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THESE DE DOCTORAT DE
LUNIVERSITE DE NANTES
COMUE UNIVERSITE BRETAGNE LOIRE
ECOLE DOCTORALE Ndeg 599 Droit et Science politique Speacutecialiteacute Droit public
Par
Manon CHATEAU-GRINE
La motivation des deacutecisions du juge administratif
Thegravese preacutesenteacutee et soutenue agrave Nantes le 3 deacutecembre 2018 Uniteacute de recherche Droit et changement social Rapporteurs avant soutenance Delphine COSTA Professeure agrave lrsquoUniversiteacute drsquoAix-Marseille Didier TRUCHET Professeur eacutemeacuterite de lrsquoUniversiteacute Pantheacuteon-Assas (Paris II)
Composition du Jury
Preacutesident Jacques PETIT Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Rennes I Examinateurs Greacutegoire BIGOT Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Nantes
Delphine COSTA Professeure agrave lrsquoUniversiteacute drsquoAix-Marseille Bernard STIRN Preacutesident de section au Conseil drsquoEacutetat Professeur associeacute agrave Science Po Didier TRUCHET Professeur eacutemeacuterite de lrsquoUniversiteacute Pantheacuteon-Assas (Paris II)
Dir de thegravese Agathe VAN LANG Professeure agrave lrsquoUniversiteacute de Nantes
2
3
AVERTISSEMENT
LrsquoUniversiteacute de Nantes nrsquoentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions eacutemises dans cette thegravese ces
opinions doivent ecirctre consideacutereacutees comme propres agrave leur auteur
4
5
REMERCIEMENTS
Jrsquoadresse mes plus sincegraveres remerciements agrave ma directrice de thegravese Madame la Professeure
Agathe Van Lang Je la remercie drsquoavoir cru en mes capaciteacutes pour traiter ce beau sujet de recherche
sur le thegraveme de la motivation des deacutecisions du juge administratif Je la remercie de sa disponibiliteacute
de son implication et de son eacutecoute attentive Surtout je la remercie drsquoavoir su chaque fois me guider
et me conseiller tout en me laissant toujours pleinement libre de mes recherches et opinions Jrsquoai
appris beaucoup de ces quelques anneacutees passeacutees agrave son contact
Je remercie les membres du jury Madame la Professeure Delphine Costa Monsieur le
Professeur eacutemeacuterite Didier Truchet Messieurs les Professeurs Jacques Petit et Greacutegoire Bigot et
Monsieur Bernard Stirn preacutesident de section au Conseil drsquoEacutetat qui mrsquoont fait lrsquohonneur de lire et
drsquoeacutevaluer mon travail
Mes remerciements vont eacutegalement agrave Monsieur Robert Christien preacutesident de chambre au
Tribunal administratif de Nantes qui a accepteacute de prendre de son temps pour reacutepondre agrave mes quelques
questions Cet eacutechange particuliegraverement eacuteclairant mrsquoaura permis drsquoavoir une vision plus preacutecise de
la pratique quotidienne de la motivation juridictionnelle administrative
Je remercie grandement Thomas Delannoy et Julien Constantin doctorants en histoire du droit
agrave lrsquoUniversiteacute de Nantes drsquoavoir bien voulu relire tout ou partie du premier chapitre de ma thegravese Je
remercie eacutegalement tregraves chaleureusement Audrey Fauconnier doctorante en droit public agrave
lrsquoUniversiteacute de Nantes de son obligeance sans faille
Je tiens enfin agrave remercier Nathalie Le Bon ma megravere et Lauriane Chateau ma sœur cadette
drsquoavoir su mrsquoeacutepauler dans la derniegravere ligne droite
6
7
Agrave Sameh
sans qui la reacutealisation de cette thegravese
nrsquoaurait pas mecircme eacuteteacute envisageacutee
8
9
LISTE DES PRINCIPALES ABREacuteVIATIONS
aff
AJDA
Affaire
Actualiteacute juridique de droit administratif
APD Archives de philosophie du droit
art
Ass
BJCL
BJDU
Article
Assembleacutee du contentieux du Conseil drsquoEacutetat
Bulletin juridique des collectiviteacute locales
Bulletin de jurisprudence de droit de
lrsquourbanisme
c Contre
CAA Cour administrative drsquoappel
Cass
CC
Cour de cassation
Conseil constitutionnel
CE Conseil drsquoEacutetat
CEDH Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme
cf Confer
chron Chronique
CJCE Cour de justice des Communauteacutes europeacuteennes
CJUE Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne
comm
Concl
cons
Commentaire
Conclusions
Consideacuterant(s)
Cour EDH
D
dact
Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme
Recueil Dalloz
Dactylographieacute(e)
(dir)
Dr adm
Sous la direction dehellip
Droit administratif
Eacuted Eacutedition(s)
EDCE
ex
Eacutetudes et documents du Conseil drsquoEacutetat
Exemple
GACA Les grands arrecircts du contentieux administratif
GAJA
Gaz Pal
Infra
Les grands arrecircts de la jurisprudence
administrative
Gazette du Palais
Ci-dessous
JCl JurisClasseur Encyclopeacutedie
JCP A
JCP G
LPA
ndeg
La semaine juridique Administrations et
Collectiviteacutes territoriales
La semaine juridique Eacutedition geacuteneacuterale
Les Petites affiches
Numeacutero
op cit
ord
Opus citatum œuvre citeacutee
Ordonnance
p
pp
preacutec
Page
Pagehellip agrave page
Preacuteciteacute(e-s)
PUAM Presses universitaires drsquoAix-Marseille
10
PUF
QPC
Presses universitaires de France
Question prioritaire de constitutionnaliteacute
RA
RDI
Revue administrative
Revue de droit immobilier
RDP
RDSS
rec
rec T
reacuteeacuted
reacutef
resp
RFDA
Revue du droit public et de la science politique en
France et agrave lrsquoeacutetranger
Revue de droit sanitaire et social
Recueil Lebon
Tables du recueil Lebon
Reacuteeacutedition
Juge des reacutefeacutereacutes
Respectivement
Revue franccedilaise de droit administratif
RGA Revue geacuteneacuterale drsquoadministration
RIDC
RJE
RJF
Revue internationale de droit compareacute
Revue juridique de lrsquoenvironnement
Revue de jurisprudence fiscale
RPP
RRJ
RSC
Revue politique et parlementaire
Revue de la recherche juridique ndash Droit prospectif
Revue de science criminelle et de droit peacutenal
compareacute
RTD civ Revue trimestrielle de droit civil
RTD eur
RUDH
Revue trimestrielle de droit europeacuteen
Revue universelle des droits de lrsquohomme
S Recueil Sirey
s
SC
Sect
speacutec
Suivant(e-s)
Sommaire commenteacute
Section du contentieux du Conseil drsquoEacutetat
Speacutecifiquement
Supra
TA
t
Ci-dessus
Tribunal administratif
Tome
V Voyez
11
SOMMAIRE
Introduction geacuteneacuterale
PARTIE I La motivation instrument du renouveau de lrsquooffice
classique du juge administratif
TITRE I La motivation instrument de structuration des rapports juge administratif-
administration active
CHAPITRE I La motivation instrument imparfait de distinction de la juridiction
administrative
CHAPITRE II La motivation instrument du renouveau des rapports juge administratif-
administration active
TITRE II La motivation instrument du jurislateur
CHAPITRE I La motivation instrument amorceacute de la pleine conseacutecration du pouvoir normatif
jurisprudentiel
CHAPITRE II La motivation instrument du Conseil drsquoEacutetat Cour reacutegulatrice gardienne de
lrsquouniteacute du droit
PARTIE II La motivation instrument drsquoun nouvel office du juge
administratif
TITRE I La motivation instrument mobiliseacute face au pluralisme juridique
CHAPITRE I La motivation instrument mobiliseacute face agrave lrsquointernationalisation du droit
CHAPITRE II La motivation instrument de seacutecuriteacute juridique
TITRE II La motivation instrument du perfectionnement de la justice administrative
CHAPITRE I La motivation instrument du renouveau du procegraves administratif
CHAPITRE II La motivation instrument amorceacute drsquoefficaciteacute de la justice administrative
Conclusion geacuteneacuterale
12
13
Introduction geacuteneacuterale
1 laquo Au-delagrave des eacutevolutions de la jurisprudence une cour reacutegulatrice [peut] creacuteer lrsquoactualiteacute par
le renouvellement de ses meacutethodes crsquoest pour elle ce qursquoil y a finalement de plus novateur raquo1 Crsquoest
ainsi que le Conseil drsquoEacutetat a creacuteeacute lrsquoactualiteacute en faisant eacutevoluer la motivation de ses deacutecisions au
tournant des anneacutees 2000 et en amorccedilant en 2010 une phase de reacuteflexion sur la reacutedaction des deacutecisions
juridictionnelles administratives
Alors que la doctrine appelait le laquo juge administratif [agrave] srsquointerrog[er] sur lrsquoadeacutequation de sa
maniegravere de dire le droit aux attentes du justiciable raquo2 crsquoest preacuteciseacutement ce qursquoil a fait agrave la fin de
lrsquoanneacutee 2010 date agrave laquelle J-M Sauveacute vice-preacutesident du Conseil drsquoEacutetat a missionneacute un groupe
de travail preacutesideacute par P Martin en vue drsquoune reacuteflexion drsquoensemble sur la reacutedaction et la preacutesentation
des deacutecisions des tribunaux administratifs des cours administratives drsquoappel et du Conseil drsquoEacutetat La
reacuteflexion ainsi engageacutee lrsquoa eacuteteacute parce qursquoelle est apparue centrale degraves lors que les laquo modes de reacutedaction
[du juge] constituent agrave la fois [son] langage une part de [son] identiteacute le lieu drsquoexpression de [sa]
penseacutee mais aussi le cœur de [son] rapport avec les justiciables la communauteacute juridique et la
socieacuteteacute raquo3 Le rapport rendu agrave lrsquoissue de ces travaux en avril 20124 a proposeacute deux grands axes drsquoune
reacuteforme possible de la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative Drsquoune part les auteurs
de ce rapport ont preacuteconiseacute de repenser pour lrsquoameacuteliorer le contenu des deacutecisions juridictionnelles
administratives notamment en proceacutedant agrave un allegravegement de leurs visas et agrave un enrichissement de
leurs motifs Drsquoautre part ils ont inviteacute le juge administratif agrave simplifier le style de ses deacutecisions pour
en faciliter la lisibiliteacute Agrave cette fin lrsquoabandon de la phrase unique a eacuteteacute preacuteconiseacute Agrave lrsquooccasion de ces
travaux crsquoest pour une bonne part la motivation juridictionnelle qui a eacuteteacute questionneacutee Une telle
reacuteflexion meneacutee sur ce qui constitue laquo lrsquoacircme du jugement raquo5 invite agrave se pencher plus preacuteciseacutement sur
les pratiques du juge administratif en la matiegravere
2 Interroger la motivation juridictionnelle crsquoest interroger la technique juridique entendue au
sens de laquo lrsquoensemble des meacutethodes crsquoest-agrave-dire proceacutedeacutes drsquoinvestigation de raisonnement et mecircme
1 G CANIVET laquo Questions et eacutevolutions majeures de la jurisprudence une politique jurisprudentielle de seacutecurisation
du droit raquo 2005 (disponible sur le site internet officiel de la Cour de cassation) 2 P CASSIA laquo Reformater la deacutecision juridictionnelle raquo AJDA 2008 p 1913 3 J-M SAUVEacute laquo Conclusions et perspectives raquo dossier laquo Les mutations de la justice administrative raquo AJDA 2012
pp 1220-1226 speacutec p 1226 4 Rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative
(disponible sur le site internet officiel du Conseil drsquoEacutetat) 5 C-J FERRIEgraveRES Dictionnaire de droit et de pratique Paris 1779 tome 2 V lrsquoentreacutee laquo Jurisprudence des arrecircts raquo
speacutec p 95 lrsquoauteur deacutecrit le motif comme eacutetant lrsquoacircme du jugement
14
de preacutesentation par lesquels le juriste eacutelabore et exprime ses conclusions sur un problegraveme particulier
ou sur un groupe de problegravemes de droit raquo6 Plus speacutecifiquement crsquoest questionner la technique
juridictionnelle crsquoest-agrave-dire les laquo proceacutedeacutes habituels au juge raquo7 les laquo faccedilons de penser et drsquoagir des
juges raquo8 par la voie desquels ceux-ci reacutealisent la mission de justice qui leur est impartie Srsquointeacuteresser
agrave la motivation de ses deacutecisions par le juge crsquoest en somme porter lrsquoanalyse sur le savoir-faire et le
faire-savoir de celui-ci
3 De cette technique juridictionnelle qursquoest la motivation il faut dire qursquoelle est deacutesormais au
cœur de la fonction de juger Il nrsquoest doreacutenavant plus seulement attendu du juge qursquoil tranche les
litiges soumis agrave son office mais eacutegalement qursquoil donne ses raisons et cela parce que la motivation
juridictionnelle reacutepond agrave des enjeux essentiels en termes de justice Du cocircteacute du juge la motivation de
ses deacutecisions lui permet drsquoeacuteviter les erreurs Motiver ses jugements laquo incite le juge agrave faire
scrupuleusement son travail et agrave penser avec justesse raquo9 La motivation lui permet une sorte drsquoauto-
controcircle par lequel il veacuterifie lui-mecircme la rigueur et la pertinence de son raisonnement Du cocircteacute des
parties au procegraves la motivation juridictionnelle revecirct une fonction explicative elle leur permet de
comprendre les raisons du jugement rendu Aussi la motivation protegravege les parties contre les erreurs
et lrsquoarbitraire du juge Elle protegravege des erreurs du juge en permettant aux parties de veacuterifier que leur
cause a eacuteteacute entendue et effectivement examineacutee par le juge La motivation juridictionnelle garantit
drsquoautant plus contre les erreurs du juge qursquoelle conditionne lrsquoeffectiviteacute mecircme du controcircle susceptible
drsquoecirctre exerceacute par la juridiction supeacuterieure Elle protegravege de lrsquoarbitraire parce qursquoelle oblige le juge agrave
avoir des raisons En effet en motivant sa deacutecision le juge se soumet agrave une discipline qui lui impose
drsquoexposer ses motifs et donc en premier lieu drsquoavoir des raisons justifiant effectivement la solution
qursquoil prononce La motivation juridictionnelle annihile lrsquoarbitraire du juge aussi parce que celui-ci
faisant la lumiegravere sur ses raisons il est conduit pour eacutechapper agrave la critique agrave trancher selon les mecircmes
termes des situations similaires En cela la motivation des jugements participe de lrsquoeacutegaliteacute des
justiciables devant la justice10 La motivation juridictionnelle permet eacutegalement aux parties au procegraves
et particuliegraverement agrave la partie qui succombe drsquoeacutevaluer en toute connaissance de cause lrsquoopportuniteacute
et les chances drsquoun eacuteventuel recours Du cocircteacute du droit la motivation des jugements constitue la
condition mecircme de la formation drsquoun droit jurisprudentiel et de la connaissance de celui-ci par les
6 R LATOURNERIE laquo Essai sur les meacutethodes juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo Le Conseil drsquoEacutetat Livre jubilaire
publieacute pour commeacutemorer son cent cinquantiegraveme anniversaire Paris Sirey 1952 pp 177-275 speacutec p 181 7 Idem speacutec p 183 8 Idem 9 S GJIDARA laquo La motivation des deacutecisions de justice impeacuteratifs anciens et exigences nouvelles raquo LPA ndeg105 du 26
mai 2004 pp 3-20 speacutec p 3 10 L CADIET (dir) Dictionnaire de la justice Paris PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2004 V lrsquoentreacutee laquo motivation raquo
15
sujets de droit La motivation participe de la construction drsquoun droit jurisprudentiel en cela seulement
qursquoelle permet de garder trace du raisonnement meneacute par le juge
4 Plus personne ne conteste deacutesormais que la motivation de ses deacutecisions par le juge est centrale
dans lrsquoactiviteacute de celui-ci et essentielle agrave la justice Crsquoest ainsi que la pratique de la motivation des
deacutecisions juridictionnelles est aujourdrsquohui de principe au moins pour ce qui est des pays
occidentaux11 Crsquoest en ce sens eacutegalement que les juridictions europeacuteennes12 et internationales13
motivent amplement et denseacutement14 leurs deacutecisions Les juges franccedilais nrsquoeacutechappent pas agrave ce
mouvement et motivent leurs deacutecisions de nature juridictionnelle
Pourtant lrsquoHistoire reacutevegravele que la motivation juridictionnelle nrsquoa pas toujours existeacute
5 En France sous lrsquoAncien Reacutegime les jugements ne sont pas motiveacutes15 Cette absence de
motivation des deacutecisions de justice srsquoexplique par les privilegraveges dont jouissent alors les juges et par
la dimension religieuse et sacreacutee encore attacheacutee agrave la justice celle-ci eacutetant rendue par la gracircce et au
nom de Dieu16 Crsquoest agrave compter de la Reacutevolution seulement et parce que les textes le leur imposent17
11 Il peut exister des exceptions pour certaines cateacutegories de jugements voire pour certaines juridictions mais le principe
demeure la motivation des deacutecisions de justice
Pour un aperccedilu comparatif de la motivation juridictionnelle V notamment laquo Lrsquoeacutelaboration de la deacutecision de justice
Eacutetudes de droit compareacute raquo dossier RIDC ndeg31998 p 755 et s F HOURQUEBIE M-C PONTHOREAU (dir) La
motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012 12 La Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne et le Tribunal de premiegravere instance motivent leurs deacutecisions par application
des articles 36 et 53 du statut de la Cour La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme doit motiver ses deacutecisions par
application de lrsquoarticle 45 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme 13 Pour srsquoen tenir agrave cet exemple la Cour internationale de justice motive ses deacutecisions par application des articles 56 du
statut de la Cour et 95 1deg du regraveglement de la Cour 14 La Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme et la Cour internationale de justice
motivent leurs deacutecisions dans un style direct de type narratif et dissertatif emprunteacute agrave la tradition de la Common law Dans
ce cadre elles nrsquoheacutesitent pas agrave se reacutefeacuterer agrave leurs propres preacuteceacutedents et agrave faire eacutetat de consideacuterations extra-juridiques Agrave
noter que les Cours de Luxembourg et de Strasbourg ont abandonneacute le modegravele franccedilais de la phrase unique diviseacutee en
consideacuterants degraves le tournant des anneacutees 1970
Sur la motivation de leurs deacutecisions par les juridictions europeacuteennes et internationales V notamment H RUIZ FABRI
J-M SOREL La motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux
international raquo 2008 15 Pour un aperccedilu historique de la motivation des jugements V notamment T SAUVEL laquo Histoire du jugement
motiveacute raquo RDP 1955 pp 5-53 du mecircme auteur laquo Les demandes de motifs adresseacutees par le Conseil du roi aux cours
souveraines raquo Revue historique de droit franccedilais et eacutetranger 1957 pp 529-548 P TEXIER laquo Jalons pour une histoire
de la motivation des sentences raquo in Association HENRI CAPITANT La motivation Paris LGDJ 2000 pp 5-15
S DAUCHY V DEMARS-SION laquo La non-motivation des deacutecisions judiciaires dans lrsquoancien droit principe ou usage raquo
Revue historique du droit ndeg22004 pp 223-239
Pour une analyse plus preacutecise de lrsquohistoire de la motivation juridictionnelle administrative cf infra le premier chapitre
de la preacutesente thegravese (paragraphes ndeg57 et s de la thegravese) 16 G BIGOT laquo Histoire de la motivation en droit public franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public
Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 47-61 17 Lrsquoarticle 15 titre V de la loi (du deacutecret) des 16-24 aoucirct 1790 sur lrsquoorganisation judiciaire faisait obligation aux
tribunaux judiciaires de premiegravere instance et drsquoappel drsquoexprimer les motifs ayant deacutetermineacute leurs jugements laquo La
reacutedaction des jugements tant sur lrsquoappel qursquoen premiegravere instance contiendra quatre parties distinctes [hellip] Dans la
troisiegraveme le reacutesultat des faits reconnus ou constateacutes par lrsquoinstruction et les motifs qui auront deacutetermineacute le jugement
seront exprimeacutes raquo V J-B DUVERGIER Collection complegravete des lois deacutecrets ordonnances regraveglements et avis du
16
que les juges motivent les jugements qursquoils prononcent Mais mecircme alors la motivation
juridictionnelle srsquoentend de maniegravere restrictive Il srsquoagit seulement pour les juges de fonder leurs
deacutecisions sur la loi Il nrsquoest pas attendu des juges un raisonnement veacuteritable meneacute par rapprochement
du droit et du fait mais seulement qursquoils donnent agrave leurs jugements une base leacutegale crsquoest-agrave-dire qursquoils
eacutenoncent les termes de la loi appliqueacutee18 Agrave cette eacutepoque laquo le visa de la loi ainsi que son deacutevoilement
importent plus que la faccedilon dont le juge est supposeacute remonter logiquement jusqursquoagrave elle en jugeant
drsquoune affaire raquo19 La motivation est imposeacutee par les reacutevolutionnaires pour brider le pouvoir des juges
en les soumettant agrave la loi20 magnifieacutee en ce qursquoelle est censeacutee traduire la volonteacute geacuteneacuterale De fait
en France la motivation juridictionnelle reacutepond historiquement agrave une conception restrictive de
lrsquooffice du juge elle donne agrave voir que le juge srsquoest borneacute agrave appliquer la loi
6 Au sens courant la motivation deacutesigne agrave la fois lrsquo laquo action de justifier une action (deacutejagrave faite
ou agrave accomplir) par lrsquoexposeacute des motifs raquo21 et le laquo reacutesultat de cette action raquo22 La motivation
juridictionnelle quant agrave elle laquo consiste agrave rendre compte du raisonnement du juge et peut ecirctre deacutefinie
comme la reacuteponse du Tribunal aux moyens [hellip] deacuteveloppeacutes par les parties agrave lrsquoappui de leurs
demandes de laquelle est tireacutee la solution qursquoil donne au litige raquo23 Motiver crsquoest pour le juge
exprimer ou exposer les raisons de fait et de droit au fondement de ses deacutecisions Ainsi Odent a-t-il
pu affirmer que laquo motiver une deacutecision crsquoest indiquer et par conseacutequent faire connaicirctre les
consideacuterations de fait et les raisonnements de droit sur le fondement desquels cette deacutecision a eacuteteacute
prise et qui ont entraicircneacute la conviction du juge raquo24
Le jugement est fondeacute sur des motifs et il est motiveacute en ce sens que le juge exprime et expose ses
motifs au sein de la deacutecision qursquoil prononce La motivation juridictionnelle est la formulation de ses
motifs par le juge La motivation se distingue ainsi des motifs en ce qursquoelle est la laquo communication raquo25
de ceux-ci Le motif (du latin motivus relatif au mouvement qui meut de movere mouvoir remuer
Conseil drsquoEacutetat Paris A Guyot et Scribe 1824 tome 1 speacutec p 371 18 Lrsquoarticle 208 de la Constitution de lrsquoan III distinguait plus preacuteciseacutement entre lrsquoeacutenonceacute des motifs et lrsquoeacutenonceacute de la loi
appliqueacutee laquo les jugements [hellip] sont motiveacutes et on y eacutenonce les termes de la loi appliqueacutee raquo 19 G BIGOT op cit speacutec p 51 20 Le reacutefeacutereacute leacutegislatif reacutepondait agrave ce mecircme objectif de soumettre le juge agrave la loi Lrsquoarticle 12 titre II de la loi des 16-24
aoucirct 1790 sur lrsquoorganisation judiciaire disposait en ce sens que les juges laquo ne pourront point faire de regraveglements mais ils
srsquoadresseront au corps leacutegislatif toutes les fois qursquoils croiront neacutecessaire soit drsquointerpreacuteter une loi soit drsquoen faire une
nouvelle raquo 21 C GODIN Dictionnaire de philosophie Paris Fayard Eacuteditions du temps 2004 V lrsquoentreacutee laquo motivation raquo speacutec p
838 22 Idem 23 P ESTOUP laquo Du neacutecessaire rappel de principes eacuteleacutementaires en matiegravere de reacutedaction des jugements civils raquo Gaz Pal
1990 pp 242-246 speacutec p 244 24 R ODENT Contentieux administratif Paris Dalloz reacuteeacutedition 2007 tome 1 speacutec p 749 25 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 speacutec p 25
17
agiter) correspond agrave la raison drsquoagir Selon Kant il est le principe objectif de la volonteacute26 Les motifs
ce sont les raisons du juge qui lrsquoont conduit agrave juger comme il lrsquoa fait En cela et selon une distinction
kantienne le motif srsquooppose au mobile laquo principe subjectif du deacutesir de nature laquo pathologique raquo raquo27
Le mobile eacutemane de la sensibiliteacute du sujet et est une fin subjective tandis que le motif est dicteacute par la
raison et constitue une fin objective28
7 La motivation du juge est formaliseacutee dans la deacutecision de justice laquelle est en France
traditionnellement couleacutee dans un moule formel speacutecifique La structure des jugements est
normaliseacutee En effet la deacutecision juridictionnelle compte trois parties qui la composent les visas qui
reacutesument les preacutetentions et moyens des parties et indiquent les textes applicables au litige les motifs
et le dispositif qui contient la deacutecision stricto sensu du juge sur le cas drsquoespegravece soumis agrave son office
La motivation du juge qui donc preacutecegravede et laquo accompagne raquo29 la deacutecision de celui-ci est contenue et
prend corps dans les motifs du jugement En ce sens les motifs du jugement correspondent
parfaitement agrave la deacutefinition du motif qui fait reacutefeacuterence dans le domaine musical En musique le motif
est laquo le segment de composition assurant lrsquouniteacute de lrsquoœuvre raquo30 Agrave lrsquoimage du motif entendu dans son
acception musicale les motifs du jugement en ce qursquoils contiennent lrsquoexposeacute des raisons du juge
font le lien entre la regravegle de droit applicable et la solution prononceacutee
8 La motivation juridictionnelle reacutepond agrave une exigence qui est depuis la peacuteriode
reacutevolutionnaire imposeacutee au juge franccedilais dans lrsquoexercice de la jurisdictio Lrsquoobligation de motiver
les jugements beacuteneacuteficie deacutesormais drsquoune assise nationale et notamment constitutionnelle mais
eacutegalement supranationale sous lrsquoeffet de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de
lrsquohomme laquo Lrsquoobligation de motiver a [ainsi] gagneacute en importance dans la hieacuterarchie des normes raquo31
agrave mesure qursquoelle a connu des prolongements constitutionnel et conventionnel De cette double
conseacutecration constitutionnelle et conventionnelle de lrsquoobligation consideacutereacutee il apparaicirct une
appreacutehension reacutenoveacutee de la motivation juridictionnelle Celle-ci nrsquoest plus seulement vue comme une
obligation pesant sur le juge elle est un droit fondamental reconnu au beacuteneacutefice des justiciables32
26 C GODIN op cit V lrsquoentreacutee laquo motif raquo speacutec p 838 27 C GODIN op cit V lrsquoentreacutee laquo mobile raquo speacutec p 812 28 Sur cette distinction C GODIN op cit V lrsquoentreacutee laquo mobile raquo speacutec p 812 29 F ZENATI-CASTAING op cit speacutec p 26 30 C GODIN op cit V lrsquoentreacutee laquo motif raquo speacutec p 838 31 B GENEVOIS laquo Remarques drsquoun praticien du contentieux administratif raquo in RUIZ FABRI (H) SOREL (J-M) La
motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux international raquo 2008
pp 225-236 speacutec p 226 32 V sur ce point B GENEVOIS op cit speacutec pp 227-228 S GJIDARA laquo La motivation des deacutecisions de
justice impeacuteratifs anciens et exigences nouvelles raquo LPA ndeg105 du 26 mai 2004 pp 3-20
18
9 La Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme ne consacre pas explicitement lrsquoexigence
de motivation des jugements parmi les droits et liberteacutes qursquoelle deacutetermine dans son titre premier
Mais la Cour de Strasbourg juge que le respect du droit au procegraves eacutequitable impose au juge de motiver
ses deacutecisions33 Elle rattache ainsi lrsquoobligation de motiver les deacutecisions de justice agrave lrsquoarticle 6sect1 de la
Convention34 Lrsquoexigence ainsi fixeacutee de la motivation juridictionnelle deacutecoule drsquoune part du droit agrave
ecirctre entendu par un tribunal et drsquoautre part du droit agrave un tribunal impartial35 Cette affirmation par la
Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme du principe de la motivation obligatoire des jugements est
drsquoimportance parce que laquo la regravegle de lrsquoeacutepuisement des voies de recours internes conduit le juge
europeacuteen agrave controcircler sur ce fondement dans la plupart des cas des deacutecisions rendues par les Cours
suprecircmes nationales raquo36 parmi lesquelles le Conseil drsquoEacutetat franccedilais
La Cour de Strasbourg rattache lrsquoobligation de motivation au droit agrave ecirctre entendu par un tribunal37
Car en effet pour ecirctre effectif le droit de toute personne agrave ce que sa cause soit entendue par un tribunal
implique que le juge reacuteponde aux moyens invoqueacutes par les parties La motivation du jugement garantit
aux parties que leur cause a eacuteteacute effectivement examineacutee par le juge Plus speacutecifiquement la Cour a
pu fonder lrsquoobligation de motivation sur le droit au recours38 degraves lors que lrsquoeffectiviteacute mecircme de ce
droit suppose la motivation de la deacutecision juridictionnelle contesteacutee En effet pour que les parties
puissent eacutevaluer lrsquoopportuniteacute drsquoun eacuteventuel recours et pour que la juridiction supeacuterieure si elle est
saisie puisse effectivement controcircler la deacutecision juridictionnelle contesteacutee encore faut-il que
celle-ci soit motiveacutee
La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme rattache eacutegalement lrsquoexigence de motivation
juridictionnelle au droit agrave un tribunal impartial garanti par lrsquoarticle 6sect1 de la Convention39 Un tel
rattachement se justifie en ce que la motivation du jugement est censeacutee manifester ou traduire
lrsquoimpartialiteacute du juge Elle permet aux laquo parties au litige [de] constater agrave la lecture de la deacutecision
rendue que le tribunal nrsquoa pas statueacute en fonction drsquoun preacutejugeacute personnel mais srsquoest fondeacute au
contraire sur un raisonnement juridique et coheacuterent raquo40
33 Cour EDH 19 avril 1994 Van de Hurk c Pays-Bas req ndeg1603490 34 Cette analyse nrsquoest pas deacutementie par le Conseil drsquoEacutetat qui rattache eacutegalement lrsquoexigence de motivation des jugements
au droit au procegraves eacutequitable consideacuterant que celui-ci inclut celle-lagrave CE 14 deacutecembre 1992 Lanson ndeg130261
rec T p 1217 35 Pour une telle lecture de la jurisprudence de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme V L BOREacute laquo La motivation
des deacutecisions de justice et la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme raquo JCP G ndeg32002 eacutetude ndeg104 36 L BOREacute op cit speacutec p 127 37 V speacutecialement Cour EDH 21 mars 2000 Dulaurans c France req ndeg3455397 sect33 38 Cour EDH 16 deacutecembre 1992 Hadjianastassiou c Gregravece req ndeg1294587 39 Cour EDH 30 novembre 1987 H c Belgique req ndeg895080 CourEDH 31 aoucirct 1995 Diennet c France
req ndeg1816091 Cour EDH 29 mai 1997 Georgiadis c Gregravece req ndeg2152293 40 L BOREacute op cit speacutec p 122
19
10 Si la Cour de Strasbourg consacre et garantit le principe de lrsquoobligation de motiver les
jugements elle laquo veille simplement [hellip] au respect drsquoun degreacute minimum de motivation raquo41 La porteacutee
qursquoelle attache agrave lrsquoexigence de motivation des deacutecisions de justice nrsquoest pas absolue Certes elle
sanctionne lrsquoabsence de motifs42 le deacutefaut de reacuteponse agrave moyens43 et lrsquoinsuffisance de motifs
(notamment lrsquoinsuffisance des motifs de fait)44 et se montre reacuteticente agrave lrsquoeacutegard de la motivation par
preacuteteacuterition45 Toutefois drsquoune part la Cour juge que lrsquoobligation de motivation laquo peut varier selon la
nature de la deacutecision et doit srsquoanalyser agrave la lumiegravere des circonstances raquo46 Drsquoautre part la Cour admet
que le juge ne reacuteponde pas agrave lrsquoensemble des arguments invoqueacutes47 ni aux moyens insusceptibles
drsquoinfluer sur la solution du litige48 Enfin elle accepte la pratique de la motivation par adoption des
motifs des juges infeacuterieurs agrave la double condition que la juridiction supeacuterieure se prononccedilant examine
reacuteellement les questions essentielles poseacutees par le litige et qursquoelle ne se contente pas drsquoenteacuteriner
purement et simplement les conclusions de la juridiction infeacuterieure49
11 En droit interne lrsquoobligation faite au juge de motiver ses jugements est consacreacutee par la
jurisprudence du Conseil constitutionnel50 Elle nrsquoest pas en elle-mecircme une obligation imposeacutee par la
Constitution comme cela peut ecirctre le cas dans drsquoautres pays51 ou comme cela a pu ecirctre le cas en
France sous lrsquoempire de la Constitution de lrsquoan III qui en son article 208 imposait aux juges la
motivation de leurs deacutecisions Elle beacuteneacuteficie cependant drsquoun ancrage constitutionnel en ce qursquoelle est
rattacheacutee aux droits de la deacutefense52 lesquels ont valeur constitutionnelle53 De mecircme le Conseil
constitutionnel a pu rattacher lrsquoobligation de motiver les jugements au principe de leacutegaliteacute des deacutelits
41 Idem speacutec p 125 42 Cour EDH 19 feacutevrier 1998 Higgins et autres c France req ndeg2012492 43 Cour EDH 9 deacutecembre 1994 Hiro Balani c Espagne et Ruiz Torija c Espagne req ndeg1806491 et 1839091 44 Cour EDH 28 octobre 1987 H c Belgique preacutec 29 mai 1997 Georgiadis c Gregravece preacutec 45 V speacutecialement Cour EDH 11 janvier 2000 Quadrelli c Italie req ndeg2816895 sect34 46 Cour EDH 9 deacutecembre 1994 Hiro Balani c Espagne et Ruiz Torija c Espagne preacutec 47 Cour EDH 19 avril 1994 Van de Hurk c Pays-Bas preacutec CourEDH 9 deacutecembre 1994 Hiro Balani c Espagne et
Ruiz Torija c Espagne preacutec 48 Cour EDH 9 deacutecembre 1994 Hiro Balani c Espagne et Ruiz Torija c Espagne preacutec 49 Cour EDH 19 deacutecembre 1997 Helle c Finlande aff ndeg1571996776977 50 Le Conseil constitutionnel est lui-mecircme tenu de motiver ses deacutecisions V les articles 20 et 23-11 de lrsquoordonnance du 7
novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel Pour un aperccedilu de la motivation de ses deacutecisions par
le Conseil constitutionnel V notamment G CANIVET laquo La motivation des deacutecisions du Conseil constitutionnel raquo in
CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 51 Par exemple la Constitution des Pays-Bas (article 121) celle de lrsquoEspagne (article 1203) ou encore celle de lrsquoItalie
(article 111) imposent la motivation des jugements 52 Pour un tel rattachement opeacutereacute par le Conseil constitutionnel V notamment CC Deacutecision ndeg84-182 DC du 18 janvier
1985 Loi relative aux administrateurs judiciaires mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic dentreprise V
speacutec le consideacuterant ndeg8 53 CC Deacutecision ndeg93-325 DC du 13 aoucirct 1993 Loi relative agrave la maicirctrise de limmigration et aux conditions dentreacutee
daccueil et de seacutejour des eacutetrangers en France laquo les droits de la deacutefense [hellip] constituent [hellip] un droit fondamental agrave
caractegravere constitutionnel raquo
20
et des peines54 La loi eacutegalement impose au juge qursquoil soit civil55 peacutenal56 ou administratif de motiver
ses jugements
Speacutecifiquement le juge administratif doit motiver ses deacutecisions parce que la loi et la jurisprudence
du Conseil drsquoEacutetat le contraignent en ce sens Lrsquoarticle L 9 du code de justice administrative en vertu
duquel laquo les jugements sont motiveacutes raquo impose aux tribunaux administratifs cours administratives
drsquoappel57 et de maniegravere ineacutedite58 au Conseil drsquoEacutetat lui-mecircme la motivation de leurs jugements et
arrecircts Le Conseil drsquoEacutetat a fait de lrsquoexigence de motivation des deacutecisions de justice une regravegle geacuteneacuterale
de proceacutedure qui srsquoimpose agrave toute juridiction administrative59 mecircme sans texte et degraves lors qursquoelle nrsquoa
pas eacuteteacute eacutecarteacutee par une disposition leacutegislative contraire et qursquoelle nrsquoest pas inconciliable avec
lrsquoorganisation de ladite juridiction60 Plus reacutecemment la juridiction administrative suprecircme srsquoest
reacutefeacutereacutee au laquo principe geacuteneacuteral de motivation des deacutecisions juridictionnelles raquo pour censurer le juge des
reacutefeacutereacutes preacutecontractuels qui en labsence de dispositions ly autorisant avait dissocieacute dans le temps la
notification du dispositif et des motifs de son ordonnance61
12 Contraint par les textes et la jurisprudence de motiver ses jugements le juge administratif
satisfait agrave cette exigence Il le fait cependant traditionnellement sans renoncer agrave une certaine briegraveveteacute
caracteacuteristique permise par la souplesse ou lrsquoindeacutetermination des textes et de la jurisprudence
srsquoagissant du contenu exigeacute de la motivation La motivation de ses deacutecisions par le juge administratif
est ainsi enfermeacutee dans un moule traditionnel celui de la laquo concision structureacutee raquo62
Eu eacutegard agrave sa structure la deacutecision du juge administratif est classiquement organiseacutee en une phrase
unique diviseacutee en consideacuterants et formuleacutee dans un style indirect Les consideacuterants de la deacutecision
caracteacuterisent les motifs de celle-ci Le style de la deacutecision juridictionnelle administrative est
impersonnel En cela il est censeacute traduire lrsquouniteacute de la juridiction qui statue et ne pas trahir le secret
du deacutelibeacutereacute Ce ne sont pas des juges qui srsquoexpriment sur lrsquoaffaire mais la formation de jugement dans
54 CC Deacutecision ndeg98-408 DC du 22 janvier 1999 Loi autorisant la ratification de la convention portant statut de la Cour
peacutenale internationale 55 Article 455 du code de proceacutedure civile 56 Article 485 du code de proceacutedure peacutenale 57 Lesdits tribunaux et cours eacutetaient deacutejagrave tenus de motiver leurs deacutecisions par application de lrsquoarticle R 200 du code des
tribunaux et cours administratives drsquoappel Les conseils de preacutefecture ancecirctres des actuels tribunaux administratifs
avaient quant agrave eux eacuteteacute soumis agrave lrsquoobligation de motiver leurs arrecircteacutes contentieux par le deacutecret du 30 deacutecembre 1862
(article 2 alineacutea 2) et les lois du 21 juin 1865 (article 9) et du 22 juillet 1889 (article 48) 58 Crsquoest la premiegravere fois qursquoun texte contraint le Conseil drsquoEacutetat lui-mecircme agrave motiver ses arrecircts V R CHAPUS laquo Georges
Vedel et lactualiteacute dune laquo notion fonctionnelle raquo linteacuterecirct dune bonne administration de la justice raquo RDP 2003
pp 3-17 speacutec p 7 la prescription formuleacutee agrave lrsquoarticle L 9 du code de justice administrative est laquo sans preacuteceacutedent en
tant qursquoelle srsquoadresse au Conseil drsquoEacutetat raquo 59 Lrsquointeacuterecirct a eacuteteacute de soumettre les juridictions administratives speacutecialiseacutees agrave lrsquoobligation de motiver leurs deacutecisions 60 CE 5 deacutecembre 1924 Sieurs Leacutegillon rec p 985 CE Sect 1er mars 1935 Sieur Platon rec p 270 61 CE 19 juillet 2010 Reacutegion Reacuteunion ndeg337071 rec T p 858 et p 914 62 J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en
droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 213-230 speacutec p 224 et s
21
son ensemble qui se prononce sur le litige Les positions individuelles des juges srsquoeffacent derriegravere la
deacutecision rendue par la juridiction par principe colleacutegiale63
Eu eacutegard agrave son contenu la motivation de la deacutecision du juge administratif est traditionnellement
bregraveve Cela est particuliegraverement vrai de la motivation des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat dont il est de
coutume de stigmatiser la briegraveveteacute64 ou le caractegravere laconique En effet dans la tradition juridique
franccedilaise le Conseil drsquoEacutetat comme drsquoailleurs son homologue judiciaire65 motive ses deacutecisions de
maniegravere concise Lrsquoexposeacute de ses raisons par le juge administratif suprecircme ne donne pas lieu agrave de
longs et amples deacuteveloppements Ce laconisme traditionnel est nourri par le postulat essentiel et sans
cesse reacuteaffirmeacute66 selon lequel seuls doivent apparaicirctre au sein des motifs des jugements et arrecircts les
eacuteleacutements strictement neacutecessaires agrave la justification du dispositif de la deacutecision Du reste ce laconisme
srsquoil a eacuteteacute tregraves tocirct perccedilu par la doctrine nrsquoa pas toujours eacuteteacute contesteacute par celle-ci La doctrine classique
ne critiquait pas la concision du juge et au contraire avait tendance agrave en faire lrsquoeacuteloge Pour Hauriou
lrsquoimperatoria brevitas permettait au juge une prudence bienvenue laquo en ce qursquoelle eacutevitait drsquoexprimer
trop vite en des concepts trop preacutecis lrsquoinconnu des problegravemes juridiques nouveaux et en ce qursquoelle
laissait agrave la doctrine le soin de deacutegager les principes se gardant ainsi mecircme de lrsquoapparence des
arrecircts de regraveglements raquo67 Ce nrsquoest que passeacutee la Seconde Guerre mondiale68 que la critique contre le
laconisme du Conseil drsquoEacutetat69 srsquoest faite plus vive Les auteurs ont alors et depuis lors mis en exergue
deux faiblesses de cet imperatoria brevitas traditionnel Drsquoune part il ne permet pas de garantir la
compreacutehension par les justiciables des deacutecisions rendues Drsquoautre part il empecircche le Conseil drsquoEacutetat
de remplir effectivement la mission de Cour reacutegulatrice qursquoil lui revient drsquoexercer depuis les reacuteformes
63 Sur ce point V B LASSERRE laquo Jugement raquo fasc 70-14 Jurisclasseur Justice administrative 64 V particuliegraverement en ce sens F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil
drsquoEacutetat Cour de cassation) Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 65 Il est classiquement fait eacutetat de la concision des arrecircts de la Cour de cassation et de ce que cette briegraveveteacute est due agrave la
fonction speacutecifique (juridiction de cassation et Cour reacutegulatrice gardienne de lrsquouniteacute drsquointerpreacutetation du droit) qui lui est
deacutevolue
On a pu faire valoir que le laconisme de la Cour de cassation a pris veacuteritablement son essor au XXe siegravecle Au XIXe siegravecle
la juridiction judiciaire suprecircme expliquait davantage sa deacutemarche œuvrant ainsi dans le sens drsquoune certaine peacutedagogie
Ce basculement drsquoune motivation explicative vers une motivation laconique serait ducirc agrave un facteur essentiel lrsquoeacutevolution
de la mentaliteacute des magistrats judiciaires qui ont progressivement pris conscience qursquoils exercent un veacuteritable pouvoir
creacuteateur via lrsquointerpreacutetation des textes et qui ont beacuteneacuteficieacute progressivement de garanties renforceacutees en termes
drsquoindeacutependance V F BEacuteRENGER La motivation des arrecircts de la Cour de cassation de lutilisation dun savoir agrave
lexercice dun pouvoir PUAM 2003 66 Pour une derniegravere affirmation en date de ce postulat V le rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat
sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative speacutec p 15 laquo un principe cardinal de la reacutedaction des
deacutecisions de justice [hellip] la motivation [hellip] ne devra contenir que ce qui justifie neacutecessairement la reacuteponse agrave
lrsquoargumentation du justiciable [hellip] raquo 67 M HAURIOU note sous CE 28 feacutevrier 1919 Dames Dol et Laurent S 1918-19 III p 33 et s 68 Sur cette chronologie V S RIALS Le juge administratif franccedilais et la technique du standard Essai sur le traitement
juridictionnel de lrsquoideacutee de normaliteacute Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1980 speacutec pp 410-418 69 La critique du laconisme de la Cour de cassation nrsquoa pas eacuteteacute moins vive V particuliegraverement A TOUFFAIT A TUNC
laquo Pour une motivation plus explicite des deacutecisions de justice notamment de celles de la Cour de cassation raquo RTD civ
1974 pp 487-508
22
de 195370 et de 1987 qui ont institueacute les actuels tribunaux administratifs et les cours administratives
drsquoappel
13 Ce moule traditionnel de la laquo concision structureacutee raquo 71 dans lequel se coule la deacutecision
juridictionnelle administrative trouve diverses raisons72 (le passeacute de la juridiction administrative
marqueacute par la justice retenue la prudence drsquoun juge qui nrsquoentend pas se lier trop pour lrsquoavenir mais
au contraire rester libre des eacutevolutions de sa jurisprudence la recherche drsquoune certaine rigueur que
permet le moule syllogistique73 et drsquoune certaine clarteacute que permet la concision etc) Surtout74 il
correspond agrave la conception franccedilaise de la fonction de juger agrave la conception restrictive de lrsquooffice du
juge heacuteriteacutee de la reacutevolution et reacutepond au dogme de la seacuteparation des pouvoirs
14 La reacutedaction des deacutecisions de justice et particuliegraverement la motivation de celles-ci reacutevegravelent
une certaine appreacutehension de la fonction de juger des pouvoirs et du rocircle social impartis au juge Il
existe un laquo rapport entre le mode de reacutedaction des deacutecisions de justice et la compreacutehension de la
fonction de juger raquo75 Agrave cet eacutegard il est devenu classique drsquoopposer les deacutecisions du juge franccedilais agrave
celles des juges de Common law76
Les raisonnements deacuteveloppeacutes par les juges que ceux-ci œuvrent dans un systegraveme civiliste de
tradition romano-germanique ou de Common law ne diffegraverent pas notablement Classiquement on
oppose le raisonnement du juge anglo-saxon au raisonnement du juge franccedilais Lrsquoon dit du premier
qursquoil est inductif empirique et meneacute agrave partir de lrsquoexpeacuterience et des preacuteceacutedents et du second qursquoil est
deacuteductif (raisonnement syllogistique) rationnel et meneacute agrave partir de la regravegle de droit geacuteneacuterale et eacutecrite
Pourtant en reacutealiteacute les raisonnements de ces juges sont relativement similaires pour ne pas dire
quasiment identiques77 Agrave lrsquoimage du juge anglo-saxon le juge franccedilais srsquoappuie sur la jurisprudence
70 V particuliegraverement J RIVERO laquo Le Conseil drsquoEacutetat Cour reacutegulatrice raquo D 1954 Chronique pp 157-162 71 J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo preacutec speacutec p 224 et s 72 V notamment en ce sens B GENEVOIS laquo Remarques drsquoun praticien du contentieux administratif raquo in RUIZ FABRI
(H) SOREL (J-M) La motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux
international raquo 2008 pp 225-236 speacutec pp 230-231 J PETIT op cit pp 213-230 73 V en ce sens notamment D RIBES laquo La motivation des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat raquo in HOURQUEBIE (F)
PONTHOREAU (M-C) (dir) La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours constitutionnelles Bruxelles
Bruylant 2012 pp 183-195 speacutec p 195 74 Sur cette preacutevalence V J PETIT op cit speacutec p 227 75 F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation) Paris
Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 speacutec pp 8-9 76 Faisant eacutetat drsquoune telle opposition V notamment A DE VITA laquo Aperccedilu comparatif raquo RIDC ndeg31998 dossier
laquo Lrsquoeacutelaboration de la deacutecision de justice Eacutetudes de droit compareacute raquo pp 809-815 J R SPENCER laquo Quelques
observations preacuteliminaires raquo RIDC ndeg31998 dossier preacutec pp 823-826 speacutec pp 824-825 J-Y POURRET Les
systegravemes de jurisprudence eacutetude comparative des conditions deacutelaboration de la jurisprudence en droits anglais et
franccedilais Thegravese dact Universiteacute Jean Monnet Saint Eacutetienne 2005 77 Pour la mise en exergue de cette proximiteacute V particuliegraverement lrsquoeacutetude comparative meneacutee par M Lasser Professeur
ameacutericain M LASSER laquo La MacDonald-isation du discours judiciaire franccedilais raquo APD tome 45 2001 pp 137-148
23
anteacuterieure sur celle drsquoautres juridictions et parfois sur des travaux doctrinaux il raisonne agrave partir de
consideacuterations juridiques mais eacutegalement extra-juridiques crsquoest-agrave-dire de laquo donneacutees brutes raquo78
(circonstances historiques sociales eacuteconomiques morales ou eacutethiques consideacuterations drsquoordre
pratique lieacutees agrave lrsquoimpeacuteratif de bonne administration de la justice etc) Lrsquoeacutetude des travaux
preacuteparatoires des arrecircts des juridictions suprecircmes franccedilaises le reacutevegravele particuliegraverement79 Ce qui
diffegravere crsquoest moins donc la nature des raisonnements meneacutes que la maniegravere dont ceux-ci sont donneacutes
agrave voir dans la deacutecision de justice finalement prononceacutee Tandis que la deacutecision du juge de Common
law a vocation agrave retranscrire le raisonnement meneacute et cela sous ses divers aspects juridiques et
extra-juridiques les motifs de la deacutecision juridictionnelle franccedilaise donnent agrave voir la solution rendue
comme la conclusion logique drsquoune application meacutecanique de la regravegle de droit geacuteneacuterale aux faits de
lrsquoespegravece Les deacutecisions du juge franccedilais et celles du juge anglo-saxon ne srsquoopposent pas donc au
regard du laquo mode de raisonnement du juge raquo mais bien davantage au regard du laquo mode drsquoeacutecriture de
son raisonnement raquo par le juge80 En ce sens le style syllogistique concis et tregraves formaliseacute du juge
franccedilais tranche avec le style narratif de type conversationnel et dissertatif du juge anglais81 et du juge
ameacutericain82 Or preacuteciseacutement cette diffeacuterence de style srsquoexplique par la conception elle-mecircme
divergente du rocircle exerceacute par le juge Par opposition au juge franccedilais qui est censeacute appliquer la loi
sans jamais creacuteer le Droit le juge de Common law est reconnu en ce qursquoil participe agrave la creacuteation du
Droit et son rocircle creacuteateur nrsquoa pas eacuteteacute deacutementi par la multiplication de la loi eacutecrite83 Degraves lors que le
juge anglo-saxon est habiliteacute agrave creacuteer le Droit il est censeacute laquo parler agrave tous raquo84 et convaincre de ses
deacutecisions De fait la motivation de ses deacutecisions est didactique et vise la persuasion elle est une
deacutemonstration agrave lrsquooccasion de laquelle le juge nrsquoheacutesite pas agrave donner agrave voir les consideacuterations
extra-juridiques guidant sa deacutecision (arguments de nature eacuteconomique sociale politique eacutethique
etc) Au contraire le pouvoir de creacuteer des regravegles de droit de porteacutee geacuteneacuterale eacutetant refuseacute au juge
78 R LATOURNERIE laquo Essai sur les meacutethodes juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo Le Conseil drsquoEacutetat Livre jubilaire
publieacute pour commeacutemorer son cent cinquantiegraveme anniversaire Paris Sirey 1952 pp 177-275 speacutec pp 188-192 79 P DEUMIER (dir) Le raisonnement juridique Recherche sur les travaux preacuteparatoires des arrecircts Paris Dalloz coll
laquo Meacutethodes du droit raquo 2013 80 Sur cette distinction V D DE BEacuteCHILLON laquo Sur la diversiteacute des meacutethodes et maniegraveres de juger propos
