité. La première voieconsisterait à rendre obligatoire cette action interrogatoire par une clause du pacte. Mais les limites d'unetelle clause apparaissent bien vite, dans la mesure où elle ne pourrait être opposée au tiers acquéreur que sicelui-ci était lui-même partie au pacte, et se voyait par conséquent tenu de respecter ses stipulations. Àdéfaut, il pourrait opposer l'effet relatif du pacte, conformément à l'article 1199 nouveauNote 316.

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199. - Une seconde voie reposerait sur l'association de la société à la mise en uvre du pacte. Encentralisant les projets de cession des associés parties au pacte, la société pourrait ainsi indiquer au tierscandidat acquéreur l'existence d'un pacte de préférence, et requérir de sa part l'interpellation du bénéficiaire,sans quoi la cession lui serait inopposable. À défaut, elle engagerait sa responsabilité vis-à-vis dubénéficiaire. On pourrait également imaginer que la société soit elle-même tenue d'interroger le bénéficiairelorsqu'elle a connaissance du projet de cession, à nouveau sous peine d'engager sa responsabilité. Et si l'oncraint l'inertie des dirigeants sociaux pour remplir cette mission, il serait enfin envisageable de la confier à untiers indépendant gestionnaire du pacte. Autant de palliatifs qui nécessiteront, comme par le passé, un soinparticulier pour leur adoption, et qui font regretter que les auteurs de l'ordonnance de réforme n'aient étéanimés du même souci...

b) La promesse unilatérale

200. - Définition légale. - C'est le nouvel article 1124 du Code civil qui renferme à présent les principesessentiels du dispositif légal consacré à la promesse unilatérale. Le premier alinéa de ce texte grave dans lemarbre de la loi une définition de cet avant-contrat, dont il n'est pas inutile de reprendre les termes : lapromesse unilatérale est donc « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, lebénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, etpour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».

201. - Cette définition reprend largement celle du projet de réforme, en se bornant à substituer le terme« accorde » à « consent » et à supprimer l'expression « pendant un certain temps » qui encadraitprécédemment « le droit d'opter ». Elle a pu être contestée sur certains points. On lui a en particulierreproché de ne pas clairement indiquer que la promesse intégrait nécessairement le consentement dupromettant à la conclusion du contrat préparéNote 317, ce que prévoyaient les premiers projets de réformedoctrinaux qui le mettaient en exergue, soit pour marquer le fait que le promettant accordait une exclusivitéau bénéficiaireNote 318, soit pour se concentrer plus généralement sur cet engagement du promettant àconclure le contrat définitifNote 319. Mais à dire vrai, à partir du moment où le texte prévoit que la formation dece contrat définitif ne dépend plus que de l'expression du consentement du bénéficiaire, il n'est pas douteuxque ce consentement soit d'ores et déjà exprimé, sans besoin quelconque de réitération. De surcroît, laformulation légale retenue présente l'immense mérite de mettre en évidence le véritable trait distinctif de lapromesse unilatérale, à savoir le droit d'option conféré à son bénéficiaire, ce qui permet aussi d'en mesurerle champ d'application.

202. - Champ d'application de l'article 1124 Promesses unilatérales de vente et d'achat. - Si ladéfinition retenue par l'ordonnance vise de manière privilégiée la promesse unilatérale de vente, ses termessont suffisamment larges pour s'appliquer à toute forme de promesse unilatérale, quel que soit le type decontrat préparé : l'essentiel est qu'un droit d'option pour conclure ce contrat soit accordé à l'une des partiespar l'autre. En matière de droits sociaux, l'observation est digne d'intérêt, dans le sens où il est certain quel'article 1124 s'appliquera également aux promesses unilatérales d'achat, auxquelles il est tout aussimassivement recouru, aux fins d'assurer la sortie d'un associé à la discrétion de ce dernier. De ce point devue, il était judicieux de viser le droit d'option comme élément de définition de la promesse, plutôt quel'exclusivité de contracter accordée au bénéficiaire que privilégiait l'ancien projet Catala, et qui se prêtait malà son application aux promesses d'achat. Tout doute sur ce point est à présent levé, de sorte que le régimeprévu par l'article 1124 s'appliquera sans ambiguïté à ce type de promesse. Qu'elles soient de vente oud'achat, il va par ailleurs de soi que sont aussi concernées les promesses unilatérales consenties souscondition suspensive, à compter du moment où cette condition sera réalisée.

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203. - Promesses synallagmatiques. - En revanche, en mettant l'accent sur le droit d'option accordé auseul bénéficiaire, les termes de l'article 1124 conduisent à soustraire à son champ d'application lespromesses synallagmatiques de vente, également très employées en matière de cession de titres. Si cetteexclusion est curieuse, en ce que ce type de promesse aurait parfaitement pu être conceptualisé et intégréau sein des dispositions relevant du droit commun des contrats, elle ne s'avère pas particulièrement gênantepour la pratique. Dans l'attente d'une hypothétique refonte du droit des contrats spéciaux, ces promessescontinueront en effet d'être soumises à l'article 1589 du Code civil, selon lequel elles valent vente, de sorteque leur exécution forcée pourra toujours être envisagée si l'une des parties à la promesse se dérobe à sonengagement.

204. - Promesses croisées. - Il reste qu'en matière de cession de droits sociaux, la pratique a souventrecours à une figure contractuelle intermédiaire, soit celle des promesses unilatérales croisées de vente etd'achat, notamment dans le cadre des conventions de portage ou des clauses d'earn out. Or, la qualificationde ces promesses croisées n'apparaît pas clairement tranchée par la jurisprudence. Certains arrêts jugentainsi que ces promesses ne sauraient se concevoir de manière autonome l'une de l'autre, et doivent doncêtre considérées comme une promesse synallagmatique de vente chaque fois que les promesses ont lemême objet et sont stipulées dans les mêmes termesNote 320. En conséquence, l'accord des parties sur unetelle vente serait d'ores et déjà définitif, nonobstant l'absence de toute levée d'option ultérieure par l'uned'entre elles. D'autres, en revanche, se montrent plus respectueux de la volonté des parties, et tiennentcompte de ce que ces promesses sont réputées caduques à défaut de levée de l'option pour écarter laperfection de la vente à la date de conclusion des deux promessesNote 321. Il est à cet égard fâcheux quel'ordonnance n'ait pas dissipé l'ambiguïté jurisprudentielle afférente à ce type de montageNote 322. Lespraticiens désireux de préserver l'autonomie des promesses devront donc continuer de mentionnerexpressément la nécessité d'une levée d'option pour éviter que celle-ci ne soit exposée au risque d'unerequalification en promesse synallagmatique valant vente.

205. - Clause de prix. - Pour reprendre les termes de l'article 1124 nouveau, « les éléments essentiels » ducontrat définitif de cession de droits sociaux devront être « déterminés » au sein de la promesse. L'emploi duterme « déterminé » peut être regretté, dans le sens où il est en principe suffisant que ces éléments soientseulement déterminables, ce dont témoigne l'article 1163 nouveau en son alinéa 2, qui prévoit à titre généralque la prestation prévue par le contrat puisse être « déterminée ou déterminable »Note 323. Il est bienimprobable que la jurisprudence tire quelque conséquence de cette imperfection de rédaction. La remarquevaut avant tout pour la clause permettant de fixer dans la promesse le prix auquel la cession s'effectuera encas de levée d'option. Ce prix pourra toujours être réputé déterminable, pour peu qu'il soit conforme auxdirectives classiquement fixées par la jurisprudence en la matière, et qui n'ont pas évolué à la suite de laréforme, en ce qu'elles relèvent du droit commun de la vente. Les éléments de détermination du prix devrontdonc toujours être objectifs et soustraits à toute influence de l'une des parties. Par ailleurs, le prix ne pourradavantage être unilatéralement fixé par l'une des parties, dans la mesure où cette faculté n'est désormaisouverte par les articles 1164 et 1165 nouveaux qu'aux seuls contrats cadre et contrats de prestation deservices. Au surplus, le recours à un tiers évaluateur est bien entendu toujours ouvert, que ce soit par lebiais de l'article 1592 ou celui de l'article 1843-4 du Code civilNote 324, pour autant que ce choix soitexpressément opéré par les parties dans le contrat de promesse. Il convient ici de rappeler que lajurisprudence a exclu que ce tiers puisse être nommé à la suite de la contestation par l'une des parties duprix de cession calculé selon la méthode de détermination prévue par la promesseNote 325.

206. - Déséquilibre significatif. - Enfin, quand bien même elle serait très favorable à l'une des parties à lapromesse, la clause de prix n'est pas exposée à une remise en cause par le juge au motif qu'elle instaureraitun déséquilibre significatif entre les parties, puisque l'article 1171 nouveau qui répute non écrites les clausescréant un tel déséquilibre ne saurait concerner le prix lui-même. Comme le prévoit l'article 1169 nouveaudans le sillage d'une jurisprudence bien assise, seul un prix qui se révélerait « dérisoire » pourrait affecter la

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validité de la promesse. En revanche, toute autre clause source d'un déséquilibre significatif pourrait êtreréputée non écrite, pour autant que la promesse puisse être qualifiée de contrat d'adhésion, ce qui supposeque ses conditions générales soient déterminées à l'avance par l'une des parties.

207. - Imprévision. - Une remarque peut être formulée à propos de la théorie de l'imprévision, dont laconsécration constitue l'une des grandes nouveautés de la réforme, et qui est organisée par l'article 1195nouveau. S'agissant de promesses unilatérales qui seraient conclues pour une période relativement longues'inscrivant par exemple dans une cession de contrôle étalée dans le temps le promettant pourrait devoirfaire face à une exécution « excessivement onéreuse » au sens du texte, sous l'effet d'un événementimprévisible qui modifierait substantiellement à la hausse ou à la baisse la valeur de la société, ce quidéclencherait la mise en uvre du dispositif légal. Une obligation de renégociation s'imposerait ainsi auxparties, suivie, en cas de refus ou d'échec, d'une résolution du contrat, voire d'une révision judiciaire. Encorefaut-il que ce risque n'ait pas été assumé dans le contrat par la partie victime du changement decirconstances, condition expressément posée par l'article 1195 qui risque de faire échec à la démarche dupromettant en présence d'une clause de prix déterminable censé refléter l'évolution des résultats sociaux :de même que la lésion, l'aléa chasse alors en quelque sorte l'imprévisionNote 326.

208. - Délai d'option et durée. - L'article 1124 nouveau est par ailleurs vierge de toute référence à desconditions de délai. On se souvient sur ce point que le projet d'ordonnance visait précédemment le droitd'opter du bénéficiaire « dans un certain temps ». Cette formule était pour le moins maladroite, en ce qu'ellepouvait laisser suggérer un contrôle possible de la durée de la période d'option par le juge, ce qui auraitouvert la voie à une certaine insécuritéNote 327. Sa suppression n'implique pas pour autant que les partiessoient tenues d'encadrer expressément dans le temps les termes de leur promesse. Simplement,l'article 1211 nouveau imposera alors, comme par le passé, la fixation d'un délai raisonnable par lepromettant souhaitant se libérer, de manière à éviter la transformation de la promesse en engagementperpétuel prohibé. Il est dès lors recommandé aux parties de prendre les devants et fixer clairement lesmodalités temporelles de leur convention.

209. - Révocation de la promesse. - C'est bien entendu là l'une des innovations majeures de la réforme,attendue de longue date par tous les praticiens. L'alinéa 2 de l'article 1124 nouveau dispose désormais que« la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas laformation du contrat promis ». Le texte fait écho à la célèbre jurisprudence Consorts CruzNote 328 marquantle refus de la Cour de cassation jamais remis en question depuis lors d'ouvrir la voie à une exécutionforcée de la promesse, autrement dit à la conclusion forcée du contrat projeté, pour lui préférer le simpleoctroi de dommages-intérêts au profit du bénéficiaire. La Cour avait au surplus confirmé l'application de cettejurisprudence aux promesses unilatérales de cession de droits sociauxNote 329. Cette solution est à présentbrisée par le texte issu de l'ordonnance, et ce de manière a priori définitive, en dépit de certaines voix quidoutent de la constitutionnalité de cette disposition, eu égard au principe de liberté contractuelle devenueliberté fondamentaleNote 330. Autrement dit, jusqu'à l'expiration de la période d'option fixée par la promesse,le promettant ne pourra plus efficacement se dédire, fût-ce au prix de dommages-intérêts versés aubénéficiaire. Pour autant, il n'est pas certain que toute interrogation soit levée à ce propos.

210. - D'abord, les termes de la disposition légale ne sont pas d'une parfaite précision. Ainsi, la révocationintervenant « pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter » recouvre-t-elle nécessairement toutes leshypothèses pratiques de révocation ? De fait, en matière de cession de droits sociaux, il est très fréquentque le début de la période d'option soit reporté dans le temps par la promesse, et surtout que cette dernièresoit stipulée sous condition suspensive, en particulier lorsqu'elle est destinée à aménager la sortie d'uninvestisseur. En conséquence, une révocation de la promesse avant que le bénéficiaire ne soit mis en

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position d'opter demeure théoriquement concevable, et à la lettre du texte, pourrait se situer hors de sonchamp d'application, de sorte qu'elle continuerait de faire obstacle à la formation du contrat de cession. Cen'est sans doute pas là l'hypothèse la plus probable, mais les praticiens gagneront à faire preuve deprudence et à prévoir une clause étendant les termes de l'alinéa 2 à toute révocation, y compris celle quiserait préalable à l'ouverture effective du droit d'option du bénéficiaire.

211. - Il est ensuite permis de s'interroger sur la possibilité pour les parties d'écarter spontanément le jeu dela disposition légale nouvelle. Il n'est ainsi pas exclu que leurs négociations conduisent à procéder à un telchoix, moyennant une clause qui écarterait l'exécution forcée en nature de la promesse au profit de l'octroide seuls dommages-intérêts au profit du bénéficiaire, ou qui, à tout le moins, laisserait à ce dernier toutelatitude pour opter pour une indemnisation de préférence à une conclusion forcée du contrat définitifNote 331.La seconde possibilité semble ouverte par les termes de l'alinéa 2 de l'article 1124, sachant que le fait que larévocation ne puisse empêcher la formation du contrat promis n'impose pas nécessairement une telle issueau bénéficiaire. En revanche, il nous semble que cet alinéa 2 devrait être considéré comme une dispositionimpérative, si bien que les parties ne seraient pas autorisées à écarter radicalement la conclusion forcée ducontrat projeté.

212. - Enfin, il faut rappeler que cette nouvelle disposition ne s'appliquera qu'aux promesses conclues àcompter du 1er octobre 2016, les autres demeurant soumises à la loi ancienne en vertu des dispositionstransitoires de l'ordonnance. Il reste à se demander si la jurisprudence passée de la Cour de cassation seraittoujours appliquée à ces promesses en cas de révocation du promettant. La réponse n'est pas certaine, ycompris en présence de clauses d'exécution forcée ou d'irrévocabilité intégrées à ces promesses, clausesauxquelles les parties avaient pris pour habitude de recourir pour éviter que la révocation soit sanctionnéepar de simples dommages-intérêtsNote 332.

213. - Violation de la promesse par cession à un tiers Présentation. - L'autre innovation de taillerésultant de la réforme figure à l'alinéa 3 de l'article 1124 nouveau. Il y est en effet indiqué que « le contratconclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ». Enréalité, l'ordonnance ne procède pas nécessairement à un bouleversement du droit positif sur ce point. Àpartir du moment où la jurisprudence admettait, en matière de pacte de préférence, l'éventualité d'uneannulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance des droits du bénéficiaire, il devaitlogiquement en aller de même dans l'hypothèse de la violation d'une promesse. La précision n'en demeurepas moins bienvenue pour dissiper tout doute sur ce pointNote 333, et conforte l'absence de toute portéeconférée à la révocation de son engagement par le promettant. Elle ne manque cependant pas de souleverplusieurs difficultés.

214. - Nullité du contrat de cession. - La première difficulté a trait aux conditions du prononcé de la nullitépar le juge. Il suffit, à la lettre du texte, que le tiers ait eu connaissance de « l'existence » de la promesse. Cefaible degré d'exigence peut de prime abord se comprendre. Par comparaison avec le pacte de préférence,la promesse se caractérise par la fermeté du droit d'option alloué au bénéficiaire, de sorte que le tiers quiapprend son existence et acquiert néanmoins en connaissance de cause les droits sociaux concernés estréputé de mauvaise foi. Certains ont toutefois fait remarquer que ce n'est pas tant la connaissance del'existence de la promesse que la mauvaise foi du tiers qui devrait constituer le critère idoine pour ouvrir lavoie à l'annulation de la cession contractée en violation de la promesseNote 334. Il est vrai qu'en de tellescirconstances, le tiers peut avoir des raisons légitimes de penser que le bénéficiaire a renoncé à son droitd'option, et d'être par voie de conséquence libre de contracter avec le promettant. Il aurait donc étépréférable que le tiers puisse expressément solliciter le bénéficiaire pour s'assurer d'une telle possibilité, parla voie d'une action interrogatoire sur le modèle de celle reconnue dans le cadre d'un pacte de préférence

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Note 335. Au lieu de quoi il est aujourd'hui plus prudent pour lui d'attendre l'expiration de la promesse, sauf às'exposer à un revirement du bénéficiaire dont l'efficacité pourrait fort bien être reconnue en l'état du textenouveau.

215. - Connaissance de la promesse par le tiers. - Si l'exigence est donc moins lourde qu'en matière depacte de préférence, la nécessité pour le bénéficiaire de démontrer la connaissance de la promesse par letiers n'en demeure pas moins un obstacle pratique important pour obtenir la nullité du contrat conclu enviolation de la promesse. En l'absence de mécanisme de publicité obligatoire autre que celui existant dansles sociétés cotées (C. com., art. L. 233-11), il n'existe toujours pas de moyen direct d'assurer cetteconnaissance en matière sociétaire. Le risque est donc grand que le tiers puisse se prévaloir de sa bonnefoi, laquelle doit être présumée, pour obtenir reconnaissance de son droit de propriété sur les droits sociauxacquis auprès du promettant. Cette bonne foi n'a pas même besoin de s'appuyer sur une clause figurantdans le contrat d'acquisition indiquant que le tiers acquéreur n'a connaissance d'aucune promesseunilatérale consentie par le cédant au bénéfice d'un tiers. Pour surmonter cet obstacle, il n'existe pas deremède miracle. La diffusion de la promesse auprès des autres associés connus est à recommander, maisne sera d'aucun secours pour se prémunir contre une cession opérée au profit d'un tiers étranger à lasociété. Dans les sociétés par actions, la notification préalable de la promesse à la société, voire sasignature par son représentant légal, conservent également leur utilité, dans la mesure où la société seraitalors tenue de prévenir le tiers acquéreur de l'existence de la promesse avant son inscription en compte,sauf à engager sa responsabilité vis-à-vis du bénéficiaire.

216. - Action en nullité. - Une autre difficulté d'interprétation du texte concerne la portée assortissant lanullité lorsque celle-ci est prononcée par le juge. Contrairement à ce qui est envisageable en matière depacte de préférence, il ne saurait être ici question de substitution forcée dans les droits du tiers acquéreur,aux conditions de la cession opérée en violation de la promesse. Le bénéficiaire se retrouve simplement enmesure d'exercer efficacement son droit d'option, et ce selon les termes de la promesse. Mais de la mêmemanière que pour le pacte de préférence, il peut choisir de s'en tenir à la nullité, avec les conséquences déjàmises en évidence précédemment qui peuvent suffire à le satisfaire, chaque fois que l'opportunité de lalevée de son option ne lui apparaît plus manifesteNote 336. On peut au surplus penser que le prononcé à titreautonome de cette sanction serait encore concevable après expiration de la période d'option, en raison destermes non limitatifs de l'alinéa 3 de l'article 1124. Ce point devra cependant être confirmé en jurisprudence.

217. - Une incertitude a également pu être mise en lumière concernant l'identité du demandeur de l'action ennullité. Tel que formulé, l'alinéa 3 de l'article 1124 laisse clairement entendre que la nullité du contrat passéen violation de la promesse est réputée de plein droit. Certains ont pu en déduire qu'elle pourrait êtreinvoquée non seulement par le bénéficiaire, mais également par le promettant et le tiersNote 337. On peuttoutefois douter que ces derniers se voient alors reconnaître un intérêt à agir par le juge saisi de l'action, desorte que l'action en nullité paraît bien réservée au bénéficiaire. Il aurait cependant été préférable que letexte le confirme, plutôt que de laisser perdurer cette regrettable ambiguïté.

218. - Indemnisation du bénéficiaire. - Quid de l'éventuelle indemnisation du bénéficiaire en présenced'une telle cession, étant observé que l'article 1124 nouveau n'en fait nullement mention ? Sur ce point, iln'est toutefois pas douteux que serait susceptible de s'appliquer à la promesse les principes généraux poséspar l'article 1217 nouveau relatif à l'inexécution du contrat. Il y est indiqué que « la partie envers laquellel'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut (...) demander réparation desconséquences de l'inexécution », ce qui autorise donc le bénéficiaire à agir sur ce fondement à l'encontre dupromettant. Une telle indemnisation peut par ailleurs être sollicitée auprès du tiers lorsque la mauvaise foi dece dernier est caractérisée. S'agissant de son ampleur, les remarques qui ont été formulées à propos du

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pacte de préférence peuvent être à nouveau reprises à l'identique. Dans la mesure où elle répare la perted'une chance de conclure la cession projetée, l'indemnisation sera très difficile à anticiper et dépendante descirconstances de fait, notamment de la probabilité de levée d'option par le bénéficiaire. Le recours à uneclause pénale demeure souhaitable, avec les limites que ce mécanisme comporte.EdmondSCHLUMBERGER

B. - La formation du contrat

1° La rencontre des consentements


maître de conférences à l'université Paris 2, Panthéon-Assas, en délégation à l'université de laNouvelle-Calédonie

219. - Exigence classique d'une rencontre des consentements. - De façon générale, l'article 1113consacre opportunément le fait que « le contrat est formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptationpar lesquelles les parties manifestent leur volonté de s'engager. Cette volonté peut résulter d'une déclarationou d'un comportement non équivoque de son auteur ».L'ordonnance du 10 février 2016 ne bouleverse doncpas le mécanisme de rencontre des consentements. Comme auparavant, une cession de droits sociaux seraconclue dès lors qu'il y accord sur la chose et sur le prixNote 338.

220. - Offre. - L'ordonnance ne fait que consacrer le droit positif en énonçant que l'offre peut être faite àpersonne déterminée ou indéterminée, et doit comprendre les éléments essentiels du contrat envisagé etexprimer la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation (C. civ., art. 1114). À défaut, il y a seulementinvitation à entrer en négociations.Comme auparavant, cette offre peut être librement rétractée tant qu'ellen'est pas parvenue à son destinataire (C. civ., art. 1115). Mais la rétractation sera fautive si elle intervientavant l'expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, avant l'issue d'un délai raisonnable (C. civ.,1116).La différence avec la promesse unilatérale de vente est toutefois consacrée dès lors que larétractation, même fautive, fait obstacle à la conclusion du contrat ; seule peut être engagée la responsabilitéextra-contractuelle de son auteur, sans que cela puisse le conduire à devoir compenser la perte desavantages attendus du contrat (C. civ., art. 1116).Par ailleurs, l'offre est caduque à l'expiration du délai fixépar son auteur ou, à défaut, à l'issue d'un délai raisonnable (C. civ., art. 1117). « Elle l'est également en casd'incapacité ou de décès de son auteur ».Si ce n'est l'absence de reprise expresse de l'exigence deprécision et de fermeté de l'offre, ou la prise en compte générale du décès du pollicitant comme cause decaducité de l'offreNote 339, l'ordonnance n'innove pas.Il n'y aura donc aucun changement de ce point de vueconcernant la formation du contrat de cession de droits sociaux.

221. - Acceptation. Les innovations sont plus importantes concernent l'acceptation. De fait, l'ordonnancechoisit de consacrer la théorie de la « réception de l'acceptation » en énonçant que le contrat est parfait dèsque l'acceptation parvient à l'offrant et qu'il est réputé conclu au lieu où l'acceptation est parvenue (C. civ.,art. 1121), mettant ainsi un terme aux hésitations de la Cour de cassation. Les parties à une cession dedroits sociaux pourront par ailleurs s'emparer du nouvel article 1222 qui autorise désormais le contrat etnon plus uniquement la loi à prévoir un délai de réflexion, c'est-à-dire un délai avant l'expiration duquel ledestinataire de l'offre ne peut manifester son acceptation, ou un délai de rétractation, c'est-à-dire un délaiavant l'expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement. L'avenir dira si cette faculté serajugée opportune en matière de cessions de drois sociaux.Matthieu BUCHBERGER

2° Les vices du consentement

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par Marie CAFFIN-MOI,

professeur à l'université de Cergy-Pontoise, doyen de la faculté de droit, co-directrice du DJCE

222. - Enrichissement textuel. - « Les vices du consentement » font désormais l'objet d'un paragraphe 2,inclus dans une sous-section 1 sur « Le consentement », elle-même appartenant à une section 1 sur « Lavalidité du contrat ». Les dispositions applicables aux vices du consentement suivent un paragraphe 1 relatifà « L'existence du consentement », qui ne contient que l'article 1129, aux termes duquel « Conformément àl'article 414-1, il faut être sain d'esprit pour consentir valablement à un contrat »Note 340. Le paragraphe 2 secompose quant à lui d'un article 1130, qui porte généralement sur les trois vices du consentement, dontl'alinéa 1er est rédigé de la manière suivante : « L'erreur, le dol et la violence vicient le consentementlorsqu'ils sont de telle nature que sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à desconditions substantiellement différentes ». Cet article, certainement destiné à annoncer la suite, n'est pastoujours en adéquation avec les régimes spécifiques des trois vices, nous y reviendrons. Viennent ensuitesix dispositions sur l'erreur, trois sur le dol et quatre sur la violence. Enfin, un dernier article traite de laquestion de la prescription des actions en nullité. La théorie des vices du consentement a donc bénéficié, augré de l'ordonnance, d'un enrichissement textuel important qui, pour l'essentiel destiné à codifier lajurisprudence, génère tout de même de nombreuses questions quant à l'avenir de certains aspects de ce« pont-aux-ânes du droit des obligations »Note 341.

