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Identification de la règle de droit
Caractères communs à la règle de droit et aux autres règles de conduite sociale :
La règle de droit est une règle de conduite sociale, générale et abstraite, obligatoire,
Sanctionnée par la contrainte, son objectif est d’organiser la vie des hommes vivant en société.
• La conduite sociale: il s'agit d'organiser la vie en société au besoin en intervenant dans le
domaine privé.
• Générale et abstraite: signifie qu'elle s'applique à tous les justiciables, est
Impersonnelle et ne tient pas compte de particularisme individuel.
• Obligatoire: elle s'applique à tous les individus " nemo censetur ignora legum ". Il existe des
lois impératives et des règles supplétives.
• Sanctionnée par la contrainte: il existe des sanction diverses, variables, dépendant de la nature
de la gravité de l'infraction : pénale ou civile.
A- La thèse des individualistes :
Le but suprême de droit doit être de servie l’intérêt de l’individu.
Celui-ci étant départ sa nature même dotée d’une certaine norme de droit subjectif.
C'est-à-dire prérogative et de pouvoir qu’il faut respecter et protéger juridiquement.
Bref, l’homme doit être totalement libre.
Et les seules limitées à sa liberté doivent être celles auxquelles il a volontairement
consenties en souscrivant au contrat sociale créateur du pouvoir politique.
Historiquement, les doctrines individualistes ont été à l’origine du triomphe du libéralisme
au 18ème
siècle en occident.
Sur le plan juridique stricto sensu, elles sont défondu achainement les principes de
l’autonomie de la volonté du respect des contrats et de la priorité privé.
B- Idée de base de collectivistes :
L’homme ne vit pas isolé.
Il ne peut vivre qu’en société.
Il doit vivre pour être société.
Ce sont justement ces intérêts collectifs que le droit doit servir sauvegarder et protéger
même au détriment des intérêts particuliers des citoyens.
L’Etat est autorisée à faire prévaloir l’intérêt général sur l’intérêt particulier.
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Affaiblissement des principes juridiques libéraux classiques.
Le principe de l’autonomie de la volonté a perdu beaucoup de terrain au projet du
dirigisme contractuel.
Les fondements philosophiques de la règle de droit
Questions inévitables :
Pourquoi le droit existe-il et pourquoi est-il respecté ?
Le droit positif est-il tout le droit ou bien existe-il d’autres règles juridiques ?
Question d’ordre philosophique qui a devisé les autres depuis l’antiquité grecque
jusqu’à nos jours !
Exposé sommaire des théories les plus connues en la matière et qui sont :
- Le jus naturalisme (jus = droit).
- Le positivisme.
- Le marxisme.
I- Critique du droit naturel - Le jus naturalisme : plusieurs courants jus naturalistes : le point commun est le postulat de
départ de tous les jus naturalistes, et de considérer le droit positif comme l’incarnation, le reflet sur
terre du droit naturel, c'est-à-dire de cet idéal, la justice est considérée comme éternelle,
universelle, invariable et commun à toute l’humanité.
- Théorie de droit naturel : Inexacte, inefficace, dangereuse.
Naissance d’une nouvelle doctrine positivisme : doctrine qui cherche à expliquer la réalité par
l’observation scientifique des phénomènes de l’expérimentation dehors de toute spéculation
métaphysique.
II- Différentes tendance de positivisme : Le positivisme étatique.
Le positivisme sociologique.
Le positivisme marxiste.
1- Le positivisme juridique ou étatique :
Principaux défenseurs :
- j.Bodin (1530-1569)
- Bossuet (1624-1740)
- Machiavel (1469-1527)
Théoriciens du savoir absolu du principe :
- Hegel (1770-1831)
- Jhering (juriste allemand)
Hiérarchie des textes :
1-La constitution
2-Les lois organiques
3-Les traités rafés
4-La loi au sens strict
5-Règlements administratifs
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2- Le positivisme sociologique : Doctrine du XIX
ème siècle, le droit provient non pas de la seule volonté de l’Etat comme la
prétendent les positivistes étatiques mais de la société dans sa globalité (mœurs, coutumes, usages,
histoires, cultures).
