Mesdames, Messieurs,Mes chers Confrères,

A la manière de Saint-Exupéry, il m'ap-partient de vous conter cette étrangehistoire :

La huitième planète était celle de l'avo-cat. L'homme semblait malheureux etportait un regard brouillé vers une étoilequi ne brillait plus vraiment.

Le petit Prince s'assit sur la table ets o u ffla un peu. Il avait déjà tant voy a g é .

- D'où viens-tu ? lui demandal ' h o m m e .

- Quel est ce gros livre ? dit le petitPrince. Que fa i t e s - vous ici ?

- Je suis avocat, dit l'homme et vo i l àle grand code des lois.

- Qu'est-ce que c'est un avocat ?- On a dit que le premier homme qui

défendit son semblable contre l'in-justice, la violence ou la fraude,sous l'influence de la raison et dela parole, celui-là fut le premieravocat.

Le petit Prince demeura perplexe .

- Mais à quoi sers-tu ? demanda-t-il àl ' avocat. Il n'y a d'autre Justice quela Justice juste qui s'impose simple-ment parce qu'elle est La Justice.

- Les choses sont plus compliquéesque cela… commença l'avo c a t ,mais il fut interrompu par le petitP r i n c e .

- Comment imaginer, dit-il, que d'una ffrontement, que d'une confronta-tion d'idées inconciliables puissejaillir la Justice ?

Et qui es-tu, toi l'avocat, pour parlerde la vérité alors que tu fais métierde ne l'approcher que par un cheminsubjectif, partisan et parfois tor-tueux ?

L'homme demeura stupéfa i t .

MAI 2002 La Lettre du Conseil no 33

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Discours du Bâtonnier prononcé lors du banquetannuel du 22 mars 2002.

Allocution de Mme Micheline SPOERRI,conseillère d’Etat,prononcée lors du banquetannuel du 22 mars 2002 .

Note de jurisprudence:Quelques réflexions sur laresponsabilité de l’avocat par Me Benoît CHAPPUIS.

La signature électronique:menaces et risquespar M. Stéphane VUILLE.

Note de jurisprudence:Le secret professionnel del’avocat.

L’introduction d’un titred’avocat spécialisé FSApar Me Pierre-Alain KILLIAS.

Communications générales.

Discours du Bâtonnierprononcé lors du banquet annueldu 22 mars 2002.

Au Palais de Justice de Paris il aquelques semaines les plus talentueuxpénalistes de la ville ont délaissé pourun jour leurs grands dossiers et se sontrelayés pour plaider – interminable-ment – la cause des sans grade dont leTr i bunal des flagrants délits ex p é d i ehabituellement le dossier et la destinéeen quelques minutes.

Quel symbole ! dans cet instant derespiration, quelle puissance éblouis-sante dans ce flot de mots.

Car il faut hélas le constater, pourl a parole de l'avocat l'heure est désor-mais au compte-gouttes, au raccourci,à l'abrégé, au télégraphique, c'est leprestissimo judiciaire des Palais deJustice modernes.

Ces mots éphémères qui parfois sauve n tdes vies sont rejetés dans les oubliettesdu dérisoire.

La justice, elle, n'a rien gagné en effi c a-cité puisque, dans une logique queconnaissent bien les militaires, on ne seprécipite que pour mieux attendre.

Au commencement étaient le ve r b e ,l a langue, le mot, l'expression : il fa u-dra sans doute faire sans ces belleschoses-là.

Mais pas sans le secret, pas sans lac o n fidence, pas sans ce serment sacrédont d'aucuns cherchent aussi, meschers Confrères, à nous dépouiller.

La loi des XII tables déjà proclamaitque serait voué aux divinités de l'enferle patronus, l'avocat qui trahirait sonclient.

La confidence que nous recueillons estd'essence sacrée et nous devons la pré -s e r ver contre toutes les convoitises en

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hommage à ces confrères qui ont payéde leur vie ou de leur liberté leurrespect intransigeant du secret.

O r, mes chers Confrères, à l'instantmême où je parle, au cœur même del'Europe du droit, des policiers rôdentautour de nos études, des magistrats sai-sissent nos dossiers, des enquêteurs per-cent nos coffres-forts et des analystessondent nos ordinateurs.

Dans une société qui prône une transpa-rence de pacotille le secret profession-nel de l'avocat – et demain sans doutecelui de l'ecclésiastique – sont considé-rés par les inquisiteurs comme unee n t r ave, un abcès à creve r, pour toutdire une honte.

L ' avocat administrateur et celui quiagit en tant qu'intermédiaire fi n a n c i e ront déjà été contraints de mettre ungenou à terre.

Mais c'est maintenant au cœur du tem-ple que s'attaquent quelques censeurstrop pressés de miner de l'intérieur larelation de confiance, le pacte sacréqui unit l'avocat et son client.

O b l i gation de dénoncer par-ci, devo i rde contrôler par-là, on veut faire denous, mes chers Confrères, les poli-ciers de nos propres clients, de ceuxqui hier encore pouvaient nous parleren confidence et, pourquoi pas, soula-ger leur conscience en nous rega r d a n tdroit dans les yeux.

Non, le secret professionnel n'est niune coquetterie d'intellectuels déca-dents, ni un commode moyen de refu-ser de répondre à des inve s t i ga t i o n sjudiciaires, ni un usage surannéd e mandarins, inconscients de l'évo l u-tion de la société dans laquelle ilstravaillent.

- Je te rappelle, poursuivit le petitPrince, qu'en terre d'Utopie onrejette vigoureusement les avo c a t sparce qu'ils traitent les affaires ave castuce, ou discutent captieusementles lois; chaque Utopien traite per-sonnellement sa cause et loin dessupercheries et des subterfuges ont r o u ve la vérité sans diffi c u l t é s .

- Je sais tout cela, dit l'avocat, maissans nous la vérité ne serait qu'unmarbre inanimé; il n'y a sans doutede Justice idéale que sur ta planètelointaine, et encore, je ne sais pas cequ'en pensera ta rose lorsque tonmouton la menacera.

Le petit Prince se renfrogna. Il compritque dès lors que la force cède devant ledroit, il se crée des équilibres subtils,une justice imparfaite, fragile maisi n finiment nécessaire.

Il posa sa main frêle sur l'épaule del'avocat.

- Tu défendrais mon mouton mêmes'il mangeait ma rose ? demanda-t-ild o u c e m e n t .

- Je défendrais ton mouton, dit l'avo-cat, parce que toi même tu vo u d r a i scomprendre avant de juger et qu'onne peut comprendre sans écouter.

- Je comprends, murmura le petitPrince.

L ' avocat détourna son rega r d .

- Mais alors, pourquoi tant d'amer-tume ? reprit le petit Prince.

L’ avocat soupira :

- Mon image est brisée, je n'ai plus lac o n fiance des hommes…

Mes chers Confrères, qu’avo n s - n o u sdonc fait, qu'ont-ils donc fait de notreimage ?

Une haute estime accompagnait les avo-cats depuis des temps reculés, pour ladignité même de leur fonction. Notreprésence était souhaitée, notre aide sub-limée, nous étions les défenseurs desdroits, les protecteurs, au plus noble dessens du terme.

Et voilà que peu à peu, l'imageriepopulaire a fait de l’homme de loi unchasseur de syllabes, un charlatan desprocès, un manipulateur de cabales,illusionniste du droit, orateur sournois,sybarite inutile, ou pour reprendre cesmots effrayants de Dostoïevski, uneconscience prise en location.

Des maux de la terre, des manquementsde la justice, des dérives sociales nousvoilà désormais l'âme damnée.

Comment, mes chers Confrères, en est-on arrivé là ?

Au commencement était le ve r b e .

Maître, vous avez la parole, ava i t - o ncoutume de dire, on offrait l’espace duverbe, à la volée, sans retenue.

Pline Le Jeune, lorsqu'il siégeait, accor-dait toujours le maximum des clepsy-dres que demandaient les plaideursparce qu'il estimait que la patience étaitla première des vertus dont un juge étaitr e d evable à sa conscience.

A Naples, en 1709, la durée de ladéfense était fixée à quatorze jours etl'on était d'avis qu'il valait mieuxentendre des choses inutiles que de nepas entendre l'essentiel.

Le pragmatisme froid de la justice chro-nométrée que l'on nous impose parfoisaujourd'hui nous déconcerte d'autantplus qu'elle ne trouve pas d'écho dans lacélérité des prononcés.

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Dans cette perspective, l’avocat fa i t ,mes chers Confrères, un bouc émissairerêvé !

Si les juges se trompent, c'est la ruse del ' avocat qui en est la cause; si les forma-lités du procès sont pleines de compli-cations et de pièges, c'est par la faute del ' avocat sournois ; si la justice est ren-due avec lenteur, c'est encore l'avocat etses subterfuges.

Aux Etats-Unis, des condamnés à mortsont entassés devant les portes del'abattoir; c'est parce qu'ils ont été maldéfendus par des avocats, paresseuxe t notoirement incompétents, trèssubsidiairement seulement à cause dusystème judiciaire monstrueux quilégitime le supplice.

D é ficit d'image, perte de confi a n c e ,nous voilà presque condamnés, meschers Confrères, à l'existence solitaired'un marg i n a l .

C'est Maurice Garçon, encore lui, quisoulignait que notre profession se dis-tingue de presque toutes les autres ence que celui qui l'exerce doit, seul etdans le secret de sa conscience,prendre des résolutions lourdes deconséquences morales et dont il ne doitrendre compte qu'à lui-même.

Il n'est pas vraiment certain que notrerôle puisse être compris du grand publicdans une approche abstraite; captif duchaos et combattant perpétuel l'avocat estpeut-être condamné à n'être point aimé.

Mais ce qui est nouveau et inquiétantc'est qu'aujourd'hui certains magistrats,ceux-là même qui pratiquent la justicedu spectacle, qui estiment devoir rendredes comptes à la vindicte populaire etqui jettent leur amertume à la face dumonde en écrivant des livres, certainsmagistrats, disais-je, vouent les avo c a t s

aux gémonies, collectivement, et ex p l o i-tent la méfiance du public envers notreprofession fragilisée.

Que ces juges là ne soient que quelquesuns, issus pour la plupart du pénal,qu’ils soient assurés en toutes circons-tances de l’impunité et qu'ils reçoive n tici et là le soutien de quelque politique,n'y change rien.

Distillé avec régularité à travers toutel'Europe des donneurs de leçons, lepoison tue lentement mais il tuei n exorablement, flétrissant au passageles échanges constructifs que noussouhaitons entretenir avec les magis-trats heureusement nombreux qui neconsidèrent pas qu'il faut rabaisserl'avocat pour élever la justice.

En d'autres termes, mes chersConfrères, qui respectent notre indépen-dance et notre probité.

Que n'a-t-on dit d'ailleurs sur l'indé-pendance de l'avocat qui ne doit cour-ber l'échine ni devant son client nidevant le Pouvoir.

Encore moins devant le clergé, en cesiècle qui voit les Pontifes – honteuxdiktat – exhorter les avocats au refus deplaider quand la cause déplaît à l'Eglise.

Quel avocat impur que celui qui au nomde principes d'un autre monde et d'unautre siècle s'interdirait de prêter assis-tance à ceux dont le cœur meurtri etl'âme déchirée cherchent dans la justiceun peu d'écoute et de réconfort.

Il faut bien admettre toutefois quel'indépendance de l'avocat est aussimenacée de l'intérieur.

La globalisation des normes, lapression des coûts, la puissance

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Absolu et d'ordre public, le secret s'im-pose en réalité comme une nécessitésociale parce que comme l'écriva i tMaurice Garçon «(…) ni l'avocat, ni lemédecin, ni le prêtre, ne pourra i e n taccomplir leurs missions si les confi -dences qui leur sont faites n'étaientassurées d'un secret inv i o l a b l e.»