223. - Réforme et cession de droits sociaux. - La cession de droits sociaux est un terrain de jeu privilégiépour les vices du consentement. Cela s'explique pour l'essentiel de deux manières. D'abord, lescessionnaires ne bénéficient, contrairement aux acquéreurs de fonds de commerce, d'aucun dispositif légalad hoc destiné à leur assurer une connaissance optimale de la société cible. Ensuite, les biens particuliersque sont les droits sociaux sont particulièrement difficiles à appréhender dans toutes leurs dimensions et,par voie de conséquence, à évaluer. Pour ces deux raisons, les cessions de droits sociaux se trouvent auc ur d'un contentieux réel sur l'intégrité du consentement. Mais il faut sans doute ajouter qu'elles génèrentégalement un contentieux d'opportunité, dans lequel les cessionnaires et parfois même les cédants, tententd'échapper à des acquisitions ou cessions malheureuses, en invoquant à leur secours, et pour un mêmeévénement, un vice du consentement spontané ou provoqué, une garantie légale, voire une garantiecontractuelle le cas échéant, jouant des potentialités des demandes principale, subsidiaire, infinimentsubsidiaire, et des virtualités offertes par la possibilité de cumul de ces mécanismes légaux etcontractuelsNote 342. La cession de droits sociaux nourrissant ainsi abondamment le contentieux, lespraticiens doivent maîtriser l'impact qu'aura la réforme sur le régime des vices du consentement, afind'anticiper les risques nouveaux, dans le cadre de leur activité de conseil. L'objectif de cette contribution estdonc d'étudier l'apport de la réforme de la théorie des vices du consentement, dans le prisme particulier de lacession de droits sociaux, en évoquant les questions qui ne manqueront pas de se poser, à compter del'application du nouveau droit des obligations, au 1er octobre 2016.

224. - Ambition modeste. - À titre liminaire, il convient de relever que l'ambition de la réforme n'était enaucun cas de révolutionner la théorie des vices du consentement. À lire le rapport au Président de laRépublique, elle « reprend pour l'essentiel le droit positif actuel, tel qu'il ressort du code civil mais égalementde son interprétation par la jurisprudence, afin d'assurer la meilleure visibilité de notre droit ». Toutefois,l'étude des nouveaux textes n'en reste pas moins utile, à l'aune des cessions de droits sociaux. D'abord,parce que certaines dispositions doivent être mises en perspective avec la création, dans le giron de laréglementation des négociations, du devoir autonome d'information qui n'est pas sans conséquence sur lesvices du consentement. Ensuite, parce que les choix opérés par les rédacteurs de l'ordonnance suscitentparfois des interrogations, au regard des solutions jurisprudentielles qu'ils prétendent consacrer. Enfin, parceque la codification de certaines solutions ne résout pas, voire ravive, certains des débats suscités par lajurisprudence relative aux vices du consentement dans la cession de droits sociaux. Il convient donc de

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dresser un état des lieux et une évaluation des dangers des liaisons que devront entretenir les cessions dedroits sociaux et le corpus relatif au consentement. Par souci de lisibilité, les trois éléments du triptyque de lathéorie des vices du consentement seront étudiés successivement, selon l'ordre dans lequel ils sontprésentés à l'article 1130, alinéa 1er. Aussi envisagerons-nous le nouveau régime de l'erreur (a), du dol (b)et de la violence (c), au regard de la pratique des cessions de droits sociaux.

a) L'erreur : la constance

225. - Le traitement de l'erreur est emblématique du « dialogue entre les sources »Note 343 évoqué au sujetde l'ordonnance de réforme, chaque article transposant une évolution jurisprudentielle célèbre. Pourtant, sonétude ne manque pas d'intérêt, sous l'angle des cessions de droits sociaux, puisque l'application du régimede l'erreur tel qu'édifié par la jurisprudence est très malaisée dans ce domaine. Aussi convient-il d'évoquer lasanction de l'erreur sur les qualités essentielles de la prestation (1) et celle de l'indifférence des erreurs surla valeur, sur les motifs et inexcusable (2).

1 La sanction de l'erreur sur les qualités essentielles de la prestation

226. - Sous couvert d'entériner la jurisprudence afférente à l'erreur sur la substance, l'article 1131 del'ordonnance impulse-t-il un changement de paradigme, particulièrement dans les cessions de droits sociauxdans lesquelles il « ouvr(irait) le champ des possibles »Note 344 ? Pour répondre à cette interrogation, ilconvient d'évoquer la mutation des termes, avant de démontrer que les solutions seront probablementreconduites, pour l'essentiel.

227. - La mutation des termes Des textes plus accueillants. - Relevons, à titre introductif, quel'article 1132 n'est pas rédigé de la même manière que son prédécesseur, l'article 1110 du Code civil. Eneffet, alors que ce dernier est empreint d'une forme de méfiance envers les actions en nullité pour erreur,disposant de manière négative que « l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elletombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet », le nouvel article 1132, paraît bien plusaccueillant à l'égard des actions en nullité fondées sur une erreur. Aussi dispose-t-il, de manière positivecette fois, que l'erreur « (...) est une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentiellesde la prestation due (...) ». Cette différence de rédaction, par-delà son caractère anecdotique, préfigure-t-elleune ouverture dont pourraient bénéficier les parties aux cessions de droits sociaux ?

228. - La mutation des termes Des changements de vocabulaire. - L'ouverture potentielle trouveraitson origine dans le changement de vocabulaire décrit. Alors que dans le code actuel, l'erreur doit, pour êtresanctionnée, porter sur « la substance même de la chose qui en est l'objet », elle doit, dans le texte neuf,porter sur « les qualités essentielles de la prestation due ». Deux changements donc : la substance devient« les qualités essentielles » d'une part ; la chose objet du contrat devient « la prestation due » d'autre part.Sur le premier point, il s'est simplement agi de clore définitivement le débat suranné sur la notion desubstance, dont la jurisprudence retient de manière constante une conception subjective, assimilant lasubstance aux qualités substantielles. L'adjectif essentiel est alors seulement un moyen d'éviter la polysémiedu terme « substantiel »Note 345. En outre, le concept de qualités essentielles a l'avantage de viser autantl'erreur sur les qualités de la prestation que sur celles du cocontractant. Il ne faut sans doute pas accorderplus d'importance que cela à ce changement sémantiqueNote 346. D'ailleurs, le Rapport au Président de laRépublique mentionne que l'erreur « doit porter sur les qualités substantielles », n'évoquant même pas lanotion de « qualités essentielles », qui est pourtant celle retenue par le texte final. C'est dire le peu de portéede cette substitution d'adjectifNote 347. L'article 1133 définit au demeurant les qualités essentielles comme« celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont

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contracté », ce qui est la consécration de l'exigence d'erreur « commune » que la jurisprudence a étécontrainte de poser, dès lors qu'elle a retenu une conception subjective des qualitéssubstantielles/essentielles. Le second point la substitution de « la prestation due » à « l'objet du contrat »consiste en une modernisation du texte, qui permet d'embrasser les erreurs portant sur des objetsd'obligations autres que des choses à proprement parler. Cette seconde évolution suscite plus dediscussions, lorsqu'elle est mise en perspective avec la jurisprudence rendue en matière d'erreur portant surdes droits sociaux.

229. - La mutation des termes La jurisprudence relative à l'erreur sur les qualités substantielles desdroits sociaux. - Pour comprendre l'éventuel effet de la réforme sur les cessions, il faut rappeler la positionstricte qui a toujours été celle de la Cour de cassation relativement à l'erreur sur les qualités substantiellesdes droits sociaux. Dans un premier temps, la Cour de cassation refusait toute sanction d'une erreur sur lasubstance dans les cessions de droits sociaux, dès lors que l'erreur invoquée portait non pas sur les titreseux-mêmes mais sur leur sous-jacent : la société cédée. Elle se fondait pour cela sur l'article 5 de la loi du24 juillet 1966, relatif à l'acquisition de la personnalité morale (C. civ., actuel art. 1842), considérant que leserreurs sur l'existence d'un actif ou d'un passif n'altéraient en aucun cas les qualités substantielles des droitssociaux. Puis par un arrêt de principe, que d'aucuns jugent encore trop restrictif, la chambre commerciale aassoupli légèrement sa position, acceptant de sanctionner l'erreur sur les titres dans la situation, marginale,dans laquelle la société cible est en réalité « privée non seulement de l'essentiel de son actif mais surtout dela possibilité de réaliser l'objet social, d'avoir une activité économique et donc de toute rentabilité »Note 348.Dans cette seule mesure, les juges peuvent donc, sans porter une atteinte trop franche au concept depersonnalité morale, considérer que le cessionnaire a commis une erreur sur les qualités substantielles destitres qui, certes, donnent des droits, mais dans une société qui ne peut plus fonctionner. Le vice de l'erreurn'est donc à l'heure actuelle pas le plus utile pour le cessionnaire déçu, dès lors que la plupart des erreursinvoquées portent sur la consistance de la société cible. La nouvelle mouture de l'article va-t-elle entraînerune évolution de la jurisprudence ? Il est fort probable que non.

230. - La reconduction des solutions La notion de prestation : peut-être une ouverture ?. - Unedoctrine autorisée a émis l'intéressante idée que le droit positif pourrait évoluer : « Le nouvel article 1131pourrait permettre de rompre avec une vision aussi restrictive (...). L'erreur ne porte plus nécessairement surla substance de la chose, mais aussi sur une prestation :la prestation est ici la transmission de l'entreprisereprésentée par les droits sociaux. On peut donc espérer que les juges profitent d'une rédaction qui estbeaucoup plus accueillante pour la notion d'erreur »Note 349. Il est vrai que des plaideurs pourraient tenter debénéficier de l'opportunité de ce changement de texte et du flou entourant la notion d'erreur sur la prestation,pour réclamer un élargissement de la jurisprudence.

231. - La reconduction des solutions La notion de prestation : probablement pas d'ouverture. - Laréférence à la prestation, aux lieu et place de l'objet, est-elle de nature à ouvrir plus largement la sanctiondes erreurs dans les cessions de droits sociaux ? L'utilisation du terme « prestation » est un choix déroutant,lorsque l'objet de l'obligation est le transfert de propriété d'un bien, ce qui est bien le cas dans la cession dedroits sociaux, comme dans toutes les ventes. Ce terme est plus volontiers employé dès lors qu'il estquestion de contrats de service. Pour autant, la prestation due dans la cession de droits sociaux n'est autreque le transfert de propriété des titres. Les qualités essentielles de la prestation due sont, comme par lepassé, les qualités essentielles du bien cédé, c'est-à-dire des droits sociaux, et non du sous-jacent qu'est lasociété. Or ce qui constitue l'essence des droits sociaux, comme ce qui constitue sa substance, ce sont bienles droits qu'ils confèrent dans et contre la société. En toute logique, la jurisprudence QuilleNote 350 ne devraitdonc pas plier sous l'effet de ce changement de vocable.

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232. - Pour s'en convaincre, il convient de faire un détour par le traitement des erreurs indifférentes dans letexte nouveau, car leur consécration vient appuyer ce qui vient d'être dit.

2 L'indifférence des erreurs sur la valeur, sur les motifs et inexcusable

233. - Certaines erreurs sont indifférentes, c'est-à-dire qu'elles n'emportent pas la nullité du contrat, dumoins lorsqu'elles sont spontanées. Il s'agit de l'erreur inexcusable, de l'erreur sur la valeur et de l'erreur surles motifs. Les articles 1132, 1135 et 1136 consacrent successivement les apports de la jurisprudenceconcernant ces trois types d'erreurs, à quelques nuances près.

234. - L'erreur sur la valeur. - L'article 1136 dispose que « L'erreur sur la valeur par laquelle, sans setromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait de celle-ci une appréciationéconomique inexacte, n'est pas une cause de nullité ». L'indifférence de l'erreur sur la valeur estconsubstantielle au refus du contrôle de la lésion, rappelé dans l'ordonnance, à l'article 1168, qui disposeque le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité du contrat dans les contratssynallagmatiques et à moins que la loi n'en dispose autrement. Si ce n'est une résurgence surprenante d'uneforme de contrôle par le biais de la sanction du nouvel abus de dépendanceNote 351, la lésion reste donc unmal nécessaire, combattu seulement à titre exceptionnel. La seule réserve, qu'avait introduite lajurisprudence, est la prise en compte de l'erreur sur la valeur si elle n'est qu'une conséquence d'une erreursur les qualités essentielles de la prestation. Dans les cessions de droits sociaux, cela signifie que si l'erreursur la valeur, par principe indifférenteNote 352, résulte d'une erreur sur les potentialités des titres eux-mêmes,elle peut être sanctionnée. Imaginons que le cessionnaire pense acheter des actions ordinaires, alors que cesont des actions de préférence sans droit de vote ou des actions traçantes alignées sur une branched'activité peu rentables. Si l'erreur sur la valeur prend sa source dans de telles erreurs qui portent sur lesqualités essentielles des titres, la nullité peut donc, aujourd'hui comme avant l'ordonnance, être prononcée.Mais en dehors de ces cas relevant d'hypothèses d'école, les erreurs ordinairement invoquées par lescessionnaires étant des erreurs sur la consistance de la cible, la jurisprudence restrictive ne devrait pascéder du terrainNote 353. Au demeurant, cela confirme que la jurisprudence Quille ne changera pas au seulprétexte que le texte vise « la prestation » et plus l'objet du contrat, sauf à violer directement l'article 1136,en sanctionnant une erreur sur la valeur.

235. - L'erreur sur les motifs. - L'article 1135 énonce que « L'erreur sur un simple motif, étranger auxqualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant n'est pas une cause de nullité, à moins que lesparties n'en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement ». Là encore,l'ordonnance consacre la jurisprudence stricte, qui énonce que « l'erreur sur un motif du contrat extérieur àl'objet de celui-ci n'est pas une cause de nullité de la convention, quand bien même ce motif aurait étédéterminant, à moins qu'une stipulation expresse ne l'ait fait entrer dans le champ contractuel en l'érigeanten condition du contrat »Note 354. Le nouveau texte, dans la droite ligne de la jurisprudence, condamne donctoute objectivation des motifs, de sorte que si des cessionnaires veulent faire de l'erreur sur la solvabilité dela société un motif entré dans le champs contractuel, ils devront en faire une condition de leur engagement,par une stipulation expresse. Les rédacteurs n'ont donc pas jugé utile de tenir compte de certainsfrémissements jurisprudentiels en faveur d'une prise en compte d'éléments érigés en conditions tacitesNote

355. Il sera moins possible encore que dans le droit positif actuel, de prétendre que les droits sociaux ontnécessairement été acquis sous la condition de la bonne santé financière de la société. De sorte que touteerreur portant sur la consistance de la société ne saurait constituer une erreur sur les motifs entrés dans lechamp contractuel, en dehors d'une prévision contractuelle en ce sens. C'est encore un élément au créditd'un maintien de la jurisprudence stricte en matière d'erreur sur les qualités essentielles des droits sociaux.

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236. - L'erreur inexcusable. - L'article 1132 précise que l'erreur sur les qualités essentielles est une causede nullité « à moins qu'elle ne soit inexcusable ». Cette solution est constante en jurisprudence et trouve undomaine fertile d'application dans certaines cessions de droits sociaux. En effet, dès lors qu'une partie aucontrat se trouve en position de s'informer elle-même sur la société dont elle vend ou acquiert les titres, nulbesoin de la protéger. Demeure donc le devoir du cessionnaire de se renseigner, même si nous verrons qu'ilest par ailleurs indirectement nié par les textes combinés relatifs à l'obligation d'information et à la réticencedolosiveNote 356. L'appréciation de l'erreur inexcusable des cessionnaires dépendra du niveau deconnaissance de celui qui l'invoquera ou de son expérience, sur le terrain de l'acquisition d'entreprise. Cellede l'erreur inexcusable des cédants sera certainement fonction de son statut dans la société dont les partssont cédées. On exigera assurément plus d'un actionnaire de contrôle que d'un minoritaire.

237. - Conclusion sur l'erreur. - Les modifications en matière d'erreur sont finalement vénielles. Toutefois,la tentation sera grande, en cas de contentieux, de s'engouffrer dans chaque changement de vocabulairepour tenter de modifier la jurisprudence afférente aux cessions de droits sociaux. Les solutions actuellesdevraient demeurer, mais rien ne garantit qu'elles ne soient pas mises à l'épreuve des nouveaux textes.

b) Le dol : la rupture dans la continuité

238. - L'importance du dol dans les cessions de droits sociaux. - Le vice du consentement résultant d'undol ou d'une réticence dolosive est un instrument très fréquemment utilisé, voire instrumentalisé, dans lescessions de droits sociaux. Et ce pour différentes raisons. D'abord, le spectre du vice du consentement estplus large lorsqu'il est causé par un dol ou une réticence dolosive. Il est en effet constant que les erreursindifférentes ne le sont plus lorsqu'elles sont causées par un comportement dolosif. Ainsi de l'erreur sur lesmotifs, sur la valeur et même, ce qui est plus discutable, de l'erreur inexcusableNote 357. Le dol semble fairesauter un à un les verrous de l'erreur. Ensuite, la palette de sanctions possibles est bien plus large, dès lorsque le vice du consentement découlant d'un dol peut donner lieu à la nullité du contrat, et grâce à l'essencedélictuelle du dol, à l'indemnisation aux lieu et place de la nullité, ou encore à l'annulation assortie dedommages-intérêts. C'est un formidable avantage dans les cessions de titres, dans lesquelles il est fréquentqu'une sous-cession, une fusion, voire une procédure collective, s'opposent au retour au statu quo ante.Sans compter que le régime des restitutions particulièrement quand elles ont lieu en valeur est complexeet particulièrement difficile à appliquer aux cessions de droits sociaux, dans lesquelles il faut en outrerésoudre la question du sort des dividendes perçus dans l'intervalle entre l'acte et son annulation. Ensomme, hormis l'écueil de la preuve de l'élément matériel et à plus forte raison de l'élément intentionnel, ledol est un vice du consentement bien plus efficace que l'erreur dans les cessions de droits sociaux. Aussiest-il fondamental d'appréhender la portée de la réforme. Plusieurs points peuvent être abordés : la réticencedolosive (1), le dol du tiers (2) et le dol incident (3).

1 Réticence dolosive

239. - Imperfections dans la définition. - Pour l'essentiel, on retrouve codifiés à l'article 1137 les différentséléments matériels du dol, qui consiste à « obtenir » le consentement d'autrui « par des man uvres ou desmensonges » (C. civ., art. 1137, al. 1) ou par une « dissimulation intentionnelle » (C. civ., art. 1137, al. 2). Laréticence dolosive, de création prétorienne, fait donc son entrée dans le Code civil. Telle que définie par lasuite de l'article, elle consiste pour son auteur à taire « une information dont il sait le caractère déterminantpour l'autre partie ». Certaines imperfections de rédaction peuvent être dénoncées dans cet article 1137.Relevons d'abord, après d'autres, le caractère pléonastique de l'expression « dissimulation intentionnelle »,une dissimulation étant nécessairement intentionnelleNote 358. Relevons ensuite que la définition de laréticence dolosive induit une confusion entre l'élément matériel et l'élément intentionnel. En effet, définir laréticence dolosive comme la dissimulation d'une information dont l'auteur « sait le caractère déterminantpour l'autre partie » n'est pas utile. L'élément matériel est la dissimulation d'une information déterminante du

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consentement. L'élément intentionnel, lui, réside dans la volonté de ne pas dire. Aussi n'était-il pas besoin debrouiller les frontières entre ces deux éléments, en ajoutant une exigence supplémentaire : que l'auteursache le caractère déterminant de l'information recelée. En effet, le risque est par exemple qu'uncessionnaire ne puisse obtenir la nullité d'une cession de droits sociaux aux motifs que le cédant ne savaitpas, par exemple, que le cessionnaire attachait une quelconque importance au respect des normes desécurité dans les locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité. À défaut de pouvoir sanctionnerune erreur dans un tel contexteNote 359, il est important que la réticence dolosive prenne un relai efficace. Etil n'en est rien si le cédant peut éviter la sanction en démontrant qu'il n'a dissimulé une information que parcequ'il ne connaissait pas son caractère déterminant pour l'autre partie. D'autant que la charge de la preuve decette connaissance pourrait peser sur le cessionnaire. Autrement dit et c'est particulièrement vrai dans lescessions de droits sociaux , la sécurité juridique aurait gagné à ce que l'article soit rédigé ainsi : « Constitueégalement un dol la dissimulation par l'un des contractants d'une information déterminante pour l'autrepartie ». Il suffit alors pour le cessionnaire de prouver la dissimulation, qui implique l'intention, et le caractèredéterminant de l'information recelée, pour obtenir la nullité de la cession. Cela serait en outre cohérent avecla définition donnée de l'obligation d'information, dont il est question à l'article 1112-1, qui dispose « Celledes parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autredoit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à soncocontractant ». Il n'y a aucune raison, lorsqu'il est question d'action en nullité du contrat, d'exiger plus, sur leterrain probatoire, que ce qui est demandé en cas de violation de l'obligation d'information, quant aucaractère déterminant de l'erreur. Au-delà, cette question des liens entre la réticence dolosive et l'obligationd'information doit précisément être abordée.

240. - Réticence dolosive et obligation d'information : l'intrication antérieure. - L'un des apportsmajeurs de l'ordonnance, par rapport au droit positif antérieur, est la consécration de l'existence d'un devoirautonome d'information précontractuelle, qui n'est pas sans influence sur le régime de la réticence dolosive.Avant l'ordonnance, il y avait une intrication forte entre la notion de réticence dolosive et l'existence del'obligation d'information, du simple fait que seul l'article 1116 du Code civil, qui consacrait le dol comme vicedu consentement, posait implicitement l'obligation de ne pas tromper le cocontractant et donc de s'abstenirde toute rétention d'information. L'obligation d'information n'existait qu'au travers de la sanction de laréticence dolosive. Au-delà de cette obligation négative de ne pas tromper, la jurisprudence ou le législateurn'avaient consacré une obligation positive d'information que pour certains types de contractants ou danscertaines circonstances. Ainsi du vendeur professionnel envers le consommateur, du vendeur de terrain surlequel était exploitée une installation classée, du vendeur d'immeubleNote 360... L'obligation d'informationn'existait donc à titre autonome que par saupoudrage dans la loi et la jurisprudence, mais était en revanchegénéralisée à tous les contrats par le biais de la sanction de la réticence dolosive. L'ancrage du devoirprécontractuel d'information dans la théorie des vices du consentement était si important que dans diversprojets de réformeNote 361 et jusque dans le projet de réforme rendu public le 25 février 2015Note 362, lesdispositions qui la consacraient étaient dans le giron des règles relatives au consentement. La doctrinecritiquait cette localisation, dans les termes suivants : « Le devoir d'information ne relève pas de la questionde la validité du contrat. Il participe différemment des obligations qui innervent la période précontractuelle denégociation, et n'a donc pas sa place au sein des dispositions relatives au consentement. La confusion semanifeste d'ailleurs par l'usage du terme contractant, parfaitement inapproprié dès lors que par hypothèse,l'information doit être délivrée à une époque où le contrat n'est pas encore conclu et où l'on ne sait pas s'il lesera par la suite. Elle résulte également de la possibilité prévue à l'alinéa 2 de sanctionner le manquementau devoir d'information sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle, ce qui laisse entendre que ledevoir d'information dépasse le vice du consentement. Dès lors, l'article relatif au devoir d'information doitêtre extrait de la section relative à la validité pour migrer vers la sous-section relative à la négociation ducontrat, qui constitue son giron naturel »Note 363.

241. - Réticence dolosive et obligation d'information : la désolidarisation. - La critique a manifestementété entendue, puisque dans le texte final, l'obligation précontractuelle d'information est émancipée du blocde règles relatives au consentement, pour rejoindre la sous-section 1 sur « Les négociations ». Pour autant,

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le lien entre cette obligation d'information précontractuelle et la théorie des vices du consentement existe belet bien, ne serait-ce que parce qu'il est fait dans les textes. En effet, le manquement à l'obligationd'information est sanctionné soit par la responsabilité civile, soit par la nullité du contrat, dans les conditionsde l'article 1130 (C. civ., art. 1112-1, al. 6). Il est en outre évident que le changement de localisation ne retirerien au fait que la réticence ne peut être sanctionnée que parce qu'il existe, en amont, une obligation pourson auteur d'informer son cocontractant. Aussi a-t-on récemment écrit : « Chaque fois qu'ils sanctionnent larétention intentionnelle d'une information au moyen du dol, les tribunaux révèlent, en négative, l'existenced'une obligation d'information. Réciproquement, chaque fois qu'ils entendent exclure le dol par réticence, lestribunaux peuvent se contenter d'affirmer qu'il n'existait pas, in casu ou de jure, d'obligation d'information à lacharge de telle partie au contrat »Note 364. Certes, la violation d'une obligation d'information n'est passuffisante pour constituer une réticence dolosive, car il faut ajouter le caractère intentionnelNote 365, mais elleest un préalable nécessaire. À la lumière de ce lien entre deux mécanismes le devoir précontractueld'information et la réticence dolosive , certaines craintes peuvent naître à la lecture des textes nouveaux,particulièrement à l'aune des cessions de droits sociaux.

242. - Réticence dolosive et obligation d'information : la contradiction. - D'abord, on peut être surprispar le hiatus entre les contours de l'obligation précontractuelle d'information et les articles relatifs au dol,concernant la question de la valeur de la prestation. En effet, l'article 1112-1, alinéa 2 exclut du champ dudevoir d'information l'estimation de la valeur de la prestation. Autrement dit, un cédant de droits sociaux n'apas l'obligation d'informer le cessionnaire sur la valeur des droits sociaux, au titre du nouveau devoirprécontractuel d'information. Dans le sens inverse, un cessionnaire n'a pas plus d'obligation d'informer lecédant sur la valeur de sa propre prestation. Cette position est classique. Elle est issue de la jurisprudencedite Baldus (...), confirmée par la suite, dans des termes dénués d'ambiguïté : « l'acquéreur, mêmeprofessionnel, n'est pas tenu d'une obligation d'information au profit du vendeur » (...) et appliquée dans descessions de droits sociaux. Pour autant, confronter cette absence de devoir d'informer sur la valeur avec lesnouveaux textes sur le dol mène à des résultats surprenants. En effet, ces derniers ne contiennent aucunerestriction quant à la valeur. D'abord, l'article 1137, alinéa 2 considère comme un dol la dissimulation d'uneinformation déterminante, ce qui pourrait inclure la valeur, puisque le texte ne distingue pas. Ensuite,l'article 1139 confirme l'analyse, puisqu'il dispose que « L'erreur qui résulte d'un dol (...) est une cause denullité alors même qu'elle porterait sur la valeur de la prestation ». C'est bien dire que l'erreur qui résulted'une réticence dolosive entraîne la nullité même si elle porte sur la valeur de la prestation, puisquel'article 1137, alinéa 2 assimile la dissimulation intentionnelle réticence dolosive au dol. Comment dèslors comprendre que d'un côté il n'y ait pas d'obligation d'information sur la valeur et que de l'autre, on puisseobtenir la nullité pour erreur sur la valeur si elle est la conséquence d'une réticence dolosive ? Deuxexplications sont envisageables.