Ecole historique Allemand : Chef de fil fredirick Karl Van Savigy : « Le droit positif
n’est rien d’autre que le produit de l’évolution propre à chaque peuple.
Ecole sociologique Française : Représentée par Auguste Conte (1798-1857), Emile
Durkheim (1859-1928) : « Le droit étant un produit de la société, sa découverte ne peut se faire
qu’a travers une analyse scientifique de la société.
III- III- La théorie marxiste du droit L’œuvre de Karl Marx ne comporte pas u exposé systémique, une théorie explicite et
complète du droit.
L’idée marxiste du droit :
Karl Marx rejette le positivisme dans ses deux variations étatiques :
- En affirmant que « les rapports juridiques ainsi que les formes de l’Etat ne peuvent
être ni par eux même n’est pas la prétendue évolution général de l’esprit humain, mais qu’ils
prennent au contraire leurs racines dans les conditions d’existence matérielle ».
- Le droit est le produit de l’homme.
Postulat de Marx :
- La superstructure : le droit et les institutions politiques (exemple : Etat) font parti au
même titre que les idées et les expressions artistiques.
- Infrastructure : comprend les rapports de production existant dans un pays donné à
une époque historique déterminée.
Résumé :
Pour les marxistes, le droit en tant qu’élément de la superstructure est élaboré et imposer
par la classe qui domine au sein de chaque société. Son histoire est aussi celle de la lutte des
classes.
Aux yeux des autres marxistes de la société esclavage à la société capitale en passant par la
féodalité, le droit n’aura été que l’instrument de consécration de la domination de la classe
propriétaire des moyens de production.
Par conséquent, dans la société communiste qui sera sans classe à la suite de la
collectivisation de tous les moyens de production, il n’y aura plus besoin ni de l’Etat ni de droit.
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Classification des règles de droit
- L’objectif de droit est l’organisation de la vie et de l’activité des hommes vivant en société.
- Le législateur doit éviter autant que possible d’édicter des règles trop vagues, trop générales.
- Il doit prendre une considération les particularités de chaque situation sociale afin de lui
réserver une réglementation spécifique et adéquate.
Plusieurs techniques visagéables :
La 1ère
consisterait à prendre en considération la formulation de la règle de droit.
Elle aboutirait à faire la distinction entre les règles écrites (législatives) et les règles non écrites
(coutumières).
Le second critère de classification reposerait sur la fondation de la règle de droit.
Il déboucherait sur la distinction entre les règles de fond et les règles de forme ou
de procédure.
Les premiers étant celles qui déterminent les droits et les obligations des sujets du
droit.
Tandis que les secondes seraient celles qui tendent essentiellement à prouver
l’existence des droits et à faciliter l’administration de la justice.
La classification la plus connue et la plus utilisée en droit comparé est celle qui se
base sur la nature du rapport juridique auquel s’applique le droit.
Elle conduit à repartir les règles juridiques en deux branches principales : le droit public
et le droit privé.
1- L’origine de distinction :
Ulpien, l’un des cinq grands jurisconsultes du droit romain, compilé dans la Corpus juris
civile effectué par ordre de l’Empereur Justinien, disait : « Cette étude (le droit) a deux objets, le
droit public et le droit privé. Le droit public est relatif à l’organisation de la chose publique, le
droit privé à l’intérêt des particuliers ».
2- Les critères de distinction entre le droit public et le droit privé :
Critère reposant sur l’objet des deux discipline : certains auteurs estiment, en effet qu’il
existe une différence d’objet entre le droit privé et le droit public, alors que le 1èr
s’adresse aux
particuliers qui se nouent entre eux, tel que le mariage, le divorce, les contrats,la responsabilité
civile, les successions…
Le retour à ce critère permet de dire que : le droit public vie à défendre et garantir l’intérêt
général, tandis que le but de droit privé est de protéger les intérêts particuliers.
Conclusion : critères critiques : on constate une certaine publicisation du droit privé par
suite de l’intervention de l’Etat.
Quoi qu’il en soit, et malgré son caractère artificiel à notre sens, la distinction entre droit
public / privé est devenue une tradition dans les universités francophones, elle est aujourd’hui
largement reçue dans les études de droit.