Alors, mes chers Confrères, pas decapitulation sous la pression dequelques politiciens obtus ou dequelques juges qui refusent de com-prendre la portée de notre secret commeils refusent d'ailleurs de saisir le sens denotre mission.

On ne transige pas avec le sacré !

Jugulé le verbe, rétréci le secret, quereste-t-il donc de ce métier d'avocat queVoltaire considérait comme le plus belétat du monde ?

De la considération de la part des autresacteurs du monde judiciaire, de l'estimeau Palais, la reconnaissance du public,des justiciables ?

Rien de tout cela, je le crains.

Ils sont somme toute peu nombreux lesmagistrats qui feignent d'ignorer notrerôle essentiel et qui nous font com-prendre, de gré ou de force, que nousdérangeons leur idéologie de justice auservice de laquelle la contradiction n'apas de place.

Ils sont peu nombreux mais leurs procla-mations répétées, l'appui de certainschroniqueurs complaisants et quelquesaudacieux coups de force judiciairesleur ont permis inexorablement de ternirnotre image et d'assombrir les relationsc o n s t r u c t ives que par goût et par néces-sité nous souhaitons entretenir avec lam a g i s t r a t u r e .

D'aucuns ont voulu créer un malaiseprofond et alimenter une mauva i s ebataille de tranchée, ils ont hélas réussi !

Oh, nous ne devons pas vivre d'illu-sions non plus; voilà belle lurette quel ' avocat suscite dans la cité une cer-taine méfiance et beaucoup d'incom-préhension.

On est loin du temps où notre métierétait considéré comme un privilège pourceux qui l'exerçaient sur le Forum.

Pour injuste qu'elle est, l’avalanche d'épi-thètes injurieuses dont on nous affubletraditionnellement s'explique pour partie.

D'abord parce qu'il s'occupe des querel-les et des délits, qui sont des formes dudésordre, l'avocat se trouve en opposi-tion permanente aux forces institution-nelles de l'appareil étatique.

Aux yeux de certains, l'homme de loin'est donc rien d'autre qu'un fauteur detroubles, une sorte de révo l u t i o n n a i r ep e r p é t u e l .

Ensuite, le fait de défendre le pour et lecontre selon les nécessités et les contin-gences semble une activité sophistiquéeet inconvenante, peut-être même immo-rale, de toutes façons contraire à uneattitude de fidélité envers ses conv i c-tions propres et donc peu susceptibled'être accueillie avec bienve i l l a n c e .

Plutarque déjà ne critiquait-il pas sévè-rement Démosthène pour avoir écrit undiscours pour Apollodore contreFormione et un autre pour Fo r m i o n econtre Apollodore ?

E n fin, la satire populaire, mordantemais simpliste, a toujours besoin d'im-puter la responsabilité, dérivant de loin-taines causes collectives, à une per-sonne déterminée.

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procès; voici revenu le temps des chan-tages méprisables, le règne de l'émotif.

A qui la faute, me direz-vous ?

A l'opinion publique, aux juges, à lapresse, aux avocats, à la société, à toutle monde, à personne, il importe peuen réalité.

Mes chers Confrères, le matériau quenous travaillons sur notre établi d'artisan,cette justice que passionnément nousc o n t r i buons à ciseler, a changé en pro-fondeur et nous devons nous adapter,t r o u ver notre place dans ce courant qui –c'est le moins qu'on puisse dire – n'incitepas à l'optimisme.

Ne cédons pas à la facilité, résistons auxtentations, préservons notre âme desdangers qui la menacent.

Sur la huitième planète, le petit Princes'étira paresseusement.

Patiemment, il avait écouté le longmonologue de l'avo c a t .

- Que voilà un discours partisan !l â c h a - t - i l .

- Sans doute as-tu raison, réponditl ' avo c a t .

- Ne dois-tu pas admettre, poursuiv i tle petit Prince, que tu portes ta partde responsabilité dans les dérive sq u ' avec conviction tu dénonces ?

Si la parole t'est retirée peu à peun'est-ce pas aussi parce que tu enas abusé en sacrifiant parfois lesexigences de la forme, la pureté de

la grammaire et la clarté des idéessur l'autel d'une prolixité débridée?

N'est-ce pas aussi parce que certainsdes tiens le vendent au plus off r a n tque ce secret auquel je te vois siviscéralement attaché est aujour-d'hui remis en cause ?Penses-tu vraiment que tu es au-dessus de la mêlée ?

L ' avocat demeura pensif pendantquelques instants.

- Tout ce que tu dis est parfa i t e m e n tvrai, dit-il.

J'ai sans doute l'orgueil de mon métierdont je pense sincèrement qu'il est leplus bel état du monde.

Sans armes, cette profession effraie laforce, sans forces elle arrête la violence,sans apparat elle réduit le faste et lapuissance en modestie et en crainte.

De la profession d’avocat, Fyot de laMarche écrivait en 1703 que la pauvretéla recherche comme son asile, l’hon-neur comme sa lumière, la vie mêmecomme son ultime rempart.

Alors, petit bonhomme d'un autremonde, je te le concède mon discoursétait partisan.

Pour emporter ta conviction, j'ai fa i tl ' avo c a t .J'aime ce métier parce qu'il prend lapulsation de l’âme et touche au cœur del'homme. Je suis fier d’avoir été pour un soirl ’ avocat de l’avo c a t .

polymorphe des grands cabinets inter-nationaux et le spectre de la concur-rence transforment à la vitesse del'éclair une profession réservéejusqu'ici à l'artisan.

Ces mutations profondes interviennentpour le meilleur et pour le pire;e l l e s constituent assurément un défin o u veau pour l'indépendance de l'avo-cat et pour la sauvegarde de son secret.

L ' é m e rgence de conseillers en tousgenres, qui ne sont pas des nôtres, maise nvahissent notre marché, donne àcertains d'entre nous le goût desmariages impurs.

On appelle cela la multidisciplinarité,brassage professionnel barbare, quirépond à des règles minimalistes parceque dénuées de toute ambition éthique.

Mes chers Confrères, nous pouvo n savoir pour amis des fiduciaires, descomptables, des banquiers et des assu-reurs mais il ne saurait être questiond’un mélange des genres.

C'est un faux débat que celui qui troplongtemps a divisé avocats judiciaireset avocats conseils, pénalistes et civ i-listes, grands cabinets et petites études,tenants du typique ou de l'atypique.

Il nous importe en réalité, mes chersConfrères, que seul l'avocat soit avo c a tet qu'il le soit seul !

Notre discipline repose sur un accordvolontaire entre gens d'une même pro-fession qui ont compris qu'ils sont liéspar une solidarité d'honneur et que lafaute d'un seul porte atteinte à tous lesautres. Chacun agit seul mais est soli-daire de l'ensemble sur le terrain de laprobité et de la délicatesse.

Probité et délicatesse.

Ces valeurs doivent rester gravées sur lefronton du temple de l'avocature àl'heure où la société décline et, ave celle, la justice qu'elle sécrète.

La bonne foi a déserté les relationsentre les êtres humains et la confi a n c e ,dont Charles de Gaulle disait qu'elleexalte l'individu de caractère, ne gou-verne plus le monde.

Un étrange devoir de mémoire s'est sub-stitué au jugement de l'Histoire et lafatalité n'a plus de place dans le cœurdes hommes.

Désormais un drame sans coupable estune mort sans deuil, les tribunaux semondialisent et la Justice fréquente larue où l'attend un public versatile devoyeurs vo c i f é r a n t .

Au nom d'une transparence dévoyée –ah! la commode justification – notresiècle célèbre la justice du spectacle querythment les sifflets ou les applaudisse-ments d'une opinion publique que nour-rissent des medias avides de sensations.

Le droit se mesure en parts d'audience,on en veut pour son argent.

Au civil comme au pénal, le débat judi-ciaire donne lieu à sondage, sculpte lecours de la Bourse, suscite de dérisoiresvocations d'écriva i n s .

On défend de moins en moins son bondroit mais on monnaye de plus en plussa valeur de nuisance, expression sinis-tre qui consacre le recul du droit deva n tla force pure.

L'espoir du jugement – consécrationsuprême – a laissé la place à la peur du

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C'est vous dire avec quelle gravité jereçois, en témoin, au nom du Conseild'Etat, le serment remarquable queprêtent celles et ceux qui envisagent desuivre vos pas.Je les entends s'engager solennelle-ment, comme vous l'avez fait vo u s -mêmes, à exercer leur profession dansle respect des lois, bien sûr, mais aussiet surtout avec honneur, dignité, cons-cience, indépendance et humanité. Jeles entends encore, dans un françaispatiné par les siècles, prendre l'engage-ment, toujours actuel, de ne point rebu-ter par des considérations qui leursoient personnelles, la cause du fa i b l e ,de l'étranger et de l'opprimé.Personnellement, je suis incapable derester insensible à l'écoute de tellesparoles et vous assure qu'à défaut d'ê-tre admise à prêter ce serment, j'en-tends bien m'en inspirer dans l'exercicedu mandat que le peuple genevois m'aconfié.Comme vous le savez, j'ai repris ledépartement à un moment difficile deson histoire. J'ai trouvé des hommes etdes femmes compétents et animés parle désir de bien faire, mais parfois dés-tabilisés, voire meurtris, par les retom-bées de tous ordres de l'affaire, plusque largement médiatisée, des offi c e sdes poursuites et faillites.Le premier objectif que je me suis assi-gnée est de restaurer la confi a n c e ,aussi bien celle que les serviteurs del'Etat doivent avoir en eux que cellequ'ils doivent inspirer, tant au sein del'Etat qu'à la population et aux manda-taires que vous êtes.Pour remplir sa tâche, une administra-tion qui exerce des fonctions d'autoritédoit savoir se faire respecter et, commechacun le sait, le respect ne se décrètepas, il se gagne. Dans le cas des OPF,je dirais plus exactement qu'il sereconquiert.

S oyez persuadés qu'avec l'aide descollaborateurs en place et de toutes lescompétences susceptibles d’êtreassociées, je m'emploie à mener à biencette reconquête, mais il faudra vaincreencore de nombreux obstacles pourremettre en selle cette administration.Cela prendra du temps et requerra de lapatience et de la compréhension desutilisateurs des offices. Vous l'aurezcompris, je compte aussi sur vous pourm'aider à gagner ce pari.Cela étant, Mesdames et Messieurs,mon horizon - et le vôtre - ne se limitepas aux problèmes des OPF ou encoreà la problématique de la sécurité denos concitoyens, tâche lourde et com-p l exe, mais combien motivante, quiconstitue également pour moi une prio-rité, mais dont je ne vous entretiendraipas ce soir.Après avoir évoqué la résurrection deso ffices, je ne résiste pas au plaisir devous annoncer une naissance imminentequi vous concerne cette fois-ci directe-ment, puisqu'il s'agit de la nouvelle loig e n evoise sur la profession d'avo c a t .L'heureux événement est attendu pourla séance du Grand Conseil d'avril et lebaptême est d'ores et déjà fixé. Il auralieu en même temps que celui desAccords bilatéraux et celui de la loi surla libre circulation des avocats, c'est-à-dire, vraisemblablement, dès le pre-mier mai ou le premier juin prochains,selon les dernières informations reçuesde la Confédération.Je ne saurais trop vous inviter à prendreconnaissance du faire-part de naissancedès qu'il sera publié dans la Feuilled ' avis officielle, ne serait-ce que pourconstater que, pour la première fois dansl'histoire de la République, l'Ordre desavocats apparaît dans une loi.Il ne s'agit pas à proprement parler del ' o fficialisation de l'Ordre. Il s'agit, niplus ni moins, de la reconnaissance à

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ALLOCUTION DE MME MICHELINE SPOERRI,CONSEILLÈRE D'ETATPrononcée lors du banquet annuel du22 mars 2002.