243. - Réticence dolosive et obligation d'information : la première explication. - La premièreexplication, récemment énoncée, est la suivante : le « découplage » que l'ordonnance a opéré,contrairement à ce qui avait cours dans l'avant-projet, entre l'obligation d'information et les vices duconsentement serait non seulement « formel », mais également « substantiel »Note 366. On arriverait donc aurésultat suivant : la victime d'une réticence sur la valeur ne saurait agir sur le fondement de la violation parson cocontractant d'une obligation d'information. En revanche, elle pourrait demander l'annulation du contratou des dommages-intérêts, dès lors que l'autre partie lui aurait dissimulé une information sur la valeur,déterminante pour elle. Il pourrait donc, en somme, y avoir réticence dolosive, alors qu'il n'existe pourtantpas, en amont, d'obligation d'information. Le seul caractère intentionnel de la rétention d'information ladissimulation justifie-t-il que l'on retienne une réticence dolosive en l'absence d'obligation précontractuelled'information ? Mais alors, si un contractant a le droit de ne pas communiquer sur la valeur, commentpeut-on lui reprocher ensuite d'avoir intentionnellement refusé de le faire ? Tout ceci manque certainementde logique. Il n'en reste pas moins que c'est la lecture la plus fidèle aux textes des articles 1137 et 1139.Quelles conséquences aurait cette lecture en matière de cessions de droits sociaux ?

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244. - Si la réticence sur la valeur est le fait du cédant, le droit positif n'est pas modifié. En effet, à l'heureactuelle, le cédant qui se tait intentionnellement sur la valeur des titres s'expose à la sanction, car il commetune réticence dolosive, entraînant une erreur sur la valeur, qui cesse d'être indifférente. Le tout étant pour lecessionnaire de parvenir à démontrer l'intention, ce qui n'est pas toujours simple. Avec l'ordonnance, lasolution est identique. La réforme n'a donc pas intensifié le devoir de renseignement du cédant, en incluantles informations détenues sur la valeur des titres, qui aurait permis de sanctionner le seul manquement àl'obligation d'information. Le cessionnaire, aujourd'hui comme hier, devra donc prouver l'impossible :l'intention. Certes, la consécration d'un tel devoir aurait peut-être été judicieuse dans un contexte commecelui des cessions de titres, dans lequel l'asymétrie informationnelle est souvent forte. La sécurité decertaines opérations aurait été renforcée, notamment celles dans lesquelles les cédants sont desminoritaires ayant peu d'informations sur la société ou celles de faible envergure, dans lesquelles les duediligence sont pratiquement inexistantes. Il n'est pas certain, à l'inverse, que la reconnaissance d'uneobligation d'information sur la valeur de la prestation eût réellement renforcé la sécurité des cessions decontrôle ou des opérations de plus grande envergure et ce, pour deux raisons. Premièrement,l'article 1112-1, alinéa 1 réserve cette obligation au cocontractant qui ignore « légitimement » l'information. Ilest dès lors probable que cette limite soit très pénalisante dans la plupart des cessions de droits sociaux.L'existence de due diligence poussées ou de déclarations préalables, l'intervention de professionnels dudroit et du chiffre, auraient certainement été de nature à écarter l'obligation d'information, même sil'ordonnance avait admis qu'elle portât sur la valeur. Deuxièmement, que l'obligation d'information ne portepas sur « l'estimation de la valeur de la prestation » ne pénalisera sans doute pas les cessionnaires de droitssociaux. En effet, les informations traditionnellement délivrées ou mises à disposition par les cédants neconcernent jamais l'estimation de la valeur à proprement parler, mais en amont, tout ce qui permet de ladéterminer. Les informations relatives à la société cible (situation financière et fiscale, contrats, prévisions dedéveloppement, litiges...) sont bien des informations déterminantes, qui ont « un lien direct et nécessaireavec le contenu du contrat », de sorte que le droit positif ne se trouve pas réellement modifié, si ce n'est quele cessionnaire qui n'a pas été informé ne sera pas tenu d'apporter la preuve de l'intention pour obtenir laresponsabilité délictuelle du cédant à son égard. Sauf à ce que la notion de contenu du contrat se présentecomme un nid à contentieux, ce qui n'est pas exclu, le devoir de renseignement du cédant devrait doncpoursuivre son chemin.

245. - Si la réticence sur la valeur vient du cessionnaire, en revanche, on aboutit à un autre résultat que celuiqui a cours aujourd'hui. En effet, paradoxalement, ce détachement formel et substantiel de l'obligationd'information et de la réticence dolosive aboutit à remettre en question la jurisprudence Baldus et ses suites,dès lors que le fait pour un cessionnaire de droits sociaux comme pour tout acheteur de ne pas informerle cédant de la valeur des droits sociaux, de manière intentionnelle, constituerait désormais une cause denullité de la convention. Sur ce point, il semblerait qu'il y ait un risque de revirement jurisprudentiel, dès lorsqu'il résulte de la jurisprudence actuelle que le cessionnaire qui garde le silence sur l'existence denégociations avec un tiers en vue de lui céder les titres objets de la cession ne commet pas une réticencedolosiveNote 367, fût-il un actionnaire majoritaire, dès lors qu'il n'est pas tenu au devoir de loyauté qui ne pèseque sur les dirigeants, depuis l'arrêt Vilgrain. Cette solution sera-t-elle remise en cause, lorsque l'informationsera retenue par le cessionnaire actionnaire de manière intentionnelle ? Est-ce judicieux alors qu'il estévident que ce type d'information est toujours gardé intentionnellement ? Ne vient-on pas directementcontredire l'article 1112-1, alinéa 2, qui exclut l'estimation de la valeur du spectre de l'obligationd'information ? La Cour de cassation devra certainement se livrer à une périlleuse interprétation des textes,si elle veut tenir le cap donné par l'arrêt BaldusNote 368. En attendant, les cédants pourraient y voir uneaubaine pour faire annuler des cessions, dans les hypothèses où les cessionnaires auraient caché le faitd'avoir des acquéreurs pour les titres à un prix supérieur. Gageons que la cession de droits sociaux fournira,une fois encore, l'occasion pour la Cour de cassation de faire évoluer le droit des contrats.

246. - Réticence dolosive et obligation d'information : la seconde explication. - La seconde explicationrendrait le droit plus cohérent. La conciliation des textes sur le devoir précontractuel d'information et sur ledol pourrait passer par une interprétation stricte de l'article 1139. En effet, cet article dispose aujourd'hui que

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l'erreur qui résulte d'un dol est une cause de nullité alors même qu'elle porte sur la valeur de la prestation.La solution pourrait consister à considérer que « dol » vise ici seulement les man uvres positives et non lasimple réticence. Dès lors, il n'y aurait pas d'obligation d'information sur la valeur, donc pas de réticencedolosive possible quant à la valeur, mais en revanche, le fait de tromper volontairement sur la valeur, pardes man uvres, emporterait nullité du contrat. Dans les cessions de titres, les parties ne seraient alorsjamais tenues d'informer leur cocontractant sur la valeur des titres, mais pourraient tout de même êtrecondamnées en cas de man uvres positives, destinées à dissimuler la valeur réelle des titresNote 369.L'équilibre serait satisfaisant. Toutefois, il faut bien admettre que cette explication est condamnée par uneanalyse littérale des textes nouveaux. L'article 1139 vise bien le dol, et l'article 1137 définit le dol comme desman uvres, des mensonges, et la dissimulation intentionnelle d'une information déterminante. En l'état destextes, il est donc peu concevable qu'elle soit retenue.

247. - Réticence dolosive et erreur inexcusable : le principe. - L'article 1139, déjà évoqué au sujet del'erreur sur la valeur causée par un dol, évoque également la question de l'erreur inexcusable, disposant« L'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable ». Cet article consacre une évolution jurisprudentiellecritiquable. Rappelons que traditionnellement, les juges refusaient de sanctionner le dol par la nullité lorsquel'erreur provoquée était inexcusableNote 370. L'erreur inexcusable était alors l'unique erreur indifférente qui nedevenait pas source de nullité lorsqu'elle était provoquée par un dol. Il a cependant rapidement été admisque lorsque des man uvres dolosives et non un simple silence étaient à l'origine d'une erreur, l'erreurpouvait ipso facto être considérée comme excusableNote 371. La solution se justifiait : l'obligation de diligencede l'acheteur n'emporte pas celle de vérifier la véracité des informations qui lui sont fournies. Toutefois, laquestion est autre lorsque ce n'est plus du dol dans sa forme pure de man uvres qu'il s'agit, mais deréticence dolosive. Par un arrêt remarqué, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a étendu lasolution, en énonçant que « La réticence dolosive, à la supposer établie, rend toujours excusable l'erreurprovoquée »Note 372. L'écho de cette jurisprudence n'a pas tardé à se faire entendre dans le domaine descessions de droits sociaux. Par un arrêt du 29 octobre 2003, la chambre commerciale a décidé que l'erreurdes cessionnaires, auxquels les cédants avaient caché que la société cible n'était pas titulaire du droit aubail nécessaire à la réalisation de son objet social, était nécessairement excusableNote 373. Cettejurisprudence, désormais gravée dans l'article 1139, aboutit à occulter très largement l'obligation ducessionnaire de se renseigner.

248. - Réticence dolosive et erreur inexcusable : le sophisme. - La fermeté du principe, désormaiscodifié à l'article 1139, masque le sophisme sur lequel il est fondé. L'on sait en effet que le silence gardé parun contractant n'est dolosif que pour autant qu'ait pu être mise à sa charge une obligation d'informer sonpartenaire. Comment pourraient coexister la réticence dolosive, en tant que violation d'une obligationd'information, avec une erreur inexcusable, constituée par la légèreté consistant à ne pas se renseigner ?Autrement dit, si l'une des parties a une obligation d'informer l'autre sur un point précis, c'est que l'autren'avait pas à se renseigner de sa propre initiative. Dire que la réticence dolosive rend toujours excusablel'erreur provoquée est donc une aporie, puisque s'il y a réticence dolosive, c'est par définition que l'erreurétait excusable. Dès l'instant que l'article 1112-1 crée à la charge du cédant une obligation précontractuelled'information sur les informations légitimement ignorées par le cessionnaire, toutes les erreurs commises parle cessionnaire en raison d'un silence gardé par le cédant sont nécessairement excusables. Imaginons uncessionnaire totalement néophyte et qui ne se serait pas entouré de conseils, comme cela peut arriver dansles cessions de faible envergure. Ce cessionnaire ignore légitimement tout de la société dont il achète lesparts. Ce qui a pour effet de créer une obligation pour le cédant de l'informer. En toute hypothèse, l'erreurcommise par le cessionnaire si le cédant ne l'informe pas volontairement est nécessairement excusable. Onne voit donc pas bien l'utilité de l'article 1139, lorsqu'il vise derrière le mot « dol » la réticence dolosive.

249. - Réticence dolosive et erreur inexcusable : défaut de rédaction de l'article 1139. - Mais il y a plus.L'article 1139 crée un décalage entre l'obligation d'information, qui n'existe que si l'ignorance est « légitime »,

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et la réticence dolosive, qui peut être sanctionnée alors que l'erreur est inexcusable. On pourrait aboutir aurésultat suivant : le cessionnaire professionnel averti et conseillé ne serait pas créancier d'une obligationd'information de la part du cédant sur la consistance de la société cible, puisqu'il ne pourrait se prévaloir del'ignorance légitime des informations déterminantes. Il ne pourrait donc pas engager la responsabilité civiledu cédant pour violation de son obligation d'information. En revanche, le même cessionnaire pourraitdemander la nullité du contrat de cession ou une indemnisation, dans le cas où le cédant auraitintentionnellement gardé le silence sur une information déterminante du consentement du cessionnaire. Toutceci n'est pas de la plus grande clarté. Aussi, tout comme pour la question de l'erreur sur la valeur, il auraitfallu substituer au mot « dol » dans l'article 1139 l'expression « man uvres et mensonges », pour exclure deson champ d'application la réticence dolosive. Cette rupture avec la jurisprudence actuelle aurait été labienvenue.

2 Dol du tiers

250. - Le dol du représentant, gérant d'affaires, préposé ou porte-fort. - L'article 1138, alinéa 1er énonceque « Le dol est également constitué s'il émane du représentant, gérant d'affaires, préposé ou porte-fort ducontractant ». Cette partie de l'article ne fait que confirmer la jurisprudence. Lorsqu'une cession est concluepar une société pourvue de la personnalité morale, le dol commis par le représentant est fréquent. Toutefois,une question se pose au sujet des dirigeants, qui agissent au nom et pour le compte de la société, et dansl'intérêt de cette dernière. Lorsque les man uvres ou le silence émanent de ces mandataires sociaux, iln'est pas certain qu'il soit utile de recourir au dol du tiers, car l'élément intentionnel sera nécessairementrecherché dans la personne des représentants de la société tout en constituant toujours un dol de lapersonne morale elle-mêmeNote 374. Sur ce point, pas de changement. La notion de dol par un représentantvisera donc d'autres hypothèses, dans lesquelles une société aura, par exemple, mandaté un tiers pourreclasser une participation.

251. - Le dol du tiers de connivence. - L'essentiel de la nouveauté réside en revanche dans l'alinéa 2 del'article 1138, qui poursuit : « Il l'est encore s'il émane d'un tiers de connivence ». Est donc ainsi consacrée lapossibilité d'obtenir la nullité en cas de dol du tiers, là où le droit positif actuel le sanctionne par laresponsabilité civile. En ce qui concerne les cessions de droits sociaux, ce nouveau texte pourrait fort bienpermettre à un cessionnaire d'obtenir la nullité d'une cession dans les hypothèses dans lesquelles latromperie émanerait d'actionnaires majoritaires d'une société cédante. Ce qui fournit un moyen intéressantde dépasser les limites inhérentes à la notion de personnalité morale. Il faudra donc être particulièrementvigilant sur ce point. Ceci à condition de montrer la connivence entre la société en la personne de sesdirigeants, et ses actionnaires majoritaires. Concernant cette connivence, le projet d'ordonnance n'avait pasretenu la même rédaction, mais une périphrase, évoquant un simple tiers, tout en réservant la sanction pourle cas où le contractant avait connaissance du dol commis par ce tiers. Ce qui finalement ne changeait pastellement la donne. Tandis que la doctrine proposait d'avoir recours à la notion de « complicité »Note 375,c'est celle de « connivence » qui a été retenue. Cela ne semble pas emporter d'effet, si ce n'est que laréférence au tiers complice, bien connue dans notre droit des contrats, aurait pu convenir. En revanche, unchangement plus substantiel a eu lieu entre le Projet et l'ordonnance. Dans le projet, il était énoncé que lecontractant devait avoir « tiré avantage » du dol du tiers, ce qui apparaissait plus restrictif que la versionfinale, qui n'y fait aucune allusion. Cette suppression est heureuse, car si l'action en nullité est fondée sur unvice du consentement, on ne voit pas quelle légitimité pourrait avoir une pareille restrictionNote 376.

3 Dol incident

252. - L'article 1130, qui concerne les trois vices du consentement, dispose que « L'erreur, le dol et laviolence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que sans eux, l'une des parties n'aurait pascontractéou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». La fin de la phrase fait

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immédiatement penser au dol incident, même si la définition de ce dernier n'est pas tout à fait celle-là. Eneffet, le dol incident est majoritairement défini comme celui sans lequel la partie aurait contracté mais à desconditions différentes. La jurisprudence en avait toujours fait un motif d'indemnisation et non d'annulation,jusqu'à ce que la troisième chambre civile ne vienne admettre qu'une action en nullité soit possible, mêmeen cas de dol incidentNote 377. L'ordonnance semble adopter un parti intermédiaire, puisqu'elle accepte lanullité pour un dol sans lequel la partie aurait contracté à des conditions substantiellement différentes.Au-delà du fait qu'il risque d'être compliqué de déterminer ce qui est substantiel et ce qui ne l'est pas, il estdonc acquis que le dol simplement incident (la victime aurait conclu mais à des conditions nonsubstantiellement différentes) n'est plus une cause de nullité. Aussi le dol seulement incident ne peut-il êtresanctionné que par la responsabilité délictuelle. Il le sera s'il y a eu violation de l'obligation d'information, envertu de l'article 1112-1, alinéa 6. Mais en revanche, le sera-t-il si, en l'absence d'obligation d'information, lecédant s'est tu, par exemple sur la valeur des titres ? Voilà une bien belle question : nul manquement àl'obligation d'information ; nul vice du consentement puisque le dol n'est qu'incident. Apparaît là encore unefaille liée au divorce entre l'obligation d'information et les vices du consentementNote 378 : commentconsidérer qu'il y a une faute précontractuelle à ne pas divulguer ce que la loi n'imposait pas de divulguer ?La seule intention de tromper suffit-elle à déclencher la responsabilité délictuelle pour faute ? Peut-être, maisalors encore faut-il la démontrer. Gageons qu'il ne sera être simple d'obtenir l'indemnisation du préjudicedécoulant d'un dol incident, à défaut d'obligation d'information préalable...

L'abandon du dol incident

par Thibaut MASSART, professeur à l'université Paris-Dauphine, PSL ResearchUniversity

L'arrêt de la chambre commerciale du 30 mars 2016 anticipe la réforme du droitdes contrats en énonçant que le dol ayant conduit la victime à conclure à desconditions moins avantageuses justifie l'annulationNote 379. Cette affaire con-cernait une cession de droits sociaux dans laquelle le cédant avait donné uneimage trompeuse des résultats de la société en haussant massivement les prix devente au cours des mois ayant précédé la cession. Le cédant avait ainsidissimulé à l'acquéreur les informations qu'il détenait sur l'effondrementprévisible du chiffre d'affaires.

En affirmant que ces éléments avaient été déterminants pour l'acquéreur et quece dernier, s'il avait connu l'information, n'aurait pas accepté les mêmesmodalités d'acquisition, la Cour de cassation semble aller au-delà des règlesnouvelles qui ne visent que la situation dans laquelle le contractant auraitconclu « à des conditions substantiellement différentes » (article 1130).

Cette décision est également importante dans la mesure où la Cour de cassationestime que l'acquéreur n'a pas été « mis en mesure d'apprécier la valeur de lasociété cédée », ce qui contredit le nouvel article 1112-1 qui mentionneexpressément que le « devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de lavaleur de la prestation ».

c) La violence : la nouveauté

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253. - L'exclusion de la menace d'une voie de droit. - L'article 1141 rappelle le principe selon lequel « Lamenace d'une voie de droit ne constitue pas une violence », sauf lorsqu'elle est détournée de son but ouutilisée pour obtenir un avantage excessif. Ce principe avait d'ores et déjà empêché d'annuler des cessionsde droits sociaux en raison de la menace d'un procès ou d'une mise en redressement judiciaireNote 380. Surce point, rien de nouveau, et c'est heureux, car la menace d'une voie de droit peut s'avérer être une armeutile dans le cadre d'une négociation préalable à une cession de titres. À défaut d'abus de dépendance, onne voit pas pourquoi cette menace serait condamnable.

254. - L'innovation avec l'abus de dépendance. - Une nouvelle hypothèse de violence naît dans lestextes : l'abus de dépendance. Après la définition classique du vice de violence donnée à l'article 1140,l'article 1143 énonce quant à lui : « Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état dedépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscriten l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Se trouve ici consacrée,à certaines différences prèsNote 381, la solution d'un arrêt remarqué par lequel un salarié avait obtenu lanullité d'une cession de ses droits d'auteur au motif qu'il y avait consenti dans la crainte d'une compressiondu personnelNote 382.

255. - Cette nouveauté, qui consiste à retenir la violence « contextuelle »Note 383 et non plus seulementpersonnelle, pourrait avoir un impact sur certaines opérations portant sur des droits sociaux, dans lesquellesexiste un état de dépendance entre le cédant et le cessionnaire. Il y aurait alors dans cet article « une voied'élargissement »Note 384. Que l'on songe par exemple au salarié détenteur de titres, qui souhaite céder saparticipation aux actionnaires majoritairesNote 385 ; à un dirigeant actionnaire historique, lié à desinvestisseurs par un pacte contenant une clause de bad leaver ; à une filiale tenue de céder à la sociétémère une participation dans une société tierce... Dans toutes ces hypothèses, non exhaustives, ladépendance avérée est susceptible de contraindre la partie faible à consentir à la cession dans desconditions déséquilibrées. Dès lors, s'il en résulte un avantage manifestement excessif pour la partiedominante, ce nouveau vice du consentement pourrait avoir un certain succès. En outre, la dépendancedont il est question s'entend de toute dépendance, et non seulement de dépendance économique. L'abusd'une dépendance juridique découlant d'un lien de filiation entre sociétés ou d'un contrat de travail pourraitdonc être pris en compte, dès lors que le prix de cession est avantageux pour le cessionnaire. Pour ce quiest des mécanismes de bad leaver, que l'on trouve aujourd'hui dans de nombreux management packages,on peut craindre que lors de la mise en uvre, le dirigeant tente d'invoquer la nullité de la clause de badleaver, au motif qu'elle aurait été souscrite dans la crainte que les investisseurs refusent de monter aucapital. Pour désamorcer ce risque, il est donc prudent d'assortir toute clause de bad leaver d'une clause degood leaver, en respectant un équilibre entre les deux hypothèses de sortie.

256. - Le défaut d'harmonisation. - Reste que pour obtenir la nullité, il faut que la partie qui abuse de l'étatde dépendance du contractant obtienne un engagement que la victime « n'aurait pas souscrit en l'absenced'une telle contrainte ». Cette précision déroge à l'article 1130, aux termes duquel, rappelons-le, « L'erreur,le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des partiesn'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes ». La contradictionest gênante, d'autant que dans les cessions de droits sociaux susceptibles de donner lieu à des actionsfondées sur l'abus de dépendance, il y aura certainement des cas dans lesquels le cédant ne pourra pasdémontrer qu'il n'aurait pas consenti. Il pourra seulement démontrer qu'il n'aurait pas souscrit aux mêmesconditions. Il est regrettable que ces deux textes n'aient pas été davantage harmonisés.Marie CAFFIN-MOI

C. - Le contenu du contrat

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maître de conférences à l'université Paris 2, Panthéon-Assas, en délégation à l'Université de laNouvelle-Calédonie

257. - Les cessions de droits sociaux étant régies par le droit commun de la vente, elles restent soumises àces dispositions spéciales qui encadrent précisément le contenu du contrat. Les innovations apportées parl'ordonnance au droit commun des contrats ne devraient donc avoir que peu d'incidence en principe sur lescessions de droits sociaux. C'est particulièrement vrai pour les évolutions relatives à la notion d'objet qui nesemblent pas impliquer de modification du droit positifNote 386.Cependant, la sous-section de l'ordonnancerelative au contenu du contrat ne se limite pas à définir l'objet. Elle reprend également l'essentiel des règlesqui découlaient de l'exigence d'une cause, notion qui appartient désormais au passé, et elle sanctionne ledéséquilibre significatif dans les contrats d'adhésion. Les conséquences de ces évolutions sur les cessionsde droits sociaux méritent quelques développements.Mais jouant quelque peu sur les mots, l'étude ducontenu du contrat nous semble l'occasion d'évoquer les innovations qu'apporte l'ordonnance concernant lesmodalités de l'obligation. Attachés aujourd'hui encore au régime général de l'obligation, le terme et lacondition ne font-ils en effet pas partie du contenu du contrat ?

258. - Aussi commencerons nous par préciser les incidences sur les cessions de droits sociaux desinnovations relatives aux modalités de l'obligation (1°), avant de nous intéresser au déséquilibre significatif(2°) et à « la cause » (3°).

1° Modalités de l'obligation

259. - Terme. - L'ordonnance du 10 février 2016 effectue une modernisation importante des modalités del'obligation que sont le terme et la condition. Pour l'essentiel, fidèle à son objectif général, l'ordonnance secontente de simplifier les dispostions applicables et de prendre en compte les évolutions du droit positif.C'est particulièrement vrai pour ce qui est du terme, lequel n'appelle pas de commentaire concernant lescessions de droits sociaux. Mais c'est également vrai pour la condition.

260. - Condition. - Si l'on insiste uniquement sur les règles qui ont eu jusqu'à présent des incidences sur lescessions de droits sociaux, on relèvera en premier lieu qu'est reprise et précisée la règle de l'article 1178 duCode civil et selon laquelle « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cettecondition, qui en a empêché l'accomplissement »Note 387. Par conséquent, la solution retenue dans un arrêtdu 19 mai 2015, continuera à s'appliquer lors de l'entrée en vigueur de l'ordonnanceNote 388. En l'espèce, uncomplément de prix (entre autres) au profit du cédant de droits sociaux dépendait de la réalisation d'unecondition dépendant des diligences de la société cible. La Cour de cassation, sur le fondement del'article 1178 du Code civil, a considéré que la condition devait être réputée réalisée dès lors que la sociétécessionnaire contrôlait la société cible, ce qui lui avait permis d'empêcher la réalisation de la condition. Nuldoute que cette solution aurait également pu être rendue au regard des nouveaux articles 1304-3 et 1304-5du Code civil.

261. - L'ordonnance apporte cependant quelques modifications au droit positif. On relèvera notamment lasuppression des distinctions entre les conditions potestatives, casuelles, et mixtes. Mais si l'expression de« condition potestative » a formellement disparu, l'interdiction des obligations contractées sous une conditiondont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur demeure à l'article 1304-2 du Code civil. La validité

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des cessions de droits sociaux au regard de la prohibition des conditions potestatives continuera donc àdevoir être appréciée, comme par le passéNote 389.

262. - Il est par ailleurs fort probable que la jurisprudence relative à la détermination du prix dans lescessions de droits sociaux utilise désormais ce texte, comme elle utilisait l'article 1174 du Code civil, poursanctionner les clauses faisant dépendre cette détermination de la volonté unilatérale de l'une despartiesNote 390. On rappellera cependant que ce recours à la notion de condition pour apprécier la validitéd'une clause relative à la détermination du prix est un abus de langageNote 391, puisque la condition nesaurait en principe porter sur un élément essentiel à la formation du contratNote 392.Enfin, l'effet rétroactif dela condition, s'il demeure le principe pour les conditions résolutoires (C. civ., art. 1304-7), devient l'exceptionpour les conditions suspensives (C. civ., art. 1304-6). Les rédacteurs de contrats de cessions de droitsociaux devront donc avoir cette évolution à l'esprit s'ils souhaitent conférer un caractère résolutoire à laréalisation de la condition suspensive.

2° Déséquilibre significatif

263. - Extension à l'ensemble des contrats d'adhésion. - L'ordonnance du 10 février 2016 ne s'est pascontentée du toilettage de l'existant. Elle apporte son lot d'innovations : l'introduction du contrôle dudéséquilibre significatif à l'article 1171 du Code civil est l'une des plus emblématiques. Jusqu'à présentcantonnée aux relations entre professionnels et consommateurs ou non-professionnels (C. consom.,art. L. 132-1), ou aux relations entre professionnels (C. com., art. L. 442-6, I, 2°), et plus précisément, si l'ons'en tient à la volonté du législateur plus qu'à la lettre des textes, aux contrats de distributionNote 393, lecontrôle des clauses abusives s'applique désormais à tous les contrats d'adhésion. L'avancée est cependantlimitée si l'on se réfère au projet de réforme, qui pour sa part étendait le contrôle à l'ensemble des contrats.Face à la levée de boucliers suscitée par ce projet, les rédacteurs de l'ordonnance ont préféré cantonnerl'évolution aux seuls contrats d'adhésion.S'agissant des cessions de droits sociaux, cette règle soulève deuxquestions : un contrat de cession de droits sociaux peut-il être un contrat d'adhésion ? Et en quoi peutconsister un déséquilibre significatif dans un contrat de cession de droits sociaux ? Sur chacune de cesquestions, on ne peut qu'avancer prudemment.