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I- Les tranches de droit public :
Ensemble des règles juridiques qui régissent les rapports entre Etats d’une part et entre
Etats et organisations internationales d’une autre part, et cela aussi bien en temps de paix qu’en
période de guerre ou de neutralité.
De ce fait, il embrasse des domaines très divers, ainsi port-il sur l’étude de l’Etat en tant
que sujet de droit international, détermine à ce titre ses éléments constitutifs (terroirs, population,
gouvernement…)
Principales branches du droit public :
Le droit constitutionnel : on dit, en France que le droit constitutionnel est le corps
constitué de l’Etat.
Dans une acceptation restrictive, le droit constitutionnel est la branche du droit public qui
a pour objet l’étude de l’organisation politique de l’Etat et de ses composants à travers les règles
contenues dans la constitution, ainsi que l’exercice du pouvoir au sein de l’Etat.
Le droit constitutionnel renseigne sur la forme de l’Etat (Etat fédéral ou unitaire), sur le
régime politique (monarchie, république…), sur les modes de désignation de ses gouvernants et
leurs relations avec les gouvernés, la répartition du pouvoir entre les différents organes de l’Etat et
leurs relations réciproques et de façon général sur les droits et libertés reconnu aux citoyens.
Le droit administratif : s’attache à l’analyse de l’organisation et de l’activité de ce qu’on
appelle l’administration, c'est-à-dire l’ensemble des autorités, agents et organismes chargés sous
l’autorités du pouvoir politique d’assurer leurs interventions de l’Etat moderne.
Les finances publiques : appelé aussi le droit public financière, faisaient parti du droit
administratif car liées à l’organisation financière de l’administration.
Les finances publiques ont acquis leurs autonomies et se rapprochent d’avantage de la
science économique.
Aujourd’hui le droit public financier a pour objet l’étude des règles qui gouvernent les
finances de l’Etat et de ses subdivisions.
Ces règles déterminent, en effet les ressources de l’Etat et ses dépenses, elles précisent
les modes d’établissements et d’exécution du budget.
II- Les tranches du droit privé : Le droit privé est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations entre particuliers et
aux activités de l’administration lorsque celle-ci n’agit pas en tant que puissance public.
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III- Les disciplines intermédiaires :
Le pouvoir exécutif appartient au dieu seul et ne peut être exercé que par un intermédiaire.
IV- Les grandes familles de droit :
Famille Romano-Germanique
Sphère de déploiement géographique :
- Origine historique.
- Europe continental.
- Amérique latine.
- Afrique française.
- Proche orient.
- Asie de sud Est.
- Espagnole et portugaise.
-
Ordre de priorité des sources de la règle de droit :
- La loi.
- La coutume.
- La jurisprudence.
- La doctrine.
- Les principes généraux de droit.
Techniques de raisonnements utilisés par le juriste :
- Rejet de la casuistique interprétation et application de la loi écrite.
- Recours progressif à la jurisprudence.
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La Commonlow
Origine historique :
- Lente évolution historique.
- 1066/1485, formation de la Commonlow (droit anglais).
- 1485/1832, rivalité entre la Commonlow et l’Equity.
- 1832 à nos jours, développement de la législation.
- Angleterre, Etat-Unis, les pays de Commonwealth avec un certain de particularisme selon
les pays (53 pays à nos jours).
Commonwealth, bien être commun : le Commonwealth fut établie comme une association
de pays libres et égaux, dont l’adhésion reposait sur une allégeance, commune à la couronne
britannique. Il a été crée en 1884, et était constitué des anciennes colonies de Royaume Uni.
L’Equity est un sentiment de justice naturelle et spontanée, fondée pour la reconnaissance
des droits de chacun sans qu’elle soit nécessairement inspirée par des lois en vigueur.
La casuistique est l’art ou la science de traiter des cas (cas par cas).
Techniques de raisonnements utilisés par le juriste :
- Recours à la casuistique.
- Grande maîtrise des règles de procédure.
- Recours aux motifs de décision.
Famille Socialiste
Origine historique :
- Révolution d’octobre 1917.
- Anciennes URSS.
- Démocraties populaires de l’Europe de l’Est.
