La gestion déléguée des services publics dans le monde Concession ou BOT

Collection Administration nouvelle

Les inspections générales, Jacques Menier, 1988.

Le contentieux judiciaire de l'administration, Serge Petit, 1993.

La Cour des comptes, juge d'appel, Gérard Ducher, 1994.

Dotation globale et prix de journée, Anne-Françoise Roui, Paul Coudurier, Didier Tabuteau, 4e édition, 1994.

La Banque de France, Collectif Banque de France, 1995.

Voirie routière, Jacques Borredon, 2e édition, 1995.

La gestion financière des établissements scolaires locaux du second degré, Jean Gavard, 6e édition, 1995.

Le Conseil d'Etat, juge de cassation, Jean Massot, Olivier Fouquet, Jacques- Henri Stahl, 2e édition, 1996.

La Cour des comptes, Jacques Magnet, 5e édition, 1996.

Christian Bettinger

La gestion déléguée des services publics

dans le monde Concession ou BOT

Berger-Levrault

(b) Berger-Levrault, novembre 1997 5, rue Auguste-Comte, 75006 Paris

ISBN: 2-7013-1162-4

Remerciements

Nous tenons à remercier les différents services de la Banque mondiale, les services économiques des ambassades des États cités dans l'ouvrage et les postes d'expansion économique attachés aux ambassades de France dans le monde, qui ont apporté souvent un concours précieux pour la connaissance de certains des pays.

Sommaire

Pages

Introduction 13

Première partie

L a s i tua t ion de la ges t i on conces s ive au sein de l ' U n i o n

e u r o p e n n e à l ' h e u r e de son e n v o l é e dans le m o n d e

Chapitre 1 - L'expérience des origines et des anciennes appli- cations 17 1. Le socle de référence : la concession 17 2. L'émancipation du service public 21 3. Au service des nouvelles technologies des XIXe et xxe siècles 22

Chapi t re 2 - L 'évolut ion en France : de la concession à la délégation de service public 29 1. Les premières grandes influences depuis 1970 30

La conception globale d'une délégation de responsabilité 30 Les influences extérieures non traditionnelles 33

2. La concrétisation des facteurs d'évolution et la réforme de 1993 .. 43 Accélération du phénomène de globalisation des concepts ^4 Le domaine de la gestion déléguée s'est développé 45 La conception française de la délégation est plus exigeante que celle d'autres États du monde 50 Si la délégation de service public reste essentiellement de nature contractuelle, les nouvelles règles en ont atténué la portée 52 La nouvelle délégation de service public et la suspicion de la loi du 29 janvier 1993 58

Chapitre 3 - La perception communautaire en évolution 63 1. Les péripéties du service public 63

De l'ignorance à la contestation .................................................... 63

Pages Du réalisme à la reconnaissance 67 La consécration officielle quoique discrète 75

2. Le calme apparent de la gestion déléguée 78 Le constat 78 Les prises de conscience 79 La référence : la concession 80 Concession et concurrence 82

Deuxième partie

L ' e n v o l é e récen te d u s y s t è m e dans la p lupar t des pays du m o n d e

Chapitre 1 - La spécificité du système de la gestion déléguée par rapport au système de la privatisation 89 1. Rappel des deux modèles de gestion 89

Rappel du procédé de la privatisation 89 Précisions sur les composantes de la gestion déléguée et sur la place privilégiée de la concession 92

2. Derrière des sigles différents, souvent une même appréhension du système, mais des spécificités conservées 94 L'acception du terme « concession » 95 L'acception du sigle BOT 97

Chapi t re 2 - P a n o r a m a de l ' app l i ca t ion du sys tème de la concession 105 1. L'Europe 106

Albanie 106 Allemagne 106 Autriche 107 Belgique 108 Bulgarie 108 CEI 110 Chypre 110 Croatie 111 Danemark 111 Espagne 111 Estonie 114 Finlande 114 France 114 Grande-Bretagne ............................................................................ 115

Pages

G r è c e 117

H o n g r i e 118 I r l ande 119

I ta l ie 119

Let tonie 121

Li tuan ie 122

Luxembourg 122

Norvège 122

Pays -Bas 123

P o l o g n e 123

P o r t u g a l 124

Républ ique tchèque 125 R o u m a n i e 125 Russie 126

Slovénie 131

Suède 132

Suisse 133

Yougoslavie 133

2. L ' A m é r i q u e du N o r d 135 C a n a d a 135

États - Unis 136

3. L ' A m é r i q u e centrale et l ' A m é r i q u e du Sud 143 Argent ine 143 Bolivie 145

Brés i l 146

Chili 149

Colombie 151

Cos ta Rica 151

É q u a t e u r 151 G u a t e m a l a 155

H o n d u r a s 156

J a m a ï q u e 156

Mexique 157

N i c a r a g u a 159 P a n a m à 159

P a r a g u a y 160 P é r o u 160 P o r t o Rico ...................................................................................... 161

Sa lvador 161

Uruguay 161

Venezuela ........................................................................................ 161

Pages

4. L 'Af r ique 164

Afr ique du S u d 164

Algér ie 165

Angola 166 Bénin 167

B o t s w a n a 168

Burk ina F a s o 168

Burund i 168

C a m e r o u n 168

Cent ra f r ique 169

Congo 170 Côte-d 'Ivoire 170

Egypte 172 Éth iopie 173 Gabon 173

Gambie 174

G h a n a 174

Guinée 174

Guinée-Bissau 175 Ile M a u r i c e 175

Kenya 175

Libye 175 M a d a g a s c a r 176 Malawi -Z imbabwe 176

Ma l i 176

M a r o c 177

Maur i t an i e 177

Mozambique 178 Namib ie 178

Nige r 178

Niger ia 178 R w a n d a 179

Sénéga l 179 Somal ie 180

Soudan 180 Tanzanie 180

Tchad 181

Togo 181 Tunisie 181

Za ï re ( républ ique démocra t ique du Congo) .................................. 181 Zambie ............................................................................................ 182