264. - Cessions de droits sociaux et contrat d'adhésion. - Le contrat d'adhésion est défini à l'article 1110comme « celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance parl'une des parties ». Il s'oppose au contrat de gré à gré que le même article définit comme « celui dont lesstipulations sont librement négociées entre les parties ».Dans l'immense majorité des cas, il est certain queles cessions de droits sociaux seront qualifiées de contrat de gré à gré, tant on sait qu'elles peuvent fairel'objet d'âpres négociations. Mais il se peut que certaines d'entre elles puissent être qualifiées de contratd'adhésion, au sens de l'article 1110 nouveau du Code civil.On songe notamment aux cessions quin'interviennent qu'indirectement, comme résultat nécessaire de la mise en uvre d'une autre clause, et enparticulier d'une clause d'exclusion. La jurisprudence offre de multiples exemples de telles cessionsimposées, par exemple en cas de perte de la qualité de salarié. Il est certain que, dans l'hypothèse évoquée,le salarié n'a pas négocié les termes du contrat de cession, pas plus d'ailleurs qu'il n'a négocié les termes desa participation au contrat de société, contrat qui pourrait d'ailleurs également être considéré, pour certainsassociés non fondateurs, comme un contrat d'adhésionNote 394. Peut-être que dans ce cas la jurisprudenceacceptera de qualifier le contrat de cession de contrat d'adhésion, ce qui ouvrira la porte au contrôle dudéséquilibre significatif.

265. - Déséquilibre significatif dans les cessions de droits sociaux. - L'article 1171 du Code civil limite laportée du contrôle, précisant que « l'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du

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contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation ». Ce sont donc uniquement les clauses accessoires aucontrat qui peuvent faire l'objet d'un contrôle par le juge. Ce tempérament est de nature à fortement limiterles cas où un déséquilibre significatif pourrait être invoqué dans le cadre d'une cession de droits sociauximposée. En effet, c'est essentiellement le fait que la cession soit prévue pour un prix très faible (parexemple la valeur nominale de la part ou de l'action) qui génère des contentieux. Or, l'article 1171 écarte toutcontrôle du déséquilibre significatif dans une telle situation, contrôle qui reviendrait d'ailleurs à faire de lalésion une cause de nullité, ce que condamne l'article 1168 nouveau du Code civil.L'affaiblissement de laforce obligatoire du contrat découlant de l'ordonnanceNote 395 ne semble donc pas devoir avoir un impacttrès fort sur les cessions de droits sociauxNote 396.Il est d'ailleurs peu probable que ces cessions imposéessoient entourées de nombreuses clauses qui pourraient être soumises au contrôle du juge. En général, lacession envisagée n'est décrite que de façon sommaire, seules les modalités de détermination du prix étantparfois détaillées. Peut-être y aurait-il matière à intervention du juge s'il était prévu, en sus de l'obligation decéder les titres, une obligation de non-concurrence. Mais les auteurs considèrent en général que ces clausesfont déjà en elles-mêmes l'objet d'un contrôleNote 397, et qu'il est probable que le juge, comme pour l'articleL. 442-6, I, 2° du Code de commerce, apprécie de façon globale le déséquilibre significatif, en vérifiant si laclause litigieuse n'est pas contrebalancée par d'autresNote 398.

3° Cause

266. - Une disparition... en apparence. - Conséquence notable de l'ordonnance du 10 février 2016, lacause disparaît. Mais les principales règles qui en découlaient sont reprises dans diverses dispositions, sibien que l'innovation est moins fondamentale que l'apparence pourrait le laisser penser.Ainsi, la causeobjective apparaît en filigrane derrière l'article 1169, qui déclare nul le contrat à titre onéreux lorsque, aumoment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire.Lacause subjective, qui permettait, dans une conception classique des choses, de contrôler les motifs auregard de l'ordre public et des bonnes m urs, n'est pas non plus totalement morte, puisque le contrat, selonl'article 1162, « ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait étéconnu ou non par toutes les parties ». Si la référence aux bonnes m urs a bel et bien disparu, le contrôledes motifs au regard de l'ordre public est en revanche maintenu.

267. - Même le rôle si controversé de la cause depuis la jurisprudence Chronopost est repris à l'article 1170du Code civil selon lequel « toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur estréputée non écrite ». Les déséquilibres significatifs les plus importants demeurent par conséquentsanctionnés.L'ordonnance a donc enlevé le mot qui fâche, mais le droit positif n'en sera pas bouleversé. Ledroit des cessions de droits sociaux ne le sera pas davantage, si bien que les solutions des rares arrêtsconcernant leur validité au regard de la cause sont toujours d'actualité.Ainsi, des cessions de droits sociauxpourront toujours être annulées pour absence ou vileté du prix sur le fondement de l'article 1169 du CodecivilNote 399.

268. - De même, la jurisprudence qui admet qu'un mobile, dès lors qu'il fait l'objet d'une clause expresse ducontrat de cessionNote 400, pourrait en son absence entraîner la nullité de la cession, continueracertainement à s'appliquer. Certes, l'ordonnance ne consacre pas expressément cette cause de nullité, maisle Code civil antérieur ne le faisait pas davantage, ce qui n'a pas empêché la Cour de cassation d'énoncer lasolution précitée. De plus, on peut en toute hypothèse considérer que le mobile expressément intégré dansle contrat est une condition résolutoire et qu'en cas de disparition de ce mobile, le contrat sera remis encause.

D. - L'exécution du contrat

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269. - On ne reprendra pas ici l'ensemble des innovations apportées par l'ordonnance du 10 février 2016.Seules sont approfondies quelques questions, qui soulèvent des interrogations propres aux cessions dedroits sociaux.Tel est le cas de l'imprévision (1°) et de certains remèdes en cas d'inexécution (2°).

1° L'imprévision

270. - Application potentielle aux cessions de droits sociaux. - L'introduction de la théorie del'imprévision en droit civil français est l'une des innovations majeures de l'ordonnance du 10 février 2016Note

401. Cette petite révolution est susceptible d'avoir des incidences sur les cessions de droits sociaux, enparticulier en cas de cession de contrôle échelonnée dans le temps, et plus généralement lorsque les droitssociaux font l'objet de promesse de cession ou d'achat.On pourrait penser qu'en dehors de ces casparticuliers, la réforme du droit des obligations ne devrait avoir que peu d'incidences sur les cessions detitres, lesquelles sont des contrats à exécution instantanée, alors que la théorie de l'imprévision concernantavant tout les contrats à exécution successive.Cependant, la pratique révèle que la période entre lasignature de l'acte de cession et sa réalisation est parfois longue, et qu'au cours de cette période, desévènements peuvent venir bouleverser l'économie du contratNote 402.Le nouvel article 1195 pourrait ainsiprotéger les parties à un contrat de cession. Sans revenir en détail sur le mécanisme ainsi mis en place, ilserait dès lors possible de solliciter une renégociation auprès du cocontractant, suivie en cas d'échec d'uneintervention du juge qui pourrait rééquilibrer le contrat ou y mettre un terme.

271. - Difficultés d'interprétation. - Le nouveau texte soulève de nombreuses interrogations qui sans doutesusciteront des contentieux. Ainsi, que faut-il entendre par « un changement de circonstances imprévisibleslors de la conclusion du contrat » ? Ce changement de circonstances pourra-t-il être interne à l'une desparties, comme par exemple des difficultés financières ? À partir de quand ce changement de circonstancessera-t-il considéré comme rendant l'exécution excessivement onéreuse ? La jurisprudence auranécessairement à répondre à ces questions.Dans le cas particulier de la cession de droits sociaux, on peutse demander si des changements affectant la société cible pendant la période entre la conclusion du contratet son exécution pourraient être pris en compte. Pourrait-on en particulier invoquer l'imprévision lorsque descirconstances imprévisibles font perdre une grande partie de sa valeur à la société, et donc aux titresacquisNote 403 ?Pour cela, il faudrait considérer que la théorie de l'imprévision s'applique non seulementlorsque le coût de l'exécution par le débiteur de sa propre prestation devient excessivement onéreux, maiségalement lorsque l'exécution de la prestation du débiteur devient excessivement onéreuse au regard de lacontrepartie réellement perçue. Cette interprétation de l'article 1195 est concevable, mais il n'est pas sûrqu'elle s'impose en jurisprudence.On serait d'ailleurs très proche d'une prise en compte de la lésion, lecocontractant pouvant remettre en cause un contrat qui se révèle défavorable à son égardNote 404.

272. - Utilité des clauses contractuelles. - Force est de constater que la pratique n'a pas attendul'intervention du législateur pour se protéger contre l'imprévision par le recours à des « Material AdverseChange clause », dites « MAC clause »Note 405. Par ces clauses, « l' « acquéreur » se réserve la possibilitéde ne pas achever la fusion ou l'acquisition convenue, ou d'en renégocier les conditions, si, avant la date declôture définitive de l'opération (« prior closing the deal »), toutes les opérations que celle-ci suppose étantaccomplies, surviennent des circonstances qui en bouleversent l'économie aux yeux de l'« acquéreur » »Note

406. On le constate, ces clauses sont rédigées de façon particulièrement large, si bien qu'elles laissent peude place à la procédure prévue par la loi. Elle accordent de plus un véritable droit potestatif à l'acquéreurNote

407, là où la procédure légale est bien plus contraignante pour ce dernier.Demeurent-elles valables ? Lecaractère en principe supplétif des règles édictées par l'ordonnance invite à répondre par l'affirmative.Sont-elles encore utiles ? Les difficultés d'interprétation que suscite le nouveau texte le laissent penser. En« anticipant l'imprévision », on peut ainsi être plus précis quant aux évènements qui pourront conduire à unerenégociation des termes de la cession.

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2° Remèdes à l'inexécution

273. - Généralités. - L'ordonnance du 10 février 2016 modernise les remèdes dont dipose une partie victimede l'inexécution des obligations de son cocontractant. La plupart de ces nouvelles règles ne vont à notresens pas soulever de questions particulières pour les cessions de droits sociaux. C'est particulièrement vraipour l'exception d'inexécution et la responsabilité contractuelle, qui n'appellent pas de développementsparticuliers en la matière.Quelques remarques peuvent néanmoins être faites à propos de trois sanctions : larésolution, l'exécution forcée en nature et la réduction de prix.

274. - La résolution. - Les nouvelles règles issues de l'ordonnance n'auront que peu d'incidence sur larésolution d'un contrat de cession de droits sociaux. Tout au plus peut-on relever que l'article 1222 nouveaudu Code civil, qui permet une « résiliation » uniquement pour l'avenir lorsque les prestations échangées onttrouvé leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, ne semble pas avoir vocation às'appliquer aux cessions de droits sociaux. Sera donc maintenue la jurisprudence antérieure, selon laquellela résolution d'une cession de parts sociales emporte l'anéantissement de cette cession et entraîne la remisedes situations des parties dans le même état, fût-ce en valeur, comme si les obligations nées de ce contratn'avaient jamais existéNote 408.

275. - L'exécution forcée en nature. - L'exécution forcée en nature des cessions de droits sociaux ne serapas non plus fondamentalement transformée par l'ordonnance. Certes, cette sanction en sort renforcée,puisque le principe de son prononcé est désormais acté à l'article 1221. Mais la jurisprudence n'avait pasattendu cette consécration légale pour faire de l'exécution forcée en nature la sanction privilégiée del'inexécution d'une cession de droits sociauxNote 409.S'il y a nouveauté, on la trouve dans la deuxième partiede l'article 1221, qui porte exception à l'exécution en nature lorsqu'elle est « impossible ou s'il existe unedisproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ». Pour tenterd'apaiser les critiques suscitées par cette atteinte à la force obligatoire des contrats, les auteurs del'ordonnance ont substitué à l'exigence d'un « coût manifestement déraisonnable » de l'exécution en nature,prévue par le projet initial, celle d'une « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêtpour le créancier ». Il n'est pas certain que cette évolution suffise à calmer les critiquesNote 410. Quoi qu'il ensoit, il y a peu de chance que cette disposition ait vocation à s'appliquer aux cessions de droits sociaux. Laseule obligation qui pourrait être concernée est celle de livrer les titres. Or, on imagine mal une situationdans laquelle l'exécution forcée en nature de cette obligation pourrait engendrer pour le débiteur un coûtmanifestement disproportionné par rapport à l'intérêt du créancier.

276. - La réduction de prix. - Dernière innovation concernant les remèdes à l'inexécution : la réduction deprix, que le créancier d'une obligation imparfaitement exécutée peut solliciter en application de l'article 1123du Code civil. Il a cependant été fait remarquer que ce remède à l'inexécution ne semblait pas avoir vocationà s'appliquer aux cessions de droits sociauxNote 411. En effet, il est peu probable que le vendeur exécute malson obligation de transférer les titres à l'acquéreur. Ce qui peut décevoir, c'est la valeur réelle de la société,et corrélativement celle des titres acquis. Mais cette déception ne porte pas sur la chose vendue, et n'a doncpas trait à l'obligation du débiteur. La jurisprudence l'affirme implacablement lorsqu'elle refuse de faire jouerla garantie des vices cachés si ces derniers concernent le patrimoine de la société, et non les droitssociauxNote 412.

E. - Restitutions

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277. - Innovations. - L'ordonnance innove en régissant les restitutions, quelles que soient leurs causerésolution, nullité, caducité, etc.Note 413. Ces nouvelles dispositions, figurant aux articles 1352 à 1352-9 duCode civil, vont avoir une incidence non négligeable sur les cessions de droits sociaux.Selon l'article 1352du Code civil, « la restitution d'une chose autre que d'une somme d'argent a lieu en nature ou, lorsque celaest impossible, en valeur, estimée au jour de la restitution ». Sont ainsi clairement distinguées les restitutionsde somme d'argent et les restitutions des choses autres qu'une somme d'argent. Les situations du cédant etdu cessionnaire doivent donc être distinguées.

278. - Restitutions à la charge du cédant. - Du point de vue du cédant, ce nouveau texte ne va rienmodifierNote 414. Il doit restituer la somme perçue. Cette règle, conforme au principe du nominalismemonétaire, sera défavorable au cédant lorsque lui seront restitués en nature des titres qui ont perdu de leurvaleur. En application de l'article 1352-6, il doit également restituer « les intérêts au taux légal et les taxesacquittées entre les mains de celui qui l'a reçue ». Mais cette obligation de restituer intégralement les intérêtsà taux légal ne vaut que pour le cédant de mauvaise foi. Pour le cédant de bonne foi, l'article 1352-7n'impose la restitution des intérêts qu'à compter de la demande (de restitution, de nullité, de résolution,etc...).

279. - Restitutions à la charge du cessionnaire. - Ces restitutions soulèvent bien plus d'interrogations quecelles pesant sur le cédant. On distinguera les problématiques propres aux restitutions en nature (1°) et envaleur (2°). Doit également être développée la question transversale de la restitution des fruits et de la valeurde la jouissance que la chose a procurée (3°).

1° Restitution en nature

280. - Principe de restitution de la chose. - Du point de vue du cessionnaire, s'il est toujours titulaire destitres, il doit les restituer en nature. L'ordonnance n'apporte aucun changement sur ce point. Dans certainessituations, pourra se poser la question de savoir si les titres se trouvent encore en nature.Par exemple, lestitres d'une société en cours de dissolution pourront-ils être restitués en nature ? La jurisprudence l'a admispar le passéNote 415, tout comme elle a admis que les titres d'une société transformée peuvent être restituésen nature, alors même qu'initialement parts sociales, ces titres sont devenus actionsNote 416. Le maintien dela personnalité morale semble justifier ces solutions, que les nouveaux textes n'infirment, ni neconfirment.Quelle serait la solution en cas d'absorption de la société dont les titres doivent être restitués ? Larestitution en nature ne semble plus envisageable, à défaut de continuité de la personnalité morale de lasociété. Il faudra donc réaliser une restitution en valeur, comme c'est le cas lorsque les droits sociaux ont étérevendus.

281. - Indemnisations du cessionnaire. - L'article 1352-5 du Code civil précise par ailleurs que « pour fixerle montant des restitutions, il est tenu compte à celui qui doit restituer des dépenses nécessaires à laconservation de la chose et de celles qui en ont augmenté la valeur, dans la limite de la plus-value estiméeau jour de la restitution ». Le cessionnaire qui restitue la chose en nature aura donc droit à une sommesupplémentaire pour l'indemniser des frais engagés, mais sans que cette somme puisse dépasser laplus-value apportée au bien. La Cour de cassation avait déjà admis l'indemnisation des frais exposés par lecessionnaire pour conserver les titresNote 417. La nouvelle règle aura pour conséquence que ces frais nedevraient pas pouvoir être indemnisés si la chose a perdu de la valeur. De même, comme par le passé, lecessionnaire n'aura pas le droit d'obtenir une indemnité pour la plus-value que sa gestion dynamique en tantque dirigeant de la société aurait pu apporter aux titres restituésNote 418.

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282. - Charges supplémentaires pour le cessionnaire. - Comme nous le verrons, le cessionnaire doitrestituer les fruits et la valeur de la jouissance que la chose lui a procuréeNote 419. Par ailleurs,l'article 1352-1, selon lequel « celui qui restitue la chose répond des dégradations et détériorations qui en ontdiminué la valeur, à moins qu'il ne soit de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute »,pourrait-il s'appliquer aux cessions de droits sociaux ? Le cessionnaire pourrait ainsi avoir à indemniser lecédant en cas de dégradation ou de détérioration de la chose, ce qui pourrait être le cas lorsque, ayantacquis le contrôle, sa gestion de la société s'est révélée catastrophiqueNote 420. Mais appliquer cet article auxactions ou aux parts sociales suppose de se détacher de la lettre du texte, qui vise clairement la restitutionen nature des seules choses corporelles. Il est vrai que la Cour de cassation a déjà par le passé su montrerque, le temps passant, elle n'hésitait pas à appliquer aux choses incorporelles ce qui n'avait été pensé quepour les choses corporelles. De plus, les parties au contrat pourraient investir la liberté contractuellesacralisée par l'ordonnance pour modifier l'article 1352-1 et l'adapter aux choses incorporelles que sont lesdroits sociaux. Cette liberté contractuelle pourrait même permettre aux parties de prévoir de tellesindemnités dans le cas où la chose n'est pas restituée en nature, mais en valeur...

2° Restitution en valeur

283. - Modification de la date de principe d'estimation de la valeur des droits sociaux. - Si la restitutionen nature est impossible, le cessionnaire devra restituer la valeur du bien. Sur ce point, la loi ne modifie pasle droit existant. En revanche est remise en cause la jurisprudence considérant que l'estimation doit se faireau jour de la conclusion de l'acteNote 421. Cette jurisprudence, rendue à propos de restitutions à la suite del'annulation de la cession et qui faisait de la restitution un « contrat à l'envers », était critiquée, car elleméconnaissait le principe de rétroactivité attaché à la nullitéNote 422. De fait, le cédant, qui pourtant n'auraitjamais dû cesser d'être associé, était privé de la plus-value constatée depuis l'acte de cession, ou échappaitau contraire à la dépréciation des titres depuis cette date. L'article 1352 nouveau du Code civil, en prévoyantune estimation au jour de la restitution, semble suivre la logique de la rétroactivité, alors même que cesrestitutions sont désormais détachées de cette notion, pour n'être vues que comme un « effet de la loi »Note

423.L'application de cette règle de principe pourrait toutefois être contrariée lorsque la société a entretempsété dissoute et que la chose a disparu. Par la force des choses, l'estimation ne pourra se faire qu'au momentde la dissolution, et non plus au moment de la restitution.Cette règle aura par ailleurs pour conséquence quele cessionnaire n'aura aucune somme à restituer si la société a fait l'objet d'une liquidation judiciaire et queles droits sociaux n'avaient plus aucune valeurNote 424.

284. - Exceptions à la date d'estimation au jour de la restitution. - Faute de précision textuelle, laquestion se posera nécessairement de la possibilité de déroger à la règle légale. Faudra-t-il une fois de pluss'en tenir à la directive générale du rapport accompagnant l'ordonnance pour en déduire le caractèresupplétif de cette règle ?Il est néanmoins une exception qui ne fait pas de doute : celle que prévoitexpressément la loi. L'article 1352-2 déroge en effet à la règle de principe lorsque la chose à restituer a étérevendue et que le débiteur de l'obligation de restitution a reçu la chose de bonne foi. Ce dernier ne doitalors restituer que le prix de revente. L'acquéreur de mauvaise foi doit quant à lui restituer la valeur au jourde la restitution, mais uniquement si elle est supérieure au prix de revente. Cette disposition se comprendbien dans les cas de nullité. Sera de mauvaise foi celui qui revend en ayant connaissance du vice affectantla première cession. Mais pour les autres hypothèses où des restitutions peuvent être nécessaires, leschoses sont moins claires. Par exemple, en cas de caducité, exigera-t-on une connaissance fort peuprobable de la cause de caducité ? Et en cas de résolution, le créancier de mauvaise foi sera-t-il celui quisavait qu'il n'allait pas ou ne pourrait pas exécuter son obligation au moment où il revend ? Il semble que lesrédacteurs de l'ordonnance avaient clairement à l'esprit la nullité lorsqu'ils ont rédigé ce texte, dontl'application aux autres causes de restitution est malaisée.

3° L'obligation de restituer les fruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée

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285. - Champ d'application de l'article 1352-3 du Code civil. - Selon ce texte, « la restitution inclut lesfruits et la valeur de la jouissance que la chose a procurée ».Contrairement au projet de réforme, il n'est pasdit expressément que cette règle ne vaut que pour la restitution des choses autres que les sommes d'argent.On pourrait en déduire a contrario que la portée du nouveau texte est plus large. Mais ce serait aller contrela volonté des rédacteurs de l'ordonnance qui, dans le rapport au Président, ont expressément cantonnél'application de ce texte à la restitution de choses autres qu'une somme d'argent.Mais les restitutions envaleur sont-elles également écartées de ce texte ? En particulier, le texte doit-il être écarté lorsque les droitssociaux n'existent plus en nature ? Cette solution serait trop inéquitable pour s'imposer. En vérité, le textevaut pour tous les cas où la chose aurait dû en principe être restituée en nature. Le cessionnaire devraitdonc restituer les dividendes qu'il a perçus avant par exemple de revendre les titres.

286. - Restitution de la valeur de la jouissance que la chose a procurée. - De façon générale, lesconséquences de ce nouveau texte sur les cessions de droits sociaux ne sont pas si importantes qu'onpourrait le croire de prime abord. En effet, la véritable évolution concerne la possibilité d'obtenir la restitutionde la valeur de la jouissance que la chose a procurée au débiteur de l'obligation de restitution. Est ainsiremise en cause la jurisprudence qui refusait cette indemnisationNote 425. Sauf hypothèse très particulière oùl'objet de la société est de faire bénéficier les associés de certaines prestations, et en particulier l'utilisationd'un logement, cette règle aura peu l'occasion d'être appliquée aux cessions de droits sociaux. Enapplication de l'article 1352-7, il faudra tenir compte de la bonne ou mauvaise foi du cessionnaire pourdéterminer la date à partir de la laquelle il sera redevable de la jouissance procurée par la choseNote 426.

287. - La restitution des fruits. - Concernant la restitution des fruits, l'ordonnance consacre le dernier étatde la jurisprudence. Selon cette jurisprudence, le cessionnaire de mauvaise foi doit restituer les fruits, etdonc les dividendesNote 427. On aurait pu en déduire qu'a contrario, le cessionnaire de bonne foi n'a aucunfruit à restituer, et que cette règle serait remise en cause par l'article 1352-3 qui impose une restitution, quele cessionnaire soit ou non de bonne foi. Une étude plus approfondie, et de la jurisprudence, et de la loinouvelle, révèle qu'en vérité celle-ci consacre celle-là, plutôt qu'elle ne la remet en cause. En effet, dansd'autres arrêts, la Cour de cassation a précisé que, si selon l'article 549 du Code civil, la bonne foi évited'avoir à restituer les fruits, ce n'est que pour ceux qui ont été perçus avant la date de la demande (derescision, de revendication, etc.)Note 428. La cour d'appel de Besançon avait même déjà affirmé cette solutionà propos d'une cession de parts socialesNote 429. La bonne foi n'interdit donc pas toute restitution des fruits ;elle permet de reporter la date à partir de laquelle les fruits doivent être restitués. C'est précisément lasolution à laquelle conduit la lecture combinée des articles 1352-3 et 1352-7 du Code civil. Selon le premiertexte, il faut en toute hypothèse restituer les fruits. Mais le deuxième texte module l'étendue de cetteobligation selon la bonne ou mauvaise foi du possesseur. S'il est de mauvaise foi, le possesseur doitrestituer les fruits et les intérêts, pour les restitutions de sommes d'argent à compter du « paiement »(expression fort obscure qui semble signifier qu'il doit restituer tous les fruits ou tous les intérêts). S'il est debonne foi, ce ne sont que les fruits perçus à compter du « jour de la demande » (en nullité, en résolution, encaducité, etc.), qui devront être restitués. En somme, la jurisprudence antérieure est consacrée.

288. - Identification des fruits à restituer. - Doivent de toute évidence être restitués les dividendes versésau cessionnaire, puisque la jurisprudence considère de longue date qu'ils participent de la nature desfruitsNote 430. Mais une fois de plus la nature singulière des droits sociaux est une promesse de litiges àvenir, puisque le débat sur la nature de certaines distributions trouve ainsi de nouveaux enjeux. Enparticulier, qu'en sera-t-il des distributions de réserves ? La Cour de cassation s'est récemment prononcéesur la question, optant pour la nature de fruits, mais la portée de la solution n'est pas évidente àapprécierNote 431. Et qu'en sera-t-il d'un remboursement anticipé de l'apport, en cas d'amortissement ducapital ? Il serait particulièrement injuste de n'ordonner que la restitution des actions, dont la valeur auradiminué en raison de cette opération exceptionnelle. Mais la lettre du texte ne permet pas une tellerestitution. De même, le cessionnaire devra-t-il restituer les actions qui lui ont été remises en cas

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d'augmentation de capital par incorporation de réserves ? Si cette augmentation de capital se traduisait parune augmentation de la valeur nominale des actions, la restitution en nature ferait automatiquementbénéficier le cédant des conséquences de cette opération. Mais si l'augmentation se traduisait par uneaugmentation du nombre de titres et leur remise aux actionnaires autre alternative possible la solution estmoins sûre, car on ne peut parler de fruits au sens de l'article 1352-3 du Code civil.