- Système en voie de disparition.
Sources de la règle de droit :
- La loi.
- La jurisprudence.
- La doctrine officielle.
- Les règles de vie en commun de la société socialiste.
Techniques de raisonnements utilisés par le juriste :
- Interprétation de la loi écrite à la lumière de Marxisme Léninisme.
- Rejet de la casuistique.
- Fonction politique de la jurisprudence.
Famille du Droit Musulman
Sphère de déploiement géographique :
Pays musulmans à l’exception de : Turquie, Albanie, L’Asie Centrale, Anciennes
Soviétiques.
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Ordre de priorité des sources de la règle de droit :
Coran et Sunna (dire et comportements du prophète Mohammed).
Idjmaâ (accord des docteurs de loi).
Analogie (Quiyas).
Origine historique :
Avènement de l’Islam en Arabie.
Conquête Arabes en Asie et en Afrique du Nord.
Structure interne des systèmes juridiques affilés :
Existence de 3 grandes écoles doctrinales :
1-) Le Chaiîsme (Iran, Liban, Pakistan), Le Zaidisme, Le Jaâfarisme.
2-) Le Sunnisme (Orthodoxie) que se subdevise en 4 grands rites :
Le rite Malékite (Afrique du Nord).
Le rite Chafiîte (Indonésie, Asie de l’Est)
Le rite Hanbalisme (Arabie).
Le rite Hanafite (Egypte, Syrie, Jordanie).
3-) Le Kharijisme.
Techniques de raisonnements utilisés par le juriste :
- Absence de théorie général ou de grandes catégories juridiques.
- Recours du juriste aux stratagèmes pour contourner les difficultés.
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Les sources
-Les sources officielles ou obligatoires au droit marocain :
La loi, au sens général du terme.
La coutume.
Le droit Musulman (en matière de statut personnel, et immeubles non immatriculés).
-Les sources non officielles ou facultatives au droit marocain :
La jurisprudence.
La doctrine.
La législation :
Pris au sens large : Il renvoie au terme « Droit » en général et c’est dans e sens qu’on
emploie lorsqu’on parle de la législation marocaine, de législation française, de législation
commerciale…
Pris au sens étroit : Le terme « Législation » signifie l’ensemble des dispositions écrites
adoptées par le pouvoir législatif, c'est-à-dire le parlement en période normal et le Roi en période
exceptionnelle.
Les différents textes :
-La constitution ou législation fondamentale du pays.
-La loi formelle ou législation normale.
A- La constitution :
Notion de constitution :
On définit de manière classique la constitution comme étant l’ensemble des dispositions
coutumières ou écrites adoptées par le pouvoir constituant et destinées à définir le régime politique
de l’Etat, régir l’organisation des pouvoirs publiques et fixer les droits et libertés reconnus aux
citoyens.
Les Constitutions Marocaines :
- 1ère
constitution : consacrée par référendum populaire du 7 Décembre 1962 et promulguée
par Dahir du 14 Décembre 1962 (Abrogée le 7 Juin 1695 à la suite de la proclamation de
l’Etat d’exception).
- 2ème
constitution : approuvée par référendum populaire le 24 Juillet 1970 et promulguée
par Dahir du 31 Juillet 1970.
- 3ème
constitution : approuvée par référendum populaire du 1èr
Mars 1972 et promulguée par
Dahir du 10 Mars 1972.
- 4ème
constitution : texte modifiant et complétant la constitution du 24 Juillet 1970 et
promulguée par Dahir du 9 Octobre 1972.
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- 5ème
constitution : approuvée par référendum du 13 Septembre 1996 et promulguée le 10
Octobre 1996 complétant et modifiant ainsi les deux dernières en instituant le bicamérisme
notamment.
Procédés d’élaboration des constitutions en droit comparé et marocain :
-Les constitutions octroyées.
-Les constitutions démocratiquement établies.
-L’originalité marocaine
a)- Les constitutions octroyées :
-Œuvre unilatérale du pouvoir absolu.
-C’est ce qu’énonce cet extrait du préambule de la charte constitutionnelle française du 4
Juin 1814.
