Embed Size (px)
Citation preview
Université « Babeş-Bolyai » de Cluj-Napoca, Faculté d’Etudes Européennes ;
Université de Marne-la-Vallée
Master. Etudes Européennes Comparées. Intelligences de l'Europe
La médiation judiciaire
dans le droit civil français
Radu-Teodor ŞINCA
Cluj-Napoca
2007
« Le litige classique peut être une erreur qui doit être
corrigée (...) Pour certains différends, le procès sera la seule
modalité mai pour d’autres non... Notre système est trop
coûteux, trop douloureux, trop destructif, trop inefficient pour
les personnes vraiment civilisées” (Chef Justice Warren E.
Burger, (Retz) U.S. Supreme Court – Washington DC). »
2
Table de matières
CHAPITRE I
Introduction……………………………………………………………………5
1. Etymologie. Définition………………………………………………………………….7
2. Classements………………………………………………………………………………….9
3. Les différences par rapport aux pratiques connexes ……………….11
a) Médiation et négociation……………………………………………………13
b) Médiation et conciliation……………………………………………………14
c) Médiation et arbitrage……………..………………………………….…..15
d) Médiation et transaction ………………………………………………….15
e) Médiation et droit……………………………………………………………..16
CHAPITRE II
La médiation judiciaire dans le droit civil français
1. Réglementation. Commentaires………………………………………………..18
2. Qui sont les médiateurs ? ………………………………… ……………….…….23
3. Les principes………………………………………………..……………………………..25
4. Le rôle du médiateur dans le processus……………………………………29
5. Le processus de la médiation………………………………………………….….34
3
CHAPITRE III
La réglementation roumaine sur la médiation……………………..37
CHAPITRE IV
Les avantages et les inconvénients de la médiation.
Conclusions…………………………………………………………………44
Bibliographie……………………………………………….………………………………50
Annexes……………………………………………………………………………………….52
4
CHAPITRE I
Introduction
Récemment, le Parlement a adopté la loi no. 196/2006
concernant la médiation et l’organisation de la profession de
médiateur, acte normatif publié dans le Journal Officiel, Ière Partie no.
441 du 22 mai 2006 et qui est entrée en vigueur le 22 juin 2006. Cette
initiative s’inscrit dans la tentative de la Roumanie d’accomplir les
obligations prises vis-à-vis de l’Union Européenne; concrètement il
s’agit de la réforme en justice.
Mon intérêt pour cette institution n`a pas été suscité ni par la
nouveauté de cette loi dans de droit roumain, ni par les avantages
qu`elle présente. Comme praticien du droit, j`ai eu l`occasion de
constater le fait que la justice classique ne représente plus la meilleure
réponse aux problèmes des citoyens.
Bien que la procédure de médiation ne soit pas totalement
inconnue au droit roman1 , à présent le sujet n’a pas encore était
explorée, beaucoup de questions se posent là-dessus (qu’est ce que la
médiation, quel est son rôle, comment fonctionne-t-elle, quels sont ses
avantages et inconvénients, ainsi de suite) et on attend beaucoup de 1 Dans le droit positif; chez les Romans, on peut rencontrer sporadiquement cette
procédure (jusqu’à présent n’étant pas réglementée ou traitée dans la doctrine de
spécialité) dans la loi no 169/1999 concernant la résolution des conflits de travail,
dans la loi no. 51/1995 relative à l’organisation et l’exercice de la profession
d’avocat, l’Ordonnance du Gouvernement no. 79/1999 concernant l’organisation des
praticiens dans la réorganisation et la liquidation, approuvée par la Loi no 505/2002,
la Loi des services publics pour l’organisation communale no 326/2001. 5
réponses concernant les questions théoriques, mais surtout concernant
la pratique en la matière. Ainsi, après avoir "importé" une loi dans le
domaine de la médiation, nous nous demandons ce qu'il manque pour
la mise en application. Le fait que nous avons une réglementation
légale sur cette institution, le fait d`être admis dans une profession,
ne signifie pas que nous sommes des professionnels.
Dans ce cas, il faut diriger notre attention vers les systèmes de
droit plus développés et je suis sûr que le système français, une
éternelle inspiration pour le législateur roumain, nous offrira les
réponses dont nous avons besoin. Je considère que les
réglementations, la littérature de spécialité et la pratique judiciaire
présente dans d’autres systèmes nous seront très utiles pour arriver à
comprendre ce que ce domaine suppose réellement.
6
1. Etymologie. Définition
Le terme "médiation" provient du latin : "mediare". La racine
med a le sens de réfléchir, qui peut se traduire par aider au diagnostic
pour résoudre et se retrouve également dans le mot médecine. Apparu
dans l'encyclopédie française de 1694, le mot est identifié aux
environs du XIIIème siècle. L`ancienneté de ce terme et de
l`institution2, son importance et le fait qu’il continue à être d’actualité
explique sa constance dans l`histoire.
Même si la médiation, comme modalité de résolution alternative
des conflits, est apparue pour la première fois aux Etats Unis, dans les
années 1960, étant une source d`inspiration pour les législateurs
européens, on peut dire que la médiation européenne contemporaine,
telle qu`on la connaît aujourd'hui, s`est formée à partir des initiatives
originaires, déconcentrées, issues de chaque société civile – rappelons-
nous le fait que le prêtre, le professeur ou le médecin, les «sages» de
la campagne, ont exercé tout le temps la «médiation» dans le but
d`éviter les conflits ou de les solutionner. Même si les
recommandations du Conseil de l`Europe en ce domaine sont venues
tard, les Etats européens ont su implanter cette institution dans leurs
propres systèmes.
Conformément à la définition formulée par Michèle Guillame-
Hofnung3, la médiation représente «un processus de communication
éthique reposant sur la responsabilité et l`autonomie des participants,
2 Michele Guillaume – Hofnung - Que sais-je? La médiation, édition PUF, Paris 2007, p.3 3 Michèle Guillame-Hofnung, Que sais-je ? La Méditions, édition PUF, Paris 2007, p 71.
7
dans lequel une tierce personne - indépendant, impartial, neutre, sans
pouvoir décisionnel ou consultatif, avec la seule autorité qui lui
reconnaissent les médiateurs- favorise par des entretiens confidentiels
l`établissement, le rétablissement du lien social, la prévention ou le
règlement de la situation en cause».
On observe que la médiation n`est pas définie par rapport au
conflit ; la médiation est un processus qui a une applications beaucoup
plus grande que dans le domaine de conflit (différend non juridique,
qui peut avoir seulement ou surtout des dimensions psychologiques,
émotionnelles, sociales ou économiques) ou du litige4 (différend
juridique que, parfois, représente la transposition du conflit dans le
domaine juridique ou simplement la réduction d`un conflit5 à des
données strictement juridiques).
Il y a également des conflits justiciables et d`autres non -
justiciables, n`ayant pas un objet juridique et qui, sans pouvoir être
tranché par le juge, ont besoin d`une autre modalité de résolution
alternative – non pas dans le sens «marginal»- par rapport à la justice
classique.
Pour nous approcher de notre sujet, la médiation comme
institution juridique, on va rappeler la définition issue du séminaire de
Créteil: « Processus de création et de réparation du lien social et de
règlementation des conflits de la vie quotidienne, dans lequel, une
tierce personne impartielle, neutre et indépendante tente, à travers
l`organisation d`échanges entre les personnes ou les institutions, de
4 NCPC, Art. 4 L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.5 Une grève, par exemple
8
les aider à améliorer une relation ou de régler un conflit qui les
oppose.»6
2. Classements
La médiation a été sujette à plusieurs classifications. En fonction
du critère utilise, on peut distinguer:
la médiation conventionnelle, qui est
librement et spontanément choisie par les
parties, et la médiation institutionnelle/
judiciaire, qui naît dans le cours d`un procès
judiciaire, avec l`accord des parties.
En fonction du domaine dans lequel la
médiation intervient, on a la médiation civile,
pénale, familiale (ou conjugale), médiation de
cohésion sociale, politique, économique,
internationale, etc.
La médiation des relations durables
(elles impliquent nécessairement un travail
préparatoire portant sur les aspects affectifs,
émotionnels des relations entre les parties) et
la médiation des relations non durables (elles
consistent le plus souvent dans la facilitation
des négociations, dans le respect des parties,
mais avec une dominante de relation aux
enjeux et intérêts.).
6 Actes du Séminaire de Créteil, Délégation interministérielle a la Ville, 2001, p. 128.9
La médiation facilitatrice, la médiation
transformative et la médiation narrative, en
fonction des techniques de communication
utilisées par le médiateur.
Le législatif français –et pas seulement-, au moment de la
réglementation de cette institution, a fait beaucoup des erreurs,
utilisant abusivement le terme de « médiation ».Ainsi, il a provoqué
une confusion générale et préjudiciable, une «nébuleuse médiation -
conciliation7». Béatrice Gorchs8, maître de conférence a l`Université de
Savoie, consternée aussi de cette confusion, en a trouvé la source: le
législatif. L`Assemblée Nationale et le Sénat ont des opinions
distinctes sur ce que la médiation représente ; « par ricochet, le
désaccord règne en doctrine ».
L`utilisation erronée du concept de « médiation » -pour des
raisons politiques, par négligence ou ignorance- préjudicie cette
institution parce qu`elle discrédite la médiation.
