Intitulé de la communication :

« Sur le principe d’égale concurrence entre les opérateurs

économiques publics et privés »

DJELLAL Messad épouse MAHTOUT

Maitre de conférences «A » Université Mouloud

MAAMERI Faculté de Droit et des Sciences

Politiques de Tizi-Ouzou

Introduction

Le principe d’égale concurrence, en d’autres termes, leprincipe de Neutralité concurrentielle peut être définiecomme « un principe voulant que toutes lesentreprises, publiques ou privées, nationales ouétrangères, soient soumises aux mêmes règles etque l’empreinte et l’intervention de l’état sur lemarché de même que son rôle entantqu’actionnaire ne créent pas, en droit ou dans lesfaits, un avantage concurrentiel injustifié parrapport à un acteur du marché existant oupotentiel ».

Tout agent qui exerce une activité économique peut être qualifié d’opérateur économique, le droit de la concurrence y voit la définition même de l’entreprise. En cela, le droit de la concurrence « neutralise » tout ce que l’agent économique peut avoir de spécifique.

Cependant l’examen de l’ensemble du statutjuridique de l’opérateur public, afin de rechercher sicelui-ci, le dote d’un avantage concurrentiel denature à rompre l’égalité de concurrence est trèscompliqué à mener. Ce bilan concurrentiel établiconcrètement, suppose une comparaison entre lesopérateurs publics et les opérateurs privées dont lerapport à l’intérêt général et la maximisation desprofits ne saurait être le même.

On observe aujourd’hui l’application d’un principed’égale concurrence aux opérateurs publics qui semanifeste notamment au travers de la nécessaireneutralité de leur statut (Chapitre I), et del’égalisation des conditions de concurrence entreles opérateurs économiques qu’ils soient du secteurpublic ou privé (Chapitre II ).

Chapitre I : Indifférence du statut public de

l’opérateur économique dans le droit de

la concurrence

En principe, l’opérateur économique public nesaurait utiliser la situation que lui confèrent sonstatut et le régime juridique qui en découle souspeine de violer la concurrence. Entre les opérateurspublics et privés, les armes doivent êtres égales, sanspouvoir être, par définition totalement identiques.

Le conseil de la concurrence Français actuellementautorité de la concurrence, a considéré dans son avis95-A-18 (Sernam) que « L’entreprise publiquesous réserve de ses obligations de servicepublique doit pouvoir saisir les mêmes chanceset assumer les mêmes risques qu’une sociétécommerciale quelconque. »

Le principe d’égalité concurrentiel supposel’adoption de l’activité économique comme critèred’applicabilité du droit de la concurrence section(1) C’est un principe qui est posé par différent textesjuridiques en Algérie section (2).

Section 1 : L’adoption de l’activité économique

comme critère d’applicabilité du droit de la

concurrence

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance 03-03relative à la concurrence modifiée etcomplétée : « Les dispositions de la présenteordonnance s’appliquent…

-Aux activités de production…, de distribution…,de services…, y compris l’importation ainsi qu’àcelles qui sont le fait de personnes moralespubliques…quels que soient leur statut, leurforme et leur objet; …. »

Il apparait du contenu de l’article 2 susvisé, que ledroit de la concurrence s’applique sans distinctionaucune à toute personne exerçant l’activitééconomique y compris celles qui sont le fait depersonnes publiques quelle que soit leurs formes etleurs statuts juridiques ou leur objet.

Le principe de soumission des opérateurséconomiques publics au droit de la concurrence estaffirmé à titre de principe général (1) il estégalement confirmé dans le cadre de certainsrégimes spéciaux (2).

1) Le principe général de soumission des entreprises publiques au droit de la concurrence et L’égale concurrence dans la prise en charge d’une activité économique

L’ordonnance n°03-03 ne vise pas expressément lesentreprises publiques. Elle utilise une formule encoreplus large dans son article 2.

Il est remarquable que le champ d’application del’ordonnance 2003 ait été défini en termes d’activité etnon d’entité, et que les opérateurs économiquespubliques n’aient pas à cet égard fait l’objet d’untraitement particulier : cela confirme leur soumissionde principe au droit de la concurrence.

Sur ce, l’adoption de l’activité économiquecomme critère d’applicabilité du droit de laconcurrence est en soit une consécration duprincipe d’égale concurrence entre les opérateurséconomiques publics et privés.

2- L’égale concurrence dans la candidature à des contrats de la commande publique dans le cadre

de certains régimes spéciaux

Des régimes spéciaux notamment le Décretprésidentiel n° 15-247, portant réglementation desmarchés publics et des délégations de service public,sont venus garantir l'effectivité et l’exigence de l’égaleconcurrence entre les opérateurs publics et lesopérateurs privés dans l’accès aux marchés publics et àla passation de contrats de délégation du service public

Section 2 : La consécration juridique du principe

d’égalité concurrentielle en Algérie

Le principe de non discrimination entre les opérateurséconomiques est reconnu tant dans les dispositions del’accord d’association entre l’Algérie et la communautéEuropéenne et ses membres, signé en 2002, (Articles42 et 43) (1) que dans le droit interne Algérien,précisément dans l’article 43 de la constitution etl’article 2 de l’ordonnance 03-03 relative à laconcurrence (2).