Pages

5. L ' A s i e 183

Afghanis tan 183 Arab ie Saoudi te 183

Bahre ïn 184

Bang ladesh 184

B i rman ie (Myanmar) ...................................................................... 184 Brune i 185

C a m b o d g e 185 Chine 186

Corée du S u d 194

Émira t s a r a b e s unis ........................................................................ 195

H o n g K o n g 196 î les Maldives 196

inde 196

Indonés ie 200

I r a k 200

I r a n 201

I s raë l 201

J a p o n 202 J o r d a n i e 202

Laos 202

Liban 203

M a c a o 204

Mala i s i e 204

O m a n 206

Pak i s t an 207

Phi l ippines 208

S i n g a p o u r 210 Sr i Lanka 211

Syrie 211 Taiwan 211

Thai*lande 212

Turquie 213 Viêt Nam 215

4. L 'Océan ie 218

Aus t ra l ie 218

Nouvel le-Zélande .......................................................................... 219

Pages

T r o i s i è m e p a r t i e

É p i l o g u e : l e s r a i s o n s d ' u n s u c c è s

P r e m i e r e n s e i g n e m e n t - L e d é v e l o p p e m e n t m o n d i a l d e l ' é c o -

n o m i e d e m a r c h é e t l e s c o n t r a i n t e s b u d g é t a i r e s d e s É t a t s 225 o n t m o n t r é q u ' i l s a v a i e n t s o u v e n t l e s m ê m e s d i f f i c u l t é s . .

D e u x i è m e e n s e i g n e m e n t - L a l i b é r a l i s a t i o n d e s a c t i v i t é s

d ' i n t é r ê t p u b l i c n ' e x c l u t p a s l e m a i n t i e n d e s o l i d e s 229

r è g l e s t i r é e s d e l a p r o t e c t i o n d e l ' i n t é r ê t g é n é r a l

T r o i s i è m e e n s e i g n e m e n t - L a r a t i o n a l i s a t i o n f i n a n c i è r e d u 233

s e c t e u r p u b l i c p a s s e p a r l a c o n c e s s i o n e t l e B O T

Q u a t r i è m e e n s e i g n e m e n t - L a c o n c e s s i o n o u l e B O T n ' e s t p a s

u n c o n c e p t f i g é , m a i s u n p r o c é d é e n p l e i n e é v o l u t i o n

d o n t l ' e s s o r e s t l i é à l a p r é s e r v a t i o n d e s e s c a r a c t è r e s 237

o r i g i n a u x

C i n q u i è m e e n s e i g n e m e n t - L a c o n c e s s i o n s ' e s t r é v é l é e p l u s c o m p a t i b l e a v e c l e s r è g l e s d e l a c o n c u r r e n c e q u e l e s 241

e n t r e p r i s e s p u b l i q u e s m o n o p o l i s t i q u e s

S i x i è m e e n s e i g n e m e n t - L e s c o n c e s s i o n s s e f o r m e n t g é n é r a l e -

m e n t à p a r t i r d ' u n n o y a u d u r d e p r i n c i p e s c o m m u n s 243

S e p t i è m e e n s e i g n e m e n t - L e r e c o u r s à l a c o n c e s s i o n - B O T e s t f i n a l e m e n t b é n é f i q u e p o u r l e s é t a t s 247 1. La renaissance de certains services publics 247 2. La diminut ion des coûts d ' invest issements 247

3. La voie vers la performance 248

4. La concession ne dépossède pas l 'Éta t de son patrimoine national

et pe rmet une collaboration stable 248

5. L e r e c o u r s au p r o c é d é c o n c e s s i f p e r m e t de c o m b l e r les défail lances d ' une économie trop libérale 249

A n n e x e s 251

B i b l i o g r a p h i e ............................................................................................ 285

Introduction

Il a fallu dix siècles pour que l'Europe mûrisse d'abord toutes les possi- bilités de la concession, puis ensuite dégage le concept de gestion déléguée. Il n'aura fallu que dix ans pour qu'elles fassent le tour du monde, pourrait-on dire lapidairement.

Comment cela s'est-il produit?

On sait que la faculté pour les collectivités publiques - État ou collecti- vités locales selon le cas ou selon les pays - de déléguer à une entité qui leur est extérieure la responsabilité de gérer au mieux pour leur compte une acti- vité d'intérêt général, ou si l'on préfère une activité de service public, avec les infrastructures qui y sont associées, connaît depuis quelques années une actualité grandissante.

Pas un mois sans que la presse française ou la presse de l'Union euro- péenne ne traite de l'évolution de ce système, communément appelé gestion déléguée du service public ou plus précisément « concession », lorsqu'on veut parler de la présence d'investissements à la charge de l'opérateur res- ponsable de cette gestion.

Mais ce qui est nouveau, ce qui était imprévisible il y a encore vingt ans, c'est que désormais la presse mondiale en parle comme d'un système peu ou prou intégré dans toutes les sphères géographiques de la planète et destiné à servir les programmes de développement économique ou de redres- sement des pays en voie de développement, voire de mutation des écono- mies nationales.

D'ailleurs l'expression « concession » est de plus en plus connue dans le monde. La Banque mondiale l'a elle-même reprise comme moyen d'action et l'utilise à l'appui de ses interventions.

Ce succès s'explique par le fait que, paradoxalement, tous les pays du monde, d'Europe ou du continent asiatique, d'Amérique ou d'Afrique, y trou- vent un intérêt, quel que soit l'état de leur développement, alors même qu'ils ne le connaissaient pas il y a encore peu de temps.

On a ainsi appris que 50 % des financements privés dans les infra- structures mondiales se réalisent dans le cadre d'opérations en concession ou

plus généralement en gestion déléguée, si on veut mettre l'accent surtout sur l'activité publique. Et la croissance montre une accélération des finance- ments...

Cette évolution étonnante à plus d'un titre s'accompagne d'un autre mouvement non moins important : le service public n'est plus une niche d'acti- vités économiques à l'abri derrière leur monopole (ou leur exclusivité lorsqu'on désigne un service public local). Il est désormais à tout moment confronté à la concurrence. Si le service public reste la vocation des entre- prises chargées de la gestion d'une activité d'intérêt général, la concurrence devient leur réalité quotidienne. Ainsi l'établissement responsable en France de l'exploitation du réseau ferroviaire est-il désormais en confrontation avec le réseau autoroutier, avec l'accélération des transports aériens ou avec les autres compagnies ferroviaires européennes qui pourront transporter des clients français en empruntant le réseau ferroviaire national...