7 Michèle Guillame-Hofnung, Que sais-je ? La Méditions, édition PUF, Paris 2007, p 478 Béatrice Gorchs - La médiation dans le procès civil : sens et consens. Essai de mise en perspective du conflit et du litige, édition Dalloz, 2003, p 409 et suivantes.
10
3. Les différences avec les pratiques connexes
En partant de la définition de l`institution, de son régime
juridique et ses caractéristiques, on doit distinguer la médiation des
autres méthodes alternatives de résolution des conflits. Les juristes et
la littérature de spécialité doivent intervenir en faisant un effort
pédagogique pour clarifier la situation, d'autant plus que la
réglementation légale ne définit pas les termes et n`institue pas des
critères pour en faire la distinction.
Le Médiateur de la République Française (comme le médiateur
de l` Union Européenne9), est le plus représentatif exemple de
l`utilisation erronée du terme : il et parmi les modes de contrôle du
pouvoir exécutif, il n`est pas une tierce personne, il effectue de la
conciliation, pas de la médiation, il est le défenseur de peuple, le
ombudsman etc. pour ces raisons, il n`accompli pas les conditions
d`être médiateur.
Pour les mêmes raisons, tous les médiateurs qui existent dans
les secteurs publiques10, étant fonctionnaires, ils ne sont pas des
« tierces personnes » et leur neutralité et impartialité sont mises en
doute.
Dans le secteur privé, il y a beaucoup d’entreprises qui ont fait
appel à cette terminologie, en changeant le nom de conciliateur en
médiateur, pour le rendre plus crédible.
9 Institué par le Traité de Maastricht (1992)10 Dans les dernières trente années, on a assisté à une inflation dans ce domaine : «le médiator du cinéma », « le médiateur du livre », médiateurs de l`Education Nationale, « médiateur pour l`art contemporain » etc.
11
La médiation pénale est plus qu`une conciliation. On ne peut pas
nous imaginer que l`infracteur peut faire recours à la médiation sans
avoir le consentement vicie par la crainte que, s`il ne fera pas les
concessions nécessaires pour signer un accord, la procédure pénale
poursuivra.
Une affaire11 vient de confirmer mon opinion : le fait que le
médiateur, dans son rapport, a soutenu que « la mère avait une
attitude manipulatrice incompatible avec un processus de médiation »
a « provoqué » la condamnation de celle-ci pour non-représentation
d`enfant. Pour cela, je considère qu`il n`y a aucune raison pour
changer le terme de « conciliation pénale » en « médiation pénale » ou
« médiation réparatrice ».
La médiation est un fennomane civique, apparu spontanément
dans la société, sans orchestration politique, en tirant son origine de
l`absence de la communication et du besoin de communiquer.
C’est une institution d`intérêt publique, et non pas un service
publique. La médiation « d`assistance publique » est un autre piège;
la médiation pratique comme service publique d`assistance est
altérée, dénaturée, parce que ledit médiateur est un fonctionnaire.
On peut conclure que la plupart des médiateurs institutionnels ne
sont ni tiers, ni indépendants, ni sans pouvoir, ni impartiaux, ni
neutres, n`utilisent pas le processus de la médiation et leur mission
est la conciliation. La pratique de la conciliation dans ces domaines et
par ces institutions n`est pas critiquable ; ce qui est critiquable est
l`emploi erroné du terme médiation pour qualifier ce processus.
11 Arrêt de la Cour de Cassation, Crim. 28 février 2001, Bull. Crim. N 54, page 18612
Pour continuer, on va mentionner quelques repères pour
distinguer la médiation des autres institutions qui lui ressemblent au
but d’éviter les confusions.
3. a. Médiation et négociation
Le négociateur représente les intérêts d'une partie, et, en
conséquence, il va rechercher à aboutir à une solution donnant
satisfaction à la partie qu'il représente.
Le médiateur est indépendant, neutre et impartial. Il
accompagne la réflexion des deux parties en leur permettant de
trouver un accord.
La négociation peut avoir lieu avec ou sans une autre personne
(le négociateur), les parties pourrant elles-mêmes négocier; la tierce
personne dans la médiation – le médiateur - est absolument
nécessaire.
Dans la négociation on cherche un compromis équilibré, mais
dans la médiation, les parties cherche une solution qui peut être
commune, et pas nécessairement une solution médiane.
13
3. b. Médiation et conciliation
Le rôle de la tierce personne (le juge dans la conciliation
judiciaire), s`il existe (dans le cas de conciliations conventionnelles),
est la principale différence entre ces institutions.
Le médiateur, une tierce personne indépendante, impartiale et
neutre, aide les parties dans leur réflexion et leur prise de décision : il
fait émerger les décisions des parties ; le conciliateur négocie une
solution et peut proposer des solutions aux parties.
Comme dans le cas de la négociation, la conciliation
conventionnelle peut être exercée par les parties elles-mêmes ;
l`existence d’un tiers médiateur dans la médiation est indispensable.
Les relations des parties avec la tierce personne sont
caractérisées par la « verticalité » dans le cas de la conciliation, et par
l’« horizontalité » dans le cas de la médiation12.
La médiation est facultative, mais la conciliation peut être
imposée par une autorité publique.
De plus, la conciliation suppose un conflit, alors que la
médiation, exceptant la médiation curative, peut intervenir même s`il
n`y a pas de conflit.
Ironiquement, les justiciables ont trouvé une autre distinction
entre ces deux institutions (et la négociation aussi) : seulement la
médiation est onéreuse. Comment justifier le paiement obligatoire
d`une prestation dont la vocation est de concilier les parties ?
12 Michèle Guillame-Hofnung, Que sais-je ? La Méditions, édition PUF, Paris 2007, p 78
14
c. Médiation et arbitrage
La médiation et l’arbitrage se distinguent par le fait que l'arbitre
rend une décision cœrcitive pour les parties qui ont choisi l'arbitrage;
l`arbitre, comme le juge, a l`autorité de trancher le litige, en droit ou
en étique, selon le cas.
Le médiateur ne tranche pas et il ne solutionne pas le litige, il
aide les parties dans la communication et la négociation, afin de
trouver une solution convenable pour toutes les personnes impliquées
dans le conflit en question.
d. Médiation et transaction
On peut faire une distinction nette entre la médiation et la
transaction parce que la dernière a toujours un objet pécuniaire, elle
est un contrat synallagmatique supposant réciprocité et équivalence
des prestations, en réglant définitivement le litige.
La transaction peut être le résultat d`une conciliation ou d`une
négociation, directe ou indirecte ; l`existence d’une tierce personne,
du médiateur, indépendant, impartial et neutre, tient à l`essence de la
médiation.
15
3. e. Médiation et droit
Pour des raisons d`organisation du travail, on va analyser ce
sujet dans le chapitre consacré aux différences entre la médiation et
les autres institutions ressemblants.
La relation médiation - droit est complexe : le droit règle cette
institution, entre ces deux éléments, il y a de la complémentarité et
non pas de la concurrence.
Comme nous avons vu déjà, le droit ne peut pas réglementer et
remplir tout l`espace social dans les meilleures conditions, on a besoin
d`une alternative à la justice classique.
Si on va plus loin, on peut dire que le droit provient de l'idée que
l'individu doit être contraint pour bien se conduire ; la médiation
émerge de l'idée que l'individu peut, à tout moment, apprendre à se
contrôler.
Dans certains domaines (ex. droit de la famille), les pouvoirs
publics, en tranchant un litige, peuvent offrir une intervention contre-
productive, peuvent se laisser dominer par des sentiments comme
l`hypocrisie, la vengeance, le rejet.
Le droit provient de la méfiance que les dirigeants ont vis-à-vis
des personnes, en échange la médiation vient apporter de la
confiance.
Le droit, vu comme rapport de forces, sépare, alors que la
médiation approche ; entre le rapport de force et la démarche
rationnelle de la médiation, on doit choisir ce que promeut la qualité
relationnelle.
16
En ce qui concerne la relation entre le médiateur et la loi, même
si le médiateur n`est pas ni juge, ni juriste, il doit respecte la loi. Cela
ne signifie pas que le médiateur doit acheminer les parties vers la
solution de droit du leur litige, mais la loi ne peut pas être enfreinte.
Les parties de la médiation, le médiateur et l`accord obtenu
doivent respecter les normes juridiques d`ordre publique. Si le
médiateur est en même temps juriste, il ne peut pas donner de
conseils légaux aux partis.
Pour cela, lorsque l`accord est prêt, un avocat devra intervenir,
examiner l`accord concernant la légalité et en assurer la validité.
17
CHAPITRE II
La médiation judiciaire dans le droit civil français
Réglementation. Commentaires
Ayant comme fondement les informations mentionnées au-
dessus, on peut nous approcher du sujet de notre dissertation : la
médiation judiciaire dans le droit civil13 français.
Le siège de la matière se trouve dans le Nouveau Code de
Procédure Civile, modifié et actualisé, et aussi dans la loi 95 du 08
février de 199514.
Le champ d'application de la médiation s'étend partout où une
relation contractuelle a été établie, exceptant les cas ayant comme
objet des droits d`ordre public indisponibles.
La loi ne fait pas référence aux compétences du médiateur.