Monsieur le Bâtonnier,Mesdames et Messieurs les magistrats,Mesdames et Messieurs les inv i t é s ,Mesdames et Messieurs les Avo c a t s ,

Je me présente devant vous ce soir surcitation de votre bâtonnier, pour répon-dre d'une infraction qui, pour relever dudroit cantonal, n'en présente pas moins,m'a-t-il dit, un certain caractère deg r avité, du moins aux yeux de vo t r eauguste assemblée.Il s'agit d'une infraction relative m e n trare, mais qui revêt un caractèrecyclique marqué, puisqu'elle est com-mise tous les 4 ans à la même époque,jamais en bande, mais parfois par lemême auteur.Vous l'aurez compris, c'est monaccession à la fonction de ministre dela justice et, comme tel, ministre detutelle du barreau qui me vaut cetteincrimination.Bien que, je le confesse, je n'ex c l u epas de récidiver le moment venu, j'a-vais l'intention de plaider le sursisdevant vous. Me Alec Reymond m'en adissuadée, m'expliquant que, dans moncas, deux circonstances aggravantes denature objective s'opposaient à ce qu'ilme soit octroyé : la première ne pasêtre juriste et la seconde, encore plusgrave paraît-il, être une femme.A ce sujet, votre bâtonnier m'a cité,avec un sentiment de fierté qu'il ava i tdu mal à dissimuler, tout pénaliste qu'ilsoit, l'exemple de son Ordre, l'Ordredes avocats, qui compte une proportioncroissante de femmes - près d'un tiersaujourd'hui - et qui, en plus d'un siècled ' existence, a toujours réussi à éviterd'en élire une à sa tête. Même les

notaires, a-t-il ajouté à mi-voix, n'ysont pas parvenus, alors que dans leurChambre, la proportion de femmesn'est pas aussi élevée.Si je comparais en personne, sans avo-cat, c'est parce que votre bâtonnier arefusé de m'assister, - il m'a indiquéqu'il n'avait aucun goût pour les causesperdues d'avance - et m'a dissuadée desolliciter l'assistance juridique, aumotif qu'elle me serait refusée enapplication d'une disposition du règle-ment topique, où il était question de«l'emploi de moyens manifestementmal fondés» et de «démarches que lejusticiable ne soutiendrait pas à sespropres frais».Voilà pourquoi je suis seule pour plaiderma cause et, à défaut de vous conva i n-cre, il ne me reste que l’espoir d’arrive r,peut-être, à vous séduire.Je commencerai donc par vous direcombien j'apprécie cette prise de contactavec les membres du barreau de Genève .Vous exercez une profession qui m'estchère à plus d'un titre et qui évoque enmoi des souvenirs de jeunesse, liés àl'époque où j'étudiais le droit àl'Université. Même si après une année,j'ai décidé de changer d'orientation etd'embrasser une carrière scientifi q u e ,je suis toujours restée attachée àl'esprit d'indépendance, l'amour de laliberté et de la justice, le sens desresponsabilités, individuelles et socia-les, qui sont les valeurs que la profes-sion d'avocat incarne par excellence.Je sais, ayant parmi vous de précieusesamitiés, ce que votre professionrequiert à la fois de force, d'huma-nisme, de disponibilité, souvent detotale dédicace aux autres.J ' e n t r evois la difficulté d'un métier pourlequel cette force est requise d'hommeset de femmes parfois fragilisés par lac h a rge elle-même ou par les déconve-nues de la vie.

Mes derniers mots seront pour vo u sprier respectueusement de vous rappe-l e r, avant de rendre votre verdict, l'indul-gence dont font habituellement preuveles tribunaux lorsqu'ils ont devant euxun plaideur en personne.

M e r c i .

* * *

NOTE DE JURISPRUDENCEQUELQUES RÉFLEXIONSSUR LA RESPONSABILITÉDE L’AVOCATpar Me Benoît CHAPPUIS .

Il paraît utile de porter à la connais-sance des membres de l’Ordre et decommenter brièvement l’arrêt publiéaux ATF 127 III 357. Cette décision atrait à la responsabilité contractuelle del ’ avocat pour mauvaise exécution dumandat. Publiée en allemand et à notreconnaissance non traduite dans lesr evues francophones de jurisprudence– ce qu’il faut déplorer – il en est pro-posé ci-après une traduction pour enfaciliter l’accès aux juristes d’ex p r e s-sion française.

Traduction de l'ATF 127 III 357du 28 juin 2001*

«Célébré le 11 septembre 1970, lemariage du demandeur fut dissous pard i v o rce le 9 décembre 1986. Le défen -deur, à l’époque conseil du demandeur,rédigea une convention de divorce quele demandeur et son épouse, lesquelsne faisaient plus ménage commun,s i g n è rent le 16 septembre 1986 et quifut ratifiée par la suite par le tribunal.Cette convention prévoyait en particu -lier sous ch i ff res 2 et 3 une contribu -tion d’entretien de CHF 400.- par mois(plus indexation), à verser pendant 8ans dès l’entrée en force du juge m e n t

de divorc e, et fondée pour moitié surl’art. 151 aCC et pour l’autre moitiésur l’art. 152 aCC. Le même jour, lesépoux signèrent une déclaration égale -ment rédigée par le défendeur, parlaquelle l’épouse renonçait irrévoca -blement et définitivement à l’encaisse -ment de la contribution d’entre t i e nprévue sous ch i ff res 2 et 3 de lac o nvention. Cette déclaration ne futpas soumise à la ra t i fication du tribu -nal. Le 8 septembre 1986 déjà, auc o u rs d’un entretien personnel, ledemandeur et son épouse avaient signéun document manuscrit confi r m a n tleur accord quant à la fixation d’unepension «pro forma» d’un montante n c o re indéterminé et dont l’épouserenonçait à réclamer le vers e m e n t .L’avocat, qui assistait à l’époquel ’ é p o u s e, avait dans un premier tempsexigé du défendeur le paiement d’unec o n t r i bution d’entretien mensuelle deCHF 500.- pendant 10 ans dès l’entréeen force du jugement de divorce enindiquant qu’en cas de litige une pen -sion beaucoup plus élevée serait due.

Alors qu’elle n’avait fait valoir aucuneprétention auparavant, l’épouseentama des poursuites en 1995 contrele demandeur tendant au paiement dela pension des 8 dernières années(dans la mesure où elle n’était pasp rescrite) pour un montant total deCHF 29'127.37. Le demandeur formaopposition et se fit à nouveau re p r é -senter par le défendeur. Le 1er février1995, la mainlevée définitive de l’op -position fut pro n o n c é e. Sur appel dudemandeur, la Cour d’appel du cantonde Berne confirma le 6 juillet 1995 ladécision de mainlev é e, essentiellementau motif que la renonciation de l’é -pouse du demandeur au versement dela pension intervenue le 16 septembre1986 n’était pas valable faute de ratifi -cation par le tribunal conformément à

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l'Ordre des avocats de la qualitéd'association des avocats du canton pourrecourir contre les inscriptions autableau des avocats, comme le prévo i tla loi qui aménage votre libre cir-culation.Si je vous parle du tableau et non duregistre cantonal des avocats comme levoudrait le droit supérieur, c'est parcequ'à Genève, ce registre continuera des'appeler tableau, grâce à l'interventiondes députés Luscher et Halpérin, quiont su convaincre une majorité desmembres de la commission judiciairedu Grand Conseil de la nécessité defaire une entorse à la force dérogatoiredu droit fédéral pour c o n s e r ver cetacquis, dont vous mesurez certaine-ment mieux que moi l'importance.Au-delà de nos particularismescantonaux, ou de ce qu'il en reste, il estfrappant de constater qu'il aura fa l l uattendre la conclusion d'accords interna-tionaux pour que la Confédération sedécide enfin à faire tomber les barrièresé l evées par les cantons à l'exercice dubarreau sur leur territoire.Si elle ne l'avait pas fait, les avo c a t ssuisses auraient été exposés à une dis-crimination à rebours par rapport àleurs confrères des pays de l'Unioneuropéenne et de l'AELE, avec qui unaccord similaire vient d'être conclu.Ces derniers vont en effet pouvoir pra-tiquer la représentation en justice danstous les cantons sans être assujettis àun régime d'autorisations.Vous ne l'ignorez pas, cette unificationsera suivie par celle des procédurespénale et civile, qui facilitera grande-ment l'exercice de votre profession surtout le territoire suisse.Je suis convaincue que le barreaug e n evois saura tirer profit de cetteo u verture aux barreaux des autrescantons et des pays qui nous entourent.Vous ne pouvez que vous réjouir à la

p e r s p e c t ive de déployer sans entravevotre talent qui, vous en conv i e n d r e zsans peine, est bien trop grand pourrester confiné dans les limites étroitesde nos frontières cantonales.Cet espace judiciaire européen auquelvous allez accéder reste encore à créerpour les juges, ce n'est pas Monsieur leProcureur général qui me contredira,mais pour ces derniers le chemin estencore long et parsemé d'obstacles.J'ai rencontré récemment les représen-tants de l'Association des magistrats dupouvoir judiciaire et notre échange m'apermis de constater que beaucoup denos préoccupations se rejoignaient.Je les ai assurés de mon soutien, carj'estime que le principe de la séparation des pouvoirs, auquel je suistrès attachée, ne dispense pas les pou-voirs de l'Etat de l'obligation decoopérer, dans l'intérêt bien compris dela population.Mesdames et Messieurs, j'arrive auterme de ce bref tour d'horizon dessujets qui nous rapprochent. L'ultimeque j'ai pu identifier depuis mon entréeen fonction, c'est un lien impliciteentre votre profession et le mandat quemes collègues et moi exerçons.Ce lien, entre vous et nous, c'est quenous sommes chaque jour à la recher-che de l'équilibre entre ce que nousconsidérons être de l'intérêt indiv i d u e let que nous devons inscrire dans l'inté-rêt de notre communauté unive r s e l l e .C'est de ce rapprochement permanent,tant attendu, que nous portons vous etnous responsabilité lorsque nousprenons une décision.Je m'en voudrais d'allonger monpropos, alors que l'heure est à ladétente et aux réjouissances. D'ailleurs,il est bien connu que lorsqu'uneplaidoirie se prolonge, les juges semettent à manifester des signesd'impatience. Je me garderai bien devous pousser à une telle extrémité.

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vement son mandant de la diffi c u l t éet des risques de l’aff a i re, dem a n i è re à ce que le mandant soitconscient du risque qu’il encourt( c f. Fellmann, Commentaire ber -nois, n° 412 ad art. 398 CO).