introductifs raquo Intervention du 29 novembre 2004 Cycle de la Cour de cassation Les meacutethodes de jugement 2004-2005
premiegravere confeacuterence (disponible en ligne sur le site officiel de la Cour de cassation) 81 Sur la motivation de ses deacutecisions par le juge anglais V notamment C JAUFFRET-SPINOSI laquo Comment juge le
juge anglais raquo Droits ndeg91989 pp 57-67 J R SPENCER laquo Quelques observations preacuteliminaires raquo preacutec
S SEDLEY laquo La prise de deacutecision par le juge anglais raquo RIDC ndeg31998 dossier preacutec pp 817-819 J-Y POURRET
Les systegravemes de jurisprudence eacutetude comparative des conditions deacutelaboration de la jurisprudence en droits anglais et
franccedilais preacutec F RUEDA laquo La motivation des deacutecisions de la juridiction suprecircme du Royaume-Uni une eacutevolution
dans la continuiteacute in HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU (M-C) (dir) La motivation des deacutecisions des cours
suprecircmes et cours constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012 pp 263-280 82 Sur la motivation de ses deacutecisions par le juge ameacutericain V particuliegraverement M LASSER laquo La MacDonald-isation
du discours judiciaire franccedilais raquo preacutec 83 A DE VITA laquo Aperccedilu comparatif raquo RIDC ndeg31998 dossier preacutec pp 809-815 speacutec p 810 84 Idem speacutec p 814
24
franccedilais au nom de la seacuteparation des pouvoirs la motivation de ses deacutecisions consiste agrave faire eacutetat de
ce que la solution prise lrsquoa eacuteteacute par application de la loi En deacutefinitive laquo la deacutecision juridictionnelle ne
conserve [hellip] aucune trace des avatars de lrsquoargumentation raquo85 ni des consideacuterations extra-juridiques
qui ont pu guider le juge La motivation de la deacutecision de justice administrative franccedilaise laquo ne permet
pas de restituer la richesse des deacutebats la contradiction exigeante qui se deacuteroule au sein de la
juridiction raquo86 administrative et qui fait intervenir successivement trois acteurs principaux que sont
le rapporteur le rapporteur public et la formation de jugement La forme et le contenu des deacutecisions
du juge franccedilais et notamment de leurs motivations expriment cette conception franccedilaise de la
fonction de juger Ils traduisent autant qursquoils participent au maintien du mythe heacuteriteacute de la Reacutevolution
drsquoun juge condamneacute agrave ecirctre seulement la laquo bouche de la loi raquo
15 Les modegraveles franccedilais et anglo-saxon se distinguent eacutegalement au regard du processus de
production des deacutecisions de justice ce qui a des conseacutequences sur la motivation juridictionnelle87
Le modegravele franccedilais correspond agrave une laquo culture organisationnelle ex ante raquo88 qui se caracteacuterise par la
recherche drsquoun consensus autour de la deacutecision finale Dans ce cadre le travail de preacuteparation et de
reacutedaction de la deacutecision et de sa motivation est concentreacute en amont du deacutelibeacutereacute en principe colleacutegial
Le but est de parvenir agrave un consensus sur la deacutecision crsquoest-agrave-dire sur son dispositif mais eacutegalement
sur ses motifs Cette recherche de consensus implique en pratique bien souvent de neacutecessaires
compromis entre les membres de la formation de jugement qui touchent notamment aux motifs de la
deacutecision La motivation finalement retenue peut souffrir quant agrave sa clarteacute du compromis ainsi trouveacute
Le modegravele anglo-saxon est opposeacute Il correspond agrave une laquo culture organisationnelle ex post raquo89 Dans
ce modegravele le travail de preacuteparation et de reacutedaction de la motivation de lrsquoarrecirct se poursuit apregraves mecircme
le deacutelibeacutereacute Ce dernier vise avant tout agrave deacuteterminer le dispositif de la deacutecision non pas ses motifs
Lrsquoobjectif est principalement de parvenir agrave un accord sur le dispositif de la deacutecision Ce nrsquoest qursquoune
fois cet accord trouveacute sur le dispositif que deacutebute veacuteritablement le travail de deacutetermination et de
reacutedaction des motifs de la deacutecision Dans ce cadre les juges ne sont pas dans la recherche du
compromis En effet la pratique anglaise veut que chaque juge de la formation de jugement exprime
son opinion propre crsquoest-agrave-dire deacutelivre ses motifs Il ne srsquoagit pas alors de parvenir agrave une motivation
85 J MORAND-DEVILLER laquo Le controcircle de lrsquoadministration la speacutecificiteacute des meacutethodes du juge administratif et du
juge judiciaire raquo in CERAP Le controcircle juridictionnel de lrsquoadministration Bilan critique Paris Economica 1991
pp 183-201 speacutec p 198 86 D RIBES laquo La motivation des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat raquo in HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU (M-C) (dir)
La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours constitutionnelles preacutec pp 183-195 speacutec p 189 87 Sur ce point V particuliegraverement le rapport de M Cohen M COHEN P PASQUINO La motivation des deacutecisions de
justice entre eacutepisteacutemologie sociale et theacuteorie du droit Le cas des cours souveraines et constitutionnelles Rapport final
CNRS 2013 88 Idem 89 Idem
25
commune agrave la formation de jugement La pratique ameacutericaine est plus mesureacutee mais elle nrsquoest pas
absolument opposeacutee Une opinion est reacutedigeacutee par lrsquoun des juges de la formation de jugement et a
vocation agrave constituer lrsquoopinion majoritaire du tribunal Cette opinion majoritaire peut cependant ecirctre
accompagneacutee drsquoopinions seacutepareacutees qui peuvent ecirctre concordantes ou dissidentes et qui sont reacutedigeacutees
par drsquoautres juges de la formation de jugement
I Deacutefinition du sujet et ses conseacutequences en termes de meacutethodologie de la
recherche
16 La preacutesente eacutetude ambitionne drsquoanalyser la motivation des deacutecisions du juge administratif
franccedilais Le thegraveme de recherche ainsi envisageacute il srsquoagit de mettre en exergue ce qui fait lrsquouniteacute
caracteacuteristique de la motivation (B) des deacutecisions du juge administratif franccedilais (A)
A La motivation des deacutecisions du juge administratif
17 Le juge administratif nrsquoest pas un mais multiple il nrsquoexerce pas une fonction unique mais des
fonctions plurielles De fait reacuteduire cette diversiteacute pour espeacuterer eacutetudier la motivation des deacutecisions
du juge administratif suppose des choix meacutethodologiques qursquoil convient drsquoarrecircter preacuteciseacutement
18 Lrsquoexpression geacuteneacuterique laquo juge administratif raquo renvoie agrave de multiples reacutealiteacutes Car en effet agrave
cocircteacute des juridictions administratives geacuteneacuterales ou de droit commun que sont les tribunaux
administratifs les cours administratives drsquoappel et le Conseil drsquoEacutetat il existe une multitude de
juridictions administratives speacutecialiseacutees crsquoest-agrave-dire de laquo juridictions qui ont une compeacutetence
drsquoattribution raquo 90 laquo limiteacutee agrave des cateacutegories deacutetermineacutees de litiges ou de deacutecisions raquo91 (Cour de
comptes Chambres reacutegionales des comptes Cour nationale du droit drsquoasile juridictions ordinales
juridictions universitaires et acadeacutemiques etc) et dont les deacutecisions relegravevent de la compeacutetence du
Conseil drsquoEacutetat en cassation
19 La preacutesente eacutetude se bornera agrave lrsquoanalyse de la motivation des deacutecisions rendues par les
juridictions administratives de droit commun Deux raisons postulent en ce sens Drsquoune part le
rapport drsquoavril 2012 qui a constitueacute le point de deacutepart de notre reacuteflexion srsquointeacuteresse aux seules
90 D COSTA Contentieux administratif Paris LexisNexis coll laquo Objectif droit raquo 2014 2e eacuted speacutec p 124 91 A VAN LANG G GONDOUIN V INSERGUET-BRISSET Dictionnaire de droit administratif Paris Sirey coll
laquo Dictionnaires Sirey raquo 2015 7e eacuted V lrsquoentreacutee laquo juridictions administratives speacutecialiseacutees raquo
26
juridictions administratives de droit commun En effet le groupe de travail preacutesideacute par P Martin et
missionneacute par J-M Sauveacute vice-preacutesident du Conseil drsquoEacutetat a eu agrave porter sa reacuteflexion sur la reacutedaction
et la preacutesentation des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat des cours administratives drsquoappel et des tribunaux
administratifs92 Drsquoautre part et surtout tant le tregraves grand nombre93 de juridictions administratives
speacutecialiseacutees que la diversiteacute de celles-ci au regard de leurs composition organisation et fonctions
respectives94 obligent pour drsquoeacutevidentes consideacuterations pratiques agrave restreindre le champ drsquoeacutetude aux
seules juridictions administratives geacuteneacuterales
20 Reste que les juridictions administratives de droit commun exercent des fonctions diverses
drsquoordre juridictionnel mais eacutegalement non contentieux Cette double casquette du juge administratif
est nettement perceptible srsquoagissant du Conseil drsquoEacutetat Ce dernier exerce une mission juridictionnelle
et dans ce cadre peut ecirctre saisi en qualiteacute de juge de cassation de juge drsquoappel ou de juge de premier
et dernier ressort Il est eacutegalement le conseiller historique du gouvernement Agrave cet eacutegard le code de
justice administrative distingue entre les laquo attributions contentieuses raquo95 du Conseil drsquoEacutetat et ses
laquo attributions en matiegravere administrative et leacutegislative raquo96 Aussi la haute juridiction rend des avis
contentieux sur le fondement de lrsquoarticle L 113-1 du code de justice administrative Dans ce cadre
le Conseil drsquoEacutetat est saisi par un tribunal administratif ou une cour administrative dappel qui agrave
lrsquooccasion drsquoun litige dont il ou elle a agrave connaicirctre fait face agrave laquo une question de droit nouvelle
preacutesentant une difficulteacute seacuterieuse et se posant dans de nombreux litiges raquo97 La juridiction suprecircme
est alors inviteacutee agrave rendre un avis sur une question de droit La proceacutedure alors suivie devant elle est
la mecircme que celle mise en œuvre pour une requecircte contentieuse En pratique lrsquoavis rendu est le plus
souvent amplement motiveacute et cela dans un style courant le Conseil drsquoEacutetat nrsquoayant pas recours en la
matiegravere au moule classique de la phrase unique reacutedigeacutee dans un style indirect Lorsqursquoil se prononce
par la voie drsquoun tel avis le Conseil drsquoEacutetat certes participe agrave lrsquoexercice de la fonction juridictionnelle
puisque la position qursquoil propose a vocation98 agrave ecirctre celle appliqueacutee par le tribunal administratif ou la
cour administrative drsquoappel auteur de la saisine Cependant le Conseil drsquoEacutetat nrsquoexerce pas lui-mecircme
la jurisdictio Crsquoest bien en effet la juridiction infeacuterieure qui a saisi le juge administratif suprecircme qui
92 Rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction
administrative speacutec p 6 et pp 218-219 (lettre de mission) 93 Il existe environ 900 juridictions administratives speacutecialiseacutees dont une trentaine au niveau national La majoriteacute de ces
juridictions ont un ressort deacutepartemental ou reacutegional V A VAN LANG G GONDOUIN V INSERGUET-BRISSET
op cit 94 Sur cette diversiteacute V particuliegraverement D COSTA op cit speacutec pp 124-130 95 Article L 111-1 du code de justice administrative 96 Article L 112-1 et s du code de justice administrative 97 V lrsquoarticle L 113-1 du code de justice administrative 98 La juridiction auteur de la saisine nrsquoest pas juridiquement tenue de suivre lrsquoavis prononceacute par le Conseil drsquoEacutetat En
pratique ce sera le plus souvent le cas
27
tranchera finalement le litige agrave lrsquoorigine de la saisine du Conseil drsquoEacutetat pour avis Drsquoailleurs lrsquoavis
rendu ne lie pas juridiquement la juridiction subordonneacutee qui peut degraves lors srsquoen eacutecarter En ce sens
les avis sur question de droit prononceacutes par le Conseil drsquoEacutetat sur le fondement de lrsquoarticle L 113-1
du code de justice administrative ne peuvent ecirctre valablement consideacutereacutes comme des deacutecisions
juridictionnelles agrave part entiegravere
21 Le choix a eacuteteacute fait de porter lrsquoanalyse sur la motivation des seules deacutecisions juridictionnelles
prononceacutees par les juridictions administratives de droit commun agrave lrsquoexclusion des deacutecisions de toute
autre nature susceptibles drsquoecirctre rendues par celles-ci Cette restriction a eacuteteacute guideacutee par deux
consideacuterations principales Drsquoune part lagrave encore nous avons deacutecideacute de calquer notre champ drsquoeacutetude
sur celui retenu par le groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat pour cela seulement que le rapport drsquoavril
2012 a constitueacute le point de deacutepart de notre reacuteflexion Drsquoautre part et surtout quand bien mecircme le
juge administratif ne rend pas seulement des deacutecisions de cette nature le prononceacute de deacutecisions
juridictionnelles constitue le cœur de sa mission La mission originale et principale du juge est de
rendre la justice drsquoexercer la jurisdictio crsquoest-agrave-dire de trancher les litiges par application du droit et
agrave lrsquoissue du procegraves Crsquoest par et dans lrsquoexercice de cette mission que le juge se singularise La
speacutecificiteacute et lrsquointeacuterecirct drsquoune eacutetude de la motivation des deacutecisions du juge administratif reacuteside par
conseacutequent dans lrsquoanalyse de la motivation des deacutecisions juridictionnelles administratives
Sera ainsi exclue du champ de la preacutesente eacutetude lrsquoanalyse de la motivation des actes du juge
administratif qui ne traduisent pas par essence et strictement la fonction juridictionnelle Par
conseacutequent ne seront pas eacutetudieacutees la motivation des deacutecisions rendues par le juge administratif dans
lrsquoexercice de ses fonctions consultatives et drsquoadministration (autorisations de plaider) ni la
motivation des actes drsquoadministration de la justice ni encore la motivation des avis contentieux
prononceacutes par le Conseil drsquoEacutetat La motivation de ces actes sera abordeacutee99 mais seulement alors pour
mieux appreacutehender les contours de la motivation juridictionnelle administrative
22 Le choix ainsi opeacutereacute de borner la preacutesente eacutetude agrave lrsquoanalyse de la motivation des seules
deacutecisions juridictionnelles prononceacutees par les juridictions administratives de droit commun suppose
encore de questionner plus avant drsquoune part le cadre temporel de lrsquoeacutetude en vue de deacuteterminer lrsquoacte
de naissance de la juridiction administrative (1) et drsquoautre part la place qui doit ecirctre faite agrave lrsquoanalyse
de la motivation para-juridictionnelle (2)
99 Cf infra les paragraphes ndeg89 et s de la preacutesente thegravese
28
1 Le choix drsquoune analyse historique de la motivation laquo juridictionnelle raquo administrative
23 Srsquoagissant des limites temporelles de lrsquoeacutetude le choix aurait pu ecirctre fait de centrer lrsquoanalyse
sur la seule peacuteriode contemporaine et plus particuliegraverement sur le tournant des anneacutees 2000 qui a vu
se multiplier les motivations amples et preacutecises Un tel choix qui aurait eu le meacuterite de la simpliciteacute
nous a paru trop restrictif en ce qursquoil nrsquoaurait pas permis drsquoenvisager lrsquoeacutevolution historique de la
motivation de ses deacutecisions par le juge administratif Or lrsquointeacuterecirct de lrsquoeacutetude reacuteside pour bonne part
dans lrsquoanalyse de cette eacutevolution et de ses significations possibles au regard de lrsquooffice du juge
administratif Lrsquoaspect historique du sujet ne pouvait pas ecirctre neacutegligeacute sauf agrave borner par trop le prisme
drsquoanalyse De fait et bien que la peacuteriode contemporaine ait eacuteteacute celle privileacutegieacutee pour lrsquoeacutetude de la
motivation juridictionnelle administrative lrsquoapproche historique du sujet nrsquoa pas eacuteteacute totalement
occulteacutee Agrave ceci pregraves que la preacutesente thegravese nrsquoa aucunement la preacutetention drsquoune recherche reacutealiseacutee
selon les meacutethodes propres aux speacutecialistes de lrsquohistoire du droit lrsquohistoire de la motivation de ses
deacutecisions par le juge administratif a fait lrsquoobjet de deacuteveloppements approfondis agrave partir notamment
de travaux reacutealiseacutes par des historiens du droit100
Ce choix fait la difficulteacute a eacuteteacute de deacuteterminer ou fixer un point de deacutepart pertinent de cette eacutetude
historique envisageacutee de la motivation juridictionnelle administrative La solution la plus consensuelle
aurait eacuteteacute de retenir lrsquoan VIII comme point de deacutepart de lrsquoanalyse Lrsquoan VIII qui a vu la creacuteation du
Conseil drsquoEacutetat par la Constitution du 22 frimaire et la creacuteation des conseils de preacutefecture par la loi du
28 pluviocircse a constitueacute en effet une date essentielle dans la construction de la justice administrative
Mais drsquoautres options eacutetaient eacutegalement possibles Drsquoune part suivant une approche exhaustive des
critegraveres modernes de la juridiction101 il aurait eacuteteacute possible de faire deacutebuter lrsquoeacutetude agrave une date
posteacuterieure agrave lrsquoan VIII Le choix aurait pu se porter alors sur la grande loi du 24 mai 1872 qui a
consacreacute la justice deacuteleacutegueacutee au profit du Conseil drsquoEacutetat ou mecircme encore sur lrsquoarrecirct Cadot en date du
13 deacutecembre 1889 qui a marqueacute le terme deacutefinitif de la pratique du ministre-juge Drsquoautre part suivant
le seul critegravere mateacuteriel de deacutefinition de la juridiction il eacutetait possible de faire remonter lrsquoanalyse agrave
une date anteacuterieure agrave lrsquoan VIII Ce dernier choix ne va pas de soi Il peut ecirctre contesteacute En effet avant
lrsquoan VIII il nrsquoexistait pas de justice ni de juridiction administratives au sens que lrsquoon attribue
100 Cf infra le premier chapitre de la preacutesente thegravese (paragraphes ndeg57 et s de la thegravese) 101 Selon une approche moderne 3 critegraveres cumulatifs doivent ecirctre reacuteunis pour qursquoun organe puisse ecirctre valablement
qualifieacute de juridiction un critegravere mateacuteriel (trancher les litiges par application du droit) un critegravere organique (speacutecialisation
fonctionnelle justice deacuteleacutegueacutee indeacutependance et impartialiteacute) un critegravere formel et proceacutedural (principe du contradictoire
principe de publiciteacute des audiences etc) V notamment J CHEVALLIER laquo Fonction contentieuse et fonction
juridictionnelle raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de Michel STASSINOPOULOS Problegravemes de droit public contemporain
Paris LGDJ 1974 pp 275-290
29
aujourdrsquohui agrave ces termes mais tout au plus un contentieux administratif102 Discutable au regard des
critegraveres modernes de la juridiction ce choix paraicirct cependant tregraves pertinent pour qui srsquointeacuteresse agrave la
motivation des deacutecisions du juge administratif preacuteciseacutement parce qursquoil permet drsquoappreacutehender la place
ou la part possibles de la motivation dans le processus de juridictionnalisation du contentieux
administratif Pour cette raison la deacutecision a eacuteteacute prise de fixer le point de deacutepart de lrsquoeacutetude agrave la fin de
lrsquoAncien Reacutegime date agrave partir de laquelle il est possible drsquoapercevoir deacutejagrave lrsquoamorce drsquoune
juridictionnalisation progressive mais continue du contentieux administratif103
2 Le rejet drsquoune analyse de la motivation para-juridictionnelle
24 Agrave cocircteacute de la motivation des jugements crsquoest-agrave-dire de la motivation telle que contenue dans
les motifs des deacutecisions juridictionnelles administratives il faut doreacutenavant constater lrsquoexistence de
ce qursquoil est permis drsquoappeler une motivation para-juridictionnelle ou externe Cette sorte de
motivation est exteacuterieure agrave la deacutecision de justice et prend corps dans un ensemble de documents
eacutemanant de la juridiction administrative ou de ses membres Les conclusions des rapporteurs publics
reacuteguliegraverement publieacutees deacutesormais sont la marque classique de la motivation externe Celle-ci srsquoest
particuliegraverement deacuteveloppeacutee agrave la peacuteriode contemporaine sous la forme de communiqueacutes de presse de
notes et chroniques de jurisprudence eacutelaboreacutees par les membres de la juridiction administrative etc
Au regard de lrsquoessor de la motivation para-juridictionnelle la question se pose de la part qui doit ecirctre
accordeacutee agrave lrsquoanalyse de cette sorte de motivation au sein de la preacutesente eacutetude La motivation externe
peut-elle ecirctre assimileacutee agrave la motivation de ses deacutecisions par le juge administratif et par conseacutequent
eacutetudieacutee comme telle
25 Certes la motivation externe permet une meilleure compreacutehension des deacutecisions rendues et
en cela constitue le prolongement de la motivation juridictionnelle Mais son existence mecircme reacutevegravele
les faiblesses ou carences de la motivation de ses deacutecisions par le juge administratif En outre la
motivation para-juridictionnelle ne peut ecirctre pleinement assimileacutee agrave la motivation juridictionnelle
parce qursquoelle nrsquoest pas mise en œuvre agrave strictement parler dans lrsquoexercice mecircme de la jurisdictio et
qursquoelle ne reflegravete pas de faccedilon certaine la position des membres de la formation de jugement Ce
constat vaut incontestablement srsquoagissant des notes et chroniques eacutemises par les membres de la
juridiction et autres communiqueacutes de presse qui accompagnent certaines deacutecisions mais qui
102 Sur cette distinction entre le contentieux et le juridictionnel V notamment J CHEVALLIER laquo Fonction contentieuse
et fonction juridictionnelle raquo preacutec D COSTA Contentieux administratif preacutec speacutec pp 1-7 103 Sur ce point cf infra les paragraphes ndeg59 et s de la preacutesente thegravese
30
interviennent apregraves le prononceacute de celles-ci et qui donc nrsquoont pas concouru agrave son eacutelaboration Ces
documents visent agrave expliciter le sens voire la valeur et la porteacutee de la deacutecision rendue mais ne
preacutetendent aucunement retracer fidegravelement le raisonnement du juge lorsqursquoil a eu agrave trancher le cas
drsquoespegravece Srsquoagissant des conclusions des rapporteurs publics le doute est a priori permis Car en effet
le rapporteur public compte parmi les principaux acteurs concourant agrave lrsquoeacutelaboration mecircme de la
deacutecision juridictionnelle et lrsquoon peut penser que ses conclusions laquo sont reacuteveacutelatrices du deacutebat
contradictoire interne agrave la juridiction raquo104 Lrsquoheacutesitation doit ecirctre cependant eacutecarteacutee Drsquoune part laquo si
le rapporteur public participe agrave la fonction de juger raquo105 il ne participe pas agrave la prise de deacutecision
elle-mecircme Devant les tribunaux administratifs et les cours administratives drsquoappel le rapporteur
public nrsquoest pas preacutesent lorsque la deacutecision est deacutelibeacutereacutee106 Il ne participe pas au deacutelibeacutereacute et nrsquoy
assiste pas mecircme Devant le Conseil drsquoEacutetat le rapporteur public assiste au deacutelibeacutereacute sauf demande
contraire drsquoune partie mais il nrsquoy prend pas part107 Drsquoautre part ses conclusions nrsquoont pas vocation
agrave retranscrire le cheminement du raisonnement de la formation de jugement mais agrave emporter la
conviction de celle-ci De fait il nrsquoest jamais certain que les arguments et raisons deacutefendus par le
rapporteur public agrave lrsquoappui de la solution qursquoil preacuteconise soient effectivement ceux qui sont au
fondement de la deacutecision finalement rendue Et drsquoailleurs la formation de jugement ne suit pas
toujours les conclusions de son rapporteur public celles-ci pouvant ecirctre degraves lors discordantes
26 Lrsquoanalyse de la motivation externe est utile agrave lrsquoeacutetude de la motivation des deacutecisions du juge
administratif Neacuteanmoins la motivation para-juridictionnelle ne peut ecirctre valablement assimileacutee agrave la
motivation juridictionnelle De fait lrsquoeacutetude preacutesentement engageacutee de la motivation juridictionnelle
administrative ne peut consister en celle de la motivation para-juridictionnelle Par conseacutequent ce
nrsquoest que de maniegravere incidente qursquoil sera tenu compte de la motivation externe Cette derniegravere ne sera
pas envisageacutee en tant qursquoelle constituerait un proceacutedeacute agrave part entiegravere de motivation de ses deacutecisions
par le juge administratif
104 B GENEVOIS laquo Remarques drsquoun praticien du contentieux administratif raquo in RUIZ FABRI (H) SOREL (J-M) La
motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux international raquo 2008 pp
225-236 speacutec p 234 105 P BLANC laquo Le silence du juge raquo RDP 2012 pp 1133-1144 speacutec p 1141 106 Article R 732-2 du code de justice administrative 107 Article R 733-3 du code de justice administrative
31
B La motivation juridictionnelle administrative
27 Preacutetendre eacutetudier la motivation des deacutecisions du juge administratif paraicirct constituer un deacutefi de
taille lorsque lrsquoon sait la diversiteacute de cet objet drsquoeacutetude La motivation juridictionnelle renvoie en effet
agrave des reacutealiteacutes plurielles Outre que chaque jugement repose sur une motivation propre (3) il faut
distinguer entre la motivation du juge et la motivation du jugement (1) laquelle peut ecirctre deacutefinie selon
une double acception formelle et substantielle (2)
1 Motivation du juge et motivation du jugement
28 Dans une premiegravere approche de la motivation juridictionnelle nous avons dit que les motifs
du jugement lesquels constituent la seconde partie de la deacutecision de justice qui srsquointercale entre les
visas et le dispositif sont la formalisation de la motivation du juge108 Agrave cet eacutegard deux conceptions
srsquoopposent Selon un premier point de vue la motivation telle qursquoelle apparaicirct dans la deacutecision du
juge sera consideacutereacutee comme retranscrivant fidegravelement le raisonnement de celui-ci crsquoest-agrave-dire le
processus mental rationnel par lequel le juge est parvenu agrave la solution agrave donner au litige Selon un
second point de vue la motivation telle qursquoelle ressort des motifs du jugement consiste en une
laquo construction raquo109 ex-post opeacutereacutee par le juge une fois seulement son raisonnement effectivement
meneacute et sa solution deacutetermineacutee Dans ce second cas de figure la motivation du jugement nrsquoa pas
vocation agrave retranscrire exactement le raisonnement veacuteritablement meneacute par le juge le cheminement
veacuteritable de sa penseacutee Ce qui est exposeacute dans les motifs de la deacutecision de justice ne correspond pas
fidegravelement au processus intellectuel mis en œuvre par le juge dans la deacutecouverte de la solution qursquoil
donne au litige Il existe un certain deacutecalage entre le raisonnement effectivement meneacute par le juge et
la maniegravere dont celui-ci le retranscrit dans les motifs de sa deacutecision110 Ce deacutecalage impose de
distinguer entre deux facettes ou reacutealiteacutes de la motivation la motivation du juge qui renvoie au
raisonnement meneacute par le juge et la motivation du jugement qui consiste en la retranscription au
sein des motifs de la deacutecision juridictionnelle du raisonnement meneacute par le juge Selon la complexiteacute
de lrsquoaffaire soumise au juge le deacutecalage consideacutereacute sera plus ou moins important Lorsque le juge est
saisi drsquoun litige qui ne preacutesente pas de difficulteacutes majeures pour sa reacutesolution lrsquoon peut penser que le
raisonnement reproduit dans les motifs du jugement sera proche de celui effectivement meneacute par le
108 Cf supra le paragraphe ndeg7 de la preacutesente thegravese 109 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 speacutec p 26 110 Sur ce deacutecalage V particuliegraverement E JOUANNET laquo La motivation ou le mystegravere de la boite noire raquo in
RUIZ FABRI (H) SOREL (J-M) La motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll
laquo Contentieux international raquo 2008 pp 251-285
32
juge Au contraire dans lrsquohypothegravese drsquoune affaire plus complexe qui appelle de la part du juge un
travail drsquointerpreacutetation voire de creacuteation des jugements de valeurs et la mise en balance drsquointeacuterecircts
opposeacutes il y a lieu de penser que la motivation du jugement sera plus eacuteloigneacutee du raisonnement
effectivement meneacute par le juge pour parvenir agrave la solution agrave donner au litige
29 Cette distinction entre la motivation du juge crsquoest-agrave-dire le raisonnement judiciaire et la
motivation du jugement est drsquoimportance pour lrsquoobservateur qui donc doit dissocier laquo deux plans
drsquoanalyse raquo laquo celui ougrave lrsquoon se demande comment pense reacuteellement un juge raquo et laquo celui ougrave lrsquoon se
demande comment pourquoi et jusqursquoougrave un juge donne agrave voir [hellip] qursquoil raisonne et agit drsquoune
certaine maniegravere juridiquement orthodoxe raquo111
Cette dissociation faite lrsquoobservateur doit encore garder agrave lrsquoesprit que le premier plan drsquoanalyse qui
consiste agrave questionner le raisonnement judiciaire constitue en pratique la limite de toute eacutetude qui a
pour objet la motivation juridictionnelle Quand bien mecircme il aurait des connaissances en psychologie
etou en sociologie et envisagerait agrave cet eacutegard une approche psycho-sociologique de la motivation
juridictionnelle administrative agrave partir drsquoun nombre significatif drsquoentretiens reacutealiseacutes aupregraves de
magistrats administratifs lrsquoobservateur ne pourrait jamais pleinement connaicirctre la reacutealiteacute du
raisonnement judiciaire crsquoest-agrave-dire la maniegravere dont le juge un juge pense et raisonne effectivement
lorsqursquoil est face agrave un cas donneacute Car en effet il laquo se heurterait toujours agrave une ultime aporie
indeacutepassable [il] ne pourra jamais connaicirctre complegravetement [hellip] ni jamais eacutecarter complegravetement
[hellip] le laquo contexte mental raquo du juge ou si lrsquoon preacutefegravere les meacutecanismes internes de penseacutee agrave lrsquoœuvre
dans la conscience du juge qui seraient la traduction laquo vraie raquo de la motivation par la connaissance
du raisonnement effectivement poursuivi par le juge raquo112 Le raisonnement judiciaire peut certes ecirctre
approcheacute notamment au regard des divers proceacutedeacutes classiquement mis en œuvre par le juge lorsqursquoil
raisonne113 Mais il est techniquement impossible de retracer complegravetement et certainement les
arcanes du raisonnement effectivement meneacute par le juge sur une affaire donneacutee
30 Au-delagrave de cette incertitude il est inteacuteressant drsquointerroger le deacutecalage envisageacute entre la
motivation du jugement et le raisonnement effectivement meneacute par le juge au regard notamment des
fonctions attacheacutees agrave la motivation juridictionnelle En effet si les motifs du jugement ne reflegravetent
pas fidegravelement le raisonnement meneacute par le juge crsquoest que la motivation juridictionnelle sert moins agrave
111 D DE BEacuteCHILLON laquo Sur la diversiteacute des meacutethodes et maniegraveres de juger propos introductifs raquo Intervention du 29
novembre 2004 Cycle de la Cour de cassation Les meacutethodes de jugement 2004-2005 premiegravere confeacuterence (disponible
sur le site officiel de la Cour de cassation) 112 E JOUANNET op cit speacutec p 257 113 Cf infra les paragraphes ndeg38 et s de la preacutesente thegravese
33
expliquer crsquoest-agrave-dire agrave faire comprendre la deacutecision retenue qursquoagrave la justifier pour la faire admettre et
accepter La motivation juridictionnelle viserait moins agrave expliquer la deacutecision rendue qursquoagrave convaincre
que la solution retenue est la bonne Elle serait alors un proceacutedeacute de justification de la deacutecision rendue
2 Motivation formelle et motivation substantielle
31 La motivation du jugement crsquoest-agrave-dire la motivation telle qursquoelle ressort des motifs de la
deacutecision de justice peut se deacutefinir selon une double acception formelle et substantielle
La motivation formelle renvoie au contenant de la motivation Elle est la maniegravere dont le juge reacutedige
ses motifs la maniegravere dont il expose au plan formel les raisons de sa deacutecision Lrsquoeacutetude de la
motivation formelle porte ainsi particuliegraverement sur la preacutesentation formelle de la deacutecision
juridictionnelle (titrage numeacuterotation des paragraphes etc) sur sa structure reacutedactionnelle (structure
syllogistique) et sur le style du juge crsquoest-agrave-dire la syntaxe la grammaire et le vocabulaire qursquoil
mobilise (phrase unique style indirect vocabulaire caracteacuteristique etc)
La motivation substantielle a trait au contenu mecircme de la motivation Elle renvoie aux raisons du
juge agrave la faccedilon dont celui-ci deacutegage et articule les raisons de fait et de droit qui fondent ses deacutecisions
En ce sens lrsquoanalyse de la motivation substantielle fait porter lrsquointeacuterecirct particuliegraverement sur les eacutetapes
du raisonnement du juge sur les opeacuterations juridiques auxquelles il se livre crsquoest-agrave-dire
essentiellement la deacutetermination de la regravegle de droit applicable la qualification juridique des faits et
la conclusion deacutecoulant de lrsquoapplication du droit aux faits de lrsquoespegravece La difficulteacute deacutejagrave aperccedilue114
est que la motivation substantielle du jugement ne retranscrit du raisonnement du juge que ce que
celui-ci consent agrave en donner agrave voir
3 Par-delagrave la diversiteacute de la motivation juridictionnelle administrative
32 En toute rigueur il nrsquoexiste pas une motivation mais des motivations juridictionnelles
administratives Chaque jugement est fondeacute sur une motivation qui lui est propre et speacutecifique De
fait eacutetudier la motivation des deacutecisions du juge administratif implique de deacuteterminer au-delagrave de la
diversiteacute de la motivation juridictionnelle administrative ce qui fait son uniteacute (d) Cette tacircche se reacutevegravele
drsquoautant plus ardue que divers facteurs ont vocation agrave influer sur la motivation de ses deacutecisions par le
juge administratif115 Ainsi en est-il notamment de la nature du contentieux en cause (a) de la position
institutionnelle du juge qui statue (b) ou encore de la proceacutedure mise en œuvre (c)
114 Cf supra les paragraphes ndeg28 et s de la preacutesente thegravese 115 Sur ce point V notamment B GENEVOIS laquo Remarques drsquoun praticien du contentieux administratif raquo in
34
a Diversiteacute de la motivation juridictionnelle administrative selon la nature du contentieux
33 Selon un constat classique laquo la motivation nrsquoest pas la mecircme en excegraves de pouvoir et dans les
diffeacuterentes branches composant le contentieux de pleine juridiction raquo116
Se livrant agrave une eacutetude historique de la forme et du contenu des motifs des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat
selon que celui-ci statuait en excegraves de pouvoir ou en plein contentieux M Noeumll degraves 1924117 a cru
pouvoir distinguer deux peacuteriodes La premiegravere anteacuterieure agrave 1860 ne donnait agrave voir aucun
particularisme de la motivation des deacutecisions prononceacutees en excegraves de pouvoir La seconde
posteacuterieure agrave 1860 voyait se dessiner progressivement une diffeacuterenciation quant agrave la motivation de
ses deacutecisions par le juge administratif selon qursquoil intervenait en excegraves de pouvoir ou en contentieux
de pleine juridiction Lrsquoadoption du deacutecret du 2 novembre 1864 a eu pour effet drsquo laquo accentue[r] [les]
caractegraveres propres raquo118 du recours pour excegraves de pouvoir Agrave compter de cette date laquo le Conseil drsquoEacutetat
commence agrave motiver plus geacuteneacutereusement ses deacutecisions en matiegravere de plein contentieux qursquoen matiegravere
drsquoexcegraves de pouvoir raquo119 Lrsquoimperatoria brevitas du Conseil drsquoEacutetat caracteacuterise alors davantage les
deacutecisions rendues en excegraves de pouvoir Au contraire en plein contentieux le Conseil drsquoEacutetat tend agrave
motiver ses deacutecisions si ce nrsquoest toujours plus longuement du moins plus preacuteciseacutement degraves lors qursquoil
a tendance agrave ne plus chaque fois en revenir agrave des motivations purement affirmatives Agrave partir de 1872
et lrsquoavegravenement de la justice deacuteleacutegueacutee lorsqursquoil statue en contentieux de pleine juridiction le Conseil
drsquoEacutetat tend agrave laquo formuler des principes dans les motifs de ses arrecircts et [agrave] exposer assez clairement
les raisons de leur solution raquo120
Plus de soixante-dix ans plus tard B Genevois121 parvient agrave une mecircme conclusion le laconisme du
juge administratif marque davantage lrsquoexcegraves de pouvoir que le plein contentieux La raison en est que
le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir laquo privileacutegie une approche abstraite fondeacutee sur la hieacuterarchie des
normes raquo122 De fait un arrecirct drsquoannulation sera par principe tregraves bref et cela drsquoautant plus que le juge
pratiquera lrsquoeacuteconomie de moyens Un arrecirct de rejet sera plus ou moins long selon que le demandeur
aura invoqueacute plus ou moins de moyens agrave lrsquoappui de sa requecircte Le contentieux de pleine juridiction
donne lieu agrave des motivations plus deacuteveloppeacutees Ainsi en contentieux de la responsabiliteacute laquo la
RUIZ FABRI (H) SOREL (J-M) La motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll
laquo Contentieux international raquo 2008 pp 225-236 speacutec pp 231-233 D DE BEacuteCHILLON laquo Sur la diversiteacute des
meacutethodes et maniegraveres de juger propos introductifs raquo preacutec 116 B GENEVOIS op cit speacutec p 231 117 M NOEumlL laquo Les motifs dans les deacutecisions des juridictions administratives raquo RDP 1924 pp 350-384 118 Idem speacutec p 363 119 Idem speacutec p 362 120 Idem speacutec p 370 121 B GENEVOIS op cit speacutec pp 231-232 122 Idem speacutec p 231
35
motivation sera drsquoautant plus deacuteveloppeacutee que le demandeur se trouve fondeacute dans ses preacutetentions En
effet si la responsabiliteacute de lrsquoadministration est engageacutee il faut alors chiffrer avec preacutecision le
preacutejudice indemnisable raquo123
34 Lrsquoopposition ainsi opeacutereacutee entre les contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir et de plein contentieux
si elle nrsquoa pas perdu de sa pertinence paraicirct devoir ecirctre nuanceacutee Car en effet le juge administratif a
consenti agrave de notables efforts srsquoagissant de la motivation de ses deacutecisions et cela y compris en excegraves
de pouvoir Le laconisme du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir a reacutegresseacute
Certes lrsquoon peut encore admettre une divergence entre ces deux types de contentieux pour cette raison
que le juge du plein contentieux a vocation agrave deacutevelopper des motivations plus factuelles que le juge
de lrsquoexcegraves de pouvoir Mais alors il faudrait formuler deux remarques qui apparaissent comme autant
de tempeacuteraments agrave une telle analyse Drsquoune part quoiqursquoil suppose de la part du juge administratif
un controcircle de la leacutegaliteacute objective le contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir demeure impreacutegneacute de
consideacuterations de fait depuis que le juge srsquoautorise dans ce cadre agrave controcircler le deacutetournement de
pouvoir et lrsquoerreur de fait Ainsi par exemple lorsque le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir se prononce au
titre du deacutetournement de pouvoir et accueille le moyen formuleacute sur ce fondement il tient compte des
consideacuterations de fait propres au cas drsquoespegravece124 Drsquoautre part la subjectivisation du recours pour
excegraves de pouvoir conduit le juge agrave des motivations deacutesormais plus factuelles125
35 Outre lrsquoopposition classique entre les contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir et de plein
contentieux lrsquoexercice par le juge administratif de ses offices de juge de lrsquoUnion europeacuteenne et de
juge europeacuteen des droits de lrsquohomme est de nature agrave influer sur la motivation de ses deacutecisions Juge
communautaire de droit commun le juge administratif a vocation par exemple agrave appliquer des
principes propres au droit de lrsquoUnion europeacuteenne et par conseacutequent agrave raisonner agrave partir de notions
speacutecifiques agrave ce droit Saisi drsquoun litige qui entre dans le champ du droit de lrsquoUnion europeacuteenne le
juge administratif peut ainsi ecirctre conduit agrave appliquer le principe de confiance leacutegitime lequel nrsquoexiste
pas en tant que tel en droit franccedilais De mecircme laquo le droit communautaire [a] consacr[eacute] lrsquoeacutemergence
drsquoune dimension eacuteconomique de lrsquooffice du juge raquo126 national qui renouvelle la motivation
juridictionnelle administrative Car en effet lrsquooffice eacuteconomique du juge le conduit agrave raisonner plus
123 Idem speacutec p 232 124 V pour un exemple topique en ce sens TA de Versailles 16 septembre 2016 Preacutefet des Yvelines et Association des
musulmans de Mantes sud ndeg1505143 AJDA 2016 p 2312 125 Sur ce point cf infra le septiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese (paragraphes ndeg583 et s de la thegravese) 126 G CANIVET laquo Le droit communautaire et loffice du juge national raquo Droit et socieacuteteacute ndeg20-211992 pp 133-141
speacutec p 133
36
freacutequemment sur la base de notions eacuteconomiques et appelle de sa part des motivations fondeacutees sur
une analyse eacuteconomique des faits de lrsquoespegravece
b Diversiteacute de la motivation juridictionnelle administrative selon la position institutionnelle du
juge
36 La position institutionnelle du juge qui se prononce sur lrsquoaffaire influe eacutegalement sur la
motivation de la deacutecision finalement adopteacutee
Les juges de premier ressort et drsquoappel qui connaissent du droit mais eacutegalement du fait ont tendance
agrave des motivations plus preacutecises particuliegraverement srsquoagissant des eacuteleacutements de fait et cela pour eacuteviter la
censure par la juridiction supeacuterieure En ce sens la perspective drsquoun recours devant la juridiction
supeacuterieure conduit les tribunaux administratifs et les cours administratives drsquoappel agrave des motivations
plus amples et preacutecises La motivation de ses deacutecisions par le Conseil drsquoEacutetat lorsqursquoil intervient en
tant que juge de premier et dernier ressort ou drsquoappel ne teacutemoigne drsquoaucun particularisme127 Au
contraire dans son office de juge de cassation le Conseil drsquoEacutetat deacuteveloppe des motivations plus
speacutecifiques car en tant que juge suprecircme de lrsquoordre administratif il assure une fonction elle-mecircme
speacutecifique il est le gardien de lrsquouniteacute du droit et fixe la jurisprudence Juge de lrsquoarrecirct et non du litige
le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation a tendance traditionnellement agrave des motivations concises
particuliegraverement en fait Il se livre classiquement agrave des motivations peu circonstancieacutees et recourt agrave
des formules types par lesquelles il renvoie agrave lrsquoinstruction au dossier ou aux circonstances de
lrsquoespegravece laquo Sa position de juge suprecircme condui[t] le Conseil drsquoEacutetat agrave donner la prioriteacute aux questions
de droit qursquoil est appeleacute agrave trancher raquo128 Agrave ce titre il deacuteveloppe parfois des motivations denses par la
voie desquelles il fixe tregraves preacuteciseacutement la regravegle de droit applicable
c Diversiteacute de la motivation juridictionnelle administrative selon la proceacutedure suivie
37 La proceacutedure mise en œuvre a eacutegalement vocation agrave influer sur la motivation deacuteveloppeacutee par
le juge Ainsi les ordonnances du juge unique des articles R 222-1 et R 222-13 du code de justice
administrative laquo sont souvent peu motiveacutees et lorsqursquoelles le sont elles recourent freacutequemment agrave des
formules trop codeacutees pour ecirctre immeacutediatement compreacutehensibles par le neacuteophyte raquo129 De mecircme les
ordonnances du juge des reacutefeacutereacutes drsquourgence des articles L 521-1 et suivants du code de justice
127 B GENEVOIS laquo Remarques drsquoun praticien du contentieux administratif raquo preacutec speacutec p 232 128 Idem 129 B SEILLER laquo Le juge unique raquo dossier laquo Les mutations de la justice administrative raquo AJDA 2012 pp 1205-1209
speacutec p 1208
37
administrative parce qursquoelles sont prononceacutees dans des deacutelais raccourcis ont vocation agrave ecirctre plus
briegravevement motiveacutees que les deacutecisions rendues par le juge saisi du fond de lrsquoaffaire Le juge se
prononccedilant alors dans des deacutelais restreints et seulement sur la base de lrsquoeacutevidence laquo un jugement rendu
selon une proceacutedure drsquourgence peut leacutegitimement srsquoaccompagner drsquoune motivation plus laconique
qursquoun jugement sur le fond raquo130
d Lrsquouniteacute de la motivation juridictionnelle administrative par-delagrave la diversiteacute le choix drsquoune
eacutetude baseacutee sur les techniques de motivation du juge administratif
38 Au-delagrave de ces particularismes il est neacuteanmoins possible drsquoenvisager la motivation
juridictionnelle administrative dans son uniteacute Car en effet le juge administratif recourt agrave un bloc
commun de proceacutedeacutes ou techniques de motivation qursquoil met en œuvre sans eacutegard agrave la proceacutedure suivie
agrave sa position institutionnelle ou encore au contentieux en cause Ce sont ces meacutethodes ou techniques
communes de motivation qursquoil convient drsquoanalyser pour espeacuterer appreacutehender plus preacuteciseacutement la
motivation des deacutecisions du juge administratif Une telle approche paraicirct drsquoautant plus pertinente
qursquoelle permet de deacutepasser la difficulteacute tenant agrave eacutetablir ou deacuteterminer une base jurisprudentielle
drsquoanalyse
39 Toute recherche comme la preacutesente qui a pour base la jurisprudence suppose par principe au
preacutealable lrsquoeacutetablissement drsquoun ensemble jurisprudentiel servant drsquoeacutechantillon agrave lrsquoanalyse Parce qursquoun
deacutepouillement systeacutematique de la jurisprudence des tribunaux administratifs des cours
administratives drsquoappel et du Conseil drsquoEacutetat est impossible drsquoun point de vue pratique il srsquoagit de
faire des choix Ceux-ci peuvent prendre deux voies privileacutegieacutees circonscrire temporellement le
champ de lrsquoeacutetude jurisprudentielle ou le circonscrire mateacuteriellement Borner lrsquoeacutechantillonnage
jurisprudentiel agrave une peacuteriode donneacutee crsquoest prendre le risque drsquoen occulter drsquoautres possiblement aussi
riches pour lrsquoanalyse Limiter la base jurisprudentielle de lrsquoeacutetude selon un critegravere mateacuteriel (eacutetude des
seules deacutecisions publieacutees au Lebon eacutetude des seules deacutecisions prononceacutees par le Conseil drsquoEacutetat ou
plus restrictivement par telle(s) formation(s) solennelle(s) du Conseil drsquoEacutetat eacutetude des seules
deacutecisions rendues agrave propos de tel(s) contentieux etc) crsquoest eacutegalement contraindre artificiellement
lrsquoanalyse et se priver de champs eacuteventuels de comparaison potentiellement riches drsquoenseignements
En somme eacutetablir en amont de lrsquoeacutetude un eacutechantillon de jurisprudences supposeacute repreacutesentatif crsquoest
risquer de biaiser les reacutesultats de lrsquoanalyse meneacutee
130 J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en
droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 213-230 speacutec p 225
38
40 Un tel risque nous a paru moins dirimant en faisant le choix de baser notre analyse non pas
sur un eacutechantillon de deacutecisions desquelles auraient eacuteteacute deacutegageacutees autant de pratiques de la motivation
juridictionnelle administrative mais sur un socle de techniques de motivation couramment utiliseacutees
par le juge administratif quels que soient le juge se prononccedilant la porteacutee de la deacutecision ou encore le
contentieux en cause Le choix ainsi fait drsquoopeacuterer selon une base drsquoanalyse reacutepertoriant les meacutethodes
usuelles de motivation du juge administratif a pour lui qursquoil ne comporte pas de difficulteacutes majeures
En effet et contrairement agrave lrsquoeacutelaboration drsquoun eacutechantillon jurisprudentiel drsquoanalyse lrsquoeacutetablissement
drsquoun reacutepertoire des techniques de motivation et de controcircle de celle-ci en cassation nrsquoimplique aucune
restriction preacutealable essentielle drsquoordre temporel ou mateacuteriel Cela suppose seulement une bonne
connaissance des meacutethodes mises en œuvre par le juge administratif pour motiver ses deacutecisions et des
techniques pratiqueacutees par le Conseil drsquoEacutetat pour controcircler en cassation la motivation des deacutecisions
prononceacutees par les juridictions subordonneacutees Eacutevidemment ces proceacutedeacutes de motivation et de controcircle
de celle-ci sont le fruit de lrsquohistoire de la pratique juridictionnelle administrative De fait ils ont pu
eacutevoluer au fil du temps et ecirctre plus ou moins freacutequemment mobiliseacutes par le juge selon les peacuteriodes
Neacuteanmoins bien que multiples et drsquoutilisation plus ou moins ancienne et reacuteguliegravere par le juge
administratif ces meacutethodes apparaissent suffisamment stables et reacutecurrentes dans la pratique de ce
juge pour ecirctre reacutepertorieacutees sans trop de difficulteacutes et de maniegravere suffisamment consensuelle aux fins
drsquoune eacutetude de la motivation des deacutecisions du juge administratif
41 Le raisonnement meneacute par le juge sur un litige dont il a agrave connaicirctre reacutepond agrave des pratiques et
opeacuterations habituelles131 repreacutesentatives de son cheminement intellectuel Lorsqursquoil raisonne le juge
administratif porte usuellement son attention sur un ensemble de donneacutees diverses dans le but de
deacuteterminer la regravegle de droit applicable et de qualifier juridiquement les faits et finalement parvenir agrave
arrecircter la solution agrave donner au litige Ainsi le juge raisonne agrave partir de la regravegle textuelle (qursquoil