L'étude de la gestion déléguée ne peut donc plus rester cantonnée à l'Europe de l'Ouest qui l'a vue naître, mais doit désormais prendre en compte la manière dont les différentes parties du monde la conçoivent et l'appliquent, que ce soit sous son appellation de concession ou sous celle des Anglo- Saxons qui lui est apparenté (BOT, BOOT, BOO, etc.).

C'est dire que le présent ouvrage aura pour principal objectif de mon- trer comment la plupart des différents Etats du monde - plus de cent quarante pays quels que soient les continents - entendent et utilisent le système dont la concession est l'appellation la plus fréquente, et plus généralement le sys- tème de la gestion déléguée d'une activité d'intérêt général (activité de service public). Ce sera l'objet de la deuxième partie.

Les développements qui seront consacrés à cette étude exigent au préalable un état de la situation actuelle de ces concepts, après une évolution d'environ dix siècles et au moment où la France connaît une évolution interne du système et où la construction communautaire commence, elle, à prendre en compte la nécessaire existence d'un système de services publics, conco- mitamment avec les règles de la concurrence et la construction du grand mar- ché unique. Sans être une étude exhaustive (d'autres ouvrages ont traité individuellement chacun de ces aspects), ce rappel d'ensemble est néces- saire, car il permet de mieux comprendre ce qu'a de saisissant cette envolée toute récente de la concession et de la gestion déléguée sur la planète, qui n'a même pas dix ans dans la plupart des cas, ce que nous traiterons dans la première partie.

Première partie

La situation de la gestion concessive au sein de l'Union européenne

à l'heure de son envolée dans le monde

Chapitre 1 L'expérience des origines et des anciennes applications

Les recherches récentes sur l'origine du concept ont mis en évidence que dès le moment où la monarchie a pu jouir d'une autorité sur l'aménage- ment du territoire de la Couronne et sur l'économie développée dans ses limites géographiques, elle a eu recours à ce procédé de construction et d'exploitation des infrastructures d'intérêt général que couvre l'appellation de concession.

Un bref rappel permet de comprendre pourquoi l'essor de la conces- sion est lié à ses racines et aux raisons de son développement, quelles que soient les époques.

C'est à partir des acquis de la concession que la notion de service public a pu s'émanciper et devenir un système autonome de référence.

1. Le socle de référence : la concession.

Dans un ouvrage très documenté, Les services publics en France du Moyen Âge à la Révolution, Xavier Bezançon a rappelé que, sous l'Ancien Régime, la concession a occupé une place essentielle. Ce fut un procédé très utilisé par le pouvoir royal pour l'organisation et le fonctionnement des activi- tés servant l'aménagement du territoire, le développement et l'assainissement des villes ainsi que les commodités procurées aux habitants. Le pouvoir royal a massivement procédé à une mise en place de nombreux acteurs - officiers vénaux ou non, véritables concessionnaires, fermiers - tout en organisant progressivement un lent accroissement de la structure de l'État.

Le mot concessio a été relevé dans un texte du roi Louis VI le Gros en 1170 accordant le privilège du transport de marchandises aux bourgeois de Paris afin de mettre à terre les vins venus par eau. À l'époque, la concession était désignée dans son sens premier, « mettre à la place de » (du latin concedere), permettant ainsi au pouvoir royal de se substituer un tiers exté- rieur pour entreprendre les actions qu'il ne pouvait assumer sans subir les contraintes inhérentes à l'exercice de la monarchie.

Cependant, c'est lors de cette période du bas Moyen Âge (à partir du XIe siècle) que, lentement, la notion de concession va quitter les préoccupa- tions territoriales (les concessions domaniales accordées aux seigneurs par le roi) et abandonner son sens d'autorisation (ainsi certaines congrégations étaient-elles titulaires de concessions, au sens d'autorisation, pour poser des canalisations dans le sol et amener l'eau du fleuve vers le monastère) pour se porter vers les activités de prestation de services bénéficiant aux populations elles-mêmes. L'accent va commencer à être mis sur le but poursuivi, la fina- lité, à savoir la satisfaction d'un besoin du public grâce à des équipements appropriés ou à l'exploitation de ceux qui existaient.

À la même époque apparaissent les premières règles sur l'organisation municipale.

À partir du XIIIe siècle et jusqu'à l'orée du xxie siècle, l'aménagement du territoire et des agglomérations va rester une préoccupation essentielle des autorités publiques. Dès cette époque, le pouvoir royal avait éprouvé la nécessité de créer toujours plus d'infrastructures pour favoriser les échanges entre les différentes parties du pays et pour faciliter le développement du commerce (voies de communication, transports, organisation des villes qui constituent des places marchandes, etc.). Ainsi a-t-on vu Philippe Auguste accorder par lettres aux marchands de l'eau de Paris, en janvier 1213, la concession d'un droit de navigation sur la Seine - véritable péage - afin de construire un port dans Paris (X. Bezançon, op. cit.).

L'institution du péage n'a été imaginée que pour permettre à l'entrepre- neur de se procurer les recettes nécessaires à la poursuite de ses travaux de construction ou d'entretien des ouvrages (comme l'entretien de la navigation sur la Loire qui a nécessité en 1402 un péage dont la gestion avait été confiée aux marchands du fleuve, mais on pourrait viser aussi bien les routes, les ponts, les fortifications ou la voirie des villes). L'institution du péage est cepen- dant source de dévoiement des buts initiaux, les recettes pouvant servir à d'autres fins que la construction ou l'entretien de l'infrastructure. C'est la rai- son pour laquelle, de tout temps, l'État a poursuivi une lutte contre ces pra- tiques qui dénaturent le système.