En ce qui concerne la compétence matérielle, le médiateur
peut exercer n`importe quelle médiation, sur n`importe quel objet, si
les normes spéciales ne prévoient pas le contraire.
La compétence fonctionnelle du médiateur peut être déduite
du texte législatif; son but est d’aider à arriver à un accord entre les
13 Droit civil stricto sensu, cela veut dire qu`on va analyser seulement la législation commune dans le droit civil, sans inclure les réglementations spéciales existantes dans certains domaines de droit civil (par ex., dans le domaine du droit de la famille, qui fait parti du droit civil, on a la médiation familiale qui a une réglementation spéciale)14 Version consolidée au 6 février 2007
18
parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de
trouver une solution au conflit qui les oppose. En conséquence, son
outil est la communication ; il doit communiquer, il doit faciliter la
communication ; il doit savoir garder la silence ; il doit maîtriser des
techniques de communication, de reformulation et de synthèse ; le
langage verbal et non verbal, le savoir-faire, le savoir être,
l`expérience dans les relations interpersonnelles, l`imagination, la
créativité, la neutralité, le pouvoir de ne pas juger sont des conditions
pour une médiation professionnelle.
La compétence territoriale du médiateur n`est pas limitée par
la loi ; le médiateur, en général, peut medier n`importe où. Le
médiateur désigné par le juge, dans le cas de la médiation judiciaire,
est, en principe, obligé à dérouler son activité dans la circonscription
de l`instance. Si les besoins de la justice l’exigent, le médiateur peut
utiliser un autre siège que son siège professionnel15. Il ne peut pas
exercer la médiation dans des lieux qui, par leur nature, induiront
l`idée d`autorité (par ex. au tribunal).
Comme nous avons vu, la médiation judiciaire est une procédure
facultative pour la résolution du conflit.
Toutes les personnes physique et juridiques peuvent faire l’objet
de la médiation. Dans le même processus de médiation, peuvent
participer deux ou plusieurs parties, en fonction du nombre de
personnes impliquées dans le conflit.
En conséquence, les parties litigant doivent avoir la capacité
d`exercice et de libre consententement16. Les qualités nécessaires
15 Par exemple, si une des parties est à l’hôpital16 La médiation vise un accord fondé sur l'engagement.
19
pour l`autre partie, le médiateur, seront analysées, d’une façon
détaillée, par la suite.
Comme tout acte processuel, la réglementation de la médiation a
une procédure bien établie.
Dès le premier article (131-1.1), on observe que ce type de
médiation apparaît au cours d`un procès judiciaire, à l`initiative du
juge, avec l`accord des parties, ayant comme objectif «de faire
entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur
permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ».
Le même article nous montre que la médiation a un caractère
facultatif, elle ne peut pas être imposée aux litigants et que le
médiateur a une obligation de moyens, non pas de résultats.
Le première alinéa de l`article 131-2 est flou, montrant que la
médiation (et, en même temps, l`éventuel accord final) peut être
totale ou partielle.
L`instance légale saisie continue à être compétente de juger le
litige, même si le processus de la médiation est intervenu ; le terme
de prescription du droit en litige est suspendu, de même que le terme
de périme d`action. Mais cette suspension a quelques particularités :
le juge est tout le temps informé sur les difficultés de la médiation, il
peut mettre fin a cela (d`office ou sur demande, respectant une
procédure), tous ces traits montre un contrôle judiciaire de la
médiation.
La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois, pour
des raisons de célérité du procès civil, mais, à la demande du
médiateur, le juge est habilité de renouveler une fois la période initiale
20
(autrement dit, si la durée initiale a été fixé pour deux mois, le juge
peut la prolonger pour encore deux mois).
La décision17 par laquelle on ordonne la médiation doit
mentionner l`accord des partis, designer le médiateur, sa
rémunération et le délais pour la consigne, la durée initiale de la
médiation et la date à laquelle l`affaire sera rappelée à l`instance.
Cette décision sera communiquée, par le greffe, aux partis et au
médiateur qui informera – « sans délai »- l`instance sur son
acceptation.
Si les parties n`ont pas acquitter intégralement la somme
disposée, on prévoit la caducité de la décision.
On considère que la solution sera la même si le médiateur refuse
sa désignation ; dans cette situation le juge pourra designer un autre
médiateur.
Le fait que la loi ne prévoit rien concernant cet aspect est
regrettable. On doit accepter la possibilité que le médiateur refuse une
désignation (même si la seule existence du médiateur représente une
offre de contracter) pour des raisons d`indépendance, d’autonomie,
d’impartialité, de neutralité.
En conséquence, on considère que le juge sera prédisposé à
designer des associations de médiateurs et non pas un médiateur –
personne physique, pour éviter une situation pareille.
On considère que dans le cas de la médiation judiciaire,
contrairement au cas de la médiation conventionnelle- qui peut avoir
lieu seulement après l`intervention d`un contrat en forme écrite entre
17 Art. 131-15 La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin n'est pas susceptible d'appel
21
le médiateur et les parties-, le médiateur ne doit pas contracter avec
les litigants ; la disposition du juge a le rôle d’obliger les partis de la
médiations (litigants et médiateur), y compris tous les éléments
essentiels d`un contrat.
Cette désignation individualisée pour chaque litige interdit au
juge, sans aucune garantie, d`engager en avance un ou plusieurs
médiateurs pour leur confier les médiations.
Il n`y a aucun critère pour fixer la rémunération du médiateur ;
il n’y a pas de critères qualitatifs ou quantitatives – et, même s`il
existait, grâce à la confidentialité et à la procédure non - écrite, la
preuve nécessaire pour toute contestation serait très difficile.
Si on accepte que tous les médiateurs, ayant une formation
pareille, aient une compétence pareille, il nous reste le critère
quantitatif, en fonction du nombre et de la durée des séances avec les
parties, avec des tierces personnes, qui sont des spécialistes.
Le médiateur pourrait dérouler sa mission dans plusieurs
séances; en même temps, le juge peut fixer un nombre de séances ex
antes, pour contrôler le coût de la médiation, ou tout simplement peut
fixer arbitrairement la rémunération.
La médiation peut intervenir dans des domaines très diverses.
Elle est une profession qui suppose de connaissances pluridisciplinaire
(surtout des connaissances de communication, mais aussi des
connaissances de psychologie, de droit, de pédagogie etc.).
Mais il est impossible que le médiateur soit un professionnel
dans tous les domaines dans lesquels la médiation peut intervenir.
22
Pour cela, pour lui donne la possibilité de compléter ses
connaissances dans d’autres matières, afin de résoudre le conflit, la loi
prévoit que le médiateur peut appeler aux tierces personnes – des
experts dans d’autres domaines-, avec leurs consentement et en
respectant le principe de la confidentialité, bien sûr.
La rédaction de l`article 131-10.418 est aussi déficitaire ; si le
juge met fin à la médiation, il doit- il ne s’agit pas d’une possibilité,
mais d’une obligation –l’affaire se poursuit en instance parce que
l`instance a été légalement saisie et le juge est obligé de trancher
l`affaire.
2. Qui sont les médiateurs ?
Le texte légal prévoit que les médiateurs peuvent être des
personnes physiques ou des associations.
L`article suivant19 prévoit plusieurs conditions pour le médiateur,
personne physique – et non pas pour les associations de médiateurs-,
pour essayer de garantir une certaine qualité de la médiation.
18 A cette audience, le juge, s'il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l'instance. Le médiateur est informé de la décision.19 Art 131-5 La personne physique qui assure l'exécution de la mesure de médiation doit satisfaire aux conditions suivantes : 1º Ne pas avoir fait l'objet d'une condamnation, d'une incapacité ou d'une déchéance mentionnées sur le bulletin nº 2 du casier judiciaire ; 2º N'avoir pas été l'auteur de faits contraires à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ; 3º Posséder, par l'exercice présent ou passé d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ; 4º Justifier, selon le cas, d'une formation ou d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation ; 5º Présenter les garanties d'indépendance nécessaires à l'exercice de la médiation.
23
Des avocats, des notaires, des experts judiciaires, des
magistrats, des huissiers, des psychologues, des sociologues, des
enseignantes, des consultants, des formateurs. Quoi les unis dans la
profession de médiateur ?
La médiation est un processus de communication ; sans
médiation, sans communication, les relations interhumaines n`existe
pas.
Voilà ce que les unis dans la médiation : ils sont tous des
professionnels de la communication, ils doivent maîtriser une
multitude d`outils (des techniques d`écouter, jusqu`à la technique
d`affirmation de soi, de la créativité jusqu`à la gestion du stress) de
la communication, ils doivent savoir diversifier la technique de la
communication.
Seulement s`ils sont des professionnels de la communication, ils
peuvent faciliter la communication entre les litigants, pour trouver une
solution au conflit ; il n`y a pas de médiateur naturel, on ne peut pas
affirmer, ayant comme fondement notre statut professionnel ou
personnel, que nous sommes des médiateurs innés.