interpregravete au besoin en suivant des meacutethodes drsquoailleurs diverses -interpreacutetation litteacuterale interpreacutetation
de la volonteacute du leacutegislateur interpreacutetation teacuteleacuteologique etc) de la regravegle jurisprudentielle (telle qursquoelle
est issue de la jurisprudence administrative voire de la jurisprudence drsquoautres juridictions nationales
internationales ou eacutetrangegraveres) ou encore agrave partir de principes notions et constructions juridiques qursquoil
eacutelabore lui-mecircme Il raisonne eacutegalement agrave partir des donneacutees factuelles propres au litige soumis agrave son
office et tient compte de laquo donneacutees brutes raquo (consideacuterations historiques sociales eacuteconomiques
131 Sur ce point V particuliegraverement R LATOURNERIE laquo Essai sur les meacutethodes juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo
Le Conseil drsquoEacutetat Livre jubilaire publieacute pour commeacutemorer son cent cinquantiegraveme anniversaire Paris Sirey 1952
pp 177-275 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972
39
morales ou eacutethiques etc) Dans la recherche de la solution agrave donner au litige le juge administratif
suit eacutegalement des modes de raisonnement qui se caracteacuterisent par laquo leur permanence et leur
stabiliteacute raquo132 Il raisonne par deacuteduction (raisonnement syllogistique) par analogie par a fortiori par
a contrario et pratique eacutegalement le raisonnement finaliste ou inductif
42 Lorsqursquoil retranscrit son raisonnement dans les motifs de sa deacutecision le juge suit des pratiques
et proceacutedeacutes eux aussi reacutecurrents Le juge administratif motive classiquement ses jugements selon un
style donneacute (structure syllogistique phrase unique diviseacutee en consideacuterants ou deacutesormais parfois
usage du style courant etc) et en suivant certains principes directeurs (lorsqursquoil fait droit aux
preacutetentions du demandeur le juge peut se prononcer sur un seul des moyens invoqueacutes en demande
ou sur un seul moyen drsquoordre public qursquoil relegraveve drsquooffice133 en cas de rejet au fond le juge est tenu
de reacutepondre agrave lrsquoensemble des moyens non inopeacuterants invoqueacutes par le demandeur le juge nrsquoest pas
tenu de reacutepondre aux moyens inopeacuterants il peut apregraves les avoir viseacutes les rejeter par preacuteteacuterition il
nrsquoa pas agrave reacutepondre aux simples arguments il nrsquoa pas agrave deacutevoiler les consideacuterations extra-juridiques
au fondement de ses deacutecisions etc) et proceacutedeacutes habituels (usage de formules types ou rituelles
motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence anteacuterieure crsquoest-agrave-dire par
laquo emprunt [hellipdrsquo] une motivation deacutejagrave utiliseacutee par une autre juridiction raquo134 obiter dicta etc) dont
certains sont propres au juge drsquoappel (motivation par adoption des motifs des premiers juges
substitution de motifs en appel etc) ou de cassation (substitution de motifs en cassation etc)
43 Quant au controcircle de la motivation en cassation il reacutepond lui aussi agrave des principes classiques
ou techniques traditionnelles de controcircle
Au titre du controcircle de la reacutegulariteacute externe de la deacutecision juridictionnelle soumise agrave son controcircle la
haute juridiction administrative veacuterifie lrsquoexistence mais aussi la suffisance de la motivation Elle
sanctionne agrave ce titre les vices de forme que sont le deacutefaut de motifs et lrsquoinsuffisance de la motivation
Le controcircle ainsi opeacutereacute sur la motivation permet au juge de cassation de veacuterifier finalement
laquo lrsquoexactitude juridique et [hellip] la pertinence des motifs raquo135 retenus par les juges subordonneacutes au
soutien de leur deacutecision Autrement dit le controcircle de la motivation lequel relegraveve du controcircle de la
reacutegulariteacute externe conditionne lrsquoeffectiviteacute du controcircle des motifs opeacutereacute quant agrave lui au titre de la
132 X PHILIPPE Le controcircle de proportionnaliteacute dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franccedilaises
Paris Economica 1990 speacutec p 240 133 Le juge pratique alors lrsquoeacuteconomie de moyens 134 R TOURNIER laquo Les techniques de motivation des deacutecisions de justice raquo Revue Lamy Droit Civil ndeg892012
pp 80-83 135 B SEILLER laquo Rapport de synthegravese raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public Paris Dalloz coll
laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 291-304 speacutec p 295
40
leacutegaliteacute interne de la deacutecision juridictionnelle136 Le controcircle de la forme que constitue le controcircle de
la motivation permet et conditionne le controcircle du fond de la deacutecision juridictionnelle contesteacutee
crsquoest-agrave-dire des motifs qui la fondent137
Le juge de cassation veacuterifie eacutegalement la coheacuterence logique de la motivation En ce sens il censure
deacutesormais au titre du controcircle de la leacutegaliteacute interne de la deacutecision de justice attaqueacutee138 la
contradiction de motifs et la contradiction entre les motifs et le dispositif
44 Une connaissance solide de la jurisprudence administrative conforteacutee par la lecture drsquoœuvres
doctrinales et une analyse serreacutee de travaux reacutealiseacutes en tout ou partie par des membres de la
juridiction administrative139 ont permis drsquoeacutetablir cet eacutechantillon repreacutesentatif des proceacutedeacutes de
motivation mis en œuvre par le juge administratif et des techniques de controcircle de la motivation
pratiqueacutees par le Conseil drsquoEacutetat en cassation
Une fois reacutepertorieacutes ces proceacutedeacutes de motivation et de controcircle de celle-ci il reste agrave deacuteterminer la
signification attacheacutee agrave leur utilisation plus ou moins reacutecente et plus ou moins reacutecurrente par le juge
administratif
II Preacutesentation de la probleacutematique et annonce de plan
45 Parce que la forme le style et le contenu de la motivation juridictionnelle traduisent le rocircle
imparti au juge dans la socieacuteteacute la ou les fonctions que le systegraveme lui reconnaicirct la ou les missions
qursquoil est censeacute exercer140 eacutetudier la motivation des deacutecisions du juge administratif revient agrave
questionner lrsquooffice141 que ce juge remplit ou entend remplir Car en effet laquo la reacuteflexion sur la
136 Sur cette distinction entre le controcircle de la motivation et le controcircle des motifs de la deacutecision de justice en cassation
V particuliegraverement B SEILLER op cit speacutec p 295 137 Pour de plus amples deacuteveloppements sur ce point cf infra le quatriegraveme chapitre de la preacutesente thegravese (paragraphes
ndeg333 et s de la thegravese) 138 CE 5 mai 1999 Eacutepoux Gazeau rec T p 984 139 R LATOURNERIE laquo Essai sur les meacutethodes juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo Le Conseil drsquoEacutetat Livre jubilaire
publieacute pour commeacutemorer son cent cinquantiegraveme anniversaire Paris Sirey 1952 pp 177-275 M GUYOMAR
J MASSOT J-H STAHL O FOUQUET Le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation Paris Berger-Levrault coll
laquo Lrsquoadministration nouvelle raquo 2001 5e eacuted B GENEVOIS laquo Le Conseil drsquoEacutetat et lrsquointerpreacutetation de la loi raquo RFDA
2002 p 877 et s B GENEVOIS laquo Remarques drsquoun praticien du contentieux administratif raquo in RUIZ FABRI (H)
SOREL (J-M) La motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux
international raquo 2008 pp 225-236 JC BONICHOT P CASSIA B POUJADE Les grands arrecircts du contentieux
administratifs Paris Dalloz coll laquo Grands arrecircts raquo 2018 6e eacuted etc 140 Sur ce rapport entre la motivation des deacutecisions de justice et lrsquooffice du juge cf supra les paragraphes ndeg13 et s de la
preacutesente thegravese 141 La notion drsquo laquo office raquo du juge administratif est ici entendue lato sensu comme renvoyant aux fonctions et missions de
ce juge au rocircle qui lui est imparti au sein de lrsquoordonnancement juridique et agrave lrsquoideacutee ou conception qursquoil se fait lui-mecircme
de son meacutetier de ses fonctions missions et rocircle V en ce sens L CADIET (dir) Dictionnaire de la justice Paris PUF
coll laquo Grands dictionnaires raquo 2004 V lrsquoentreacutee laquo office du juge raquo speacutec p 925 et s F DONAT D CASAS laquo Lrsquooffice
du juge administratif dans la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat raquo Dr adm ndeg52004 eacutetude ndeg9
41
motivation des deacutecisions de justice nrsquoest pas dissociable drsquoune reacuteflexion plus large sur lrsquooffice du
juge administratif raquo142 Il ne srsquoagit pas alors seulement de deacutecrire la pratique de la motivation de ses
deacutecisions par ce juge mais de lrsquointerroger au regard de lrsquooffice de celui-ci Agrave cet eacutegard la question se
pose de la signification qursquoil convient drsquoattacher au renouveau que connaicirct la motivation
juridictionnelle administrative depuis particuliegraverement le tournant des anneacutees 2000143
46 La peacuteriode reacutecente a vu le modegravele de la laquo concision structureacutee raquo144 mis en cause Drsquoabord le
juge administratif a parfois reacutedigeacute ses deacutecisions dans un style courant deacutelaissant alors la traditionnelle
phrase unique diviseacutee en consideacuterants Surtout les deacutecisions amplement motiveacutees se sont multiplieacutees
Le juge administratif a fait eacutevoluer la motivation de ses deacutecisions Ce changement est tel qursquoil
srsquoobserve dans la pratique du Conseil drsquoEacutetat lui-mecircme Le laconisme traditionnel de la juridiction
suprecircme tend agrave ceacuteder le pas et laisse place parfois mais de plus en plus freacutequemment agrave des
motivations plus amples et preacutecises Une certaine laquo prolixiteacute contemporaine tranch[e] avec le
laconisme drsquoautrefois raquo145 quand bien mecircme celui-ci nrsquoa pas pleinement disparu Le modegravele type de
lrsquoimperatoria brevitas est bousculeacute agrave la faveur drsquoun juge qui sait deacutesormais se faire peacutedagogue Ce
mouvement est conforteacute par le reflux de certaines pratiques traditionnelles dont particuliegraverement celle
de lrsquoeacuteconomie de moyens146 qui favorisent la concision du juge dans lrsquoexposeacute de ses motifs La
doctrine a parfaitement pris la mesure de ce tournant peacutedagogique ou didactique147 de la motivation
juridictionnelle administrative agrave lrsquoimage du Professeur R Chapus qui degraves 2003 faisait le constat
laquo de la geacuteneacuteralisation de motivations qui [hellip] sont aussi deacuteveloppeacutees qursquoon peut le souhaiter dans
lrsquointeacuterecirct drsquoune bonne administration de la justice raquo148 Cette laquo tendance actuelle aux motivations
deacuteveloppeacutees raquo149 qui prennent parfois jusqursquoagrave la forme du laquo mode drsquoemploi raquo150 se manifeste
142 J-P JOUGUELET laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif raquo in RUIZ FABRI (H) SOREL (J-M)
La motivation des deacutecisions des juridictions internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux international raquo 2008
pp 237-240 speacutec p 240 143 Sur cette datation qui nous paraicirct tregraves pertinente V R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris
Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec p 1064 144 J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en
droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 213-230 speacutec p 224 et s 145 P DELVOLVEacute laquo Le style et le Conseil drsquoEacutetat raquo Justice et cassation 2013 pp 296-309 speacutec p 298 146 Le recul de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens est ducirc essentiellement agrave lrsquointroduction de lrsquoarticle L 600-4-1 du code
de lrsquourbanisme et agrave lrsquointervention de la jurisprudence Association AC Pour de plus amples deacuteveloppements sur ce point
cf infra le deuxiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese (paragraphes ndeg144 et s de la thegravese) 147 V notamment F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagogue Agrave propos des arrecircts Socieacuteteacute agrave objet sportif
laquo Toulouse football club raquo (CE section 25 juin 2001) Vassilikiotis (CE assembleacutee 29 juin 2001) et Titran (CE 27
juillet 2001) raquo RRJ ndeg22003 pp 1513-1553 C ALONSO laquo La motivation didactique des deacutecisions juridictionnelles
du Conseil drsquoEacutetat raquo in RAIMBAULT (P) (dir) La peacutedagogie au service du droit Presses de lrsquouniversiteacute de Toulouse I
Capitole 2011 pp 161-184 148 R CHAPUS laquo Georges Vedel et lactualiteacute dune laquo notion fonctionnelle raquo linteacuterecirct dune bonne administration de la
justice raquo RDP 2003 pp 3-17 speacutec p 7 149 Idem speacutec p 9 150 Pour lrsquoutilisation de cette notion V notamment C ALONSO op cit speacutec pp 169-171
42
notamment par la multiplication de laquo motivations professorales raquo151 destineacutees agrave expliciter voire agrave
preacuteciser lrsquoeacutetat du droit sur une question donneacutee et de laquo motivation[s] explicative[s] raquo152 visant agrave
expliciter agrave destination premiegravere de lrsquoadministration le dispositif de la deacutecision Si laquo lrsquohistoire de la
motivation des deacutecisions de la juridiction administrative est celle drsquoun enrichissement constant de
lrsquoexpression des motifs raquo153 ce mouvement srsquoest notablement acceacuteleacutereacute depuis le deacutebut des anneacutees
2000 posant de fait la question drsquoune mutation de lrsquooffice du juge administratif
47 La mission traditionnelle du juge administratif qui est de trancher les litiges opposant
lrsquoadministration et les particuliers par application du droit srsquoest progressivement complexifieacutee sous
lrsquoeffet de contraintes modernes pesant sur son action La post-moderniteacute juridique a obligeacute le juge
administratif agrave redeacutefinir son office pour espeacuterer faire face aux deacutefis nouveaux se posant agrave lui Parce
qursquoil fait œuvre de justice dans un contexte deacutesormais reacutenoveacute le juge administratif doit moderniser
son office pour ne pas rester au ban de lrsquoeacutevolution du droit et pour pouvoir reacutepondre aux attentes
nouvelles des citoyens en termes de justice
48 La post-moderniteacute juridique se caracteacuterise par quatre traits principaux154 Drsquoabord elle
marque laquo lrsquoavegravenement drsquoune socieacuteteacute de droit raquo155 agrave la suite drsquoun profond mouvement de
laquo juridicisation raquo156 de la socieacuteteacute lequel se traduit par la multiplication des textes juridiques Ce
laquo mouvement drsquoexpansion du droit raquo157 se double en pratique drsquoun processus de subjectivisation Le
droit post-moderne fait en effet de lrsquoindividu laquo la figure centrale de lrsquounivers juridique raquo158 Aussi la
post-moderniteacute juridique se caracteacuterise par lrsquoessor drsquoun droit pluriel Le pluralisme juridique induit
par la multiplication des foyers de droit agrave cocircteacute au-delagrave et en deccedilagrave de lrsquoEacutetat bouscule lrsquoideacuteal drsquoun ordre
juridique coheacuterent et stable Il met en cause lrsquoordre juridique eacutetatique traditionnel de type pyramidal
fondeacute sur le principe hieacuterarchique Eacutegalement la post-moderniteacute juridique se concreacutetise par lrsquoessor
drsquoun laquo droit pragmatique raquo159 laquo sous-tend[u] par un souci drsquoefficaciteacute raquo160 et qui a pour conseacutequence
une conception modifieacutee de la normativiteacute Agrave cocircteacute de la norme geacuteneacuterale et abstraite prescriptive et
151 R CHAPUS op cit speacutec p 10 152 R CHAPUS op cit spec p 11 153 Rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction
administrative speacutec p 10 154 Sur ce point V J CHEVALLIER LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ coll laquo Droit et socieacuteteacute raquo 2014 4e eacuted p 108
et s 155 Idem speacutec p 108 156 Idem 157 Idem 158 Idem speacutec p 115 159 Idem speacutec p 138 160 Idem speacutec p 148
43
obligatoire issue de lrsquoEacutetat et agrave laquelle les sujets de droit sont tenus de se conformer sous peine de
sanction de nouveaux proceacutedeacutes juridiques et de nouvelles formes de normativiteacute prennent ainsi leur
essor Le proceacutedeacute contractuel se deacuteveloppe le droit est de plus en plus neacutegocieacute et devient plus souple
Lrsquoeacutemergence et le deacuteveloppement de la soft law sont drsquoailleurs caracteacuteristiques du droit post-moderne
Enfin la post-moderniteacute juridique est marqueacutee par un mouvement de rationalisation du droit
lui-mecircme empreint drsquoun laquo souci permanent de perfectionnement de la production juridique raquo161 Dans
ce cadre il srsquoagit essentiellement de preacuteserver la coheacuterence de lrsquoordre juridique par-delagrave le pluralisme
juridique et de garantir laquo la rigueur [des] conditions drsquoeacutelaboration raquo162 du droit crsquoest-agrave-dire la qualiteacute
de ses processus de production
49 La justice notamment administrative nrsquoest pas eacutepargneacutee par les modifications induites par ce
basculement vers la post-moderniteacute juridique
La juridicisation de la socieacuteteacute conduit agrave un recours plus freacutequent au juge avec pour conseacutequence la
monteacutee en puissance de la figure du juge mais eacutegalement lrsquoaugmentation du contentieux Le juge
beacuteneacuteficie deacutesormais drsquoun rocircle social affermi Il est un arbitre impartial chargeacute de reacutegler les diffeacuterends
de tous ordres en tranchant entre les divers inteacuterecircts sociaux en preacutesence Le rocircle imparti au juge est
renforceacute mais ce dernier doit en retour faire face agrave la laquo massification du contentieux raquo163 et au risque
qui srsquoy attache en termes drsquoencombrement des juridictions
La subjectivisation du droit qui accompagne son expansion impose au juge drsquoappliquer des normes
qui tiennent compte davantage des particularismes des situations individuelles Surtout la monteacutee en
puissance de lrsquoindividualisme modifie les pratiques mecircmes du juge qui tend agrave son tour et dans le
cadre de son action agrave faire une place privileacutegieacutee agrave lrsquoindividu
Le pluralisme juridique agrave lrsquoœuvre sous lrsquoeffet notamment de lrsquointernationalisation du droit rend plus
complexe la tacircche du juge deacutesormais contraint agrave articuler des droits et jurisprudences drsquoorigines
multiples tout en maintenant la coheacuterence du systegraveme afin que la seacutecuriteacute juridique ne pacirctisse pas de
ce mouvement agrave lrsquoœuvre
Confronteacute agrave des normes drsquoorigines diverses qursquoil srsquoagit drsquoarticuler ensemble le juge doit eacutegalement
appliquer des normes qui sous lrsquoeffet de lrsquoessor du droit souple nrsquoont pas toutes la mecircme force
normative Le juge est conduit agrave manier un droit laquo produit en de multiples lieux et sous des formes
heacuteteacuterogegravenes raquo164 Sa tacircche nrsquoen est que plus difficile
161 Idem 162 Idem speacutec p 153 163 F ROLIN laquo La qualiteacute des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat raquo in MBONGO (P) (coord) La qualiteacute des deacutecisions de
justice Les Eacutetudes de la CEPEJ Eacuted du Conseil de lEurope 2008 pp 153-165 speacutec p 165 164 Idem speacutec p 149
44
Les objectifs drsquoefficaciteacute et de perfectionnement du droit qui sous-tendent le processus de
rationalisation de celui-ci touchent jusqursquoagrave la mission de justice qui doit doreacutenavant reacutepondre agrave des
objectifs drsquoefficaciteacute et de performance Lrsquoaction publique dont la justice doit ecirctre efficace et
performante
50 La socieacuteteacute et le droit post-modernes ont ainsi pour conseacutequence lrsquoeacutemergence drsquoune figure
reacutenoveacutee du juge Agrave lrsquoimage drsquoun Hermegraves165 le juge contemporain fait le lien entre les acteurs pluriels
drsquoun espace juridique deacutesormais multipolaire et en reacuteseau et arbitre entre les divers inteacuterecircts et valeurs
en preacutesence au sein de la socieacuteteacute Dans ce cadre lrsquooffice du juge administratif est redessineacute
Deacutetenteur drsquoune fonction sociale raffermie (arbitre entre divers inteacuterecircts sociaux gardien des valeurs
de la socieacuteteacute reacutegulateur des conflits de normes et en cela garant de la coheacuterence de lrsquoordre juridique
protecteur des droits fondamentaux etc) et titulaire de pouvoirs eacutelargis (pouvoir drsquoinjonction reacutefeacutereacutes
drsquourgence etc) le juge administratif doit eacutegalement faire face agrave des devoirs et exigences multiplieacutes
Il doit garantir lrsquoeffectiviteacute de ses deacutecisions et notamment assurer le plein respect de celles-ci par
lrsquoadministration il doit articuler des normes drsquoorigines diverses tout en preacuteservant lrsquoharmonie et la
seacutecuriteacute juridiques neacutecessaires agrave la bonne marche du droit il doit rendre la justice dans des deacutelais
raisonnables il doit ecirctre attentif agrave lrsquointelligibiliteacute de ses deacutecisions aupregraves drsquoun public deacutesormais eacutelargi
et diversifieacute en demande drsquoune certaine transparence de lrsquoaction publique quelle qursquoelle soit etc
51 Censeacute reacutepondre agrave ces deacutefis nombreux qui se posent agrave lui dans lrsquoexercice de sa mission lrsquoon
pressent lrsquointeacuterecirct qursquoil y a pour le juge administratif agrave faire reculer son laconisme traditionnel agrave la
faveur drsquoune peacutedagogie pour lui nouvelle En expliquant davantage ses deacutecisions il peut espeacuterer en
effet faire face agrave certains au moins des enjeux modernes de la justice particuliegraverement en termes
drsquoeffectiviteacute et drsquointelligibiliteacute des jugements En mobilisant le potentiel didactique de la motivation
juridictionnelle le juge administratif peut relever certains des deacutefis qui se posent actuellement agrave lui
Il a y plus en exploitant pleinement les ressorts de la motivation de ses deacutecisions ce juge peut espeacuterer
faire face agrave lrsquoensemble des enjeux et exigences de la justice contemporaine De fait lrsquoeacutevolution
amorceacutee de la motivation juridictionnelle administrative ne doit pas ecirctre consideacutereacutee comme la simple
traduction ou manifestation de la modernisation en marche de lrsquooffice du juge administratif mais
comme lrsquoun des instruments166 privileacutegieacutes de cette modernisation Conscient de la neacutecessiteacute qursquoil y a
165 F OST laquo Jupiter Hercule Hermegraves trois modegraveles du juge raquo in BOURETZ (P) (dir) La force du droit Paris Eacuted
Esprit 1991 pp 241-272 166 Pour une appreacutehension de la motivation juridictionnelle en ce qursquoelle constitue un instrument mobiliseacute par le juge au
service drsquoobjectifs ou de fins donneacutes V deacutejagrave en ce sens particuliegraverement V DONIER laquo Style et structure des deacutecisions
du Conseil drsquoEacutetat vers une eacutevolution culturelle raquo in HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU (M-C) (dir)
La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012 pp 197-207 La
45
dans un contexte deacutesormais reacutenoveacute de moderniser son office le juge administratif met la motivation
juridictionnelle au service de lrsquoeacutevolution de sa mission
52 Il est classiquement fait eacutetat de ce que lrsquoappreacutehension qursquoun juge a de sa fonction ou de son
office rejaillit sur la maniegravere qursquoil a de reacutediger et motiver ses deacutecisions la motivation nrsquoeacutetant en
deacutefinitive que le reflet du rocircle social imparti au juge167 et de laquo lrsquoideacutee que se fait le juge de son
office raquo168 Crsquoest oublier alors la part active que le juge exerce dans la modernisation de son office et
dans la deacutetermination des contours de celui-ci Car en effet laquo le juge administratif contribue
lui-mecircme largement agrave la deacutefinition de son office raquo169 Crsquoest oublier eacutegalement la marge drsquoaction qursquoil
deacutetient dans la mise en œuvre de ses proceacutedeacutes ou meacutethodes de motivation Œuvrant dans un contexte
modifieacute et devant y faire face le juge administratif deacutetermine lui-mecircme pour bonne part lrsquooffice qursquoil
entend remplir le rocircle qursquoil entend jouer Dans ce cadre et agrave cette fin il exploite le potentiel de la
motivation de ses deacutecisions Certes donc lrsquoeacutevolution actuelle de la motivation juridictionnelle
administrative manifeste et traduit une mutation de lrsquooffice du juge administratif Mais lrsquoessentiel est
ailleurs Lrsquoeacutetude de la motivation des deacutecisions du juge administratif reacutevegravele surtout que ce dernier
mobilise habilement la motivation juridictionnelle en vue de moderniser son office et ainsi reacutepondre
agrave des enjeux nouveaux devenus centraux en termes de justice Ainsi le juge administratif met la
motivation de ses deacutecisions au service du renouveau de ses offices classiques ou historiques de juge
de lrsquoactiviteacute administrative et de jurislateur mais encore la mobilise-t-il en vue de reacutepondre agrave des
aspects plus modernes de son office en lien avec le mouvement drsquointernationalisation du droit et
lrsquoessor des impeacuteratifs drsquoefficaciteacute et de performance de la justice La motivation juridictionnelle
administrative est un instrument un outil mobiliseacute par le juge en vue de la reacutealisation drsquoune fin
donneacutee la modernisation de son office
PARTIE I La motivation instrument du renouveau de lrsquooffice classique du juge
administratif
PARTIE II La motivation instrument drsquoun nouvel office du juge administratif
Professeure V Donier fait valoir laquo la vision strateacutegique que le juge du Palais-Royal semble deacutevelopper de la motivation
[hellip qui] semble ecirctre essentiellement utiliseacutee au service drsquoune strateacutegie de deacutefense de la seacutecuriteacute juridique et du rocircle du
Conseil drsquoEacutetat en tant que juridiction suprecircme raquo (speacutec p 207) 167 Cf supra les paragraphes ndeg13 et s et ndeg45 et s de la preacutesente thegravese 168 M-C PONTHOREAU laquo Lrsquoeacutenigme de la motivation Encore et toujours lrsquoeacuteclairage comparatif raquo in
HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU (M-C) (dir) La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours
constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012 pp 5-24 speacutec p 23 169 F DONAT D CASAS laquo Lrsquooffice du juge administratif dans la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat raquo Dr adm ndeg52004
eacutetude ndeg9
46
47
PARTIE I La motivation instrument du renouveau de
lrsquooffice classique du juge administratif
53 Selon le dogme de la seacuteparation des pouvoirs la juridiction se deacutefinit par opposition agrave
lrsquoadministration et agrave la leacutegislation Le principe de seacuteparation des pouvoirs interdit laquo de confier des
fonctions judiciaires agrave des organes exeacutecutifs ou leacutegislatifs et des fonctions exeacutecutives ou leacutegislatives
agrave des organes judiciaires raquo170
54 Pourtant deux traits essentiels caracteacuterisent plus particuliegraverement la justice administrative et
lrsquooffice classique du juge administratif ce dernier trouve ses racines dans lrsquoadministration active et
le Conseil drsquoEacutetat degraves lrsquoan VIII a ducirc pallier les carences de la loi et deacutegager des pans entiers du droit
administratif moderne La justice administrative se distingue ainsi classiquement par la proximiteacute
historique du juge administratif avec lrsquoadministration active et lrsquoimportance essentielle de la
jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat dans lrsquoeacutelaboration du droit appliqueacute par le juge administratif
Ainsi caracteacuteriseacute lrsquooffice classique du juge administratif nrsquoa pas eacuteteacute bouleverseacute mais il a cependant
connu des eacutevolutions Pour qui entend appreacutehender un tel mouvement le prisme de la motivation
juridictionnelle se reacutevegravele particuliegraverement eacuteclairant Car en effet le juge administratif sait mobiliser
la motivation de ses deacutecisions afin de dessiner les contours de son office et des relations qursquoil
entretient avec les autres pouvoirs La motivation juridictionnelle constitue pour le juge administratif
et particuliegraverement pour le Conseil drsquoEacutetat un utile instrument de reacutegulation des relations internes agrave la
juridiction administrative et de structuration des rapports entretenus avec les pouvoirs administratif
(Titre 1) et leacutegislatif (Titre 2)
170 P DELVOLVEacute laquo Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de seacuteparation des autoriteacutes administrative et judiciaire raquo
in Meacutelanges Reneacute CHAPUS Droit administratif Paris Montchrestien 1992 pp 135-145 speacutec p 137
48
49
TITRE I La motivation instrument de structuration des
rapports juge administratif-administration active
55 Lrsquoeacutetude des rapports qursquoentretient le juge administratif avec lrsquoadministration active suppose
drsquoen revenir plus speacutecifiquement au principe de seacuteparation de la juridiction administrative et de
lrsquoadministration active171 lequel admet deux reacutealiteacutes ou facettes Ce principe de seacuteparation recouvre
le principe drsquoindeacutependance de la juridiction administrative par rapport agrave lrsquoadministration active mais
eacutegalement le principe drsquoindeacutependance de lrsquoadministration active par rapport agrave la juridiction
administrative
56 Juridiction administrative et administration active ont eacuteteacute pleinement distingueacutees agrave compter
seulement de lrsquoextrecircme fin du XIXe siegravecle172 De ce passeacute commun la crainte a pu persister de voir
les frontiegraveres de la juridiction administrative et de lrsquoadministration se brouiller agrave nouveau Crsquoest ainsi
par exemple que le pouvoir drsquoinjonction est classiquement refuseacute au juge administratif au nom du
principe drsquoindeacutependance de lrsquoadministration active par rapport agrave la juridiction administrative Cette
position paraicirct deacutepasseacutee au regard de lrsquoapplication que le juge administratif fait deacutesormais de la faculteacute
que la loi du 8 feacutevrier 1995 lui a reconnu drsquoenjoindre agrave lrsquoadministration pour la bonne exeacutecution de
ses jugements et arrecircts Lrsquousage de ce pouvoir drsquoinjonction est tel que le juge y recourt eacutegalement en
dehors des hypothegraveses preacutevues par la leacutegislation Agrave ce titre la pratique de lrsquoinjonction par le juge
administratif a pu ecirctre lrsquooccasion drsquoidentifier le laquo retour du juge-administrateur raquo173 Lorsque lrsquoon
sait que le juge de lrsquoinjonction est un laquo juge peacutedagogue raquo174 qui mobilise pleinement les motifs de ses
deacutecisions dans lrsquoobjectif de guider et diriger lrsquoadministration sur les voies de la leacutegaliteacute la question
se pose de savoir plus globalement si la motivation nrsquoest pas devenue un instrument privileacutegieacute du
juge administratif par lequel celui-ci dessine et structure les contours de la relation qursquoil entretient
avec lrsquoadministration active
Srsquoil devait apparaicirctre que ce juge mobilise effectivement la motivation de ses deacutecisions en vue de
guider accompagner et diriger lrsquoactiviteacute administrative et de la sorte entreprendre plus avant sur la
171 J CHEVALLIER Leacutelaboration historique du principe de seacuteparation de la juridiction administrative et de
ladministration active Paris LGDJ 1970 172 CE 13 deacutecembre 1889 Cadot rec p 1148 173 C BROYELLE laquo De linjonction leacutegale agrave linjonction preacutetorienne le retour du juge-administrateur raquo Dr adm
ndeg32004 chron ndeg6 174 F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagogue Agrave propos des arrecircts Socieacuteteacute agrave objet sportif laquo Toulouse football
club raquo (CE section 25 juin 2001) Vassilikiotis (CE assembleacutee 29 juin 2001) et Titran (CE 27 juillet 2001) raquo RRJ
ndeg22003 pp 1513-1553
50
sphegravere de lrsquoadministration active (Chapitre 2) il faudrait y voir un certain paradoxe de lrsquoHistoire degraves
lors en effet que le Conseil drsquoEacutetat de lrsquoan VIII a entendu imposer la motivation juridictionnelle dans
lrsquoobjectif bien compris de caracteacuteriser et distinguer la juridiction administrative et cela en premier
lieu pour mieux la dissocier de lrsquoadministration active (Chapitre 1)
51
CHAPITRE I La motivation instrument imparfait de
distinction de la juridiction administrative
57 Selon une ideacutee deacutesormais communeacutement admise qui repose sur le postulat drsquoune laquo vocation
naturelle des deacutecisions de justice agrave expliciter leurs motifs raquo175 laquo la justice est le berceau des motifs
et de la motivation raquo176 Cette derniegravere apparaicirct comme eacutetant lapanage de la justice car
historiquement laquo elle est dabord apparue dans les jugements domaine dans lequel elle est longtemps
resteacutee cantonneacutee raquo177 avant de seacutetendre finalement agrave dautres domaines178 dont ladministration
active pourtant traditionnellement plus accoutumeacutee au secret
Ainsi historiquement la motivation est la marque caracteacuteristique de la fonction juridictionnelle
Toute deacutecision de justice doit ecirctre motiveacutee pour cette seule raison quelle traduit lexercice du pouvoir
de juger Aussi la motivation juridictionnelle a ceci de speacutecifique quelle se moule dans le carcan
traditionnel de la phrase unique179 diviseacutee en consideacuterants180 dont lutilisation marque au plan formel
lexercice de la fonction de juger
58 Pourtant lhistoire de la motivation suppose de nuancer grandement ce qui apparaicirct deacutesormais
comme eacutevident Le lien neacutecessaire aujourdhui acquis entre la motivation obligatoire et la justice
administrative est le fruit non pas tant dune preacutetendue laquo vocation naturelle raquo181 du juge agrave exposer
ses motifs que dune construction volontaire opeacutereacutee degraves le tournant de lan VIII en vue de speacutecifier
la juridiction administrative et ainsi la distinguer plus nettement de ladministration active Degraves les
premiegraveres anneacutees du XIXe siegravecle sest ainsi opeacutereacute un rattachement certain entre la motivation
obligatoire et la juridiction administrative (Section 1)
Au regard de lhistoire cet eacutetroit rapport entre motivation et juridiction doit cependant ecirctre interrogeacute
plus avant En effet agrave la question de savoir si la motivation a toujours suivi lexercice de la fonction
juridictionnelle une reacuteponse neacutegative simpose Le juge administratif na pas toujours donneacute ses
raisons y compris apregraves le tournant de lan VIII Agrave linverse la pratique mais eacutegalement lexigence de
175 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 speacutec p 28 176 Idem speacutec p 27 177 S CAUDAL laquo Rapport introductif raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public preacutec speacutec p 5 178 Outre les jugements de nombreux autres actes juridiques sont deacutesormais motiveacutes V notamment Association HENRI
CAPITANT La motivation Paris LGDJ 2000 S CAUDAL (dir) La motivation en droit public preacutec 179 Le rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction
administrative preacuteconisait labandon de la phrase unique Lusage de la phrase unique diviseacutee en consideacuterants demeure
neacuteanmoins toujours de principe devant le juge administratif 180 Le juge judiciaire preacutefegravere la formule des attendus 181 F ZENATI-CASTAING op cit speacutec p 28
52
motivation ainsi que la forme traditionnelle de la phrase unique ont pu avoir cours en dehors de la
sphegravere juridictionnelle Elles nont jamais eacuteteacute de maniegravere absolue le propre de la juridiction y
compris agrave une eacutepoque le XIXe siegravecle ougrave la distinction entre la juridiction administrative et
ladministrative active restait pourtant agrave construire (Section 2)
Section I La construction dun lien consubstantiel entre juridiction
administrative et motivation
59 Sous lAncien Reacutegime et la peacuteriode reacutevolutionnaire le laquo juge administratif raquo nest pas soumis
agrave une exigence geacuteneacuterale de motivation Degraves lors et par principe il tait ses raisons Cette circonstance
historique impose de nier lexistence dun lien naturel ou absolument neacutecessaire entre la motivation
et la fonction de juger (sect1)
60 Lobligation de motivation est consacreacutee posteacuterieurement agrave lan VIII Cette peacuteriode a eacuteteacute
deacutecisive dans le rapprochement opeacutereacute entre la motivation et la fonction juridictionnelle En effet
alors et en dehors de toute exigence textuelle182 le Conseil drsquoEacutetat nouvellement institueacute impose aux
conseils de preacutefecture la motivation de leurs arrecircteacutes contentieux et expose lui-mecircme les motifs de ses
avis contentieux183 Cette deacutemarche du Conseil nest pas deacutesinteacuteresseacutee Il utilise la motivation
obligatoire en vue de speacutecifier la fonction de juger et ainsi distinguer plus nettement la juridiction
administrative de ladministration active184 185 Lenjeu est ambitieux Il nest pas purement formel
En imposant une obligation geacuteneacuterale de motivation aux conseils de preacutefecture et en respectant
lui-mecircme cet impeacuteratif le Conseil drsquoEacutetat a speacutecifieacute ou singulariseacute la fonction juridictionnelle La
justice administrative est tenue de donner ses raisons et de les exposer tandis que ladministration
peut taire ses motifs Ainsi laquo en tant que meacutethode de reacutedaction [] la motivation est [] apparue
comme un marqueur de la distinction de ladministration contentieuse et de ladministration
active raquo186 (sect2)
182 La loi des 16-24 aoucirct 1790 qui a consacreacute lrsquoobligation de motiver les deacutecisions de justice concernait les seules
juridictions judiciaires 183 Exerccedilant dans le cadre de la justice retenue jusquen 1872 le Conseil drsquoEacutetat rendait seulement alors des avis Toutefois
en pratique la justice retenue revecirctait deacutejagrave un caractegravere largement fictif Les avis du Conseil drsquoEacutetat ont tregraves tocirct eacuteteacute
consideacutereacutes comme de veacuteritables arrecircts degraves lors que le chef de lrsquoEacutetat se bornait par principe agrave les valider 184 Deacutejagrave en ce sens V G BIGOT laquo Histoire de la motivation en droit public franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir)
La motivation en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 47-61 speacutec p 57 185 Dans les relations qursquoil entretenait avec les conseils de preacutefecture lrsquoobligation de motiver les jugements a eacutegalement
permis au Conseil drsquoEacutetat drsquoexercer effectivement son controcircle sur ces juridictions territoriales 186 H DE GAUDEMAR laquo Lobligation de motivation des actes administratifs unilateacuteraux en droit franccedilais raquo in
CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public preacutec speacutec p 70
53
sect1 Labsence de lien naturel entre juridiction et motivation
61 La motivation est deacutesormais une regravegle essentielle attacheacutee agrave lexercice de la justice notamment
administrative Toutefois lhistoire impose de nuancer ce qui apparaicirct de nos jours comme
deacutefinitivement consacreacute Une eacutetude historique reacutevegravele labsence de lien neacutecessaire cest-agrave-dire naturel
entre lexercice de la fonction de juger et la motivation de ses deacutecisions par le juge En effet la justice
administrative nrsquoa pas de tous temps donneacute ses raisons Sous lAncien Reacutegime (A) puis encore
largement sous la peacuteriode reacutevolutionnaire (B) la pratique a eacuteteacute celle de la non-motivation des
deacutecisions contentieuses administratives
A La pratique geacuteneacuteraliseacutee de non-motivation des deacutecisions contentieuses administratives agrave
la fin de lAncien Reacutegime
62 Consideacuterer que la motivation a toujours eacuteteacute attacheacutee agrave lexercice de la justice serait gravement
deacuteformer la reacutealiteacute historique Lhistoire de la motivation judiciaire reacutevegravele que cette derniegravere na pas
toujours accompagneacute lexercice de la justice187 Certes il possible de trouver trace dune pratique de
la motivation des deacutecisions de justice agrave partir du XIIIe siegravecle Cette motivation nest toutefois pas un
principe exigeacute Si des jugements civils et criminels sont motiveacutes il existe des exceptions La
motivation judiciaire est un usage issu de la pratique Elle nest pas une exigence si aucun texte ne
linterdit aucun texte ne limpose Ainsi elle disparaicirct degraves le XIVe siegravecle Degraves alors et durant toute la
peacuteriode drsquoAncien Reacutegime lusage geacuteneacuteral est la non-motivation des jugements La motivation
reacuteapparaicirct seulement agrave la fin du XVIIIe siegravecle et reacutepond alors agrave une exigence textuelle celle fixeacutee par
la loi des 16-24 aoucirct 1790 sur lrsquoorganisation judiciaire188 Ainsi durant plus de quatre siegravecles la
justice civile et criminelle sest exerceacutee sans ecirctre aucunement soumise agrave lobligation dexprimer ses
raisons Le lien entre lexercice de la justice et limpeacuteratif de motivation na rien de naturel Il a eacuteteacute
construit par lhistoire et imposeacute par la loi des 16-24 aoucirct 1790 sur lrsquoorganisation judiciaire dans une
viseacutee preacutecise soumettre le juge ordinaire agrave la loi
187 T SAUVEL laquo Histoire du jugement motiveacute raquo RDP 1955 pp 5-53 P GODDING laquo Jurisprudence et motivation
des sentences du Moyen-Acircge agrave la fin de lAncien Reacutegime raquo in PERELMAN (C) FORIERS (P) (dir) La motivation
des deacutecisions de justice Bruxelles Bruylant 1978 pp 37-67 P TEXIER laquo Jalons pour une histoire de la motivation
des sentences raquo in Association HENRI CAPITANT La motivation Paris LGDJ 2000 pp 5-15 188 Avant mecircme cette conseacutecration leacutegislative lobligation de motivation avait connu quelques progregraves durant le XVIIIe
siegravecle notamment en matiegraveres criminelle et fiscale V C BLERY laquo Lobligation de motiver les deacutecisions de justice
eacutetait-elle reacutevolutionnaire en 1790 raquo Histoire de la Justice ndeg41991 pp 79-97
54
63 La pratique de la non-motivation na pas seulement concerneacute la justice ordinaire La laquo justice
administrative raquo dAncien Reacutegime ne faisait pas exception en ce domaine son exercice donnait
eacutegalement lieu au prononceacute de deacutecisions deacutepourvues de motifs
Dire cela cest admettre lexistence drsquoune justice administrative sous lAncien Reacutegime Au regard des
critegraveres modernes de la justice189 cela ne va pas de soi Les historiens du droit ne sont dailleurs pas
unanimes quant agrave la question de savoir si une justice administrative a pu exister degraves lAncien
Reacutegime190 Toutefois la majoriteacute de la doctrine paraicirct admettre dans son principe lexistence dune
telle justice sous cette peacuteriode bien que sous une forme seulement embryonnaire et imparfaite191
64 Degraves lAncien Reacutegime la speacutecificiteacute du contentieux administratif est perccedilue192 En effet degraves
alors est pressentie la neacutecessiteacute de distinguer entre les affaires dordre priveacute qui opposent des
particuliers et les affaires publiques mettant en cause les inteacuterecircts du roi Sous cette peacuteriode le
contentieux de ladministration est trancheacute par divers organes
Des juridictions dexception193 ont une compeacutetence speacuteciale pour trancher certaines cateacutegories de
litiges administratifs Agrave ce titre elles ont pu ecirctre consideacutereacutees comme des juridictions administratives
veacuteritables194 Cela est dautant plus vrai quelles offrent des garanties renforceacutees en termes
dorganisation mais eacutegalement de proceacutedure195 Suivant les formes de la justice ordinaire elles ne
motivent cependant pas leurs arrecircts196
Agrave mesure que ces juridictions speacuteciales ou dexception se rapprochent des Parlements et gagnent en
indeacutependance et en autonomie par rapport au pouvoir royal ce dernier tente de ramener agrave lui le
traitement des affaires inteacuteressant le roi La neacutecessiteacute dun traitement speacutecifique de ces sortes de litiges
est clairement pressentie En ce sens la fonction dIntendant de justice police et finances est creacuteeacutee197
189 Sur ces critegraveres cf infra le paragraphe ndeg132 de la preacutesente thegravese 190 S SOLEIL laquo Administration justice justice administrative avant 1789 Retour sur trente ans de recherche raquo in
BIGOT (G) BOUVET (M) (dir) Regards sur lhistoire de la justice administrative Paris LexisNexis coll laquo Colloques
et deacutebats raquo 2006 191 Sans preacutetendre aucunement trancher ce deacutebat nous retiendrons cependant la position retenue par la doctrine
majoritaire 192 La difficulteacute visant agrave dater plus preacuteciseacutement lapparition du contentieux administratif ne nous retiendra pas Sur ce
point encore les auteurs ne sont pas unanimes Pour J Chevallier le contentieux administratif existe degraves le XIVe siegravecle
(V J CHEVALLIER Leacutelaboration historique du principe de seacuteparation de la juridiction administrative et de
ladministration active Paris LGDJ 1970 speacutec p 49) Selon M Boulet-Sautel ou encore J Phytilis le contentieux
administratif se speacutecifie veacuteritablement agrave lextrecircme fin de lAncien Reacutegime 193 La Chambre des comptes la Cour des monnaies la Chambre du Treacutesor les Cours des Aides etc 194 J CHEVALLIER op cit speacutec p 50 et s 195 Idem speacutec pp 50-51 196 Pour preuve dans le cadre de la proceacutedure de cassation et au titre de la proceacutedure dite de demande denvoi ou dapport
des motifs le Conseil du roi a pu demander agrave ces juridictions de lui rendre compte des motifs de leurs arrecircts
V T SAUVEL laquo Les demandes de motifs adresseacutees par le Conseil du roi aux cours souveraines raquo Revue historique de
droit franccedilais et eacutetranger 1957 pp 529-548 speacutec p 535 197 La fonction sinstalle progressivement agrave partir du milieu du XVIe siegravecle Elle est deacutefinitivement consacreacutee au cours du
siegravecle suivant
55
Au niveau central la compeacutetence du Conseil du roi198 pour connaicirctre des litiges de nature
administrative est extrecircmement vaste Le Conseil connaicirct de certains litiges drsquoordre administratif en
premier et dernier ressort (crsquoest le cas notamment des affaires relatives aux finances royales) il
connaicirct des appels porteacutes contre les deacutecisions contentieuses des Intendants de justice police et
finances il connaicirct des recours en cassation formeacutes contre les arrecircts des Cours souveraines
inteacuteressant le contentieux administratif et il srsquoestime compeacutetent pour connaicirctre par la voie de
lrsquoeacutevocation de tout litige de nature administrative199 Plusieurs des formations du Conseil connaissent
des affaires contentieuses relatives agrave lrsquoadministration Lexercice de cette compeacutetence est ainsi eacuteclateacute
entre diverses formations du Conseil du roi (Conseil des Deacutepecircches Conseil royal des Finances
Grande Direction des Finances Petite Direction des Finances) sauf agrave eacutechapper par principe au
Conseil priveacute (ou Conseil des parties)200 Degraves le milieu du XVIIe siegravecle et durant tout le XVIIIe siegravecle
ensuite les Intendants des provinces et le Conseil du roi exercent ainsi la compeacutetence principale en
matiegravere contentieuse administrative Lessentiel du contentieux administratif est alors reacutegleacute par
ladministration elle-mecircme
65 Si lon accepte de retenir agrave titre principal le seul critegravere mateacuteriel de deacutefinition de la
juridiction201 il est possible de consideacuterer lexistence dune forme embryonnaire de justice
administrative degraves la fin de lAncien Reacutegime et particuliegraverement sous les traits des Intendants de
justice police et finances () ainsi que du Conseil du roi () laquo Reacuteceptacles dune part importante du
contentieux administratif les intendants et le Conseil du roi sont souvent preacutesenteacutes comme des
ancecirctres du juge administratif raquo202 Certes laquo cette comparaison doit [] ecirctre manieacutee avec
198 Agrave compter du XVIe siegravecle le Conseil du roi organe unique et issu du deacutemembrement de la Cour du roi se structure en
plusieurs formations speacutecialiseacutees Ce mouvement est abouti sous le regravegne de Louis XIV Le Conseil compte alors des
conseils de gouvernement (le Conseil dEn haut le Conseil des Deacutepecircches le Conseil royal des Finances et le Conseil
royal du Commerce) ainsi que des formations contentieuses preacutesideacutees par le chancelier (le Conseil des Parties -ou Conseil
Priveacute- et le Conseil drsquoEacutetat et des Finances auquel sont rattacheacutees la Grande et la Petite Directions des Finances) Les
Conseils de gouvernement sont preacutesideacutes par le roi en personne et ont des attributions essentiellement politiques et
administratives Certains dentre eux dont principalement le Conseil royal des Deacutepecircches exercent eacutegalement des
fonctions contentieuses administratives Le Conseil des Parties (ou Conseil priveacute) traite du contentieux entre particuliers
Le Conseil drsquoEacutetat et des Finances connaicirct en dernier ressort du contentieux administratif et fiscal Il disparaicirct vers la fin
du XVIIe siegravecle
Cette organisation du Conseil du roi demeure pour une large part sous le regravegne de Louis XV et jusquagrave la fin de lAncien
Reacutegime Elle subit neacuteanmoins quelques eacutevolutions Par exemple certaines formations deacuteclinent agrave lrsquoimage des deux
Directions des Finances qui ne se reacuteunissent quasiment plus agrave la fin de lrsquoAncien Reacutegime 199 Sur la compeacutetence du Conseil du roi en matiegravere contentieuse administrative V notamment J-L MESTRE laquo Le
traitement du contentieux administratif au XVIIIe siegravecle raquo RA ndeg31999 pp 83-97 200 J-L MESTRE op cit du mecircme auteur Introduction historique au droit administratif franccedilais Paris PUF coll
laquo Droit fondamental raquo 1985 speacutec pp 203-208 201 Critegravere selon lequel la juridiction consiste agrave trancher les litiges par application du droit Sur les critegraveres modernes de
la juridiction cf infra le paragraphe ndeg132 de la preacutesente thegravese 202 K WEIDENFELD Histoire du droit administratif Du XIVe siegravecle agrave nos jours Paris Economica coll laquo Corpus raquo
2010 speacutec p 23
56
preacutecaution raquo203 Toute proportion gardeacutee ces institutions peuvent neacuteanmoins ecirctre regardeacutees comme
exerccedilant une juridiction administrative Dailleurs les auteurs ne sy trompent pas Le Conseil drsquoEacutetat
actuel est preacutesenteacute comme lheacuteritier direct du Conseil du roi204 Certains se sont mecircme risqueacutes agrave voir
dans la figure de lIntendant dAncien Reacutegime les preacutemisses des conseils de preacutefecture de lan VIII