Les études historiques montrent ainsi que le pouvoir royal va très sou- vent utiliser le procédé de la concession pour accompagner sa politique de maîtrise des territoires de la Couronne sous son autorité : ce furent par exemple les concessions de ports, de canaux, de ponts, d'assèchement des marais, les concessions de coches d'eau pour traverser les fleuves...

La préférence donnée à la concession a répondu, semble-t-il, à deux avantages : elle répondait d'une part à une proposition d'idées ingénieuses d'inventeurs que le roi considérait comme revêtant un caractère d'utilité publique ou d'enrichissement du pays, d'autre part à un besoin de trouver des

i n v e s t i s s e u r s ex té r i eu r s à la C o u r o n n e qui p r e n n e n t t ous les r i s q u e s f inanc iers

et t e c h n i q u e s d ' o p é r a t i o n s c o m p l e x e s d e l ongue d u r é e .

D a n s c e t t e m e s u r e ,

le concessionnaire devenant serviteur public, rien ne doit être épargné pour le soutenir, le protéger et le promouvoir dans sa difficile tâche. Ces efforts peu- vent d'ailleurs se révéler vains car trop en opposition avec le cadre juridique féodal d'une lourdeur qui n'a d'égale que sa complexité : les concessions de dessèchement des marais l'illustrent, butant sur les revendications foncières de tous les propriétaires alors que les lettres patentes sont d'une affirmation très forte pour établir les droits des titulaires (X. Bezançon, op. cit., p. 33).

La conjonc t ion d 'un m o n o p o l e a c c o r d é aux i nnova t eu r s s u r l 'activité e n c a u s e et le souci d 'év i te r d e s c o n c u r r e n c e s c o û t e u s e s , voire r u i n e u s e s , s o n t

d e u x é l é m e n t s qui ont l o n g t e m p s lié la c o n c e s s i o n e t l ' invention.

Les g r a n d s con t r a t s d e c o n c e s s i o n - i n n o v a t i o n s e révè len t a u s s i ex t rê - m e m e n t l ibéraux d a n s la liberté d 'ac t ion l a i s s é e à l ' en t r ep reneu r :

Le tracé de l'ouvrage est aux mains des inventeurs et ce dans des termes très flous et larges (voir la concession du canal de Briare). Le savoir technologique et la conception technique de l'ouvrage sont également aux mains des entrepre- neurs, supposés ou reconnus compétents pour effectuer celui-ci [...]. La gestion de l 'ouvrage et du service de transport demeure donc, sous quelques contraintes, librement organisée par l'entreprise. L'État, quant à lui, se limite souvent à fixer un résultat à atteindre (un canal entretenu, un service de transport régulier, un tarif) et un délai de livraison des ouvrages. La sanction est très lourde : faute de livrer le canal à telle date, les concessionnaires, souvent appelés tout simplement entrepreneurs, sont déchus de tous leurs droits et de leurs investissements. Il s'agit d'un système presque brutal dans lequel une obligation extrêmement difficile pour l'époque est équili- brée par des droits tout à fait exorbitants... (X. Bezançon, op. cit., p. 38).

D a n s c e type d e contra t , l 'État a c c o r d e a u s s i d e s a i d e s i m p o r t a n t e s ,

c o m m e d e s d o n s d o m a n i a u x , d e s a i d e s f i sca les , d e s p r é r o g a t i v e s d e puis- s a n c e publ ique. C e qui c o m p t e , c ' e s t le résul ta t .

En réalité, le s u c c è s d e c e t t e formule d e c o n c e s s i o n s l iées à l ' invention

r é s i d e d a n s la r é u s s i t e d e la d é m a r c h e d e l ' inventeur qui vient p r o p o s e r la m i se e n exploi tat ion d e s o n idée i n g é n i e u s e a u souve ra in , lequel y a d h è r e et

d o n n e à l ' inventeur les m o y e n s d e réa l i se r s o n projet d a n s l ' intérêt g é n é r a l d e s popu la t ions ou d e l'État1.

C ' e s t l'offre d ' u n e p e r s o n n e privée qui v a en t r a îne r la r e c o n n a i s s a n c e

d'utilité publ ique e n ra ison d e la pr ise d e c o n s c i e n c e par le m o n a r q u e d e l'uti- lité, voire d e la n é c e s s i t é d ' u n e organisa t ion collective pour l'activité c o n c e r n é e .

Il v a d e soi q u ' à cô t é d e c e s c o n c e s s i o n s r é s e r v a n t u n e p l a c e impor- t an t e à l ' innovation, il y avai t d e s c o n c e s s i o n s plus c l a s s i q u e s pour l e sque l l e s le roi d e v e n a i t p lus directif (à l ' exemple d e s c o n c e s s i o n s u rba ines ) .

I n d é p e n d a m m e n t d e s c o n c e s s i o n s royales , il y avai t aus s i d e s c o n c e s -

s i o n s m u n i c i p a l e s s u r la b a s e d e c o n t r a t s e n v u e d ' u n e p re s t a t i on d e se r - v ices : c o n t r a t s d e voirie, d ' é c l a i r age public, d 'a l imenta t ion en e a u . . .

D è s le Moyen Âge, e n effet, on t rouve l ' idée d 'un serv ice d e t ous par tous , voulu p a r les n é c e s s i t é s d e protect ion et d 'o rgan i sa t ion minimales d e la cité, d a n s un fort espr i t d e solidari té locale. Le f i n a n c e m e n t d e s ac t ions muni-

c ipa l e s provient sur tou t d e s r e c e t t e s d e s p é a g e s municipaux su r les m a r c h a n - d i s e s en t r an t d a n s les villes.

Lorsqu ' e l l e s n ' o rgan i s en t p a s le s e rv i ce e n régie - c e qui e s t le c a s le

p lus f r équen t - l es au to r i t é s munic ipa les e t s e igneu r i a l e s e n d é l è g u e n t la g e s - tion e n r e c o u r a n t à la c o n c e s s i o n don t la ville fixe les c l a u s e s et condi t ions

d a n s le cont ra t t and i s q u e le p re s t a t a i r e c o n s e r v e u n e cer ta ine liberté d 'o rga - n i s a t i on jus t i f iée p a r l ' i n v e s t i s s e m e n t qu'il r éa l i se . Le c o n t r a t e s t a u s s i d e mo ins l ongue d u r é e .