Chapitre II : L’égalisation des conditions de

concurrence entre les opérateurs

économiques publics et privés

En effet, le processus concurrentiel exige dans son principe que chaque opérateur bénéficie des mêmes chances de départ car sans un minimum d’égalité, aucune entreprise ne se lancerait dans la compétition. Le conseil de la concurrence Français actuellement autorité de la concurrence, a considéré dans son avis 95-A-18 (Sernam) que « L’entreprise publique sous réserve de ses obligations de service publique doit pouvoir saisir les mêmes chances et assumer les mêmes risques qu’une société commerciale quelconque. »

En effet, lorsque les entreprises publiques ne reçoiventpas de fonctions particulières, elles sont pleinementsoumises au droit de la concurrence, de même que siles entreprises privées sont investies d’un rôle spécial,elles échappent en partie au droit de la concurrence.

Cela dit, la particularité de l’ensemble du statutjuridique de l’opérateur public, peut conduire à le doterd’avantages concurrentiels de nature à rompre l’égalitéde concurrence d’une part, de l’autre part divers textesmettent à la charge des opérateurs économiquespublics un ensemble de sujétions exorbitantesjustifiées par les missions de service public section(1).

Afin d’égaliser les conditions de concurrence entre lesdifférents opérateurs, il faudrait que la structure desopérateurs publics soit adaptée aux mécanismes demarché afin d’éviter certains comportementsanticoncurrentiels. Il importe surtout qu’existe, au seinde l’entreprise publique, une séparation claire entre lesactivités exercées en monopole et le activitésconcurrentielles, section (2).

Section 1 : La particularité de l’action des

opérateurs économiques publics sur le marché

Il faut savoir qu’à partir de l’année 1988, on assiste àl’ouverture à la concurrence des marchés destélécommunications, de l’électricité, du gaz, desservices postaux, et des transports aérien.

Ces politiques d’ouverture ne remettent pastotalement en cause le monopole qui était confié àl’opérateur économique public, mais consistent plutôtà séparer les branches d’activités concurrentielles decelles liées au monopole.

Les obligations de service public confiées auxopérateurs économiques publics sont donc à l’originede certaines caractéristiques de l’action de sesopérateurs sur le marché. Il faut néanmoins préciserque les missions correspondantes de « serviceuniversel » ou « d’obligation de service public »peuvent êtres confiées à des entreprises privées aussibien que publiques.

L’opérateur public exerçant à la fois des activités monopolistiques et concurrentielles peut être tentée de faire supporter le maximum de charges aux activités exercé sous monopole légal, en d’autres termes, il peut utiliser les ressources de son monopole pour financer ses activités concurrentielles. C’est ce que l’on appel les subventions croisées. Il lui sera alors reproché d’éliminer la concurrence sur le marché des activités ouvert à la concurrence.

2- Equilibre du statut l’opérateur public

Par manque de jurisprudence Algérienne, je mesuis penchée sur les décisions et avis des autorités etjuges de la concurrence français, ces derniers ontréalisé, au cas par cas une sorte de bilan concurrentiel,ils ont progressivement établi une cartographie desavantages et inconvénients attachés à la qualitéd’opérateur public et ont montré que ceux-cis’équilibrent.

L’exercice est complexe, une même disposition dustatut juridique de l’opérateur public peut à la foiscomporter des avantages et des inconvénientsconcurrentiels.

2-Coexistence d’une activité monopolistique etd’une activité concurrentielle au sein d’unemême entreprise

Les autorités de concurrence françaises, préfèrent s’entenir à un bilan avantages/contraintes desfinancements de l’opérateur public ce qui a pour effetde neutraliser de tels avantages.

- Coté avantages on peut recenser par exemple, lapossibilité pour un opérateur public d’obtenir desfinancements budgétaires sous Forme de subventionsou des financements privilégiés qui donnent lieu à desconventions conclues avec l’état.

Il incombe aux autorités de concurrence de vérifier s’ils’agit ou non de compensation et rémunération descharges de service public car si c’est le cas, l’avantagebudgétaire n’est que la contrepartie des surcoûts pesantsur elles. Il n’est donc pas une aide contraire aux règlesde concurrence, c’est un avantage qui ne fait querétablir l’égalité concurrentielle.

Dans le cas contraire, Les subventions ou une pratiquecommerciale qui en est issue qui perturbentdurablement le marché, sont anticoncurrentielles.

-Les règles de concurrence auxquelles sont en principesoumises les opérateurs publics peuvent être altéréespour leur permettre de remplir les missionsparticulières dont elles sont chargées.