au moins au plan des compeacutetences205 Ainsi admise lexistence sous une forme rudimentaire et
lacunaire de juges administratifs degraves lAncien Reacutegime reste agrave veacuterifier pour notre propos sils sont
contraints de motiver leurs deacutecisions ou a minima sils pratiquent la motivation Cette derniegravere
a-t-elle eacuteteacute naturellement attacheacutee agrave lexercice de la justice administrative
1 La non-motivation de principe par les Intendants de justice police et finances
66 Les Intendants de justice police et finances exerccedilaient une compeacutetence eacutelargie en matiegravere
contentieuse administrative notamment parce quils connaissaient des contestations que leurs
activiteacutes administratives suscitaient
LIntendant cumulait des fonctions administratives et contentieuses Il eacutetait un administrateur-juge
laquo Quant agrave la proceacutedure suivie devant lintendant [hellip] il nexistait aucune regravegle speacuteciale raquo206 Celui-
ci exerccedilait ses attributions contentieuses laquo dans la mecircme forme quen matiegravere administrative raquo207 Les
garanties dordre proceacutedural eacutetaient extrecircmement limiteacutees208 Des progregraves sont neacuteanmoins observables
agrave la fin de lAncien Reacutegime209 Quant aux garanties dordre formel les ordonnances contentieuses des
Intendants de province neacutetaient pas motiveacutees210 sauf exception211 Ainsi laquo une deacutecision inscrite en
203 Idem 204 V notamment B STIRN Le Conseil drsquoEacutetat Son rocircle sa jurisprudence Paris Hachette 1994 2e eacuted speacutec p 12
L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire agrave travers les documents deacutepoque 1799-1974 Paris Eacuted
du CNRS 1974 speacutec p 3 et s
V toutefois pour une nuance de cette filiation B PACTEAU Le Conseil drsquoEacutetat et la fondation de la justice
administrative franccedilaise au XIXe siegravecle Paris PUF coll laquo Leacuteviathan raquo 2003 speacutec pp 7-8 205 A COMBARIEU laquo Eacutetude historique sur la proceacutedure devant les juridictions administratives et les conseils de
preacutefecture raquo RGA1889 III speacutec p 134 206 Idem speacutec p 135 207 Idem 208 LIntendant tranchait seul les litiges administratifs ordinaires sauf agrave ecirctre accompagneacute exceptionnellement dun conseil
dintendance au rocircle seulement consultatif Des voies de recours eacutetaient ouvertes agrave lencontre des deacutecisions rendues par
lIntendant Toutefois lappel de ses deacutecisions eacutetant porteacute devant le Conseil du roi le reacuteclamant obtenait rarement gain de
cause 209 Pour les affaires les plus graves une forme de colleacutegialiteacute a eacuteteacute imposeacutee lIntendant eacutetait tenu de juger de tels litiges
au sein dun tribunal royal ou en sentourant dassesseurs De mecircme une forme embryonnaire de proceacutedure inspireacutee de
celle agrave lrsquoœuvre devant les juridictions ordinaires paraicirct secirctre progressivement deacuteveloppeacutee tout au long du XVIIIe siegravecle
Sur la proceacutedure suivie devant lIntendant V notamment J-L MESTRE Introduction historique au droit administratif
franccedilais preacutec speacutec pp 200-203 210 J-L MESTRE op cit speacutec p 201 211 Combarieu rapporte une deacutecision prise par un Intendant et dont on peut estimer quelle contient une forme sommaire
de motivation Saisi dune requecircte tendant agrave la deacutecharge dun impocirct agrave raison dun incendie ayant toucheacute les biens de la
reacuteclamante lIntendant rend une ordonnance dont la teneur suit laquo Vu la requecircte [hellip] Nous avons en consideacuteration des
pertes de la suppliante reacuteduit chacune de ses cotes de capitation des anneacutees 1736 et 1737 agrave la somme de dix livres de
57
marge de la requecircte [hellip] un seul mot mecircme laquo accordeacute raquo ou laquo rejeteacute raquo eacutecrit au crayon suffisait raquo212
Ayant agrave connaicirctre dappels formeacutes contre ces ordonnances le Conseil du roi a degraves lors parfois eacuteteacute
contraint dexiger des Intendants qursquoils lui communiquent a posteriori les motifs de leurs
deacutecisions213 Une telle pratique du juge dappel est la conseacutequence mecircme de la non-motivation de
leurs deacutecisions par les Intendants de justice police et finances
2 La non-motivation de principe par les formations du Conseil du roi
67 La proceacutedure agrave suivre devant les formations du Conseil du roi compeacutetentes pour trancher les
affaires contentieuses a eacuteteacute fixeacutee en dernier lieu par le regraveglement dAguesseau du 28 juin 1738214
La proceacutedure fixeacutee par ce regraveglement sappliquait au Conseil priveacute (ou Conseil des Parties) Elle a eu
vocation agrave srsquoappliquer eacutegalement aux Directions des Finances et aux Conseils de gouvernement dont
particuliegraverement le Conseil des Deacutepecircches ainsi que le Conseil royal des Finances lorsquils avaient agrave
connaicirctre du contentieux administratif
Le regraveglement de 1738 consacrait des garanties non neacutegligeables en termes dinstruction des affaires
de ceacuteleacuteriteacute et de coucirct Elle nimposait cependant aucune exigence de motivation Le texte traitant
laquo De la maniegravere de proceacuteder aux jugements et de lexpeacutedition des arrecircts raquo ne faisait ainsi aucune
reacutefeacuterence agrave deacuteventuels motifs des deacutecisions Larrecirct pris en Conseil du roi contenait deux parties le
visa des piegraveces et le dispositif215
Degraves lors le roi en son Conseil ne motivait pas ses arrecircts notamment contentieux216 et ce y compris
lorsquil intervenait en tant que juge de cassation217 laquo Les motifs restaient le secret du prince et de
ses conseillers ou des juges qui statuaient en son nom raquo218 Sauf quelques cas exceptionnels apparus
degraves le regravegne de Louis XV219 la pratique geacuteneacuterale a ainsi eacuteteacute celle de la non-motivation La tregraves grande
majoriteacute des arrecircts du Conseil du roi eacutetaient deacutepourvus de motifs
68 Agrave la fin de lAncien Reacutegime un mouvement remarquable de juridictionnalisation220 du
contentieux administratif sest deacuteveloppeacute au niveau central Au sein du Conseil du roi les litiges
principal et ordonneacute que le surplus sera passeacute en non-valeur raquo V A COMBARIEU op cit speacutec p 137 212 A COMBARIEU op cit speacutec p 135 213 A LOGETTE Le Comiteacute contentieux des Finances pregraves le Conseil du roi (1777-1791) Nancy Publications du centre
lorrain dhistoire du droit 1964 speacutec pp 204-208 214 Recueil Isambert des anciennes lois franccedilaises t 22 (1737-1774) pp 42-106 215 V les articles 3 et 4 du titre XIII de la seconde partie du regraveglement dAguesseau 216 M ANTOINE Le Conseil du roi sous le regravegne de Louis XV Genegraveve Droz 1970 speacutec pp 351-353 217 T SAUVEL laquo Histoire du jugement motiveacute raquo RDP 1955 pp 5-53 speacutec p 30 218 M ANTOINE op cit speacutec p 352 219 Idem 220 F MONNIER laquo Le contentieux de ladministration agrave la fin de lAncien Reacutegime raquo EDCE 1990 speacutec pp 164-168
58
administratifs ont eacuteteacute pour une large part remis agrave des commissions extraordinaires de jugement agrave la
suite du Conseil ainsi quagrave un comiteacute contentieux des Finances creacuteeacute en 1777 Outre quils offraient
des garanties proceacutedurales non neacutegligeables221 ces organismes avaient ceci de particulier quils
traduisaient une volonteacute de distinguer plus nettement au sein de lappareil administratif entre
lrsquoadministration et la juridiction En ce sens ils ont constitueacute un progregraves dans le sens de lavegravenement
dune justice administrative au sens moderne Il paraicirct alors inteacuteressant de deacuteterminer si dans ce cadre
nouveau et plus protecteur des inteacuterecircts des particuliers la motivation a eacuteteacute imposeacutee ou mecircme
seulement pratiqueacutee
69 Les commissions extraordinaires de jugement agrave la suite du Conseil du roi222 se sont multiplieacutees
sous le regravegne de Louis XV Elles eacutetaient laquo des juridictions theacuteoriquement temporaires dont le roi
deacutetermin[ait] preacuteciseacutement les attributions de son propre mouvement ou sur requecircte composeacutees de
membres choisis agrave linteacuterieur ou agrave lexteacuterieur du Conseil soumises agrave celui-ci mais posseacutedant une
autoriteacute distingueacutee pour reacutegler les litiges de leur compeacutetence selon une proceacutedure souple rapide et
peu coucircteuse raquo223 Ces commissions exerccedilaient dans le cadre de la justice retenue du Conseil
Toutefois elles doivent ecirctre consideacutereacutees comme ayant disposeacute dune autonomie juridictionnelle
certaine En effet elles rendaient leurs jugements en leur nom propre Ainsi elles constituaient laquo une
justice deacuteleacutegueacutee au sein mecircme de la justice retenue raquo224 du Conseil Certaines de ces commissions
ont eacuteteacute creacuteeacutees pour traiter des litiges inteacuteressant le roi Elles ont ainsi eu vocation agrave connaicirctre daffaires
agrave caractegravere administratif
Veacuteritables juridictions administratives avant lheure225 ces commissions neacutetaient toutefois pas tenues
par lobligation de motiver leurs deacutecisions Le regraveglement du 28 juin 1738 relatif agrave la proceacutedure agrave suivre
devant les commissions extraordinaires de jugement agrave la suite du Conseil226 ne fixait aucune exigence
en ce sens En pratique leurs jugements revecirctaient une forme identique agrave celle des arrecircts du Conseil
En conseacutequence et par principe ils ne contenaient aucun motif227 Les commissions ne donnaient pas
explicitement leurs raisons Ainsi laquo le plus souvent et si lon excepte quelques cas tregraves rares ougrave le
dispositif preacutecise lui-mecircme les raisons de la deacutecision en est-on reacuteduit agrave rechercher une motivation
implicite dans la comparaison entre exposeacute et dispositif raquo228 des jugements
221 Il est ainsi remarquable que le principe de colleacutegialiteacute ait eacuteteacute particuliegraverement respecteacute au sein des commissions
extraordinaires de jugement 222 J PHYTILIS Justice administrative et justice deacuteleacutegueacutee au XVIIIe siegravecle Lexemple des commissions extraordinaires
de jugement agrave la suite du conseil Paris PUF 1977 223 Idem speacutec p 20 224 Idem speacutec p 121 225 Idem speacutec p 193 226 Recueil Isambert des anciennes lois franccedilaises tome 22 (1737-1774) pp 106-110 227 J PHYTILIS op cit speacutec p 137 228 Idem speacutec p 200
59
70 Le Comiteacute contentieux des Finances229 fut creacuteeacute le 5 juin 1777 Lenjeu a eacuteteacute de mettre un terme
deacutefinitif aux abus auxquels avaient pu donner lieu jusqualors le traitement du contentieux financier
et fiscal230 Ce comiteacute eacutetait speacutecialiseacute dans le traitement de ce contentieux Il eacutetait composeacute de
conseillers drsquoEacutetat dont la plupart avaient un passeacute de magistrats ainsi que de maicirctres des requecirctes
exerccedilant la fonction de rapporteur Une telle composition reacutevegravele lambition qui a eacuteteacute celle de faire de
ce comiteacute un organe de nature juridictionnelle Toutefois le comiteacute contentieux des Finances avait un
rocircle seulement consultatif Il eacutetait saisi pour avis La deacutecision finale qui tranchait le litige prenait la
forme dun arrecirct en Conseil du roi En ce sens le comiteacute contentieux neacutetait pas une juridiction agrave
proprement parler231 Cette circonstance ne doit pas tromper toutefois En effet larrecirct en Conseil eacutetait
une pure fiction le Conseil ne se reacuteunissait plus que tregraves rarement et seulement pour connaicirctre des
affaires les plus graves En pratique dans la tregraves grande majoriteacute des cas la deacutecision finale eacutetait
adopteacutee par le Controcircleur geacuteneacuteral des Finances Dans ce cadre lautoriteacute des avis du comiteacute
contentieux neacutetait pas neacutegligeable En effet par principe le ministre suivait le sens des avis du comiteacute
lors du prononceacute de la deacutecision En conseacutequence le pouvoir juridictionnel eacutetait dans les faits deacutetenu
par le comiteacute contentieux De ce point de vue et pour notre propos il est ainsi inteacuteressant dexaminer
la forme de ses avis
Il apparaicirct que le Comiteacute contentieux des Finances ne donnait pas ses raisons Ses avis neacutetaient pas
motiveacutes sauf hypothegraveses exceptionnelles Il est raisonnablement possible de conclure en ce sens En
effet le Comiteacute contentieux des Deacutepartements creacuteeacute en 1789232 la eacuteteacute agrave limage de son homologue des
Finances Degraves lors lon peut penser quil exerccedilait selon les mecircmes formes que ce dernier Par
conseacutequent de la pratique de non-motivation de ses avis par le Comiteacute contentieux des Deacutepartements
il peut ecirctre deacuteduit que le Comiteacute contentieux des Finances ne motivait pas ses avis Cette conclusion
est par ailleurs confirmeacutee par lanalyse de la pratique Ainsi un avis rendu le 5 aoucirct 1790 agrave loccasion
de laffaire De Camps ne contient pas de motifs Le Comiteacute affirme seulement quil laquo est davis de
deacutebouter le sieur De Camps de lappel et de le condamner aux deacutepens raquo233 Il en va de mecircme de lavis
229 A LOGETTE Le Comiteacute contentieux des Finances pregraves le Conseil du roi (1777-1791) preacutec 230 Sous le regravegne de Louis XV le Conseil royal des Finances ne se reacuteunissait quasiment plus et les affaires contentieuses
en matiegraveres financiegravere et fiscale eacutetaient en reacutealiteacute trancheacutees par un seul homme le Controcircleur geacuteneacuteral des Finances voire
par un de ses subordonneacutes cest-agrave-dire par un Intendant des Finances Ces excegraves ont eacuteteacute stigmatiseacutes agrave loccasion des
Remontrances formuleacutees par la Cour des Aides de Paris entre 1756 et 1775 231Au regard de nos critegraveres modernes un tel organisme ne pourrait pas ecirctre qualifieacute de juridiction En effet lune des
laquo conditions neacutecessaires raquo agrave lexistence dune juridiction est que lorganisme dispose dun pouvoir de deacutecision
V R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 116 Sur les critegraveres modernes de la juridiction cf infra le paragraphe ndeg132 de la preacutesente thegravese 232 Cf infra le paragraphe ndeg72 de la preacutesente thegravese 233 A LOGETTE op cit p 207
60
prononceacute en 1789 dans laffaire Berger234 Une telle pratique de non-motivation se veacuterifie
particuliegraverement dans le contentieux de la Reacutegie geacuteneacuterale En cette matiegravere en effet laquo les avis du
Comiteacute contentieux [hellip] se preacutesentent toujours sous une forme bregraveve deacutepourvue de toute solenniteacute
leur substance ne vise que la sentence figurant dans larrecirct correspondant sans fournir aucune
argumentation agrave lappui raquo235 Exceptionnellement le Comiteacute a pu donner briegravevement ses raisons
donnant agrave voir un commencement de motivation Ainsi en 1788 dans une affaire dite des habitants
de Cussey-sur-Lizon le Comiteacute contentieux a rendu lavis dont la teneur suit laquo Le Comiteacute pense que
cette affaire ainsi que celles de pareille nature ougrave le Roi na point dinteacuterecirct doivent ecirctre porteacutees au
Conseil priveacute raquo236
B Le caractegravere preacutecaire de la motivation des deacutecisions contentieuses administratives sous
la peacuteriode reacutevolutionnaire
71 La peacuteriode reacutevolutionnaire a sonneacute le glas du processus de juridictionnalisation du contentieux
administratif timidement amorceacute agrave la fin de lAncien Reacutegime Apregraves avoir mis agrave bas leacutedifice
juridictionnel alors en place les reacutevolutionnaires avaient le choix entre trois options quant au
regraveglement du contentieux administratif instituer de veacuteritables tribunaux speacutecialiseacutes dans le
contentieux de ladministration consacrer la compeacutetence du juge ordinaire pour trancher les litiges
administratifs ou conserver le systegraveme de ladministrateur-juge existant sous lAncien Reacutegime Les
hommes de la Reacutevolution ont attribueacute la compeacutetence pour connaicirctre du contentieux administratif agrave
ladministration active Ils ont ainsi maintenu et pleinement consacreacute la confusion des fonctions
contentieuses et administratives entre les mains de ladministrateur
72 Pour une courte peacuteriode lactiviteacute contentieuse administrative du Conseil du roi sest
poursuivie Le mouvement de reacuteforme amorceacute agrave lextrecircme fin de lAncien Reacutegime a continueacute Dans
ce cadre au lendemain de la Reacutevolution agrave cocircteacute du Comiteacute contentieux des Finances et agrave limage de
celui-ci il fut creacuteeacute un Comiteacute contentieux des Deacutepartements le 9 aoucirct 1789 Cette institution a
reacutepondu au souhait de deacutecharger le Conseil des Deacutepecircches des affaires de nature contentieuse dont il
connaissait jusqualors Il sest agi de permettre audit Conseil de se consacrer aux seules affaires de
pure administration
Le Comiteacute contentieux des Deacutepartements eacutetait saisi pour avis par les chefs des deacutepartements
234 Idem speacutec p 311 235 Idem speacutec p 210 236 Idem speacutec p 193
61
ministeacuteriels Il eacutetait un organe consultatif et non une juridiction veacuteritable En pratique toutefois et
comme ceacutetait le cas de son homologue des Finances le Comiteacute contentieux des Deacutepartements
deacutetenait le pouvoir juridictionnel237 Dans le cadre de son activiteacute il rendait des avis par principe
deacutepourvus de motifs Lavis prononceacute eacutetait ainsi laquo remarquable par sa sobrieacuteteacute [il] n[eacutetait] jamais
autre chose que leacutenonceacute dune proposition tregraves bregraveve par laquelle [le Comiteacute contentieux]
exprim[ait] la solution quil propos[ait] devoir adopter sur la question qui lui [eacutetait] soumise raquo 238 Il
a existeacute quelques cas exceptionnels dans lesquels le Comiteacute a donneacute ses raisons Mais mecircme alors
il le fit tregraves briegravevement Dans ces rares cas lavis contenait laquo une tregraves bregraveve allusion aux motifs qui
l [avaient]dicteacute raquo239
73 Le Conseil du roi et les deux Comiteacutes contentieux sont supprimeacutes par la loi des 27 avril-25
mai 1791 Le Conseil est remplaceacute par un Conseil drsquoEacutetat qui nest autre alors quun comiteacute des
ministres reacuteunis sous la preacutesidence du roi LExeacutecutif exerce un controcircle sur lactiviteacute notamment
contentieuse des administrations locales240 241
74 Par le biais de plusieurs textes successifs telle particuliegraverement la loi des 6 7 et 11 septembre
1790 la compeacutetence de principe pour traiter du contentieux de ladministration est deacutevolue aux
autoriteacutes administratives Ce contentieux relevait ainsi des directoires de district et des directoires de
deacutepartement puis agrave compter de la Constitution du 5 fructidor an III aux administrations centrales de
deacutepartement
Cette forme de justice administrative offrait des garanties extrecircmement limiteacutees Pourtant au plan de
la motivation obligatoire la peacuteriode reacutevolutionnaire a constitueacute une premiegravere rupture par rapport agrave la
pratique dAncien Reacutegime Lexigence de motivation a eacuteteacute expresseacutement imposeacutee par la leacutegislation
en matiegravere de contentieux des contributions directes242 Il semble que ce contentieux ait servi
237 A BUOT DE lrsquoEacutePINE Du Conseil du roi au Conseil drsquoEacutetat le comiteacute contentieux des deacutepartements (9 aoucirct 1789-
27 avril 1791) Paris PUF 1972 238 Idem speacutec pp 156-157 239 Idem 240 Sous lempire de la loi des 7-14 octobre 1790 les requecirctes en annulation des actes pris par les administrations locales
notamment deacutepartementales sont porteacutees devant le roi chef de ladministration Elles sont porteacutees devant le Conseil
drsquoEacutetat comiteacute des ministres sous lempire de la loi des 27 avril-25 mai 1791 Ce recours de type hieacuterarchique joue
indistinctement contre les actes administratifs et contentieux des administrateurs locaux
V particuliegraverement sur ce point K WEIDENFELD Histoire du droit administratif Du XIVe siegravecle agrave nos jours Paris
Economica coll laquo Corpus raquo 2010 speacutec pp 40-41 241 Sur le traitement du contentieux administratif agrave leacutechelon central sous la peacuteriode reacutevolutionnaire V F MONNIER
laquo Dun Conseil drsquoEacutetat agrave lautre raquo in Institut franccedilais des sciences administratives Eacutecole pratique des hautes eacutetudes de
Paris et Association pour lhistoire de ladministration franccedilaise Ladministration de la France sous la Reacutevolution Droz
1992 pp 115- 142 242 Larticle premier de la loi des 6 7 et 11 septembre 1790 dispose que laquo les contribuables qui en matiegravere de contributions
directes se plaindront du taux de leur cotisation sadresseront dabord au directoire de district lequel prononcera sur
lavis de la municipaliteacute qui aura fait la reacutepartition La partie qui se croira leacuteseacutee pourra se pourvoir ensuite au directoire
62
dexemple En effet et en dehors de toute exigence leacutegale ladministrateur-juge a motiveacute ses deacutecisions
rendues agrave loccasion dautres types de contentieux Les directoires de district ont eacuteteacute relativement
diligents dans la motivation de leurs avis et deacutecisions243 Au contraire les directoires de deacutepartement
ont pu rendre des arrecircteacutes contentieux deacutepourvus de motifs244 y compris en contentieux fiscal245
Lorsquelle a effectivement eacuteteacute mise en œuvre la motivation la souvent eacuteteacute sous forme de
consideacuterants246 Lusage de principe a ainsi eacuteteacute le recours aux consideacuterants par
ladministrateur-juge247
75 La rupture reacutevolutionnaire ne doit cependant pas ecirctre exageacutereacutee Dune part sous cette peacuteriode
il na pas eacuteteacute consacreacute une exigence geacuteneacuterale de motivation en matiegravere contentieuse administrative
Dautre part la motivation na pas fait lobjet dune pratique geacuteneacuteraliseacutee248 y compris lorsque la
leacutegislation limposait pourtant Enfin et surtout les administrateurs exerccedilaient en matiegravere contentieuse
et administrative selon des proceacutedures et des formes identiques249 La motivation nrsquoeacutetait nullement
speacutecifique agrave la fonction de juger La confusion des fonctions administratives et contentieuses entre
les mains de ladministrateur-juge se reacutepercutait sur la forme de ses deacutecisions250 Ainsi laquo aucune
particulariteacute formelle ne marqu[ait] les deacutecisions contentieuses raquo251
sect2 La motivation instrument de speacutecification de la fonction juridictionnelle
administrative apregraves lan VIII
76 Le principe de la motivation des deacutecisions de justice administrative apparaicirct veacuteritablement
apregraves lan VIII Le juge administratif se soumet alors agrave lexigence de motivation en dehors de toute
prescription textuelle le lui imposant et ceci dans un dessein preacutecis parer la justice administrative
des formes judiciaires en vue de conforter la fonction juridictionnelle attribueacutee au Conseil drsquoEacutetat et
de deacutepartement qui deacutecidera en dernier ressort sur simples meacutemoires et sans forme de proceacutedure sur la deacutecision du
directoire de district Tous avis et deacutecisions en cette matiegravere seront motiveacutes raquo (Nous soulignons) 243 S SEacuteGALA Lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives deacutepartementales des Bouches-du-Rhocircne de 1790 agrave 1792 PUAM
1997 speacutec p 292 pp 304-305 et pp 386-387 244 P DELAIGUE Un exemple de justice administrative deacutepartementale sous la Reacutevolution Thegravese dact Lyon III 1993
speacutec p 314 et pp 315-316 245 S SEacuteGALA op cit speacutec pp 304-305 246 Dans sa thegravese P Delaigue reproduit de nombreux exemples de deacutecisions contentieuses eacutemanant de
ladministrateur-juge motiveacutees de la sorte et ce agrave loccasion de contentieux divers 247 J-L MESTRE laquo Le contentieux administratif sous la Reacutevolution franccedilaise dapregraves des travaux reacutecents raquo RFDA 1996
p 289 et s 248 S SEacuteGALA op cit speacutec pp 304-305 249 J-L MESTRE op cit 250 P DELAIGUE op cit 251 J CHEVALLIER Leacutelaboration historique du principe de seacuteparation de la juridiction administrative et de
ladministration active Paris LGDJ 1970 speacutec p 82
63
aux conseils de preacutefecture nouvellement institueacutes (A) Dun mecircme mouvement la motivation devient
alors la marque de la juridiction et permet ainsi de distinguer plus nettement entre la juridiction
administrative et ladministration active (B)
A La motivation instrument de la juridictionnalisation du contentieux administratif
77 Les reacuteformes de lan VIII ont constitueacute un progregraves deacutecisif dans le processus de seacuteparation de
ladministration active et de la juridiction administrative Pourtant la viseacutee principale de ces reacuteformes
laquo n[a] en aucun cas [eacuteteacute] lexaltation de la juridiction administrative raquo252 ni au niveau local ni
encore moins agrave leacutechelon central Il neacutetait pas encore question de consacrer des tribunaux
administratifs absolument indeacutependants de ladministration active et offrant aux particuliers
lensemble des garanties dune justice digne de ce nom La justice administrative nen eacutetait quagrave ses
balbutiements
78 Le Conseil drsquoEacutetat de lan VIII253 est dabord un conseil du gouvernement Son activiteacute
contentieuse est secondaire Il est tregraves largement deacutependant de lrsquoExeacutecutif Ses membres sont nommeacutes
et reacutevoqueacutes agrave la discreacutetion du Premier Consul Il a une compeacutetence seulement consultative y compris
en matiegravere contentieuse La justice deacuteleacutegueacutee ne lui est pas reconnue Avant 1806 et la creacuteation de la
commission du contentieux il exerce ses attributions contentieuses selon une proceacutedure et des formes
identiques agrave celles mises en œuvre dans le cadre de ses activiteacutes consultatives non contentieuses254
79 Les conseils de preacutefecture quant agrave eux sont penseacutes comme des juridictions agrave part entiegravere lors
mecircme de leur creacuteation par la loi du 28 pluviocircse an VIII255 La justice deacuteleacutegueacutee leur est reconnue
Toutefois ils souffrent dune proximiteacute organique patente avec ladministration active degraves lors quils
sont preacutesideacutes par les preacutefets En outre ils exercent des attributions non contentieuses et notamment
consultatives Enfin les garanties proceacutedurales sont extrecircmement limiteacutees devant ces juridictions qui
ne beacuteneacuteficient drsquoailleurs pas drsquoune compeacutetence geacuteneacuterale mais seulement drsquoattribution De telles
252 P DELAIGUE op cit speacutec p 384 Le propos de lauteur qui vise speacutecialement la creacuteation des conseils de preacutefecture
par la loi du 28 pluviocircse an VIII peut ecirctre eacutetendu agrave linstitution du Conseil drsquoEacutetat 253 Le Conseil drsquoEacutetat est creacuteeacute par la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 deacutecembre 1799) speacutecifiquement par son
article 52 Lorganisation du Conseil est fixeacutee par le Regraveglement pour lorganisation du Conseil drsquoEacutetat en date du 5 nivocircse
an VIII 254Avant1806 les affaires contentieuses porteacutees agrave la connaissance du Conseil drsquoEacutetat eacutetaient instruites selon la nature de
la question souleveacutee par lune des cinq sections du Conseil Linstruction eacutetait de nature purement administrative Elle ne
faisait aucune place au contradictoire V sur ce point L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire
agrave travers les documents deacutepoque 1799-1974 Paris Eacuted du CNRS 1974 speacutec p 131 255 La loi du 28 pluviocircse an VIII concernant la division du territoire franccedilais et ladministration (rec Duvergier tome
12 p 78 et s) fixe la composition (article 2) et les attributions (article 4) des conseils de preacutefecture
64
faiblesses ont pu faire craindre quant agrave la peacuterenniteacute de ces institutions256 Lrsquoinquieacutetude sest dailleurs
veacuterifieacutee les conseils de preacutefecture ont fait lobjet de critiques tout au long du XIXe siegravecle non pas
quant agrave leur existence mecircme qui a eacuteteacute peu contesteacutee257 mais srsquoagissant de leur organisation et de leur
fonctionnement Degraves le deacutebut du XIXe siegravecle lorganisation et le fonctionnement des conseils de
preacutefecture ont fait lobjet de graves critiques La proximiteacute de linstitution agrave leacutegard du preacutefet ainsi que
labsence de proceacutedure et de formes speacutecifiques devant ces tribunaux ont cristalliseacute les attaques258
80 Dans ce contexte encore incertain il a donc fallu construire agrave lendroit du Conseil drsquoEacutetat et
des conseils de preacutefecture limage de juridictions veacuteritables laquo il a fallu quils soient mis en leacutetat de
faire office de juges raquo259 il a fallu donner agrave ces institutions nouvelles laquo les allures et les apparences
juridictionnelles raquo260 Cela a eacuteteacute drsquoautant plus neacutecessaire que quand bien mecircme la haute institution
srsquoest vue attribuer des compeacutetences en matiegravere contentieuse261 les textes constitutifs nrsquoont preacutevu
aucune proceacutedure ni formes speacuteciales en ce domaine De mecircme la loi de pluviocircse an VIII est
demeureacutee largement silencieuse concernant la proceacutedure agrave suivre devant les conseils de preacutefecture262
81 Pour parvenir agrave construire une juridiction administrative digne de ce nom le Conseil drsquoEacutetat
va notamment imposer la motivation des deacutecisions contentieuses Il va ainsi faire un usage
pragmatique de la motivation en vue de donner agrave son activiteacute contentieuse et agrave celle des conseils
territoriaux les formes de la justice ordinaire
256Agrave loccasion dun rapport preacutesenteacute agrave propos du livre IV dun projet de loi relatif agrave ladministration inteacuterieure datant de
1850 Boulatignier affirmera ainsi que la faiblesse des regravegles de proceacutedure est laquo une des causes les plus freacutequentes
dattaques contre les conseils de preacutefecture raquo car en effet laquo ces conseils ne sont lieacutes dans le jugement des affaires par
aucune de ces regravegles de proceacutedure qui existent devant toutes les juridictions franccedilaises et que les citoyens considegraverent
avec raison comme des garanties dune bonne deacutecision raquo V Le Moniteur universel ndeg32 1er feacutevrier 1851 suppleacutement
D 257 Sous la Restauration et alors que le Conseil drsquoEacutetat fait lobjet dintenses attaques les juridictions administratives
territoriales sont relativement preacuteserveacutees La suppression des conseils de preacutefecture sera agrave plusieurs reprises demandeacutee
mais seulement agrave partir des anneacutees 1870 et jusquau tournant du XXe siegravecle 258 Ces critiques ont notamment eacuteteacute formuleacutees par Macarel degraves 1828 agrave loccasion de son ouvrage Des tribunaux
administratifs ou Introduction agrave leacutetude de la jurisprudence administrative Elles ont eacuteteacute renouveleacutees ensuite sous la
plume de Proudhon ou encore de Serrigny au milieu des anneacutees 1800 V J-J CLEgraveRE laquo Genegravese des tribunaux
administratifs franccedilais (1800-1953) raquo in GOJOSSO (E) (dir) Les conseils de preacutefecture (an VIII-1953) Faculteacute de droit
et des sciences sociales de Poitiers coll laquo Actes et Colloques raquo 2006 pp 43-77 speacutec pp 49-52 259 R CARREacute de MALBERG Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat 1920-1922 tome 1 reacuteeacuted du CNRS 1962
speacutec p 777 260 B PACTEAU laquo Les conseils de preacutefecture au XIXe siegravecle Installation implantation et interrogations raquo in GOJOSSO
(E) (dir) Les conseils de preacutefecture (an VIII-1953) preacutec pp 3-42 speacutec p 14 261 Larticle 52 de la Constitution du 22 frimaire en VIII consacre la compeacutetence contentieuse du Conseil drsquoEacutetat en fixant
que ce dernier est chargeacute laquo de reacutesoudre les difficulteacutes qui seacutelegravevent en matiegravere administrative raquo Larticle 11 du Regraveglement
de nivocircse an VIII preacutecise les attributions contentieuses du Conseil celui-ci se prononce sur renvoi des Consuls laquo sur
les conflits qui peuvent seacutelever entre ladministration et les tribunaux raquo et laquo sur les affaires contentieuses dont la deacutecision
eacutetait preacuteceacutedemment remise aux ministres raquo 262 Le texte preacutevoit seulement en son article 5 la preacutesidence des conseils par les preacutefets de deacutepartement et la voix
preacutepondeacuterante de ceux-ci en cas de partage
65
Ainsi avant mecircme les reacuteformes de 1806263 qui ont marqueacute une eacutetape deacutecisive dans lavegravenement de la
justice administrative au sens moderne264 le Conseil drsquoEacutetat soblige au respect de certaines formes
Degraves les premiegraveres anneacutees de son existence il motive ses avis contentieux Il applique les formes
prescrites au juge judiciaire par la loi des 16-24 aoucirct 1790 Cette attitude du Conseil traduit sa volonteacute
de parer ses deacutecisions contentieuses des formes de la justice ordinaire Ce faisant le Conseil tend agrave
apparaicirctre comme une juridiction veacuteritable alors mecircme toutefois quil ne beacuteneacuteficie pas encore de la
justice deacuteleacutegueacutee En sappropriant les formes de la justice judiciaire lorsquil intervient dans le
regraveglement des litiges administratifs le Conseil saffirme en tant que juge du contentieux administratif
Cest pour conforter cette qualiteacute de juge que le Conseil drsquoEacutetat prend lhabitude de son propre
mouvement de motiver ses avis contentieux Agrave ce titre il est particuliegraverement frappant de constater
que la motivation de ses deacutecisions a eacuteteacute une des toutes premiegraveres garanties accordeacutees aux justiciables
devant le Conseil drsquoEacutetat La motivation de ses avis contentieux par le Conseil a ainsi participeacute de la
leacutegitimation de son activiteacute contentieuse et de son affirmation en tant que juridiction agrave part entiegravere
82 Deux seacuteries de nuances peuvent ecirctre apporteacutees agrave cette conclusion qui ne permettent cependant
pas de la renverser Dune part il est alors habituel que les deacutecisions contentieuses soient tregraves
briegravevement motiveacutees Cette concision dusage est tregraves tocirct mise en lumiegravere et regretteacutee par la
doctrine265 Ce laconisme traditionnel du Conseil drsquoEacutetat tranche avec la tendance de la Cour de
cassation agrave motiver longuement ses arrecircts durant le XIXe siegravecle266 Malgreacute cette reacuteserve il demeure
remarquable que le Conseil se soit imposeacute pour principe de motiver ses avis contentieux alors mecircme
qursquoaucun texte speacutecifique agrave la juridiction administrative ne le contraignait alors agrave cette exigence
Dautre part agrave compter des reacuteformes de 1806 et agrave mesure que les attributions contentieuses du Conseil
drsquoEacutetat saffirmaient les textes nont eu de cesse de renforcer la juridictionnalisation du contentieux
263 Ces reacuteformes ont proceacutedeacute du deacutecret du 11 juin 1806 sur lorganisation et les attributions du Conseil drsquoEacutetat (rec
Duvergier tome 15 p 376 et s) et du deacutecret du 22 juillet 1806 contenant regraveglement sur les affaires contentieuses porteacutees
au Conseil drsquoEacutetat (rec Duvergier tome 16 p 11 et s) Le premier de ces textes a institueacute (art 24 et s) au sein du Conseil
drsquoEacutetat la commission du contentieux Celle-ci eacutetait chargeacutee dinstruire les affaires contentieuses dont le Conseil eacutetait saisi
Sur cette commission V L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire agrave travers les documents
deacutepoque preacutec speacutec lannexe V pp 945-946 Le deacutecret du 22 juillet quant agrave lui a organiseacute la proceacutedure agrave suivre devant
le Conseil drsquoEacutetat concernant le traitement des affaires contentieuses En son article 27 il a speacutecifieacute le contenu des
deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat Il neacutetait pas alors fait mention de lexigence de motifs 264 Ces reacuteformes ont marqueacute un premier progregraves dimportance dans la distinction des attributions non juridictionnelles et
de la fonction juridictionnelle du Conseil drsquoEacutetat ainsi quun premier mouvement en faveur de la reconnaissance de
garanties agrave lintention des justiciables 265 V en ce sens notamment G DUFOUR Traiteacute geacuteneacuteral de droit administratif appliqueacute ou exposeacute de la doctrine et de
la jurisprudence Paris Cotillon 1854 2e eacuted tome 2 pp 382-383 A CHAUVEAU Code drsquoinstruction administrative
ou lois de la proceacutedure administrative Paris Cosse et Marchal 1867 3e eacuted tome 1 pp 241-243 266 F BERENGER La motivation des arrecircts de la Cour de cassation de lutilisation dun savoir agrave lexercice dun pouvoir
PUAM 2003
66
administratif porteacute devant le Conseil267 Pourtant jamais ces textes268 nont fait de la motivation de
ses deacutecisions par le Conseil drsquoEacutetat une obligation impeacuterative y compris lorsque la justice deacuteleacutegueacutee
est reconnue agrave linstitution par la loi du 24 mai 1872 Cette circonstance ne doit toutefois pas faire
douter En effet il a pu paraicirctre inutile de consacrer une pratique ancreacutee et jamais plus remise en cause
depuis le deacutebut du XIXe siegravecle Au surplus degraves lors que le Conseil drsquoEacutetat imposait aux juridictions
subordonneacutees de motiver leurs deacutecisions il ne pouvait pas se deacutepartir lui-mecircme de cette contrainte
83 Le Conseil drsquoEacutetat a ainsi mobiliseacute la motivation en vue de conforter sa qualiteacute de juge du
contentieux administratif Cette deacutemarche il la eacutegalement mise en œuvre agrave leacutegard des juridictions
territoriales Les laquo conseils de preacutefecture du deacutebut du XIXe siegravecle [] eacutetaient de piegravetres tribunaux raquo269
Il a donc fallu favoriser laquo leur deacuteploiement en veacuteritables juges administratifs raquo270 En ce sens et degraves
les premiegraveres anneacutees dexistence de ces juridictions deacutepartementales le Conseil drsquoEacutetat na eu de cesse
de leur appliquer les regravegles et formes de la justice ordinaire dont particuliegraverement lexigence de
motivation271 Le Conseil drsquoEacutetat impose aux conseils de preacutefecture de motiver leurs arrecircteacutes
contentieux degraves sa jurisprudence Fouquet272 de 1818 Il annule pour deacutefaut de motifs les arrecircteacutes
contentieux des juges territoriaux qui ne satisfont pas agrave cette exigence en ne reacutepondant pas agrave un ou
des moyens formuleacute(s) par le requeacuterant agrave lrsquoappui de sa requecircte Lrsquoarrecirct Andouard273 est topique de
cette deacutemarche du Conseil drsquoEacutetat En lrsquoespegravece le sieur Andouard eacutetait poursuivi pour avoir arracheacute
sans autorisation des arbres implanteacutes le long drsquoune route deacutepartementale En guise de motivation
lrsquoarrecircteacute contentieux attaqueacute du conseil de preacutefecture indiquait dans un tableau joint agrave son dispositif la
nature de la contravention commise et lrsquoarticle de la loi le reacuteprimant Le Conseil drsquoEacutetat annule cet
arrecircteacute pour deacutefaut de motifs Il estime que le conseil de preacutefecture nrsquoa pas reacutepondu agrave un moyen
preacuteciseacutement formuleacute par le requeacuterant agrave lrsquoappui de sa demande le tableau joint au dispositif de la
deacutecision prononceacutee ne suffit pas agrave reacutepondre au moyen souleveacute par le sieur Andouard tenant agrave ce que
267 V particuliegraverement lordonnance royale du 2 feacutevrier 1831 (rec Duvergier 1831 pp 71-72) et lordonnance royale du
12 mars 1831 (rec Duvergier 1831 pp 117-119) lesquelles marquent un progregraves non neacutegligeable des garanties
proceacutedurales offertes devant le Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux (publiciteacute des audiences possibiliteacute pour les parties
de preacutesenter des observations orales institution dun ministegravere public etc) la loi du 19 juillet 1845 qui peacuterennise les
avanceacutees acquises notamment concernant les garanties proceacutedurales et dindeacutependance ou encore la loi du 24 mai 1872
qui consacre la justice deacuteleacutegueacutee en faveur du Conseil drsquoEacutetat 268 Il faudra attendre lentreacutee en vigueur du code de justice administrative pour voir consacreacutee agrave lendroit du Conseil
drsquoEacutetat lexigence de motivation Larticle L 9 de ce code qui impose la motivation des jugements sapplique aux arrecircts
du Conseil 269 B PACTEAU laquo Les conseils de preacutefecture au XIXe siegravecle Installation implantation et interrogations raquo preacutec speacutec
p 14 270 Idem p 36 271 Sur les limites de cette exigence cf infra le paragraphe ndeg88 de la preacutesente thegravese 272 CE12 deacutecembre 1818 Fouquet et Consorts c Grasleuil rec geacuteneacuteral des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat 1839 tome 2
p 434 273 CE 7 feacutevrier 1856 Andouard rec p 125
67
les arbres arracheacutes se trouvaient sur une parcelle vendue agrave une compagnie de chemin de fer et que
leur enlegravevement ayant constitueacute une condition de cette vente ne neacutecessitait pas drsquoautorisation274 En
imposant de la sorte aux conseils de preacutefecture de motiver leurs arrecircteacutes contentieux il sest agi pour
le Conseil drsquoEacutetat de construire ces tribunaux agrave limage de leurs homologues judiciaires La
jurisprudence par laquelle le Conseil drsquoEacutetat impose aux conseils de preacutefecture de motiver leurs arrecircteacutes
contentieux doit ainsi ecirctre lue dans un mouvement plus vaste consistant agrave affirmer la nature
fondamentalement juridictionnelle de ces conseils En une dizaine danneacutees seulement le Conseil
drsquoEacutetat aura ainsi pour ambition de consacrer les conseils de preacutefecture en tant que juridictions
veacuteritables avec tout ce que cette qualification emporte de conseacutequences respect du principe de
colleacutegialiteacute conformeacutement agrave larrecircteacute du 19 fructidor an IX275 interdiction de reacuteformer leurs propres
arrecircteacutes contentieux276 caractegravere directement exeacutecutoire de leurs arrecircteacutes contentieux277 exigence de
motivation de leurs arrecircteacutes contentieux278 etc
Une telle attitude du Conseil drsquoEacutetat pourrait ecirctre consideacutereacutee comme seulement ineacutevitable et
passablement coheacuterente la leacutegislation ayant eu pour ambition de faire des conseils de preacutefecture des
juridictions agrave part entiegravere il leur applique logiquement les conseacutequences attacheacutees agrave lexercice de la
juridiction Mais le comportement du Conseil permet dy voir une volonteacute affirmeacutee de deacutefendre et
conforter la nature juridictionnelle des conseils de preacutefecture Le Conseil drsquoEacutetat en appliquant agrave ces
derniers les regravegles valant devant les tribunaux judiciaires na dautre viseacutee que celle de les affirmer en
tant que juges veacuteritables La lecture de plusieurs deacutecisions du Conseil par lesquelles celui-ci martegravele
la qualiteacute de juge des conseils de preacutefecture et leur applique les principes et formes de la justice
ordinaire279 illustre particuliegraverement cette ambition
84 Progressivement ensuite et en reacuteponse aux critiques visant les conseils de preacutefecture les
textes prendront le relais de la jurisprudence Degraves les anneacutees 1830 des reacuteglementations speacutecifiques280
274 Sur lrsquoarrecirct Andouard V G BIGOT laquo Histoire de la motivation en droit public franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir)
La motivation en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 47-61 speacutec pp 53-54 275 CE 22 janvier 1808 Trugnier rec geacuteneacuteral des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat 1839 tome 1 p 112 le Conseil drsquoEacutetat preacutecise
que nulle deacutelibeacuteration ne peut ecirctre prise par le conseil de preacutefecture laquo si les membres ne sont pas au moins au nombre
de trois raquo sous peine dannulation 276 CE 21 juin 1812 Urban c Wick recueil geacuteneacuteral des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat 1839 tome 1 p 352 277 CE 5 mars 1814 Commune de Vigneul c Hardy rec geacuteneacuteral des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat 1839 tome 1 p 515 278 CE 12 deacutecembre 1818 Fouquet et Consorts c Grasleuil preacutec 279 V speacutecialement CE 21 juin 1812 Urban c Wick preacutec laquo Consideacuterant que dans les affaires de leur compeacutetence
les conseils de preacutefecture sont de veacuteritables juges dont les actes doivent produire les mecircmes effets et obtenir la mecircme
exeacutecution que ceux des tribunaux ordinaires [hellip] quil en reacutesulte que les conseils de preacutefecture comme les tribunaux
ordinaires [hellip] raquo CE 5 mars 1814 Commune de Vigneul c Hardy preacutec 280 Larticle 29 de lordonnance du 31 aoucirct 1828 sur le mode de proceacuteder devant les conseils priveacutes des colonies dispose
que laquo La reacutedaction des deacutecisions du conseil du contentieux administratif contiendra [hellip] le motif et le dispositif [hellip] raquo
V recueil Duvergier tome 28 p 318 et s speacutec p 327
68
ainsi que des arrecircteacutes preacutefectoraux281 tendent agrave fixer la proceacutedure agrave suivre devant certains conseils de
preacutefecture Une reacuteforme globale dans le sens du renforcement des garanties dindeacutependance et de
proceacutedure devant ces conseils est envisageacutee degraves la Monarchie de Juillet puis de nouveau sous la
Seconde Reacutepublique Toutefois les projets naboutissent pas282 Il faudra ainsi attendre le Second
Empire pour que soit organiseacutee la proceacutedure agrave suivre devant les juridictions deacutepartementales Il est
proceacutedeacute agrave la reacuteforme de ces institutions par le deacutecret impeacuterial du 30 deacutecembre 1862283 la loi du 21
juin 1865284 et le deacutecret impeacuterial du 12 juillet 1865285 Les progregraves accomplis sont peacuterenniseacutes et
poursuivis sous la Troisiegraveme Reacutepublique par loi du 22 juillet 1889286 Agrave loccasion de chacun de ces
textes lexigence de motivation est confirmeacutee287
85 Si lon sattache plus preacuteciseacutement encore agrave la chronologie des eacuteveacutenements paraicirct devoir ecirctre
confirmeacutee lhypothegravese selon laquelle le Conseil drsquoEacutetat a imposeacute lexigence de motivation afin de
construire et confirmer le caractegravere juridictionnel de son activiteacute et de celle des conseils de preacutefecture
en opposition avec ladministration active
Au lendemain du Premier Empire qui lavait consacreacutee la justice administrative est fortement remise
en cause dans son fonctionnement mais eacutegalement dans son existence Sous la Restauration
monarchique les attaques visent particuliegraverement le Conseil drsquoEacutetat Celui-ci est contesteacute agrave titre
principal dans ses attributions contentieuses288 La compeacutetence mecircme du Conseil en cette matiegravere est
critiqueacutee Le deacutefaut dindeacutependance de linstitution fait lobjet de graves attaques De mecircme les
modaliteacutes dexercice de la compeacutetence juridictionnelle sont discuteacutees La proceacutedure mise en œuvre
281 Entre 1830 et 1831 le preacutefet de lrsquoIsegravere Gasparin rend trois arrecircteacutes reacuteglementant la proceacutedure agrave suivre devant le conseil
de preacutefecture du deacutepartement Larticle 12 de larrecircteacute du 13 novembre 1830 sur la proceacutedure devant le conseil de
preacutefecture de lrsquoIsegravere en matiegravere de police du roulage et de grande voirie dispose que laquo La partie ou son deacutefenseur sera
entendu ou le meacutemoire en deacutefense par elle adresseacute sera lu Le ministegravere public [hellip] sera aussi entendu et le jugement
sera prononceacute agrave la mecircme audience ainsi que les motifs apregraves deacutelibeacutereacute pris hors de la preacutesence des parties [hellip] raquo (Nous
soulignons)
Les trois arrecircteacutes du preacutefet Gasparin sont annexeacutes au rapport Boulatignier publieacute au Moniteur universel ndeg32 1er feacutevrier
1851 Suppleacutement D 282 V particuliegraverement le projet de loi relatif agrave ladministration inteacuterieure datant de 1850 qui preacutevoyait notamment la
publiciteacute des audiences et la motivation des arrecircteacutes contentieux des conseils de preacutefecture Le livre IV de ce projet de loi
qui avait trait aux conseils de preacutefecture avait fait lobjet dun rapport conseacutequent par Boulatignier V Le Moniteur
universel ndeg32 1er feacutevrier 1851 suppleacutement D 283 Deacutecret impeacuterial du 30 deacutecembre 1862 portant qursquoagrave lrsquoavenir les audiences des conseils de preacutefecture statuant sur les
affaires contentieuses seront publiques Jurisprudence geacuteneacuterale Recueil peacuteriodique et critique de jurisprudence de
leacutegislation et de doctrine hellip 1863 partie IV p 5 284 Loi du 21 juin 1865 relative aux conseils de preacutefecture rec Duvergier 1865 p 249 et s 285 Deacutecret impeacuterial du 12 juillet 1865 concernant le mode de proceacuteder devant les conseils de preacutefecture rec Duvergier
1865 p 390 et s 286 Loi du 22 juillet 1889 sur la proceacutedure devant les conseils de preacutefecture rec Duvergier 1889 p 420 et s 287 Article 2 alineacutea 2 du deacutecret du 30 deacutecembre 1862 preacutec article 9 de la loi du 21 juin 1865 preacutec article 13 du deacutecret
du 12 juillet 1865 preacutec article 48 de la loi du 22 juillet 1889 preacutec 288 L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire agrave travers les documents deacutepoque 1799-1974 Paris
Eacuted du CNRS 1974 speacutec p 285 et s
69
devant le Conseil agissant au contentieux est contesteacutee parce que jugeacutee insuffisamment protectrice
des inteacuterecircts des justiciables Sont ainsi particuliegraverement stigmatiseacutees la partialiteacute du Conseil et
labsence de publiciteacute des deacutebats289 Sous cette mecircme peacuteriode les conseils de preacutefecture subissent
eacutegalement des critiques bien que plus modeacutereacutees concernant leur organisation et leur fonctionnement
Or cest preacuteciseacutement sous la Restauration monarchique que le Conseil drsquoEacutetat va geacuteneacuteraliser sa
pratique de la motivation De mecircme cest preacuteciseacutement sous cette peacuteriode que par sa jurisprudence
Fouquet de 1818 le Conseil va expresseacutement consacrer lexigence de motivation pesant sur les
conseils de preacutefecture dans lexercice de leurs attributions contentieuses
B La motivation instrument de distinction de la juridiction administrative et de
ladministration active
86 La deacutemarche du Conseil drsquoEacutetat visant agrave confirmer et fortifier le caractegravere juridictionnel de son
action ainsi que de celle des conseils de preacutefecture par lemploi de la motivation a eu pour