289. - L'application de l'article 1352-3 alinéa 3 du Code civil. - L'alinéa 3 de l'article 1352-3 édicte unerègle qui de prime abord est peu intelligible. Selon ce texte, « sauf stipulation contraire, la restitution desfruits, s'ils ne se retrouvent pas en nature, a lieu selon une valeur estimée à la date du remboursement,suivant l'état de la chose au jour du paiement de l'obligation ». L'expression est mystérieuse. Elle ne secomprend que par référence à une jurisprudence ancienne, selon laquelle « il résulte de l'article 549 duCode civil que si le possesseur doit restituer les fruits au propriétaire, qui revendique la chose, à compter dela demande, le propriétaire ne saurait prétendre qu'aux fruits qu'aurait produits la chose dans l'état où lepossesseur en a pris possession »Note 432. La portée de cette jurisprudence aurait été potentiellementimportante si elle avait été appliquée aux cessions de droits sociaux. En effet, en l'espèce, la cour d'appelavait été censurée pour avoir refusé de distinguer, parmi les fruits en principe à restituer, entre ceux quiauraient été produits par la chose si le propriétaire en avait conservé la possession, et ceux qui résultaientde l'industrie du possesseur. Appliquée aux cessions de droits sociaux, cette solution aurait pu permettre aucessionnaire de conserver une partie au moins des dividendes s'il parvenait à démontrer qu'ils résultaient desa propre gestion en tant que dirigeant. L'article 1352-3, alinéa 3 ne consacre cependant pas entièrementcette jurisprudence, car il en limite la portée aux seuls fruits qui, restituables en principe en nature, nepourraient l'être dans les faits qu'en valeur. Au regard de la logique des textes issus de l'ordonnance, onpeut en déduire que ce texte ne vise que les choses autres qu'une somme d'argent. Les distributions dedividendes ou de réserves ne semblent donc pas concernées par ce texte.Il en irait différemment si ladistribution des dividendes avait lieu en actions. Dans ce cas, c'est bien une chose autre qu'une sommed'argent que perçoit le cessionnaire. Si notre interprétation de l'article 1352-3 alinéa 3 est la bonne, lecessionnaire pourrait demander à conserver ces actions même s'il est de mauvaise foi, ou même s'il les areçues après la « demande » du cédant, à condition de parvenir à démontrer que ces actions ont pu êtredistribuées grâce à sa propre activité. Cela limiterait la portée de la règle vue ci-dessus, selon laquelle lecessionnaire ne profite pas de la plus-value que son activité a apporté aux titres. La preuve pesant sur lecessionnaire risque néanmoins d'être difficile à rapporter.

290. - Conclusion. - Pour conclure on relèvera que ces règles relatives à la restitution n'ont d'incidence quesur les droits patrimoniaux du cédant ou cessionnaire. Elles n'apportent pas, du moins directement, denouveaux outils pour résoudre d'importantes questions pratiques, telles que l'incidence d'une nullité sur lesvotes émis par le cessionnaire avant le prononcé de la nullitéNote 433.Matthieu BUCHBERGER

Note 1 Slogan de la campagne de François Hollande pour la présidentielle de 2012.

Note 2 Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016 : JO 11 févr. 2016.

Note 3 Nous en profitons pour saluer le travail remarquable de Guillaume Meunier, Chef du bureau du droit des obligations à laDirection des affaires civiles et du Sceau, qui, par son écoute et son très sérieux travail de synthèse, a permis à l'ordonnance de gagneren qualité. V. G. Meunier, Droit des contrats : les enjeux d'une réforme ! : D. 2016, p. 416.

Note 4 C. François, Application dans le temps et incidence sur la jurisprudence antérieure de l'ordonnance de réforme du droit descontrats : D. 2016, p. 506.

Note 5 Cass. com., 30 mars 2016, n° 14-11.684 : BRDA 7/16, p. 10 ; Lexbase, La lettre juridique n?653 du 5 mai 2016, noteD. Bakouche.

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Note 6 A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidence sur le régime des cessions de droitssociaux : Bull. Joly Sociétés mai 2015, p. 247. A. Couret, Le projet de réforme du droit des contrats et les cessions d'entreprises :BRDA 1/16, inf. 22. G. Mouy, Les apports du projet de réforme au stade de la négociation et de la conclusion du contrat d'acquisition :BRDA 1/16, inf. 23. G. Camphort, La restauration de l'efficacité des avant-contrats dans le projet de réforme : BRDA 1/16, inf. 24.F. Giancarli, L'affaiblissement de la force obligatoire du contrat dans le projet de réforme du droit des contrats : BRDA 1/16, inf. 25.G. Mouy, Les remèdes à l'inexécution du contrat dans le projet de réforme : BRDA 1/16, inf. 26. A. Luke, La réforme du droit descontrats à la lumière du droit allemand : BRDA 1/16, inf. 27. T. McDonald, Réflexions d'un juriste américain sur la réforme du droit descontrats : BRDA 1/16, inf. 28. A. Couret, Observations conclusives : le projet de réforme à l'épreuve de la spécificité de la cessiond'entreprise : BRDA 1/16, inf. 29.

Note 7 Rapport au président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit descontrats, du régime général et de la preuve des obligations, NOR : JUSC1522466P : JO 11 févr. 2016, www.legifrance.gouv.fr .

Note 8 V. par exemple en matière de cession de dette avec l'utilisation malvenue d'une mauvaise conjonction de coordination, supran° 127.

Note 9 M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuvedes obligations : D. 2016, p. 608. M. Mignot, Commentaire article par article de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme dudroit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : LPA 26 févr. 2016 n° 41, p. 8 ; 7 mars 2016 n° 47, p. 7 ; 14 mars2016, p. 7 ; 22 mars 2016, p. 6 ; 30 mars 2016 n° 64, p. 7. L. Aynès, A. Bénabent, O. Deshayes, J. François, Y.-M. Laithier, D.Mazeaud, Th. Revet, P. Stoffel-Munck, Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? : Rev. des contrats, 2016/hors-série, avril. -A. Pietrancosta (ss dir.), Le droit des contrats réformé, 60 points-clès à maîtriser pour vos opérations de M&A/Financement : éd. Fauves2016. - C. Renault-Brahinsky, Le nouveau droit des contrats (La réforme des contrats, du régime général et de la preuve des obligationsen 22 fiches expliquées) : Gualino 2016.

Note 10 Pour les études globales, M. Mekki, La réforme du droit des contrats et le monde des affaires : une nouvelle version du principecomply or explain ! : Gaz. Pal. 5 janv. 2016, p. 18. D. Mazeaud, Droit des contrats : réforme à l'horizon ! : D. 2014. 291. J.-B. Seube,La réforme du droit des contrats vaut bien une ordonnance ! : Journ. sociétés avr. 2014. 8. N. Molfessis, Droit des contrats : l'heure dela réforme : JCP G 2015, p. 319. Ph. Dupichot, Regards (bienveillants) sur le projet de réforme du droit français des contrats : Dr. etpatrimoine mai 2015. 32, spéc. p. 40 s.

Note 11 L. n° 2015-177, 16 févr. 2015, art. 8 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans lesdomaines de la justice et des affaires intérieures : JO 17 févr. 2015, p. 2961.

Note 12 En ce sens, M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général etde la preuve des obligations : D. 2016, p. 608.

Note 13 V. spéc., M. Buchberger, Le contrat d'apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, préf. M. Germain : Éd.Panthéon-Assas, 2011.

Note 14 V. notamment, P. Didier, Le consentement sans l'échange : contrat de société : RJ. com. n° spéc. nov. 1995, p. 74 et s. ;Brèves notes sur le contrat-organisation, in Mélanges en hommage à François Terré : Dalloz-PUF-Litec 1999, p. 635 et s.

Note 15 Sur celle-ci, V. F. Chenede, Les commutations en droit privé, préf. A. Ghozi : Economica 2008.

Note 16 V. J.-F. Hamelin, Les classifications du contrat, in Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuvedes obligations, Analyses et propositions, dir. M. Latina et G. Chantepie : Dalloz 2015, p. 5 et s.

Note 17 Sur laquelle, V. notamment, M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy : Droit des sociétés : Lexisnexis 2015, 28e éd., n° 376 et s.,p. 216 et s.

Note 18 V. L. n° 2014-856, 31 juill. 2014 relative à l'économie sociale et solidaire.

Note 19 V. contra, G. Wicker, La théorie de la personnalité morale depuis la thèse de Bruno Oppetit : in Etudes à la mémoire duProfesseur Bruno Oppetit : Litec 2009, p. 691 et s.

Note 20 Rappr. de l'art. 1101-1, al. 4, de l'avant-projet dit « Catala » : L'acte juridique collectif est la décision prise collégialement par lesmembres d'une collectivité.

Note 21 Implicitement l'article 1229 du Code civil implique sans doute de faire une sous-distinction parmi les contrats à exécutionsuccessive selon l'utilité de leurs prestations afin de déterminer les effets dans le temps de la résolution pour inexécution.

Note 22 V. en ce sens, Y. Lequette, La pensée humaniste de Gérard Cornu en droit des contrats, in Hommage à Gérard Cornu : Dalloz2009, n° 4, p. 38-39, exprimant la pensée du Doyen Cornu. A.-S. Lucas-Puget, Essai sur la notion d'objet du contrat, préf.M. Fabre-Magnan : LGDJ, Bibl. dr. pr., t. 441, 2005, notamment. n° 398 et s., p. 210 et s. G.Rouhette, V. Contrat, in EncyclopaediaUniversalis, t. 6, 2002, p. 385-386. Rappr. J. Carbonnier, Écrits : PUF 2008, p. 587 s. F. Chenede, Les commutations en droit privé,th. préc., notamment n° 121 et s., p. 112 et s. P. Didier, art. préc. A. Seriaux, La notion de contrat synallagmatique, in Etudesoffertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 777 et s., spéc. n° 5, p. 787. Comp. S. Lequette, Le contrat-coopération. Contribution à lathéorie générale du contrat, préf. C. Brenner : Economica 2012, n° 113 et s., p. 89 et s.

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Note 23 Cass. 1re civ., 3 avr. 2002, n° 00-12.932, Larousse-Bordas : Bull. civ. 2002, I, n° 108 ; Comm. com. électr. 2002, comm. 80,note Ch. Caron ; D. 2002, p. 1862 et s., note J.-P. Chazal ; RTD civ. 2002, p. 502 et s., obs. B. Fages et J. Mestre ; D. 2002, p. 1860,note J.-P. Gridel ; Contrats, conc. cons. 2002, comm. 121, note L. Leveneur ; D. 2002, somm. p. 2844 et s., obs. D. Mazeaud ;Defrénois 2002, p. 1246 et s., obs. E. Savaux ; Comm. com. électr. 2002, comm. 89, note Ph. Stoffel-Munck ; JCP G 2002, I, 184, n° 6et s., G. Virassamy.

Note 24 V. supra n° 20.

Note 25 Cass. com., 22 oct. 1996, n° 93-18.632 : Bull. civ. 1996, IV, n° 261. Sur cet arrêt, V. spéc., H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette,F.Chenede, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. II : Dalloz 2015, 13e éd., n° 157, p. 105 et s. et les réf. citées.


Note 27 V. sur ce point, P. Didier, Brèves notes sur le contrat-organisation, art. préc., p. 639.

Note 28 La doctrine enseigne traditionnellement que l'exigence d'une paralysie du fonctionnement social vaut tant pour l'inexécution deses obligations par un associé que pour la mésentente entre associés. La jurisprudence semble en ce sens. V. Cass. com., 21 juin2011, n° 10-21.928 : Bull. civ. 2011, IV, n° 106 ; Bull. Joly Sociétés 2011, p. 670 et s., note J.-F. Barbieri ; ED contrats 2011, n° 9, p. 5,obs. D.Gallois-Cochet ; Dr. sociétés 2011, comm. 167, note R. Mortier.

Note 29 L. n° 2015-177, 16 fevr. 2015, relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines dela justice et des affaires intérieures.

Note 30 V. supra n° 11 et s.


Note 32 V. spéc., P. Didier, Le consentement sans l'échange : contrat de société, art. préc. ; Brèves notes sur le contrat-organisation,art. préc.

Note 33 V. F. Chenede, Les commutations en droit privé, th. préc., notamment. n° 123, p. 114-115.

Note 34 V. J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, préf. N. Molfessis : Economica 2012, passim.

Note 35 V. S. Lequette, Le contrat-coopération, th. Paris II., n° 69 et s., p. 56 et s.

Note 36 V. J.-F. Hamelin, Les classifications du contrat, in Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuvedes obligations, Analyses et propositions, dir. M. Latina et G. Chantepie : Dalloz 2015, p. 5 et s.

Note 37 V. supra n° 18 et 27.

Note 38 Rappr. R. Libchaber, Regrets liés à l'avant-projet de réforme du droit des contrats Le sort des engagements non bilatéraux :RDC 2015, p. 634 et s., spéc. n° 2.

Note 39 Cass. 1re civ., 3 mai 2006, n° 03-18.229 : Bull. civ. 2006, I, n° 206 ; RTD civ. 2007, p. 347 et s., obs. B. Fages et J.Mestre ;RTD com. 2006, p. 619 et s., obs. L. Grosclaude ; Dr. sociétés 2006, comm. 158, note F.-X. Lucas ; Rev. sociétés 2006, p. 855 et s.,note D. Randoux.

Note 40 V. notamment, I. Parachkevova, L'indésirable réforme du droit des sociétés : Bull. Joly Sociétés 2016, p. 189 et s.

Note 41 V. notamment, Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-14.275 : Bull. civ. 2004, IV, n° 135 ; RTD com. 2004, p. 740 et s., obs.C. Champaud et D. Danet ; RTD civ. 2004, p. 487 et s., obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2004, comm. 168, note V. Larribau-Terneyre ; Rev.sociétés 2005, p. 131 et s., note F.-X. Lucas.

Note 42 Cass. com., 23 oct. 2007, n° 05-19.092 : Bull. civ. 2007, IV, n° 224 ; Dr. sociétés 2007, comm. 210, note H. Lecuyer ; Bull. JolySociétés 2008, p. 110 et s., note B. Saintourens ; LPA, 8 juill. 2008, n° 136, p. 15 et s., note P. Storck.

Note 43 Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 02-16.605 : Bull. civ. 2005, I, n° 487 ; JCP E 2006 2035, n° 4, p. 1173-1174, obs. J.-J.Caussain, F. Deboissy, G. Wicker ; Dr. sociétés 2006, comm. 34, note H. Lecuyer ; Rev. sociétés 2006, p. 319 et s., note D. Randoux.

Note 44 V. Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10.366 : Bull. civ. 2014, IV, n° 49 ; RTD civ. 2014, p. 650 et s., obs. H. Barbier ; EDcontrats 2014, n° 5, p. 7, obs. M. Caffin-Moi ; JCP E 2014, 1224, note B. Dondero ; Dr. sociétés 2014, comm. 82, noteD. Gallois-Cochet ; D. 2014, p. 2434 et s., obs. E. Lamazerolles ; LPA 23 oct. 2014, n° 212, p. 4 et s., note Th. Legueut ; D. 2014,p. 2156 et s., note J. Moury ; Rev. sociétés 2014, p. 384 et s., note B. Saintourens ; RDC 2014, p. 688 et s., note L. Sautonie-Laguionie.



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Note 47 E. Lamazerolles, L'efficacité des stipulations, le régime de l'exécution » in Pacte d'associé ou clause statutaire : quel choix pourl'entreprise sociétaire ? : LexisNexis 2013, coll. Act. dr. entr., n° 30, p. 25.

Note 48 J.-M. Moulin : JCl. Commercial, Fasc. 1486, Sociétés anonymes Pactes d'actionnaires, spéc. n° 1.

Note 49 J. Prieur, Les PME et le capital risque : Bull. Joly Sociétés 1998, p. 1033. J.-J. Daigre, Pactes d'actionnaires et capital-risque.Typologie et appréciation : Bull. Joly Sociéétés 1993, p. 157. N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, Les accords conclus entre actionnairesdans les opérations de LBO : Gaz. Pal. 2004, 3, doctr. p. 1627.

Note 50 J. Bonnard, L'influence des principes généraux du droit des contrats en matière de pactes d'associés : Mélanges M. Jeantin :Dalloz 1996, p. 139.

Note 51 Y. Guyon, Traité des contrats Les sociétés : LGDJ 2002, 5e éd, n° 9.

Note 52 M. Jeantin, note ss Cass. com., 7 mars 1989.

Note 53 Pour un exemple en matière de promesses de cession de droits sociaux, V. Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199 :JurisData n° 1993-002405 ; D. 1994, p. 507 note M. Bénac-Schimdt ; JCP E 1995, II, 22366, note D. Mazeaud. Cass. 3e civ., 11 mai2011 : D. 2011, p. 1458, note D. Mazeaud ; D. 2012, p. 130, note A. Gaudemet.

Note 54 J.-P. Bertrel, Liberté contractuelle et droit des sociétés. Essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés : RTD com.1996, p. 595.

Note 55 Par exemple, Cass. 3e civ., 24 mars 1999, n° 96-16.040 : JurisData n° 1999-001233 ; Bull. civ. 1999, III, n° 80 ; D. affaires1999, p. 665.

Note 56 B. Brignon, Les pactes d'associés : que la force soit avec eux ! : Dr. sociétés 2014, alerte 20.

Note 57 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, : RDC 2006, p. 1080, obs. D. Mazeaud ; Bull. Joly Sociétés 2006, p. 1072, note H. Le Nabasque.

Note 58 F.-D. Poitrinal, L'exécution forcée en nature de la promesse de cession d'actions : Bull. Joly Sociétés, janv. 1995, p. 27 et s.

Note 59 J.-P. Gridel et Y.-M. Laithier, Les sanctions civiles de l'inexécution du contrat imputable au débiteur : état des lieux : JCP G2008, I, 143 : « En droit positif, l'exécution forcée occupe une place de choix parmi l'ensemble des sanctions de l'inexécution du contrat.L'accès à l'exécution forcée a progressivement été élargi par la jurisprudence, à tel point d'ailleurs qu'en droit comparé, le droit françaisest présenté comme l'un de ceux qui favorisent le plus cette sanction au monde ».

Note 60 À propos d'une promesse de conclure un contrat de vente avec un tiers, V. CA Paris, 21 déc. 2001 : Dr. sociétés 2002,comm. 137, note J. Monnet et D. Vidal ; Bull. Joly Sociétés 2002, p. 509, note H. Le Nabasque.

Note 61 CA Paris, pôle 1, ch. 3, 14 févr. 2012, n° 11/14683 : Bull. Joly Sociétés juill. 2012, p. 553, n° 312, note G. Kessler et M. Tazi.

Note 62 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, préc. Cass. 3e civ., 14 févr. 2007 : Dr. sociétés 2007, comm. 63, obs. H. Lécuye. Cass. 3eciv., 27 mars 2008 : JCP G 2008, II, 10147, note G. Pillet ; RTD civ. 2008, p. 474, obs. B. Fages ; RDC 2009, p. 149, obs. Ph. Brun ;Bull. Joly Sociétés 2008, p. 852, note R. Libchaber. Cass. 1re civ., 15 mai 2008 : Bull. Joly Sociétés 2009, p. 40, obs. P. Le Cannu.

Note 63 Cass. 3e civ, 19 févr. 1970, n° 68.13-866.

Note 64 CA Paris, 5e ch., sect. ch., C, 30 juin 1995, n° 93/27606 : JCP E 1996, II, note J.-J. Daigre.

Note 65 CA Paris, 5e ch., sect. ch., C, 30 juin 1995, n° 93/27606 : JCP E 1996, II, 795, note J.-J. Daigre.

Note 66 Pour un exemple célèbre V. T. com. Paris, 1er août 1974 : Rev. sociétés 1974, p. 685, note B. Oppetit ; RJ com. 1975, p. 80,note Y. Chartier. Cass. com., 13 févr. 1996 : Bull. Joly Sociétés 1996, p. 392, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés 1996, p. 781, note J.-J.Daigre.

Note 67 CA Versailles, 14e ch., 27 juill. 2010, n° 10-559 : BRDA 30 nov. 2010, n° 3 ; Rev. sociétés 2011, 90, note A. Couret.

Note 68 Cass. com., 24 mai 2011, n° 10-24.869, F+P+B : D. 2011, 1556, obs. Delpech ; Bull. Joly Sociétés 2011, p. 808, note.P. Mousseron.

Note 69 Bien que des décisions aient sanctionné la violation des pactes d'actionnaires par une exécution forcée, des exemples inversesdoivent cependant être cités. C'est ainsi que la violation d'une clause de préemption figurant dans les statuts d'une société àresponsabilité limitée n'emporte pas, par elle-même, nullité de la cession de parts conclue entre associés. Elle conduit tout au plus àallouer des dommages intérêts à la partie lésée (Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10.366 : JurisData n° 2014-004493 ; Dr. sociétés2014, comm. 82, note D. Gallois-Cochet ; note J. Moury ; D. 2014, p. 2156).

Note 70 Cass. com., 14 mars 1950 : JCP, 1950, II, 5694, note D. Bastian.

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Note 71 CA Douai 24 mai 1962 : JCP 1962, 2, 12871, note D. Bastian, confirmé par Cass. com., 4 juin 1966 : Bull. civ. 1966, III, n° 284,p. 255.

Note 72 T. com. Paris, ord. ref., 3 août 2011, n° 2011052610 : Bull. Joly Sociétés 2011 p. 811, n° 429 ; BRDA 20/11, inf. n° 2. F.-X.Lucas, Exécution forcée des pactes : les bonnes lectures du TC de Paris : Bull. Joly Sociétés oct. 2011, p. 745, n° 403, éditorial. F.-X.Lucas, L'exécution forcée des conventions de vote » : Bull. Joly Sociétés 2011, p. 625, n° 321.

Note 73 F.-X. Lucas, Exécution forcée des pactes : les bonnes lectures du TC de Paris : Bull. Joly Sociétés 2011, p. 745, n° 403,éditorial.

Note 74 CA Paris, 8 nov. 2011 : Bull. Joly Sociétés 2012, p. 209, note A. Couret et B. Dondero.

Note 75 A. Couret, Sociétés commerciales, Mémento pratique Fr. Lefebvre, 2016, n° 69312.

Note 77 Cass. com., 9 mars 1993 : RJDA 1993, p. 278, concl. M. Raynaud ; RJDA 1993, p. 253.

Note 78 D. Velardocchio-Florès, Les accords extra-statutaires entre associés, préface de J. Mestre : PU Aix-Marseilles 1993, p. 279,n° 344. G. Goffaux-Callebaut, Du contrat en droit des sociétés, essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés, coll.PU Sceaux : L'Harmattan 2008, p. 301, n° 427. F.-X. Lucas, L'exécution forcée des conventions de vote : Bull. Joly Sociétés 2011,p. 625, n° 321.

Note 79 N. Molfessis, La formation du contrat : JCP G 2015, supplément au n° 21, 25 mai 2015, p. 6 et s. B. Fages, La promesseunilatérale et le pacte de préférence dans le projet d'ordonnance de réforme du droit des obligations in Réforme du droit des contrats,Le débat : Dr. et patrimoine n° 240, oct. 2014, p. 42 et s. D. Mainguy, Promesse unilatérale et pacte de préférence : des définitionsinopérantes, in Réforme du droit des contrats, Le débat, préc., p. 44 et s. B. Haftel, La conclusion du contrat dans le projetd'ordonnance portant réforme du droit des obligations : Gaz. Pal., 29 avr. 2015, n° 119-120, p. 8 et s. G. Chantepie, Le pacte depréférence : Blog Dalloz obligations 2015.

Note 80 J.-P. Bertrel, Liberté contractuelle et droit des sociétés. Essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés : RTD com.1996, p. 595.

Note 81 Nous laisserons à ceux de nos collègues qui interviennent sur la cession de droits sociaux le soin d'aborder plus amplement,l'incidence de la réforme sur le pacte de préférence, la promesse unilatérale et le porte-fort.

Note 82 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19376 : Bull. civ. 2006, ch. mixte, n° 4 ; Bull. inf. C. cass. 1er août 2006, n° 645, M. Bailly,avis M. Sarcelet ; JCP G 2006, II, 10142, L. Leveneur ; JCP E 2006, 2378, P. Delebecque ; JCP G 2006, I, 176, F. Labarthe ; JCP N2006, 1278, S. Piedelièvre ; Rev. sociétés 2006, p. 808, J.-F. Barbièri ; D. 2006, p. 1861, P.-Y. Gautier et D. Mainguy ; Gaz. Pal. 5 sept.2006, n° 248, p. 11, F. Bérenger ; BJS août 2006, p. 1072, n° 218, H. Le Nabasque ; Defrénois 2006, art. 38433, n° 41, p. 1206,E. Savaux ; art. 38433, n° 46, p. 1233, R. Libchaber ; RDC 2006, p. 1080, D. Mazeaud ; p. 1131, F. Collart-Dutilleul ; RTD civ. 2006,p. 550, J. Mestre et B. Fages.

Note 83 C. civ., art. 1123 : « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à sonbénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter. Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers en violation d'unpacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte etl'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dansle contrat conclu. Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable,l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiairedu pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat ».

Note 84 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19376 : Bull. civ. 2006, ch. mixte, n° 4 ; Bull. inf. C. cass. 1er août 2006, n° 645, M. Bailly,avis M. Sarcelet ; JCP G 2006, II, 10142, L. Leveneur ; JCP E 2006, 2378, P. Delebecque ; JCP G 2006, I, 176, F. Labarthe ; JCP N2006, 1278, S. Piedelièvre ; Rev. sociétés 2006, p. 808, J.-F. Barbièri ; D. 2006, p. 1861, P.-Y. Gautier et D. Mainguy ; Gaz. Pal. 5 sept.2006, n° 248, p. 11, F. Bérenger ; Bull. Joly Sociétés août 2006, p. 1072, n° 218, H. Le Nabasque ; Defrénois 2006, art. 38433, n° 41,p. 1206, E. Savaux ; art. 38433, n° 46, p. 1233, R. Libchaber ; RDC 2006, p. 1080, D. Mazeaud ; p. 1131, F. Collart-Dutilleul ; RTD civ.2006, p. 550, J. Mestre et B. Fages.

Note 85 A. Couret et A. Reygrobellet « Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droitssociaux » : Bull. Joly Sociétés 31 mai 2015, n° 5, p. 247.

Note 86 CA Paris, 3e ch., sect. A, 27 mars 2007, n° 05/19892, A. « Sanction de la violation d'un pacte extra-statutaire : résolution dupacte ou dommages et intérêts punitifs ? » : Bull. Joly Sociétés 1er sept. 2007 n° 9, p. 1002, note F.-X. Lucas.

Note 87 Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations : LGDJ 2015, 7e éd. n° 821 : « Par cet acte, le promettant prometà son cocontractant que le tiers ratifiera un engagement déterminé : il s'engage personnellement, mais la personne (le tiers) pourlaquelle il s'est porté fort n'est pas engagée. Si le tiers ne ratifie pas, le créancier aura un recours contre le promettant, dans la mesuredu préjudice que lui cause le refus du tiers ; si le tiers ratifie, il est engagé du jour de la promesse de porte fort ... La promesse peut êtreplus étendue et garantir l'exécution de l'obligation, ce qui constitue une sûreté. Le porte-fort, dit alors porte-fort d'exécution, promet lefait d'autrui, qui ne consiste pas dans la ratification de l'engagement, mais dans son exécution ».

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Note 88 E. Schlumberger, Les contrats préparatoires à l'acquisition de droits sociaux : Dalloz 2013, préf. H. Le Nabasque, spéc. p. 131,n° 455.