2 . a ) Le demandeur fait valoir pour l’es -sentiel que la Cour d’appel a malinterprété l’art. 398 CO en admet -tant que la renonciation du 16 sep -tembre 1986 était valable et que ledéfendeur n’avait donc pas violéson obligation de diligence.

b ) Au moment de la conclusion de lac o nvention de divorce (16 septembre1986), l’art. 23 al. 2 aLAVS (RS831.10) était encore en vigueur.Selon cette disposition, la femmed i v o rcée était assimilée à une veuveaprès la mort de son ex-mari, sicelui-ci était tenu de lui verser unec o n t r i bution d’entretien et si lem a r i age avait duré au moins 10 ans.La Cour d’appel a constaté qu’ilétait conforme à la pratique alors enc o u rs dans le canton de Berne enm a t i è re de divorce de prévoir dansla convention de divorce une pen -sion «pro forma» d’un montantmodeste et d’une courte durée, afi nde garantir le droit de l’époused i v o rcée à une rente de veuve, alorsmême que celle-ci ne réclamaitaucune contribution d’entretien ouqu’elle n’y avait pas droit. Enc o n t re p a r t i e, l’épouse re n o n ç a i t ,par le biais d’une déclaration sépa -r é e, à réclamer à son mari le paie -ment de la pension. Il n’était pasc o u rant de soumettre cette déclara -tion de renonciation à la ra t i fi c a t i o ndu tribunal, lequel ne l’aurait detoute façon pas ra t i fiée pour d’évi -dentes raisons. Par ailleurs, il n’é -tait pas usuel de confirmer la re n o n -ciation après le divorc e, dès lors

que sa validité était à l’époqueg é n é ralement admise.

c ) La Cour d’appel a constaté souve -rainement que le défendeur étaitparti du principe que la validité dela renonciation ne faisait aucund o u t e. Il convient d’examiner en pre -mier lieu si, ce faisant, le défendeura violé l’obligation de diligence luiincombant en tant qu’avocat.

3 . a ) Dans le jugement attaqué, la Courd’appel a considéré qu’en raison del’art. 23 al. 2 aLAVS, le pro c é d échoisi par le défendeur était coura n tdans le canton de Berne et parfaite -ment conforme à la pra t i q u e. De sap ro p re expérience d’ancien prési -dent d’un tribunal civil, le président(de la Cour d’appel) avait égale -ment connaissance de cette pra -t i q u e. Ni lui-même, ni les témoinsi n t e r rogés en pre m i è re instance (unancien président du tribunal civil deB e r n e, ainsi qu’un avocat bernois),pas plus que le défendeur, n’avaientdouté à l’époque de la validité de larenonciation. Le fait que le défen -deur n’ait pas prévu dans la conv e n -tion de divorce une pension mini -male symbolique comme le voulaitl ’ u s age, mais une pension alimen -t a i re d’un montant plus élevé etd’une durée plus longue ne joue dèsl o rs aucun rôle.

b) Cette opinion ne saurait être sui -v i e. Une fois ra t i fiée par le jugeselon l’art. 158 ch. 5 aCC, lac o nvention de divorce fait partieintégrante du jugement de divorce,dont elle partage le sort juridique(jurisprudence constante duTr i bunal fédéral depuis ATF 60 II80 consid. 1 et 169 p. 170 ; derniè -rement : ATF 119 II 297 consid. 3et 3b ; voir aussi ATF 121 III 393consid. 5b, ainsi que la doctrine

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l’art. 158 ch. 5 aCC et que l’épousen’avait pas commis d’abus de droit ent a rdant à ag i r. Le 20 juillet 1995, ledemandeur paya le montant en pour -suite.

Par demande du 5 mai 1997, le deman -deur a conclu à ce que le défendeursoit condamné à payer un montant àdéterminer par le tribunal, maisdépassant la somme de CHF 33'000.-plus intérêts, du chef de sa responsabi -lité d’avocat. Le 21 septembre 1999, laprésidente 6 du tribunal du cercle VIIIde Berne-Laupen a rejeté l’action ; surappel du demandeur, la Cour d’appeldu canton de Berne a fait de même le 7septembre 2000.

Le demandeur recourt en réforme auTribunal fédéral en concluant à ce quele défendeur soit condamné au paie -ment de CHF 35'404.55 avec intérêts à5 % dès le 4 novembre 1996. Le défen -deur conclut au rejet du recours. Le Tr i bunal Fédéral admet partielle -ment le recours.

Considérant en droit :

1 . a ) Comme l’ont admis à juste titretant les instances cantonales queles parties, celles-ci sont liées parun contrat de mandat au sens desart. 394 ss CO (cf. ATF 117 II 563consid. 2a).

b) En tant que mandataire, l’avocatassume une obligation de diligenceet de fidélité, et il doit réparer led o m m age causé au mandant s’ilviole son obligation dans l’accom -plissement de son mandat (AT F119 II 456 consid. 2, 249 consid.3b). Il ne garantit toutefois pas lesuccès de son activité, mais prometque celle-ci sera conforme auxrègles de l’art (ATF 117 II 563consid. 2a). En outre, l’avocat

n’encourt pas de re s p o n s a b i l i t épour les risques spécifiques liés àl' élaboration et à la mise en œuvred’un avis juridique. Il ex e rce danscette mesure une activité risquée,ce dont il faut tenir compte dupoint de vue de la responsabilité. Ilfaut notamment re l ever qu’il nerépond pas de chaque mesure ouomission, dont il appert a poste -riori qu’elle aurait provoqué ouévité le dommage. Il appartientt o u j o u rs aux parties de supporterle risque du procès, risque dontelles ne peuvent pas se déch a rge ren invoquant la responsabilité del’avocat.

c) L’art. 398 al. 1 CO renvoie pour lam e s u re de la diligence incombantau mandataire à celle du tra -vailleur dans le contrat de tra v a i l(art. 321e al. 2 CO). Ce re nvoi nes i g n i fie pas que le mandataireassume la même obligation de dili -gence que le tra v a i l l e u r, laquelleest moins stricte, mais que saresponsabilité est soumise auxmêmes règles. La mesure de lad i l i gence se détermine ainsi parrapport aux capacités, auxconnaissances professionnelles etaux qualifications du mandataire,dont le mandant a ou aurait dûavoir connaissance. La question desavoir si l’avocat a violé son obli -gation de diligence s’examine tou -jours au regard du cas concret. Eno u t re, pour déterminer si l’avocata violé son obligation ou non, ilfaut tenir compte à la fois durisque inhérent à l’activité del’avocat et du fait que celui-cidispose de compétences pro f e s -sionnelles attestées par l’autorité.

d) Le devoir de fidélité oblige en parti -culier l’avocat à informer ex h a u s t i -

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ner s’il a violé son obligation ded i l i ge n c e, il est sans importanceque le défendeur ait prévu dans lac o nvention de divorce le vers e m e n td’une pension alimentaire men -suelle de CHF 400.- pendant 8 ansau lieu d’un montant unique deCHF 1'000.- ou d’une pension ali -m e n t a i re symbolique de CHF 100.-par mois pendant une année,conformément à la «pratique ber -noise» usuelle. Cette diverge n c epar rapport à la «pratique ber -noise» influence uniquement lemontant du dommage.

e) Selon les constatations souvera i -nes de la Cour d’appel, le défen -deur a assuré au demandeur qu’ilne dev rait pas payer la pension.On peut dès lors se dispenserd’examiner la question de savoir sile défendeur aurait échappé à saresponsabilité en informant suffi -samment le demandeur de la nul -lité de la renonciation, de manièreà lui faire supporter le risque ded evoir payer la pension. En l’ab -sence de toute information, ledéfendeur a de toute façon violél’obligation de diligence qu’ilassume en tant qu’avocat.

4 . a ) Pour sa décharge, le défendeur faitvaloir que le demandeur a violéson devoir d’empêcher la surve -nance du dommage en re f u s a n td’intenter une action en répétition.

b ) Selon les constatations de fait de laCour d’appel, le défendeur avaitp roposé au demandeur d’intenterun re c o u rs de droit public ou, avec«plus de chances», une action enrépétition de l’indu au sens de l’art.86 LP. Le défendeur n’était cepen -dant pas disposé à assumer l’entierdes coûts d’une nouvelle pro c é d u re,

comme l’ex i geait le demandeur. Ilavait toutefois proposé à ce dernierde rédiger le re c o u rs de droit publicà ses frais, si le demandeur pre n a i ten ch a rge les émoluments de jus -t i c e. Par lettre du 7 août 1995, sansê t re mandaté à ce titre, le défendeuravait déjà demandé à l’avocat del ’ ex-épouse du demandeur, s’ilrenonçait à une tentative de conci -liation dans le cadre de l’action enrépétition de l’indu. Par la suitecependant, aucune autre démarch ejuridique ne fut entreprise danscette voie.

c ) La question de savoir si le refus dudemandeur de mener un nouveaup rocès à ses frais constitue une vio -lation de son devoir de diminuer led o m m age est sans pertinence etpeut dès lors rester ouverte. Ene ffet, un re c o u rs de droit publicc o n t re la décision de mainlev é ea u rait été rejeté avec certitude;quant à une action en répétition del’indu, elle aurait été vouée àl ’ é chec avec une vra i s e m b l a n c ec o n finant à la certitude. Comptetenu de la nullité évidente de larenonciation, le demandeur n’au -rait pu fonder son action en répéti -tion de l’indu que sur l’art. 2 al. 2CC en faisant valoir que son épouseagissait de façon contra d i c t o i re ouqu’elle était déchue de son droit deréclamer la pension alimentaire aumotif qu’elle avait tardé à ag i r.

a a ) A d m e t t re un comportement contra -d i c t o i re au moment de la déclara -tion de renonciation serait totale -ment incompatible avec la nullitécomplète de celle-ci faute de ra t i fi -cation par le juge et rev i e n d rait àa ffaiblir de manière injustifiée laportée de l’art. 158 ch. 5 aCC,lequel pro t è ge la partie qui pourra i t

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dominante : Bühler/Spühler, Com-m e n t a i re bernois, n° 172 ad art.158 aCC). La convention ded i v o rce ne relève alors plus dud roit des obligations, à la diff é -rence de la transaction judiciaire(ATF 119 II 297 consid. 3 ; 105 II166 consid. 1 p. 169 ; 60 II 80consid. 1). Selon la jurisprudencec o n s t a n t e, l’art. 158 ch. 5 aCCimplique que, si elle n’est pas rati -fiée par le juge, la conv e n t i o nconclue avant le divorce au sujetdes effets accessoires ne déploieaucun effet juridique et ne lie plusles parties ; peu importe qu’elleconcerne ou non des droits dont lesparties ont la libre dispositiondans le cadre de la liquidation dud i v o rce (ATF 119 II 297 consid.3b; 102 II 65 consid. 2). La ra t i fi -cation par le juge de la conventionde divorce conclue par les partiesest donc une condition de validité.Tous les accords non soumis à rati -fication sont nuls, indépendam -ment du point de savoir s’ils sontplus ou moins favorables que laconvention soumise à ratification.

c) Pour lier les parties, la re n o n c i a t i o na u rait dû intervenir, ou à tout lemoins être confi r m é e, après l’entréeen force du jugement de divorc e( B ü h l e r / S p ü h l e r, Commentaire ber -nois, n° 166 ad art. 158 aCC). C’esten vain que le demandeur soutientque le défendeur aurait pu obtenirla confirmation ultérieure de larenonciation en menaçant de faireappel. L’appel du demandeur n’au -rait de toute façon pas été re c ev a b l efaute d’intérêt juridiquement pro -tégé, puisque il avait obtenu le pleinde ses conclusions dans le juge m e n tde divorc e. Cela étant, contra i re -ment à l’avis du demandeur, lereport du moment du jugement, qui

n’avait pas été env i s agé par les par -ties, n’aurait rien changé à la nullitéde la renonciation. En outre, d’unpoint de vue objectif, la re s p o n s a b i -lité du défendeur ne saurait êtree n g agée pour ne pas avoir obtenude l’épouse du demandeur qu’ellec o n firme sa renonciation : il nedisposait en effet d’aucun moyenjuridique pour ce faire, une tellec o n firmation ne dépendant que de laseule volonté de l’épouse.