conseacutequence en deacutefinitive de lier ces deux eacuteleacutements La motivation a ainsi eacuteteacute et du mecircme
mouvement rattacheacutee agrave la juridiction Elle est devenue un marqueur de lexercice de la fonction
juridictionnelle En ce sens la peacuteriode posteacuterieure agrave lan VIII a eacuteteacute une eacutetape cruciale dans le
rattachement opeacutereacute entre la motivation obligatoire et la fonction juridictionnelle Lambition a eacuteteacute de
consacrer la motivation comme une exigence simposant de maniegravere geacuteneacuterale au juge administratif
issu des reacuteformes de lan VIII La motivation a degraves lors permis de speacutecifier laction de juger
87 Ce lien entre la motivation et la juridiction est preacuteciseacutement eacutetabli par la jurisprudence du
Conseil drsquoEacutetat degraves larrecirct Fouquet de 1818 Dans lexercice de la fonction de juger les conseils de
preacutefecture adoptent des deacutecisions Ces deacutecisions sont par conseacutequent de nature juridictionnelle Degraves
lors elles doivent ecirctre motiveacutees Cest parce quils rendent de veacuteritables jugements que les conseils
de preacutefecture sont contraints degraves 1818 agrave motiver leurs arrecircteacutes contentieux Cette relation de cause agrave
effet est eacutetablie agrave lrsquooccasion de la jurisprudence Fouquet lorsque Conseil drsquoEacutetat affirme laquo que les
arrecircteacutes des conseils de preacutefecture ont le mecircme caractegravere et les mecircmes effets que les jugements des
tribunaux et quil est dordre public que lesdits arrecircteacutes soient motiveacutes de mecircme que les jugements raquo290
Un raisonnement analogue est mis en œuvre agrave loccasion de plusieurs deacutecisions rendues en 1834291
289 V sur ces deacutebats autour du Conseil drsquoEacutetat sous la Restauration B PACTEAU Le Conseil drsquoEacutetat et la fondation de la
justice administrative franccedilaise au XIXegraveme siegravecle Paris PUF coll laquo Leacuteviathan raquo 2003 speacutec p 80 et s 290 CE 12 deacutecembre 1818 Fouquet et Consorts c Grasleuil preacutec 291 CE 18 juillet 1834 Delucenay recueil geacuteneacuteral des lois et des arrecircts en matiegravere civile criminelle commerciale et de
droit public 1834 partie II p 626 CE 8 aoucirct 1834 Ministre des finances c Leclerc rec Macarel 1834 p 537 CE
19 deacutecembre 1834 Vasiliegraveres rec Macarel p 832
70
Ainsi dans une affaire Delucenay le Conseil annule un arrecircteacute contentieux du conseil de preacutefecture
du Rhocircne au motif que celui-ci laquo en ne motivant pas son arrecircteacute a contrevenu aux formes
substantielles de toute deacutecision en matiegravere contentieuse raquo292
Lanalyse doctrinale faite de ce mouvement jurisprudentiel confirme ce lien opeacutereacute entre le caractegravere
juridictionnel de lacte et lobligation faite au juge de motiver ses deacutecisions Les propos formuleacutes par
Dufour dans la deuxiegraveme eacutedition de son Traiteacute geacuteneacuteral de droit administratif appliqueacute293 et selon
lesquels laquo la jurisprudence a proclameacute comme une conseacutequence du principe qui attribue aux arrecircteacutes
des conseils de preacutefecture le caractegravere et les effets de jugements lobligation den motiver les
dispositions raquo ne laissent ainsi aucune place au doute Le caractegravere juridictionnel de lacte impose sa
motivation Selon la jurisprudence administrative le fondement originel de lexigence de motivation
reacuteside dans la nature juridictionnelle de lacte294
88 La jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat a ainsi veacutehiculeacute tregraves tocirct lideacutee dun contraste neacutecessaire
entre la proceacutedure contentieuse administrative et la proceacutedure administrative non contentieuse seule
la premiegravere inteacutegrant lexigence de motivation Cette opposition naura de cesse ensuite decirctre
confirmeacutee
Tandis que le juge est contraint agrave donner ses raisons ladministrateur est exempteacute de cette exigence
Le Conseil drsquoEacutetat consacre le principe de non-motivation obligatoire des actes administratifs agrave la fin
du XIXe siegravecle295 Cette regravegle paraicirct mecircme avoir eacuteteacute aperccedilue plus tocirct degraves le milieu de ce siegravecle296
Quant aux textes ils ne fixent aucune exigence geacuteneacuterale de motivation simposant agrave ladministrateur
dont particuliegraverement les ministres297 Dans le mecircme temps et selon un mouvement inverse le
Conseil drsquoEacutetat na eu de cesse de reacuteaffirmer le principe de la motivation obligatoire des jugements et
de renforcer ses exigences en la matiegravere Certes des lacunes persisteront Drsquoune part le laconisme du
Conseil drsquoEacutetat perdurera Drsquoautre part la porteacutee de lrsquoobligation de motivation qui pegravese sur les conseils
de preacutefecture est limiteacutee Le Conseil drsquoEacutetat se montre en effet particuliegraverement toleacuterant et laquo laisse aux
292 CE 18 juillet 1834 Delucenay preacutec 293 G DUFOUR Traiteacute geacuteneacuteral de droit administratif appliqueacute ou exposeacute de la doctrine et de la jurisprudence Paris
Cotillon 1854 2e eacuted tome 2 speacutec p 72 294 G GIUDICELLI DELAGE La motivation des deacutecisions de justice Thegravese dact Poitiers 1979 2 tomes
Lauteure fait toutefois valoir une position nouvelle sur ce point lobligation de motivation doit ecirctre consideacutereacutee comme
le corollaire du pouvoir du juge Ce nest plus tant la nature juridictionnelle ou lobjet de lacte du juge mais le pouvoir de
ce dernier qui impose la motivation de la deacutecision prise Tout acte traduisant une volonteacute une prise de deacutecision
cest-agrave-dire un choix de la part du juge doit ecirctre motiveacute degraves lors quil nest pas neutre indiffeacuterent mais peut au contraire
conduire agrave un abus ou agrave larbitraire La deacutecision juridictionnelle par laquelle le juge tranche un litige eacutetant de celles
traduisant lexercice dun pouvoir par le juge elle doit par conseacutequent ecirctre motiveacutee 295 CE 30 avril 1880 Harouel et Morin rec p 419 CE 2 juillet 1880 Maillard rec p 631 296 CE 12 mars 1846 Cartirade et consorts D III p 131 297 V Eacute LAFERRIEgraveRE Traiteacute de la juridiction administrative et des recours contentieux Paris Berger-Levrault 1re
eacuted 1887 tome 1 speacutec pp 406-407
71
conseils de preacutefecture une assez grande latitude dans leur faccedilon de motiver leurs arrecircteacutes raquo298 En ce
sens il admet les motivations de type purement affirmatif par lesquelles les juges territoriaux
renvoient agrave lrsquoinstruction et aux deacutebats299 Surtout il admet largement la pratique de la motivation par
reacutefeacuterence agrave des documents ou avis de lrsquoadministration et agrave des rapports drsquoexperts Cette toleacuterance de
la haute juridiction est particuliegraverement affirmeacutee en ce qui concerne le contentieux des contributions
directes Jusque dans les anneacutees 1940 dans le cadre de ce contentieux le Conseil drsquoEacutetat a jugeacute
suffisante la motivation par laquelle les conseils de preacutefecture se bornaient agrave se reacutefeacuterer agrave des avis
eacutemanant dagents administratifs et dont ils adoptaient les motifs300 Cette toleacuterance du Conseil drsquoEacutetat
a souvent eacuteteacute stigmatiseacutee par la doctrine301 et mecircme par les pouvoirs publics302 Toutefois malgreacute ces
lacunes persistantes le sens de leacutevolution a eacuteteacute celui dun renforcement de la motivation
juridictionnelle administrative Car en effet le Conseil drsquoEacutetat a de maniegravere continue preacuteciseacute les
contours de lexigence de motivation Ainsi il a imposeacute aux conseils de preacutefecture de motiver leurs
deacutecisions sur chacun des chefs des demandes dont ils eacutetaient saisis303 Il a sanctionneacute les
contradictions entre les motifs et le dispositif des jugements304 Il a encadreacute la pratique de la
motivation par reacutefeacuterence il a interdit la pratique consistant pour les conseils de preacutefecture agrave
seulement viser des documents ou avis pris par des agents de lrsquoadministration305 et a interdit
eacutegalement la technique de la motivation par reacutefeacuterence en cascade306 Plus avant degraves la premiegravere moitieacute
du XXe siegravecle il a proscrit la motivation par reacutefeacuterence agrave des avis eacutemanant de ladministration dans le
contentieux des contributions directes307 De mecircme il a imposeacute la motivation explicite des jugements
rendus par les conseils de reacutevision308
298 M NOEumlL laquo Les motifs dans les deacutecisions des juridictions administratives raquo RDP 1924 pp 350-384 speacutec p 355 299 CE 19 juillet 1889 Romefort rec p 877 300 CE 16 janvier 1822 Boivin rec Macarel p 24 CE 5 septembre 1838 Delanglade rec Macarel p 536 CE 8 juin
1850 Gannil rec p 554 CE 21 juin 1851 Lepreux-Jarlot rec p 455 CE 20 feacutevrier 1869 Mosnier rec p 175 CE
20 deacutecembre 1878 Pesci rec p 1044 CE 25 juin 1926 Sieur X rec p 645 CE 28 janvier 1935 Socieacuteteacute commerciale
franccedilaise au Chili rec p 116 301 V notamment G DUFOUR Traiteacute geacuteneacuteral de droit administratif appliqueacute preacutec p 46 et s F LABORI Reacutepertoire
encyclopeacutedique du droit franccedilais Paris Reacutedaction et administration 1890 tome IV p 106 et s L BEQUET Reacutepertoire
du droit administratif Paris Paul Dupont 1891 tome VIII p 381 et s 302 Par une circulaire en date du 4 juillet 1856 le Ministre de lInteacuterieur rappelle agrave lordre les preacutefets en attirant leur
attention sur les faiblesses de la motivation mise en œuvre par les conseils de preacutefecture principalement dans le
contentieux des contributions directes V Bulletin officiel du Ministegravere de linteacuterieur ndeg71856 p 155 303 V par ex CE 9 mai 1834 Ministre du commerce c Lafargue recueil geacuteneacuteral des lois et des arrecircts en matiegravere civile
criminelle commerciale et de droit public 1834 partie II p 564 CE 17 mai 1851 Dame Picque c la ville de Paris
rec p 361 304 V par ex CE 26 novembre 1892 Eacutelections de Melay rec p 831 305 CE 14 juin 1851 Valette rec p 438 CE 10 janvier 1865 Pioch rec p 18 306 CE Sect 25 janvier 1935 Socieacuteteacute theacuteacirctrale du gymnase rec p 106 le Conseil drsquoEacutetat juge insuffisamment motiveacute
lrsquoarrecircteacute contentieux du conseil de preacutefecture qui se reacutefeacuterait agrave un rapport de lrsquoadministration des contributions directes qui
lui-mecircme se reacutefeacuterait agrave un avis drsquoune autre autoriteacute 307 CE Sect 12 juillet 1932 Sieur de Montesquiou Fezensac rec p 705 et CE 19 janv 1942 Sieur X rec p 22 308 CE Ass 23 deacutec 1959 Gliksman rec p 708
72
Section II Vicissitudes de la motivation dans ses rapports avec la
juridiction
89 Le Conseil drsquoEacutetat de lan VIII a eu pour ambition certaine de rattacher la motivation obligatoire
agrave lexercice de la fonction de juger Toutefois cette deacutemarche volontariste du Conseil ne doit pas
masquer le caractegravere incertain de ce lien alors naissant entre motivation et juridiction qui a eacuteteacute et
continue decirctre imparfait Drsquoune part ce lien na jamais eacuteteacute exclusif la motivation a pu et continue
drsquoexister en dehors de la sphegravere juridictionnelle (sect1) Drsquoautre part ce lien nrsquoa jamais eacuteteacute absolu
lrsquoexercice de la fonction juridictionnelle nrsquoest pas toujours synonyme de motivation Plusieurs indices
deacutemontrent en ce sens la fragiliteacute de ce lien trop souvent encore consideacutereacute comme absolument
neacutecessaire entre justice administrative et motivation (sect2)
sect1 La motivation hors la sphegravere juridictionnelle
90 La motivation na jamais eacuteteacute de maniegravere absolue le propre de la fonction de juger
Volontairement ou parce quil a eacuteteacute contraint en ce sens le juge administratif lui-mecircme a motiveacute
certains de ses actes pourtant de nature non juridictionnelle (A) A fortiori la motivation a eacuteteacute
pratiqueacutee voire imposeacutee dans le cadre de ladministration active La motivation administrative a
connu en effet de larges deacuteveloppements (B)
A La motivation dans le cadre des activiteacutes non juridictionnelles du juge administratif
91 Alors mecircme quil nexerce pas la fonction de juger le juge administratif peut recourir agrave la
motivation voire mecircme y ecirctre contraint Ainsi en est-il de longue date dans le cadre de ses
attributions administratives (1) mais eacutegalement consultatives (2) Aussi quand bien mecircme il ne fait
pas alors œuvre de juridiction le juge administratif lorsquil prend des mesures dadministration de
la justice est parfois expresseacutement soumis agrave lrsquoobligation de motiver ses actes (3)
1 La motivation dans le cadre des activiteacutes administratives du juge administratif
92 Dans lexercice de ses attributions dordre administratif le juge a pu ecirctre tenu de motiver ses
deacutecisions Larticle 4 de la loi du 28 pluviocircse an VIII309 preacutevoyait la compeacutetence des conseils de
309 Loi du 28 pluviocircse an VIII concernant la division du territoire franccedilais et ladministration rec Duvergier tome 12
73
preacutefecture pour se prononcer sur les laquo demandes qui seront preacutesenteacutees par les communauteacutes des villes
bourgs ou villages pour ecirctre autoriseacutees agrave plaider raquo Larticle 49 alineacutea 1er de la loi du 18 juillet 1837
sur ladministration municipale et larticle 121 de la loi relative agrave lorganisation municipale du 5 avril
1884 ont confirmeacute ce dispositif agrave leacutegard des communes Ces dispositions preacutevoyaient que pour agir
en justice une commune ou section de commune devait ecirctre preacutealablement autoriseacutee agrave le faire par le
conseil de preacutefecture Ce dernier agissait en ce domaine non pas en tant que juge mais au titre de
ses fonctions de tutelle agrave leacutegard des administrations municipales310 En son alineacutea 3 larticle 49 de la
loi de 1837 preacutevoyait en outre que laquo tout contribuable inscrit au rocircle de la commune a le droit
dexercer agrave ses frais et risques avec lautorisation du conseil de preacutefecture les actions quil croirait
appartenir agrave la commune ou section et que la commune ou section preacutealablement appeleacutee agrave en
deacutelibeacuterer aurait refuseacute ou neacutegligeacute dexercer raquo Ce dispositif a eacuteteacute confirmeacute par larticle 123 de la loi
municipale de 1884 Dans ce cadre encore les deacutecisions du conseil de preacutefecture neacutetaient pas de
nature juridictionnelle mais administrative Pourtant larticle 53 de la loi du 18 juillet 1837 imposait
que laquo toute deacutecision du conseil de preacutefecture portant refus dautorisation devra ecirctre motiveacutee raquo Cette
prescription a eacuteteacute reacuteaffirmeacutee par larticle 126 de la loi municipale du 5 avril 1884 Agrave lrsquoinverse la
deacutecision qui accordait lautorisation de plaider navait pas quant agrave elle agrave ecirctre motiveacutee Cette exigence
dissymeacutetrique de motivation sexpliquait aiseacutement laquo en cas de refus dautorisation il faut que le
Conseil drsquoEacutetat devant qui le recours doit ecirctre porteacute puisse appreacutecier les motifs qui ont deacutecideacute le
conseil de preacutefecture Au contraire une deacutecision portant autorisation qui serait motiveacutee preacutejugerait
le fond du procegraves raquo311
93 Ces solutions anciennes ont eacuteteacute maintenues pour une large part La loi du 8 janvier 1905 a
toutefois supprimeacute le premier de ces deux reacutegimes dautorisation Depuis lors le dispositif
dautorisation de plaider des communes nexiste plus Au contraire deacutesormais encore laquo agrave condition
dy avoir eacuteteacute autoriseacutes par le tribunal administratif (ou par le Conseil drsquoEacutetat) les contribuables
locaux ont [hellip] la possibiliteacute dagir pour le compte de leur commune deacutepartement ou reacutegion et laquo agrave
leurs frais et risques raquo aussi bien devant les tribunaux civils ou reacutepressifs que devant la juridiction
administrative raquo312
Le reacutegime de lautorisation de plaider des contribuables locaux313 est deacutesormais inscrit au code geacuteneacuteral
p 78 et s speacutec p 87 310 F LABORI Reacutepertoire encyclopeacutedique du droit franccedilais preacutec speacutec pp 58-60 311 Idem p 60 sect33 312 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 460 313 Ce dispositif a eacuteteacute notablement reacuteformeacute par le deacutecret ndeg92-180 du 26 feacutevrier 1992 relatif agrave lexercice par un
contribuable des actions en justice appartenant agrave la commune JO ndeg49 du 27 feacutevrier 1992 p 2983
V sur ce point G LE CHATELLIER conclusions sur CE Ass 26 juin 1992 (plusieurs deacutecisions du mecircme jour) AJDA
74
des collectiviteacutes territoriales314 Agrave cet eacutegard la leacutegislation fixe une exigence dissymeacutetrique de
motivation La deacutecision accordant lautorisation de plaider na pas agrave ecirctre motiveacutee Au contraire la
deacutecision pourtant non juridictionnelle315 par laquelle le tribunal administratif refuse daccorder une
autorisation de plaider doit encore aujourdhui ecirctre motiveacutee316 Dans ce cas en effet le juge doit
laquo mentionner dans sa deacutecision les consideacuterations de droit et de fait qui le conduisent agrave estimer que
lune ou lautre de ces deux conditions [de succegraves de la demande dautorisation] nest pas remplie raquo317
en lespegravece
2 La motivation dans le cadre des activiteacutes consultatives du juge administratif
94 Les conseils de preacutefecture ont reccedilu des compeacutetences non contentieuses et notamment
consultatives318 La loi de pluviocircse an VIII navait pas expresseacutement preacutevu la fonction consultative
des juridictions territoriales Celle-ci sest pourtant deacuteveloppeacutee agrave loccasion de divers textes
posteacuterieurs qui ont obligeacute le preacutefet agrave prendre lavis du conseil de preacutefecture dans certaines hypothegraveses
de plus en plus nombreuses
La compeacutetence consultative des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel est
deacutesormais preacutevue par larticle L 212-1 du code de justice administrative Cette compeacutetence demeure
secondaire toutefois au sein des activiteacutes de ces juridictions
95 Srsquoagissant du Conseil drsquoEacutetat sa laquo premiegravere fonction [hellip] fut consultative raquo319 Lors de sa
creacuteation en lan VIII le Conseil drsquoEacutetat a eacuteteacute penseacute avant tout comme un conseil du gouvernement
Si elle est deacutesormais tregraves diversifieacutee320 la compeacutetence consultative du Conseil drsquoEacutetat se reacutesumait
originellement agrave deux types dattributions essentielles Drsquoune part il eacutetait consulteacute sur des projets de
1992 pp 506-521 314 Le meacutecanisme de lautorisation de plaider est preacutevu par larticle L 212-2 du code de justice administrative Concernant
les communes il est fixeacute par les articles L 2132-5 et s et R 2132-1 et s du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales
Concernant les deacutepartements le meacutecanisme est fixeacute par les articles L 3133-1 et R 3133-1 et s de ce mecircme code
Concernant les reacutegions il est preacutevu par les articles L 4143-1 et R 4143-1 et s de ce mecircme code 315 CE 13 mai 1994 Levais ndeg150047 rec p 235 CE 30 avril 1997 Commune de Cahors ndeg183379 rec T p 711
lorsqursquoil se prononce sur une demande drsquoautorisation de plaider preacutesenteacutee par un contribuable le juge administratif statue
comme autoriteacute administrative et non pas comme autoriteacute juridictionnelle 316 Articles R 2132-1 alineacutea 4 R 3133-1 alineacutea 4 et R 4143-1 alineacutea 4 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales
laquo Toute deacutecision qui porte refus dautorisation doit ecirctre motiveacutee raquo 317 CE 13 octobre 2003 Mme Duhamel et M Pilet ndeg253701 rec T p 681 318 Y LAIDIEacute laquo La fonction consultative des tribunaux administratifs raquo in CURAPP La loi du 28 pluviocircse an VIII deux
cents ans apregraves survivance ou peacuterenniteacute Paris PUF 2000 speacutec pp 259-267 319 Y GAUDEMET B STIRN T DAL FARRA F ROLIN Les grands avis du Conseil drsquoEacutetat Paris Dalloz coll
laquo Grands arrecircts raquo 2008 3e eacuted speacutec p 3 320 Ainsi est-il possible de faire eacutetat drsquoune laquo fonction consultative au sens large raquo qui recouvre notamment la reacutedaction
par le Conseil drsquoEacutetat (section du rapport et des eacutetudes) de rapports publics annuels et drsquoeacutetudes V Y GAUDEMET
B STIRN T DAL FARRA F ROLIN op cit speacutec p 15 et s
75
textes () Drsquoautre part il eacutetait saisi de questions eacutemanant des ministres321 () En ces deux
hypothegraveses le Conseil drsquoEacutetat formulait des avis322
96 Au-delagrave des variations historiques323 les compeacutetences consultatives du Conseil ont sans cesse
eacuteteacute reacuteaffirmeacutees depuis lan VIII324 Sous le Consulat et le Premier Empire le Conseil drsquoEacutetat a reccedilu de
larges attributions en ce sens325 Agrave cet eacutegard Cormenin a pu eacutecrire du Conseil drsquoEacutetat impeacuterial quil
eacutetait laquo une immense fabrique davis dinterpreacutetations de deacutecrets de lois deacuteguiseacutees sous la forme de
deacutecrets et de regraveglemens dadministration publique raquo326 La compeacutetence consultative du Conseil
deacutecline sous la monarchie mais elle subsiste De mecircme les Seconde Troisiegraveme et Quatriegraveme
Reacutepubliques ont maintenu les attributions consultatives du Conseil drsquoEacutetat La Constitution de 1958
consacre la compeacutetence consultative du Conseil327 dont les attributions en la matiegravere sont deacutesormais
fixeacutees par les articles L 112-1 et suivants du code de justice administrative
La compeacutetence consultative du Conseil drsquoEacutetat srsquoagissant des projets de textes
97 Larticle 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII preacutevoyait la compeacutetence du Conseil
drsquoEacutetat pour reacutediger sous la direction des Consuls les projets de lois et les regraveglements dadministration
publique La proceacutedure agrave suivre dans lexercice de cette compeacutetence a eacuteteacute preacuteciseacutee par larticle 8 du
Regraveglement pour lorganisation du Conseil drsquoEacutetat du 5 nivocircse an VIII328 en vertu duquel laquo La
321 Nous limiterons leacutetude agrave ces deux types dattributions consultatives traditionnelles du Conseil drsquoEacutetat degraves lors que notre
inteacuterecirct est avant tout de deacuteterminer dans quelle mesure la motivation a pu ecirctre penseacutee aux origines comme un outil
permettant de distinguer la fonction et lacte juridictionnels 322 Les avis non contentieux du Conseil drsquoEacutetat ont eacuteteacute largement reproduits au recueil Duvergier (Collection complegravete des
lois deacutecretshellip Paris A Guyot et Scribe 1834-1845) tomes 12 et s Pour les peacuteriodes posteacuterieures au Consulat et au
Premier Empire ces avis sont disponibles en nombre plus restreint Sans doute faut-il y voir la conseacutequence du recul de
la compeacutetence consultative du Conseil Leacutemergence progressive de la tradition du secret en ce domaine semble eacutegalement
pouvoir expliquer cette circonstance 323 Sur ce point V Y GAUDEMET B STIRN T DAL FARRA F ROLIN op cit pp 3-13 324 V particuliegraverement larticle 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII ainsi que larticle 8 du regraveglement du 5 nivocircse
an VIII (rec Duvergier tome 12 pp 48-49) larticle 8 de lordonnance royale des 29 juin-6 juillet 1814 (rec Duvergier
tome 19 p 95) ainsi que larticle 11 de lordonnance royale des 23-27 aoucirct 1815 (rec Duvergier tome 20 p 35) larticle
12 de la loi du 21 juillet 1845 (rec Duvergier 1845 p 342) larticle 75 de la Constitution du 4 novembre 1848 ainsi que
les articles 1er agrave 5 de la loi du 3 mars 1849 (rec Duvergier tome 49 p 50) larticle 50 de la Constitution du 14 janvier
1852 ainsi que larticle 1er du deacutecret organique du 25 janvier 1852 sur le Conseil drsquoEacutetat (rec Duvergier 1852 p 71)
larticle 8 de la loi du 24 mai 1872 les articles 21 et s de lordonnance du 31 juillet 1945 relative au Conseil drsquoEacutetat 325Au delagrave de sa compeacutetence pour connaicirctre des projets de textes et des questions soumises par les ministres le Conseil
drsquoEacutetat exerccedilait eacutegalement une fonction en interpreacutetation des lois en vertu de larticle 11 du regraveglement du 5 nivocircse an VIII
Cette compeacutetence sexerccedilait par le biais davis rendus par le Conseil et qui avaient force de loi Elle a eacuteteacute largement utiliseacutee
avant de disparaicirctre avec lEmpire V B PACTEAU Le Conseil drsquoEacutetat et la fondation de la justice administrative
franccedilaise au XIXe siegravecle Paris PUF coll laquo Leacuteviathan raquo 2003 pp 26-27 326 CORMENIN Du Conseil drsquoEacutetat envisageacute comme conseil et comme juridiction dans notre monarchie constitutionnelle
Paris Pillet 1818 speacutec p 31 327 V speacutec les articles 37 alineacutea 2 38 alineacutea 2 39 alineacuteas 2 et 5 et 74-1 alineacutea 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 328 Rec Duvergier tome 12 p 48 et s
76
proposition dune loi ou dun regraveglement dadministration publique est provoqueacutee par les ministres
chacun dans leacutetendue de ses attributions Si les Consuls adoptent leur opinion ils renvoient le projet
agrave la section compeacutetente pour reacutediger la loi ou le regraveglement Aussitocirct le travail acheveacute le preacutesident
de la section se transporte aupregraves des Consuls pour les en informer Le Premier Consul convoque
alors lAssembleacutee geacuteneacuterale du Conseil drsquoEacutetat Le projet y est discuteacute sur le rapport de la section qui
la reacutedigeacute Le Conseil drsquoEacutetat transmet son avis motiveacute aux Consuls raquo329 Ainsi dans le cadre de ses
attributions non contentieuses le Conseil drsquoEacutetat a eacuteteacute expresseacutement tenu de motiver certains de ses
avis La prescription issue de larticle 8 du regraveglement de nivocircse deacutemontre que lexigence de motivation
a pu ecirctre imposeacutee par les textes en dehors mecircme de la sphegravere strictement juridictionnelle
Cette obligation de motivation na pas eacuteteacute reacuteaffirmeacutee par les textes posteacuterieurs Peu importe la
pratique eacutetait ancreacutee Le Conseil drsquoEacutetat qui avait pris lhabitude de motiver ses avis sur les projets de
textes sous les peacuteriodes consulaire et impeacuteriale a perpeacutetueacute cette pratique apregraves la chute de lEmpire
Ainsi et particuliegraverement lorsquil eacutemettait un avis en tout ou partie deacutefavorable sur un projet de texte
le Conseil drsquoEacutetat motivait son avis330 comme cest encore le cas deacutesormais331 Dans ce cadre la
formule des consideacuterants a pu ecirctre utiliseacutee332 Ce formalisme na cependant pas eacuteteacute maintenu
98 Dans lexercice de sa compeacutetence consultative le Conseil drsquoEacutetat ne sest pas chaque fois borneacute
agrave eacutemettre un avis favorable ou deacutefavorable sur le projet de texte dont il eacutetait saisi Il a pu en effet
soumettre agrave lExeacutecutif un projet reacutedigeacute par lui La speacutecificiteacute de la fonction consultative du Conseil
concernant les projets de textes trouve des origines anciennes et se manifeste encore aujourdrsquohui
Lorsquil est consulteacute sur un projet de texte le Conseil drsquoEacutetat participe activement agrave la confection du
texte Tregraves souvent bien plus que de donner un avis favorable ou deacutefavorable sur le projet qui lui est
soumis il donne des conseils de reacutedaction voire mecircme procegravede dans une large mesure agrave la reacuteeacutecriture
329 (Nous soulignons) 330 V avis du 5 juillet 1800 sur le mode de rectification des erreurs de noms (rec Duvergier tome 12 pp 254-255)
avis du 30 juillet 1804 relatif au droit de pecircche dans les riviegraveres navigables (rec Duvergier tome 15 p 53) avis du 4
juin 1805 sur limpression et laffiche des jugementshellip (rec Duvergier tome 15 pp 211-212) avis du 17 mai 1809 relatif
aux moyens de reacuteprimer lexercice illicitehellip (rec Duvergier tome 16 pp 367-368) avis du CE du 22 aoucirct 1810 relatif
au service de la navigation au passage des ponts de Paris (rec Duvergier tome 17 p 154) avis du 23 juillet 1874 sur
un projet de loi relatif aux conseils dadministrationhellip (L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire
agrave travers les documents deacutepoque preacutec speacutec p 665 et p 668) avis du 2 aoucirct 1888 sur un projet de loi ayant pour objet
de reacuteduire agrave 22 le nombre des conseils de preacutefecture (RGA 1888 III p 216 et s) 331 Lorsquil rejette le projet du Gouvernement ou quil adopte une reacutedaction diffeacuterente de celle du projet gouvernemental
et que cette modification na pas laccord des repreacutesentants du Gouvernement le Conseil drsquoEacutetat reacutedige une note expliquant
sa position Cette note expose et explicite les motifs du rejet ou des modifications proposeacutees V J MASSOT
T GIRARDOT Le Conseil drsquoEacutetat Paris La documentation franccedilaise 1999 speacutec p 73 Y GAUDEMET B STIRN
T DAL FARRA F ROLIN Les grands avis du Conseil drsquoEacutetat preacutec speacutec p 39 332 V avis du 4 juin 1805 sur limpression et laffiche des jugementshellip preacutec avis du 17 mai 1809 relatif aux moyens de
reacuteprimer lexercice illicitehellip preacutec avis du 23 juillet 1874 sur un projet de loi relatif aux conseils dadministrationhellip
preacutec avis du 2 aoucirct 1888 sur un projet de loi ayant pour objet de reacuteduire agrave 22 le nombre des conseils de preacutefecturehellip
preacutec
77
du texte initial Il est ainsi dans bien des cas le coauteur de la deacutecision333
La compeacutetence consultative du Conseil drsquoEacutetat srsquoagissant des questions poseacutees par les
ministres
99 La compeacutetence du Conseil drsquoEacutetat pour connaicirctre de toute question dordre administratif
soumise agrave lui par les ministres a eacuteteacute consacreacutee degraves lan VIII334 Elle na plus eacuteteacute remise en cause par la
suite Dans ce cadre aucun texte na jamais expresseacutement imposeacute la motivation des avis du Conseil
drsquoEacutetat Pourtant lusage a eacuteteacute celui davis motiveacutes Des exceptions ont pu exister mais la regravegle issue
de la pratique eacutetait celle de la motivation Cela nest guegravere surprenant au regard de la fonction mecircme
de tels avis Ceux-ci visent en effet agrave eacuteclairer le gouvernement Ils sont une laquo reacuteponse argumenteacutee agrave
une question juridique raquo 335 preacutecise
100 Le Conseil drsquoEacutetat saisi de questions relatives agrave des difficulteacutes en matiegravere administrative a
tregraves tocirct motiveacute ses avis non contentieux Progressivement dailleurs la tendance sest imposeacutee de la
motivation de tels avis en consideacuterants Ainsi agrave compter du Premier Empire la pratique sest
reacutepandue davis non contentieux motiveacutes en consideacuterants336 Les motifs reacutedigeacutes sous la forme de
consideacuterants neacutetaient pas alors le propre des avis contentieux De fait au regard de leur forme il eacutetait
deacutelicat de distinguer certainement entre les avis contentieux et non contentieux eacutemanant du
Conseil337
La pratique de la motivation des avis rendus sur questions des ministres sest poursuivie sous la
Restauration monarchique puis sous les reacutegimes suivants Les avis ont continueacute decirctre motiveacutes en
consideacuterants le plus souvent338 Cette pratique ne surprend guegravere Lon sait en effet que les avis du
333 M LONG laquo Le Conseil drsquoEacutetat et la fonction consultative de la consultation agrave la deacutecision raquo RFDA 1992 p 787 et
s H HOEPFFNER laquo Les avis du Conseil drsquoEacutetat Essai de synthegravese raquo RFDA 2009 pp 895-909 334 Cest en ce sens quil faut eacutegalement comprendre la formule de larticle 52 de la Constitution du 22 frimaire an VIII
selon laquelle le Conseil drsquoEacutetat est chargeacute laquo de reacutesoudre les difficulteacutes qui seacutelegravevent en matiegravere administrative raquo
V Y GAUDEMET B STIRN T DAL FARRA F ROLIN Les grands avis du Conseil drsquoEacutetat preacutec speacutec p 11 335 J MASSOT T GIRARDOT Le Conseil drsquoEacutetat preacutec speacutec p 78 note 1 336 V avis du 3 novembre 1809 sur les droits agrave exercerhellip (rec Duvergier tome 16 pp 423-424) avis du 27 janvier
1814 sur une question relative au protecircthellip (rec Duvergier tome 18 p 413)
Certains avis sont motiveacutes mais sans le recours agrave la formule du consideacuterant Pour un exemple V lrsquoavis du 20 septembre
1812 sur la question de savoir par quihellip (rec Duvergier tome 18 p 172) 337Apregraves 1806 la distinction a eacuteteacute plus aiseacutee degraves lors que les deacutecrets de caractegravere contentieux pris sur lavis du Conseil
drsquoEacutetat ont eacuteteacute laquo toujours preacuteceacutedeacutes de la mention laquo Vu lavis raquo ou laquo Sur le rapport de notre section du Contentieux raquo raquo V
L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire agrave travers les documents deacutepoque 1799-1974 Paris Eacuted
du CNRS 1974 speacutec p 138 note 1 338 V pour des exemples avis du 13 avril 1831 sur le concours agrave leacutelection des officiers hellip (rec Duvergier tome 31
p 194) avis du 21 mai 1831 sur la question de savoir si les greffiers (rec Duvergier tome 31 p 293) avis du 16
juin 1881 (L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) op cit speacutec pp 657-658) avis du 19 juin 1888 sur linterpreacutetation de
larticle 23 de la loi hellip (RGA 1888 III pp 85-86)
78
Conseil drsquoEacutetat sur les questions soumises par les ministres ont eacuteteacute motiveacutes selon le modegravele de la
phrase unique diviseacutee en consideacuterants jusque dans le milieu des anneacutees 1970339 La reacutedaction dans
un style courant est une pratique reacutecente Elle a cours seulement depuis 1974 Avant cette date laquo les
avis eacutetaient [] reacutedigeacutes presque comme les arrecircts chaque paragraphe commenccedilant par la formule
laquo consideacuterant raquo et se terminant par un point-virgule pour montrer que les avis ne constituaient quune
seule phrase la conclusion renvoyait aux consideacuterants qui preacuteceacutedaient raquo340
3 La motivation de certaines mesures dadministration de la justice
101 Par principe les actes judiciaires non juridictionnels ne sont pas soumis agrave lexigence de
motivation preacuteciseacutement parce que laquo le juge en prenant de tels actes ne dit pas le droit Il ne tranche
pas de diffeacuterend raquo341
102 Cette regravegle de non-motivation vaut ainsi particuliegraverement concernant les mesures
dadministration de la justice mesures par lesquelles le juge laquo assur[e] le fonctionnement du service
et le bon deacuteroulement de linstance raquo342 Par principe de telles mesures ne sont pas motiveacutees car elles
ne traduisent pas lexercice de la fonction de juger En droit judiciaire priveacute il ressort de larticle 499
du code de proceacutedure civile343 que ces actes ne sont pas soumis agrave lexigence de motivation Une telle
dispense geacuteneacuterale nexiste pas en contentieux administratif Toutefois le code de justice
administrative fixe eacutegalement des dispenses de motivation concernant certaines mesures
dadministration de la justice En vertu de larticle R 351-6 alineacutea 1er de ce code les ordonnances
prises par le preacutesident de la Section du contentieux du Conseil drsquoEacutetat ainsi que par les preacutesidents des
cours administratives dappel et des tribunaux administratifs notamment au titre des articles R 351-1
agrave 3 et R 351-6 alineacutea 2 et relatives au regraveglement des questions de compeacutetence au sein de la juridiction
administrative ne sont pas motiveacutees Selon larticle R 613-1 alineacutea 1er du mecircme code344 lordonnance
de clocircture de linstruction prise au titre de cette disposition nest pas motiveacutee De mecircme la deacutecision
portant reacuteouverture de linstruction prise sur le fondement de larticle R 613-4 alineacutea 1er du code de
339 J MASSOT T GIRARDOT Le Conseil drsquoEacutetat Paris La Documentation franccedilaise 1999 speacutec p 75 340 H HOEPFFNER laquo Les avis du Conseil drsquoEacutetat Essai de synthegravese raquo RFDA 2009 pp 895-909 speacutec sect28 341 J NORMAND laquo Le domaine du principe de motivation raquo in Association HENRI CAPITANT La motivation Paris
LGDJ 2000 speacutec p 22 342 Idem 343 Lrsquoarticle 455 du code de proceacutedure civile dispose que laquo Le jugement doit ecirctre motiveacute raquo Cette disposition est inseacutereacutee
au titre XIV du code Ce titre est relatif au jugement Or larticle 499 inseacutereacute au sein de ce mecircme titre preacutevoit que laquo Les
dispositions du preacutesent titre ne sont pas applicables aux mesures dadministration judiciaire raquo 344 laquo Le preacutesident de la formation de jugement peut par une ordonnance fixer la date agrave partir de laquelle linstruction
sera close Cette ordonnance nest pas motiveacutee et ne peut faire lobjet daucun recours raquo
79
justice administrative345 nest pas motiveacutee Certaines dispenses de motivation sont en outre consacreacutees
par la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat Ainsi le juge qui rejette la demande dune partie tendant au
report de laudience nest pas tenu de motiver cette deacutecision de refus346
103 Le principe de non-motivation des mesures dadministration de la justice nest cependant pas
absolu La reacuteglementation impose dans certains cas la motivation de ces actes Ainsi lordonnance
prise sur le fondement de larticle R 351-8 du code de justice administrative347 est motiveacutee348
Eacutegalement lusage impose la motivation de la deacutecision de jonction de requecirctes dont on peut
raisonnablement consideacuterer quelle constitue une mesure dadministration de la justice349 En ce sens
laquo le mode de reacutedaction des laquo consideacuterants de jonction raquo fait [] lobjet dune rubrique dans le laquo guide
du rapporteur raquo raquo350 En pratique cette motivation est laconique De mecircme enfin la jurisprudence
reacutevegravele que certaines mesures dadministration de la justice sont reacutedigeacutees agrave limage du jugement Ainsi
la deacutecision par laquelle le juge du fond sur le fondement de larticle L 113-1 du code de justice
administrative saisit le Conseil drsquoEacutetat dune demande davis contentieux sur une question de droit
bien que prononceacutee et reacutedigeacutee dans les formes habituelles de toute deacutecision juridictionnelle constitue
une mesure dadministration de la justice351
345 laquo Le preacutesident de la formation de jugement peut rouvrir linstruction par une deacutecision qui nest pas motiveacutee et ne peut
faire lobjet daucun recours Cette deacutecision est notifieacutee dans les mecircmes formes que lordonnance de clocircture raquo 346 CE Sect 16 juillet 2010 Colomb ndeg294239 rec p 298 347 laquo Lorsque des consideacuterations de bonne administration de la justice limposent le preacutesident de la section du contentieux
du Conseil drsquoEacutetat de sa propre initiative ou sur la demande dun preacutesident de tribunal administratif ou de cour
administrative dappel attribue par une ordonnance motiveacutee qui nest pas susceptible de recours le jugement dune ou
plusieurs affaires agrave la juridiction quil deacutesigne raquo 348 Cette exception au principe de non-motivation peut ecirctre expliqueacutee par la volonteacute dencadrer le meacutecanisme preacutevu par
larticle R 351-8 du code de justice administrative et par lequel le juge unique du Conseil dEacutetat peut deacuteroger aux regravegles
de compeacutetences V en ce sens le commentaire sous larticle R 351-8 deacuteveloppeacute dans le code de justice administrative
annoteacute D CHABANOL Code de justice administrative Annotations Commentaires Jurisprudence Paris Le
Moniteur 349 V en ce sens R ROUQUETTE Dictionnaire du droit administratif Terminologie Expressions Noms Propres Paris
Moniteur 2002 la jonction des requecirctes est une laquo mesure purement formelle dadministration de la justice pratiqueacutee au
moment du jugement par laquelle le juge deacutecide de trancher par un seul jugement plusieurs litiges porteacutes devant lui qui
sont semblables ou ont le mecircme objet ou un lien suffisant degraves lors que cela favorise ladministration de la justice raquo 350 G JAEHNERT laquo La jonction le point sur une technique contentieuse raquo AJDA 2003 pp 2363-2365 351 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 763 V CE 7 juillet 2000 Clinique chirurgicale du Coudon ndeg199324 rec p 313
80
B La motivation dans la sphegravere de ladministration active
104 En dehors de toute exigence leacutegale la motivation des actes administratifs352 a pu ecirctre
pratiqueacutee degraves les premiegraveres anneacutees du XIXe siegravecle Elle na ainsi jamais eacuteteacute totalement absente de la
sphegravere administrative sous la peacuteriode moderne Bien que demeurant lexception la motivation
administrative na nullement eacuteteacute anecdotique
Les autoriteacutes locales ont ainsi pu motiver leurs actes de nature administrative sous la forme de
consideacuterants353 De mecircme et de maniegravere dautant plus remarquable car touchant le sommet de lrsquoEacutetat
les autoriteacutes administratives centrales dans lexercice de leurs compeacutetences ont parfois donneacute leurs
raisons Dans ce cadre encore la phrase unique et la formule du consideacuterant ont parfois eacuteteacute
utiliseacutees354 Ainsi avant leacutenonceacute de son dispositif lordonnance royale des 23-27 aoucirct 1815 portant
organisation du Conseil drsquoEacutetat comporte lexposeacute des raisons ayant justifieacute son prononceacute Celles-ci
sont pour partie eacutenonceacutees sous la forme dun consideacuterant
laquo Louis etc Sur le compte qui nous a eacuteteacute rendu de la neacutecessiteacute de mettre lrsquoorganisation et les attributions
du notre Conseil-drsquoEacutetat en harmonie avec les formes de notre Gouvernement et avec le caractegravere drsquouniteacute
et de solidariteacute que nous avons jugeacute agrave propos de donner agrave notre ministegravere Consideacuterant que notre
ordonnance du 29 juin de lrsquoan de grace 1814 ne saurait agrave cet eacutegard remplir le but que nous proposons et
qursquoil est indispensable drsquoopeacuterer sans deacutelai les changemens neacutecessaires agrave cet effet tant afin de pourvoir agrave
la prompte expeacutedition des affaires contentieuses que notre Conseil-drsquoEacutetat est appeleacute agrave examiner que pour
donner agrave notre ministegravere les secours dont il peut avoir besoin pour la preacuteparation des ordonnances et
travaux leacutegislatifs qui doivent nous ecirctre soumis A ces causes Nous avons ordonneacute et ordonnons ce qui
suit Art Ier [hellip] raquo (Ordonnance royale des 23-27 aoucirct 1815 portant organisation du Conseil drsquoEacutetat recueil
Duvergier tome 20 p 35)
De mecircme lrsquoordonnance royale du 12 mars 1831 qui modifie celle du 2 feacutevrier preacuteceacutedent contient
apregraves la formulation de quelques visas et avant lexposeacute de son dispositif quatre consideacuterants
explicitant les raisons et justifications de lintervention de cet acte355
352 La notion dacte administratif est entendue dans son sens geacuteneacuterique par opposition agrave la loi et agrave lacte juridictionnel
Plus preacuteciseacutement elle est ici employeacutee comme renvoyant agrave lacte administratif unilateacuteral par opposition agrave lacte
administratif contractuel -ou contrat administratif- dont il sera question ulteacuterieurement Sur la notion dacte administratif
V B SEILLER laquo Acte administratif identification raquo Reacutepertoire Dalloz de contentieux administratif 353 V un arrecircteacute du maire de la Ville dAvignon reproduit au recueil Macarel (recueil des arrecircts du Conseil ou ordonnances
royaleshellip) 1821 tome 1 pp 144-146 354 La motivation na pas toujours pris cette forme Elle a pu ecirctre reacutedigeacutee sans le recours agrave la formule des consideacuterants
Ex deacutecret impeacuterial du 15 septembre 1807 (L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire agrave travers
les documents deacutepoque 1799-1974 preacutec speacutec p 108) ordonnance royale du 29 juin 1814 concernant lorganisation
du Conseil drsquoEacutetat (rec Duvergier tome 19 p 95) Sous la Restauration les ordonnances royales ont souvent contenu la
formule laquo voulant que raquo celle-ci permettant au roi dintroduire avant le dispositif de son acte un court exposeacute des raisons
justifiant lintervention de la deacutecision (ex ordonnance du 1er juin 1814 rec Duvergier tome 19 p 57) 355 Pour drsquoautres exemples relatifs agrave la justice administrative V notamment lrsquoordonnance royale du 20 aoucirct 1830 qui a
81
laquo Louis-Philippe etc [hellip] consideacuterant les inconveacutenients qursquoil y aurait agrave ce que le comiteacute de justice
administrative arrecirctacirct et lucirct un projet drsquoordonnance avant que la deacutefense ait eacuteteacute compleacuteteacutee par les
observations verbales des avocats consideacuterant qursquoau moment ougrave les parties obtiennent les avantages de
la publiciteacute et de la discussion orale il est convenable que lrsquoadministration et lrsquoordre public trouvent des
moyens de deacutefense analogues agrave ceux qui leur sont assureacutes devant les tribunaux ordinaires consideacuterant
que les autorisations de plaider demandeacutees par les communes et eacutetablissements publics les autorisations
de poursuivre les fonctionnaires publics pour raison de leurs fonctions sont des actes de tutelle ou de
haute administration rendus sous la responsabiliteacute des ministres et qui nrsquoappartiennent point agrave la
juridiction contentieuse et que les formes eacutetablies par la loi encore subsistante du 18 germinal an 10
concernant les appels comme drsquoabus ne permettent pas de les traiter en seacuteance publique consideacuterant
qursquoil est neacutecessaire de modifier lrsquoordonnance sur les conflits en raison des deacutelais que la publiciteacute apportera
agrave la deacutecision des affaires etc Art 1er [hellip] raquo (Ordonnance du roi du 12 mars 1831 qui modifie celle du 2
feacutevrier dernier sur la publiciteacute des seacuteances du Conseil drsquoEacutetathellip recueil Duvergier tome 31 pp 117-119)
105 Une telle pratique de la motivation administrative et notamment sous la forme de consideacuterants
sest poursuivie bien au-delagrave du XIXe siegravecle Plus encore degraves la fin de ce siegravecle cette pratique a fait
lobjet dune certaine rationalisation puisquelle a eacuteteacute imposeacutee dans certaines matiegraveres Des textes
particuliers ont ainsi fixeacute lexigence de motivation concernant certains actes administratifs Cela a eacuteteacute
particuliegraverement le cas en matiegravere de tutelle sur les collectiviteacutes locales et notamment sous leffet des
lois du 10 aoucirct 1871 et du 5 avril 1884356
106 Le principe consacreacute a cependant eacuteteacute celui de la non-motivation obligatoire des actes
administratifs Cette regravegle a eacuteteacute expresseacutement formuleacutee dans les derniegraveres anneacutees du XIXe siegravecle agrave
loccasion des arrecircts Harouel et Maillard357qui ont fixeacute laquo les principes [hellip] reacutegiss[ant] la forme des
deacutecisions administratives raquo358 Ces deacutecisions nont semble-t-il fait quenteacuteriner une regravegle issue de la
pratique et deacutejagrave acquise depuis le milieu des anneacutees 1800359
Tout acte administratif doit reposer sur des motifs sans quoi il est arbitraire Toutefois son auteur
reacuteorganiseacute provisoirement le Conseil drsquoEacutetat (L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) Le Conseil drsquoEacutetat son histoire agrave travers
les documents deacutepoque 1799-1974 preacutec speacutec p 314) et le deacutecret impeacuterial du 18 deacutecembre 1852 qui a institueacute au sein
du Conseil drsquoEacutetat une commission des peacutetitions (L FOUGEgraveRE A PARODI (dir) op cit speacutec p516) 356 S SUR laquo Sur lobligation de motiver formellement les actes administratifs raquo AJDA 1974 pp 349-367 357 CE 30 avril 1880 Harouel et Morin rec p 419 CE 2 juillet 1880 Maillard rec p 631 358 R ODENT Contentieux administratif Paris Dalloz reacuteeacutedition 2007 tome 1 speacutec p 749 359Agrave loccasion dune affaire Cartirade du 12 mars 1846 (D III p 131) le ministre de lInteacuterieur en deacutefense faisait valoir
que les opeacuterations des conseils de recensement de la garde nationale relatives agrave la composition des compagnies sont
purement administratives et que degraves lors les deacutecisions rendues en la matiegravere nont pas agrave ecirctre motiveacutees puisque lobligation
de motivation ne concerne que les deacutecisions de nature contentieuse Les motifs de larrecirct sont laconiques mais tout laisse
agrave penser que le Conseil drsquoEacutetat a repris agrave son compte largumentation du ministre La haute juridiction a deacutecideacute en effet
laquo que le conseil de recensement de la garde nationale de Caen en ne motivant pas lesdites deacutecisions [contesteacutees] na pas
non plus exceacutedeacute sa compeacutetence ni commis dexcegraves de pouvoir raquo
82
nest pas tenu den donner les motifs sauf texte contraire Il peut le faire mais il ny est nullement
contraint Le principe est ainsi reacutesumeacute par la formule laquo pas de motivation sans texte raquo Cette regravegle
consacreacutee par la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat concernant plus particuliegraverement les actes
administratifs unilateacuteraux deacutecisoires a sans cesse eacuteteacute reacuteaffirmeacutee ensuite
107 Progressivement toutefois et particuliegraverement agrave compter de la seconde moitieacute du XXe siegravecle
le principe de non-motivation sest trouveacute notablement bousculeacute Parce que laquo ladministration sest
mise spontaneacutement dans certains cas agrave accompagner ses deacutecisions de motifs raquo laquo le droit a
accompagneacute cette eacutevolution des pratiques allant dans le sens dune obligation de motiver raquo360
certaines deacutecisions administratives par hypothegravese eacutecrites361 Le Conseil drsquoEacutetat a toujours refuseacute
deacuteriger lobligation de motivation des actes administratifs en principe geacuteneacuteral du droit362 Neacuteanmoins
la regravegle de la non-motivation a connu des exceptions dorigine textuelle363 puis jurisprudentielle364
Dans ce contexte la loi du 11 juillet 1979365 modifieacutee par celle du 17 janvier 1986366 a constitueacute une
eacutetape deacutecisive dans la progression de la motivation obligatoire Mecircme si elle na pas renverseacute le
principe de non-motivation367 elle a eu pour effet deacutetendre substantiellement les hypothegraveses de
motivation exigeacutee En effet elle a imposeacute la motivation de certaines deacutecisions administratives
individuelles deacutefavorables quelle eacutenumegravere ainsi que des deacutecisions administratives individuelles
360 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 speacutec p 30 361 laquo Rien ninterdit pourtant de penser quun acte verbal est neacutecessairement laquo signeacute raquo par lautoriteacute qui leacutenonce et que
son caractegravere oral nempecircche pas de le motiver raquo V B SEILLER laquo Acte administratif reacutegime raquo Reacutepertoire Dalloz