C’est ce qu’admet le traité sur le fonctionnement del’union européenne (Version consolidée) dans sonarticle 106, cette disposition a été reprise dans ledernier paragraphe de l’article 2 de l’ordonnance 03-03relative à la concurrence, modifiée et complétée.

Cependant la logique du teste de proportionnalitédoit conduire le juge administratif à vérifier que lamission spécifique de l’opérateur économique nepeut être accomplie que dans les conditionsdérogatoires aux règles du traité CE, l’obligeant dece fait à choisir la solution la « moins attentatoire »à la concurrence, compte tenu des contraintes quipèse sur elle.

Section 2 : Egalisation des conditions de

concurrence entre les opérateurs économiques

Les opérateurs économiques publics entretiennent desrapports étroits avec les pouvoirs publics qui peuventfausser la concurrence. Dans ces conditions, il convientde neutraliser les avantages et inconvénients quidécoulent de leur statut. Selon les avis du conseil de laconcurrence (actuellement autorité de concurrence) etle conseil d’état français,

plusieurs moyens permettent d’y parvenir.

1-Mesures de prévention

Aussi bien le Conseil de la concurrence que le Conseild’Etat français, se sont livrés dans leur fonctionconsultative, à un exercice pédagogique consistant àdéfinir en amont certaines mesures de prévention poutéviter que les éventuels risques de distorsion de laconcurrence générés par les facteurs structurels ne seconcrétisent en comportement prohibés.

Ainsi, ils recommandent fréquemment : la séparationdes activités d’intérêt général et des prestations offertessur le marché concurrentiel, son corolaire qui estl’obligation sous-jacente de transparence et la strictecompensation des charges de service public.

Il s’agit de trois types de séparation d’activités :

une séparation juridique d’ordre structurelle (servicesaffectés à des entités juridiquement distinctes) et uneséparation fonctionnelle (entité juridiquementintégrée mais bénéficiant de l’autonomie de gestion),

une séparation comptable (tenue de comptes séparés)

et une séparation matérielle et humaine .

a) La séparation juridique

Toutes activités concurrentielles devraient faire l’objetde filialisation et être regroupées dans un holdingunique. Les filiales devraient être des personnesmorales distinctes, exerçant leurs activités de lamanière la plus indépendante possible.

b) La séparation comptable et la transparencefinancière

Le Conseil de la concurrence français préconiseégalement de plus en plus souvent la tenue d’unecomptabilité analytique .

Le Conseil d’Etat français a mis, l’accent sur latransparence comptable et les modalités de contrôlerles prix pratiqués par l’opérateur publics et desavantages dont ils pourraient bénéficier .

c) Séparation matérielle et humaine

Afin d’agir sur le marché en situation d’égalité avec lesautres opérateurs, il est également nécessaire que lesfiliales ne puissent pas disposer des moyens matérielset humains du service public. La séparation matérielleprônée par le Conseil comporte, à cet égard, unedouble recommandation : les filiales devraientnotamment disposer de leurs propres immobilisationset de leur propre personnel.

Conclusion

L’action des opérateurs économiques publics sur les marchés présente un enjeu particulier en raison de leur qualité:

- d’opérateurs historiques sur ces marchés;

- de gestionnaires de facilités essentielles, dont l’accès est indispensable à leurs concurrents,

- de prestataires de service public,

-et enfin, de bénéficiaires de l’image de marque du service public.

L’émergence de l’entreprise privée et son maintiennécessitent fréquemment l’intervention de l’Autoritéde la concurrence.

L’Autorité intervient avant toute infraction, par voie derecommandation permettant à l’opérateur économiquepublic d’adapter son organisation aux mécanismes dumarché.

Lorsqu’un comportement s’avère contraire aux règlesde concurrence, ou est susceptible de l’être, lesremèdes appliqués prennent en compte lesparticularités liées à la situation de l’opérateur public àlaquelle le comportement est imputé.

Le maintien d’une concurrence non faussée, c’est-à-dire, dans le cas d’agissement d’une entreprisepublique bénéficiant de sa situation d’opérateurhistorique, et le maintien d’une concurrence à armeségales, peut donc être assuré par d’autres remèdes.

L’Autorité de la concurrence peut prononcer desinjonctions dans le cadre de mesures conservatoires,mettant fin aux pratiques visant à retarder l’entrer deconcurrents sur le marché en cours de libéralisation,ou accepter les engagements de l’opérateur publiclorsqu’ils lui apparaissent suffisants. Elle peutégalement aménager la sanction pécuniaireéventuellement encourue lorsque l’opérateur neconteste pas les griefs et prend des engagementsmettant fin à ses agissements.

Il est d’ailleurs à signaler que le conseil de laconcurrence Algérien a emprunté la même voie.

L’action de l’Autorité de la concurrence peut, en outre,être complétée par celle du juge administratif. Cedernier peut, en effet, annuler ou résilier les contratsadministratifs passés en méconnaissance du droit de laconcurrence, ou accorder des dommages et intérêts auxvictimes de pratiques anticoncurrentielles.