La c o n c e s s i o n e s t a t t r ibuée a u n iveau local p a r adjudicat ion publique, c e p e n d a n t la p e r s o n n e d u futur c o n c e s s i o n n a i r e e s t d é j à p r i se e n c o m p t e , ceci m ê m e à titre principal lo r sque le se rv ice e s t j ugé important. Une publicité s u r la m i s e e n c o n c u r r e n c e e t s u r les condi t ions du con t ra t e s t o r g a n i s é e . L ' e n c h è r e pub l ique p e r m e t aux c a n d i d a t s d e faire d e s « s u r e n c h è r e s » à la chande l l e .

C ' e s t à l ' occas ion d e c e s c o n c e s s i o n s munic ipa les q u e c e r t a i n e s activi- t é s c o m m e l 'a l imentat ion en e a u puis la distribution d ' e a u son t p a s s é e s du s t a d e d u r a t i o n n e m e n t ve r s ce r t a ins points d ' e a u publics ( fontaines publ iques) à celui d e la distribution plus g é n é r a l e vers d e s particuliers.

Au xixe s ièc le , puis a u xxe, les c o m p é t e n c e s d e s collectivités loca les s ' é t a n t c o n s i d é r a b l e m e n t a c c r u e s , celles-ci s e r o n t condu i t e s à fournir d e s ser -

v ices c o m m u n s d e plus e n plus nombreux , u n e d imens ion i n s o u p ç o n n a b l e à l ' é p o q u e d e s p r e m i è r e s vér i tables c o n c e s s i o n s munic ipales .

En fin d e compte , d e n o m b r e u s e s c o n c e s s i o n s di tes d ' innovation ont p e r m i s un s a u t t e chno log ique dont les effets furent c o n s i d é r a b l e s et a p p r é c i é s d e leur t e m p s .

Il y a autant de génie dans les hommes qui réalisèrent les exploits des canaux que dans leurs successeurs pionniers du chemin de fer ou de l'aviation. Or dans ces trois cas, par des actes de concession, l'État a confié à ces hommes la réali- sation d'une prestation de haut niveau, souvent même technologiquement au- dessus des forces de l'époque. [...] Issu de la foi féodale, le procédé laisse la place à cet équilibre d'obligations réciproques entre un homme et l'Etat. La concession est « janus multiple » : tout à la fois technique et financier, ce contrat est aussi un règlement; rapide à exécuter, il est très long à amortir; s'appuyant sur des pouvoirs souverains et des obligations précises, il est libre- ment organisé. [...] Il est patent que la continuité du service public a été fré- quemment mieux assurée par la voie des concessions que par toute autre [...]

En outre, l'expérience capitalisée des concessionnaires permit de progresser dans les méthodes, principalement pour les canaux, cette capitalisation structu- rera l'économie du xixe siècle car elle connaîtra un rythme beaucoup plus sou- tenu des investissements (X. Bezançon, op. cil.).

2. L'émancipation du service public.

L ' e x p r e s s i o n « s e rv i ce public » s e re t rouve e x p r e s s é m e n t r i ans un édit d e 1 6 3 5 qui r é o r g a n i s e les droits d e rou lage p a r e a u e t p a r te r re (à la fois les t r a n s p o r t s publ ics e t la pos te ) d a n s tout le r o y a u m e .

La notion d e s e rv i ce public d e v i e n t e n s u i t e d e p lus e n plus p r é s e n t e

d a n s les a c t e s jur id iques d e la royauté , le mot r e m p l a ç a n t le « c o m m u n pro- fit » d u M o y e n Âge (cf. B e z a n ç o n , op. cit.). L ' e x p r e s s i o n s e r a r e p r i s e à d e mul t ip les o c c a s i o n s : e n 1 6 3 8 d a n s un t ex t e s u r les t r a n s p o r t s , d a n s u n e publicité d e 1781 p o u r la C o m p a g n i e d e s e a u x d e s f rè res Périer , etc.

Autrefois c o n f o n d u e a v e c les a c t e s d e ges t ion du m o n a r q u e d a n s l'inté- rêt d u d o m a i n e , la notion d e s e rv i ce public s ' e s t i n s e n s i b l e m e n t d é g a g é e d e l ' exerc ice d e l 'autorité r ég l emen ta i r e . C e p e n d a n t , le c h a m p d ' in tervent ion du

pouvoi r royal s ' é t a n t d é v e l o p p é a u fur et à m e s u r e d e s act ivi tés con t rô l ée s , la notion d e se rv ice public s ' e s t t r ouvée a lo r s s e u l e m e n t a s s o c i é e à la n é c e s s i t é

d e l 'o rganisa t ion collective d a n s d e s d o m a i n e s vitaux, e s s e n t i e l s p o u r la vie e n collectivité.

Un édi t d e Louis XIV d e 1 6 6 2 e s t i n t é r e s s a n t à c e t é g a r d d a n s la

m e s u r e où il m o n t r e q u e l'octroi d ' u n e c o n c e s s i o n p e u t ê t r e lié à un objectif social . Il s ' ag i t d u s e rv i ce d e s « c a r r o s s e s publ ics » au to r i s é p o u r

la commodité d'un grand nombre de personnes peu accommodées comme plai- deurs, gens infirmes et autres qui, n'ayant pas le moyen d'aller en chaise ou en carrosse, à cause qu'il en coûte une pistole, pour le moins, par jour, pourront être menées en carrosse pour un prix tout à fait modique, par le moyen de l'éta- blissement de carrosses qui feraient toujours les mêmes trajets... [pour Paris et les faubourgs] et partiraient toujours à heures réglées, quelque petit nombre de personnes qui s'y trouvassent auxdites heures et même à vide, quand il ne s'y présenterait personne (X. Bezançon, op. cit., p. 254).