de contentieux administratif 362 CE 26 janvier 1973 Ministre de la Justice c Lang rec p 72 note B Pacteau D 1973 JP pp 606-610 363 S SUR laquo Sur lobligation de motiver formellement les actes administratifs raquo AJDA 1974 pp 349-367 364 V particuliegraverement CE Sect 27 janvier 1950 Billard rec p 58 conclusions Letourneur S 1950 III pp 41-45
CE Ass 27 novembre 1970 Agence maritime Marseille-Fret rec p 704 conclusions Gentot RDP 1971 pp 987-1004
et note B Pacteau D 1971 JP p 345 et s
Larrecirct Ministre de la Justice c Lang de 1973 a systeacutematiseacute les solutions jurisprudentielles anteacuterieures et a ainsi fixeacute leacutetat
du droit jurisprudentiel quant agrave la motivation des deacutecisions administratives laquo Cons quen principe les deacutecisions des
autoriteacutes administratives nont pas agrave ecirctre motiveacutees que sil en va autrement pour les deacutecisions de certains organismes
en raison de leur composition de leur nature et de leurs attributions cette exception ne reacutesulte pas de lapplication dun
principe geacuteneacuteral du droit dont la meacuteconnaissance par lautoriteacute reacuteglementaire constituerait une illeacutegaliteacute et nest
applicable quen labsence de textes leacutegislatifs ou reacuteglementaires contraires raquo 365 Loi ndeg79-587 du 11 juillet 1979 relative agrave la motivation des actes administratifs et agrave lameacutelioration des relations entre
ladministration et le public JO du 12 juillet 1979 et rectificatif JO du 13 juillet 1979 Pour un commentaire de cette loi
V D LINOTTE laquo La motivation obligatoire de certaines deacutecisions administratives raquo RDP 1980 pp 1699-1715 366 Loi ndeg 86-76 du 17 janvier 1986 portant diverses dispositions dordre social (JO du 18 janvier 1986 p 888)
Les dispositions de la loi de 1979 modifieacutee sont deacutesormais codifieacutees aux articles L 211-2 et s du code des relations entre
le public et ladministration 367 De nombreux actes administratifs unilateacuteraux dont particuliegraverement les actes reacuteglementaires mais eacutegalement certains
actes individuels ne sont nullement soumis agrave lexigence de motivation
De mecircme la loi de 1979 preacutevoit une exception (le secret) et des tempeacuteraments (lurgence absolue et la deacutecision implicite)
agrave lobligation de motivation quelle fixe (articles 4 et 5 de la loi de 1979 articles L 211-6 et L 232-4 du code des relations
entre le public et ladministration) V sur ce point B DELAUNAY Lameacutelioration des rapports entre ladministration
et les administreacutes Contribution agrave leacutetude des reacuteformes administratives entreprises depuis 1945 Paris LGDJ coll
laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1993 speacutec pp 486-490
83
deacuterogeant aux regravegles geacuteneacuterales issues de la loi ou du regraveglement368 Dautres textes particuliers
imposent la motivation dactes administratifs notamment reacuteglementaires369 Le champ de lexigence
de motivation paraicirct deacutesormais si vaste que le principe de non-motivation apparaicirct presque comme
lexception agrave la regravegle370 En ce sens agrave plusieurs reprises la question a eacuteteacute poseacutee de la geacuteneacuteralisation
de la motivation des actes administratifs unilateacuteraux371
108 Deacutesormais la motivation se deacuteveloppe eacutegalement dans le domaine du contrat Certes laquo la
motivation interne des contrats administratifs [hellip] demeure assez embryonnaire raquo372 Dune part elle
fait lobjet dune pratique tregraves limiteacutee Dautre part en ce domaine les textes obligent rarement
ladministration agrave donner ses raisons Pourtant mecircme si cette deacutemarche demeure encore
exceptionnelle ladministration pratique la motivation sans y ecirctre tenue par les textes De mecircme
deacutesormais certaines dispositions particuliegraveres contraignent ladministration agrave donner ses raisons373
109 Un tel recul de la pratique mais surtout du principe de non-motivation des actes administratifs
pose la question de la speacutecificiteacute de la motivation juridictionnelle au regard de la motivation
administrative et plus restrictivement de la motivation des actes administratifs unilateacuteraux
deacutecisoires Lopposition classiquement opeacutereacutee374 entre la motivation des actes administratifs et celle
des deacutecisions juridictionnelles doit ecirctre relativiseacutee Plusieurs eacuteleacutements traduisent et deacutemontrent en
effet la reacutealiteacute du rapprochement entre lacte administratif et le jugement au regard du principe de la
motivation obligatoire
110 Acte administratif et jugement sont traditionnellement opposeacutes quant au champ dapplication
de lexigence de motivation Lideacutee commune est que laquo si lexistence dune motivation des deacutecisions
est inheacuterente agrave lhistoire du juge administratif il nen va pas de mecircme en ce qui concerne
ladministration raquo375 Ainsi au principe de motivation des deacutecisions juridictionnelles soppose la regravegle
368 V les articles 1er et 2 de la loi du 11 juillet 1979 preacutec les articles L 211-1 et s du code des relations entre le public
et ladministration 369 V les articles L 2213-2 et s du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales 370 H DE GAUDEMAR laquo Lobligation de motivation des actes administratifs unilateacuteraux en droit franccedilais raquo in
CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 69-89
371 V G DUPUIS laquo Les motifs des actes administratifs raquo EDCE 1974-1975 pp 13-40 la table ronde sur le thegraveme
laquo Faut-il un principe geacuteneacuteral de motivation des actes administratifs raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public preacutec pp 149-158 372 C ROUX laquo La motivation en droit des contrats administratifs raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public
preacutec pp 123-145 373 Idem 374 V R HOSTIOU Proceacutedure et formes de lacte administratif unilateacuteral en droit franccedilais Paris LGDJ coll
laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1974 speacutec pp 169-170 375 H DE GAUDEMAR op cit speacutec p 69
84
de non-motivation des actes administratifs
La motivation obligatoire est de principe concernant les deacutecisions de justice En ce domaine
lexigence de motivation a une porteacutee geacuteneacuterale Au contraire elle constitue lexception agrave la regravegle de
la non-motivation des actes administratifs Mais du fait de lextension continue de la motivation
obligatoire dans le champ de lrsquoadministration active cette opposition traditionnelle tend pour partie
agrave ecirctre deacutementie
111 Au-delagrave la deacutefinition de la motivation et des motifs est similaire quelle concerne lacte
administratif ou la deacutecision juridictionnelle Quelle que soit lhypothegravese en droit la motivation
consiste en la formulation cest-agrave-dire en lexpression ainsi quen la formalisation des motifs qui sont
au fondement de lacte
La doctrine publiciste classique retenait une conception eacutetroite des motifs -et par conseacutequent de la
motivation- de lacte administratif cantonneacutee aux motifs de fait376 Toutefois il est deacutesormais admis
que les motifs dun acte administratif377 agrave limage de ceux dun jugement sont de deux ordres les
motifs de fait mais eacutegalement les motifs de droit Les motifs de fait renvoient agrave la situation concregravete
et particuliegravere sur laquelle lautoriteacute administrative sest fondeacutee pour prendre sa deacutecision Les motifs
de droit sont constitueacutes par le fondement la base juridique de la deacutecision Ils sont les raisons de droit
qui justifient lacte Le doute nest plus permis quant agrave la deacutefinition de la motivation des actes
administratifs en vertu des textes il est acquis que la motivation dun acte administratif consiste en
laquo leacutenonceacute des consideacuterations de droit et de fait qui constituent le fondement de la deacutecision raquo378
112 Lorsque la motivation de lacte administratif est imposeacutee son contenu est tregraves analogue agrave celui
de la motivation de la deacutecision de justice Les exigences en ce domaine sont tregraves similaires Ainsi par
principe la motivation doit ecirctre suffisante cest-agrave-dire suffisamment circonstancieacutee et non
steacutereacuteotypeacutee379 Les formes imposeacutees de la motivation sont proches eacutegalement Dans les deux cas la
376 G Isaac explique cette position de la doctrine publiciste classique par le fait que laquo les actes administratifs eacutetant
habituellement motiveacutes en droit par la pratique des visas la motivation expresse quand elle est prescrite se confond avec
lindication compleacutementaire des seuls motifs de fait qui eux ne sont geacuteneacuteralement pas formuleacutes spontaneacutement raquo
V G ISAAC La proceacutedure administrative non contentieuse Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1968
speacutec pp 541-545 377 Les motifs de lacte administratif se distinguent des mobiles de celui-ci Les motifs sont constitueacutes des raisons
objectives qui fondent lacte Les mobiles au contraire visent les intentions qui animent ladministrateur lorsquil prend
la deacutecision En ce sens ils ont une dimension subjective 378Article 3 de la loi ndeg79-587 du 11 juillet 1979 deacutesormais codifieacute agrave larticle L 211-5 du code des relations entre le public
et ladministration 379 Concernant le contenu imposeacute de la motivation des actes administratifs V notamment le III de la circulaire du 28
septembre 1987 relative agrave la motivation des actes administratifs JO ndeg0243 du 20 octobre 1987 p12173 H PAULIAT
laquo La motivation des actes administratifs unilateacuteraux raquo in Association HENRI CAPITANT La motivation Paris LGDJ
2000 pp 49-70
85
motivation doit ecirctre eacutecrite et par principe interne agrave la deacutecision cest-agrave-dire contenue dans lacte380
En ce sens la motivation par reacutefeacuterence si elle nest pas absolument proscrite est encadreacutee quil
sagisse de lacte administratif ou de la deacutecision de justice Concernant les actes administratifs la
motivation par reacutefeacuterence est reacuteguliegravere agrave la triple condition que le document auquel il est fait reacutefeacuterence
soit lui-mecircme suffisamment motiveacute que lauteur de lacte administratif sapproprie explicitement les
motifs du document et que le texte du document contenant les motifs soit incorporeacute dans lacte
administratif ou joint agrave celui-ci381 Srsquoagissant des deacutecisions de justice la jurisprudence nest pas
favorable agrave la motivation par reacutefeacuterence Drsquoune part la motivation par simple reacutefeacuterence agrave des
documents ou avis de lrsquoadministration est deacutesormais interdite dans son principe382 Drsquoautre part la
motivation par seule reacutefeacuterence agrave un preacuteceacutedent jugement est particuliegraverement encadreacutee Le Conseil
drsquoEacutetat prohibe dans son principe la motivation laquo par simple reacutefeacuterence agrave une autre deacutecision rendue
par la mecircme juridiction dans un autre litige mecircme lorsque les parties sont identiques raquo383 Malgreacute
cette interdiction de principe la motivation par reacutefeacuterence agrave un jugement anteacuterieur nest pas absolument
exclue Drsquoabord elle est toleacutereacutee au titre de la proceacutedure de larticle L 521-4 du code de justice
administrative384 mais preacuteciseacutement encadreacutee Lorsquil est agrave nouveau saisi des moyens deacutejagrave examineacutes
par lui dans lordonnance prise dans le cadre initial de la proceacutedure de reacutefeacutereacute drsquourgence le juge des
reacutefeacutereacutes de lrsquoarticle L 521-4 de ce code peut se prononcer sur ces moyens par reacutefeacuterence agrave sa premiegravere
ordonnance385 Cette faculteacute lui est ouverte agrave deux conditions seulement la motivation de la premiegravere
ordonnance doit ecirctre elle-mecircme suffisante largumentation preacutesenteacutee dans linstance aux fins de
reacuteexamen ne doit pas appeler de nouvelles preacutecisions386 Aussi la pratique de lrsquoadoption des motifs
des premiers juges par le juge drsquoappel laquelle peut ecirctre rapprocheacutee de la motivation par reacutefeacuterence agrave
un preacuteceacutedent jugement est admise Dans les conditions que la jurisprudence deacutetermine le juge dappel
peut rejeter le recours dont il est saisi par adoption des motifs des premiers juges387
380 Pour de plus amples deacuteveloppements sur le contenu et les formes exigeacutes de la motivation des deacutecisions administratives
V B DELAUNAY Lameacutelioration des rapports entre ladministration et les administreacutes Contribution agrave leacutetude des
reacuteformes administratives entreprises depuis 1945 preacutec speacutec pp 490-494 381 V le 2 du III de la circulaire du 28 septembre 1987 relative agrave la motivation des actes administratifs preacutec 382 Le Conseil drsquoEacutetat a interdit la motivation par reacutefeacuterence agrave des avis de ladministration pratique qui eacutetait largement mise
en œuvre dans le contentieux des contributions directes (sur cette prohibition V CE Sect 12 juillet 1932 Sieur de
Montesquiou-Fezensac rec p 705 CE 19 janvier 1942 Sieur X rec p 22) Dans le mecircme sens par larrecirct Gliksman
le Conseil drsquoEacutetat a imposeacute la motivation explicite des jugements rendus par les conseils de reacutevision (CE Ass 23 deacutec
1959 Sieur Gliksman rec p 709) 383 CE 1er juillet 2009 Deacutepartement du Nord ndeg318960 rec T p 903 384 laquo Saisi par toute personne inteacuteresseacutee le juge des reacutefeacutereacutes peut agrave tout moment au vu dun eacuteleacutement nouveau modifier
les mesures quil avait ordonneacutees ou y mettre fin raquo 385 Cette toleacuterance srsquoexplique par la speacutecificiteacute de cette proceacutedure preacutevue par lrsquoarticle L 521-4 qui teacutemoigne de la
continuiteacute drsquoune mecircme affaire 386 CE 2 juillet 2008 Syndicat des coproprieacutetaires de la reacutesidence le rond-point des pisteshellip ndeg312836 rec T p 858 387 CE 22 mai 1968 Slove de Lory rec p 328 CE 8 juin 1979 Gogny-Goubert rec p 267 Sur la technique de
lrsquoadoption de motifs en appel cf infra le paragraphe ndeg701 de la preacutesente thegravese
86
113 Le contenu exigeacute de la motivation est deacutefini de maniegravere pragmatique au regard de la
justification premiegravere de la motivation obligatoire Quel que soit lacte en cause acte administratif ou
deacutecision de justice lrsquoexigence de motivation a pour raison decirctre et pour but de faciliter le controcircle de
lacte et notamment son controcircle juridictionnel Certes la motivation obligatoire est deacutesormais
appreacutehendeacutee comme une garantie de ladministreacute et du justiciable contre larbitraire de
lrsquoadministration et de son juge Toutefois cette preacutesentation moderne ne doit pas masquer lenjeu
originel au fondement de la conseacutecration continue de lexigence de motivation La motivation des
deacutecisions de justice a dabord eacuteteacute imposeacutee pour permettre le controcircle opeacutereacute par le juge supeacuterieur
Historiquement cest lorsque le proceacutedeacute de la cassation sest deacuteveloppeacute que les inconveacutenients de
labsence de motivation des jugements ont eacuteteacute stigmatiseacutes388 De mecircme la probleacutematique de la
motivation des actes administratifs a dabord eacuteteacute appreacutehendeacutee sous langle contentieux Lambition
premiegravere a eacuteteacute de faciliter389 le controcircle juridictionnel des motifs de lacte administratif Les
exceptions jurisprudentielles au principe de non-motivation ont pu ecirctre expliqueacutees en ce sens par la
doctrine390 Ce sont avant tout des consideacuterations dordre contentieux qui ont guideacute le Conseil drsquoEacutetat
lorsquil a admis des exceptions au principe de non-motivation des actes administratifs391 Dans un
second temps seulement et avec le deacuteveloppement de la deacutemocratie et de la transparence
administratives la motivation des actes administratifs a eacuteteacute perccedilue comme favorable agrave ladministreacute et
agrave lameacutelioration des relations entre ladministration et le public
114 Au regard de la consistance de la substance mecircme de la motivation il paraicirctrait encore
possible dopposer lacte administratif et le jugement La motivation de lacte administratif lorsquelle
existe consiste en une justification de la deacutecision preacuteciseacutement parce quelle est la formulation des
motifs crsquoest-agrave-dire des laquo raisons de fait et de droit qui justifient lacte et son contenu raquo392 Au-delagrave la
motivation revecirct une dimension argumentative ou rheacutetorique certaine Elle est une (re)construction a
388 T SAUVEL laquo Les demandes de motifs adresseacutees par le Conseil du roi aux cours souveraines raquo Revue historique de
droit franccedilais et eacutetranger 1957 pp 529-548 389 La motivation des actes administratifs facilite lexercice du controcircle des motifs opeacutereacute par le juge mais ne constitue pas
une condition neacutecessaire de ce controcircle En effet les pouvoirs inquisitoriaux du juge administratif lui permettent dexiger
de ladministration quelle deacutevoile ses raisons V CE Ass 28 mai 1954 Barel rec p 308 CE 21 deacutecembre 1960
Premier ministre c Vicat-Blanc rec p 1093 CE Sect 26 janvier 1968 Socieacuteteacute laquo Maison Genestal raquo rec p 62 390 V G ISAAC La proceacutedure administrative non contentieuse preacutec speacutec pp 564-567 S SUR laquo Sur lobligation de
motiver formellement les actes administratifs raquo preacutec speacutec pp 357-358 G DUPUIS laquo Les motifs des actes
administratifs raquo preacutec speacutec p 27 agrave propos de larrecirct Billard 391 Cela ressort nettement des conclusions preacuteciteacutees des commissaires du gouvernement Letourneur et Gentot prononceacutees
respectivement sur les arrecircts Billard et Agence maritime Marseille-Fret Les commissaires du gouvernement font eacutetat de
linteacuterecirct de la motivation comme garantie accordeacutee aux administreacutes face agrave ladministration Cette consideacuteration nest pas
totalement absente de leurs conclusions mais elle y est secondaire Linteacuterecirct principal et bien compris de la motivation
obligatoire de certains actes administratifs est de faciliter le controcircle de ceux-ci par le juge 392 J-F LACHAUME H PAULIAT S BRACONNIER Droit administratif Les grandes deacutecisions de la jurisprudence
Paris PUF coll laquo Theacutemis raquo 2017 17e eacuted V le commentaire sur CE 5 mai 1944 Dame veuve Trompier-Gravier
87
posteriori des raisons de lacte administratif en vue de convaincre du bien-fondeacute et de la leacutegitimiteacute de
celui-ci393 Agrave linverse la motivation des jugements selon la theacuteorie classique prend la forme dune
deacuteduction logique Cest le syllogisme judiciaire De lapplication de la regravegle de droit aux faits de
lespegravece deacutecoule logiquement la solution agrave donner au litige
Pourtant au vu du caractegravere largement fictif du syllogisme judiciaire394 il doit ecirctre perccedilu encore sur
ce point un rapprochement certain de lacte administratif et de la deacutecision juridictionnelle au regard
de leur motivation Dans les deux cas en effet lon retrouve une dimension argumentative ou
rheacutetorique de lacte395 Au-delagrave dune simple volonteacute dexplication il sagit chaque fois de persuader
par une reconstruction a posteriori du raisonnement du bien-fondeacute de la deacutecision
115 Le rapprochement ainsi perceptible entre lacte administratif et la deacutecision juridictionnelle au
regard de la motivation sexplique par la liaison deacutesormais opeacutereacutee entre limpeacuteratif de motivation et
le caractegravere volitif des actes Lobligation de motiver un acte ne se justifie plus tant en raison de la
nature de cet acte que du pouvoir de deacutecision quil traduit Degraves lors quil traduit une prise de deacutecision
un acte de volonteacute de la part de son auteur un pouvoir en somme lacte doit ecirctre motiveacute396
sect2 Le rattachement imparfait de la motivation agrave la juridiction
116 La motivation na jamais eacuteteacute rattacheacutee agrave la fonction de juger de maniegravere absolument parfaite
Des icirclots de non-motivation ont pu et paraissent encore persister au sein mecircme de la sphegravere
juridictionnelle (A) Cette circonstance ajouteacutee agrave celle tenant agrave lexistence de la motivation en dehors
du cadre de la justice conduit agrave nier fermement agrave la motivation la qualiteacute de critegravere de la fonction et
de lacte juridictionnels Le doute nest ainsi plus permis deacutesormais la motivation ne constitue pas
un critegravere certain de la juridiction (B)
A La persistance de la non-motivation dans la sphegravere juridictionnelle
117 Lambition du Conseil drsquoEacutetat de lier la motivation agrave la juridiction na pas empecirccheacute la
persistance de la non-motivation dans le cadre de la fonction de juger tout au long du XIXe siegravecle
393 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 394 Pour une critique du syllogisme judiciaire cf infra le troisiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec les paragraphes
ndeg271 et s 395 Sur la dimension rheacutetorique de la motivation juridictionnelle cf infra particuliegraverement le huitiegraveme chapitre de la
preacutesente thegravese speacutec les paragraphes ndeg675 et s 396 G GIUDICELLI DELAGE La motivation des deacutecisions de justice Thegravese dact Poitiers 1979 2 tomes
F ZENATI-CASTAING op cit pp 25-46
88
sous les traits de ladministrateur-juge (1) Au-delagrave de sa dimension historique la probleacutematique de
la non-motivation des jugements administratifs peut ecirctre discuteacutee au regard de certains eacuteleacutements
modernes (2)
1 La pratique fluctuante de la motivation par ladministrateur-juge au XIXe siegravecle
118 Les reacuteformes de lan VIII portant creacuteation du Conseil drsquoEacutetat et des conseils de preacutefecture nont
pas empecirccheacute la survivance du systegraveme de ladministrateur-juge Ainsi et particuliegraverement agrave compter
de la Restauration monarchique profitant de la perte dinfluence du Conseil drsquoEacutetat les ministres
revendiquent une compeacutetence dordre contentieux Le Conseil consacre agrave loccasion de sa
jurisprudence la juridiction ministeacuterielle La doctrine participe de cet enracinement de la theacuteorie du
ministre-juge Elle preacutesente les ministres comme de veacuteritables juges et leurs deacutecisions en matiegravere
contentieuse comme des jugements397 Les administrateurs locaux dont particuliegraverement les preacutefets
se voient eacutegalement reconnaicirctre des attributions propres en matiegravere contentieuse398
Ainsi jusquagrave la fin du XIXe siegravecle il est admis que les administrateurs et particuliegraverement les
ministres exercent une compeacutetence de nature contentieuse En ce sens et parce que le critegravere mateacuteriel
de deacutefinition de la juridiction est encore alors privileacutegieacute ils sont consideacutereacutes comme des juges
veacuteritables
119 Dans lexercice de leurs compeacutetences contentieuses les administrateurs locaux nrsquoeacutetaient
contraints par aucune proceacutedure speacuteciale ni expresseacutement soumis agrave lobligation de motiver leurs
deacutecisions Plus speacutecifiquement laquo aucune forme n[eacutetait] prescrite aux preacutefets pour linstruction des
affaires qui leurs [eacutetaient] soumises ni pour les deacutecisions administratives ou contentieuses quils
[eacutetaient] dans le cas de prendre raquo399 Pourtant il apparaicirct que ces autoriteacutes ont eacuteteacute relativement
diligentes quant agrave la motivation de leurs deacutecisions contentieuses En effet dans le cadre de leur
juridiction propre les preacutefets ont eu tendance agrave motiver leurs actes laquo La forme de ces arrecircteacutes offr[ait]
en geacuteneacuteral une grande reacutegulariteacute On y trouv[ait] le visa des piegraveces et documents fournis des motifs
exprimeacutes sous formes de consideacuterants et enfin un dispositif [hellip] Ces formaliteacutes [neacutetaient] pourtant
pas rigoureusement exigeacutees raquo400 Ainsi et selon un usage consacreacute par la pratique laquo quelle quen soit
397 G BIGOT laquo La theacuteorie du ministre-juge endoscopie dune fiction juridique raquo in BIGOT (G) BOUVET (M) (dir)
Regards sur lhistoire de la justice administrative Paris LexisNexis coll laquo Colloques et deacutebats raquo 2006 pp 229-255 398 Ainsi en 1885 agrave loccasion de la troisiegraveme eacutedition de ses Confeacuterences sur ladministration et le droit administratif
Aucoc expose encore quelques cas dans lesquels le maire et le preacutefet disposent dune juridiction propre V L AUCOC
Confeacuterences sur ladministration et le droit administratif Paris Dunod 1885 3e eacuted 399 D SERRIGNY Traiteacute de lorganisation de la compeacutetence et de la proceacutedure en matiegravere contentieuse administrative
dans leurs rapports avec le droit civil Paris A Durand 1865 2e eacuted tome 3 pp 259-260 400 A CHAUVEAU Code drsquoinstruction administrative ou lois de la proceacutedure administrative Paris Cosse et Marchal
89
la nature raquo les arrecircteacutes preacutefectoraux en ce quils laquo imit[ai]ent la forme des arrecircteacutes des conseils de
preacutefecture [hellip] renferm[ai]ent des motifs exprimeacutes sous forme de consideacuterants raquo401
120 Du rapport entre la motivation obligatoire et la compeacutetence contentieuse des ministres on
connaicirct surtout les deacutecisions Harouel et Maillard402 de 1880 par lesquelles le Conseil drsquoEacutetat affirme
que les deacutecisions ministeacuterielles contesteacutees agrave loccasion de ces deux affaires et jusqualors consideacutereacutees
comme de nature contentieuse ne sont pas soumises agrave lexigence de motivation
Une lecture a contrario de ces deux deacutecisions pourrait sans doute reacuteveacuteler lobligation jurisprudentielle
faite jusqualors aux ministres de motiver leurs deacutecisions contentieuses Lanalyse serait ainsi la
suivante anteacuterieurement agrave ces deux arrecircts les deacutecisions contentieuses des ministres eacutetaient perccedilues
comme de veacuteritables jugements et devaient par conseacutequent ecirctre motiveacutees Toutefois et parce quils
ont eacuteteacute rendus dans un contexte tregraves particulier ces arrecircts apportent en deacutefinitive peu de
renseignements sur une eacuteventuelle exigence de motivation simposant aux ministres dans lexercice
de leurs compeacutetences contentieuses En effet par ces deux arrecircts le Conseil drsquoEacutetat a eu pour ambition
essentielle de confirmer le mouvement doctrinal amorceacute depuis les anneacutees 1860 et tendant agrave contester
la qualiteacute de juge des ministres En ce sens ces deux arrecircts ont marqueacute une premiegravere eacutetape dans la
remise en cause jurisprudentielle de la theacuteorie du ministre-juge Pour notre propos il srsquoagit de
constater que ces deux arrecircts inteacuteressent moins la motivation de ses deacutecisions contentieuses par le
ministre-juge que celle de ses deacutecisions de nature administrative par le ministre Les arrecircts Harouel
et Maillard doivent ecirctre lus comme ayant exempteacute le ministre de lrsquoobligation de motiver ses actes de
nature administrative403
121 La proceacutedure agrave suivre devant le ministre-juge a eacuteteacute fixeacutee relativement tardivement par le deacutecret
impeacuterial du 2 novembre 1864404 En son article 6 celui-ci preacutevoit que laquo les ministres statuent sur des
deacutecisions speacuteciales sur les affaires qui peuvent ecirctre lobjet dun recours par la voie contentieuse raquo
Selon Aucoc405 cette disposition doit ecirctre lue comme imposant au ministre-juge de motiver ses
deacutecisions contentieuses406 laquo les ministres doivent indiquer les motifs de leurs deacutecisions et ne pas se
1867 3e eacuted tome 1 speacutec p235 401 G DUFOUR Traiteacute geacuteneacuteral de droit administratif appliqueacute Paris Cotillon 1854 2e eacuted tome 1 speacutec pp 383-384 402 CE 30 avril 1880 Harouel et Morin c Ministre de la guerre rec p 419 CE 2 juillet 1880 Maillard rec p 631 403 R ODENT Contentieux administratif Paris Dalloz reacuteeacutedition 2007 tome 1 speacutec p 749 404 Recueil Duvergier 1864 pp 435-436 405 La position deacutefendue par Aucoc paraicirct particuliegraverement aviseacutee puisquil avait personnellement assisteacute agrave la preacuteparation
du deacutecret du 2 novembre 1864 406 Selon Aucoc cette prescription valait eacutegalement pour les actes administratifs eacutemanant des ministres Cette position de
lauteur est resteacutee isoleacutee Ainsi Laferriegravere sest opposeacute agrave cette interpreacutetation de larticle 6 du deacutecret de 1864
V Eacute LAFERRIEgraveRE Traiteacute de la juridiction administrative et des recours contentieux Paris Berger-Levrault 1887 1re
eacuted tome 1 speacutec pp 406-407
90
borner agrave approuver des rapports dont on analyse ensuite le dispositif pour le faire savoir au
particulier inteacuteresseacute raquo407
Anteacuterieurement agrave ce texte aucune forme de proceacutedure ne simposait au ministre dans lexercice de
ses attributions contentieuses Plus particuliegraverement aucun texte ne le contraignait agrave motiver ses
deacutecisions contentieuses Quant agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat degraves lors que la haute juridiction
a reconnu la qualiteacute de juge aux ministres et de jugements agrave leurs deacutecisions contentieuses lrsquoon peut
penser quelle a entendu de la sorte soumettre le ministre-juge agrave lexigence de motivation Cette
hypothegravese semble beacuteneacuteficier de lappui de la doctrine Dans la deuxiegraveme eacutedition de son Code
drsquoinstruction administrative ou lois de la proceacutedure administrative anteacuterieure au deacutecret de 1864
Chauveau affirmait ainsi que lannulation des deacutecisions contentieuses des ministres non motiveacutees
laquo peut [hellip] ecirctre demandeacutee au Conseil drsquoEacutetat Il est impossible que cette haute juridiction deacuteclare
valable un acte exprimant une volonteacute ministeacuterielle sans eacutenonceacute du fait et sans motifs raquo408 Lanalyse
de la jurisprudence laisse cependant perplexe quant agrave lexistence certaine dune telle obligation
imposeacutee au ministre-juge avant 1864 Si elle a pu effectivement exister cette exigence a eacuteteacute
timidement consacreacutee Lon est loin de laffirmation de principe faite agrave lrsquoendroit des conseils de
preacutefecture de motiver leurs arrecircteacutes contentieux Agrave loccasion dun avis contentieux Folsch rendu le 25
juin 1857409 le Conseil drsquoEacutetat a accepteacute de reacutepondre au moyen soumis agrave lui tireacute de ce que la deacutecision
ministeacuterielle contentieuse contesteacutee nrsquoeacutetait pas motiveacutee Il a consideacutereacute ce moyen opeacuterant mais lrsquoa
rejeteacute en lrsquoespegravece Lexercice dun tel controcircle de la motivation reacutevegravele en amont lexistence dune
exigence de motivation Cette deacutecision paraicirct ainsi deacutecisive dans laffirmation dune obligation de
motivation simposant au ministre-juge Toutefois sa formulation ne traduit pas la preacutesence dun arrecirct
de principe Au vu de ces eacuteleacutements il est permis de douter de lexistence certaine dune obligation
particuliegravere de motivation agrave lendroit du ministre-juge avant 1864
122 Lanalyse de la pratique confirme cette incertitude En effet la doctrine a particuliegraverement mis
en lumiegravere la faiblesse de la motivation des deacutecisions contentieuses du ministre-juge La pratique de
la motivation neacutetait en effet nullement geacuteneacuteraliseacutee en cette matiegravere Certaines seulement des deacutecisions
contentieuses des ministres eacutetaient motiveacutees Ainsi Vivien410 eacutetudiant les laquo formes de lrsquoinstruction
du contentieux administratif raquo411 a pu distinguer entre laquo les juridictions qui ont une existence propre
et celles qui mecircleacutees agrave lrsquoaction administrative mecircme se confondent pour ainsi dire avec elle telles
407 L AUCOC Confeacuterences sur ladministration et le droit administratif Paris Dunod 1885 3e eacuted speacutec p 625 408 A CHAUVEAU Code drsquoinstruction administrative ou lois de la proceacutedure administrative Paris Cosse et Marchal
1860 2e eacuted tome 1 pp 158- 161 409 CE 25 juin 1857 Folsch rec p 520 410 VIVIEN Eacutetudes administratives 1859 3e eacuted reacuteimpression Paris Eacuted CUJAS 1974 tome 1 speacutec pp 337-341 411 Idem speacutec p 337
91
que la juridiction des ministres raquo412 Devant la premiegravere cateacutegorie de ces juridictions Vivien fait eacutetat
de ce que laquo presque toutes les formes de la proceacutedure ordinaire sont suivies citation discussion
contradictoire sentence motiveacutee tout srsquoy retrouve raquo413 Sauf exceptions lieacutees au caractegravere speacutecial de
certaines de ces juridictions etou des matiegraveres qursquoelles connaissent les formes de proceacuteder devant
les juridictions administratives sont proches de celles agrave lrsquoœuvre devant les tribunaux ordinaires Au
contraire laquo il nrsquoen est pas de mecircme de [la juridiction] des ministres raquo414 En ce sens et srsquoagissant
speacutecifiquement de la motivation des deacutecisions ministeacuterielles de nature contentieuse Vivien a pu eacutecrire
que laquo sur ce point encore il nrsquoy a qursquoarbitraire et incertitude Les deacutecisions ministeacuterielles sont
rendues dans des formes tregraves diffeacuterentes et ne portent pas toujours le signe de lrsquoautoriteacute qui srsquoy
attache Tantocirct un subordonneacute fait un rapport au ministre qui y donne son approbation par sa
signature quelquefois par un simple parafe Tantocirct le ministre prononce par un seul mot le rejet de
la demande On en informe lrsquointeacuteresseacute par lrsquointermeacutediaire drsquoun subordonneacute ou directement par une
lettre qui lui apprend simplement que sa reacuteclamation nrsquoa pas eacuteteacute accueillie Ni consideacuterant ni
dispositif rien qui indique un acte de juridiction raquo415 la deacutecision rendue ne se distinguant pas alors
formellement drsquoun acte drsquoadministration416 Le deacutecret de 1864 a ainsi eu pour ambition essentielle de
mettre fin agrave de tels abus
123 La survivance de ladministrateur-juge oblige agrave conclure que le rattachement opeacutereacute entre la
fonction de juger et la motivation na pas eacuteteacute complet durant une longue peacuteriode mecircme apregraves les
reacuteformes de lan VIII et le mouvement amorceacute en faveur de la juridictionnalisation du contentieux
administratif Le juge administratif sous les traits imparfaits de ladministrateur-juge na pas chaque
fois donneacute ses raisons Aucune exigence de motivation na eacuteteacute expresseacutement imposeacutee agrave
ladministrateur-juge agrave leacutechelon local Il est eacutegalement permis de douter que le ministre-juge ait eacuteteacute
veacuteritablement soumis agrave une telle obligation avant lintervention du deacutecret de 1864 Il ne peut ecirctre
affirmeacute avec une absolue certitude lexistence degraves les origines dune obligation geacuteneacuterale417 et ferme
412 Idem speacutec pp 337-338 413 Idem speacutec p 338 (Nous soulignons) 414 Idem speacutec p 339 415 Idem speacutec p 340 (Nous soulignons) 416 Dans ses Questions de droit administratif Cormenin dressait le mecircme constat de carence de la motivation des deacutecisions
ministeacuterielles contentieuses 417 Il faut relever agrave cet eacutegard lexigence de motivation imposeacutee au chef de lEacutetat au titre de larticle 24 de la loi du 21 juillet
1845 sur le Conseil drsquoEacutetat en vertu duquel laquo Si lordonnance nest pas conforme agrave lavis du Conseil drsquoEacutetat elle ne peut
ecirctre rendue que de lavis du conseil des ministres elle est motiveacutee et doit ecirctre inseacutereacutee au Moniteur et au Bulletin des
lois raquo (rec Duvergier 1845 speacutec pp 353-364) Lrsquoobligation de motivation ainsi imposeacutee concernait cependant une
hypothegravese exceptionnelle Elle a eu pour but essentiel dencadrer ou corriger la justice retenue Larticle 24 du deacutecret
organique du 25 janvier 1852 sur le Conseil drsquoEacutetat (rec Duvergier 1852 p 71) ne fera plus mecircme reacutefeacuterence agrave cette
exigence de motivation laquo Si ce deacutecret nest pas conforme au projet proposeacute par le Conseil drsquoEacutetat il est inseacutereacute au
Moniteur et au Bulletin des lois raquo
92
faite agrave ladministrateur-juge de motiver ses deacutecisions contentieuses Si la motivation obligatoire peut
ecirctre valablement consideacutereacutee comme le corollaire de la juridictionnalisation du systegraveme de
ladministrateur-juge418 encore faut-il souligner toutefois que ce mouvement a eacuteteacute tardif et heacutesitant
124 Le systegraveme de ladministrateur-juge met ainsi en lumiegravere le caractegravere imparfait de la
motivation comme instrument de distinction de la juridiction et de ladministration active Si la
motivation avait eacuteteacute appreacutehendeacutee comme un outil absolument deacutecisif en vue de dissocier entre laction
et la juridiction cest en prioriteacute dans le cadre du systegraveme de ladministrateur-juge quelle aurait ducirc
ecirctre imposeacutee En effet cest lagrave que la confusion eacutetait la plus grande cest lagrave donc que la neacutecessiteacute de
distinction a minima au plan formel eacutetait la plus preacutegnante Or le Conseil drsquoEacutetat na pas su ou
seulement pu contraindre fermement ladministrateur agrave motiver ses deacutecisions en matiegravere
contentieuse Sans doute cette relative impuissance trouve-t-elle une de ses justifications dans
laffaiblissement de la position du Conseil drsquoEacutetat face aux ministres apregraves la chute du Premier Empire
Surtout cette persistance de la non-motivation dans la sphegravere contentieuse paraicirct trouver son
explication principale dans la figure de ladministrateur-juge En effet le systegraveme de
ladministrateur-juge est la neacutegation mecircme de toute volonteacute de seacuteparation de la juridiction et
ladministration Pourquoi alors dans ce cadre imposer des regravegles de proceacutedure et des formes visant
agrave distinguer la juridiction de laction
2 Le principe bousculeacute de motivation des deacutecisions juridictionnelles agrave la peacuteriode actuelle
125 Depuis le XIXe siegravecle le Conseil drsquoEacutetat fait de la motivation obligatoire une conseacutequence de
lexercice de la fonction de juger Degraves lors quil prononce une deacutecision de nature juridictionnelle et
de ce seul fait le juge doit exposer ses raisons Les exemples darrecircts mettant en œuvre un tel
raisonnement et prononccedilant en ce sens sont nombreux419 Sauf quelques heacutesitations ponctuelles qui
ne doivent toutefois pas faire douter420 le juge administratif fait deacutecouler lobligation de motivation
418 V lannexe 2 au rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la
juridiction administrative speacutec p 93 419 V pour des exemples reacutecents CE 26 avril 2006 Tomasini ndeg 276254 CE 6 octobre 2010 Commune de Castellet
ndeg307683 laquo la deacutecision par laquelle la juridiction ayant prononceacute une astreinte provisoire statue sur sa liquidation
preacutesente un caractegravere juridictionnel et doit par suite ecirctre motiveacutee raquo CE Sect avis 23 mars 2012 Centre hospitalier
dAlegraves-Ceacutevennes ndeg355151 rec p 118 420 Agrave loccasion de certaines de ses deacutecisions le Conseil dEacutetat a fait deacutecouler lobligation de motivation de la nature
juridictionnelle non pas de lacte prononceacute mais de lorgane ayant pris lacte V notamment CE 5 deacutecembre 1924 Sieurs
Leacutegillion rec p 985 CE Ass 1er juillet 1932 Socieacuteteacute laquo Les grands magasins du Globe raquo rec p 650
Une telle deacutemarche peut troubler car lacte judiciaire nest pas neacutecessairement juridictionnel Elle ne doit toutefois pas
faire douter En effet la prioriteacute du Conseil drsquoEacutetat neacutetait pas alors de distinguer preacuteciseacutement au sein des actes pris par le
juge administratif mais de distinguer entre les actes eacutemanant dune autoriteacute administrative et ceux adopteacutes par un organe
de nature juridictionnelle V en ce sens G GIUDICELLI DELAGE La motivation des deacutecisions de justice 2 tomes
93
du caractegravere juridictionnel de lacte prononceacute
126 Le principe selon lequel toute deacutecision de justice doit ecirctre motiveacutee paraicirct absolu Son champ
dapplication est vaste Il simpose agrave toutes les deacutecisions juridictionnelles eacutemanant du juge
administratif quel quil soit
La regravegle simpose agrave lensemble des juridictions administratives Les jugements des juridictions
administratives de droit commun sont motiveacutes par application de larticle L 9 du code de justice
administrative deacutesormais De mecircme les juridictions administratives speacutecialiseacutees sont tenues de
motiver leurs deacutecisions juridictionnelles soit parce quune disposition particuliegravere les y oblige soit
par application de la regravegle geacuteneacuterale de proceacutedure selon laquelle les jugements sont motiveacutes421
Le principe de motivation vise lensemble des actes du juge degraves lors quils traduisent lexercice de la
fonction de juger En ce sens il simpose aux jugements mais seacutetend eacutegalement agrave certaines cateacutegories
dordonnances par lesquelles le juge exerce la juridiction422 Lexigence de motivation sapplique ainsi
agrave ces laquo formes de jugement des litiges raquo423 que constituent particuliegraverement les ordonnances de reacutefeacutereacute
et les ordonnances rendues au titre des articles R 122-12 et R 222-1 du code de justice administrative
Les ordonnances de reacutefeacutereacutes doivent ecirctre motiveacutees424 Cette solution ne fait aucun doute puisque
mecircme lorsquil statue en urgence dans des deacutelais extrecircmement brefs comme cest le cas
particuliegraverement en reacutefeacutereacute-suspension et en reacutefeacutereacute-liberteacute le juge est tenu de motiver ses ordonnances
Les ordonnances prises sur le fondement de larticle R 222-1 du code de justice administrative sont
eacutegalement motiveacutees par application de larticle L 9 de ce code La jurisprudence a en effet confirmeacute
lapplicabiliteacute de cet article agrave cette cateacutegorie dordonnances425 Les principes traditionnels en matiegravere
de motivation des deacutecisions de justice sappliquent ainsi agrave ces deacutecisions Le juge unique nest pas tenu
de reacutepondre aux moyens inopeacuterants426 ni aux simples arguments427 souleveacutes par les parties La
Thegravese dact Universiteacute de Poitiers 1979 421 CE 5 deacutecembre 1924 Sieurs Leacutegillon rec p 985 CE Sect 1er mars 1935 Platon rec p 270 422 En toute hypothegravese lordonnance est un acte pris par un juge unique Cette notion renvoie toutefois agrave des reacutealiteacutes tregraves
diverses en contentieux administratif Ainsi certaines ordonnances traduisent effectivement lexercice de la fonction
juridictionnelle Relegravevent de cette cateacutegorie les ordonnances rendues au titre des articles R 122-12 et R 222-1 du code
de justice administrative Les ordonnances de reacutefeacutereacute relegravevent eacutegalement de cette cateacutegorie Dautres ordonnances au
contraire ne sont pas prises dans lexercice de la fonction juridictionnelle et constituent de simples mesures
drsquoadministration de la justice Ainsi en est-il par exemple des ordonnances des articles R 351-1 et s du code de justice
administrative relatives au regraveglement des questions de compeacutetence V R ROUQUETTE Dictionnaire du droit
administratif Terminologie Expressions Noms Propres Paris Moniteur 2002 V lentreacutee laquo ordonnance raquo 423 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 925 424 Idem speacutec p 1369 425 V CAA deVersailles 4 mars 2014 ndeg12VE01080 CAA de Nantes 11 avril 2013 ndeg13NT00049 CAA de Douai
19 juin 2002 ndeg02DA00120 Aucun obstacle majeur ne paraicirct empecirccher lapplication de cette solution aux ordonnances
prises sur le fondement de larticle R 122-12 du code de justice administrative 426 CAA de Lyon 1er juillet 2010 ndeg09LY02877 CAA de Paris 3 avril 2007 ndeg06PA02149 427 CAA de Paris 17 janvier 2012 ndeg10PA01376 CAA de Paris 3 avril 2007 ndeg06PA02149
94
motivation de lordonnance doit ecirctre suffisante sauf agrave encourir la censure du juge supeacuterieur428
La loi preacutevoit parfois des obligations speacuteciales de motivation concernant certaines deacutecisions de nature
juridictionnelle En vertu de larticle L 600-4-1 du code de lurbanisme laquo lorsquelle annule pour
excegraves de pouvoir un acte intervenu en matiegravere durbanisme ou en ordonne la suspension la juridiction
administrative se prononce sur lensemble des moyens de la requecircte quelle estime susceptibles de
fonder lannulation ou la suspension en leacutetat du dossier raquo429 Aussi au titre de larticle L 522-3 du
code de justice administrative le juge des reacutefeacutereacutes peut rejeter par une ordonnance qui doit ecirctre motiveacutee
toute demande ne preacutesentant pas un caractegravere durgence ou ne relevant manifestement pas de la
compeacutetence de la juridiction administrative mais eacutegalement toute demande manifestement irrecevable
ou mal fondeacutee
127 Le principe de la motivation obligatoire des deacutecisions juridictionnelles paraicirct ainsi nadmettre
aucune exception En ce sens dailleurs il est si fortement impreacutegneacute que lexistence dun secret ne
dispense pas automatiquement le juge de donner ses raisons430
Pourtant plusieurs eacuteleacutements imposent de questionner le caractegravere absolu de ce principe Dune part
des hypothegraveses de dispenses de motivation sont expresseacutement preacutevues par la jurisprudence et les
textes () Dautre part dans certains cas lexigence de motivation est extrecircmement reacuteduite et
consiste en deacutefinitive en un impeacuteratif dordre seulement formel () Ces deux seacuteries de consideacuterations
appellent la discussion en ce quelles tendent agrave confirmer lexistence sinon dexceptions veacuteritables
au moins de notables tempeacuteraments au principe de la motivation obligatoire des jugements
Les hypothegraveses de dispenses de motivation des deacutecisions de justice
128 En vertu de la jurisprudence la motivation des deacutecisions juridictionnelles est une regravegle
geacuteneacuterale de proceacutedure dont lapplication peut toutefois ecirctre eacutecarteacutee lorsquune disposition leacutegislative
expresse le preacutevoit Ainsi laquo en theacuteorie le leacutegislateur peut excepter certaines juridictions de
lobligation de motiver leurs deacutecisions raquo431 Il peut eacutegalement fixer des dispenses de motivation agrave
leacutegard de deacutecisions qui sont pourtant de nature juridictionnelle De mecircme la motivation
428 CAA de Versailles 4 mars 2014 ndeg12VE01080 CAA de Douai 19 juin 2002 ndeg02DA00120 429 Le Conseil drsquoEacutetat retient toutefois une interpreacutetation restrictive de cette exigence leacutegale CE 5 deacutecembre 2001 Socieacuteteacute
Intertouristik Holiday AG ndeg237294 rec p 1100 CE 7 mai 2003 Commune dEsparron-de-Verdon ndeg248431 Pour de
plus amples deacuteveloppements sur ce point cf infra les paragraphes ndeg177 et s de la preacutesente thegravese 430 CE 4 novembre 1994 Burdet ndeg135248 rec T p 1127 le respect des regravegles relatives au secret meacutedical nexonegravere
pas le juge administratif de lobligation de motiver sa deacutecision 431 J-C BONICHOT P CASSIA B POUJADE Les grands arrecircts du contentieux administratifs Paris Dalloz coll
laquo Grands arrecircts raquo 2018 6e eacuted V le commentaire sous CE 5 deacutecembre 1924 Sieurs Leacutegillon speacutec p 1244
95
juridictionnelle peut ecirctre eacutecarteacutee lorsquelle se reacutevegravele ecirctre inconciliable avec lorganisation de la
juridiction saisie En effet une juridiction est seulement laquo tenue [hellip] dobserver toutes les regravegles
geacuteneacuterales de proceacutedure dont lapplication na pas eacuteteacute eacutecarteacutee par une disposition leacutegislative ou nest
pas inconciliable avec son organisation [] raquo 432
129 Le code de justice administrative dans sa partie reacuteglementaire preacutevoit que le juge se
prononce par une deacutecision non motiveacutee sur la demande de reacutecusation dun expert433 ou dun membre
de la juridiction434 Lexistence mecircme de ces hypothegraveses tend agrave infirmer le principe selon lequel toute
deacutecision de justice est motiveacutee
Toutefois il convient de ne pas exageacuterer la porteacutee de ces deux dispenses de motivation En effet le
juge administratif a paralyseacute leurs effets435 Dans le cadre dun avis contentieux Centre hospitalier
dAlegraves-Ceacutevennes436 la haute juridiction a ainsi retenu une interpreacutetation neutralisante de larticle
R 621-6-4 du code de justice administrative437 Celui-ci fixe expresseacutement une dispense de
motivation Il preacutevoit que si lexpert nacquiesce pas agrave une demande de reacutecusation le concernant laquo la
juridiction par une deacutecision non motiveacutee se prononce sur la demande apregraves audience publique dont
lexpert et les parties sont avertis raquo Or selon les termes de lavis du Conseil drsquoEacutetat cet article ne doit
pas ecirctre lu comme eacutecartant lobligation de motivation des deacutecisions juridictionnelles Le juge doit
motiver la deacutecision par laquelle il se prononce sur une demande de reacutecusation dun expert Il est tenu
de donner ses raisons438 Cette attitude du Conseil drsquoEacutetat consistant agrave vider de leur substance les
dispenses textuelles de motivation des jugements nest pas nouvelle Deacutejagrave agrave loccasion de larrecirct
Platon439 la haute juridiction avait adopteacute une lecture restrictive de la disposition dun deacutecret qui
fixait une telle dispense
432 CE 5 deacutecembre 1924 Sieurs Leacutegillon rec p 985 433 Article R 621-6-4 alineacutea 2 du code de justice administrative 434 Article R 721-9 alineacutea 2 du code de justice administrative La jurisprudence preacutecise que la deacutecision statuant sur une
demande de reacutecusation dun magistrat est une deacutecision de nature juridictionnelle et non une simple mesure
dadministration de la justice V E KOLBERT laquo La proceacutedure de reacutecusation devant la juridiction administrative raquo note
sur CAA de Lyon pleacuten 12 juillet 2005 ndeg02LY00835 02LY00836 AJDA 2005 p 1952 et s 435 Cela a paru dautant plus neacutecessaire que ces dispositions reacuteglementaires sont en contradiction directe avec le principe
inscrit agrave larticle L 9 du code de justice administrative et selon lequel les jugements sont motiveacutes 436 CE Sect avis 23 mars 2012 Centre hospitalier dAlegraves-Ceacutevennes ndeg355151 rec p 118 437 Nul doute que la solution ainsi apporteacutee concernant la proceacutedure de reacutecusation des experts vaut eacutegalement dans le
cadre de la proceacutedure de reacutecusation des juges V X DOMINO A BRETONNEAU laquo Reacutecusation et reacutevision travaux
pratiques de reacutenovation jurisprudentielle raquo chronique sur CE Sect avis 23 mars 2012 Centre hospitalier
dAlegraves-Ceacutevennes et CE Sect 16 mai 2012 M Serval AJDA 2012 pp 1397-1403 438 Il peut toutefois le faire selon une motivation de pure forme En effet agrave loccasion de son avis contentieux le Conseil