La médiation, « comme le bricolage, elle peut s`improviser et
être tout à fait efficace. Mais la pratique professionnelle de la
médiation, dans les relations interpersonnelles directes, a besoin de la
part du médiateur d’une maîtrise du savoir-faire et de savoir être qui
ne peuvent s`acquérir que dans le cadre d`une formation
professionnelle. 20»
20 Jean-Louis Lascoux, Pratique de la médiation. Une méthode alternative a la résolution des conflits, édition ESF, 2004, p 11
24
Le médiateur n`impose pas aux parties une solution au conflit ;
il ne peut même pas proposer ou suggérer une telle solution. Son rôle
est d`assister les partie, de leur faciliter la communication et de les
soutenir dans leur démarche commune de solutionner le conflit.
3. Les principes
La loi prévoit les principes qui doivent guider l`activité du
médiateur, principes interdépendants, étant dans une étroite
connexion.
Premièrement, le médiateur doit être une tierce personne. Le
tiers est une personne qui n`a aucune relation (personnelle,
professionnelle, de subordination, d`assistance ou de représentation
etc.) avec les partie.
La médiation doit s'exercer en toute indépendance21. Dans le
cas de la médiation judiciaire, l`aspect de l`indépendance est un sujet
très délicat. Le juge qui désigne le médiateur, comment nous avons
vu, lui fixe provisoirement la rémunération, le délai, la proportion que
chacune des parties devra consigner et, « A l'expiration de sa mission,
le juge fixe la rémunération du médiateur » (Art 131-13).
On peut discuter, dans ce cas, sur l`indépendance du médiateur,
mais je considère que l`opinion selon laquelle « les médiateurs civils
se trouvent associés au service publique de la justice, dont ils
21 Art 131-5.5º Présenter les garanties d'indépendance nécessaires à l'exercice de la médiation.
25
deviennent du coup les collaborateurs occasionnels rémunérés »22 est
un peu exagérée.
Sans doute que la réglementation n`est pas la meilleure, qu`elle
est perfectible, mais de lege lata, si on accepte que les juges
accomplissent certaines conditions d`intégrité, on doit accepter aussi
que le médiateur reste indépendant. Dans le cas contraire, on arrivera,
comme d'autres auteurs, à la conclusion que l`esprit de la médiation a
été altère, que le médiateur a été transforme dans une auxiliaire de la
justice.23
Comme l`exercice de la médiation n`est pas incompatible, par
sa nature, avec aucune autre activité, le médiateur garde son
indépendance financière, au contraire des mandataires liquidateurs et
médecins experts, par exemple.
Pour garder le prestige de la médiation, la loi prévoit aussi des
incompatibilités du médiateur : celui-ci «ne peut être commis, au cous
de la même instance, pour effectuer une mesure d`instruction ».
Dans mon opinion, l`exercice de la médiation est aussi
incompatible avec la qualité de témoin en ce qui concerne les faits
connus par le « médiateur » avant d`être désigné par le juge,
concernant les faits pertinentes dans l`affaire, la qualité des témoins
étant préférable.
Le médiateur doit être neutre à la solution et, en même temps,
impartial dans ses intérêts et implications par rapport aux parties et a
leurs positions. Cela demande un effort de se distancer de la part du
médiateur. 22 Serverin Evelyne, Le médiateur civil et le service public de la justice, RTD civ. Avril/juin 2003, p 23023 Béatrice Gorchs - La médiation dans le procès civil : sens et consens. Essai de mise en perspective du conflit et du litige, édition Dalloz, 2003, p 414 et suivantes.
26
Bien sûr que la neutralité totale est assurée seulement si le
médiateur ne s`implique dans le conflit ; « une neutralité abouti
supposerait l`annulation de soi-même »24.
L`indépendance financière n`est pas la problème dans ce
domaine ; la gestion de nos sentiments, ça c`est la provocation.
Une règle d`or dans la médiation, comme dans la vie, est de ne
pas juger. Une autre provocation.
Le médiateur ne peut pas être partial, il ne peut pas préjudicie
une des parties pour aucun raisons (race, ethnie, sexe, religion,
orientation politique/sexuelle, les caractéristiques personnelles, le
passe, la performance dans le processus de la médiations etc.).
Le médiateur a l`obligation de vérifie tout le temps s`il y a la
même distance entre lui et les partis ou leurs positions ; cette
distanciation ne peut pas être confonde avec l`indifférence.
Pour les mêmes raisons, le médiateur a l`obligation d`éviter ou
de gérer un éventuel conflit d`intérêt.
Une autre demande est que le médiateur soit sans pouvoir25
décisionnel ou consultatif, avec la seule autorité qui lui reconnaît les
médiateurs. Contrairement, sa pouvoir ou son autorité pourrait
influencer les parties.
Le médiateur a le pouvoir de refuser la médiation, ce établir les
conditions et de la quitter. Il n`a aucune pouvoir ; les juges et les
arbitres ont la pouvoir institutionnelle de trancher le litige mais le
médiateur a seulement le pouvoir que les parties lui confère.
24 Béatrice Gorchs - La médiation dans le procès civil : sens et consens. Essai de mise en perspective du conflit et du litige, édition Dalloz, 2003, p 42225 NCPC 131-8.1 Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d'instruction.
27
Paradoxalement, cette faiblesse, cette absence de pouvoir,
représente la vraie puissance de la médiation, sa principale garantie.
La particularité de la médiation judiciaire où le juge désigne un
médiateur nous amène à nous demander si celui-ci ne reçoit (en
réalité ou seulement dans la perception des litigants) une partie de
l`autorité et de la puissance du juge.
A l`occasion du séminaire de Créteil on a formulé quelques
principes de la médiation sociale26 : le principe du respect des droit de
l’homme, le principe de la subsidiarité, le principe du libre
consentement, le principe de la clarté, le principe de la sincérité, le
principe de la confidentialité et le principe de la qualité.
Les premiers trois principes ne sont pas des principes de la
médiation ; ce sont des principes généraux du droit. Il y a des auteurs
qui considère comme un autre principe de la médiation,
l`autodétermination des parties de choisir cette voie.
On peut retenir le principe de la confidentialité27, qui
contribue beaucoup dans la médiation, constitue une protection pour
les parties ; ainsi les parties peuvent accepter la médiation et parler
sincèrement avec le médiateur, peuvent lui faire confiance.
Le médiateur est obligé de ne pas divulguer les informations,
déclarations et constatations acquises à l`occasion de la médiation,
exceptant le cas dont les parties ont consenti ou le cas où la loi
prévoit expressément le contraire.
26 Toute médiation est une « médiation sociale », ainsi ces principes sont applicables à la médiation civile judiciaire aussi.27 Art 131-14 Les constatations du médiateur et les déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées suite à la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance.
28
Le médiateur peut recourir, pour accomplir sa mission, à des
spécialistes – experts, enquêteurs sociaux - dans de différents
domaines. Mais, lorsqu’il leur confie une tâche, il doit garder la
confidentialité.
Si, par exemple, le médiateur est professeur universitaire, il peut
utiliser les informations obtenu dans la médiation seulement dans des
but didactique et seulement s`il garde l`anonymat des parties.
Le principe de la qualité apporte de la légitimité pour le
médiateur et une garantie pour les partis. Pour garantir la qualité
professionnelle, les médiateurs doives suivre les cours de formation
professionnelle, initiale (obligatoire pour recevoir le CAP`M – Certificat
d`aptitude a la Profession de Médiateur) et d`autres cours de
formation professionnelle continue.
4. Le rôle du médiateur dans le processus
Etant donné que l`objectif de la médiation est «d'écouter les
parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de
trouver une solution au conflit qui les oppose », on pourrait dire,
comme d`autre auteurs, que le médiateur est un arbitre (non pas
dans le sens juridique) ou un coach.
Mais, du point de vue de la possibilité et des limites de
l’implication du médiateur dans le processus, je pense qu`il se situe
sur une position intermédiaire entre l`arbitre et le coach.
Comme nous avons vu, le médiateur professionnel est,
premièrement, un professionnel de l`art de la communication, de la
29
circulation des informations entre les litigants, un professionnel de la
relation28.
Jean-Louis Lascoux formule quelques points fondamentaux du
comportement du médiateur :
« discernement des priorités de chaque
partie ;
non confusion entre les valeurs et les choix
de culture des parties, d`une part et du médiateur
d`une autre part (le médiateur prône la culture de
la médiation, tandis que certains personnes ont une
culture de la punition, de la vérité…) (…);
le rôle du médiateur est de véhiculer la
reconnaissance de chaque personne dans son
expérience propre ;
le médiateur est un interprète : il permet aux
parties d`avoir un reflet respectueux de leurs
motivations et de leurs passions ;
le médiateur est un accoucheur : accoucheur
des motivations et des solutions ;
le médiateur doit être capable d`animer des
séances de créativité, de favoriser l`imagination et
de préconiser des solutions interactives ;
le médiateur doit maîtriser son processus. »
28Il n`est pas un "thérapeute" de la relation30
La prémisse de la médiation est le fait que, même s`il y a un
conflit, les parties doivent réussir à se mettre d`accord à propos de
l`aspect qu`ils doivent résoudre amiablement et avec responsabilité;
c’est pour cela qu`ils se trouvent devant le médiateur.
Comme nous avons vu, les parties ont apporté devant l`instance
un litige.
Le conflit entre eux est plus vaste, il s’agit d’un différend non
juridique, qui peut avoir seulement ou surtout des dimensions
psychologiques, émotionnelles, sociales ou économiques.