-‘‘Nous (Le Roi) avons volontairement et par libre exercice de notre autorité royale
accordé et accordons, fait concession et octroi à nos sujets de la charte constitutionnelle qui
suit…’’
b)- Les constitutions démocratiquement établies :
-Elaborée par des assemblées élus à cet effet au suffrage universel direct (exemple :
convention aux Etat-Unis, Assemblée Constitutionnelle En France)
-Projet de constitution élaborée soumis à l’approbation du peuple.
-Celui-ci donne sa point de vue par voie de référendum.
c)- L’originalité marocaine :
-Solution moyenne : un compromis entre les deux modes d’élaboration précédemment
décrits.
-D’une parte aucune assemblée constituant n’a été élu par le peuple.
B- La loi formelle :
1-) Définition de la loi formelle :
C’est la loi au sens précis du terme. Il s’agit de l’ensemble des dispositions écrites adoptées
par le pouvoir législatif, c’est à dire le parlement en période constitutionnelle normal et le roi en
période exceptionnelle.
La loi formelle peut être une loi ordinaire ou une loi organique :
a) La loi ordinaire : est celle qui le procédé normal d’adoptation que nous allons exposer plus
loin (initiative, discussion et vote, promulgation et publication) et qui ne vient pas compléter une
disposition constitutionnelle.
b) La loi organique : c’est une loi formelle, mais elle présente deux particularités :
-d’abord elle est adoptée sur u renvoie, un ordre d’une disposition constitutionnelle qu’elle
vient compléter et préciser.
-ensuite, elle ne peut être promulguée qu’après que le conseil constitutionnelle se soit
prononcé sur sa conformité à la constitution (art 58 al 7).
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2-) Le processus d’élaboration de la loi (art 58 de la constitution) :
La procédure d’adoptation des lois est devenue après la révision constitutionnelle du 13
Septembre 1996 assez compliquée, on peut déceler au moins quatre étapes :
a) L’initiative :
Projet de loi : L’initiative d’élaboration d’une loi provient du gouvernement.
Proposition de la loi : l’initiative d’un député ou d’un groupe parlementaire, d’un
conseiller ou d’un groupe des conseillers.
b) Discussion et vote au sein du parlement :
Texte déposé.
Envoie immédiat pour discussion et vote au sein de la commission spécialisée.
Si loi organique : délai de 10 jours avant sa mise en discussion afin de permettre aux
députés et aux conseiller de prendre connaissance du contenu de texte.
Vote de l’assemblée concernée réunie en séance plénière.
Ensuite, envoyé à l’autre chambre pour s’y être discuter et voter.
Si adoptation du texte : aucun problème.
En revanche, si les deux chambres ne s’accordent pas sur le contenu du texte, celui-ci est
soumis à une deuxième lecture au sein de chacune des deux chambres au parlement.
Constitution d’une commission paritaire (c'est-à-dire composée à par égale de députés de
la conseiller).
Commission aura pour mission de proposer un texte commun.
Texte élaboré par la commission mixte précitée soumis pour adoptation aux deux
chambres et dans ce cas aucun amendement ne sera revalabe sans l’accord du
gouvernement.
c) Approbation et promulgation :
-Par le roi : l’approbation, procédure simple qui consiste en ce que le roi appose en sceau
sur le texte voté par le parlement et donne par voie de Dahir l’ordre de l’appliquer aux différents
organes de l’Etat.
-Art 26 de la constitution : « Le roi promulguer la loi dans les 30 jours qui suivent la
transmission au gouvernement de la loi définitivement adoptée.
-Art 67 de la constitution : « Le roi peut demander aux chambres qu’il soit procédé à une
nouvelle lecture de tout projet ou proposition de loi ».
-Art 68 de la constitution : « la demande d’une nouvelle lecture est formulée par un
message. Cette nouvelle lecture ne peut être refusée ».
d) Publication de la loi :
C’est l’information des destinataires de la loi de son existence et de son contenu. La
publication de la loi est la condition si ne que non entrée en vigueur. C’est d’elle que dépend la
présomption de la connaissance de la loi.
Bien plus, une loi non publiée, demeure très difficile à prouver non seulement par la part
qui l’invoque.
Benayad Med