drsquoEacutetat a indiqueacute que le juge peut laquo adapter la motivation de sa deacutecision [hellip] en se limitant le cas eacutecheacuteant agrave eacutenoncer quil
y a lieu ou quil ny a pas lieu de faire droit agrave la demande raquo V B SEILLER note sous CE Sect avis 23 mars 2012
Centre hospitalier drsquoAlegraves-Ceacutevennes Gaz Pal ndeg155157 2012 pp 16-17 439 CE Sect 1er mars 1935 Platon rec p 270
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Les tempeacuteraments au principe de motivation des deacutecisions de justice
130 Outre les dispenses de motivation fixeacutees par la jurisprudence et les textes la discussion du
caractegravere absolu du principe de motivation des deacutecisions de justice est eacutegalement permise au regard
de certains cas dans lesquels la haute juridiction a notablement restreint la porteacutee de lobligation de
motivation La faiblesse des exigences du Conseil drsquoEacutetat concernant limpeacuteratif de motivation fait
parfois douter de lexistence mecircme de cette obligation La haute juridiction admet comme suffisantes
des motivations qui confinent pourtant agrave la non-motivation degraves lors que le juge proceacutedant par
affirmation nexplicite pas ses raisons Les motivations steacutereacuteotypeacutees ou purement formelles sont ainsi
admises dans certaines hypothegraveses
Ainsi lorsquil prononce une amende pour recours abusif lorsqursquoil condamne au frais non compris
dans les deacutepens ou encore lorsqursquoil applique lrsquoarticle L 821-2 du code de justice administrative le
juge administratif bien que tenu de motiver sa deacutecision sur ces points nrsquoest pas contraint par une
obligation de motivation speacuteciale440 De fait il recourt par principe agrave des formules steacutereacuteotypeacutees441
De mecircme les exigences du Conseil drsquoEacutetat quant agrave la motivation des ordonnances prises sur le
fondement de larticle R 222-1 du code de justice administrative sont limiteacutees Cela est
particuliegraverement vrai concernant la motivation exigeacutee des ordonnances rendues au titre du 6deg de
larticle R 222-1 alineacutea 1er de ce code442 En effet dans ce cadre le juge nest pas tenu de laquo mentionner
dans lordonnance prise sur le fondement de cette disposition les eacuteleacutements permettant dappreacutecier si
les conditions justifiant son application sont remplies ni de justifier le choix de la deacutecision servant
de fondement agrave cette application raquo443 En reacutefeacutereacute durgence et notamment en reacutefeacutereacute-suspension le
Conseil drsquoEacutetat a preacuteciseacutement deacutefini le reacutegime de la motivation des ordonnances du juge des reacutefeacutereacutes
Pourtant mecircme dans ce cadre la haute juridiction admet la pratique de la motivation affirmative ou
440 Srsquoagissant du prononceacute drsquoune amende pour recours abusif V CE 17 novembre 1999 Socieacuteteacute Sodex ndeg199098 rec
p 964 CE Sect 9 novembre 2007 Pollard ndeg293987 rec p 444 441 Pour une analyse plus preacutecise de ces trois cas de figure cf infra le paragraphe ndeg717 de la preacutesente thegravese V deacutejagrave en
ce sens J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation
en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 213-230 442 laquo Les preacutesidents de tribunal administratif et de cour administrative dappel les premiers vice-preacutesidents des tribunaux
et des cours le vice-preacutesident du tribunal administratif de Paris et les preacutesidents de formation de jugement des tribunaux
et des cours peuvent par ordonnance []6deg Statuer sur les requecirctes relevant dune seacuterie qui sans appeler de nouvelle
appreacuteciation ou qualification de faits preacutesentent agrave juger en droit pour la juridiction saisie des questions identiques agrave
celles quelle a deacutejagrave trancheacutees ensemble par une mecircme deacutecision passeacutee en force de chose jugeacutee ou agrave celles trancheacutees
ensemble par une mecircme deacutecision du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux ou examineacutees ensemble par un mecircme avis
rendu par le Conseil drsquoEacutetat en application de larticle L 113-1 [] raquo 443 CE 26 feacutevrier 2010 M Bernard A ndeg324689 Cet arrecirct confirme et preacutecise larrecirct Reboul (CE 20 mai 2005 ndeg267836
rec T p 1049 et p 1057)
97
steacutereacuteotypeacutee de la condition tenant au doute seacuterieux444 En effet en cas de rejet445 dune demande de
suspension pour absence de doute seacuterieux le juge des reacutefeacutereacutes motive suffisamment son ordonnance
en se bornant agrave indiquer que le requeacuterant laquo ninvoque agrave lappui de sa requecircte aucun moyen propre agrave
creacuteer un doute seacuterieux quant agrave la leacutegaliteacute de la deacutecision raquo Tout au plus dans ce cas le juge doit-il
viser les meacutemoires produits analyser les moyens invoqueacutes devant lui et citer les dispositions en
application desquelles il statue446 Dautres pratiques de motivations steacutereacuteotypeacutees ou purement
formelles sont admises par le Conseil drsquoEacutetat celui-ci ne les ayant jamais censureacutees comme
insuffisantes Ainsi en est-il de la motivation de la deacutecision juridictionnelle447 portant refus
dadmission dun pourvoi en cassation Au terme de la proceacutedure preacutealable drsquoadmission des pourvois
en cassation448 ladmission est refuseacutee si le pourvoi est irrecevable ou nest fondeacute sur aucun moyen
seacuterieux Certes lorsque le refus drsquoadmission est fondeacute sur lrsquoirrecevabiliteacute du pourvoi la deacutecision
preacutecise la cause de cette irrecevabiliteacute Mais lorsque lrsquoadmission est refuseacutee pour absence de moyen
seacuterieux du pourvoi le juge se borne agrave affirmer apregraves avoir pris soin drsquoeacutenumeacuterer les moyens invoqueacutes
laquo qursquoaucun de ces moyens nrsquoest de nature agrave permettre lrsquoadmission du pourvoi raquo Lrsquoauteur du pourvoi
ne connaicirct pas alors les raisons preacutecises du rejet de sa requecircte en admission sauf agrave se reporter aux
conclusions prononceacutees par le rapporteur public449
131 Dans chacune de ces hypothegraveses le juge est certes tenu par lobligation de motiver sa deacutecision
il est contraint de statuer sur ces eacuteleacutements et tenu de formaliser un ou des motifs agrave lappui de sa
deacutecision Toutefois ces quelques exemples mettent particuliegraverement en lumiegravere les limites de la
motivation obligatoire chaque fois quelle fait lobjet dune conception restrictive par le Conseil drsquoEacutetat
Si elles ne peuvent ecirctre consideacutereacutees comme des cas veacuteritables de dispenses de motivation les
motivations steacutereacuteotypeacutees ou de pure forme constituent de graves tempeacuteraments au principe de la
444 Srsquoagissant de la condition durgence le juge des reacutefeacutereacutes est tenu dexpliciter laquo les raisons de droit et de fait pour
lesquelles soit il considegravere que lurgence justifie la suspension de lacte attaqueacute soit il estime quelle ne la justifie pas raquo
CE Sect 25 avril 2001 Association des habitants du littoral du Morbihan ndeg230025 rec p 220 445 Lorsquil prononce la suspension le juge doit identifier avec preacutecision le moyen qui en leacutetat de linstruction est de
nature agrave creacuteer un doute seacuterieux sur la leacutegaliteacute de la deacutecision contesteacutee CE 14 mars 2001 Massamba ndeg229864 rec T
p 1099 Ce principe est tireacute de celui qui eacutetait en vigueur sous lempire de la proceacutedure du sursis agrave exeacutecution CE Sect
5 novembre 1993 Commune de Saint-Quay-Portrieux ndeg145146 recp 305 CE Sect 20 deacutecembre 2000 Ouatah
ndeg206745 rec p 643
Lorsquil ordonne la suspension dun acte intervenu en matiegravere durbanisme le juge des reacutefeacutereacutes est tenu par lobligation
issue de larticle L 600-4-1 du code de lurbanisme 446 CE 14 mars 2001 Aalilouch ndeg230268 rec p 128 447 Article R 822-3 du code de justice administrative 448 Article L 822-1 et R 822-1 et s du code de justice administrative 449 Sur cette proceacutedure de tri et la motivation purement formelle ou affirmative agrave laquelle elle a vocation agrave aboutir V
particuliegraverement C BROYELLE laquo La seacutelection des pourvois devant le Conseil drsquoEacutetat raquo in DRAGO (G)
FAUVARQUE-COSSON (B) GOREacute (M) Lrsquoaccegraves au juge de cassation Paris Socieacuteteacute de leacutegislation compareacutee coll
laquo Colloques raquo 2015 pp 49-57 speacutec p 53 M GUYOMAR J MASSOT J-H STAHL O FOUQUET Le Conseil
drsquoEacutetat juge de cassation Paris Berger-Levrault coll laquo Lrsquoadministration nouvelle raquo 2001 5e eacuted speacutec pp 62-66
98
motivation des deacutecisions de justice
B La motivation critegravere incertain de la juridiction
132 Au sens moderne la juridiction se deacutefinit par un critegravere mateacuteriel mais eacutegalement par un critegravere
formel entendu lato sensu450 Le critegravere mateacuteriel concerne particuliegraverement lrsquoobjet de la fonction
juridictionnelle trancher les litiges par application du droit Le critegravere formel lato sensu renvoie agrave un
double critegravere organique (speacutecialisation fonctionnelle indeacutependance et impartialiteacute) proceacutedural et de
formes (principe du contradictoire principe de publiciteacute des audiences principe de la motivation
obligatoire des jugements etc) Il inteacuteresse eacutegalement les effets de lrsquoacte le jugement est doteacute drsquoune
autoriteacute speacutecifique lrsquoautoriteacute de chose jugeacutee)
Appliqueacutes agrave la juridiction administrative ces deux critegraveres mateacuteriel et formel renvoient agrave lrsquoexistence
drsquoorganes speacutecialement chargeacutes de statuer sur le contentieux administratif (crsquoest-agrave-dire speacutecialement
chargeacutes de trancher les litiges opposant lrsquoadministration et les particuliers) qui sont indeacutependants du
pouvoir et de lrsquoadministration active et qui exercent leur mission selon des proceacutedures et des formes
speacuteciales plus protectrices
133 La motivation na jamais eacuteteacute consideacutereacutee par la doctrine comme un critegravere suffisant de
deacutefinition de la juridiction451 Mecircme lorsquelle est appreacutehendeacutee comme un des eacuteleacutements du critegravere
formel lato sensu et que celui-ci est consideacutereacute comme deacutecisif dans la deacutefinition de la juridiction la
motivation est comprise au sein dune pluraliteacute deacuteleacutements et degraves lors nest pas vue comme
deacuteterminante agrave elle seule
Ainsi Carreacute de Malberg preacutesente la motivation comme lun des eacuteleacutements mais parmi dautres
constituant le critegravere formel lato sensu critegravere auquel il donne la primauteacute Agrave la recherche dune
deacutefinition de la fonction juridictionnelle et selon une opinion tregraves isoleacutee452 lauteur estime les
450 J CHEVALLIER laquo Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de Michel
STASSINOPOULOS Problegravemes de droit public contemporain Paris LGDJ 1974 pp 275-290 451 La probleacutematique des critegraveres de deacutefinition de la juridiction ne revecirct pas seulement un inteacuterecirct dordre theacuteorique au
regard du principe de seacuteparation de la juridiction administrative et de ladministration active Elle a eacutegalement un inteacuterecirct
pratique Dune part tandis que lacte administratif est susceptible de faire lobjet dun recours pour excegraves de pouvoir lacte
juridictionnel ne peut faire lobjet que de certains types de recours tels que particuliegraverement lappel et le recours en
cassation Dautre part degraves lors que lorganisme est qualifieacute de juridiction il est soumis agrave des regravegles geacuteneacuterales de proceacutedure
applicables agrave tout organisme dans lexercice de la fonction juridictionnelle 452 La recherche dune deacutefinition de lacte juridictionnel et de la juridiction a donneacute lieu agrave une litteacuterature abondante Les
auteurs ont chercheacute soit agrave deacutegager une deacutefinition theacuteorique de ces notions soit agrave systeacutematiser la jurisprudence du Conseil
drsquoEacutetat quant aux critegraveres de la juridiction administrative Dans ce cadre certains auteurs se sont exclusivement attacheacutes agrave
deacutefinir le critegravere mateacuteriel de lacte juridictionnel (ex L DUGUIT laquo Lacte juridictionnel raquo RDP 1906 pp450-471)
Dautres ont eu pour ambition de deacutemontrer linsuffisance du critegravere organique et proceacutedural attribuant ainsi un caractegravere
deacuteterminant au critegravere mateacuteriel (ex R BONNARD laquo La conception mateacuterielle de la fonction juridictionnelle raquo in
Meacutelanges Raymond CARREacute de MALBERG Paris Librairie Eacute Duchemin reacuteimpression 1977 pp 3-29 P LAMPUEacute
99
eacuteleacutements dordre organique proceacutedural et formel stricto sensu seuls opeacuterants en vue dune distinction
certaine entre les fonctions eacutetatiques particuliegraverement entre les fonctions administrative et
juridictionnelle En effet selon lui laquo la juridiction nest pas au point de vue mateacuteriel une fonction
essentiellement diffeacuterente de ladministration raquo453 laquo en droit il nexiste pas au sens mateacuteriel une
fonction juridictionnelle distincte il y a seulement des formes juridictionnelles une voie
juridictionnelle distinctes des formes et de la voie administrative raquo454 Parmi ces formes et voie
juridictionnelles dont il fait eacutetat Carreacute de Malberg distingue notamment le caractegravere contradictoire
des deacutebats la publiciteacute des audiences ainsi que lobligation pour le juge de motiver ses jugements455
Dans le mecircme sens et parce quil nest que la traduction de la fonction de juger lacte juridictionnel
ne se distingue de lacte administratif quau regard des formes et des proceacutedures Ainsi laquo il nest pas
possible deacutetablir une diffeacuterence dordre mateacuteriel entre lacte administratif et lacte juridictionnel raquo456
Ce dernier se distingue par son origine sa proceacutedure et ses effets La deacutecision juridictionnelle eacutemane
dun tribunal cest-agrave-dire dune autoriteacute speacutecialement organiseacutee en vue de lexercice de la juridiction
Elle est prononceacutee agrave lissue dune proceacutedure plus protectrice et est doteacutee de lautoriteacute de chose jugeacutee
Or tous ces eacuteleacutements sont dordre formel lato sensu457
134 Le refus de la doctrine de voir dans la motivation un critegravere absolu de la juridiction est
largement confirmeacute par une analyse de la jurisprudence administrative458
Pour veacuterifier cette hypothegravese il est neacutecessaire de maniegravere liminaire drsquoapporter quelques preacutecisions
quant au raisonnement du juge Srsquoil srsquoaveacuterait que pour qualifier de juridictionnel un acte ou un
laquo La notion dacte juridictionnel raquo RDP 1946 pp 5-67 R CHAPUS laquo Quest ce quune juridiction La reacuteponse de la
jurisprudence administrative raquo in Recueil drsquoeacutetudes en hommage agrave Charles EISENMANN Paris Eacuted CUJAS 1975 p
265 et s) Dautres enfin ont entendu mettre laccent sur le critegravere formel lato sensu soit en le preacutesentant comme seul
deacutecisif (R CARREacute de MALBERG Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lEacutetat 1920-1922 tome 1 reacuteeacuted du CNRS
1962) soit en cherchant agrave le reacutehabiliter face au succegraves du critegravere mateacuteriel (O GOHIN laquo Quest-ce quune juridiction pour
le juge franccedilais raquo Droits ndeg91989 pp 93-105 P KLAOUSEN laquo Reacuteflexions sur la deacutefinition de la notion de
juridiction dans la jurisprudence du Conseil dEacutetat raquo LPA ndeg91 du 30 juillet 1993 pp 22-29) Sinteacuteressant encore au
critegravere formel certains auteurs ont mis en exergue plus particuliegraverement les effets attacheacutes agrave lacte (ex M WALINE
laquo Du critegravere des actes juridictionnels raquo RDP 1933 pp 565- 572)
V pour des reacutetrospectives critiques de ces controverses doctrinales P LAMPUEacute laquo La notion dacte juridictionnel raquo
RDP 1946 p 49 et s H SOLUS R PERROT Droit judiciaire priveacute Paris Sirey 1961 tome 1 speacutec pp 465-481 453 R CARREacute de MALBERG Contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoEacutetat op cit speacutec p 765 454 Idem speacutec p 785 455 Idem speacutec p 782 456 Idem speacutec p 786 457 Idem speacutec p 786 et s 458 Leacutetude de la jurisprudence administrative en cette matiegravere nest pas des plus aiseacutees car bien souvent le juge
administratif affirme le caractegravere ou non juridictionnel dun organisme ou dun acte sans pourtant deacutevoiler preacuteciseacutement
son raisonnement Ce dernier apparaicirct le plus souvent dans les conclusions du commissaire du gouvernement deacutesormais
rapporteur public Toutefois la juridiction nest pas tenue par ces conclusions Degraves lors il est difficile daffirmer avec
pleine certitude limpact des eacuteleacutements deacuteveloppeacutes lors des conclusions sur la deacutecision finalement rendue par la juridiction
y compris lorsquelle est conforme aux conclusions Neacuteanmoins en cas de deacutecision conforme aux conclusions lon peut
raisonnablement penser que les eacuteleacutements deacuteveloppeacutes par le commissaire du gouvernement ou rapporteur public trouvent
un large eacutecho dans le raisonnement finalement suivi par le juge
100
organisme le juge administratif prenait en compte la motivation de lacte ou la pratique volontaire ou
imposeacutee de la motivation de ses deacutecisions par lorganisme en cause il faudrait deacuteduire de ce
raisonnement du juge que la motivation constitue un critegravere de la juridiction Plus preacuteciseacutement srsquoil
advenait qursquoagrave loccasion de ce travail de qualification le juge prenait seulement en consideacuteration la
motivation il pourrait ecirctre deacuteduit de cette deacutemarche que la motivation constitue agrave elle seule un critegravere
suffisant de la juridiction Le raisonnement que le juge aurait vocation agrave mettre en œuvre dans un tel
cas de figure pourrait ecirctre reacutesumeacute selon leacutequation suivante lacte est motiveacute donc il est
juridictionnel lorganisme motive ses deacutecisions donc il exerce la fonction juridictionnelle Ainsi
dans ces hypothegraveses le juge opeacutererait selon un raisonnement inverseacute par rapport agrave celui classique
en vertu duquel il fait de la motivation obligatoire une conseacutequence du caractegravere juridictionnel de
lacte ou de la fonction exerceacutee par lorganisme
135 Traditionnellement lorsquil eacutetait confronteacute agrave la question de savoir si lorganisme ou lacte en
cause dans laffaire dont il eacutetait saisi devait ecirctre ou non qualifieacute de juridictionnel le Conseil drsquoEacutetat
faisait jouer selon les cas le critegravere mateacuteriel etou divers eacuteleacutements formels tenant agrave la composition de
lorganisme agrave la proceacutedure suivie aux formes de la deacutecision etc La jurisprudence en cette matiegravere
eacutetait ainsi marqueacutee dun certain pragmatisme Il pouvait lui ecirctre reprocheacute son manque de coheacuterence
136 Dans ce cadre incertain larrecirct de Bayo459 paraicirct avoir constitueacute une rupture Cest en ce sens
que le Professeur R Chapus appreacutehende la porteacutee de cette deacutecision Selon lui le doute nest plus
permis la jurisprudence de Bayo a consacreacute le critegravere mateacuteriel de deacutefinition de la juridiction Lorsque
le juge administratif est libre de la qualification agrave retenir460 il considegravere le seul critegravere mateacuteriel pour
conclure agrave la nature juridictionnelle ou administrative dun organisme461 Cette position ne fait pas
lunanimiteacute Dautres membres de la doctrine ont ainsi confirmeacute le caractegravere toujours opeacuterant du
critegravere formel lato sensu462 Selon eux posteacuterieurement au prononceacute de larrecirct de Bayo le Conseil
drsquoEacutetat a pu encore sappuyer sur ce critegravere y compris lorsquil neacutetait pas contraint par les textes dans
son travail de qualification Le critegravere formel lato sensu na pas eacuteteacute absolument abandonneacute mecircme sil
paraicirct jouer de maniegravere seulement secondaire ou accessoire Cest en ce sens que conclut deacutesormais
459 CE Ass 12 deacutecembre 1953 De Bayo rec p 544 460 Cest-agrave-dire en cas de silence ou drsquoambiguiumlteacute des textes quant agrave la qualification agrave retenir 461 R CHAPUS laquo Quest ce quune juridiction La reacuteponse de la jurisprudence administrative raquo in Recueil drsquoeacutetudes en
hommage agrave Charles EISENMANN Paris Eacuted CUJAS 1975 pp 265-292 du mecircme auteur Droit du contentieux
administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec pp 112-120 462 V en ce sens O GOHIN laquo Quest-ce quune juridiction pour le juge franccedilais raquo Droits ndeg91989 pp 93-105
P KLAOUSEN laquo Reacuteflexions sur la deacutefinition de la notion de juridiction dans la jurisprudence du Conseil dEtat raquo LPA
ndeg91 du 30 juillet 1993 pp 22-29 J-C BONICHOT P CASSIA B POUJADE Les grands arrecircts du contentieux
administratifs Paris Dalloz coll laquo Grands arrecircts raquo 2018 6e eacuted V le commentaire sous CE Sect 6 feacutevrier 1931
Syndicat normand de la filature du coton speacutec p 614 et s
101
la doctrine publiciste majoritaire Cette derniegravere considegravere que la deacutefinition de la juridiction repose
sur une combinaison des critegraveres mateacuteriel et formel Le critegravere mateacuteriel est toutefois perccedilu comme
preacutepondeacuterant Le critegravere formel est quant agrave lui preacutesenteacute comme seulement subsidiaire
Au vu de la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat il apparaicirct que celui-ci a effectivement pris en compte
le critegravere formel y compris apregraves 1953 et lrsquoarrecirct de Bayo Lorsquelle interpregravete les textes constitutifs
en vue de deacutegager lintention de lauteur quant agrave la qualification agrave retenir de lorganisme la haute
juridiction a pu sen remettre au critegravere formel463 agrave limage du raisonnement deacutejagrave mis en œuvre agrave
loccasion de larrecirct DAilliegraveres464 Dans lhypothegravese du silence ou de lrsquoambiguiumlteacute des textes
constitutifs le Conseil drsquoEacutetat a pu tenir compte du critegravere formel avant465 mais eacutegalement depuis466
le prononceacute de larrecirct de Bayo Le plus souvent dans ces cas le critegravere formel a eacuteteacute combineacute au critegravere
mateacuteriel venant agrave lappui de ce dernier467 Dans certaines de ces hypothegraveses le critegravere formel a pu
jouer toutefois un rocircle deacutecisif dans lopeacuteration de qualification jurisprudentielle468 Plus encore mais
rarement le critegravere formel a pu ecirctre pris en compte de maniegravere exclusive par le juge administratif
Ainsi il ressort des conclusions du commissaire du gouvernement Heumann sur larrecirct Simonet469
que le critegravere formel a seul eacuteteacute veacuteritablement pris en consideacuteration dans cette affaire agrave lexclusion du
critegravere mateacuteriel tenant aux pouvoirs exerceacutes par lorganisme
137 Cette controverse sur la porteacutee de larrecirct de Bayo peut ecirctre deacutepasseacutee degraves lors que comme
preacutesentement lanalyse porte plus preacuteciseacutement sur la motivation en tant quelle constituerait un critegravere
deacuteterminant et suffisant de la juridiction
Agrave loccasion de plusieurs affaires dont il a eu agrave connaicirctre le Conseil drsquoEacutetat a tenu compte de la forme
et particuliegraverement de la motivation de lacte agrave qualifier ou des deacutecisions eacutemanant de lorganisme agrave
qualifier470 Or en toute hypothegravese mecircme lorsquelles sont prises en consideacuteration la forme et a
463 O GOHIN op cit speacutec pp 94-97 464 CE Ass 7 feacutevrier 1947 DAilliegraveres rec p 50 conclusions Odent RDP 1947 p 68 et s 465 V pour des affaires agrave loccasion desquelles le Conseil drsquoEacutetat a retenu la qualification de juridiction CE 19 feacutevrier
1943 Bugnet et autres conclusions Leacuteonard Droit social 1943 p 173 et s CE 12 janvier 1951 Union commerciale
de Bordeaux-Bassens rec p 19 conclusions Guionin D 1951 JP pp 335-336
V pour une affaire dans laquelle le Conseil drsquoEacutetat a refuseacute de reconnaicirctre la qualification de juridiction CE 17 avril
1953 Falco et Vidaillac conclusions Donnedieu de Vabres RDP 1953 pp 458-469 466 V particuliegraverement pour une affaire agrave loccasion de laquelle le Conseil drsquoEacutetat a retenu la qualification de juridiction
CE Ass 12 juillet 1969 LrsquoEacutetang rec p 388
V eacutegalement pour des affaires agrave loccasion desquelles le Conseil drsquoEacutetat a refuseacute de reconnaicirctre la qualiteacute de juridiction agrave
lorganisme ou agrave lacte agrave qualifier CE Ass 27 mai 1955 EDF rec p 298 note Waline RDP 1955 pp 721-732 CE
Sect 17 mai 1957 Simonet rec pp 314-326 conclusions Heumann CE Sect 20 novembre 1970 Sieur Bouez et
UNEF conclusions Theacutery AJDA 1971 pp 519-526 CE Sect 26 janvier 1996 Ctorza rec p 16 467 V particuliegraverement en ce sens la reacutedaction de larrecirct LrsquoEacutetang preacuteciteacute 468 V notamment CE Ass 27 mai 1955 EDF preacutec CE Sect 20 novembre 1970 Sieur Bouez et UNEF preacutec V
eacutegalement en ce sens O GOHIN laquo Quest-ce quune juridiction pour le juge franccedilais raquo preacutec speacutec p 102 469 CE Sect 17 mai 1957 Simonet preacutec 470 Cet inteacuterecirct porteacute agrave la forme ressort rarement des motifs des arrecircts de la haute juridiction Dans limmense majoriteacute des
cas seule la lecture des conclusions du commissaire du gouvernement deacutesormais rapporteur public permet de constater
102
fortiori la motivation ne constituent que des eacuteleacutements parmi ceux multiples composant le critegravere
formel lato sensu Ainsi la forme et la motivation de lacte sont combineacutees agrave dautres critegraveres formels
ou le plus souvent formels et mateacuteriels Degraves lors la motivation ne peut ecirctre consideacutereacutee comme un
critegravere deacuteterminant et suffisant de deacutefinition de la juridiction La jurisprudence administrative na
jamais consacreacute la motivation en tant que critegravere de deacutefinition de la juridiction deacutecisif agrave lui seul
138 Cette conclusion ne surprend guegravere Dune part en effet au plan theacuteorique lon ne peut que
constater la faiblesse inheacuterente aux critegraveres organique proceacutedural et de formes Malgreacute leur
indeacuteniable inteacuterecirct dordre pratique471 ces eacuteleacutements formels apparaissent davantage comme la
conseacutequence de la juridiction que comme des critegraveres de celle-ci472 Dautre part au vu de son
extension continue au-delagrave de la sphegravere juridictionnelle comment pourrait-on encore consideacuterer la
motivation comme un critegravere suffisant de la juridiction alors mecircme quelle nest plus aucunement
speacutecifique agrave la fonction de juger Ainsi la remarque faite degraves 1984 et selon laquelle laquo certes les
critegraveres formels et organiques sont les plus visibles mais on ne peut dire surtout en pensant au
deacuteveloppement actuel de la proceacutedure administrative non contentieuse que pris en eux-mecircmes ils
permettent de deacutecider quon est agrave coup sucircr en preacutesence dun tribunal raquo473 vaut a fortiori deacutesormais
concernant la motivation
la prise en compte du critegravere formel stricto sensu et particuliegraverement de la motivation V notamment les conclusions
Leacuteonard sur larrecirct Bugnet et autres preacutec les conclusions Donnedieu de Vabres sur larrecirct Falco et Vidaillac preacutec les
conclusions Heumann sur larrecirct Simonet preacutec les conclusions Theacutery sur larrecirct Sieur Bouez et UNEF preacutec et les
conclusions Stirn sur larrecirct CE 16 novembre 1984 Woetglin D 1985 JP pp 57-60 471 Le critegravere formel lato sensu est dutilisation plus aiseacutee Il apparaicirct plus simple en effet de constater lexistence
deacuteleacutements organiques proceacuteduraux et de forme plutocirct que de devoir appreacutehender la mission ou les fonctions ainsi que
les pouvoirs accordeacutes agrave un organisme dont la qualification est incertaine 472 R BONNARD laquo La conception mateacuterielle de la fonction juridictionnelle raquo in Meacutelanges Raymond CARREacute de
MALBERG Paris Librairie Eacute Duchemin reacuteimpression 1977 pp 3-29 P LAMPUEacute laquo La notion dacte juridictionnel raquo
RDP 1946 pp 5-67 473 J-M AUBY R DRAGO Traiteacute de contentieux administratif Paris LGDJ 1984 3e eacuted tome 1 speacutec p 304
103
Conclusion du chapitre
139 Lambition du Conseil drsquoEacutetat de lan VIII a eacuteteacute de speacutecifier la juridiction afin de la distinguer
plus nettement de ladministration active et ce notamment en imposant la motivation des deacutecisions de
justice administrative Ainsi laquo lemprunt des formes judiciaires [a eu] sa logique et ses raisons La
plus eacutevidente [a tenu] agrave la volonteacute de seacuteparer au sein de ladministration le contentieux de
ladministration active raquo474 En ce sens il est permis de consideacuterer que lexigence de motivation des
deacutecisions de justice a participeacute agrave lavegravenement de la juridiction administrative moderne
140 Cette volonteacute du Conseil drsquoEacutetat na toutefois pas eacuteteacute parfaitement reacutealiseacutee Drsquoune part
lrsquoexercice de la fonction juridictionnelle nrsquoa pas toujours donneacute lieu agrave motivation Drsquoautre part la
motivation a eacuteteacute pratiqueacutee voire mecircme dans certains cas imposeacutee en dehors de lexercice de la
fonction de juger Ainsi degraves les premiegraveres anneacutees du XIXe siegravecle dans lexercice de ses attributions
non contentieuses le juge administratif lui-mecircme a parfois motiveacute ses actes ou eacuteteacute contraint en ce
sens par les textes Plus fondamentalement la motivation administrative a tregraves tocirct eacuteteacute pratiqueacutee et
progressivement imposeacutee Degraves lors la motivation na eu de cesse de seacutetendre au-delagrave et en dehors de
la sphegravere juridictionnelle pour finalement simposer eacutegalement dans une large mesure dans le cadre
de ladministration active Ainsi donc lideacutee commune selon laquelle la motivation serait lapanage
de la fonction de juger agrave lexclusion de la fonction administrative na jamais parfaitement rendu
compte de la reacutealiteacute La motivation nrsquoest pas un marqueur absolu de la juridiction par opposition
trancheacutee agrave lrsquoadministration active
141 Dans ce contexte la question se pose de la speacutecificiteacute de la motivation dans ses rapports agrave la
juridiction La pratique mais eacutegalement lexigence de motivation ainsi que lutilisation de la phrase
unique diviseacutee en consideacuterants nont jamais eacuteteacute absolument cantonneacutees agrave la sphegravere de la justice Que
reste-t-il degraves lors de la particulariteacute de la motivation juridictionnelle administrative
142 La motivation des deacutecisions de justice est une exigence de porteacutee geacuteneacuterale Mecircme sil lon
peut agrave loccasion dune analyse affineacutee deacutecouvrir quelques tempeacuteraments agrave cette affirmation le
principe demeure Ainsi au regard de son champ dapplication la motivation juridictionnelle est
unique Seul le domaine de la justice connaicirct une telle obligation geacuteneacuterale de motivation
474 G BIGOT laquo Histoire de la motivation en droit public franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public
Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 47-61 speacutec p 57
104
143 En revanche au vu de ses fonctions et de sa substance mecircme la motivation juridictionnelle
ne se distingue pas parfaitement de la motivation administrative ni de la motivation consultative
Les fonctions traditionnellement rattacheacutees agrave la motivation juridictionnelle ne lui sont pas absolument
speacutecifiques En effet en dehors mecircme de la sphegravere de la justice la motivation est bien souvent
affirmeacutee comme un instrument de controcircle lato sensu475 et comme une garantie contre larbitraire du
pouvoir degraves lors qursquoexiger dune autoriteacute quelle expose ses raisons cest avant tout lobliger agrave en avoir
Eu eacutegard aux fonctions qui y sont attacheacutees seule la motivation pratiqueacutee par le juge administratif
dans le cadre de ses fonctions consultatives reacutepond veacuteritablement agrave un enjeu diffeacuterent En effet agrave
proprement parler une telle motivation ne vise pas lrsquoexercice drsquoun controcircle par une autoriteacute
supeacuterieure ni agrave empecirccher lrsquoarbitraire Son but premier est linformation et le conseil de
ladministration
Quant agrave la substance de la motivation peu importe le domaine consideacutereacute celle-ci revecirct une dimension
rheacutetorique tregraves affirmeacutee La motivation est une argumentation exposeacutee agrave lappui dune position
deacutefendue ou dune deacutecision prise476 Laspect rheacutetorique de la motivation de lacte administratif est
reacuteel La motivation administrative traduit une volonteacute de justifier lacte et laction Il sagit de
convaincre le ou les destinataire(s) du bien-fondeacute et de la leacutegitimiteacute de la deacutecision De mecircme la
dimension argumentative de lavis non contentieux du juge administratif ne peut ecirctre absolument nieacutee
Cela est particuliegraverement vrai des avis sur questions du gouvernement Aussi et plus encore
largumentation est au cœur de la motivation de la deacutecision de justice Cest ainsi que le laquo syllogisme
de construction raquo en ce quil constitue une meacutethode de reacutedaction de la deacutecision de justice censeacutee
traduire le raisonnement mis en œuvre par le juge revecirct une laquo valeur persuasive eacutevidente raquo477
475 Le controcircle est classiquement celui opeacutereacute par une autoriteacute supeacuterieure ou par le juge Il peut sagir eacutegalement dun
controcircle de type deacutemocratique exerceacute par le public inteacuteresseacute ou la socieacuteteacute toute entiegravere 476 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 477 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972
105
CHAPITRE II La motivation instrument du renouveau des
rapports juge administratif-administration active
144 Les rapports de lrsquoadministration et de son juge ont eacutevolueacute laquo juge historique de
lrsquoadministration et de ses obligations le juge administratif devient [aussi] celui des droits des
administreacutes raquo478 Cette transformation de la relation juge administratif-administration active a eu lieu
sous lrsquoeffet de deux facteurs principaux qui ne sont drsquoailleurs pas sans lien lrsquoeacutelargissement des
pouvoirs du juge et le pheacutenomegravene de subjectivisation des droit et contentieux administratifs479
Ce double mouvement srsquoest particuliegraverement manifesteacute en plein contentieux du contrat et en excegraves de
pouvoir Le juge du contrat a vu sa palette de pouvoirs largement eacutetoffeacutee agrave la suite de quelques grands
arrecircts du Conseil drsquoEacutetat480 Le plein contentieux contractuel a eacutegalement eacuteteacute impacteacute par le
mouvement de subjectivisation du contentieux Par exemple lrsquointeacuterecirct agrave agir et les moyens invocables
devant le juge du contrat sont de plus en plus fonction de caracteacuteristiques propres au justiciable
administreacute481 Quant au contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir il a connu depuis deux deacutecennies
maintenant de notables eacutevolutions Lrsquooffice du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir srsquoest transformeacute Les
pouvoirs de ce juge ont eacuteteacute renforceacutes et celui-ci ne concourt laquo plus seulement au respect de la leacutegaliteacute
mais aussi agrave la protection des droits subjectifs des administreacutes raquo482
145 Pour qui srsquointeacuteresse agrave lrsquoeacutevolution des rapports entretenus par le juge administratif et
lrsquoadministration active ces deux contentieux constituent des terrains drsquoeacutetude privileacutegieacutes Les lignes
qui vont suivre seront neacuteanmoins plus preacuteciseacutement consacreacutees agrave la pratique du juge de lrsquoexcegraves de
pouvoir Deux consideacuterations permettent une telle restriction meacutethodologique Drsquoune part lrsquoattention
accrue deacutesormais apporteacutee aux inteacuterecircts priveacutes est drsquoautant plus remarquable en excegraves de pouvoir que
le recours pour excegraves de pouvoir est traditionnellement preacutesenteacute comme un procegraves fait agrave un acte
Drsquoautre part le notable renforcement des pouvoirs du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir traduit topiquement
lrsquoeacutevolution de la relation juge administratif-administration active
478 J SIRINELLI laquo La subjectivisation du recours pour excegraves de pouvoir raquo RFDA 2016 pp 529-544 speacutec p 531 479 Sur cette notion de subjectivisation V DELVOLVEacute (P) laquo Propos introductifs Droits publics subjectifs des
administreacutes et subjectivisation du droit administratif raquo in AFDA Les droits publics subjectifs des administreacutes Paris
LexisNexis coll laquo Colloques et deacutebats raquo pp 3-19 480 CE Ass 16 juillet 2007 Socieacuteteacute Tropic Travaux Signalisation rec p 360 CE Ass 28 deacutecembre 2009 Commune
de Beacuteziers rec p 509 CE Sect 21 mars 2011 Commune de Beacuteziers ndeg304806 rec p 117 CE Ass 4 avril 2014
Deacutepartement du Tarn-et-Garonne ndeg358994 rec p 70 481 V notamment CE Ass 4 avril 2014 Deacutepartement du Tarn-et-Garonne preacutec Sur ce point V eacutegalement P-Y
SAGNIER laquo Restriction objective et restriction subjective des moyens invocables raquo AJDA 2016 pp 1378-1383 482 M GUYOMAR B SEILLER Contentieux administratif Paris Dalloz coll laquo Hypercours raquo 2010 2e eacuted speacutec
p 84
106
146 Les pouvoirs du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir nrsquoont cesseacute de se renforcer particuliegraverement depuis
la fin des anneacutees 1990 Traditionnellement enfermeacute dans le diptyque annulation-rejet et doteacute de
pouvoirs limiteacutes le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir srsquoest en effet progressivement vu reconnaicirctre des
pouvoirs plus eacutetendus Lrsquoenrichissement des pouvoirs de ce juge reacutesulte tant de lrsquointervention du
leacutegislateur que drsquoavanceacutees jurisprudentielles reacutecentes483
La loi ndeg95-125 du 8 feacutevrier 1995 relative agrave lorganisation des juridictions et agrave la proceacutedure civile
peacutenale et administrative a consacreacute au profit du juge administratif un pouvoir drsquoinjonction contre
lrsquoadministration Un tel pouvoir a permis de pallier les effets trop souvent platoniques ou theacuteoriques
des annulations pour excegraves de pouvoir Le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir est ainsi deacutesormais484 en mesure
drsquoassurer pleinement lrsquoeffectiviteacute de ses deacutecisions crsquoest-agrave-dire lrsquoexeacutecution de celles-ci485 Apregraves avoir
dit le droit (jurisdictio) il est deacutesormais apte agrave en imposer le respect par les parties au litige
(imperium) dont lrsquoadministration Lrsquoefficaciteacute de la justice administrative et en conseacutequence la
leacutegitimiteacute de la juridiction administrative sont ainsi sorties grandies de la reacuteforme de 1995
La jurisprudence a consacreacute divers proceacutedeacutes permettant au juge de lrsquoexcegraves de pouvoir de pallier ou
atteacutenuer les effets parfois trop brutaux ou radicaux des annulations qursquoil prononce Lrsquoobjectif a ainsi
eacuteteacute drsquoobvier aux effets excessifs voire deacutevastateurs qui peuvent ecirctre ceux des annulations
contentieuses Ainsi lrsquoilleacutegaliteacute entachant un acte administratif nrsquoaboutit plus neacutecessairement agrave
lrsquoannulation systeacutematique de celui-ci Les effets des annulations contentieuses peuvent ecirctre plus
modeacutereacutes ou nuanceacutes En ce sens le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir peut eacuteviter lrsquoannulation contentieuse
drsquoun acte en proceacutedant agrave sa correction crsquoest-agrave-dire agrave sa reacuteformation486 Aussi ce juge peut-il deacutesormais
prononcer des annulations avec effets diffeacutereacutes487 ou moduler dans le temps les effets des annulations
qursquoil prononce488
483 Sur cette eacutevolution du recours pour excegraves de pouvoir V particuliegraverement M GUYOMAR B SEILLER op cit
speacutec p 329 et s D COSTA Contentieux administratif Paris LexisNexis coll laquo Objectif droit raquo 2014 2e eacuted speacutec
pp 219-227 484 Des meacutecanismes visant agrave garantir lexeacutecution des deacutecisions juridictionnelles administratives avaient deacutejagrave eacuteteacute mis en
œuvre avant la reacuteforme de 1995 agrave lrsquooccasion des reacuteformes de 1963 (deacutecret ndeg63-766 du 30 juillet 1963) et de 1980 (loi
ndeg80-539 du 16 juillet 1980) V sur ce point J-P COSTA laquo Lexeacutecution des deacutecisions juridictionnelles raquo RA ndeg11999
pp 69-82 G BARDOU laquo Pouvoir dinjonction et exeacutecution des deacutecisions de justice raquo RFDA 2015 pp 452-455 485 Agrave cet eacutegard il est significatif que les articles L 911-1 et s du code de justice administrative issus de la reacuteforme de
1995 soient codifieacutes au livre neuviegraveme de ce code intituleacute laquo Lexeacutecution des deacutecisions raquo 486 Lorsque lrsquoacte administratif contesteacute est fondeacute sur une pluraliteacute de motifs le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir peut proceacuteder
agrave la neutralisation des motifs illeacutegaux de lrsquoacte (CE Ass 13 janvier 1968 Dame Perrot rec p 39) Ce juge est eacutegalement
doteacute drsquoun pouvoir de substitution de base leacutegale (pour une derniegravere eacutevolution en la matiegravere V CE Sect 3 deacutecembre
2003 El Bahi rec p 479) et drsquoun pouvoir de substitution de motifs qursquoil peut deacutesormais mettre en œuvre sous conditions
quand bien mecircme lrsquoadministration nrsquoest pas en situation de compeacutetence lieacutee (CE Sect 6 feacutevrier 2004 Hallal rec p 48) 487 CE Ass 27 juillet 2001 Titran rec p 411 488 CE Ass 11 mai 2004 Association AC rec p 197
107
147 laquo Brouillant les frontiegraveres entre excegraves de pouvoir et plein contentieux sans les effacer
absolument raquo489 lrsquoenrichissement des pouvoirs du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir a eu pour conseacutequence
un certain laquo effacement de la distinction entre [ce juge] et le juge de plein contentieux raquo490 Devenu
pleinement juge le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir appreacutehende deacutesormais plus complegravetement la situation
juridique soumise agrave lui par les parties Doteacute de pouvoirs eacutelargis il tend agrave se prononcer non plus
seulement sur la leacutegaliteacute drsquoun acte administratif et le bien-fondeacute drsquoune requecircte en ce sens mais plus
largement sur la situation juridique des parties Il entend vider le plus complegravetement possible le litige
qui lui est soumis et fixer les droits respectifs des parties agrave ce litige
Cet enrichissement reflegravete au-delagrave une mutation profonde de lrsquooffice du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir
Traditionnellement peu soucieux des conseacutequences pratiques de ses deacutecisions ce juge a
progressivement fait laquo entrer dans son office la responsabiliteacute de veiller agrave lrsquo laquo apregraves-jugement raquo raquo491
Il est deacutesormais plus attentif agrave la laquo maniegravere dont ses deacutecisions [seront] reccedilues et mises en œuvre raquo492
En ce sens particuliegraverement lexeacutecution des deacutecisions de justice fait deacutesormais partie inteacutegrante de
son office Ainsi et cela est flagrant depuis la reacuteforme du 8 feacutevrier 1995 le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir
srsquointeacuteresse laquo de plus en plus eacutetroitement aux conseacutequences de ses deacutecisions raquo493 La reacuteforme de 1995
a ainsi conduit agrave lrsquoeacutemergence drsquoun laquo rocircle nouveau pour [le juge de lexcegraves de pouvoir] consistant agrave
deacutegager au-delagrave de lrsquoannulation drsquoune deacutecision illeacutegale la solution preacutecise et concregravete qui doit en
reacutesulter raquo494 Ce juge entend deacutesormais garantir pleinement lrsquoeffectiviteacute et lrsquoefficaciteacute495 de ses
deacutecisions Il ambitionne que ses deacutecisions soient exeacutecuteacutees et aient laquo des conseacutequences de plus en
plus reacuteelles raquo laquo certaines et adeacutequates raquo496 La phase de lapregraves-jugement et le domaine de lexeacutecution
des deacutecisions juridictionnelles traditionnellement abandonneacutes agrave lrsquoadministration ne sont plus
deacutesormais deacutelaisseacutes ou neacutegligeacutes par le juge
148 Surtout le renforcement des pouvoirs du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir a eu pour conseacutequence
489 D COSTA op cit speacutec p 229 490 C LANDAIS F LENICA laquo La modulation des effets dans le temps drsquoune annulation pour excegraves de pouvoir raquo
chronique sur CE Ass 11 mai 2004 Association AC AJDA 2004 p 1183 et s 491 Idem 492 Idem 493 Idem 494 D BAILLEUL op cit speacutec p 1629 495 Efficaciteacute et effectiviteacute doivent ecirctre distingueacutees La notion drsquoefficaciteacute renvoie agrave lrsquoeffet attendu Est efficace ce qui
produit lrsquoeffet escompteacute La notion drsquoeffectiviteacute deacutesigne lrsquoexeacutecution la reacutealisation dans le reacuteel Est effectif ce qui se
concreacutetise ou se reacutealise effectivement dans les faits Une deacutecision de justice est effective lorsqursquoelle est exeacutecuteacutee
appliqueacutee Elle est ineffective lorsqursquoelle demeure inexeacutecuteacutee Une deacutecision de justice doit ecirctre consideacutereacutee comme efficace
degraves lors qursquoelle met fin au litige soumis au juge -et plus largement au diffeacuterend opposant les parties- et ce le plus
complegravetement possible Sur la distinction efficaciteacuteeffectiviteacute V Association HENRI CAPITANT Lrsquoeffectiviteacute des
deacutecisions de justice Paris Economica 1987 496 J-H STAHL X DOMINO laquo Injonctions le juge administratif face aux reacutealiteacutes raquo chronique sur CE Sect 14 octobre
2011 Commune de Valmeinier et Syndicat mixte des Islettes AJDA 2011 p 2226 et s
108
un renouveau manifeste de la figure du juge-administrateur laquo De plus en plus juge (car doteacute de
pouvoirs accrus pour vider les litiges qui lui sont soumis et rendre agrave chacun dans une logique de
justice distributive ce qui lui est ducirc) raquo le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir se fait eacutegalement laquo drsquoun certain
point de vue de plus en plus administrateur (car ses pouvoirs plus eacutetendus font qursquoil guide parfois
lrsquoadministration au point de quasiment srsquoy substituer) raquo497 Son office laquo tend ainsi vers celui du juge
administrateur raquo498
Le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir porte freacutequemment atteinte deacutesormais au principe de prohibition du
juge-administrateur laquo La theacuteorie selon laquelle le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir ne devrait laquo se faire
administrateur raquo est une formule un peu deacutesuegravete raquo499 qui ne correspond plus que tregraves imparfaitement
agrave la reacutealiteacute moderne des pouvoirs de ce juge En effet outre que le Conseil drsquoEacutetat a su progressivement
instaurer un controcircle des motifs des actes administratifs laquo de nombreuses autres techniques de
controcircle juridictionnel conduisent le juge agrave se mettre plus ou moins fictivement laquo agrave la place de
lrsquoadministration raquo raquo500 et partant agrave se comporter pleinement en juge-administrateur Agrave proprement
parler dans lrsquoexercice de la fonction de juger le juge administratif ne fait pas acte drsquoadministrateur
degraves lors qursquoil ne prend pas de sa propre initiative501 des actes administratifs exeacutecutoires Mais le
juge de lrsquoexcegraves de pouvoir se comporte tel un administrateur Il nrsquoheacutesite plus en effet agrave mettre en
œuvre agrave lrsquoencontre de lrsquoautoriteacute administrative des pouvoirs drsquoessence hieacuterarchique502 Ainsi lorsqursquoil
fait usage de son pouvoir de reacuteformation503 qursquoil donne des ordres agrave lrsquoadministration dans lrsquoexercice
de son pouvoir drsquoinjonction ou plus modestement chaque fois qursquoil accompagne guide ou dirige
lrsquoaction administrative le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir se fait juge-administrateur Alors en effet il fait
sienne lrsquoideacutee selon laquelle laquo juger lrsquoadministration crsquoest [hellip] devoir non pas seulement censurer
[] mais aussi faire et agrave tout le moins dire preacuteciseacutement quoi faire raquo504 Le juge de lexcegraves de pouvoir
497 O DUBOS F MELLERAY laquo La modulation dans le temps des effets de lrsquoannulation drsquoun acte administratif raquo
Dr adm ndeg8-92004 eacutetude ndeg15 498 F DONNAT D CASAS laquo Lrsquooffice du juge administratif dans la jurisprudence reacutecente du Conseil drsquoEacutetat raquo Dr adm
ndeg52004 eacutetude ndeg9 499 I DE SILVA conclusions sur CE Sect 6 feacutevrier 2004 Mme Hallal RFDA 2004 pp 740-749 speacutec p 746 500 Idem speacutec p 745 501 Idem speacutec p 746 502 Il fait ainsi ce qursquoil a deacutejagrave pu faire par le passeacute En effet jusqursquoen 1872 et la conseacutecration de la justice deacuteleacutegueacutee au
profit du Conseil drsquoEacutetat celui-ci nrsquoheacutesitait pas agrave se comporter comme le supeacuterieur de lrsquoadministration mettant en œuvre
des pouvoirs drsquoessence hieacuterarchique le pouvoir de substitution et le pouvoir drsquoinjonction V J CHEVALLIER
laquo Linterdiction pour le juge administratif de faire acte dadministrateur raquo AJDA 1972 pp 67-89 503 Le pouvoir de reacuteformation correspond agrave lrsquohypothegravese dans laquelle le juge modifie corrige un acte administratif
preacuteexistant Concernant lrsquoexercice du pouvoir de reacuteformation dans le cadre du recours pour excegraves de pouvoir (substitution
de base leacutegale substitution de motifs technique de la neutralisation de motifs) V particuliegraverement R CHAPUS Droit
du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec pp 1003-1011
Lorsqursquoil fait usage de son pouvoir de reacuteformation le juge administratif se fait pleinement juge-administrateur car ce
faisant il devient coauteur de lrsquoacte reacuteformeacute degraves lors en effet que laquo sa volonteacute [hellip] srsquoimprime sur le contenu de la norme
de lrsquoacte raquo V en ce sens C FARDET laquo Auteur coauteur perfecteur raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de
la culture juridique Paris PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 speacutec p 109 504 B PACTEAU laquo Vicissitudes (et veacuterificationhellip) de lrsquoadage laquo juger lrsquoadministration crsquoest encore administrer raquo raquo in
109
ne se borne plus deacutesormais agrave deacutetruire lilleacutegaliteacute il indique la leacutegaliteacute505 Progressivement ainsi le
recours pour excegraves de pouvoir est devenu un instrument laquo de direction de lrsquoactiviteacute
administrative raquo506 le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir se faisant laquo reacutesolument plus directif raquo agrave lrsquoeacutegard de