d) En vertu de son devoir de dilige n c e,l’avocat devait avoir connaissancede cette règle de droit claire, unani -mement admise par la doctrine etla pratique et qui n’est donc passujette à interprétation (Fe l l m a n n ,C o m m e n t a i re bernois, n° 409 adart. 398 CO). En méconnaissant lasituation juridique claire en matièrede contenu, de forme et d’effet obli -g a t o i re d’une convention ded i v o rc e, il faut admettre, contra i re -ment à l’opinion de la Cour d’ap -pel, que le défendeur a violé sesobligations au moment de la rédac -tion de la convention de divorce etde la déclaration de re n o n c i a t i o n .Le fait que les juges eux-mêmes,ainsi que de nombreux avocats ducanton de Berne, étaient pers u a d é s ,sur la base d’une pratique longuede plusieurs années, qu’une décla -ration de renonciation émise avantle jugement de divorce était vala -b l e, ne lui est d’aucun secours. Envertu du principe error iuris nocet,celui qui ignore le droit ou qui cro i tagir conformément au droit n’estpas protégé. L’ existence d’une pra -tique cantonale divergente nej u s t i fie pas la méconnaissance dud roit fédéral clair (cf. Fe l l m a n n ,C o m m e n t a i re bernois, n° 359 s. adart. 398 CO, avec les référe n c e s ) .En rev a n ch e, s’agissant de détermi -

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du dommage et de son imputabilité.La cause doit par conséquent êtrere nvoyée à l’instance cantonalepour qu’elle complète l’état de fait.Ainsi, pour autant que les règles dep ro c é d u re relatives à l’allégationdes faits et aux off res de pre u v e saient été respectées, la Cour d’appeld ev ra déterminer si le divorc ea u rait également pu être pro n o n c ési la convention de divorce avaitprévu une pension moins élevée oumême aucune pension du tout, parexemple parce que l’épouse dudemandeur disposait de moyenss u ffisants ou était indemnisée d’unea u t re façon, ou bien si le tribu n a ln ’ a u rait pas ra t i fié une conv e n t i o nde divorce prévoyant une pensiona l i m e n t a i re d’un montant beaucoupplus bas, comme le défendeur l’in -voque à nouveau dans sa réponseau re c o u rs en réforme. Selon lesconstatations de fait souveraines dela Cour d’appel, le demandeur etson épouse s’étaient mis d’accordle 8 septembre 1986 déjà lors d’une n t retien personnel sur l’octro id’une pension «pro forma» d’unmontant encore indéterminé et surla renonciation de l’épouse à cettepension. Le défendeur dev rait alorsp rouver que le tribunal n’aurait pasra t i fié une convention de divorce neprévoyant pas de pension ou seule -ment une pension moins élev é e, desorte que le demandeur aurait sup -porté le risque qui s’est (en partie)concrétisé de devoir payer une pen -sion, puisqu’une alternative plusf a v o rable à la solution adoptéen ’ a u rait pas été possible. Dans cecas, le demandeur n’aurait subiaucun dommage. »

*Traduit par Me Phidias Ferrari

La décision du Tr i bunal fédéral n’ap-porte aucun bouleversement dans ledroit de la responsabilité contractuelle

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en général ni ne modifie les principesde la responsabilité du mandataire enp a r t i c u l i e r. Cela dit, elle met enlumière un certain nombre de principeset procède à des rappels dont il vaut lapeine de se faire l’écho ici et de briève-ment commenter. On peut ainsi fa i r eles quelques remarques suivantes :

1. On sait qu’en qualité de manda-taire l’avocat ne garantit pas unrésultat mais qu’il est tenu à desobligations de diligence et de fidé-lité (sur la distinction non unanimeentre les deux obligations, cf.Franz WERRO, Les conflits d’inté-rêts de l’avocat, in Droit suisse del ’ avocat, Stämpfli Verlag, Berne1998, p. 233, note 4). Explicitant laportée de cette règle, le Tr i bu n a lfédéral a énoncé le principe sui-vant: «l’avocat n’encourt pas deresponsabilité pour les risquess p é c i fiques liés à l' élaboration età la mise en œuvre d’un avis juri -d i q u e. Il ex e rce dans cette mesureune activité risquée, ce dont il fauttenir compte du point de vue de laresponsabilité. Il faut notammentre l ever qu’il ne répond pas dechaque mesure ou omission, dont ilappert a posteriori qu’elle aura i tp rovoqué ou évité le dommage. Ilappartient toujours aux parties desupporter le risque du pro c è s ,risque dont elles ne peuvent pas sed é ch a rger en invoquant la re s p o n -sabilité de l’avocat». Le risque duprocès ne devient jamais celui del ’ avocat mais reste celui du justi-ciable qui doit ainsi compter, parti -culièrement en matière de procé-dure judiciaire, avec la possibilitéd’un échec. Que celui-ci surviennen’implique pas ipso facto laresponsabilité de son avocat.

2 . Le fait que le risque reste celui duclient n’implique évidemment pas

ê t re forcée à faire des concessionsinéquitables dans le cadre dud i v o rce (cf. ATF 119 II 297c o n s i d . 3b ; 107 II 10 p. 13 ; 102 II65 consid. 2 ; Bühler/Spühler,C o m m e n t a i re bernois, n° 158 adart. 158 aCC). Tout au plus pour -rait-on admettre un abus de dro i tpour cause de venire contra factump roprium, si l’épouse du demandeurconnaissait, au moment de la décla -ration de renonciation, la nullité decelle-ci et avait ainsi intentionnelle -ment trompé son ex-mari sur savéritable volonté, et si celui-ci neconnaissait pas ni ne devait connaî -t re la nullité de la renonciation (cf.Merz, Commentaire bernois, n° 561ad art. 2 CC). Puisque le deman -deur était précisément assisté d’unavocat, on ne saurait retenir una bus de droit.

bb) En principe, on ne saurait admettrela déchéance du droit d’ex e rcer uneprétention dans le délai légal dep rescription pour cause d’abus ded roit que si des circonstances parti -c u l i è res font appara î t re le fait det a rder à agir comme contra i re auxrègles de la bonne foi (cf. ATF 116II 428 consid. 2 ; 94 II 37 consid.6b-c). De telles circ o n s t a n c e sn ’ existent pas en l’espèce. Lecréancier est libre de déterminer àquel moment il veut faire valoir saprétention pendant les délais légauxde prescription et on ne saurait ra c -c o u rcir ces délais par le détour del’art. 2 al. 2 CC (ATF 116 II 428consid. 2 ; 94 II 37 consid. 6b et c ;Merz, Commentaire bernois, n° 513ad art. 2 CC). Cela vaut avant tout,l o rsqu’il s’agit d’un délai de pre s -cription relativement court, commeen l’espèce (5 ans). Le Tr i bu n a lf é d é ral a toujours admis avec uneg rande retenue que l’inaction pro -

longée du titulaire du droit consti -tuait une cause de déchéance etuniquement dans les cas où l’ex e r -cice du droit apparaissait enc o n t radiction avec l’inaction anté -r i e u re. En outre, il s’agissait avanttout d’actions défensives ou en ces -sation de trouble dans les domainesdu droit de la personnalité, de lac o n c u r rence déloyale et de la pro -priété intellectuelle, dans lesquelsla loi ne prévoit pas de délai dep rescription ou de péremption, etdans des cas où le titulaire avaittoléré une violation de ses dro i t spendant une longue période sanss’y opposer (cf. ATF 117 II 575consid. 4 s. ; 94 II 37 consid. 6c ;85 II 120 consid. 9 ; 79 II 305consid. 2a ; Merz, Commentairebernois, n° 515 à 539 ad art. 2 CC).

d) Le demandeur n’ayant pas violéson obligation d’empêcher la sur -venance du dommage, la responsa -bilité du défendeur reste engagée.

5 . a ) Selon l’art. 398 al. 2 CO en re l a -tion avec l’art. 97 CO, la re s p o n -sabilité de l’avocat suppose lap reuve d’un dommage et de sonimputabilité objective. Il appar -tient au demandeur de pro u v e rqu’il existe un lien de causalitée n t re le fait générateur de re s p o n -sabilité – la violation de l’obliga -tion de diligence – et le dommagei nvoqué. A cet égard, il faut sedemander quel aurait été le coursdes choses, en particulier quela u rait été l’état du patrimoine dumandant, si l’avocat n’avait pasviolé son obligation. En rev a n ch e,il appartient au défendeur de prou -ver qu’il n’a pas commis de faute.

b ) Le jugement attaqué ne contientaucune indication sur la question

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p rononcé si la convention ded i v o rce avait prévu une pensionmoins élevée ou même aucune pen -sion du tout, par exemple parce quel’épouse du demandeur disposait demoyens suffisants ou était indemni -sée d’une autre façon, ou bien sil e t r i bunal n’aurait pas ra t i fié unec o nvention de divorce prévoyantune pension alimentaire d’unmontant beaucoup plus bas».

3. Pour que le devoir de diligencepuisse s’exercer – notamment par lebiais de la délivrance de l’informa-tion due au client – l’avocat doitconnaître les règles juridiquesrégissant la matière dont il a lac h a rge. Cela peut paraître relever dela tautologie que d’affirmer que l’a-vocat doit connaître le droit ! Iln’en est toutefois rien. Le Tr i bu n a lfédéral rappelle : «En vertu de sond evoir de dilige n c e, l’avocat dev a i tavoir connaissance de cette règlede droit claire, unanimementadmise par la doctrine et la pra -tique et qui n’est donc pas sujette àinterprétation (FELLMANN,C o m m e n t a i re bernois, n° 409 adart. 398 CO). En méconnaissant lasituation juridique claire en matièrede contenu, de forme et d’effet obli -g a t o i re d’une convention ded i v o rc e, il faut admettre, contra i re -ment à l’opinion de la Cour d’ap -pel, que le défendeur a violé sesobligations au moment de la rédac -tion de la convention de divorce etde la déclaration de re n o n c i a t i o n» .La connaissance de la règle juri-dique claire implique la part de l’a-vocat un soin qui n’est de loin pasnégligeable. Le Tr i bunal fédéralredit l’étendue de la diligence :«L a m e s u re de la diligence sedétermine ainsi par rapport auxcapacités, aux connaissances pro -

fessionnelles et aux qualifi c a t i o n sdu mandataire, dont le mandant aou aurait dû avoir connaissance.La question de savoir si l’avocat aviolé son obligation de dilige n c es ’ examine toujours au reg a rd ducas concret. En outre, pour déter -miner si l’avocat a violé son obli -gation ou non, il faut tenir compte àla fois du risque inhérent à l’acti -vité de l’avocat et du fait que celui-ci dispose de compétences pro f e s -sionnelles attestées par l’autorité.»La reconnaissance par l’autorité dela compétence de l’avocat – par leb r evet qu’elle délivre après l’ex a-men du barreau - est source deresponsabilité puisqu’elle indiqueau public que l’avocat a satisfait àun certain nombre d’obligations deformation qui le rendent apte àaccomplir sa tâche. Le client saitainsi pouvoir compter sur le fa i tque son mandataire dispose desconnaissances professionnelles etdes qualifications nécessaires pourmener à bien le mandat qu’ilaccepte. On admettra que, quelleque soit la branche du droit danslaquelle il accepte de donner uneconsultation ou de conduire uneprocédure, l’avocat devra au moinsconnaître toute «règle de dro i tc l a i re, unanimement admise par ladoctrine et la pratique et qui n’estdonc pas sujette à interprétation» .Autrement dit, l’avocat ne pourrai nvoquer sa propre incompétence,son ignorance ou son défaut de for-mation pour alléger sa responsabi-lité (cf. Walter FELLMANN,Commentaire bernois, n° 359 s. adart. 398 CO). L’ avocat n’est toute-fois pas omniscient et il n’estaujourd’hui aucun praticien quipourrait raisonnablement prétendreconsulter dans tous les domaines dudroit. Le développement de la