Pour résoudre durablement le litige, on doit trouver une solution pour
le conflit.
Le juge peut se prononcer seulement sur le litige qui fait l`objet
de l`action civile, en s’appuyant sur les preuves qu`il a analysées pour
respecter à la fois les normes légales de fond et de procédure.
Dans la médiation, on cherche une solution, un accord.
On n`a pas besoin des preuves, on doit respecter seulement les
normes d`ordre publique, on ne cherche pas la solution du droit, on ne
négocie pas une solution intermédiaire par rapport aux positions des
parties, on cherche une solution.
Pour cela, on doit connaître le conflit, savoir les positions des
parties, leurs priorités et leurs besoins. Si le médiateur gagne la
confiance des parties, s`il est un professionnel de la communication et
un facilitateur de la communication, les parties communiqueront.
« Les problèmes des individus sont comme les pelures de
l`oignon : ils se présentent en couches successives et c`est seulement
31
lorsqu`on a tiré les couches extérieures que l`on plonge vraiment au
cœur du problème29. »
Identifier le début du conflit peut être très difficile.
Si le conflit est ancien, il est possible que les parties elles-
mêmes aient oublié la cause originale ; ils ne se parlent pas depuis
longtemps à cause d`un acte, d’un comportement, d’une attitude, d’un
dit, d’un non-dit, d’un mal dit ou d’une interprétation erronée.
Nous ne pouvons pas reconnaître que nous exagérons, nous
aggravons, nous généralisons, nous interprétons, nous mettons en
scène un spectacle des émotions, nous jouons le rôle de la victime. Ils
ont oublié les cause, mais ils savent qu`ils sont en conflit, un conflit
que peut être résolu par la communication facilitée par le médiateur,
en (r)établissant la communication et les relations interpersonnelles.
La parole, le message que l`émetteur veut transmettre sont
codifiés. Il est possible que le message ne corresponde pas à
l`intention réelle de l’émetteur et il est possible que le message ne soit
pas reçu, décodifié ou interprété correctement par le récepteur.
Le médiateur va faciliter la décodification de ces messages parce
que c’est seulement de cette façon que les parties pourront
communiquer et résoudre le conflit.
Dans le cas des personnes physiques, quand les émotions jouent
un rôle décisif dans la gestion du conflit, pour le résoudre, il est
indispensable que les parties participent elles-mêmes (elles peuvent
être assistées, mais pas représentées) à la médiation.
Il y a un vide législatif en ce qui concerne l`aspect de la
représentation, mais le médiateur insistera afin que les parties
29 Thomas Gordon, Cadres et dirigeants efficaces, édition Belfond, 1983, page. 96.32
s’intéressent à résolution du conflit et se présentent personnellement
aux séances de médiation.
Les personnes morales, peuvent participer à la médiation
seulement par représentation.
Généralement, les conflits entre personnes morales n`impliquent
pas d’émotions, de sentiments, ce qui, dans le cadre de la médiation,
se traduit par un processus plus rapide.
Une personne rationnelle peut être satisfaite avec une solution
rationnelle. Une personne émotive ne sera pas satisfaite, sauf si
l`autre lui reconnaît les mérites ou lui présente des excuses etc.
Souvent, la résolution du conflit est plus affective qu`on veut
l’admettre, pour cela la reconnaissance de la légitimité des opinions
des parties et de leurs positions est fondamentale pour l`institution de
la médiation.
Lascoux a conclu : « il convient au médiateur de partir de la
reconnaissance de cette légitimité de position, non pour départager,
comme en arbitrage, non pour soutenir, comme fait le conseil, non
pour réconcilier, comme le fait un conciliateur, mais pour établir une
communication qu`il régule au moyen de règles de fonctionnement et
d`échange. Ensuite, le déroulement du processus peut faire son
œuvre30. »
30 Jean-Louis Lascoux, Pratique de la médiation. Une méthode alternative a la résolution des conflits, édition ESF, 2004, p 9
33
5. Le processus de la médiation
Dans le cas de la médiation judiciaire, la prémisse est le litige
devant le juge.
Si les parties consentent, le juge pourra designer un médiateur.
La disposition du juge a le rôle d`obliger les parties de la
médiations (litigants et médiateur) et comprend aussi tous les
éléments essentiels d`un contrat.
Dans le cas de la médiation conventionnelle, le médiateur faire
un contrat avec les litigants ; le médiation ne peut pas avoir lieu
qu`après l`intervention d`un contrat en forme écrite entre le
médiateur et les parties.
Si le médiateur est intéressé par la désignation, il devra,
premièrement, vérifier sa compétence, il vérifie s`il n`existe aucune
raison d`incompatibilité, aucune situation qui pourrait influencer son
indépendance, sa neutralité ou son impartialité, s`il a la possibilité
physique et intellectuelle de medier. Après cela, il communique au
greffe son acceptation.
L`article 131-7.3 oblige le médiateur a convoqué les parties
après être en possession de sa rémunération.
On pense que, afin de répondre correctement aux questions
mentionnées au-dessus, il peut inviter les parties après avoir reçu la
décision ; c’est seulement de cette façon que le médiateur pourra
accepter ou refuser la désignation, en connaissant entièrement les
données du problème.
34
Le médiateur choisira le type d`intervention qu`il va utiliser
-administrative (courrier ou/et téléphone sans réunion entre les
parties) ; navette (rencontres alternées entre chacune des parties et le
médiateur) ou directe (réunion des parties)- et procédera en
conséquence. Le médiateur pourra alterner ces types d`intervention,
pendant le processus, en fonction des résultats de la médiation, de la
relation entre les parties, de leurs disponibilité à se rencontrer face à
face, chose qui reste à l’appréciation du médiateur.
Le médiateur est obligé d`expliquer aux parties la nature de la
médiation, son but, ses limites, les principes de la médiation, ses
effets et de répondre aux éventuelles questions sur ce sujet.
Depuis la première rencontre, le médiateur doit gagner la
confiance des parties.
Comme je disais, les parties ont déjà donné leur accord pour ce
processus, ce que signifie qu`ils sont conscients de l`existence du
conflit, ils se sont assumé la responsabilité, ils veulent la solutionner,
ils ont choisi la médiation, ils veulent communiquer.
Le médiateur doit reconnaître leurs mérites, il doit féliciter les
parties. La reconnaissance de la valeur, de la légitimité des positions
et des opinions et surtout l`autorité de cette institution sans autorité,
crée un climat favorable au dialogue, les parties gagnent de la
confiance et sont prêtes à commencer une communication
constructive.
La qualification du médiateur, sa qualité, son comportement, son
attitude, le langage verbal et non verbal (la gestique, la mimique), sa
tonalité, la connaissance d`une bonne communication et d`une
mauvaise communication, le savoir-faire, le savoir être, l`expérience
35
dans les relations interpersonnelles, l`imagination, la créativité, la
neutralité, le pouvoir de ne pas juger, la maîtrise des techniques de
communication, de reformulation et de synthèse sont des ingrédients
indispensables pour faciliter une communication constructive, apte à
se concrétiser dans un accord.
Il n`est pas facile de médier ; pour cela, le médiateurs doives
suivre les cours de formation professionnelle, initiale (obligatoire pour
recevoir le CAP`M – Certificat d`aptitude a la Profession de Médiateur)
et d`autres cours de formation professionnelle continue.
Quand l`accord est signé, le médiateur informera le juge qui
fixera un terme pour la séance, homologuera, sur demande, l`accord,
fixera la rémunération du médiateur et, surtout sur demande, lui
délivrera un titre exécutoire.
36
CHAPITRE III
La réglementation roumaine sur la médiation
Récemment le Parlement a adopté la loi no. 196/2006
concernant la médiation et l’organisation de la profession de
médiateur, acte normatif publié dans le Journal Officiel, Ière Partie no.
441 du 22 mai 2006 et qui est entrée en vigueur le 22 juin 2006. Cette
initiative s’inscrit dans la tentative de la Roumanie d’accomplir les
obligations prises vis-à-vis de l’Union Européenne; concrètement il
s’agit de la réforme en justice31.
Le droit français a représenté tout le temps la principale source
d`inspiration pour les réglementations roumaines. En analysant la loi,
on observera des ressemblances incontestables ; les dérogations sont
peu nombreuses.
Le premier article de la loi mentionnée contient la définition de la
médiation : "la médiation représente une modalité facultative de
solutionner amiablement des conflits, à l`aide d`une tierce personne
31 Pour une harmonisation de la législation interne avec les réglementations
internationales en la matière, en vue de l’adhésion à l’Union Européenne, cette
initiation de réglementation se cimente sur les mesures pises au niveau de l’UE, dont
on peut mentionner « Le livre vert concernant la médiation des conflits civils et
commerciaux (COM 169/2002) » ; le Code de conduite européen pour les
médiateurs ; ainsi que la proposition de directive du Parlement Européen et du
Conseil de l’Union Européenne concernant certains aspects de la médiation civile et
commerciale ; la Recommandation du comité de Ministres du Conseil de l’Europe no.
10/2002 portant sur la médiation en matière civile. 37
spécialisée, ayant la qualité de médiateur, dans un climat où la
neutralité, l’impartialité et la confidentialité" règnent.