Les con t r a t s c o m p o r t a i e n t e f fec t ivement d e s obl igat ions q u e la collecti-

vité locale ou le roi imposa i t a u futur exploi tant d e l'activité. Pou r les t r a n s p o r t s p a r c a n a u x , il était ainsi enjoint aux bénéf ic ia i res du con t ra t d e met t re suffi-

s a m m e n t d e b a t e a u x et d e « voituriers » s u r le c a n a l pour t r a n s p o r t e r les mar - c h a n d i s e s , a v e c un tarif fixé par le roi pour éviter les prix exces s i f s .

À partir d e c e t t e pé r iode , le s e r v i c e publ ic v a avoir s e s p r o p r e s exi- g e n c e s , qui vont s e s u p e r p o s e r à ce l l e s d e la c o n c e s s i o n . D è s lors vont ê t r e

é r i g é e s e n s e rv i ce public les p re s t a t i ons qui, pa r leurs i n v e s t i s s e m e n t s , leur

complexité, le savoir-faire nécessaire à leur réalisation (invention, brevet, connaissances scientifiques) et leur utilisation généralisée du domaine public ou privé nécessitent de recourir à des personnes compétentes et dotées de fonds suffisants pour avoir des chances d'aboutir au résultat escompté, sur- tout si l'entreprise prend des dimensions extraordinaires (concessions colo- niales).

La reconnaissance royale pour les entrepreneurs qui prennent des risques pour la Couronne va prendre des aspects inhabituels : don domanial à perpétuité, monopole absolu d'exploitation, etc. Le concessionnaire se voit investi de tout ou partie des pouvoirs du concédant et peut dans ces condi- tions obliger le public à procéder de lui. L'exclusivité accordée à ces entrepre- neurs participe autant du désir de protéger et favoriser les investisseurs que d'obtenir un standard de qualité effectif pour leur prestation.

Ce schéma va se poursuivre au xixe siècle et s'amplifier considérable- ment en raison de l'intensité des innovations. Dans les grandes opérations, la partie du contrat laissée à la libre appréciation des parties va l'emporter sur la partie réglementaire, dans la mesure où dans ce type d'activité, l'organisation du service apparaît de façon mineure. D'ailleurs, dans cette hypothèse, les durées des conventions vont être plus longues, les ouvrages revenant entière- ment à l'État en fin de contrat. e

On peut citer, à titre d'illustration, les grandes concessions d'infrastruc- tures comme l'aménagement de certaines régions ou les fameuses conces- sions de canaux (à la veille de la Révolution française), un édit de 1787 porte encore sur la concession du canal de l'Yvette et de la Bièvre pour l'alimenta- tion en eau de la ville de Paris, ou encore les travaux pour rendre navigables les nombreuses voies d'eau de la France, sans prendre sur les caisses du royaume qui étaient destinées à d'autres objectifs.

À l'inverse des services régaliens (services servant à l'organisation de l'État : armée, monnaie, justice, enseignement, police, impôts, etc.), les ser- vices infrastructurels délégués par voie de contrat vont finalement apparaître comme une réussite, en règle générale, à cause de la responsabilisation de leurs auteurs (qui est à l'opposé du système des offices) si l'on songe que la construction du canal de Briare n'a pris, en dépit des connaissances tech- niques de l'époque, que quatre ans et celle du canal du Languedoc quatorze ans !

3. Au service des nouvelles technologies des xixe et XXe siècles.

C'est cette combinaison d'un système de réalisations d'infrastructures publiques fondé sur une logique de concession et d'un principe expansion- niste de service public qui va servir à la réalisation des grandes infrastructures

d'intérêt général en France. Dans le reste de l'Europe, le système de la concession servira de même à cette grande œuvre sans qu'elle soit nécessai- rement associée à l'idée de service public, à l'instar de la Grande-Bretagne.

Les emplois de la concession durant ces décennies sont suffisamment connus et ont fait l'objet de trop nombreuses études pour qu'il ne soit pas nécessaire d'y insister à nouveau2.

On rappellera simplement qu'ils ont concerné successivement pendant ces deux siècles la réalisation et l'exploitation des grands réseaux de chemins de fer, d'alimentation en eau des agglomérations urbaines, d'assainissement des villes, puis les réseaux de distribution de gaz, d'électricité, de chauffage urbain, la gestion du service public des pompes funèbres, l'organisation des transports publics urbains puis des transports interurbains et même inter- régionaux, des transports aériens, des transports maritimes, l'exploitation des voies fluviales, la mise en valeur des régions, la réalisation d'opérations d'urbanisme par le biais de concessions de zones d'aménagement, l'édifica- tion des grandes autoroutes qui structurent le territoire national, l'aménage- ment et l'exploitation des grands domaines skiables avec construction de remontées mécaniques, la construction et l'exploitation de ponts exception- nels ou de ports de plaisance, voire de marinas, la gestion des cantines sco- laires, des marchés d'intérêt national, la gestion d 'é tab l i ssements médico-sociaux, la gestion du service public hospitalier par des établisse- ments d'hospitalisation privés, l'exploitation du service public audiovisuel, la réalisation et l'exploitation de réseaux câblés, la construction et l'exploitation du service de collecte puis de traitement des déchets ménagers, des parcs de stationnement souterrains, puis l'exploitation de services de stationnement sur voirie dans certaines conditions, sans parler de l'emploi de la concession dans les activités culturelles ou de loisirs comme la construction et l'exploitation de plages, de théâtres, de centres de loisirs et plus récemment de musées.

Cette liste non limitative permet de constater que, initialement centrée sur la réalisation et l'exploitation d'infrastructures utiles à la satisfaction des besoins de la population, la concession a évolué pour ne concerner dans les temps modernes que la seule gestion de l'activité économique d'intérêt géné- ral, dans certains secteurs.

C'est d'ailleurs parce qu'il y a moins souvent de réalisations d'infra- structures ou d'équipements conditionnés par un service public local qu'on lui préfère l'appellation d'affermage.

On retrouve cette évolution dans la doctrine et la législation françaises.