Note 89 V. A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droitssociaux : Bull. Joly Sociétés 31 mai 2015 n° 5, spéc.§17.

Note 90 Cass. com., 13 déc. 2005 : D. 2006, p. 298, obs. X. Delpech et p. 2856, obs. P. Crocq ; RD bancaire et fin. 2006, p. 19, obs.D. Legeais ; Bull. Joly Sociétés 2006, p. 483, note J.-F. Barbiéri. V. Cass. 1re civ., 15 mai 2008 : Bull. Joly Sociétés 2009, p. 40, obs.P. Le Cannu.

Note 91 CA Paris, pôle 5, ch. 9, 27 mars 2014, n° 13/06816, Lavarec c/ Sté Communications intégration industries : Dr. sociétés 2014,comm. 121, note R. Mortier ; Rev. sociétés 2015, p. 31, note S. Sylvestre.

Note 92 En ce sens, T. com. Nanterre, 1re ch., 26 févr. 1993 : D. 1993, jurispr. p. 337, note Couret et Peltier.

Note 93 T. Genicon, Contre l'introduction du « coût manifestement déraisonnable » comme exception à l'exécution forcée en nature » :Dr. et patrimoine oct. 2014, p. 63. D. Mainguy, « L'exécution forcée du « coût manifestement déraisonnable » à la reconnaissanced'un « droit d'option » » : Dr. et patrimoine oct. 2014, p. 60.

Note 94 Cass. 3e civ., 11 mai 2005, n° 03-21.136.

Note 95 M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuvedes obligations. Le volet droit des contrats : l'art de refaire sans défaire : D. 2016, p. 494-505, spéc. n° 29.

Note 96 E. Garaud, De gré ou de force : l'exécution contractuelle en nature Droit positif et projets de réforme : RLDC 2010, n° 70, p. 7 ets., n° 19 et 20.

Note 97 Cass. 3e civ., 22 mai 2013, n° 12-16.217, F-D : Revue des contrats, 1er mars 2014, n° 1, p. 22, note Y-M. Laithier.

Note 98 G. Viney et P. Jourdain, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité : LGDJ 2010, 3e éd., n° 20-1.

Note 99 Sur la validité de ce type de clause, CA Paris, 15 déc. 2006 : Bull. Joly Sociétés 2007, p. 479, note F.-X. Lucas ; RTD com.2007, p. 169, obs. P. Le Cannu. Cass. com., 28 avr. 2009, n° 08-13.044 : Dr. sociétés 2009, comm. 136, note H. Hovasse.

Note 100 Cass. soc., 21 oct. 2009 : JurisData n° 2009-049998.

Note 101 H. Hovasse, note sous Cass. com., 28 avr. 2009 : Dr. sociétés 2009, comm. 136.

Note 102 B. Brignon sous la direction de J. Mestre et J.-Ch. Roda, Les principales clauses des contrats d'affaires : Lextenso éditions2011, n° 209.

Note 103 S. Plantin, Prévenir les situations de blocages entre associés : JCP E 2000, p. 1646.

Note 104 S. Plantin, op. cit.

Note 105 Cass. 3e civ., 13 janv. 1999 : Bull. civ. 1999, III, n° 11 ; D. 2000, p. 76, note Willmann ; JCP 1999, I, 143, n° 1 s., obs.Loiseau ; Gaz. Pal. 2001, 1583, note Rovinski ; Defrénois 1999, p. 749, obs. Delebecque ; Contrats, conc. consom. 1999, comm. 54,note Leveneur ; RTD civ. 1999, p. 381, obs. Mestre.

Note 106 Cass. 1re civ., 3 avr. 2002, n° 00-12.932 : JurisData n° 2002-013787 ; Bull. civ. 2002, I, n° 108 ; RTD civ. 2002, p. 502, obs.J. Mestre et Farges ; Defrénois 2002, 1246, obs. Savaux ; Contrats, conc. consom. 2002, comm. 121, note L. Leveneur ; D. 2002,p. 1860, notes Gridel et Chazal. Cass. 1re civ., 4 févr. 2015, n° 14-10.920, inédit. Cass. 1re civ., 18 févr. 2015, n° 13-28.278, P+B+I :JurisData n° 2015-003366.

Note 107 J.-P. Chazal, Violence économique ou abus de faiblesse : Dr. et patrimoine 2014, n° 240.

Note 108 Cass. 1re civ., 3 avr. 2002, n° 00-12.932 : JurisData n° 2002-013787 ; Bull. civ. 2002, I, n° 108 ; RTD civ. 2002, p. 502, obs.J. Mestre et Farges ; Defrénois 2002, 1246, obs. Savaux ; Contrats, conc. consom. 2002, comm. 121, note L. Leveneur ; D. 2002,p. 1860, notes Gridel et Chazal. Cass. 1re civ., 4 févr. 2015, n° 14-10.920, inédit. Cass. 1re civ., 18 févr. 2015, n° 13-28.278, P+B+I :JurisData n° 2015-003366.

Note 109 L'atomicité correspond à l'idée que les agents économiques sont nombreux et de petite taille, c'est-à-dire qu'ils ne peuventexercer une influence décisive sur le marché et le prix, on parle de « price takers ». L'homogénéité des produits repose sur l'existencede produits identiques, homogènes, sans différenciation, donc substituables. La liberté d'entrée et de sortie du marché supposel'absence de barrière qui empêcherait un producteur ou un consommateur d'entrer sur un marché. La transparence du marché désigneune information parfaite des agents sur la nature, la qualité, les prix des produits en vente. La mobilité des facteurs de productionsuppose que travail et capital peuvent se déplacer d'un marché à un autre afin d'y trouver la rentabilité espérée.

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Note 110 J.-P Chazal, La violence économique. Violence économique ou abus de faiblesse ? : Dr. et patrimoine 2014, n° 240.

Note 111 D. Mazeaud, Principes du droit européen du droit du contrat, Projet de cadre commun de référence, Principes contractuelscommuns : RTDE 2008, p. 723.

Note 112 G. Kessler, La validité des promesses unilatérales d'achat à prix plancher : D. 2005, p. 973. P.-M. de Girard et C.-A.Pascaud, Les promesses d'achat de droits sociaux à prix plancher à l'épreuve de l'interdiction des clauses léonines : RDC 2006, p. 955,spéc. n° 12. P. Le Cannu et B. Dondero, Clauses léonines : l'Epouvantail bouge encore ! (au sujet des promesses d'achat d'actions) :RTD com. 2010, p. 379.

Note 113 Cass. 1re civ., 27 sept. 1983, n° 82-13.944 : Bull. Joly Sociétés 1983, p. 1117. A. Couret et C. Perrier, Les effets d'uneclause d'agrément érigée en condition suspensive : Bull. Joly Sociétés 1999, p. 52.

Note 114 Cass. com., 30 nov. 2004, n° 02-16.229 : RJDA 2005, n° 392 ; Bull. Joly Sociétés 2005, p. 500.

Note 115 Par exemple, CA Versailles, 12e ch., 21 avr. 1988 : Bull. Joly Sociétés 1988, p. 579. CA Paris, 1re ch., sect. A, 11 mai1988 : BRDA 1989, n° 11, p. 13. CA Paris, 1re ch. A, 12 mars 1990 : Dr. sociétés 1990, comm. 162.

Note 116 Cass. com., 5 oct. 1999 : JCP E 2000, n° 1, p. 29, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain. R. Besnard-Goudet, Les dividendesconstituent des fruits civils : JCP E 2000, p. 612. Th. Bonneau, Retour en arrière (ou révolution) : les dividendes participent denouveau de la nature des fruits : Dr. sociétés 2000, chron. 1, p. 4.

Note 117 R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires : Montchrestien 1989, n° 774, p. 307.

Note 118 À l'exception du projet de l'Académie des sciences morales et politiques.

Note 119 Les textes sur le mandat (art. 1984 s.) ne sont pas supprimés. Il convient donc pour connaître l'ensemble du régime sur lemandat de combiner les règles des nouveaux avec celles des anciens.

Note 120 La représentation est également évoquée, mais de manière accessoire, par deux autres dispositions de l'ordonnance :l'article 1138 qui consacre la possibilité que le représentant soit l'auteur du dol qui vicie le consentement du tiers contractant etl'article 1383-2 qui modernise la formule de l'actuel article 1356 et maintient la force de l'aveu judiciaire concédé par le représentant dela partie en cause.

Note 121 Sur ces éléments, V. R. Cabrillac, La théorie générale de la représentation dans le projet de réforme du droit des contratsfrançais, in Mélanges D. R. Martin : LGDJ-Lextenso 2015, p. 111 et s.

Note 122 La loi de 1867 semble toutefois faire référence à la représentation de la société. Elle prévoit dans son article 22, § 2 que « lessociétés anonymes sont administrées par un ou plusieurs mandataires pris parmi les associés. Ces mandataires peuvent choisir parmieux un directeur, ou si les statuts le permettent, se substituer un mandataire étranger à la société et dont ils sont responsables enverselle ».

Note 123 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés : Litec 2015, 28e éd., n° 268, p. 136.

Note 124 M.-C. Monsallier, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, préf. A. Viandier : LGDJ 1998, p. 4.

Note 125 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, v° « Représentation ».

Note 126 D. Huet-Weiller, « Préface », in M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques : LGDJ 1982,p. 1.

Note 127 Ph. Didier, De la représentation en droit privé, préf. Y. Lequette : LGDJ 2000, p. 4.

Note 128 A. Rouast, La représentation dans les actes juridiques : Rapport français, Travaux de l'association Henru capitant, 1948,p. 111.

Note 129 Ph. Pétel, D. 1993, V° « Représentation ».

Note 130 V. Ph. Didier, op. cit.

Note 131 Art. 1105 : Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet duprésent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux. Les règlesgénérales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières.

Note 132 S. Asencio, Le dirigeant de société, un mandataire spécial d'intérêt commun : Rev. sociétés 2000, n° 4, p. 695.

Note 133 R. Martin, La représentation des sociétés commerciales par leurs organes, Thèse, Nancy, 1977, n° 1, p. 7.

Note 134 Ibid. p. 14.

Reference : Aucune


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Note 135 C. Berr, L'exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales : Sirey 1961, p. 8.

Note 136 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri capitant, éd. année, v° « volonté ».

Note 137 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., p. 136.

Note 138 R. Martin, op. cit., n° 231, p. 235.

Note 139 A. Kakou, La représentation organique dans les sociétés commerciales, Thèse, Nice, 1984, p. 29.

Note 140 Ibid., p. 29.

Note 141 Ph. Didier, op. cit., p. 51.

Note 142 Ainsi en est-t-il par exemple des gérants de société à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-18) de la société en nomcollectif (C. com., art. L. 221-4) ou des sociétés civiles (C. civ., art. 1848).

Note 143 Cass. com., 3 oct. 2006 : JCP E 2006, II, 312.

Note 144 L'expression prévue à l'article L. 225-56 du Code de commerce et qui attribue un pouvoir de décision au directeur général, nese retrouve pas dans le texte définissant les fonctions du président du directoire. Certes il participe aux décisions sociales en tant quemembre du directoire mais sa fonction se limite à la représentation. La jurisprudence est allée en ce sens en décidant que « la fonctionde président ne confère pas à son titulaire un pouvoir de direction plus étendu que celui des autres membres du directoire ; elle luiconfère seulement la mission de représenter la société dans ses rapports avec les tiers ».

Note 145 C. com., art. L. 225-66. Ainsi « une clause qui répartirait les tâches de la représentation entre plusieurs personnes et quiexigerait pour certaines opérations la signature du président et d'un autre membre du directoire » serait inopposable aux tiers, G. Ripert,R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 2, Les sociétés commerciales, n° 1699, p. 463.

Note 146 T. com. Bordeaux, 2 janv. 2003 : Rev. sociétés 2003, p. 134, note B. Saintourens ; Bull. Joly Sociétés 2003, p. 941.

Note 147 CE. 19 juill. 1933, SARL X : Gaz. Pal. 1933, 2, 739. Sur la gérance de fait en droit fiscal, V. M. Cozian, Les grands principesde la fiscalité des entreprises : Litec 1999, p. 301, document 29.

Note 148 La qualité de commerçant de fait est attribuée aux personnes qui accomplissent des actes de commerce à titre habituel etprofessionnel sans avoir rempli les formalités relatives à l'exercice de cette activité. Cette qualité entraîne la soumission des intéresséesaux responsabilités et obligations des commerçants. Cass. com., 5 oct. 1982 : Bull. civ. 1982, IV, n° 295, p. 253. Cass. com., 27 avr.1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 158, p. 109. Cass. com., 4 janv. 1994 : Bull. civ. 1994, IV, n° 1, p. 1. Mais, le commerçant de fait ne peutpas se prévaloir de cette qualité à l'égard des tiers. Cass. com., 30 janv. 1996 : Bull. civ. 1996, IV, n° 30, p. 22. Cass. com., 25 mars1997 : Rev. sociétés 1997, p. 599, note A. Honorat.

Note 149 Cass. com., 4 juin 1973 : Gaz. Pal. II, pan., p. 210 : la gestion par personne interposée constitue manifestement l'immixtion.

Note 150 J.-L. Rives-Langes, La notion de dirigeant de fait (au sens de l'art. 99 de la loi du 13 juill. 1967 sur le règlement judiciaire et laliquidation des biens) : D. 1975, chron. p. 41, n° 5.

Note 151 G. Notté, Les dirigeants de fait des personnes morales de droit privé, Thèse, Paris, 1978. J.-M. Macqueron, La notion dedirigeant de fait : étude de la jurisprudence française de ses origines à 1981, Thèse Rouen, 1982. D. Tricot, « Les cricritères la gestionde fait » : Dr. et patrimoine janv. 1996, p. 24. J.-L. Courtier, note sous Cass. com. 16 mars 1999 : Rev. huissiers 2000, p. 353.

Note 152 G. Notté, op. cit., p. 110.

Note 153 Cass. com., 6 juill. 1999, n° 1373. V. également, Cass. com., 3 janv. 1991 : Dr. sociétés 1991, comm. 181 : salarié quiexerçait des fonctions de direction en matière commerciale et financière et qui embauchait le personnel de la société. Adde, Cass.com., 19 fèvr. 2002 : RJDA 2002, n° 763.

Note 154 Cass. com., 12 juin 1972 : Bull. civ. 1972, IV, n° 187, p. 182. Adde : Cass. crim. 12 sept. 2000 : Bull. crim. 2000, n° 268 p. 791(qualité de dirigeant de fait reconnue au directeur technique salarié, ancien dirigeant social, qui a continué d'engager le personnel et denégocier les chantiers au nom de la société).

Note 155 Cass. crim. 12 oct. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 305 ; Rev. sociétés 1996, p. 319, note B. Bouloc.

Note 156 M. Storck, Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques : LGDJ 1982, p. 220.

Note 157 C. Berr, op. cit. n° 7, p. 21.

Note 158 R. Martin, op. cit., n° 233, p. 236. C. Berr, op. cit., n° 5, p. 19.

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Note 159 Cass. 3e civ. 12 oct. 1971 : Bull. Joly Sociétés 1981, p. 820.

Note 160 Cass. com., 13 oct. 1969 : Bull. civ. 1969, IV, n° 290, p. 275. Cass. 2e civ. 23 mai 1973 : Bull. civ. II, n° 172, p. 135. Cass.1re civ., 29 janv. 1973 : D. 1973, somm. p. 29. Cass. com., 17 oct. 1977 : Bull. civ. 1977, IV, n° 229, p. 194. CA Reims, 23 avr.1979 : JCP G 1980, 19410. Cass. com. 29 juin 1981 : Bull. Joly sociétés 1981, p. 820.

Note 161 Cass. com., 21 mars 1995 : Bull. civ. 1995, IV, n° 101, p. 89 ; D. 1995 ; JCP G 1995, IV, 1226 ; JCP E 1995, panorama.n° 603.

Note 162 Cass. 1re civ., 25 oct. 1972, n° 71-13.155 : Bull. civ. 1972, I, n° 217.

Note 163 En matière de mandat, la jurisprudence admet par exemple la réalisation d'actes accessoires tels que la vente des garagesaccessoires du bien immobilier principalement vendu, Cass. 3e civ., 21 mars 1972, n° 70-13.903.

Note 164 A. Rouast, op. cit., p.112.

Note 165 CA Paris, 3 nov. 1999 : Bull. Joly Sociétés 2000, p. 266, n° 54. CA Paris, 3 mars 2000 : Bull. Joly Sociétés 2000, p. 697,n° 163, note J.-F. Barbiéri.

Note 166 Req. 20 janv. 1880 : DP 1880, 1, p. 252. Cass. civ., 16 juill. 1934 : S. 1934, 1, p. 326. Cass. civ. 20 déc. 1938 : Gaz. Pal.1939, I, p. 330. Cass. 1re civ. 23 nov. 1976 : Bull. civ. 1976, I, n° 361, p. 284. Ass. plén. 28 mai 1982 : Bull. ass. plén. n° 3, p. 5 ; DS1983, p. 117, concl. J. Cabannes ; DS 1983, p. 349, note E. Gaillard. Cass. com., 7 mars 2000 : Bull. civ., 2000, IV, n° 46, p. 41.

Note 167 La sanction est actuellement prévue par l'article 1998 du Code civil qui dispose que le mandant n'est pas « tenu de ce qui apu être fait au-delà » du pouvoir confié. La jurisprudence avait toutefois été bien plus loin en jugeant que l'acte accompli endépassement de pouvoir était frappé d'inexistence, sanction qui s'apparente davantage à la nullité qu'à l'inopposabilité, V. Cass. 3eciv.,15 avr. 1980, n° 78-15.836 : Bull. civ. 1980, III, n° 73 ; RTD civ. 1981, obs. F. Chabas. Les tribunaux retenaient généralement lanullité de l'acte, Cass. 1re civ., 2 nov. 2005 : RJDA 6/06 n° 643. Cass. 3e civ., 7 déc. 2011, n° 10-27.092 : RJDA 3/12 n° 284. Cettejurisprudence est donc caduque.

Note 168 Cass. 3e civ., 15 avr. 1980 : Bull. civ. 1980, II, n° 73, p. 53 ; DS 1981, p. 314, obs. J. Ghestin ; RTD civ. 1981, p. 155, n° 2,obs. F. Chabas ; Defrénois 1981, p. 853, obs. J.-L. Aubert.

Note 169 Cass. com., 11 juill. 1988 : Bull. Joly Sociétés, 1988, p. 666, n° 217 ; note P. Le Cannu ; Rev. sociétés 1989, p. 53 ; noteP. Didier. Cass. com., 17 nov. 1993 : Bull. Joly Sociétés 1993, p. 98, n° 17, note Y. Chaput ; Rev. sociétés 1993, p. 585, note Ph.Delebecque. Cass. com., 9 déc. 1997 : Rev. sociétés 1998, p. 561, Ph. Delebecque. Cass. com., 8 déc. 1998 : Bull. Joly Sociétés1999, p. 535, n° 113 ; note P. Le Cannu ; RTD com. 1999, p. 445, B. Petit et Y. Reinhard ; JCP E 1999, p. 668, note A. Viandier et J.-J.Caussain.

Note 170 Y. Guyon, note ss. CA Paris, 9 mai 1990 : Rev sociétés 1990, p. 476. Dans le même sens, Ph. Didier, note ss. Cass. com.,11 juill. 1988 : Rev. sociétés, 1989, p. 55.

Note 171 Dir. 68/151, 9 mars 1968, applicable aux sociétés anonymes, aux sociétés en commandite par actions et aux SARL, devenueDir. 2009/101/CE, 16 sept. 2009 : JOUE n° L 258, 1er oct. 2009.

Note 172 Cass. com., 2 juin 1992 : Bull. civ. 1992, IV, n° 213, p. 149 ; JCP G, 1992, IV, p. 2240 ; RJDA 1992, n° 836, p. 682 ; JCP E1992, panorama. n° 996, p. 320 ; JCP E 1992, I, p.172, n° 3, p. 403, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; JCP G 1992, I, p. 189, n° 9,p. 510, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque ; Défrénois 1992, art. 35412, n° 2, obs. J. Honorat ; Bull. Joly Sociétés 1992, n° 307, p. 946,note P. Le Cannu. Cass. 3e civ., 24 janv. 2001 : D. 2001, act. jurispr. p. 704, obs. P. Boitard ; JCP G 2001, II, 10496, note F.-X.Lucas ; JCP E 2001, pan. p. 497 et p. 713, note F.-X. Lucas ; Defrénois 2001, art. 37422, p. 1272, note G. Daublon ; Bull. Joly Sociétés2001, p. 529, note F.-X. Lucas.

Note 173 A. Couret, note ss. Cass. com., 20 oct. 1998 : JCP E 1998, n° 51, p. 2026.

Note 174 G. Cornu, Vocabulaire juridique, V° « Inopposabilité ».

Note 175 Cass. 1re civ.,e 12 nov. 2015, n° 14-23.340.

Note 176 Cass. com., 21 mars 1995 : Bull. civ. 1995, IV, IV, n° 101.

Note 177 CA Paris, 3 nov. 1999, op. cit. CA Paris, 3 mars 2000, op. cit.

Note 178 Cass. com., 4 mai 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 174 ; JCP N 1993, II, p. 363 ; Quot. jur. 28 sept. 1993, p. 3 ; D. 1993, inf. rap.p. 148. B. Saitourens : Défrenois 1993, art. 35674, n° 2, p. 1458, obs. H. Hovasse ; JCP E 1993, panorama. p. 838 ; JCP E, 1994, I,p. 331, n° 8, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Dr. sociétés 1993, comm. 166, obs. H. Le Nabasque ; RJDA 1993, p. 868.

Note 179 CA Paris, 12 mai 1976 : Rev. sociétés 1977, p. 96, note M. Guilberteau, RTD com. 1977, p. 533, obs. R Houin ; Gaz. pal.1976, 2, p. 784, note AP, RJ com. 1977, p. 441, note Cl. Lucas de Leyssac. CA Paris, 17 sept. 1981 : D. 1981, D. 1982, inf. rap.p. 457. Cass. com., 6 mai 1986 : Rev. sociétés 1987, p. 257. Cass. com., 24 févr. 1987 : Bull. civ. 1987, IV, n° 56, p. 41 ; JCP E

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1987, I, 16644, n° 4, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Bull. Joly Sociétés 1987, p. 211, note P. Le Cannu ; BRDA 1987 9/10. Cass.com., 4 oct. 1988 : Bull. Joly Sociétés 1988, § 273, p. 856 ; RD bancaire et bourse 1989, p. 68, obs. M. Jeantin et A. Viandier. CAParis, 27 févr. 1992 : Bull. Joly Sociétés 1992, § 161, p. 501. CA Paris, 8 déc. 1995 : Rev. sociétés 1996, p. 356, obs. Y. Guyon. CALyon, 5 nov. 1999 : RTD com. 2001, p. 142, obs. J.-P. Chazal et Y. Reinhard.

Note 180 Cass. com., 4 mai 1993, n° 91-14.616, P, Copidem c/ Biasini : JurisData n° 1993-000847 ; Dr. sociétés 1993, comm. 166, noteH. le Nabasque ou encore Cass. com., 26 nov. 1996, n° 94-19.171, P, Sagem c/ Cégébail : JurisData n° 2006-00451 ; Bull. civ. 1996,IV, n° 292 ; JCP E 1997, pan. 70 ; JCP G 1997, IV, 165 ; JCP N 1997, II, p. 539.

Note 181 Cass. com., 9 mars 1999, n° 96-13.782, P, Caisse mutuelle de dépôt et des prêts d'hagondange c/ SCBI : JurisDatan° 1999-000979 ; Dr. sociétés 1999, chron. 10, par Th. Bonneau. Cass. com., 27 juin 2000, n° 98-10.814, F-D, Groupe Liaisons c/Adena Informatique : Bull. Joly Sociétés 2000, p. 1135, § 282, note Ph. Didier.

Note 182 Cour Luxembourg, 13 janv. 1998, 30, 465.

Note 183 J. Malherbe, Y. de Cordt, Ph. Lambrecht, Ph. Malherbe, Droit des Sociétés Précis : Éd. Bruylant 2011, p. 622.

Note 184 Cass. com., 15 juin 1999 : Bull. civ. 1999, V, n° 282, p. 203. Adde. Cass. com., 5 déc. 2000, n° 97-19.582.

Note 185 La notion trouve surtout usage en droit administratif depuis la seconde moitié du XIXe siècle. Plus précisément, ses premièresutilisations furent fixées par le Conseil d'État aux arrêts Vernhes, CE, 19 mai 1858 : Rec. CE 1858, p. 399 et Lesbats. CE, 25 févr.1864 : Rec. CE 1864, p. 210.

Note 186 En détournant un pouvoir, on n'en respecte pas la finalité. En dépassant un pouvoir, on sort des limites de ce pouvoir.Lorsqu'il est question de dépassement, le cadre de la mission confiée à un acteur est illégitimement élargi. Le détournement ne remetpas en cause la validité de l'acte passé alors qu'un acte pris en dépassement de ses pouvoirs par un acteur encourt la nullité. CHEN(C. W.), Apparence et représentation en droit positif français, préf. Ghestin (J.) : LGDJ 2000, p. 142.

Note 187 Cass. com., 24 févr. 1998 : Bull. Joly Sociétés, 1998, p. 813, note B. Petit ; Rev. sociétés 1998 ; Bull. Joly Sociétés, p. 546,note M.-L. Coquelet ; D. affaires 1998, p. 850 ; JCP E 1998, n° 17, p. 637.

Note 188 Ch. mixte, 10 juill. 1981 : D. 1981, p. 637.

Note 189 Cass. req., 26 nov. 1928 : S. 1929, I, p. 94. CA Aix-en-Provence, 18 nov. 1993, n° 91/8233 : BT 1994, p. 320.

Note 191 J. Ghestin, C. Jamin, M. Billiau, Traité de droit civil, Les effets du contrat : LGDJ, p. 987.

Note 192 V. Travaux de l'association Henri Capitant, L'abus de pouvoirs ou de fonctions, Journées Grecques, t. 27 : Economica 1980.

Note 193 J. Ghestin, C. Jamin, M. Billiau, op. cit., n° 958, p. 1030.

Note 194 Cass. 3e civ., 2 oct. 2001 : RJDA, 2002, n° 61 ; Bull. Joly Sociétés 2002, p. 265.

Note 195 CA Paris, 18 déc. 1998 : Dr. sociétés 1999, comm. 61, note D. Vidal.

Note 196 CA Paris, 9 févr. 2000 : Juris-Data n° 2000-113557.

Note 197 Cass. com., 7 oct. 1974 : JCP G 1975, II, 18129, note F. Grua ; RTD com. 1976, p. 544, note R. Houin.

Note 198 Cass. req., 11 déc. 1929 : Gaz. Pal. 1930, I, p. 300.

Note 199 B. Dondero, 7 juill. 2004 : Bull. Joly Sociétés 2005, p. 1531, H. Le Nabasque.