Les premières erreurs peuvent être dépistées dès le premier
article.
La doctrine du droit, nationale et internationale, a demandé au
législatif, sans résultat, de ne pas définir les institutions dans les
normes juridique.
Pour quoi cette demande?
Malheureusement, dans le Parlement il y a peu de juristes. Pour
cela, on a toujours de lois ambiguës, pour ne pas dire
incompréhensibles, contradictoires, sans sens, même aberrantes.
Cette définition, par exemple, devrait mentionner un autre
caractère indispensable de la médiation : l`indépendance du
médiateur.
Le sens du droit est de protéger les valeurs sociales. La société
est un organisme vif, elle se transforme tout le temps, en changeant
aussi de valeurs. Le droit doit refléter la nécessite de la société, et
pour cela il doit être souple, flexible. Le Parlement ne doit pas définir,
comme on a pu voir il n’a pas les compétences nécessaires pour cela ;
cette mission revient à la doctrine.
Comme dans le cas français, la médiation a une application
générale, faisant exception les droits indisponibles, qui ne peuvent pas
faire l`objet de la médiation, et les litiges de travail.
La loi prévoit que la clause de médiation, clause qui peut être
introduite dans toutes les conventions, est autonome par rapport à la
convention, en ce qui concerne la validité.
38
Cette norme, ayant une rédaction identique avec la norme
homologue qui règle l`arbitrage, dénote l`intention de promouvoir la
médiation, de dégrever les instantes. Ainsi, même s`il y a une
contestation sur la validité du contrat, ou même si le contrat a été,
antérieurement, déclaré nul par l`instance, l`instance n`est pas
compétente de solutionner le litige (par exemple, la restitution de la
prestation déjà effectuée) qu`après l`échec de la médiation. Dans ce
cas, le caractère facultatif de la médiation, a été remplacé par le
caractère obligatoire des conventions (les conventions légales ont,
entre les parties contractantes, la même force que la loi).
L`article 6 prévoit l`obligation des organes judiciaires,
arbitraires et des autre organes ayant des attributions juridictionnelles,
d`informer les parties sur la possibilité et sur les avantages de la
médiation et de leur conseiller de solutionner leurs conflits par la
médiation. L`intention de promouvoir la médiation, surtout dans cette
période qui marque le début de l’activité des médiateurs roumain, est
reprise encore une fois, et continuera à être le leitmotive de la loi.
Les conditions requises pour obtenir la qualité de médiateur,
sont un peut restrictives, à mon avis.
Le médiateur « aspirant » doit :
« - avoir capacité d`exercice
pleinement;
- avoir des études supérieures ;
- avoir une ancienneté de travail d`au
moins 3 ans ou avoir accompli un
programme postuniversitaire, niveau
master dans un domaine, accrédité
39
conformément à la loi et avisé par le
Conseil de médiation ;
- être apte du point de vue médical
pour l`exercice de cette activité ;
- avoir une bonne réputation et ne
pas avoir été condamné définitivement pour
avoir commis, délibérément, une infraction,
de nature à préjudicier le prestige de la
profession ;
- avoir accompli les cours de
formation des médiateurs, dans les
conditions légales, exceptant les diplômés
des programmes postuniversitaire niveau
master dans le domaine, accrédité
conformément a la loi et avisé par le
Conseil de médiation ;
- avoir été assermenté comme
médiateur par le Conseil de médiation. »
On observe que les quatre premières conditions pourraient être
réduites à une seule: si dans la troisième condition demandait exigeait
expérience dans la profession, et pas ancienneté dans le travail...
Toutes les personnes physiques ont la capacité d`exercice si elles ont
18 ans, ne sont pas aliénées mentalement et s`il n`y a pas une
sentence judiciaire contraire. Cette condition est absolument
nécessaire pour cumuler les trois suivantes (sauf si la quatrième
condition ne concerne pas d’autres handicaps, chose qui la ferrait
discriminatoire et non constitutionnelle).
40
A présent, il n`y a aucun « programme postuniversitaire niveau
master dans le domaine, accrédité conformément a la loi et avisé par
le Conseil de médiation ». Quelles autres études supérieures peuvent
justifier la seconde condition ? Parce que le médiateur doit maîtriser
l`art de la communication (chose que, on suppose, sera introduite
dans le curriculum des cours pour la formation des médiateurs).
« Avoir une ancienneté dans le travail d`au moins 3 ans »…
comme je disait au-dessus, aucun métier, occupation ou profession
n`a le mérite de crée des médiateurs. Le syntagme « ancienneté dans
le travail» est une autre aberration. Un cuisinier peut avoir « une
ancienneté dans le travail d`au moins 3 ans »… Un diplômé de la
Faculté de Constructions, qui a travaillé 3 ans comme barman,
accomplit cette condition.
Le législatif pouvait, au moins, exiger de l`expérience de travail
dans une certaine profession (profession que, par sa nature, demande
des habilités de communication, parce que c’est seulement de cette
façon qu’on peut justifier cette condition).
La cinquième condition pour accéder à la profession de
médiateur, mentionne une bonne réputation et exige aussi que le
candidat n`ait jamais été condamné définitivement pour avoir commis,
avec intention, une infraction, de nature à préjudicier le prestige de la
profession. Expression tautologique : seulement une infraction
commise avec intention peut préjudicier le prestige de la profession ;
une infraction commise par faute (même pas un homicide
involontaire32, causé par la maladresse, l’imprudence, le manque
d’attention, la négligence ou le manquement à une obligation de
sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement, par
32 Code penal, Article 221-641
exemple) ne peut pas préjudicier le prestige de la profession parce
qu`il n`y a pas d`intention.
Le Conseil de Médiation va adopter un Règlement concernant
l`organisation et le fonctionnement de la médiation et un Code
d`étique et de déontologie professionnelle, absolument indispensable,
vu les obligations du médiateur.
L`article 28.2 prévoit que la perquisition du siège professionnel33
du médiateur peut être disposée seulement par le juge et sera
effectuée par le procureur ou par l`organe d`investigation pénale (le
policier).
En échange, la loi nr. 51/1995 pour l`organisation et l`exercice
de la profession d`avocat prévoit que la perquisition de l`avocat, de
son domicile ou de son siège professionnel34 ou l’enlèvement des
documents ou des biens ne peut pas être effectué que par le
procureur.
On n`a pas besoin d`être juriste pour observer la grande
différence de façon dans laquelle, les deux professionnels – tous les
deux obligés à garder le secret professionnel et la confidentialité,
ayant les deux le siège déclaré comme inviolable- sont protégés.
Le médiateur n`a aucune protection renforcée en raisons de sa
profession. Le texte reformule la réglementation générale du Code de
Procédure Pénale.
Au contraire, pour la perquisition de l`avocat (perquisition
corporelle aussi), de son domicile et de son siège professionnel et pour
l’enlèvement des actes ou des biens, le procureur ne peut pas déléguer
les compétences d`investigation pénale ; il doit effectuer lui-même la
33 Declare inviolable34 Declare inviolable
42
perquisition, en raisons des possibles conséquences, tenant compte
des informations confidentielles qu`on pourrait rencontrer.
A la différence de la réglementation française, la législation
roumaine prévoit aussi que l`exercice de la médiation est incompatible
avec la qualité de témoin en ce qui concerne les faits connus par le
« médiateur » avant d`être désigné par le juge. Pour les faits
pertinents dans l`affaire, la qualité de témoins est préférable.
Le médiateur est obligé expressément de restituer aux parties
les documents qu`on lui a donnés.
Pendant le processus, le médiateur doit assurer, de façon
permanente, un équilibre entre les parties (en altérant la nature de la
médiation !).
La loi prévoit aussi que le médiateur peut engager sa
responsabilité disciplinaire et civile, le cas échéant, en prévoyant la
procédure de même que les sanctions.
Pire encore que la réglementation française qui garde le silence,
le texte roumaine accorde aux parties la possibilité d`être
représentées dans le cadre de la médiation.
Au cas où les parties ont réussi à solutionner leur conflit dans le
processus de la médiation, l`instance va disposer la restitution des
taxes judiciaires payées lorsqu’on a saisi l`affaire.
43
CHAPITRE IV
Les avantages et les inconvénients de la médiation.
Conclusions
L`institution de la médiation est apparue dans les
réglementations récemment. Mais elle a été acceptée par la société
tout de suite.
En France, dans une trentaine d`années, sont apparues environ
200 associations de médiateurs et beaucoup d`autres médiateurs
privés.
En Roumanie, dans une année, une dizaine d`associations et
une centaine de médiateurs individuels ont présenté leur offre au
public.
Vu la situation, nous nous demandons pourquoi cette ampleur.
C`est vrai, la nouveauté séduit, c`est aussi vrai que la justice
classique est en dérive, mais il doit y avoir encore quelque chose.
La médiation présent une multitude d`avantages, par rapport à
la justice classique et par rapport à d’autres modalités de solutionner
un conflit par voie amiable.
Le premier avantage, à mon avis, est le fait que le pouvoir de
décision reste dans les mains des parties, des litigants, les plus
intéressés à trouver une solution au conflit, ceux qui connaissent le
mieux possible le problème et ceux qui, de cette façon, ont la
possibilité de chercher personnellement la meilleure solution.