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mesurer les conséquences patrimo-niales du comportement dont onpense que le client l’aurait adoptés’il avait été dûment informé parson mandataire des risques encou-rus. Il faut de surcroît garder àl’esprit qu’il faudra le plus souve n texaminer les conséquences d’uneomission, ce qui a des conséquencessur l’analyse du lien de causalité.A titre d’illustration de cetteproblématique en matière médicale,il est intéressant de se référera u dernier arrêt rendu par leTr i bunal fédéral en la matière, le2 7 n ove m b r e 2001, dans la cause4C.229/2000, Z. contre Etat deVaud, dans lequel il a été retenuceci: «Comme le manquementre p ro ché au médecin consiste dansune omission, l'établissement dulien de causalité revient à sedemander si l'accomplissement del'acte omis aurait empêché lasurvenance du résultat dom -m ageable (causalité hypothétique)( H e i n r i ch Honsell, Sch w e i z e r i s ch e sH a f t p f l i ch t re cht, 3e éd., Zurich2000, § 3 no 35; Hausheer, op. cit.,no 15.76). En cette matière, lajurisprudence n'ex i ge pas unep reuve stricte. Il suffit que le jugeparvienne à la conviction qu'unev raisemblance prépondérante plaidepour un certain cours des événe -ments (ATF 115 II 440 consid.6 a . p. 449 s.)». Dans la cause pré-sentement commentée, notre HauteCour s’est exprimée comme suita u sujet de la responsabilité del ’ avocat: «il faut se demander quela u rait été le cours des choses, enparticulier quel aurait été l’état dupatrimoine du mandant, si l’avocatn’avait pas violé son obligation» .Et le Tr i bunal fédéral d’ajouter quecela consiste à «déterminer si led i v o rce aurait également pu être

que l’existence de ce risque soitsans influence sur la responsabilitéde l’avocat. La tâche première del’homme de loi consiste en effet àrenseigner et à conseiller son client.Le Tr i bunal fédéral précise à ceté gard : «Le devoir de fidélité obligeen particulier l’avocat à informerexhaustivement son mandant de lad i fficulté et des risques de l’aff a i re,de manière à ce que le mandant soitconscient du risque qu’il encourt( c f. FELLMANN, Commentairebernois, n° 412 ad art. 398 CO)» .Autrement dit, si le risque restecelui du client, l’une des tâches deson avocat consiste précisément àlui en faire mesurer l’étendue. Onse souviendra que cette analysejurisprudentielle trouve son ex a c t etranscription dans nos Us etCoutumes qui, en leur article 9 al.2, stipulent que l’avocat «doit attire rl'attention du client sur les risqueset les difficultés de la cause et nepeut ni ne doit garantir l'issue dul i t i ge. Il informe le client, dans lam e s u re du possible, des frais que lep rocès pourrait entra î n e r». Il s’agitdu devoir d’information, une pro-blématique bien connue du droitmédical qui, depuis de nombreusesannées, en a développé l’analyse.On peut, pour avoir une présenta-tion récente et quasi ex h a u s t ive dela question, se référer à l’ouvraged’Antoine ROGGO, Aufklärung desPatienten, Stämpli Verlag, Berne2002, et plus particulièrement auxpages 75 et suivantes où une syn-thèse des bases et des conséquencesjuridiques de ce devoir est présen-tée. Si le principe du devoir d’infor-mation est assez aisé à énoncer, onr e l è vera en revanche que sa viola-tion pose de délicates questions enmatière de dommage et de lien decausalité. Il s’agira en effet de

des avocats de Genève, p. 4, danslaquelle le Conseil s’était ex p r i m écomme suit : «Il convient de ra p -peler la portée que les règles decourtoisie doivent avoir dans lec a d re du mandat d'avocat. Cesnormes sont destinées à aménage rle débat judiciaire de façon que lesrelations entre avocats soient com -patibles avec les règles de la cour -toisie et de la bonne foi. Elles nesont en rev a n che pas destinées àremplacer les règles du droit defond et de procédure, encore moinsà entrer en conflit avec elles et enlimiter la portée. Au t rement dit,l'avocat ne peut pas être amené, aumotif du respect des règles decourtoisie entre confrères, à violerses dev o i rs découlant du mandattels qu'établis par le droit fédéra l(art. 394 CO). Les règles du man -dat l'obligent à faire valoir lesd roits et prérogatives du mandantsans être amené à pre n d re enc o n s i d é ration, voire à privilégier,des intérêts de tiers ou des règlesnon opposables au client». C e t t edécision peut être comparée ave cles Us et Coutumes du barreaud e Lucerne qui énoncent dela même façon, en leur art. 37 al. 3,q u e « d i e Ko l l egialität darf dieI n t e ressen des Klienten nich tb e e i n t r ä ch t i ge n» (cf. Wa l t e rF E L L M A N N / O l ivier SIDLER,S t a n d e s regeln des Luzerner A n w a l t s -verbandes, Stämpfli Ve r l a g , B e r n e1996). L’équilibre est certes délicatà trouver car le respect de princi-pes déontologiques stricts, en cequ’il assure une pratique harmo-nieuse et de bonne foi du barreau,est à n’en pas douter profitable àtous ceux des justiciables qui ontrecours aux services d’un avocat. Ilfaut ainsi arbitrer des considéra-

tions qui peuvent prima fa c i eparaître contradictoires, soit cellesr e l a t ives au respect du bien com-mun et celles concernant les ex i-gences concrètes du cas d’espèce(pour une analyse de ces questions,Benoît CHAPPUIS, Signifi c a t i o net fonction des règles déontolo-giques, in Droit suisse de l’avo c a t ,Stämpfli Verlag, Berne 1998, p. 1 2 7et suivantes).

SIGNATURE ÉLECTRONIQUE: MENACES ET RISQUESPar M. Stéphane VUILLE

La signature électronique reçoit depuisquelques temps une attention particu-lière de la part du législateur. La miseen œuvre des moyens technologiquespermettant d’atteindre les objectifsfixés par les législations européenne etsuisse n’est de loin pas simple. Cetarticle, en deux volets, explique dansun premier temps les principes de basede la signature électronique. Dans unsecond temps, il expose les risquesdécoulant de leur application.

Le projet de loi fédérale sur la signa-ture électronique (LFSél, janv i e r2001), suite à l’ordonnance du 12 avril2000 (OSCert), définit la signatureélectronique comme étant «… des don-nées électroniques qui sont jointes ouliées logiquement à d’autres donnéesélectroniques et qui permettent decontrôler l’intégrité de ces données etde les authentifier» (art. 3, let. a).L’esprit de la loi, sans entrer dans lesdétails, veut prévoir «… la reconnais-sance de la signature électronique(digitale) dans les relations de droitp r ivé en particulier» (Rapport ex p l i-catif LFSél, janvier 2001, p. 5).L’ a r t i c l e 3 du projet définit de fait latechnologie à utiliser pour créer unesignature électronique reconnue et son

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matière juridique, son internationa-lisation (songeons par exemple àl’influence du droit européen et aurôle croissant des conventions inter-nationales) et la rapidité des réfor-mes entreprises par les parlementsfédéraux et cantonaux (révision dudroit du divorce, révision du droitdu bail, révision de la LAVS, révi-sion du Code pénal, pour ne citerque quelques-uns des innombrablesexemples actuels) transforment lemaintien d’une connaissance sansfaille de la loi et de la jurisprudencey relative en une tâche de plus enplus ardue. Il appartiendra donc àl ’ avocat, pour satisfaire aux ex i g e n c e squi viennent d’être rappelées, derefuser les tâches qui sortent de sonchamp de connaissance. Ce constat,qui découle d’ailleurs du simplebon sens, doit nous conduire àconsidérer avec le plus grand dessérieux les nécessités actuelles de laformation permanente, voire de laspécialisation dont l’opportunité estactuellement largement débattued evant la Fédération Suisse desAvo c a t s .

4. Le mandataire ne doit pas, dansl’accomplissement de son mandat,se laisser guider par d’autres consi-dérations que l’intérêt de son client(sur les influences susceptibles demettre en péril ce devoir del oyauté, cf. Franz W E R RO, op.cit., particulièrement p. 237 et sui-vantes). Il ne pourra ainsi invoquerune pratique largement répandue àlaquelle il se serait conformé. Eneffet, une pratique généralisée maiscontraire au droit ne constitue pasune circonstance que le mandatairepeut invoquer pour rendre légitimele fait qu’il s’est affranchi, dansl ’ exécution de son mandat, descontraintes de la loi. Dans la cause

présentement discutée, le Tr i bu n a lfédéral s’est exprimé comme suit :«Le fait que les juges eux-mêmes,ainsi que de nombreux avocats ducanton de Berne, étaient pers u a -dés, sur la base d’une pra t i q u elongue de plusieurs années, qu’uned é c l a ration de renonciation émiseavant le jugement de divorce étaitvalable, ne lui est d’aucun secours.En vertu du principe error iurisnocet, celui qui ignore le droit ouqui croit agir conformément audroit n’est pas protégé. L’existenced’une pratique cantonale diver -gente ne justifie pas la méconnais -sance du droit fédéral clair». Ceprincipe, en parfaite harmonie avecla jurisprudence constante duTribunal fédéral relative à la portéedes usages professionnels, doitnous amener à nous souvenir éga-lement du rôle que nos règlesdéontologiques sont appelées àjouer dans le système juridique.Elles ne sauraient en effet consti-tuer un corps réglementairecontraignant l’avocat à adopter uncomportement contraire au droit oul’amenant à tenir compte d’autresprincipes que ceux concourant à ladéfense des intérêts de son client.Le Tr i bunal fédéral a d’ailleursclairement consacré ce principe ena ffirmant que «les intérêts de sonclient tracent à l’avocat une limiteaux dev o i rs dictés par la collégia -lité ( ATF 105 II 149 = JT 1980 I177, 182). Les principes énoncésdans la jurisprudence présentementcommentée viendraient clairementinvalider une telle conception de ladéontologie. Dans ses décisions, leConseil de l’Ordre a toujours étésoucieux de respecter ce principe.On citera, à titre d’illustration, ladécision publiée in La lettre duC o n s e i l, n° 17, mars 1997, Ordre

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Ainsi, en préalable de toute relationcommerciale avec Bob, Alice se seraprésentée en personne auprès d’unbureau du CA, afin de fournir les preu-ves de son identité ainsi que sa clépublique. Dans la pratique, elle com-muniquera cette dernière par l’intermé-diaire d’un serveur Internet.

L’une des fonctions principales d’unfournisseur de services de certifi c a t i o nest de rendre accessible en permanencela clé publique certifiée d’Alice. Bobdoit en effet être en mesure de vérifierl’identité d’Alice à tout moment etdepuis n’importe quel lieu dans lemonde. Toutefois, malgré les dive r scontrôles de sécurité effectués par leCA, Alice peut avoir indûment obtenule certificat d’une clé publique. Sa clép r ivée peut aussi avoir été volée ouencore Alice peut avoir fait un usagerépréhensible de ses clés. Enfin, sonc e r t i ficat peut ne plus être va l i d e ,notamment si elle décède ou si le certi-ficat n’est pas renouvelé (un certificata en effet une validité limitée, à deuxans typiquement). Dans de tels cas,l’autorité de certification doit mainte-nir une liste de certificats révoqués. Enconséquence, si Bob désire s’assurerque la signature d’Alice est valable, ildoit non seulement vérifier l’identitéassociée à sa clé publique, mais aussila validité du certificat. L’état actuel dela technologie rend ces diverses vérifi-cations encore compliquées et peuaisées.

La cryptographie à clés publique etp r ivée, le certificat électronique et lasignature électronique trouvent denombreuses applications dans lemonde de l’Internet. En plus de lasignature d’un contrat, la communica-tion entre deux acteurs d’une transac-tion fera usage du cryptage s’ils dési-rent en garantir la confi d e n t i a l i t é .