Ainsi, pendant la majeure partie du xixe siècle, la concession a été désignée à partir d'une définition voisine de celle donnée dès 1834 par Delalleau, selon lequel la concession était le contrat par lequel une ou plu- sieurs personnes s'obligent envers l'administration à faire exécuter à leurs

frais, risques et périls, un travail d'utilité publique moyennant la jouissance d'un péage ou d'autres avantages.

Mais à partir de la loi du 5 avril 1884 sur l'organisation municipale - dont l'article 115 vise les concessions de service public - la concession va être beaucoup plus étudiée au travers de l'activité de service public que par rapport à la réalisation des travaux publics, à tel point qu'en 1960, on parlait couramment d'une véritable absorption de la concession de travaux publics par la concession de service public dès l'instant où la phase d'exploitation est prépondérante dans le but recherché, sans quoi il s'agirait d'un simple marché de travaux publics.

En 1902, un auteur expliquait à propos des réseaux de chemins de fer :

« [...] si par exemple, les concessions de chemin de fer sont des concessions de travaux en ce sens que la construction de la voie ferrée aura le caractère de tra- vaux publics, il est clair que l'objet principal de l'opération n'est pas la construction de la voie mais son exploitation » (note Hauriou sous CE, 14 février 1902, Blanleuil et Vemaudon c/ville d'Angoulême, S. 1904, III, p. 81).

Après la Première Guerre mondiale, il est devenu manifeste que si la construction d'équipements publics constitue une opération de travaux publics, la gestion de l'activité assise sur ces équipements constitue l'exploita- tion d'une activité de service public.

De nos jours, on rencontre des concessions qui comprennent des tra- vaux publics, qui pourraient être encore qualifiées de concessions de travaux publics et de service public, mais pour lesquelles on préfère malgré tout l'expression de « concessions de service public », et des concessions qui sont centrées sur la gestion du seul service public, ne comportant que des investis- sements à caractère mobilier - ce qui exclut la qualification de « travaux publics » — à l'exemple des concessions de transports publics de personnes. Seule l'étude du contrat permet alors de déterminer le régime qui lui est appli- cable.

Lorsqu'il n'y a pas de véritables investissements, mais principalement la gestion d'un service, la concession se voit substituer la notion voisine d'affermage, que l'on peut définir comme le contrat par lequel une autorité organisatrice confie à un opérateur (public ou privé) la gestion d'un service public à ses risques, au moyen des ouvrages déjà réalisés qu'elle lui remet en contrepartie d'une redevance prélevée sur les recettes de l'exploitation.

Quoi qu'il en soit, et au-delà des appellations, ce type de contrat combi- nant des logiques opposées (celle de l'initiative privée et celle de la puissance publique) est resté à l'orée des années 1960 un ensemble contractuel com- plexe de droits et d'obligations réciproques négocié en toute conscience et donc plus élaboré et plus façonnable que n'importe quel autre type de contrat.

Leur longue durée et la personnalisation de ces contrats les ont distingués d'un simple marché public signé pour une prestation isolée, sans égard pour la nécessité d'assumer vis-à-vis de la population la tâche de mener à bien la gestion d'un service public en dépit des vicissitudes politiques ou sociolo- giques des populations desservies, dans le but également que la collectivité publique soit satisfaite de s'être substituée un opérateur plus compétent qu'elle pour la mission dont elle est normalement investie. La longue durée correspondait à la permanence du service et donc à la continuité du service public.

Les définitions qui s 'ensuivent.

Au début du xxe siècle, on ne connaissait que la concession de service public et de travaux publics, dont la définition classique avait été rappelée en 1916 par Chardenet, commissaire du Gouvernement, devant le Conseil d'État à l'occasion de l'affaire du Gaz de Bordeaux, à savoir :

un contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêt, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public (concl. sous CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bor- deaux, Rec. p. 10).

Cette définition jurisprudentielle va se vérifier pendant des décennies.

Un certain nombre de principes seront traditionnellement attachés au contrat de concession. On en a rappelé certains, on peut ajouter pour mémoire : le contrat étant de longue durée et les investissements étant lourds le plus souvent, la collectivité publique a le libre choix de son cocontractant (l'intuitus personae) ; le concessionnaire - quant à lui - doit faire fonctionner le service public de la manière la plus stricte, tout en étant assujetti à l'obliga- tion de réaliser les modifications du service exigées par l'autorité concédante ; le concessionnaire a le droit de percevoir des redevances sur les usagers, il est en droit d'espérer un équilibre financier de l'exploitation du service en bon état de marche...

Tous ces éléments figurant dans le régime général des concessions ont été précisés par la jurisprudence au fil des décennies, au fur et à mesure des questions posées par des affaires soumises au juge administratif. Il n'y a eu en France aucun encadrement législatif pendant la plus grande partie de ce siècle-ci, seulement quelques textes dans les années 1930 et entre 1945 et 1950, avec pour objectif de porter remède à certaines situations de blocage par des facilités de'résiliation à la portée des collectivités organisatrices. Les pouvoirs publics ont en effet considéré que la jurisprudence savait adapter le régime de la concession aux équilibres des forces en présence selon les

époques, sans remettre en cause la souplesse avantageuse de ce système de gestion des infrastructures publiques 3.

Mais cette définition habituelle va devoir céder devant les évolutions de ces dernières années qui amènent à d'autres définitions à la fois pour le régime de la concession lui-même et pour le système de la gestion déléguée.

NOTES

1. À ce sujet, on ne peut pas ne pas faire le rapprochement avec la loi française du 29 jan- vier 1993 qui a encadré les conditions d'attribution des contrats de délégation de service public, au nombre desquels figure le contrat de concession. Perdant de vue cet aspect du système de la concession, la loi française est venue indirecte- ment interdire tout accord de quelque nature que ce soit entre un inventeur et la future col- lectivité publique organisatrice du service public avant qu'elle ne réalise elle-même la nécessité d'un progrès dans l'un de ses services publics et ne décide de lancer une mise en concurrence pour des nouvelles modalités d'exploitation. Si la collectivité n'a pas réalisé l'utilité d'encourager des innovations techniques, et à défaut de négociation préalable entre elle et un inventeur, la proposition d'un inventeur qui pourrait figurer dans une offre, parmi d'autres offres concurrentes, risque sérieusement d'apparaître alors comme une proposition nouvelle, au mieux une variante, susceptible comme telle d'être écartée comme non conforme à la description de l'objet du contrat qui a fait l'objet de cette mise en concur- rence.