44
Le droit tire sa sève de l'idée que l'individu doit être contraint
pour bien se conduire ; la médiation émerge de l'idée que l'individu
peut, à tout moment, apprendre à se contrôler.
Le droit, comme rapport de forces, tranche, sépare et peut offrir
une intervention contre-productive, tandis que la médiation
rapproche les parties et rétablit leurs relations. Un conflit est
solutionné, d’une façon plus efficace, lorsqu’on tient compte de
l`intérêt des parties, et non pas de leurs positions de droit ou de
pouvoir.
Dans l`instance ou devant l`arbitre, le pouvoir de disposition
des parties est très limité et leur litige sera tranché par une tierce
personne.
De plus, le juge et l`arbitre sont limités par la loi en ce qui
concerne la procédure à suivre, les preuves et le fond du problème.
Les médiateurs peuvent négocier une solution convenable en
tenant compte des tierces personnes –impliqués, affectés ou
intéressés par le conflit- dépassant, de cette manière, le cadre
processuel ».
On sait déjà que la loi est toujours perfectible, que son
application est aussi perfectible ; est-ce que nous somme prêts à
risquer ou nous préférons nous impliquer dans la prise de décision, par
unanimité ?
Je disais que la justice classique est en dérive.
En Roumanie, un juge a, dans une séance, entre 30 et 50
affaires à trancher.
Les instances communes sont spécialisées en quatre grandes
matières : civil, pénal, commercial et contentieux administrative.45
Le travail est très dure : le juge doit rester la salle jusqu`à 13-
16 heures, puis il doit étudier les dossiers, chose qui les oblige,
parfois, à travailler aussi chez eux, même pendant le fin de semaine.
La durée moyenne pour solutionner une affaire, en première instance,
est de 18 mois ; dans les autres instances, avec la re-tranchement,
cette durée peut se prolonger jusqu’à 10 ans.
Grâce à la médiation, les instances peuvent être dégrevées d`un
grand nombre d`affaires, et, en conséquence, l`acte de justice peut
être amélioré, en remplaçant le critère quantitatif avec le critère
qualitatif. En même temps, la médiation a l`atout d`être moins
traumatisante.
Si on veux choisir la médiation conventionnelle, on ne doit pas
oublier qu`on a toujours la possibilité de recourir à la justice classique.
Un avantage immense est la confidentialité.
Nous avons beaucoup de secrets et nous apprécions beaucoup la
confidentialité, spécialement lorsque on a affaire à une séance
publique et à un juge qui a l`obligation de saisir les autres autorités
compétentes, selon le cas35.
Grâce a la médiation, nous pouvons éviter, en respectant les
droits concernant la vie privée, l`exposition publique de nos
problèmes, surtout dans les situations délicats.
Par la médiation, on peut solutionner durablement un conflit
(pas seulement un litige, comme dans le cas de la justice classique).
La satisfaction des parties aura un effet positif et durable sur leur
relation et le risque d’un nouveau conflit sera diminué.
35 Si, dans la séances, il prend conscience des autre actes et/ou faits illégaux46
La médiation permet d'examiner les aspects d'un différend et
d'anticiper les risques inhérents à la mise en œuvre de l'accord.
« Elle intègre la réflexion et la créativité de chacun, ouvre à un
esprit de contribution pour la résolution des différends et des
problèmes ; elle va de la qualité relationnelle à la négociation : intègre
un processus créatif »
La médiation est plus économique, comme temps et
argents, par rapport à la justice classique : on ne paye pas de taxes,
des honoraires d`avocat, on ne perd pas des années entières jusqu`à
solutionner le conflit.
La réglementation roumaine, pour encourager la médiation,
prévoit que, dans le cas de la médiation judiciaire civile, si les parties
arrivent à trouver une solution, les taxes judiciaires leur seront
restituées.
Le temps nécessaire pour une solution pour un conflit, par la
voie de la médiation, est beaucoup plus court. La temps de mise en
application de l`accord sera aussi plus court que dans le cas de
l`exécution d`une sentence judiciaire.
Par rapport à la négociation et à la conciliation effectuées par
des spécialistes, l`avantage est que le médiateur, professionnel de la
communication comme le négociateur et le conciliateur, est
indépendant, neutre et impartial.
La négociation et la conciliation effectuées par les parties sont
souvent infructueuses à cause de l`absence de l`habilité de
communication du médiateur.
Pour les autres modalités alternatives destinées à résoudre des
conflits, généralement, les parties craignent que leur éventuelle
47
concession ne soit interprétée par l`autre comme un signe de
faiblesse, raison pour lequel ils sont réticents.
Dans le cadre de la médiation se manifeste l`autonomie des
parties, et, dans un climat librement consenti, les parties
s`assume la responsabilité personnelle. La médiation s'inscrit dans
la réalité relationnelle : prise en compte du caractère durable ou non
durable des relations entre les parties.
D’autant plus que l’implication dans le processus de médiation
entraîne un résultat positif. Même si la médiation n’aboutit pas à
solutionner le litige, les litigants ont eu l`occasion de réfléchir au
problème, les partie auront des prétentions mieux définies et, une fois
conscientes de leur position vis-à-vis de l’objet du litige, pourront
trouver une solution plus facilement.
Dans la médiation – communication, les parties ont la possibilité
d`observer et d`analyser toutes leurs options, ce qui facilite la
résolution du conflit leur offre l`opportunité de choisir la meilleure
solution.
Les parties et le médiateur définissent ensemble les modalités
de la médiation. Les parties confient au médiateur la responsabilité de
la garantie du bon déroulement.
Les inconvénients de la réglementation (déficitaire) ont été
mentionnés ; les périls qui menace l`institution ont été précisés.
Un autre inconvénient qu`on a saisi est le fait que la médiation a
besoin de temps pour être accepté par les litigants, surtout en
Roumanie, où nous regardons avec méfiance le secteur privé, où il n`y
a pas de garantie de l`Etat.
* * *
48
Ainsi, pour conclure, je considère que le devoir le plus important
de la mission de pionniers de la médiation en Roumanie est de
promouvoir cette institution, d`informer la société sur son existence,
sur ses avantages ; c’est seulement de cette façon que cette
institution dépassera le stade de forme sans fond.
Warren E. Burger36, un partisan de l`institution de la médiation,
considère que „plutôt q'un jugement droit, un accord difforme est
préférable.”
« Les Roumains sont certainement préparés à accepter la
médiation. La médiation comme l`arbitrage, sont des modalités
alternatives de résolution du conflit. C`est un segment qui commence
à gagner du terrain et qui a des arguments consistant dans des
dépenses plus réduites et dans des périodes de résolution des affaires
plus courtes“, a déclaré Cristian Iordanescu, le Doyen du Barreau
Bucarest.
36 Chief Justice Warren E. Burger, (Ret) U.S. Supreme Court – Washington DC49
Bibliographie
1) Jean-Louis Lascoux, Pratique de la médiation. Une méthode
alternative a la résolution des conflits, édition ESF, 2004 ;
2) Michele Guillaume – Hofnung - Que sais-je? La médiation,
édition PUF, Paris 2007;
3) Serverin Evelyne, Le médiateur civil et le service public de la
justice, RTD civ. Avril/juin 2003 ;
4) Thomas Gordon, Cadres et dirigeants efficaces, édition Belfond,
1983 ;
5) Béatrice Gorchs - La médiation dans le procès civil : sens et
consens. Essai de mise en perspective du conflit et du litige,
édition Dalloz, 2003;
6) Arrêt de la Cour de Cassation, Crim. 28 février 2001, Bull. Crim.
N 54,
7) Actes du Séminaire de Créteil, Délégation interministérielle a la
Ville, 2001;
8) Nouveau code de procédure civile français;
9) Loi 95 du 08.02.95, version consolidée au 6 février 2007
10)La loi no. 196/2006 concernant la médiation et l’organisation de
la profession de médiateur
11)La loi nr. 51/1995 pour l`organisation et l`exercice de la
profession d`avocat
12)Code pénal français
13)http://www.lesmediateurs.fr/
50
14)http://sbraudo.club.fr/mediation_arbitrage/base/avantpropos.ht
ml
15)http://www.mediation-net.com/
16)http://www.pythagore.com/
17)http://www.mediationfamiliale.asso.fr/
18)http://www.fenamef.asso.fr/
19) http://www.ucmro.ro/index.php
20) http://www.medierea.ro/
21) http://www.romanothan.ro/romana/studii/concepte/mdere.htm
22) http://www.sfin.ro/articol_5284/mediatorii_incep_cu_rezolvarea
_propriilor_dispute.html
23) http://www.csm-just.ro/csm/linkuri/18_07_2006__5374_ro.doc
24)http://www.avocatnet.ro/content/articles/id_5915/Medierea/-
/modalitate/alternativa/de/solutionare/a/conflictelor.html
51
Annexe
Processus de médiation - I37
Les situations sont souvent spécifiques. L'intervention d'un
médiateur ne suit pas nécessairement un processus transposable à
toutes les situations.
L'expérience nous conduit à différencier deux grands types de
médiation :
- les médiations des relations durables
- les médiations des relations non durables
Les premières impliquent nécessairement un travail préparatoire
portant sur les aspects affectifs, émotionnels des relations entre les
parties.