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E n fin, dans un domaine bien plusimportant qu’il ne le paraît, les tracestémoignant d’une transaction peuve n texiger un haut niveau de protection parsignature électronique et/ou chiff r a g e .Par exemple, il pourrait être indispen-sable de pouvoir prouver à quelle dateet quelle heure un accord de vente aété signé.

La première partie de cet article s’estattachée à expliquer les principes à labase de la signature électronique à cléspublique et privée. Il est donc mainte-nant possible d’aborder la probléma-tique des risques directement liés à l’u-tilisation de cette technologie. En seconcentrant uniquement sur un usagemalintentionné, ces risques se div i s e n ten trois catégories principales :

- le contrat signé n’est pas celui quel’on croyait avoir signé ;

- la signature a été apposée avec uneclé volée ;

- l’identité d’un des signataires estfalsifiée.

Suscité par un besoin légitime d’identi-fier les partenaires d’une transactione ffectuée par Internet, l’engouementpour la signature électronique ne doittoutefois pas faire oublier la différenceessentielle avec son équivalent manus-crit. Pour ce dernier, une personnesignant un document traditionnelappose sa signature en ayant un objetp hysique sous la main et devant lesyeux. Dans le cas de la signature élec-tronique, un ordinateur et tout unensemble de programmes signent ledocument et non pas l’individu. Quelleassurance a donc ce dernier que l’ordi-nateur signe ce qu’il a vraiment l’in-tention de signer? Comme ex p l i q u éplus bas, cette assurance n’est de loinpas facile à établir.

cadre d’utilisation. Mais, comme par lepassé, le développement d’une nou-velle technologie, par le manque dematurité des premières applicationspratiques et par les changementssociaux et culturels qu’il induit,entraîne des risques qui ne sont audébut pas totalement maîtrisés.

Les éléments principaux constituantune signature électronique (au sensrestrictif du projet de loi LFSél) sont :une paire de clés publique et privée, unc e r t i ficat électronique, un fournisseurde services de certification et enfin unalgorithme mathématique de cryptage.Dans un esprit de clarté, il est utile,avant d’aborder la problématique desrisques, d’exposer brièvement lesprincipes de base de la signatureélectronique.

Le cryptage est à la base de la signa-ture électronique. Crypter un messageconsiste à le transformer en une suitede caractères inintelligibles à l’aided’un algorithme mathématique etd’une clé de cryptage. La principalecaractéristique d’un bon algorithme estbien sûr d’empêcher une personneindiscrète de capter le contenu du mes-sage original si elle n’en possède pas laclé. Dans le cas de la signature électro-nique, un type particulier de cryptageest utilisé : le cryptage à clés publiqueet privée. Selon ce système, une pairede clés est générée. L’une d’elles, pri-vée, doit être gardée rigoureusementsecrète par son propriétaire ; alors quel’autre, publique, peut être distribuée àn’importe qui. L’algorithme est conçude telle façon qu’un message chiff r épar l’une des clés ne peut être déchiffréque par l’autre. Ainsi, par exemple :Bob crypte un message destiné à Aliceavec la clé publique d’Alice qui seradonc seule à pouvoir le déchiffrer àl’aide de sa propre clé privée.

Dans le cas de la signature électro-nique d’un document (ou de touteautre information électronique) on uti-lise ce système de manière diff é r e n t e .En simplifiant à l’extrême, signer undocument revient à le chiffrer avec sapropre clé privée (en fait, dans lesapplications réelles, le document estd’abord transformé en une chaîne decaractères de longueur fixe avant d’êtresigné). Vérifier la signature d’un docu-ment implique simplement de ladécrypter avec la clé publique dusignataire. L’intégrité quant à elle estobtenue par comparaison de cettecopie décryptée avec l’original.

Les techniques décrites plus haut per-mettent de vérifier qu’une signatureélectronique correspond à un docu-ment en particulier (intégrité par com-paraison de la copie avec l’original) etque seule une clé privée précise a étéutilisée (décryptage avec la clépublique correspondante). Cependant,pour authentifier la signature d’uncontrat entre deux parties, il est aussiexigé de pouvoir identifier ces derniè-res. Il faut, autrement dit, pouvo i rrépondre à la question : est-ce que ledocument témoignant d’une transac-tion entre Alice et Bob a bien été signépar chacune des clés privées d’Alice etde Bob ? Il faut se rappeler qu’Alice etBob ne se sont jamais rencontrés et,par conséquent, n’ont pu s’échangerune quelconque information permet-tant à Bob de vérifier la clé d’Alice etréciproquement. La raison d’être d’unfournisseur de services de certifi c a t i o nest de procurer un mécanisme permet-tant à Bob (ou à d’autres personnes)d’associer l’identité d’Alice à sa clépublique. Pour se faire, Bob obtient dufournisseur de services de certifi c a t i o n(appelé CA) un certificat électronique,qui n’est rien d’autre que la clépublique d’Alice signée par le CA.

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Comme déjà expliqué, il est primordialde protéger la clé privée contre le vo l .La sécurité de la plupart des systèmesactuels ne repose que sur un mot depasse. La principale faiblesse est laqualité de ce dernier. Il est donc impor-tant que les éditeurs de logiciels sensi-bilisent l’utilisateur par une bonnedocumentation et des contraintesimposées lors de sa création (il doitêtre long d’au moins 8 caractères,contenir un mélange de lettres, chiffreset ponctuations, etc.). Certains pro-grammes informatiques affichent unindice de qualité lors de sa défi n i t i o n .Toutefois, ce type de protection n’estd’aucune utilité s’il est possible d’in-troduire dans le système, à l’insu deson propriétaire, un logiciel permettantde capturer le mot de passe.

Il faut donc aussi intensifier l’usagedes programmes de protection contreles virus informatiques et d’autres uti-litaires permettant de prévenir toutem o d i fication du système. Enfin, undispositif de sauvegarde des données etdes applications permettra d’analyser(malheureusement a posteriori) lachaîne d’événements ayant conduit à lacompromission de la clé secrète.Il est extrêmement difficile de tester lasécurité d’un programme informatique.La définition de standards techniquesest nécessaire afin d’établir des basespour la comparaison et l’évaluation desproduits. A fin de mieux maîtriser leproblème de bogues, l’industrie dulogiciel devrait aussi considérer desméthodes de développement permet-tant de rendre les applications plusmodulaires, d’en réduire la complexitéet les interactions, ainsi que de standar-diser les fonctionnalités de base.

En sécurité informatique, la notiond ’ i d e n t i fication forte repose sur l’utili-sation d’au moins deux fa c t e u r sd’identification parmi quatre possibles,

c’est-à-dire ce qu’un individu sait (unmot de passe), f a i t (un signe), e s t(l’empreinte digitale d’un doigt, l’irisde l’œil ou la forme de la main) et pos -sède (une carte magnétique ou à puce).Alors que le mot de passe présente lesinconvénients déjà cités, le second fac-teur (le signe) est rarement utilisé. Cesont donc sur les deux derniers quel’industrie devrait concentrer sesrecherches dans les prochaines années.

La popularisation des technologiesd ’ i d e n t i fication biométrique est por-teuse d’espoir. Ces technologies repré-sentent, notamment, le potentiel de ren-forcer le mot de passe par lacomparaison des empreintes digitales,de la voix ou encore de l’iris de l’œil.Cependant, ces développements entraî-neront aussi leur lot de risques. Pa railleurs, certaines techniques paraissentpar nature inva s ives comme, par exe m-ple, l’examen de l’œil par un rayonl a s e r. Leur développement devra doncaussi tenir compte de la résistanceopposée par les utilisateurs potentiels.

La possession d’un objet, comme fa c t e u rd ’ i d e n t i fication, est déjà bien répandueen particulier en Europe. Chacun pos-sède au moins une carte bancaire ou unecarte de crédit. Toutefois, la bandemagnétique, encore couramment utilisée,est très (trop) facile à imiter. Son contenupeut être lu sans qu’aucune protection nepuisse l’empêcher. La carte à puce a pourbut de répondre au besoin accru en sécu-rité dans ce domaine. Grâce à la miniatu-risation toujours plus poussée des semi-conducteurs, il est possible aujourd’huide munir cet objet d’une logique qui luipermet de réagir en cas d’accès nonautorisé, par exemple en se bloquant oumême en s’autodétruisant. L’évolutionde la technologie devrait rendre possiblela mise au point de produits très résis-tants aux manipulations malveillantes. Ilest toutefois illusoire d’imaginer la pos-

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Qui plus est, certains spécialistes sou-tiennent que cela est impossible ! Ilfaut se rendre compte que les logicielsinformatiques se composent souve n tde plusieurs millions de lignes decodes. Les bogues sont donc inévita-bles. Par ailleurs, il ne peut être ex c l uqu’un logiciel soit modifié à l’insu deson utilisateur, afin de le détourner deson utilisation originale.

Comme déjà expliqué précédemment, laplupart des logiciels actuellement sur lemarché de masse ne procurent que peude fonctionnalités pour la vérifi c a t i o ndes certificats électroniques. De plus,même lorsque ces fonctionnalités ex i s-tent, il faut également s’assurer que lac o n n exion entre l’ordinateur vérifiant lec e r t i ficat et le CA publiant l’original estabsolument sécurisée. Il est en eff e tfacile, par exemple, de détourner lacommunication avec le fournisseur deservices de certification vers un serve u rInternet différent. Ce dernier présenteraalors un écran de vérification fa l s i fi éayant comme seul but de mettre enc o n fiance l’utilisateur crédule.

Dans une grande majorité d’applica-tions, la clé privée est stockée dans unezone protégée du logiciel de navigationInternet (le «browser»). Son accès estcontrôlé par un mot de passe.Malheureusement, la plupart d’entrenous choisissent un mot de passe dontil est facile de se rappeler, au détrimentde la sécurité. Lorsque le mot de passeest compliqué, nous sommes tentés dele noter sur un morceau de papier, lerendant donc facilement accessible. Lemarché met aussi à disposition denombreux outils de recherche automa-tique de mot de passe. Ils utilisent lesfailles de sécurité des logiciels ouencore essaient systématiquement tou-tes les combinaisons possibles decaractères (cette technique est appeléeen anglais «brute force attack»). Dans

les cas extrêmes, le mot de passe ou laclé privée elle-même, peuvent êtreobtenus par des méthodes technique-ment plus complexes comme l’écoutedes télécommunications ou la créationde programmes spécifiques capablesd ’ exploiter les nombreux bogues deslogiciels.

La catégorie de risques liés à la fausseidentité est certainement moins due àla technologie qu’au problème de qua-lité et respect des procédures d’identi-fication mises en place par le fournis-seur de services de certification. Cedernier est en effet le garant de l’iden-tité du détenteur d’un certificat électro-nique qu’il émet. Sur ce point précis,les autorités portent clairement unegrande responsabilité dans les domai-nes de la régulation et du contrôle. Uncas concret de ce type de risques estl’annonce faite en mars 2001 parVerisign que deux certificats ava i e n tété délivrés à une personne prétendantfrauduleusement être un employé deMicrosoft. Le grand éditeur de logi-ciels a dû fournir rapidement une miseà jour des ses produits Internet, afi nque ces faux certificats soient reconnuset signalés comme étant invalides. Ilest également imaginable que certainsEtats, peu scrupuleux, autorisent l’opé-ration de fournisseurs délivrant descertificats électroniques certes valablessur le plan technique, mais pas dupoint de vue légal.

Il faut aussi rappeler que le fournisseurde services de certification, souvent unorganisme privé, signe les certificats. Ila donc, pour ce faire, créé un couple declés publique et privée (sous contrôlenotarial). Si la clé privée était compro-mise, l’ensemble des certificats déli-vrés devrait donc être immédiatementrévoqué. L’impact d’un tel accident desécurité serait certainement fatal à lasurvie du fournisseur.