Note 201 R. Boffa, Les opérations translatives dans le projet d'ordonnance : Gaz. Pal. 4 juin 2015, n° 155, p. 8. Ph. Dupichot, Pourune classification fonctionnelle des opérations sur créances dans le nouveau régime général des obligations : Dr. et patrimoine 2015,n° 246.

Note 202 Cass. com., 2 mai 2007, n° 05-14.071.

Note 203 C. Corgas-Bernard, La cession de créances futures à titre de garantie : Revue juridique de l'Ouest, 2002, vol. 15, n° 4, pp.467-478.

Note 204 Cass, 1e civ., 20 mars 2001 : Bull. civ. 2001, I, n° 76, p. 48.

Note 205 S. Raimond, La cession de créance : le rôle du consentement du débiteur, in Projet de réforme du droit des contrats, durégime général et de la preuve des obligations, Analyses et propositions, ss dir. de M. Latina et G. Chantepie : Dalloz 2015, p. 116 s.

Note 206 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit descontrats, du régime général et de la preuve des obligations : JO 11 févr. 2016, texte n° 25.

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Note 207 Ibid. p. 127.

Note 208 Cass. 1e civ., 12 nov. 2015, n° 14-23.401 : BRDA 24/15, p. 8.

Note 209 Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-21.201 : BRDA 1/15, inf. 13.

Note 210 BRDA 4/16 paru le 29 févr. 2016, n° 13.

Note 211 L. Thibierge, La cession de dette, in Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations,Analyses et propositions, sous la dir. de M. Latina et G. Chantepie : Dalloz 2015, p. 120.

Note 212 C. civ., art. 1601-4, repris par CCH, art. L 261-4.

Note 213 Cass. 1re civ., 2 juin 1992, n° 90-17.499 : JCP 1992, I,n° 3632, obs. M. Billau. Cass. 1re civ. 30 avr. 2009, n° 08-11.093 :Bull. civ. 2009, I, n° 82.

Note 215 V. par exemple l'article L. 233-10 du Code de commerce qui a été modifié par la loi MURCEF du 20 novembre 2001(D. 2001,act. p. 3514) en replaçant une virgule qui avait été malencontreusement déplacée lors de la codification.

Note 216 On soulignera cependant que selon la Cour de cassation (Cass. civ., 22 nov. 1932 : D.H. 33.2) : « Si en principe le recoursaux travaux préparatoires est permis lorsque le texte nécessite une interprétation, le juge doit au contraire se l'interdire lorsque le sensde la loi, tel qu'il résulte de sa rédaction, n'est ni obscur ni ambigu et doit par conséquent être tenu pour certain ».

Note 217 L. Thibierge, La cession de dette, Supplément au Code civil 2016 édition limitée Livret sur le projet de réforme du droit desobligations : Dalloz, p. 121

Note 218 M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de lapreuve des obligations : D. 2016, p. 608.

Note 219 J. Antippas, Lexbase Hebdo édition spéciale "réforme du droit des contrats et des obligations" dir. Etienne Vergès, n° 646du 10 mars 2016.

Note 220 J. Antippas, préc.

Note 221 Cass. com., 7 janv. 1992, n° 90-14.831 : Bull. civ. 1992, IV, n° 3 ; JCP 1992, I, n° 3591, obs. C. Jamin ; D., 1992, somm.,p. 278, obs. L. Aynès ; RTD civ. 1992, p. 760, note J. Mestre. Cass. com., 6 mai 1997, 2 arrêts, n° 94-16.335 : Bull. civ. 1997, IV,n° 117 et n° 118 ; D., 1997, jurispr. p. 588, note M. Billiau et C. Jamin ; Defrénois, 1997, art. 36633, note D. Mazeaud.

Note 222 Cass. 3e civ., 12 déc. 2001, n° 00-15.627, FS-P+B : Bull. civ. 2001, III, n° 153 ; D. 2002, p. 984, obs. M. Billiau et C. Jamin.

Note 223 L. Aynès, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes : éd. Économica 1984. Lire aussi, E. Jeuland,Cession de contrat : Rép. civ. Dalloz et D. 1998, p. 356.

Note 224 En ce sens, J. Antippas, préc.

Note 225 J. Ghestin, M. Billiau et C. Jamin, Traité de droit civil. Les effets du contrat : LGDJ, 2001, 3e éd., p. 1138, n° 1053.

Note 226 En ce sens, L. Aynès, Cession de contrat : nouvelle précisions sur le rôle du cédé : D. 1998, chron. 25.

Note 227 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés : LexisNexis, 28e éd., n° 209, p. 114.

Note 228 Cass. com., 2 avr. 1996 : Bull. civ. 1996, IV, n° 113 ; JCP G 1997, II, 22803, note J.-P. Chazal.

Note 229 M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, ouvrage préc. n° 1629, p. 799.

Note 230 Cass. crim., 16 déc. 2015, n° 14-86.602 : Rev. sociétés 2016, p. 187, note B. Bouloc : En faisant facturer par des sociétésdont il était le gérant à une collectivité territoriale des prestations informatiques effectuées par une société tierce, en encaissant lespaiements et en reversant les sommes à la société tierce, tout en conservant pour lui une commission, le dirigeant a commis un usagedes biens sociaux contraire à l'intérêt des sociétés en exposant, dans son intérêt personnel, celles-ci à un risque de poursuites pénalesou fiscales.

Note 231 CA Versailles, 11 sept. 2008 : RJDA 2/2009, n° 226.

Note 232 CA Montpellier, 14 déc. 2010 : BRDA 2/2011, n° 7.

Note 233 Cass. com., 12 mai 2015, 13-27.716 : « il n'existe pas de devoir général de prudence qui obligerait une société mère àsoutenir sa filiale tout au long de sa vie sociale au-delà des engagements souscrits ».

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Note 234 BOI-BIC-BASE-50-10-20130129.

Note 235 D'autant que les renonciations à des recettes ne sont pas assimilées à des abandons de créance (BOI préc. n° 50).

Note 236 Cass. com., 11 juin 1985 : Bull. civ. 1985, IV, n° 190, p. 159 ; Bull. Joly Sociétés 1985, p. 601.

Note 237 Ph. Malaurie, La cession de contrat, Les cours de droit, Paris II, 1975-1976, repris par L. Aynès, La cession de contrat :Économica 1984, n° 293, p. 208.

Note 238 T. com., Nanterre, 28 sept. 1982 : Rev. Banque 1983, p. 235, obs. L.M. Martin.

Note 239 J. Poustis et J.L. Monnot, La garantie dans les cessions de droits sociaux : JCP E 1989, II, 15479 n° 9 et 10.B. Wertenschlag, Prix déterminable et cession de droits sociaux : JCP E 1991, I, 99, n° 3.

Note 240 S. Lacroix de Sousa, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, préface de M.-E. Ancel, avant-proposde L. Aynès : LGDJ-Fondation Varenne, 2010.

Note 241 Cass. com., 3 juin 2014, n° 13-21.345 : Rev. sociétés 2015 p.179, note A. Reygrobellet : La cession de la totalité des partssociales d'une société ne pouvant être assimilée ni à une cession de bail ni à une cession de fonds, le bailleur ne peut demander larequalification de l'opération en cession frauduleuse de bail que s'il établit le caractère fictif de la personne morale dont les titres sontcédés.

Note 242 J. Pailusseau et R. Contin, La cession de contrôle d'une société : JCP 1969, I, 2287. Cl. Champaud, Présentation de lacession de contrôle, in Nouvelless techniques de concentration : Litec 1972, p. 140. V. encore, Cl. Champaud et D. Danet, note sousCass. com., 20 janv. 2009, n° 07-18.136 : RTD com. 2009, p. 369. J. Paillusseau, La cession de contrôle et la situation financière dela société cédée (de la nature juridique du contrôle et de la cession de contrôle) : JCP G 1992, I, n° 3578, n° 21.

Note 243 B. Oppetit, La prise de contrôle d'une société au moyen d'une cession d'actions : JCP G 1970, I, 2361 ; Les cessions de droitssociaux emportant transfert de contrôle : essai de synthèse : Rev. sociétés 1978, p. 632.

Note 244 Ce qui n'empêche d'ailleurs pas l'acquéreur de procéder par la suite à son propre audit.

Note 245 CA Versailles, 12e ch., sect. C, 13 mai 2004 : RTD com. 2004, p. 746, obs. Cl. Champaud et D. Danet ; JCP E, 2005, p. 33,note J.-P. Legros.

Note 246 Cass. com., 10 juill. 2007 : D. 2008, jurispr. p. 518, note D. Thevenet-Montfrond ; Rev. sociétés 2007, p. 793, noteB. Saintourens ; Bull. Joly Sociétés 2007, p. 1242, note D. Poracchia ; Dr. sociétés 2007, comm. 179, obs. H. Hovasse ; D. 2007, chron.2764, obs. R. Salomon ; D. 2007, act. jurispr. p. 2041, obs. A. Lienhard ; JCP E 2007, 2383, note J.-P. Legros ; LPA 27 déc. 2007, noteNavarro ; Procédures 2007, comm. 223, obs. H. Croze ; RJ com. 2007, p. 348, obs. Ginestet ; RTDF 2007, n° 3, p. 122, obs. Poracchia.Il s'agit d'un arrêt de principe confirmé par Cass. com., 12 févr. 2008 : D. 2008, act. jurispr. p. 612, obs. A. Lienhard.

Note 247 En dernier lieu, Cass. soc., 26 janv. 2016, n° 14-17.942 : BRDA 6/16, p. 4.

Note 248 Le terme « objectif » a été choisi pour montrer que la cession de contrôle ne rentre pas dans les catégories classiques. Il nes'agit pas d'un acte de commerce par nature, car la théorie de l'accessoire civil ne s'applique pas. Autrement dit, l'acquisition d'un blocde contrôle réalisée par des non-commerçants, dans le cadre de la gestion de leur patrimoine privé, reste commerciale. Il ne s'agit pas,non plus, d'une sorte d'acte de commerce par la forme, puisque la répétition des achats d'actions, à titre de profession habituelle,transforme l'investisseur en commerçant, contrairement au régime particulier des actes de commerce par la forme.

Note 249 M. Seffert, Le caractère civil ou commercial de la cession de parts et d'actions de sociétés : RJ. com. 1972, p. 267, spéc.p. 269.

Note 250 Cass. com., 26 nov. 2003, n° 00-10.243 et 00-10.949 : Bull. civ. 2003, IV, n° 186 ; D. 2004, p. 869, note A.-S.Dupré-Dallemagne ; ibid. Somm. 2922, obs. Lamazerolles ; JCP E 2004, n° 17, p. 662 s., obs. Caussain, Deboissy et Wicker ; ibid., no20-21, p. 818, obs. Stoffel-Munck ; Dr. sociétés 2004, comm. 37, note F.-G. Trébulle ; Dr. et patrimoine mars 2004, p. 102, obs.Poracchia ; Bull. Joly Sociétés 2004, p. 849, note Daigre ; Rev. sociétés 2004, p. 325, note N. Mathey. Cass. com., 23 mars 2010 :Bull. Joly Sociétés 2010, p. 639, note M. Caffin-Moi. Cass. com., 1er mars 2011 : Gaz. Pal. 8-9 juin 2011, p. 16, obs. Dondero ; RJDA2011, n° 494.

Note 251 S. Ringler, Réforme des contrats et des obligations : les négociations précontractuelles, enfin la consécration : Lexbase hebdo2016, n° 646, 10 mars 2016 Contrats, spéc. n° 17.

Note 252 V. Projet Terré, art. 24, al. 2.

Note 254 Cass. com., 26 nov. 2003, préc.

Note 255 A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droitssociaux : Bull. Joly Sociétés 2015, p. 213, spéc. n° 23.

Reference : Aucune


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Note 256 Cass. com., 26 nov. 2003, préc.

Note 257 J.-F. Hamelin, Les devoirs de se renseigner et d'information, in Projet de réforme du droit des contrats, du régime général etde la preuve des obligations : analyse et propositions, sous la dir. de M. Latina et G. Chatepie : Dalloz 2015, p. 25. A. Couret etA. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidence sur le régime des cessions de droits sociaux : Bull. JolySociétés mai 2015, p. 247.

Note 258 CA Paris, 25e ch. A, 10 janv. 2003 : RTD com. 2003 p. 314, obs. Cl. Champaud et D. Danet. CA Versailles, 17 juin 1987 :Bull. Joly Sociétés 1987, p. 852. CA Paris, 15e Ch. A., 9 avr. 1986 : JCP E 1986, II, 15823. CA Paris, 15e ch. A, 9 avr. 1986 : JCP E1986, II, 15823. Cass. com., 15 oct. 1983 : Bull. Joly Sociétés 1984, p. 55 ; D. 1985, somm. 136 ; Rev. sociétés 1984, p. 351 ; Bull.civ. 1983, IV, n° 308. Cass. com., 24 avr. 1984 : Bull. Joly Sociétés 1984, p. 768.

Note 259 H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français : Litec, 3e éd., n° 104, p. 204.

Note 260 Joudain, Le devoir de se renseigner (contribution à l'étude de l'obligation de renseignement) : D. 1983 chron. p. 139. Ph. LeTourneau, De l'allégement de l'obligation de renseignement ou de conseil : D. 1987, chron. p. 101. J. Mestre, Des limites del'obligation de renseignement" : RTD civ. 1986, p. 339 et s. J. Mestre, La moindre protection du professionnel lors de la conclusion ducontrat : RTD civ. 1987, p. 84 et s. ; L'information en droit privé, sous la direction de Y. Loussouarn et P. Lagarde : LGDJ, 1978.

Note 261 M.N. Capogne-Charles, De l'obligation de veiller à ses propres intérêts lors de la formation du contrat, thèse Toulouse, 1988,p. 249 et s.

Note 262 CA Versailles, 17 juin 1987 : Bull. Joly Sociétés 1987, p. 852. Dans le même sens, CA Paris, 15e ch. sect. A., 9 avr. 1986 :JCP E 1986, II, 15823.

Note 263 Nous soulignons.

Note 264 M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats, Thèse Paris II, 2007, p. 81.

Note 265 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats : essai d'une théorie : LGDJ 1978, p. 126. J. Alisse,L'obligation de renseignements dans les contrats, thèse Paris 1975, n° 135, p. 115. Ph. Le Tourneau, De l'allégement de l'obligationde renseignements ou de conseil : D. 1987, chron. p. 103. C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, inL'information en droit privé : LGDJ 1978, n° 31, p. 322.

Note 266 Sur le site du Ministère de la Justice, sont présentés des cas concrets pour expliquer au grand public la réforme. En matièred'obligation d'information il est indiqué : J'achète un appartement avec vue sur mer ; si le vendeur sait, et que je n'ai pasraisonnablement les moyens de savoir, qu'un immeuble va être construit, bouchant la vue, il doit me le dire.

Note 267 Cass. com., 15 juill. 1992 : Dr. sociétés 1992, comm. 210.

Note 268 M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de lapreuve des obligations : D. 2016, p. 494 : « Un oubli peut-être, car faire confiance « à son cocontractant » a été maintenu ».

Note 269 Cass. com., 22 déc. 1954 : D. 1955, p. 254, note J. Copper-Royer.

Note 271 M. Mignot, Commentaire article par article de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régimegénéral et de la preuve des obligations : LPA 26 févr. 2016, n° 41, p. 8.

Note 272 E. Savaux, Le contenu du contrat, in « Projet d ordonnance portant réforme du droit des contrats, du régime général et de lapreuve des obligations : Observations et propositions de modifications » : JCP G 2015, supplément au n° 21, 25 mai 2015, p. 20.

Note 273 Cass. 1re civ., 10 mars 1998, n° 96-14.890 : RJDA 6/98, n° 672.

Note 274 CA Versailles, 22 oct. 2015, n° 13/07210 : BRDA 2015/22, p. 10 : l'acquéreur de matériel informatique doit informer le vendeurde ses besoins spécifiques, car ce dernier ne peut les deviner.

Note 276 Cass. 1re civ., 3 mai 2000, n° 98-11.381 : D. 2002. 928, obs. O. Tournafond ; RTD civ. 2000, p. 566, obs. J. Mestre etB. Fages. Cass. 3e civ., 17 janv. 2007, n° 06-10.442 : RJDA 6/07 n° 599 ; D. 2007, p. 1051, note D. Mazeaud, p. 1054, noteP. Stoffel-Munck, et p. 2966, obs. S. Amrani-Mekki ; AJDI 2007, p. 416, obs. S. Bigot de la Touanne ; RTD civ. 2007, p. 335, obs.J. Mestre et B. Fages.

Note 277 Transmission d'entreprise, Mémento Pratique : éd. Fr. Lefebvre 2016, n° 53390.

Note 278 J.-E. Palard et F. Imbert, Guide pratique d'évaluation de l'entreprise : Eyrolles 2013, p. 28 ; Cession de parts et actions,Mémento Expert, éd. Fr. Lefebvre 2016, n° 35000.

Note 279 CE, 23 déc. 2011, n° 327562 : Rec. CE 2011 : « La valeur vénale d'actions non admises à la négociation sur un marchéréglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un montant aussi voisin que possiblede celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue ».

Reference : Aucune


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Note 280 En ce sens, Cass. com., 19 janv. 2016, n° 14-17865 : Rev. sociétés 2016, note Th. Massart, à paraître.

Note 281 Cass. com., 25 janv. 1998 : n° 281 D, cité in Cession de parts et actions, Mémento Expert, Ed. Fr. Lefebvre, 2015/2016,n° 19620.

Note 282 Cass. com., 12 mars 2013, n° 12-11.970 : Rev. sociétés 2013, p. 689, obs. Th. Massart.

Note 283 CA Paris, 1er juin 2010, n° 08-6286.

Note 284 CA Paris 29 mai 2008, n° 06-19015. CA Paris 15 juin 2010, n° 09-20695.

Note 285 L. Godon, Précisions quant au fondement juridique du devoir de loyauté du dirigeant social envers les associés : Rev.sociétés 2005, p. 140.

Note 286 Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-10.965 : Rev. sociétés 2015, p. 504, note Th. Massart.

Note 287 CA Paris, 29 nov. 1995, n° 94-389 : La cession était en plus pour un franc symbolique.

Note 288 CA Paris, 28 avr. 2000, n° 99-2196 : Les acquéreurs avaient été informés des litiges en cours avec le principal client puisquel'assignation délivrée à la société cédée était annexée à l'acte de cession.

Note 289 M. Mekki, art. préc.

Note 290 En ce sens, V. A. Couret et A. Reygrobellet, préc., n° 29.

Note 291 Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-13.234 : Rev. sociétés 2015, p. 659, note D. Poracchia : Lorsque, au moment de la formationde la convention le garant déclare exactes des informations dont son cocontractant connaît le caractère erroné ou garantit un passifdont le bénéficiaire connaît l'existence, il ne peut, au stade de l'exécution de l'accord, faire valoir la mauvaise foi de son cocontractantlors de la formation de la convention pour faire échec à son obligation de garantie et doit s'exécuter.

Note 292 Cass. com., 12 mai 2015, n° 14-12.473 : Rev. sociétés 2015, p. 720, note B. Lecourt : L'erreur du cessionnaire sur la valeurdes titres sociaux, dès lors qu'elle a été provoquée par une man uvre du cédant, peut justifier l'annulation de l'acte de cession pourdol.

Note 293 M. Caffin-Moi, préc.

Note 294 Cass. 1re civ., 6 juin 2001, n° 98-20.673 : JCP G 2002, I, 134, n° 1, obs. F. Labarthe ; RTD civ., 2002, p. 88, obs. J. Mestre etB. Fages et p. 115, obs. P.-Y. Gautier. Cass. 3e civ., 15 janvier 2003, n° 01-03.700 : D., 2003, p. 1190, note H. Kenfack ; JCP éd. G,2003, II, 10129, note E. Fischer-Achoura ; RDC, 2003, p. 45, obs. D. Mazeaud ; Defrénois 2003, art. 37767, n° 56, p. 852, obs.R. Libchaber ; Contrats, conc. consom. 2003, comm. 71, p. 14, note L. Leveneur ; JCP E 2004, p. 384, n° 1, obs. P. Mousseron.

Note 295 Rappr. Cass. 3e civ., 23 sept. 2009, n° 08-18.187 : JCP G 2009, 479, note G. Pillet ; RTD civ. 2009, p. 717, obs. B. Fages ;D. 2010, p. 224, obs. S. Amrani Mekki ; Defrénois 2010, p. 104, obs. R. Linchaber ; Contrats, conc. consom. 2010, comm. 2, noteL. Leveneur ; Dr. et patrimoine, févr. 2010, n° 189, p. 68, obs. P. Stoffel-Munck.

Note 296 V. sur ce point, A. Couret et A Reygrobellet, La disponibilité de l'article 1843-4 du Code civil : D. 2014, p. 2005.

Note 297 V. Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-10.198 : Dr. et patrimoine, mai 2007, n° 159, p. 81, obs. D. Poracchia ; RTD com. 2007,p. 169, obs. P. Le Cannu. Cass. com., 6 nov. 2012, n° 11-24.730 : RTD civ. 2013, p. 110, obs. B. Fages. Cass. com., 5 janv. 2016,n° 14-19.584.

Note 298 V. Cass. 1re civ., 6 juin 2001. Cass. 3e civ., 15 janv. 2003, préc.

Note 299 Rappr. Cass. com., 6 nov. 2007, n° 07-10.620 : D. 2008, p. 1024, note B. Dondero, et 2009, p. 331, obs. E. Lamazerolles ;JCP E 2008, 1280, n° 5, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker, et 2008, 1829, note A. Constantin ; RTD civ., 2008, p. 104, obs.B. Fages ; Bull. Joly Sociétés 2008, n° 31, p. 125, note X. Vamparys ; Rev. sociétés 2008, p. 89, note J. Moury.

Note 300 V. notamment, S. Lequette, Réflexions sur la durée du pacte de préférence : RTD civ. 2013, p. 491, spéc. n° 18 et s.

Note 301 « Lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve derespecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable ».

Note 302 V. Cass. com., 26 avr. 1994, n° 92-18.173 : Bull. Joly Sociétés 1994, n° 218, p. 813, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 1994,n° 139, p. 13, note H. Le Nabasque ; Rev. sociétés 1994, p. 480, note M. Jeantin.

Note 303 Cass. com., 26 nov. 2003, n° 00-10.243 et 00-10.949 : D. 2004, p. 869, note A.-S. Dupré-Dallemagne ; JCP G 2004, I, 163,n° 18, obs. G. Viney ; JCP E 2004, 601, n° 3 à 5, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker ; ibid., 738, note P. Stoffel-Munck ; RDC2004, p. 257, obs. D. Mazeaud ; RTD civ. 2004, p. 80, obs. J. Mestre et B. Fages ; Bull. Joly Sociétés 2004, n° 169, p. 849, note J.-J.

Reference : Aucune


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Daigre ; Rev. sociétés, 2004, p. 325, note N. Mathey ; Dr. et patrimoine, mars 2004, n° 124, p. 102, obs. D. Poracchia.

Note 304 Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376.

Note 306 V. infra n° 196.

Note 307 V. en ce sens M. Caffin-Moi, « Pacte de préférence et promesse unilatérale de contrat » : LEDC, mars 2016, p. 3. O.Deshayes, La formation du contrat : RDC 2016, hors-série, Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, p. 21, spéc. p. 26.

Note 308 Cass. com., 11 mars 2014, n° 13-10.366 : D. 2014, p. 2156 et s., note J. Moury ; Dr. sociétés 2014, comm. 82, noteD. Gallois-Cochet ; JCP E 2014, 1224, note B. Dondero ; LEDC 2014, n° 5, p. 7, obs. M. Caffin-Moi ; LPA 23 oct. 2014, n° 212, p. 4 ets., note Th. Legueut ; Rev. sociétés, 2014, p. 384, note B. Saintourens ; RTD civ. 2014, p. 650 et s., obs. H. Barbier.

Note 309 V. C. com., art. L. 227-15 : « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ». Les clauses depréemption ne sont cependant pas visées par le législateur.

Note 310 « Dans les contrats ayant pour objet l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le transfert s'opère lors de laconclusion du contrat ».

Note 311 Cass. 3e civ., 21 oct. 1998, n° 96-16.537 : JCP E 1999, p. 85, note Y. Guyon ; D. affaires, 1999, p. 40, obs. M. B. ; Dr.sociétés 1999, comm. 2, note Th. Bonneau ; Bull. Joly Sociétés 1999, n° 24, p. 107, note L. Grosclaude ; Banque et droit, mars-avril1999, n° 64, p. 46, obs. I. Riassetto ; RTD com. 1999, p. 116, obs. C. Champaud et D. Danet ; Defrénois 1999, p. 1192, noteJ. Honorat ; D. 2000, somm., p. 232, obs. J.-C. Hallouin.

Note 312 Les autres dispositions ne s'appliquant qu'aux pactes et promesses nouvellement conclus à compter du 1er octobre 2016.

Note 313 V. en particulier N. Molfessis, préc., spéc. n° 18. A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations :incidences sur le régime des cessions de droits sociaux : Bull. Joly Sociétés, spéc. n° 13 et s.

Note 314 V. en ce sens O. Deshayes, préc., p. 26. R. Mortier, comm. préc. T. Le Gueut, Réforme du droit des contrats et desobligations : le pacte de préférence : Lexbase hebdo éd. privée, n° 646, 10 mars 2016.

Note 315 V. Cass. 1re civ., 11 juil. 2006, n° 03-18.528 : D. 2006, p. 2510, obs. P.-Y. Gautier ; JCP G 2006, II, 10191, note M. Mekki ;Defrénois 2006, p. 1890, note F. Hebert ; JCP N 2007, 1064, note H. Kenfack.

Note 316 « Le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties. Les tiers ne peuvent ni demander l'exécution du contrat ni se voircontraints de l'exécuter, sous réserve des dispositions de la présente section et de celles du chapitre III du titre IV ».

Note 317 V. en particulier N. Molfessis, préc., spéc. n° 17. B. Haftel, La conclusion du contrat dans le projet d'ordonnance portantréforme du droit des obligations : Gaz. Pal., 29 avr. 2015, n° 119-120, p. 8 et s., spéc. n° 32. B. Fages, La promesse unilatérale et lepacte de préférence dans le projet d'ordonnance de réforme du droit des obligations : Dr. et patrimoine, oct. 2014, p. 42.

Note 318 V. ainsi la définition du projet Catala, en son article 1106, selon laquelle la promesse unilatérale est « la convention parlaquelle une partie promet à une autre, qui en accepte le principe, de lui donner l'exclusivité pour la conclusion d'un contrat dont leséléments essentiels sont déterminés, mais pour la formation duquel fait seulement défaut le consentement du bénéficiaire »

Note 319 V. la définition du projet Terré, en son article 28, selon laquelle la promesse unilatérale est « le contrat par lequel une parties'engage envers une autre, bénéficiaire, à conclure dans un délai convenu et raisonnable, un contrat dont les éléments essentiels sontdéterminés, et pour la formation duquel seul le consentement du bénéficiaire fait défaut ».