Les secondes consistent le plus souvent à faciliter des
négociations, dans le respect des parties, mais avec une dominante de
relation aux enjeux et intérêts.
Cette distinction faite, impactant sur le processus, la mise en
place d'une médiation peut commencer.
37 http://www.lesmediateurs.fr/mediation/modules/news/article.php?storyid=3452
PREALABLE
Le médiateur souligne le caractère confidentiel de la médiation.
Il indique aux parties qu'elles ont à leur disposition le Code d'Ethique
et de Déontologie des Médiateurs. Il s'assure que chaque partie a
consenti librement et qu'elle a la capacité de décider.
Le médiateur indique les conditions de son intervention.
PREMIERE PHASE
Le médiateur connaît globalement le sujet, mais va organiser
des entretiens individuels, ou des rencontres de groupe(s), ou une
réunion générale. Cette première phase va permettre de définir les
règles de fonctionnement et les règles de communication dont le
médiateur va être le garant.
Ces règles vont être transversales pendant toute la durée de la
médiation.
Selon la situation, ces règles peuvent faire l'objet d'un écrit, en
sus ou ajout de la "convention confidentielle de médiation" dans
laquelle les parties déclarent notamment adhérer volontairement au
processus, qu'elles savent qu'elles peuvent en demander la suspension
ou s'en retirer librement à tout moment...
53
PHASE II - à titre d'exemple
Identification des positionnements, attentes, besoins,
revendications, clarification stratégique
Le médiateur accompagne chaque partie, indépendamment, pour
leur permettre d'adopter des attitudes qui permettent de trouver un
positionnement, une stratégie ou une solution anticipatrice.
PHASE III à titre d'exemple
Mise en commun et confrontation.
Le médiateur anime les échangent. Il met en évidence les points
de convergence.
PHASE IV à titre d'exemple
Validation de l'accord.
Il s'agit ici de vérifier la pertinence de l'accord et d'anticiper ses
conséquences. Les parties peuvent s'entendre sur le retour devant le
médiateur en cas de difficulté ultérieure.
Un accord peut être rédigé.
Dans le cas de rédaction d'acte ayant valeur contractuelle, celui-
ci doit être envoyé, si l'une des parties l'estime nécessaire, devant un
professionnel du droit, lequel ne saurait être le médiateur (cf. Code
professionnel)
54
Processus de Médiation – II38
PROCEDURE OU PROCESSUS ?
Utiliser le terme de "procédure" avec celui de "médiation" est
impropre. La médiation est un "processus". En peu de mots, une
"procédure" est contraignante dans la forme. Elle suit des étapes
ordonnées avec précision, des délais prédéterminés. Tandis qu'un
processus est adaptable. Par exemple, il est possible que des réunions
entre les parties soient convenues, mais interrompues par des
entretiens privés ; il est possible de prévoir un calendrier et, prenant
en compte des contraintes réelles des personnes, que les rencontres
soient reportées sans que la modification soit préjudiciable pour l'une
des parties. Cette adaptabilité fait identifier la médiation comme un
"processus".
MEDIATION OU NEGOCIATION ?
Les idées reçues sont déjà nombreuses en médiation. Celle-ci
n'aboutit pas nécessairement à un "accord" au sens contractuel et,
conséquemment, juridique du terme. Elle peut déboucher sur une
"entente", une "ré entente", ou à une (r) définition de règles
relationnelles lesquelles mettent un terme au différend.
La médiation n'implique pas forcément une "formalisation", un
écrit, une convention. Nombre de conflits s'enracinent dans des
38 http://www.lesmediateurs.fr/mediation/modules/news/article.php?storyid=3655
malentendus qui ont pris une ampleur telle que les parties le
considèrent inextricable. Sans aucun angélisme, un engagement
verbal reposant sur la volonté pleine et entière des parties peut
permettre de mettre fin au différend.
L'étape de "négociation" n'est pas un incontournable. Le
processus de médiation suppose des règles précises, une
contextualisation, et si des étapes sont inévitables, leur succession ne
suit pas une logique procédurale ; il s'agit d'une "ritualisation". Une
ritualisation orchestrée par le médiateur.
GARANTIES PROFESSIONNELLES DU MEDIATEUR
• titulaire d'un diplôme de médiateur professionnel (Certificat
d'Aptitude à la Profession de Médiateur, Diplôme Universitaire,
Master
• membre de la Chambre professionnelle de la médiation - unam-
csm.com
• engagé par le Code d'Ethique et de Déontologie des Médiateurs
• assurance RCP médiateur spécifique obligatoire
56
CHARTE INTERNE DE RECOURS A LA MEDIATION
Au sein d'une organisation, en vue de mettre en place une
charte de médiation, il est souvent indispensable de passer une
journée de réflexion sur le thème de la médiation, de ses
représentations et des champs et modalités générale de recours au
processus même.
Dans la charte de l'entreprise, plusieurs possibilités peuvent être
conjuguées :
• le recours à un médiateur interne, par croisement des référents
d'un service à l'autre ;
• le recours au médiateur professionnel, extérieur à l'entreprise,
engagé par le Code d'Ethique et de Déontologie des Médiateurs.
La tentation de la hiérarchie peut être le recours au processus
internalisé. Il peut être tout à fait adapté dans les situations de
désaccords stratégiques internes, de définition de politique
commerciale, de désaccords entre services. Il peut être viscéralement
inapproprié quand il s'agit d'un différend dont la nature peut atteindre
au climat social de l'entreprise ou que le différend pourrait faire l'objet
d'une procédure contentieuse.
C'est pourquoi, pour les organisations, il est souhaitable
d'envisager une approche du type du "Contrat Cadre Ethique et
médiation", lequel permet préventivement de clarifier ces aspects.
Vous trouverez ci-après un exemple "logique" d'un processus de
médiation.
57
PREMIERE ETAPE DE LA MEDIATION : MISE EN PLACE
(pour les organisations, cette mise en place est globalement définie
dans le Contrat Cadre Ethique et Médiation - lequel peut concerner
tout ou partie de l'externalisation des différends internes et externes
liés à la vie de l'organisation)
Information de la mise à disposition du Code d'Ethique et de
Déontologie des Médiateurs, téléchargeable sur http://www.unam-
csm.com/Codeome.pdf
Accord sur les modalités de rémunération du médiateur - qui
peut être considéré comme le premier accord portant sur le principe de
la médiation.
Identification des parties (les parties ne peuvent se faire
représenter) et du contexte général
Règles de fonctionnement :
• conditions financières
• conditions matérielles
• choix du lieu et équipement
• feuille de présence à chaque entretien et réunion
Lettre de mission de médiation signée par les parties,
mentionnant seulement la demande d'intervention sans préciser la
nature du différend, puisque ce document, archivé, peut être de
nature à être lu par des tierces personnes.
58
DEUXIEME ETAPE : CONTEXTUALISATION
(rendez-vous individuels : le médiateur conduit les entretiens des
parties séparément)
Définition de la médiation suggérant la possibilité d'une
inimaginable discussion
Faire émerger des règles de communication :
• définition de la qualité relationnelle
• identification de positionnement
Positionner le rôle du médiateur
Définir l'engagement des parties dans la médiation
Possibilité d'un "contrat pédagogique" de type "convention
préalable" de médiation - lequel reste confidentiel
Prévoir le caractère suspensif des délais éventuels de
prescription de procédure dans une convention de médiation.
TROISIEME ETAPE : IDENTIFICATION DES POSITIONNEMENTS,
DES ENJEUX ET INTERETS
(réunion des parties prenantes)
Contextualiser
Définir ensemble l'objectif centré sur l'émergence d'un accord de
médiation
Planifier les rencontres (3 à 4)
59
Animer les échanges entre les parties sur la situation, les
manières de la vivre, les points de vue, les enjeux, les intérêts, les
attentes, les besoins et demandes...
Le médiateur ou les parties peuvent ici choisir des interruptions
pour des entretiens privés avec le médiateur pour clarifier des points
et éviter des griefs qui pourraient survenir à l'occasion du
"mûrissement" et de l'évolution des réflexions ;
Le médiateur peut demander à entendre des personnes qui
seraient déclarées concernées (non en tant que témoins : le médiateur
ne conduit pas une "instruction").
QUATRIEME ETAPE : SOLUTIONNEMENT
Contextualiser
Synthèse par le médiateur des solutions évoquées au cours de la
médiation
Rechercher des possibilités différentes : dans cette perspective,
le médiateur peut ici animer une séance de réflexion de type
"brainstorming", dont les règles sont exactement celles définies en
toile de fond de la médiation
60
CINQUIEME ETAPE : CHOIX DE LA SOLUTION ET MISE EN
OEUVRE
Adoption contributive des modalités de résolution du différend
Anticiper les risques relatifs aux difficultés de maintenir les
engagements
Modalités de suivi
Selon contexte :
• acter, formaliser l'accord, contractualiser
• éventuellement faire appel à un juriste pour la rédaction du
document conventionnel, du règlement...
Dans le cas de la rédaction d'un accord, prévoir une clause de
retour devant le médiateur avant toute procédure judiciaire.
PUBLICITE DE L'ACCORD
Seules les parties peuvent, d'un commun accord, présenter les
modalités de leur entente, le médiateur étant tenu au secret
professionnel.
61