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L’INTRODUCTION D’UN TITRED’AVOCAT SPÉCIALISÉ FSApar Me Pierre-Alain KILLIAS.

L’assemblée des délégués de laFédération suisse des avocats sera appe-lée à se prononcer, ce semestre encore,sur le principe de l’introduction du titred ’ avocat spécialisé FSA.

Le projet de la FSA poursuit pour l’es-sentiel deux objectifs : faciliter le choixd’un avocat par le client à la recherched’un spécialiste et améliorer la compéti-t ivité des avocats sur le marché duconseil juridique. Ces objectifs cor-respondent à une double nécessité :répondre au besoin du client et du publicet permettre aux avocats de regagner lemarché du conseil juridique, aujourd’huidominé par les fiduciaires, par lesbanques voire même par les assurances.Les études de marché qui ont été réali-sées en Suisse démontrent que le clientest de plus en plus à la recherche desservices d’un spécialiste. Alors que ceuxqui connaissent le marché sont enmesure d’identifier l’avocat spécialisédans tel ou tel domaine, il n’en va pasnécessairement de même du public engénéral. Il incombe par conséquent auxavocats de répondre à ce besoin d’unemanière ordonnée qui s’inscrive dans lecadre posé par la loi fédérale sur la librecirculation des avocats et d’éviter, autantque faire se peut, le déve l o p p e m e n td’une publicité sauvage et trompeuse.

Pour ce faire, il est indispensable deposer des critères objectifs qui permet-tent de justifier qu’un avocat puisse sep r é valoir d’une spécialisation. C’est lavoie que poursuit le projet de règlementde la FSA introduisant le titre d’avo c a tspécialisé. La FSA propose un concepto u vert dans lequel les domaines de spé-cialisation pourront être augmentés enfonction des besoins futurs des membreset des nécessités du marché.

Le projet d’avocat spécialisé a éga l e-ment pour objectif l’amélioration de lac o m p é t i t ivité de l’avocat spécialisé. Il aété constaté en Allemagne que l’acqui-sition du titre d’avocat spécialisé a une ffet important, de l’ordre de 20%, surl’augmentation du chiffre d’affa i r e s .

L’amélioration de la compétitivité del ’ avocat implique également que lesjeunes avocats puissent bénéficier d’op-portunités qui favorisent leur entrée surle marché lucratif du conseil juridiqueet améliorer leur compétitivité vis-à-visdes autres prestataires de services deconseils juridiques, tels les banques, lesassurances ou les fi d u c i a i r e s .

Deux critiques sont fréquemment enten-dues en rapport avec ce projet : l’intro-duction du titre d’avocat spécialisé met-trait en péril l’existence de l’avo c a tgénéraliste et les seuls bénéfi c i a i r e sseraient les «grandes» études d’avo c a t s .

L’ expérience allemande apporte lap r e u ve que l’introduction du titre d’avo-cat spécialisé ne met pas en péril l’ex i s-tence de l’avocat généraliste. En effet, sil’on considère les expériences vécuesen Allemagne, seuls environ 12 pourcents des avocats allemands sont aub é n é fice d’un titre d’avocat spécialisé,alors que ce titre a été introduit enAllemagne, il y a plus d’une décennie.

Il apparaît d’autre part que les clientssont davantage en confiance lorsque leuravocat s’adresse à un confrère spécialisépour obtenir conseil sur des questionss p é c i fiques auxquelles il n’est pas enmesure de répondre. Lorsque ce spécia-liste est de surcroît au bénéfice d’un titred ’ avocat spécialisé, ceci est très favo r a-blement perçu par le client qui peut ainsise fier à une donnée objective .

Les «grandes études» sont-elles lesseules bénéficiaires de la mise en placede ce titre d’avocat spécialisé.

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sibilité des les rendre totalement sûrs. Ene ffet, les malfaiteurs tirent aussi parti decette évo l u t i o n .

Le développement du commerce parInternet n’a attendu ni l’établissement delégislations nationales, ni l’apparitiond ’ hypothétiques technologies ga r a n t i s-sant l’authenticité des transactions. Il estprobable que de nombreux litiges appa-raîtront. Ils exigeront l’interve n t i o nd ’ experts en technologies de l’informa-tion et d’inve s t i gateurs aptes à évo l u e rdans le «cyber espace». Mais une foispassé l’effet de la nouveauté, le bon sensdes affaires aura probablement redéfi n iles processus d’échanges commerciaux.

* * *

NOTES JURISPRUDENCELE SECRET PROFESSIONNELDE L’AVOCAT

Dans le cadre d’une procédure pénale,un juge d’instruction a rendu enn ovembre 2001 une ordonnance deperquisition et de saisie à l’encontred’une grande société de la place.Dans ce contexte, il a été procédé à lasaisie d’un dossier qui se trouva i tauprès du service juridique de lasociété entre les mains d’un employ éde celle-ci, titulaire du brevet d’avocat.Recourant contre cette mesure, la sociétévisée a soutenu devant la Chambred’Accusation que le dossier saisi – établipar son service juridique composé d’em-p l oyés titulaires du brevet d’avocat –était en tout point identique au dossierqu’aurait pu constituer un avocat ex t e r n einscrit au tableau du Procureur général,ce qui entraînait comme conséquencequ’il était insaisissable en vertu des arti-cles 321 CP et 47 CPP.

Par ordonnance du 22 février 2002, laChambre d’Accusation a rejeté lerecours en rappelant tout d’abord que

le droit fédéral institue un secret pro-fessionnel absolu de l’avocat, dont laviolation est passible des peines pré-vues à l’article 321 CP. Cette règle estconcrétisée, en droit cantonal genevois,par l’article 47 CPP, à teneur duquelles avocats ne peuvent être entenduscomme témoins à moins d’avoir étédéliés du secret professionnel (article13 de la Loi genevoise sur la profes-sion d’avocat ; ATF 117 I a 341 consid.6 a/aa p. 348/349).

La Chambre d’Accusation se réfèreensuite à l’article 5 de la Loi sur la pro-fession d’avocat (nul ne peut porter letitre d’avocat s’il n’est inscrit au tableaudes avocats) pour conclure que lese m p l oyés de la recourante, membres deson service juridique, même s’ils sonttitulaires du brevet d’avocat, ne peuve n tpas être considérés comme des avo c a t set, par conséquent, bénéficier de la pro-tection instaurée aux articles 321 CP et47 CPP.

L’ordonnance précise encore que l’ad-missibilité de l’interdiction du droitcantonal de l’exercice de la professiond ’ avocat (relevant du monopole) àceux qui sont employés salariés d’unesociété ou d’une entreprise, a encoreété récemment confirmée par leTribunal fédéral (SJ 2001 I 381 ss).

Par ailleurs, le projet de la loi fédéralesur la libre circulation des avocats pré-voit l’exclusion des avocats salariés desr egistres des avocats (art. 2 et 8 L L C A ) .

Le Conseil de l’Ordre salue ce rappelpéremptoire de quelques principesessentiels.

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ces derniers de se soumette auxmesures de contrôle prescrites.

A cela s’ajoute qu’à certainsmoments de la journée, l’entrée del’instruction peut être momentané-ment engorgée, ce dont doit tenircompte l’avocat pour assurer saprésence ponctuelle aux audiences.

3. L’ U n iversité de Genève orga n i s e ,conjointement avec Duke Unive r s i t y(USA), du 7 juillet au 6 août 2002,des cours d’été à Genève .

Les sujets traités (uniquement enanglais) seront les suivants:

- Comparative ConstitutionalSystems: The Protection of HumanRights in Germany and the UnitedStates;

- Comparative CorporateGovernance;

- International Environmental Law;

- International Trade Law and Policy ;

- Introduction to American Law;

- War Crimes, Terrorism, andCrimes Against Humanity: The Content and Enforcement ofInternational Criminal Law.

Dans le but de favoriser une approchec o m p a r a t ive, les cours seront donnéspar deux enseignants, à raison de deuxsemaines chacun. Il est cependant pos-sible pour les membres du barreau des u ivre un cours pendant quinze jourss e u l e m e n t .

Des informations complémentaires etformulaires d’inscription peuvent êtreobtenus auprès du Professeur BenedictFoëx ou sur le site internetwww.law.duke.edu/internat/gnva.

4. La Commission du barreau a étér e n o u velée avec effet au 1e r m a r s2002.

Sa composition est désormais lasuivante:Michel VALTICOS, PrésidentLaura JACQUEMOUD-ROSSARI,Vice-présidenteJean-Marie CRETTAZ, Membredu bureauGérard MONTAVONPhilippe NEYROUDChristian REISERPierre HEINIGERChristophe SOLIOZ

5. Date à retenir : Journée des avocats suissesà Lausanne le 7 juin 2002.

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A cette question, il faut répondre par lanégative. En effet, les «petites» étudespourront tirer pleinement profit de la spé-cialisation des associés qui la composentet pourront encore mieux se positionnersur le marché du conseil juridique.

D’ailleurs, force est de reconnaîtrequ’en soi le seul fait de constater qu’unavocat dispose de connaissances appro-fondies tant théoriques, que pratiquesdans un domaine de spécialisation nesaurait avoir pour conséquence de favo-riser les «grandes études» au détrimentdes petites et moyennes études.

Cela étant, il est certain que la formula-tion des conditions d’obtention du titred ’ avocat spécialisé peut avoir une inci-dence sur l’accès à ce titre.

C’est le lieu de rappeler que le règle-ment devra, ne serait-ce qu’au rega r dde la législation cartellaire, s’appuyersur des critères objectifs pour détermi-ner si un avocat peut être considérécomme étant spécialiste dans undomaine. Dans cette perspective, l’exi-gence d’une importante ex p é r i e n c epratique préalable pourrait s’av é r e rproblématique si elle devait créer unebarrière à l’entrée sur le marché.

Le projet de règlement de la FSArépond largement à ce souci.

La FSA reste ouverte aux propositionsd’aménagement du règlement d’avo c a tspécialisé FSA et appelle de ses vœuxtoutes les remarques et propositions quele projet suscite aujourd’hui.

En conclusion, il convient de rappelerque depuis trente ans nous constatonsqu’une grande partie de l’activité deconseil juridique est assumée par desfiduciaires, des banques ou encore desassurances. Ces acteurs ne sont passoumis aux mêmes restrictions en

matière de marketing que les avo c a t s .L’introduction du titre d’avocat spécia-lisé FSA doit être considérée commeune première mesure destinée à per-mettre aux avocats de mieux se posi-tionner sur le marché et de mieux sefaire connaître du public.

Elle devra s’inscrire dans une réflex i o nplus large sur les moyens auxquelsl ’ avocat doit pouvoir recourir pour sefaire une place sur le marché du conseilj u r i d i q u e .

Il faut en conséquence appuyer l’ini-t i a t ive de la FSA qui constitue unepremière étape sur cette vo i e .

C O M M U N I C ATIONS GÉNÉRALES:

1. Le traditionnel concours d’art ora-toire a eu lieu le vendredi 1e r m a r s2002, dans la salle de la Cour deJ u s t i c e .

Il a couronné cette année quatrecandidats:

- premiers prix (ex-æquo) :Me Caroline Clemetson et Me Raphaël Baeriswyl ;

- deuxième prix : Me Oren Olivier Puder

- troisième prix : Me Alexis Meleshko.

2. Madame la Présidente ChristineJunod a fait savoir au Bâtonnierque la porte d’accès aux locaux del’Instruction était trop souve n tl e théâtre d’inutiles incidents entrele personnel de la sécurité et lesavocats.

Il est donc rappelé que la dispensed ’ i d e n t i fication est un priv i l è g eréservé aux avocats et qu’ilimporte en revanche aux clients de

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