Certes cette contrainte ne joue pas pour les conventions passées par l'État, comme sous l'Ancien Régime, mais à la différence de la royauté, l'essentiel des concessions est passé au niveau local depuis la décentralisation. C'est à ce stade que l'innovation technique aurait dû être préservée.

2. On peut citer ainsi, sans que cette liste soit exhaustive, Droit des services publics locaux, éd. du Moniteur, 1995, deux tomes; J. Dufau, Les Concessions de service public, éd. Le Moniteur, 1979; M. Guibal et L. Rapp, Contrats des collectivités locales, éd. F. Lefebvre, 1989; G. Monsarrat, Concessions des communes, Publications administra- tives, 1948; Répertoire « Collectivités locales » sous la direction de F.-P. Benoît, éd. Dal- loz, 1997 ; Juris-Classeur « Collectivités locales », 1997. O. Raymundie « Gestion déléguée des services publics », éd. Le Moniteur, 1995.

3. Une étude historique de la concession au xxe siècle, in « L'évolution de la concession, notion du droit administratif français », thèse de doctorat 1975, Université de Paris 11, Ch. Bettinger.

Annexe 4

Chine : circulaire du 21 août 1995 concernant diverses questions relatives à l'examen, à l'approbation et à la gestion de l'expérience

des projets de BOT à capitaux étrangers

Émise par : la Commission d'État au plan, le ministère de l'Industrie et de l'Énergie et le ministère des Communications.

Destinataires : les commissions au plan, les commissions écono- miques, les bureaux de l'énergie, les bureaux des communications de chaque province, de chaque région autonome, des villes contrôlées directement par l'État et des villes ayant une planification indépendante.

Depuis longtemps, les équipements d'infrastructure et les industries pri- maires comme les transports, les communications et l'énergie, ont été le gou- let d'étranglement du développement national de notre pays.

Pour améliorer cette situation, il est nécessaire d'orienter activement les investissements étrangers vers les équipements d'infrastructure et les industries primaires, afin de les développer de façon urgente, et ce en accord avec la politique industrielle de l'État.

Pour cela, l'État a déjà prodigué un encouragement permanent aux investisseurs étrangers pour les projets de création et de construction des équipements d'infrastructure et des industries primaires, réalisés par des joint- ventures, par des sociétés à gestion conjointe ou par des sociétés à capitaux exclusivement étrangers.

L'État se propose, en outre, d'essayer d'adopter, pour les projets d'infrastructures à capitaux étrangers, la méthode du « building-operate- transfer » (généralement appelée BOT) et ce en s'inspirant de l'expérience des pays étrangers.

Afin de réaliser au mieux cet essai, nous vous informons par la pré- sente des points importants suivants :

Art. 1er. - Les termes « projets de concession à capitaux étrangers » utilisés dans cette circulaire signifient projets d'infrastructure à capitaux étran- gers investis sous forme de « building-operate-transfer ,.

Les autorités concernées après concertation, et dans les délais pres- crits, adjugeront le projet à la société concessionnaire, créée par la société étrangère pour la réalisation du projet de concession, et ce par le biais d'un contrat de concession.

La société concessionnaire sera responsable des investissements, du financement, de la construction, de l'exploitation et de l'entretien de l'ouvrage projeté.

À l'expiration du contrat de concession, la société concessionnaire transférera les équipements réalisés aux autorités concernées, et ce sans indemnité.

Art. 2. — Pendant la durée de la concession, la société concessionnaire aura la possession des ouvrages réalisés et le droit d'effectuer les investisse- ments financiers, la conception et la construction des ouvrages ainsi que l'achat des équipements prévus au contrat ; elle aura les droits d'exploitation et de gestion de ceux-ci, ainsi que le droit de récupérer des sommes raison- nables.

La société concessionnaire prendra à s a charge les obligations de maintenance et d'entretien des équipements réalisés.

L'autorité concernée aura le droit du superviser, d'inspecter et de faire des audits. Au cas où la société concessionnaire aurait enfreint les disposi- tions du contrat de concession, l'autorité concernée pourra exiger une mise en conformité et prendre des sanctions conformément à la loi.

Art. 3. - Afin d ' a s su re r une bonne mise en œuvre des projets de concession dans notre pays, au cas où une société concessionnaire souffri- rait, pendant l'exécution de la concession, de pertes économiques impor- tantes dues à un changement de politique de notre pays, elle serait autorisée à augmenter raisonnablement le montant des redevances ou à prolonger la durée du contrat.

L'État garantira la conversion de la monnaie étrangère utilisée par la société concessionnaire pour le remboursement des prêts en principal et inté- rêts, et pour le rapatriement des dividendes en dehors de la Chine.

En tout état de cause, la société concessionnaire supportera tous les risques concernant les investissements financiers, la construction, l'approvi- sionnement, l'exploitation et la maintenance.

Le gouvernement ne donnera aucune garantie d'un quelconque retour d'investissement fixé.

Aucun organisme chinois à l'intérieur du pays, financier ou non finan- cier, ne pourra donner de garantie de financement.

Art. 4. - Considérant que la mise en place des projets de concession est une tâche nouvelle pour notre pays, il est nécessaire de réaliser celle-ci de façon active et prudente.

Pour éviter les débordements , il es t nécessa i re , dans un premier temps, de commencer par une phase d'essai, puis de l'élargir progressive- ment jusqu'à ce que l'expérience soit acquise.

Pendant la période d'essai, le domaine de l'expérience couvrira, pour l'instant, des projets du type suivant : des centrales thermiques à charbon d'une capacité de 2 x 300 000 kilowatts et au-dessus, des centrales hydrau- liques d 'une puissance inférieure à 250 000 kilowatts, des autoroutes de haute qualité de 30 à 80 kilomètres, des ponts d'une longueur de plus de 1 000 mètres, des tunnels, et des usines urbaines d'alimentation en eau.