Note 320 V. nettement en ce sens, Cass. com., 22 nov. 2005, n° 04-12.183 : D., 2006, p. 2638, spéc. p. 2639, obs. S. Amrani-Mekki ;RTD civ., 2006, p. 302, obs. J. Mestre et B. Fages ; Bull. Joly Sociétés 2006, n° 76, p. 377, note A. Couret et L. Cesbron ; Rev. sociétés2006, p. 521, note J.-F. Barbièri ; JCP E 2006, 1463, note A. Constantin ; RDC 2006, p. 383, obs. P. Brun ; Defrénois, 2006, art. 38365,p. 605, obs. R. Libchaber ; D. 2007, p. 267, spéc. p. 271, obs. J.-C. Hallouin et E. Lamazerolles.

Note 321 V. récemment Cass. com., 14 janv. 2014, n° 12-29.701 : Bull. Joly Stés 2014, p. 384, note P. Briand.

Note 322 V. également en ce sens, O. Deshayes, La formation du contrat, préc., spéc. p. 22.

Note 323 V. sur ce point M. Mekki, Les contrats préparatoires : un peu de consolidation, beaucoup d'innovations : JCP N 2015, 1208,spéc. n° 17.

Note 324 V. sur ce point, A. Couret et A Reygrobellet, La disponibilité de l'article 1843-4 du Code civil : D. 2014, p. 2005.

Note 325 V. Cass. com., 11 mars 2014, n° 11-26.915 : D. 2014, p. 759, note B. Dondero ; Dr. sociétés, 2014, comm. 78, noteR. Mortier ; JCP E 2014, 1159, note A. Couret.

Note 326 Rappr. A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions dedroits sociaux, préc., spéc. n° 52.

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Note 327 V. en ce sens, N. Molfessis, préc., spéc. n° 17.

Note 328 Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.1999 : D. 1994, jurispr., p. 507, note F. Bénac-Schmidt ; ibid., Somm., p. 230, obs.O. Tournafond ; Defrénois, 1994, art. 35845, n° 61, p. 785, note P. Delebecque ; RTD civ. 1994, p. 588, obs. J. Mestre ; D. 1995, somm.p. 88, obs. L. Aynès ; JCP N 1995, II, p. 31, note D. Mazeaud.

Note 329 Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19.526 : JCP G 2011, 1353, note J. Heymann ; JCP E 2011 1849, note S. Schiller ; D. 2012,p. 130, note A. Gaudemet, et p. 459, obs. M. Mekki ; Bull. Joly Sociétés 2012, n° 1, p. 10, note F. Danos ; Rev. sociétés 2012, p. 22,note B. Fages.

Note 330 V. M. Fabre-Magnan, De l'inconstitutionnalité de l'exécution forcée des promesses unilatérales de vente : dernière plaidoirieavant adoption du projet de réforme du droit des contrats : D. 2015, p. 826.

Note 331 V. par exemple N. Rontchevsky, M. Buchberger, G. Buge et B.-O. Becker, L'inexécution des pactes d'actionnaires : Actes prat.ing. sociétaire 2011, n° 120, dossier 6, spéc. n° 55.

Note 332 Il faut ici rappeler que la jurisprudence la plus récente de la Cour se fondait sur l'impossible rencontre des volontés entrepromettant et bénéficiaire au visa des articles 1101 et 1134 du Code civil, et non plus sur l'article 1142 du même Code civil, pour refusertoute formation forcée du contrat définitif ; V. Cass. 3e civ., 11 mai 2011, n° 10-12.875 : D. 2011, p. 1457, note D. Mazeaud, et p. 1460,note D. Mainguy ; Defrénois 2011, 1023, obs. L. Aynès, et 1398, obs. J.-B. Seube ; JCP G 2011, 736, note Y. Paclot et E. Moreau ;RTD civ. 2011, p. 532, obs. B. Fages ; RDC 2011, p. 1133, obs. Y.-M. Laithier, et p. 1259, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; D. 2012,p. 459, obs. M. Mekki. On pouvait donc douter de ce qu'une simple clause puisse renverser aux yeux de la Cour ce qu'elle-mêmeprésentait comme une réalité intangible. Aucun arrêt n'a du reste pu être recensé en ce sens.

Note 333 V. par exemple A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime descessions de droits sociaux, préc., spéc. n° 9, qui considéraient que préalablement à la réforme, le bénéficiaire lésé ne pouvait demanderl'annulation du contrat passé avec un tiers en fraude de ses droits.

Note 334 V. O. Deshayes, préc., spéc. p. 26.



Note 337 V. en ce sens B. Haftel, préc., spéc. n° 33.

Note 338 Cass. 1re civ., 28 nov. 1995 : D. affaires 1996, p. 74.

Note 339 V. N. Dissaux et C. Jamin, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations,commentaire sous article 1118 du projet de réforme.

Note 340 Ce dernier article ne sera pas étudié plus avant, car il n'emporte aucune modification notable dans le régime des cessions dedroits sociaux, dès lors que l'insanité d'esprit se trouve couverte à l'heure actuelle par la condition de capacité de l'article 1108 du Codecivil (V. cependant, réclamant de ses v ux cette inclusion de l'insanité d'esprit dans la sous-section 1 sur « Le consentement », dansune étude sur le Projet de réforme rendu public le 25 février 2015, J. Klein, Le consentement : JCP G. 2015, supplément au n° 21,p. 14)

Note 341 M. Jeantin, Droit des obligations et droit des sociétés : Mélanges dédiés à L. Boyer, P.U. sc. soc. Toulouse, 1996, p. 317,spéc. p. 320.

Note 342 Récemment rappelée par la Cour de cassation (Cass, com., 3 févr. 2015, n° 13-12.483 : JCP E 2015, 1134, note B. Dondero ;RTD com. 2015, p. 103, obs. A. Constantin ; RTD civ. 2015, p. 373, obs. H. Barbier ; JCP G 2015, 373, note M. Caffin-Moi ; Dr. sociétés2015, comm. 84, note R. Mortier ; Rev. sociétés 2015, p. 571, J.-J. Ansault).

Note 343 Expression empruntée à M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, durégime général et de la preuve des obligations Le volet droit des contrats : l'art de refaire sans défaire : D. 2016, p. 494.

Note 344 V. A. Couret et A. Reygrobellet, Le projet de réforme du droit des obligations : incidences sur le régime des cessions de droitssociaux : Bull. Joly Sociétés 2015, n° 5.

Note 345 V. N. Disseaux et C. Jamin, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : Dalloz,2015, p. 35.

Note 346 V. en ce sens J. Klein, art. préc., n° 2.

Note 347 V. d'ailleurs, utilisant indifféremment les deux termes, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Les obligations : Dalloz 2013, 11eéd., n° 217.

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Note 348 Cass. com., 1er oct. 1991 : JCP E 1992, II, 277, note A. Viandier ; D. 1992, p. 190, note G. Virassamy ; Bull. Joly Sociétés1991, p. 1004, note C. Roca ; RTD civ. 1992, p. 80, note J. Mestre ; RTD com. 1992, p. 186, obs. D. Danet et Cl. Champaud ; RTDcom. 1992, p. 199, obs. Y. Reinhard ; Defrénois mai 1992, p. 578, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés 1992, p. 497, note P. Didier ; Dr.sociétés 1992, comm. 13, note H. Le Nabasque.

Note 349 A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc. (nous soulignons).

Note 350 Cass. com., 1er oct. 1991, préc.

Note 351 V. O. Deshayes, La formation des contrats : RDC avr. 2016, hors-série, Réforme du droit des contrats : quelles innovations ?,p. 21, spéc. p. 27.

Note 352 V. cependant, sanctionnant de manière très surprenante une erreur sur la valeur sous couvert d'une erreur sur la substance,Cass. com., 12 févr. 2008 : RDC 2008, p. 730, note Y.-M. Laithier.

Note 353 La Cour de cassation a récemment rendu une décision discutable, quoique intervenue dans des circonstances particulières.Elle a approuvé des juges du fond d'avoir sanctionné une erreur sur la valorisation de parts sociales, parce qu'elle était la conséquencede la présentation erronée d'un bilan, affectant « les données objectives de la cession » (Cass. com., 10 nov. 2015, n° 14-11370 : JCPE 2016, 1217, note M. Caffin-Moi).

Note 354 V. par exemple, Cass. com., 11 avr. 2012 : D. 2013, 394, note S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; RDC 2012, p. 1175, note Y.-M.Laithier.

Note 355 V. en matière de cautionnement, Cass. com., 1er oct. 2002, n° 00-13189 : Bull. civ. 2002, IV, n° 131 ; JCP G 2003, II, 10072,note F. Buy ; RTD civ. 2003, p. 322, obs. P. Crocq ; RD bancaire et fin. 2003, p. 19, n° 13, obs. D. Legeais ; D. 2003, p. 1617, noteY. Picod ; Banque et droit, janv.-févr. 2003, p. 49, note N. Rontchevsky ; JCP G. 2003, I, 124, n° 3, obs. P. Simler ; Defrénois 2003,p. 410, obs. P. Théry ; récemment Cass, com., 19 mai 2015, n° 14-10860 : RDC 2016, n° 01, note A.-S. Barthez.



Note 358 J. Klein, art. préc., n° 7. G. Guerlin, Blog Dalloz, Réforme-obligations, 2015, v° Dol ; LEDC avril 2016.


Note 360 V. sur cette question, P. Malinvaud, D. Fenouillet et M. Mekki, Droit des obligations : LexisNexis 2014, 13e éd., n° 233.

Note 361 V. par ex. art. 1110 de l'avant projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, dit Projet P. Catala.

Note 362 Art. 1129 du Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Note 363 J. Klein, art. préc., spéc., n° 4. N. Molfessis, La formation du contrat : JCP G 2015, supplément au n° 21, spéc. n° 6.

Note 364 O. Deshayes, art. préc., spéc. p. 26.

Note 365 V. en ce sens, Cass, com., 28 juin 2005 : Comm. comm. électr. 2005, comm. 158, note Ph. Stoffel-Munck.

Note 366 O. Deshayes, art. préc., spéc. p. 26.

Note 367 Cass. com. 12 mai 2004 : JCP G 2004, I, 173, obs. A. Constantin ; LPA 16 juill. 2004, p. 15, note S. Reifergeste ; D. 2004,p. 1599, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2005, p. 140, note L. Godon ; Bull. Joly Sociétés 2004, p. 1114, note D. Schmidt ; Dr. sociétés2004, comm. 139, note F.-G. Trébulle ; JCP G. 2004, II, 10 153, note G. Damy ; aj., dans le même sens, Cass. com., 22 févr. 2005 :Rev. Lamy dr. civ. octobre 2005, p. 5, obs. J. Mestre ; Bull. Joly Sociétés 2005, p. 1105, note Th. Massart.

Note 368 V. en ce sens O. Deshayes, art. préc., p. 26 et 27.

Note 369 Comme le fait déjà la jurisprudence : « L'erreur du cessionnaire sur la valeur des titres sociaux, dès lors qu'elle a étéprovoquée par une man uvre du cédant, peut donner lieu au prononcé de la nullité de l'acte de cession pour dol » (Cass. com., 17 juin2008, n° 07-15.398 : RTD civ. 2008, p. 371, note B. Fages).

Note 370 Cass. 3e civ., 24 oct. 1972 : Bull. civ. 1972, III, n° 543. Cass. soc., 26 oct. 1957 : Bull. civ. 1957, IV, n° 1011 : la Cour refused'annuler une convention pour dol aux motifs que les mensonges « auraient été trop exagérés » et qu'il était facile, pour la victime « dese renseigner auprès des voisins ».

Note 371 V. par exemple, CA Paris, 19 mars 1999 : Bull. Joly Sociétés 1999, p. 700, note C. Roca. Les juges considèrent que l'erreurest excusable, car « le cédant a caché aux acquéreurs la véritable situation de la société en leur présentant des documents comptablessans rapport avec la situation réelle de la société ».

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Note 372 Cass. 3e civ., 21 févr. 2001 : Bull. civ. 2001, III, n° 20 ; JCP G 2001, I, 330, obs. A. Constantin ; D. 2001, 2702, noteD. Mazeaud ; D. 2001, somm. 3236, note L. Aynès ; D. 2002, somm. 927, obs. Ch. Caron et O. Tournafond ; JCP G 2002, II, 10 027,note Ch. Jamin ; JCP E 2002, 764, note P. Chauvel ; Defrénois 2001, 703, note R. Libchaber ; RTD civ. 2001, p. 353, note J. Mestre etB. Fages. Aj. J. Mouly, Des rapports entre la réticence dolosive et l'erreur inexcusable (l'opinion dissidente d'un « travailliste ») :D. 2003, p. 2023.

Note 373 Cass. com., 29 oct. 2003 : Dr. sociétés 2004, comm. 36, note F.-G. Trébulle ; RJDA juill. 2004, n° 828 ; Bull. Joly Sociétés2004, p. 113, note Th. Massart ; JCP E. 2004, comm. 601 par J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker.

Note 374 Comp. en matière de responsabilité pénale des personnes morales, M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit dessociétés : LexisNexis 2015, 28e éd., n° 274.

Note 375 J. Klein, art. préc., p. 19 (propositions de modifications).

Note 376 V. militant pour la suppression mais sur un autre fondement, G. Guerlin, Blog Dalloz, Réforme-obligations, 2015, v° Dol.

Note 377 Cass. 3e civ., 22 juin 2005 : Bull. civ. 2005, III, n° 137 ; JCP N 2006, 1143, note H. Kenfack ; LPA 2006, p. 9, note J. Théron.


Note 379 Cass. com., 30 mars 2016, n° 14-11.684 : BRDA 7/16, p. 10 ; Lexbase, La lettre juridique n?653 du 5 mai 2016, noteD. Bakouche.

Note 380 V. A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc. et les réf. citées.

Note 381 V. sur ces différences notables, O. Deshayes, art. préc., spéc. p. 27.

Note 382 Cass. 1re civ., 3 avr. 2002, n° 00-12932 : D. 2002, 1860, note J.-P. Gridel, p. 1862, note J.-P. Chazal et p. 2844, noteD. Mazeaud ; Defrénois 2002, art. 37607, obs. E. Savaux ; RTD civ. 2002, p. 502, obs. J. Mestre et B. Fages.

Note 383 M. Latina, Blog Dalloz, Réforme-obligations, 2015, v° Violence.

Note 384 A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc.

Note 385 V. déjà, sous l'empire du droit actuel, CA Paris, 3 nov. 1999 : Bull. Joly Sociétés 1999, p. 289 (cas de souscription de titres etchantage prétendu à l'emploi).

Note 386 A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc., spéc. n° 48.

Note 387 Selon l'article 1304-3, « la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêchél'accomplissement ». Selon l'article 1304-5, « avant que la condition suspensive ne soit accomplie, le débiteur doit s'abstenir de toutacte qui empêcherait la bonne exécution de l'obligation ».

Note 388 Cass. com., 19 mai 2015, n° 14-17.007 : JurisData n° 2015-011981 ; JCP E 2015,1577, spéc. n° 5.

Note 389 Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-12074 : Bull. Joly Sociétés 2014, p. 387, note J.-J. Ansault ; JCP E 2014, 1515, spéc. n° 3,note M. Buchberger.

Note 390 V. par exemple, Cass. com., 15 juin 1982 : JCP 1984, II, 20141, note Grillet-Ponton ; Rev. sociétés 1983, p. 329, noteY. Guyon. Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, n° 14-20.096 : D. 2015, p. 2181 ; D. 2015, p. 2478, note N. Dissaux ; Dr. et patrimoine févr.2016, p. 74, note P. Stoffel-Munck.

Note 391 F. Terré, P. Smiler et Y. Lequette, Les obligations : Dalloz 2013, 11e éd., note n° 3, p. 1262.

Note 392 V. Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, préc.

Note 393 Ph. Stoffel-Munck, Les clauses abusives : on attendait Grouchy... : Réforme du droit des contrats, Le débat : Droit etPatrimoine octobre 2014 n° 240.

Note 394 V. J.-F. Hamelin, supra n° 18.

Note 395 F. Giancarli, L'affaiblissement de la force obligatoire du contrat dans le projet de réforme du droit des contrats : BRDA 1/2016.

Note 396 En ce sens, V. A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc., spéc. n° 48.

Note 397 V. F. Giancarli, art. préc.

Note 398 Cass. com., 3 mars 2015, no 13-27.525 : RJDA 5/15 n° 393.

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Note 399 Cass. com., 11 janv. 2005 : Juris-Data n° 2005-026558 ; Dr. sociétés 2005, comm. 126, note F.-G. Trébulle. À rapprocher,Cass. com. 23 oct. 2007 : JCP E 2008, 1281, note H. Lécuyer ; JCP G 2008, II, 10 024, note N. Roget ; D. 2008, p. 954, noteG. Chantepie ; Bull. Joly Sociétés 2008, p. 90, note A. Couret. Ce dernier arrêt fut abondamment critiqué, pour avoir jugé que la nullitépour vileté du prix était une nullité absolue. V. M. Caffin-Moi, Cession de droits sociaux et droit des contrats, préf. D. Bureau :Économica 2009, n° 132.

Note 400 Cass. com., 23 juin 2015, n° 14-18178 : JCP E 2015, 1577, spéc., n° 6, note M. Buchberger.

Note 401 V. supra, n° 70 et s. Adde, D. Bakouche, Réforme du droit des contrats et des obligations : observations sur l'imprévisiondans l'ordonnance du 10 février 2016 : Lexbase hebdo n° 646 du 10 mars 2016, Contrats, n° Lexbase : L4857KYK.

Note 402 V. A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc., spéc. n° 49, qui évoquent la hausse des cours d'une matière première, la paralysiede l'activité économique en raison d'un conflit armé, ou encore le changement de réglementation.

Note 403 F. Giancarli, L'affaiblissement de la force obligatoire du contrat dans le projet de réforme du droit des contrats : BRDA 1/2016.

Note 404 Il est vrai que la lésion s'apprécie à la date de la conclusion du contrat, et non au moment de son exécution, si bien que l'onne peut pas vraiment parler de lésion dans l'hypothèse évoquée (V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, op. cit., n° 470).

Note 405 B. Mercadal, À propos de la clause « Material Adverse Change » en matière de fusions de sociétés : RJDA 2/2003, p. 83.H. Dubout, La résiliation du contrat d'acquisition d'entreprise entre signature et réalisation du contrat (closing) : Bull. Joly Sociétés 2001,p. 837. H. Scalbert et L. Jober, Les clauses dites « Material adverse change » dans les opérations d'acquisition :Actes prat. ing.sociétaire 2003, n° 70, le point sur, p. 30. J. Granotier, Le droit unilatéral de rompre le contrat : de la faculté de dédit à la clause de« break up fees » : D. 2014, p. 1960.

Note 406 B. Mercadal, À propos de la clause « Material Adverse Change » en matière de fusions de sociétés : RJDA 2/2003, p. 83.

Note 407 V. J. Granotier, art. préc., spéc. n° 13. L'auteur nuance cependant par la suite le caractère arbitraire de la clause (V. n° 17 ets.).

Note 408 V. Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-15.296 : Dr. sociétés 2009, comm. 151, note M.-L. Coquelet ; RJDA 2009, n° 860.

Note 409 V. par exemple, Cass. com., 10 juin 1976, n° 74-14595 : Bull. civ. 1976, IV, n° 190. CA Paris, 3e ch., sect. A, 1er déc. 1992,n° 91-00.9033 : Bull. Joly Sociétés 1993, p. 358, n° 98, note A. Couret.

Note 410 Sur les interrogations que soulève ce texte, V. notamment, M. Mekki, L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portantréforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Le volet droit des contrats : l'art de refaire sansdéfaire : D. 2016, p. 494, spéc. n° 29.

Note 411 A. Couret et A. Reygrobellet, art. préc., spéc. n° 45.

Note 412 Cass. com., 23 janv. 1990 : Rev. sociétés 1990. 248, note Y. Guyon ; Bull. Joly Sociétés 1990, p. 370, note M. Jeantin ;Defrénois 1991, p. 612, obs. J. Honorat. Cass. com., 4 juin 1996 : Bull. civ. 1996, IV, n° 154 ; D. 1996, inf. rap. 176 ; D. affaires 1996,p. 817 ; Bull. Joly Sociétés 1996, p. 926, note A. Couret. Cass. com., 6 nov. 2004 : RJDA 2005, n° 563 ; Dr. sociétés 2005, comm. 63,note F.-G. Trébulle.

Note 413 Sur le projet de réforme, V. N. Blanc, Les restitutions : Gaz. Pal. 4 juin 2015, n° 155, p. 14 s. J. Klein, Les restitutions : JCP25 mai 2015, suppl. au n° 21, p. 74 s.

Note 414 Cass. 1re civ., 19 mars 1996 : Bull. civ. 1996, I, n° 139 ; D. 1996, inf. rap. 112 ; D. affaires 1996, p. 611 ; Rev. sociétés 1997,p. 117, note D. Randoux ; Dr. sociétés 1996, comm. 97, note Th. Bonneau ; Bull. Joly Sociétés 1996, p. 583, note A. Couret. Cass.com., 14 juin 2005 : Bull. civ. 2005, IV, n° 130 ; D. 2005, act. jurisp. 1775, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés 2005, comm. 158, noteH. Hovasse ; JCP E 2005, n° 50, p. 2159, obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker ; ibid. 2006, n° 9, p. 427, note Wintgen ; Bull.Joly Sociétés 2005, p. 1399, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés 2006, p. 66, note N. Mathey.

Note 415 CA Toulouse, 25 mai 1993 : Bull. Joly Sociétés 1993, p. 875, note A. Couret.

Note 416 CA Besançon, 25 févr. 1982 : M. c/ G. : Bull. Joly Sociétés 1983, p. 370, n° 165.

Note 417 Cass. com., 29 mars 1994, n° 92-14245 : Bull. civ. 1994, IV, n° 137 ; D. 1995, p. 520, note Moury ; JCP E 1994, II, 610, noteY. Guyon ; Bull. Joly Sociétés 1994, p. 650, note A. Couret ; Dr. sociétés 1994, comm. 116, note H. Le Nabasque ; Defrénois 1994,1018, obs. J. Honorat.

Note 418 Ibidem. V. cependant, infra n° 289.

Note 419 V. infra n° 286 et s.

Note 420 CA Chambéry, 3 juill. 2007 : JCP E 2007, 1022, note J. Monnet.

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Note 421 V. Cass. com., 14 mai 2013 : JCP E 2013, 1519, n° 5, obs. M. Caffin-Moi ; Bull. Joly Sociétés 2013, p. 717, note F. Danos.Cass. com., 2 févr. 2016, n° 14-19278, Consorts Y c/ Mme X, D : L'Essentiel Droit des contrats, 7 avr. 2016, n° 4, p. 7, noteM. Caffin-Moi.

Note 422 V. H. Hovasse, note sous Cass. com. 14 mai 2013 : Dr. sociétés 2005, comm. 158.

Note 423 V. Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit descontrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Note 424 Cass. com., 8 nov. 2011, n° 10-18.314 : RJDA 2012, n° 169.

Note 425 Cass., ch. mixte, 9 juill. 2004, n° 02-16.302 : Bull. ch. mixte, n° 2 ; D. 2004. 2175, note C. Tuaillon ; AJDI 2005, p. 331, obs.F. Cohet-Cordey ; RTD civ. 2005, p. 125, obs. J. Mestre et B. Fages.

Note 426 Sur la portée de la bonne ou de la mauvaise foi, voir les développements relatifs à la restitution des fruits, infra n° 287.

Note 427 V. Cass. com., 14 mai 2013, préc. Cass. com., 2 févr. 2016, préc.

Note 428 Cass. 1re civ., 19 avr. 1977, n° 75-14.966 : Bull. civ. 1977, I, n° 176. Cass. 3e civ., 28 juin 1983, n° 81-14.889 : Bull. civ.1983, III, n° 148 ; Defrénois 1984, p. 351, obs. H. Souleau. Cass. com., 28 avr. 2004, n° 02-21.585 : Bull. civ. 2004, IV, n° 80, cités parN. Dissaux et C. Jamin, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, commentaire sousarticle 1353 à 1353-8 du projet de réforme.

Note 429 CA Besançon, 25 févr. 1982, préc.

Note 430 Cass. com., 5 oct. 1999 : Bull. civ. 1999, IV, n° 163 ; D. 1999, act. jurispr. p. 69, obs. M. B. ; D. 2000, p. 556, noteMorris-Becquet ; Bull. Joly Sociétés 1999, p. 1104, note Couret ; Dr. sociétés 1999, comm. 183, note Bonneau ; RD bancaire et bourse1999, p. 249, obs. Germain et Frison-Roche ; Ingénierie patrimoniale nov.-déc. 1999. 15, obs. F.-X. Lucas ; JCP E 2000, n° 1-2, p. 29,obs. Viandier et Caussain ; Defrénois 2000, p. 40, obs. Le Cannu ; Dr. sociétés 2000, chron. 1, note Th. Bonneau ; Banque et droit2000, p. 62, obs. M. Storck ; JCP E 2000, 612, note Besnard-Goudet ; RTD com. 2000, p. 138, obs. M. Storck ; Rev. sociétés 2000,p. 286, note Le Nabasque.

Note 431 Cass. com., 27 mai 2015, n° 14-16246, FSPBRI : D. 2015, p. 1752, note Rabreau ; AJ fam. 2015, p. 416, obs. Vernières ;RTD civ. 2015, p. 658, obs. Dross ; JCP E 2015, 1354, note Hovasse ; ibid. 2016, 1036, n° 2, obs. Deboissy et Wicker ; JCP 2015, 767,note Tadros ; JCP N 2015, 1177, note Blanchard ; Gaz. Pal. 26-28 juill. 2015, p. 7, obs. Dondero ; Defrénois 2015, p. 744, obs.Gentilhomme ; RJDA 2015, n° 564 ; Dr. sociétés 2015, comm. 144, note R. Mortier ; RLDA sept. 2015, p. 10, obs. Lebel.

Note 432 Cass. 1re civ., 20 juin 1967 : D. 1968. 32 ; JCP 1967, II, 15262, (2e esp.), note J.-A.

Note 433 Sur cette question, CA Paris, 5 janv. 2016, n° 14/21649 : BRDA 2016, n° 3, p. 3.

Note 76 CA Paris, 1er oct. 2013, n° 12-17788.

Note 190 CA Paris, 9 mars 2016, n° 13/18405 : BRDA 8/16, p. 3.

Note 200 Cass. 3e civ., 29 avr. 1998, n° 96-17.540 : JurisData n° 1998-001881.

Note 214 En ce sens égal., J. François, Les opérations sur la dette, in Réforme du droit des contrats : quelles innovations ? : RDC,2016/hors série, avr., n° 22, p. 48.

Note 270 Cass. com., 12 avr. 2016, n° 14-19.200 : BRDA 8/16, p. 6.

Note 275 V. infra n° 144 et s.

Note 305 V. égal. en ce sens, R. Mortier, Pacte de préférence : codification à droit constant et institution légale d'une actioninterrogatoire : Dr. sociétés 2016, comm. 53.

Note 253 Sur l'obligation d'information en général, V. infra n° 159 et s.

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