lrsquoadministration507 Libeacutereacute de ses reacuteserves et carcans traditionnels508 il tend deacutesormais agrave laquo endosser
la fonction de guide de lrsquoaction des personnes publiques destinataires de ses deacutecisions raquo509 Il nrsquoest
plus seulement le censeur de lrsquoaction administrative mais ambitionne eacutegalement de guider
lrsquoadministration dans le cadre de son action
149 Dans ce contexte le juge administratif fait eacutevoluer ses meacutethodes reacutedactionnelles pour endosser
plus pleinement encore ce rocircle de juge-administrateur et ainsi guider et diriger plus eacutetroitement
lrsquoaction de lrsquoadministration Lrsquoeacutevolution de la motivation des deacutecisions juridictionnelles
administratives dans le sens drsquoun accroissement de la peacutedagogie du juge agrave lrsquointention de
lrsquoadministration nrsquoest pas seulement la manifestation du renouveau de la figure du
juge-administrateur Elle constitue par elle-mecircme un instrument du juge-administrateur laquo le juge ne
devient pas administrateur parce qursquoil est peacutedagogue mais peacutedagogue parce qursquoil est agrave nrsquoen plus
douter administrateur raquo510 La peacutedagogie nouvelle dont fait preuve le juge administratif outre qursquoelle
participe drsquoune meilleure laquo lisibiliteacute des sentences juridictionnelles raquo511 est en effet un moyen pour
le juge drsquoexercer pleinement son office de juge-administrateur Par des motivations plus amples tout
agrave la fois peacutedagogiques et directives de ses deacutecisions le juge guide et dirige plus avant lrsquoadministration
il lui dicte la marche agrave suivre sur la voie de la leacutegaliteacute Il mobilise ainsi la motivation de ses deacutecisions
en vue drsquoaccroicirctre et resserrer son influence et son controcircle sur laction administrative
150 Cette peacutedagogie juridictionnelle agrave des fins de direction de lrsquoaction administrative trouve place
agrave deux moments privileacutegieacutes de la motivation des jugements et arrecircts Elle srsquoexerce drsquoabord au stade
Meacutelanges en lrsquohonneur de Franck MODERNE Mouvement du droit public Du droit administratif au droit constitutionnel
Du droit franccedilais aux autres droits Paris Dalloz 2004 pp 317-326 speacutec p 325 505 Degraves le deacutebut du XXe siegravecle certains avaient pressenti cette eacutevolution de loffice du juge de lexcegraves de pouvoir V en ce
sens CORNEILLE conclusions sur CE 1er deacutecembre 1911 Beacutegnicourt rec pp 1129-1134 speacutec p 1132 506 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 171 507 F DONNAT D CASAS laquo Lrsquooffice du juge administratif dans la jurisprudence reacutecente du Conseil drsquoEacutetat raquo Dr adm
ndeg52004 eacutetude ndeg9 508 Les reacuteserves traditionnelles du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir trouvaient une traduction manifeste dans son refus bousculeacute
par la loi du 8 feacutevrier 1995 de prononcer des injonctions agrave lrsquoencontre de lrsquoadministration Les carcans traditionnels dans
lesquels eacutetait enfermeacute le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir renvoient au fait que ce juge eacutetait jusqursquoagrave lrsquoenrichissement reacutecent de
la palette de ses pouvoirs largement prisonnier du diptyque annulation de lrsquoacte rejet de la requecircte 509 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacutehellip preacutec speacutec p 171 510 C ALONSO laquo La motivation didactique des deacutecisions juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo in RAIMBAULT (P)
(dir) La peacutedagogie au service du droit Presses de lrsquouniversiteacute de Toulouse I Capitole 2011 pp 161-184 speacutec p 182 511 O LE BOT laquo Reacutedaction des jugements et lisibiliteacute des deacutecisions du juge administratif raquo in PAILLET (M) (coord)
La modernisation de la justice administrative en France Bruxelles Larcier 2010 pp 281-296
110
de la justification du dispositif de la deacutecision juridictionnelle En renforccedilant ou eacutetoffant la justification
de la solution qursquoil prononce le juge administratif guide plus preacuteciseacutement lrsquoadministration sur la voie
de la leacutegaliteacute Il lrsquoeacuteclaire plus avant quant aux obligations qui srsquoimposent agrave elle pour mettre son action
en conformiteacute avec la leacutegaliteacute (Section 1) La peacutedagogie du juge srsquoexerce eacutegalement au stade de
lrsquoexplication des conseacutequences du dispositif 512 Prenant soin drsquoexpliciter les conseacutequences concregravetes
de sa deacutecision en deacutefinissant plus preacuteciseacutement les mesures drsquoexeacutecution qursquoelle implique le juge guide
et dirige lrsquoadministration sur la voie de la chose jugeacutee et srsquoassure ainsi de lrsquoexeacutecution effective de sa
deacutecision (Section 2) Ainsi laquo pour informer lrsquoadministration des suites exactes que comporte la
deacutecision juridictionnelle ou pour drsquoune maniegravere geacuteneacuterale assister plus activement lrsquoadministration
dans la conduite agrave tenir le juge de la leacutegaliteacute agit encore par lrsquointermeacutediaire de la reacutedaction des
motifs des deacutecisions raquo laquo Les motifs [hellip] sont les moyens du juge de la leacutegaliteacute pour assister
ladministration dans lexeacutecution des deacutecisions juridictionnelles ou dans la deacutetermination de la
conduite quelle devra tenir dans le futur raquo513
Section I Direction de lrsquoaction administrative au stade de la
justification de la deacutecision juridictionnelle
151 En amont de la sentence juridictionnelle crsquoest-agrave-dire au stade de la justification du dispositif
de la deacutecision qursquoil prononce le juge administratif tend de plus en plus freacutequemment agrave mobiliser les
motifs de sa deacutecision en vue de guider et diriger lrsquoadministration sur la voie de la leacutegaliteacute Ainsi
voit-on se multiplier des motivations particuliegraverement eacutetoffeacutees et didactiques par lesquelles le juge
eacuteclaire lrsquoadministration sur le comportement leacutegal qursquoelle doit degraves lors faire sien Cette deacutemarche
peacutedagogique mise en œuvre par le juge dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle mais
eacutegalement dans lrsquoexercice de sa fonction juridictionnelle514 lui permet de dicter sa conduite agrave
lrsquoadministration (sect1) Agrave cet eacutegard une attention particuliegravere doit ecirctre porteacutee au mouvement actuel de
512 Sur cette distinction entre les motivations visant agrave justifier le dispositif et celles visant agrave expliciter les conseacutequences
du dispositif V R CHAPUS laquo Georges Vedel et lactualiteacute dune laquo notion fonctionnelle raquo linteacuterecirct dune bonne
administration de la justice raquo RDP 2003 pp 3-17 513 F DUPONT-MARILLIA Contentieux de la leacutegaliteacute et fonction administrative Thegravese dact Clermont-Ferrand 1995
tome 2 resp p 301 et p 305 514 Tout en se gardant drsquoexageacuterer la distinction entre la fonction jurisprudentielle et la fonction juridictionnelle du juge
(V S RIALS laquo Sur une distinction contestable et un trop reacuteel deacuteclin raquo AJDA 1981 pp 115-118) il est cependant
possible agrave lrsquoinstar du Professeur Y Gaudemet de distinguer entre ces deux fonctions car laquo le juge administratif exerce
simultaneacutement une double mission celle immeacutediate de donner leur solution aux diffeacuterents litiges qursquoon lui soumet et
celle occasionnelle de participer agrave la creacuteation des regravegles de droit positif raquo (V Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge
administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 11) La fonction juridictionnelle consiste agrave trancher les litiges par application
du droit tandis que la fonction jurisprudentielle renvoie agrave la probleacutematique du pouvoir normatif du juge crsquoest-agrave-dire du
pouvoir qursquoil deacutetient de fixer des regravegles de droit de porteacutee geacuteneacuterale et abstraite
111
reflux de la pratique juridictionnelle dite de lrsquoeacuteconomie de moyens (sect2) degraves lors qursquoil illustre avec
une particuliegravere acuiteacute le recours deacutesormais freacutequent agrave des motivations tout agrave la fois peacutedagogiques et
directives destineacutees agrave diriger plus eacutetroitement lrsquoadministration et par lesquelles le juge administratif
se fait ainsi plus pleinement encore juge-administrateur
sect1 Direction de lrsquoaction administrative par lrsquoeacutelaboration de motivations-guides
de la leacutegaliteacute
152 Deacutesormais laquo moins reacuteticent agrave admettre que son office est aussi drsquoecirctre un juge
administrateur raquo515 le juge administratif recourt plus freacutequemment agrave des motivations
particuliegraverement eacutetoffeacutees par lesquelles agrave lrsquoimage drsquoun supeacuterieur hieacuterarchique il tend agrave dicter son
comportement agrave lrsquoadministration
Cette volonteacute du juge de guider et diriger plus avant lrsquoadministration en mobilisant les motifs de sa
deacutecision srsquoexerce eacutevidemment dans lrsquoexercice occasionnel de son pouvoir jurisprudentiel (A) Mais
et degraves lors de maniegravere plus freacutequente le juge administratif tend deacutesormais agrave diriger lrsquoaction
administrative eacutegalement dans lrsquoexercice de son pouvoir juridictionnel (B)516
A La motivation directive agrave porteacutee jurisprudentielle
153 Chaque fois qursquoil fait œuvre jurisprudentielle et fixe les regravegles srsquoimposant agrave lrsquoaction
administrative le Conseil drsquoEacutetat se fait jurislateur mais eacutegalement juge-administrateur Dans
lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle laquo le juge administratif se comporte en supeacuterieur de
lrsquoadministration crsquoest-agrave-dire exactement en administrateur raquo517 degraves lors en effet qursquoil laquo dict[e] agrave
lrsquoadministration son comportement raquo518 qursquoil deacutetermine et fixe agrave lrsquointention de lrsquoautoriteacute
administrative les regravegles censeacutees guider son action Ainsi agrave lrsquooccasion de sa fonction
jurisprudentielle le juge exerce indeacuteniablement un rocircle de direction des conduites agrave lrsquoeacutegard de
lrsquoautoriteacute administrative
Cette fonction de direction des conduites prend veacuteritablement corps dans les motifs de la deacutecision
515 F DONNAT D CASAS laquo Lrsquooffice du juge administratif dans la jurisprudence reacutecente du Conseil drsquoEacutetat raquo preacutec
speacutec p 12 516 Sur le recours par le juge agrave des motivations peacutedagogiques et directives non seulement dans le cadre de son pouvoir
jurisprudentiel mais eacutegalement dans le cadre de son pouvoir juridictionnel V deacutejagrave en ce sens F BLANCO Pouvoirs du
juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacutehellip preacutec speacutec pp 419-422 517 P DELVOLVEacute laquo Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de seacuteparation des autoriteacutes administrative et judiciaire raquo
in Meacutelanges Reneacute CHAPUS Droit administratif Paris Montchrestien 1992 pp 135-145 speacutec pp 143-144 518 Idem
112
juridictionnelle Si la regravegle de droit ressort parfois laquo des visas de lrsquoarrecirct voire mecircme de son silence
et de lrsquoabandon drsquoune formule jusque-lagrave rituelle raquo519 le plus souvent elle est formuleacutee par le juge agrave
lrsquooccasion des motifs de sa deacutecision520 Crsquoest ainsi en agissant sur la motivation de ses deacutecisions et
en mobilisant les motifs de ses arrecircts que le Conseil drsquoEacutetat fixe la regravegle de droit et dicte ce faisant
sa conduite agrave lrsquoadministration active
154 Ce rocircle de guide de lrsquoaction administrative le Conseil drsquoEacutetat se lrsquoapproprie plus pleinement
deacutesormais qursquoil tend de plus en plus freacutequemment agrave exposer tregraves explicitement agrave lrsquooccasion des
motifs de sa deacutecision la regravegle de droit dont il fait application apregraves lrsquoavoir le cas eacutecheacuteant lui-mecircme
creacuteeacutee
155 Classiquement sous lrsquoempire de lrsquoimperatoria brevitas crsquoest de maniegravere seulement implicite
que le juge administratif fixait la regravegle de droit laquo Il [eacutetait] certes des arrecircts qui dans leurs
consideacuterants eacutenonccedil[aient] la regravegle dont procegraved[ait] la solution donneacutee au litige mais plus freacutequents
[eacutetaient] ceux qui la sous-entend[aient] et lrsquoappliqu[aient] sans lrsquoexpliciter raquo521 Le Conseil drsquoEacutetat
nrsquoexposait que rarement de maniegravere claire et explicite la regravegle de droit dont il faisait application au
cas drsquoespegravece Des exceptions ont pu exister522 mais la tendance eacutetait agrave laquo une extrecircme discreacutetion raquo
dans la formulation par le juge de la regravegle de droit523 524
Depuis les anneacutees 1990-2000 cette tendance originelle marqueacutee par la prudence du juge administratif
dans la formulation de la regravegle jurisprudentielle est en partie bousculeacutee Le Conseil drsquoEacutetat nrsquoheacutesite
plus deacutesormais agrave formuler explicitement et lisiblement la regravegle de droit agrave lrsquooccasion drsquoarrecircts de
principe reacutedigeacutes en des termes solennels Il entend doreacutenavant laquo eacutenoncer les regravegles et principes
applicables [hellip] de maniegravere particuliegraverement didactique raquo525 La haute juridiction expose ainsi
explicitement agrave lrsquooccasion des motifs de ses deacutecisions les regravegles jurisprudentielles srsquoimposant agrave
519 Y GAUDEMET laquo Meacutethodes du juge raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Paris
PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 speacutec p 1020 520 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 228 521 J RIVERO laquo Jurisprudence et doctrine dans leacutelaboration du droit administratif raquo EDCE 1955 pp 27-36 speacutec
p 35 522 Dans certaines de ses deacutecisions anciennes le Conseil drsquoEacutetat expose explicitement la regravegle de droit agrave lrsquooccasion des
motifs de son arrecirct V notamment les exemples citeacutes dans sa thegravese par le Professeur Y Gaudemet pp 228-229 CE 7
juin 1902 Commune de Neacuteris-les-Bains S 1902 III p 81 CE 24 juin 1949 Consorts Lecomte RDP 1949 p 583
etc 523 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif preacutec speacutec p 230 524 Degraves lors que laquo la jurisprudence ne ressort[ait] pas de la simple lecture des jugements raquo la doctrine jouait laquo un rocircle
fondamental raquo dans la formation de la regravegle jurisprudentielle Crsquoest seulement agrave lrsquoissue drsquoun travail drsquoinduction meneacute par
la doctrine agrave partir du rapprochement de deacutecisions drsquoespegravece concordantes que se deacutegageait lisiblement la regravegle
jurisprudentielle V M DEGUERGUE laquo Jurisprudence raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture
juridique Paris PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 resp p 886 et p 887 525 O LE BOT laquo Reacutedaction des jugements et lisibiliteacute des deacutecisions du juge administratif raquo preacutec speacutec p 289
113
lrsquoadministration et censeacutees gouverner son action De telles motivations particuliegraverement explicites ne
sont pas ineacutedites elles ont pu exister deacutejagrave par le passeacute526 mais elles sont deacutesormais de plus en plus
freacutequentes Elles marquent avec netteteacute la volonteacute du juge administratif de dicter son comportement
agrave lrsquoadministration En ce sens drsquoailleurs les termes employeacutes par le juge ne font aucun doute sur son
ambition Le juge en effet use bien souvent de formules injonctives laquo il incombe agrave
lrsquoadministration raquo laquo lrsquoadministration doit raquo laquo il appartient agrave lrsquoadministration raquo laquo lrsquoadministration
ne peut raquo527 etc
156 Ainsi donc la peacutedagogie vient en renfort de lrsquoambition moderne du juge administratif
drsquoendosser le rocircle de guide de lrsquoaction administrative lrsquooffice de juge-administrateur Certes chaque
fois qursquoil deacutegage une regravegle jurisprudentielle le juge imprime et dirige lrsquoaction de lrsquoadministration
Mais lorsqursquoil consent au surplus agrave exposer et expliciter plus avant la regravegle de droit qursquoil applique
la direction ainsi traceacutee agrave lrsquointention de lrsquoadministration lrsquoest de maniegravere plus lisible ainsi que plus
ferme Lrsquoadministration sera alors mieux agrave mecircme drsquoadapter son comportement agrave la regravegle de droit ainsi
formuleacutee528 Traccedilant explicitement la voie agrave suivre agrave lrsquointention de lrsquoadministration le juge apparaicirct
plus veacuteritablement sous les traits drsquoun supeacuterieur hieacuterarchique
157 Agrave cet eacutegard une double tendance se dessine depuis le tournant des anneacutees 2000 quant agrave la
motivation des deacutecisions par lesquelles le juge fixe la regravegle de droit
Drsquoune part il nrsquoest pas rare que le juge dans une deacutemarche didactique autant que directive formule
agrave lrsquointention de lrsquoadministration de veacuteritables modes drsquoemploi par lesquels il laquo reacutepond agrave un problegraveme
juridique le plus souvent eacutepineux en proposant une laquo grille drsquoanalyse raquo par laquelle il indique le
mode de raisonnement agrave suivre raquo529 Le juge dit alors preacuteciseacutement agrave lrsquoadministration ses obligations
Faisant preuve drsquoun didactisme afficheacute il entend rendre particuliegraverement lisible la regravegle
jurisprudentielle et les obligations preacutecises qui en deacutecoulent pour lrsquoadministration
laquo Consideacuterant quaux termes du deuxiegraveme alineacutea de larticle 11 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et
obligations des fonctionnaires laquo Lorsquun fonctionnaire a eacuteteacute poursuivi par un tiers pour faute de service
et que le conflit dattribution na pas eacuteteacute eacuteleveacute la collectiviteacute publique doit dans la mesure ougrave une faute
personnelle deacutetachable de lexercice de ses fonctions nest pas imputable agrave ce fonctionnaire le couvrir des
526 V notamment CE 7 juin 1902 Commune de Neacuteris-les-Bains preacutec CE 24 juin 1949 Consorts Lecomte preacutec 527 V en ce sens CE Ass 26 octobre 2001 Ternon ndeg197018 rec p 497 laquo Consideacuterant que sous reacuteserve de
dispositions leacutegislatives ou reacuteglementaires contraires et hors le cas ougrave il est satisfait agrave une demande du beacuteneacuteficiaire
ladministration ne peut retirer une deacutecision individuelle explicite creacuteatrice de droits si elle est illeacutegale que dans le deacutelai
de quatre mois suivant la prise de cette deacutecision raquo 528 O LE BOT op cit 529 C ALONSO laquo La motivation didactique des deacutecisions juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo in RAIMBAULT (P)
(dir) La peacutedagogie au service du droit Presses de lrsquouniversiteacute de Toulouse I Capitole 2011 pp 161-184
114
condamnations civiles prononceacutees contre lui raquo que pour lapplication de ces dispositions il y a lieu - quel
que soit par ailleurs le fondement sur lequel la responsabiliteacute du fonctionnaire a eacuteteacute engageacutee vis-agrave-vis de
la victime du dommage - de distinguer trois cas que dans le premier ougrave le dommage pour lequel lagent
a eacuteteacute condamneacute civilement trouve son origine exclusive dans une faute de service ladministration est tenue
de couvrir inteacutegralement linteacuteresseacute des condamnations civiles prononceacutees contre lui que dans le
deuxiegraveme ougrave le dommage provient exclusivement dune faute personnelle deacutetachable de lexercice des
fonctions lagent qui la commise ne peut au contraire quel que soit le lien entre cette faute et le service
obtenir la garantie de ladministration que dans le troisiegraveme ougrave une faute personnelle a dans la
reacutealisation du dommage conjugueacute ses effets avec ceux dune faute de service distincte ladministration
nest tenue de couvrir lagent que pour la part imputable agrave cette faute de service [hellip] raquo (CE Ass 12 avril
2002 Papon ndeg 238689 rec p 139)
laquo Consideacuterant que les personnes publiques sont chargeacutees dassurer les activiteacutes neacutecessaires agrave la reacutealisation
des missions de service public dont elles sont investies et beacuteneacuteficient agrave cette fin de preacuterogatives de puissance
publique quen outre si elles entendent indeacutependamment de ces missions prendre en charge une activiteacute
eacuteconomique elles ne peuvent leacutegalement le faire que dans le respect tant de la liberteacute du commerce et de
lindustrie que du droit de la concurrence quagrave cet eacutegard pour intervenir sur un marcheacute elles doivent
non seulement agir dans la limite de leurs compeacutetences mais eacutegalement justifier dun inteacuterecirct public lequel
peut reacutesulter notamment de la carence de linitiative priveacutee quune fois admise dans son principe une telle
intervention ne doit pas se reacutealiser suivant des modaliteacutes telles quen raison de la situation particuliegravere
dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opeacuterateurs agissant sur le mecircme
marcheacute elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci raquo (CE Ass 31 mai 2006 Ordre des
avocats au barreau de Paris ndeg 275531 rec p 272)530
Drsquoautre part le juge administratif use freacutequemment de la technique de lrsquoobiter dictum lequel
drsquoailleurs peut parfaitement prendre la forme drsquoun mode drsquoemploi Or lorsque lrsquoobiter dictum est
mobiliseacute par le juge dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle531 il apparaicirct qursquoil lui permet
drsquoendosser sans deacutetour un rocircle de supeacuterieur hieacuterarchique de lrsquoadministration En effet alors le juge
administratif creacuteeacute du droit mais sans pourtant que cela ne soit neacutecessaire agrave la reacutesolution du cas
drsquoespegravece soumis agrave lui
158 Dans lrsquohypothegravese classique de lrsquoexercice de son pouvoir normatif par le juge administratif le
principe jurisprudentiel deacutegageacute est neacutecessaire agrave la solution du litige Parce qursquoelle fait deacutefaut le juge
creacuteeacute la regravegle de droit geacuteneacuterale et abstraite neacutecessaire agrave la reacutesolution du litige De la regravegle de droit ainsi
530 V eacutegalement et parmi drsquoautres exemples de motivations modes drsquoemploi CE Sect 6 avril 2007 Commune
drsquoAix-en-Provence ndeg284736 rec p 155 531 M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque
de Thegraveses raquo 2016 Lrsquoauteure distingue entre deux fonctions des obiter dicta certains sont mobiliseacutes par le juge
administratif dans le cadre de sa fonction jurisprudentielle tandis que drsquoautres servent la fonction juridictionnelle
115
creacuteeacutee le juge deacuteduit la solution drsquoespegravece Pour trancher le litige soumis agrave lui le juge applique au cas
drsquoespegravece le principe jurisprudentiel qursquoil a creacuteeacute ou deacutegageacute par interpreacutetation des textes
Au contraire lorsque le pouvoir normatif du juge srsquoexerce par la voie de lrsquoobiter dictum le principe
deacutegageacute par le juge nrsquoest pas alors neacutecessaire agrave la reacutesolution du cas drsquoespegravece Le juge creacuteeacute une regravegle
de droit geacuteneacuterale et abstraite non neacutecessaire agrave la reacutesolution du litige Se prononccedilant au-delagrave de ce qui
est neacutecessaire agrave la reacutesolution du cas drsquoespegravece le juge saisit agrave proprement parler lrsquooccasion de lrsquoaffaire
pour fixer la regravegle de droit qui a vocation agrave srsquoimposer doreacutenavant agrave lrsquoadministration Crsquoest ainsi que
laquo certaines motivations se preacutesentent moins comme imposeacutees par la neacutecessiteacute de justifier
speacutecifiquement le dispositif du jugement que comme proceacutedant du fait que le juge a saisi lrsquooccasion
que lrsquoespegravece lui offrait de faire de faccedilon geacuteneacuterale et abstraite le point sur un aspect de lrsquoeacutetat du droit
(tout en le preacutecisant le cas eacutecheacuteant) raquo532 Lrsquoactiviteacute jurisprudentielle du juge paraicirct alors se justifier
drsquoabord et avant tout par son ambition de consacrer une regravegle de droit nouvelle ou de preacuteciser une
regravegle de droit ancienne srsquoimposant agrave lrsquoadministration dans lrsquoexercice de son action Le juge fait œuvre
jurisprudentielle non pas parce que cela est neacutecessaire agrave la reacutesolution du litige dont il a agrave connaicirctre
mais plus preacuteciseacutement parce qursquoil ambitionne de fixer une regravegle de droit destineacutee agrave gouverner
lrsquoaction administrative533
B La motivation directive agrave porteacutee juridictionnelle
159 Dans lrsquoexercice de sa fonction juridictionnelle le juge administratif tend de maniegravere
reacutecurrente deacutesormais agrave mobiliser la motivation de ses deacutecisions en vue de preacuteciser agrave lrsquointention
premiegravere de lrsquoadministration le cadre de la leacutegaliteacute Il est freacutequent que le juge agrave lrsquooccasion des motifs
de sa deacutecision expose explicitement le comportement leacutegal que lrsquoadministration est tenue drsquoadopter
ou celui illeacutegal qursquoelle ne saurait faire sien Les motifs de la deacutecision juridictionnelle se reacutevegravelent
alors constituer de veacuteritables guides de lrsquoaction administrative
Eacutetoffant les motifs de droit (1) ou plus modestement les motifs de fait (2) de sa deacutecision le juge
administratif accompagne et guide lrsquoadministration sur la voie de la leacutegaliteacute De la sorte le juge agit
en preacutevention des illeacutegaliteacutes futures En effet preacuteciseacutement eacuteclaireacutee sur les limites de son action sur
ce qursquoelle peut ou ne peut pas faire lrsquoadministration partie au litige a vocation agrave ne pas reacuteiteacuterer un
comportement jugeacute illeacutegal De mecircme preacuteciseacutement informeacutee des bornes de son action
532 R CHAPUS laquo Georges Vedel et lactualiteacute dune laquo notion fonctionnelle raquo linteacuterecirct dune bonne administration de la
justice raquo RDP 2003 pp 3-17 speacutec p 9 533 V notamment en ce sens CE Ass 12 avril 2002 Papon ndeg238689 rec p 139 conclusions de Mme Boissard CE
Ass 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris ndeg275531 rec p 272 CE Sect 6 avril 2007 Commune
drsquoAix-en-Provence ndeg284736 rec p 155
116
lrsquoadministration dans son ensemble a vocation agrave ne pas adopter le comportement jugeacute non conforme
au droit et dont le juge administratif a pris soin de preacuteciser les contours agrave lrsquooccasion des motifs de sa
deacutecision
1 Direction de lrsquoadministration par la mobilisation des motifs de droit
160 Crsquoest drsquoabord et surtout en mobilisant les motifs de droit de sa deacutecision que le juge
administratif entend guider et diriger plus eacutetroitement lrsquoaction de lrsquoadministration Ainsi parmi les
laquo motivation[s] usuellement destineacutee[s] agrave justifier le dispositif de la deacutecision juridictionnelle raquo laquo sont
[] speacutecialement remarquables des motivations tendant agrave informer lrsquoadministration de la faccedilon dont
elle doit se comporter pour bien appliquer des leacutegislations et reacuteglementations les plus diverses raquo534
Dans lrsquoexercice de sa fonction juridictionnelle et au stade de la justification du dispositif de sa
deacutecision il est ainsi de plus en plus freacutequent535 que le juge deacuteveloppe les motifs de sa deacutecision en vue
drsquoexpliciter non seulement le cadre juridique applicable au litige mais eacutegalement et tregraves preacuteciseacutement
les obligations qui srsquoimposent agrave lrsquoadministration conformeacutement agrave la leacutegaliteacute Il prend soin drsquoindiquer
ce que lrsquoadministration doit faire et aurait ducirc faire pour respecter la leacutegaliteacute En formulant ainsi
explicitement et preacuteciseacutement les prescriptions qui srsquoimposent agrave lrsquoautoriteacute administrative en vertu de
la regravegle de droit le juge manifeste une ferme volonteacute de guider et diriger plus eacutetroitement lrsquoaction
administrative
161 Sans doute de telles motivations se rapprochent-elles de celles deacuteveloppeacutees par le juge agrave
lrsquooccasion de lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle536 et en ce sens illustrent agrave elles seules les
limites ou lrsquoeacutetroitesse de la distinction opeacutereacutee entre fonction juridictionnelle et fonction
jurisprudentielle Cependant ces motivations doivent ecirctre distingueacutees de celles deacuteveloppeacutees par le
juge dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle preacuteciseacutement parce qursquoelles manifestent une
ambition moindre de la part du juge
Lorsqursquoil agit dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle le juge administratif entend participer
agrave la creacuteation de la regravegle de droit Alors en effet il fixe de maniegravere geacuteneacuterale et abstraite le regravegle de
droit Agrave lrsquoinverse lorsqursquoil agit dans lrsquoexercice de sa fonction juridictionnelle le juge entend avant
tout trancher le litige qui lui est soumis Son ambition premiegravere nrsquoest pas de deacutegager une regravegle de
droit geacuteneacuterale et abstraite Certes lorsque dans le cadre de sa mission juridictionnelle le juge
534 R CHAPUS op cit speacutec p 9 535 Idem 536 Cf supra A) (paragraphes ndeg153 et s)
117
deacuteveloppe des motivations particuliegraverement explicatives il explicite la regravegle de droit et les obligations
qursquoelle comporte agrave la charge de lrsquoadministration Mais il le fait de maniegravere moins ambitieuse que
lorsqursquoil consacre une regravegle jurisprudentielle Sa deacutemarche consiste seulement en laquo une application
raisonneacutee de certaines dispositions du droit positif agrave une espegravece particuliegravere raquo537 Ainsi les
motivations explicatives par lesquelles le juge fournit dans lrsquoexercice de sa fonction juridictionnelle
de veacuteritables guides destineacutes agrave diriger plus avant lrsquoaction administrative reacutepondent avant tout agrave une
deacutemarche peacutedagogique mise en œuvre par le juge en vue de renforcer la laquo lisibiliteacute de la sentence
juridictionnelle raquo et non pas laquo la lisibiliteacute de la regravegle jurisprudentielle raquo538
162 Ces motivations particuliegraverement explicatives deacuteveloppeacutees par le juge en justification du
dispositif de sa deacutecision srsquoinscrivent dans une deacutemarche didactique En effet alors le juge rend plus
lisible et compreacutehensible sa deacutecision degraves lors qursquoil deacutevoile plus preacuteciseacutement les eacutetapes de son
raisonnement Apregraves avoir deacutecrit et preacuteciseacute positivement le comportement que doit en vertu de la
regravegle de droit adopter lrsquoadministration le juge expose que nrsquoayant pas suivi ces prescriptions
lrsquoadministration a commis une illeacutegaliteacute539
laquo Consideacuterant [hellip] que si le preacutefet dans le cadre des pouvoirs quil tient du 4deg de larticle L 2215-1 du
code geacuteneacuteral des collectiviteacutes territoriales peut leacutegalement requeacuterir les agents en gregraveve dun eacutetablissement
de santeacute mecircme priveacute dans le but dassurer le maintien dun effectif suffisant pour garantir la seacutecuriteacute des
patients et la continuiteacute des soins il ne peut toutefois prendre que les mesures imposeacutees par lurgence et
proportionneacutees aux neacutecessiteacutes de lordre public au nombre desquelles figurent les impeacuteratifs de santeacute
publique [hellip] Consideacuterant[hellip] quil reacutesulte des termes mecircmes des arrecircteacutes en cause que le preacutefet a entendu
requeacuterir lensemble des sages-femmes en vue de permettre la poursuite dune activiteacute complegravete
daccouchement du service obsteacutetrique de la clinique du Parc dans les conditions existantes avant le
deacuteclenchement du mouvement de gregraveve quen prescrivant une telle mesure geacuteneacuterale sans envisager le
redeacuteploiement dactiviteacutes vers dautres eacutetablissements de santeacute ou le fonctionnement reacuteduit du service et
sans rechercher si les besoins essentiels de la population ne pouvaient ecirctre autrement satisfaits compte tenu
des capaciteacutes sanitaires du deacutepartement le preacutefet a commis une erreur de droit que par suite la deacutecision
de requeacuterir lensemble des sages-femmes de la clinique du Parc est entacheacutee dune illeacutegaliteacute manifeste qui
porte une atteinte grave agrave la liberteacute fondamentale que constitue le droit de gregraveve raquo (CE 9 deacutecembre 2003
Mme Aiguillon et autres ndeg262186 rec p 497)540
537 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 227 538 O LE BOT laquo Reacutedaction des jugements et lisibiliteacute des deacutecisions du juge administratif raquo in PAILLET (M) (coord)
La modernisation de la justice administrative en France Bruxelles Larcier 2010 pp 281-296 Lrsquoauteur distingue
preacuteciseacutement entre ces deux cas de figure 539 Outre lrsquoarrecirct Mme Aiguillon citeacute ci-dessous V pour quelques exemples CE ord 11 mars 2003 Samagassi ndeg254791
rec p 119 CAA de Bordeaux 6 octobre 2015 Preacutefet de la Charente-Maritime c Commune des Portes-en-Reacute Socieacuteteacute
civile immobiliegravere BCM ndeg14BX03682 AJDA ndeg92016 p 504 et s CAA de Lyon 11 octobre 2016 ndeg16LY00429 et
15LY00725 AJDA 2017 pp 37-38 540 (Nous soulignons)
118
De maniegravere similaire apregraves avoir preacuteciseacute le comportement auquel est tenue lrsquoadministration le juge
fait valoir que parce qursquoelle a effectivement observeacute les obligations pesant sur elle lrsquoadministration
nrsquoa pas commis drsquoilleacutegaliteacute
laquo Consideacuterant [hellip] que la reconnaissance de la qualiteacute dassociation cultuelle est subordonneacutee au caractegravere
public du culte lequel permet lexercice effectif de la liberteacute religieuse en offrant la possibiliteacute agrave toute
personne inteacuteresseacutee dy participer quil appartient degraves lors agrave ladministration saisie dune demande de
rescrit administratif en vue de se prononcer sur le caractegravere cultuel dune association en dehors de tout litige
preacutesent ou preacutevisible de prendre ainsi en consideacuteration non seulement les statuts mais aussi le
fonctionnement effectif de lassociation au regard de ces dispositions et du respect de lexigence ainsi
eacutenonceacutee de lexercice public du culte consideacutereacute 5 Consideacuterant que si les statuts de lassociation
Lectorium Rosicrucianum Rennes eacutevoquent un exercice public de son culte il ressort cependant des termes
de son regraveglement inteacuterieur que ses activiteacutes cultuelles ne sont dans une proportion importante pas ouvertes
au public une grande partie des ceacutereacutemonies et des services eacutetant reacuteserveacutes aux adheacuterents agrave un cercle
restreint dinitieacutes ou agrave des personnes inviteacutees et que seul le service du deuxiegraveme mardi du mois est daccegraves
libre quau regard de ces eacuteleacutements [hellip] le preacutefet dIlle-et-Vilaine et le ministre de linteacuterieur ont pu agrave bon
droit rejeter la demande de reconnaissance du caractegravere cultuel de lassociation requeacuterante raquo (CAA de
Nantes 21 avril 2016 Association Lectorium Rosicrucianum Rennes ndeg15NT00581 AJDA ndeg302016
p 1667)541
De telles motivations permettent eacutegalement au juge drsquoaccompagner et diriger plus avant lrsquoaction
administrative Elles sont ainsi tout autant didactiques ou peacutedagogiques que directives En ce sens
elles permettent au juge de remplir mieux encore son rocircle de guide de lrsquoadministration son office de
juge-administrateur En deacutefinissant plus preacuteciseacutement agrave lrsquooccasion des motifs de sa deacutecision le
comportement que doit adopter lrsquoadministration dans le respect de la leacutegaliteacute le juge laquo fourni[t] [agrave
ladministration] les cleacutes pour quagrave lavenir et dans des circonstances comparables agrave celles qui ont
conduit agrave sa condamnation elle dispose de toutes les informations pour agir de maniegravere conforme
au droit raquo542 Ce faisant le juge dicte sa conduite agrave lrsquoadministration Le vocabulaire qursquoil utilise est
drsquoailleurs tregraves reacuteveacutelateur drsquoune telle deacutemarche En effet bien souvent le juge use de formules
particuliegraverement directives telles que laquo il appartient agrave lrsquoadministration raquo laquo lrsquoadministration doit raquo ou
encore laquo il incombe agrave lrsquoadministration raquo Degraves lors le juge ne se positionne plus seulement comme le
controcircleur et le censeur a posteriori de lrsquoaction administrative mais aussi comme un guide de
lrsquoadministration Le juge nrsquointervient plus seulement dans le cadre drsquoune deacutemarche neacutegative de
censure des illeacutegaliteacutes administratives mais au-delagrave dans une deacutemarche plus positive de direction
541 (Nous soulignons) 542 O LE BOT laquo Reacutedaction des jugements et lisibiliteacute des deacutecisions du juge administratif raquo preacutec speacutec p 294
119
des conduites avec pour objectif principal de preacutevenir les illeacutegaliteacutes futures
163 En pratique ces motivations explicatives et directives par lesquelles le juge dans lrsquoexercice
de sa fonction juridictionnelle guide et dirige lrsquoaction administrative sont destineacutees agrave lrsquoadministration
dans son ensemble543 Les indications formuleacutees par le juge quant agrave la regravegle de droit et aux obligations
en deacutecoulant pour lrsquoadministration sont utiles agrave lrsquoadministration en geacuteneacuteral
De telles motivations ont cependant parfois viseacute eacutegalement et plus speacutecifiquement lrsquoautoriteacute
administrative partie au litige Crsquoest ainsi qursquoen 1998 le Tribunal administratif de Strasbourg laquo srsquo[est]
autoris[eacute] dans le cadre des motifs de sa deacutecision agrave aller au-delagrave du strict controcircle de la leacutegaliteacute de
lrsquoacte raquo afin de preacuteciser agrave lrsquointention de la commune partie au litige ce qursquoaurait ducirc ecirctre son
comportement544 Le juge administratif srsquoest mecircme fait conseiller de la partie deacuteccedilue agrave lrsquoinstance en
lui indiquant ce qursquoelle peut encore faire545
laquo Consideacuterant [hellip] que notamment il appartenait au maire et il lui appartient encore sil sy croit fondeacute
de demander au preacutefet de la Moselle de faire usage des pouvoirs qui lui sont confeacutereacutes au titre de la police
des mines pour soit modifier lautorisation dexploitation accordeacutee agrave la socieacuteteacute des houillegraveres du bassin de
Lorraine par deacutecision en date du 4 juillet 1991 en tant quelle concerne des zones preacutesentant des risques
pour les habitations et les installations de captage deau du secteur dit laquo champ 7 raquo soit imposer agrave
lexploitant des prescriptions preacutecises de nature agrave assurer la sauvegarde effective des bacirctiments et
installations susmentionneacutes et le cas eacutecheacuteant de deacutefeacuterer au tribunal administratif une eacuteventuelle deacutecision
de refus ou une deacutecision qui imposerait agrave lexploitant des prescriptions quil estimerait insuffisantes raquo (TA
de Strasbourg 9 juillet 1998 Houillegraveres du bassin de Lorraine et preacutefet de la Moselle c ville de Porcelette
LPA ndeg151 30 juillet 1999 pp 26-27)
2 Direction de lrsquoadministration par la mobilisation des motifs de fait
164 Crsquoest eacutegalement en mobilisant les motifs de fait de ses deacutecisions que le juge administratif
entend certes plus modestement eacuteclairer plus preacuteciseacutement lrsquoadministration sur ce qursquoelle peut ou ne
peut pas faire
165 Il est souvent fait eacutetat de laquo lrsquoinsuffisance de la motivation en fait raquo546 des deacutecisions
543 V deacutejagrave en ce sens O LE BOT op cit 544 J THEacuteVENO note sous TA de Strasbourg 9 juillet 1998 Houillegraveres du bassin de Lorraine et preacutefet de la Moselle
c ville de Porcelette LPA ndeg151 du 30 juillet 1999 pp 27-28 545 Sur la figure du juge-conseiller cf infra le septiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec les paragraphes ndeg645 et s 546 M-C PONTHOREAU laquo Reacuteflexions sur la motivation des deacutecisions juridictionnelles en droit administratif franccedilais raquo
RDP 1994 pp 747-765 speacutec p 753
120
juridictionnelles administratives Ce constat srsquoappuie principalement sur ce que laquo drsquoune maniegravere
geacuteneacuterale il est freacutequent que le juge administratif -surtout le Conseil drsquoEacutetat- utilise des locutions
steacutereacuteotypeacutees raquo547 par lesquelles il renvoie aux circonstances de lrsquoespegravece au dossier ou agrave lrsquoinstruction
(laquo dans les circonstances de lrsquoespegravece raquo laquo compte tenu des eacuteleacutements du dossier raquo laquo au vu de
lrsquoinstruction raquo etc) sans davantage preacuteciser les faits en cause Lrsquousage de telles locutions est souvent
preacutesenteacute comme gecircnant la lisibiliteacute et la compreacutehension de la solution juridictionnelle
En toute hypothegravese la faiblesse de la motivation en fait est effectivement probleacutematique puisqursquoelle
a vocation agrave entretenir le doute quant agrave la porteacutee de la solution prononceacutee La difficulteacute tient agrave ce que
le silence gardeacute par le juge sur les faits peut avoir deux significations opposeacutees Drsquoune part il peut
signifier que les faits ont joueacute un rocircle secondaire dans la solution du juge Dans ce cas laquo la mecircme
regravegle pourra srsquoappliquer agrave des espegraveces voisines dans lesquelles les circonstances de fait peuvent ecirctre
pour partie diffeacuterentes raquo548 Agrave lrsquoinverse et drsquoautre part un tel silence du juge peut signifier que les
faits ont joueacute un rocircle deacuteterminant dans la deacutecision du juge Dans ce second cas laquo le silence gardeacute sur
les faits par le juge [] invite [] agrave limiter scrupuleusement le domaine drsquoapplication de la solution
deacutegageacutee parce que ceux-ci nrsquoayant pas eacuteteacute reacuteveacuteleacutes nul ne peut dire a priori si les circonstances
drsquoune affaire ulteacuterieure reacuteitegraverent exactement celles de la preacutesente espegravece raquo549
166 Bien que des progregraves restent encore agrave accomplir le juge continuant drsquoavoir recours aux
locutions steacutereacuteotypeacutees habituelles il faut neacuteanmoins constater les efforts du juge administratif
-particuliegraverement du Conseil drsquoEacutetat- srsquoagissant de la motivation en fait de ses deacutecisions Une telle
tendance sert avant tout les juridictions subordonneacutees Il apparaicirct cependant qursquoelle peut eacutegalement
au moins dans une certaine mesure se reacuteveacuteler utile et beacuteneacutefique pour lrsquoadministration elle-mecircme
En effet chaque fois qursquoil eacutetoffe les motifs de fait de sa deacutecision le juge preacutecise drsquoautant les
hypothegraveses dans lesquelles la regravegle de droit a vocation agrave trouver application Ce faisant placeacutee dans
une situation analogue lrsquoadministration saura ladite regravegle de droit applicable agrave cette situation Ainsi
donc lorsque le juge administratif consent agrave une motivation plus preacutecise en fait il permet par lagrave
mecircme dans une certaine mesure agrave ladministration de reacutegler sa pratique
547 Idem 548 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 107 549 Idem
121
sect2 Direction de lrsquoaction administrative par le recul de la pratique de lrsquoeacuteconomie
de moyens
167 Lrsquoattention accrue que porte deacutesormais le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir aux conseacutequences de ses
deacutecisions laquo irrigue [hellip] toutes les pratiques et se deacutebusque sous des formes diverses raquo550 Crsquoest ainsi
que le juge influenceacute en ce sens par le leacutegislateur tend agrave faire un usage plus parcimonieux de la
pratique dite de lrsquoeacuteconomie de moyens551
Un tel recul de lrsquoeacuteconomie de moyens participe (A) bien que dans une certaine mesure seulement
(B) de la fonction de guide de lrsquoaction administrative deacutesormais endosseacutee par le juge de lrsquoexcegraves de
pouvoir En effet se prononccedilant sur plusieurs ndashvoire sur lrsquoensemble- des moyens invoqueacutes le juge
de lrsquoexcegraves de pouvoir laquo nrsquoest plus simplement censeur de lrsquoadministration mais devient son
coadjuteur raquo552 Le juge entend ainsi accompagner et diriger plus avant lrsquoadministration dans
lrsquoexercice de ses missions En ce sens le mouvement actuel de mise en cause de la pratique de
lrsquoeacuteconomie de moyens participe de lrsquooffice eacutelargi du juge-administrateur
A Le recul de lrsquoeacuteconomie de moyens instrument de direction de lrsquoaction administrative
168 Lrsquoeacuteconomie de moyens est une meacutethode de reacutedaction des deacutecisions juridictionnelles
administratives laquo qui correspond en reacutealiteacute agrave une eacuteconomie de motivation de la part du juge raquo553 En
effet elle ne signifie pas que le juge nrsquoa pas examineacute lrsquoensemble des moyens invoqueacutes mais seulement
qursquoil peut se borner agrave se prononcer dans les motifs de sa deacutecision sur lrsquoun seulement de ces moyens
Autrement dit ce nrsquoest pas parce que le juge ne statue pas agrave lrsquooccasion de sa deacutecision sur lrsquoensemble
des moyens dont il a eacuteteacute saisi que ceux-ci nrsquoont laquo pas eacuteteacute eacutetudieacutes au cours de lrsquoinstruction et discuteacutes
lors du deacutelibeacutereacute raquo554
Lrsquoeacuteconomie de moyens est une pratique ancienne555 largement utiliseacutee par le juge administratif556
550 J-H STAHL X DOMINO laquo Injonctions le juge administratif face aux reacutealiteacutes raquo chronique sur CE Sect 14 octobre
2011 Commune de Valmeinier et Syndicat mixte des Islettes AJDA 2011 p 2226 et s 551 Idem 552 O DUBOS F MELLERAY laquo La modulation dans le temps des effets de lrsquoannulation drsquoun acte administratif raquo
Dr adm ndeg8-92004 eacutetude ndeg15 553 C BROYELLE Contentieux administratif Issy-les-Moulineaux LGDJ coll laquo Manuels raquo 2018-2019 6e eacuted speacutec
p 260 554 R CHAPUS laquo De lrsquooffice du juge contentieux administratif et nouvelle proceacutedure civile raquo in CHAPUS (R)
Ladministration et son juge Paris PUF coll laquo Doctrine juridique raquo 1999 pp 293-370 speacutec p 367 555 Il est possible drsquoen trouver trace degraves le deacutebut du XXe siegravecle V notamment CE 15 janvier 1909 Commune de
Brugnens rec p 35 556 Le juge administratif pratique lrsquoeacuteconomie de moyens en excegraves de pouvoir en plein contentieux et en reacutefeacutereacute De mecircme
les juges drsquoappel et de cassation peuvent annuler une deacutecision de justice en se prononccedilant sur lrsquoun seulement des moyens
invoqueacutes agrave lrsquoencontre de cette deacutecision V M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux
122
Selon une deacutefinition classique usuelle557 cette meacutethode reacutedactionnelle permet au juge lorsqursquoil donne
satisfaction au demandeur de se prononcer sur le fondement drsquoun seul des moyens invoqueacutes en
demande laquo Quand il nrsquoy a pas matiegravere agrave relever drsquooffice un moyen drsquoordre public le juge est en droit
de se limiter [hellip] agrave faire apparaicirctre le bien-fondeacute drsquoun seul des moyens invoqueacutes raquo558 par le requeacuterant
et ce laquo alors [mecircme] qursquoun autre moyen ou drsquoautres moyens (de mecircme nature ou non que celui retenu)
auraient peut-ecirctre eacuteteacute propres agrave justifier eacutegalement raquo559 la solution prononceacutee En ce sens le juge de
lrsquoexcegraves de pouvoir peut annuler un acte administratif en se prononccedilant sur un seul des moyens
souleveacutes par le demandeur En effet laquo en labsence de dispositions le lui imposant le juge de lexcegraves
de pouvoir nest pas tenu degraves lors quun seul moyen suffit agrave motiver lannulation de lacte dont il est
saisi de reacutepondre aux autres moyens souleveacutes devant lui raquo560
169 En ce qursquoelle permet au juge de ne pas reacutepondre agrave lrsquoensemble des moyens invoqueacutes la pratique
de lrsquoeacuteconomie de moyens constitue laquo un corollaire du laconisme dont fait traditionnellement preuve
le juge administratif dans sa faccedilon de trancher les litiges qui lui sont soumis et cela notamment en
matiegravere de leacutegaliteacute raquo561 Elle participe drsquoune motivation concise toute entiegravere tourneacutee vers la solution
du litige et limiteacutee aux seuls eacuteleacutements neacutecessaires pour justifier le dispositif562 Cette pratique
correspond ainsi agrave une conception eacutetroite de la fonction juridictionnelle et de lrsquooffice du juge selon
laquelle le juge administratif a pour seule mission de trancher les litiges par application du droit Plus
particuliegraverement la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens reacutepond agrave une conception restreinte de lrsquooffice
du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir selon laquelle ce dernier a pour seule fonction de censurer les illeacutegaliteacutes
administratives Par cette pratique laquo le seul but poursuivi eacutetant lrsquoaneacuteantissement de la disposition
querelleacutee le premier moyen de leacutegaliteacute adeacutequat sera retenu raquo563
Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2016 speacutec p 47 et s 557 Pour des auteurs qui retiennent une telle deacutefinition V notamment J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge
administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et
commentaires raquo 2013 pp 213-230 speacutec pp 218-219 J-C BONICHOT P CASSIA B POUJADE Les grands arrecircts
du contentieux administratifs Paris Dalloz coll laquo Grands arrecircts raquo 2018 6e eacuted speacutec p 1246
Le champ de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens est plus eacutetendu que ne le laisse supposer cette deacutefinition classique
Ainsi outre qursquoelle peut ecirctre mise en œuvre dans le cas ougrave le juge fait droit aux conclusions du demandeur lrsquoeacuteconomie
de moyens peut eacutegalement ecirctre pratiqueacutee par le juge lorsqursquoil fait droit aux conclusions du deacutefendeur De mecircme lorsque
le juge administratif fonde sa deacutecision sur un moyen drsquoordre public qursquoil relegraveve drsquooffice crsquoest par application de
lrsquoeacuteconomie de moyens qursquoil ne se prononce pas sur les moyens souleveacutes par les parties Pour une telle deacutefinition preacuteciseacutee
de lrsquoeacuteconomie de moyens V particuliegraverement C BROYELLE Contentieux administratif preacutec speacutec p 260 et p 263 558 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 965 559 R CHAPUS laquo De lrsquooffice du juge contentieux administratif et nouvelle proceacutedure civile raquo preacutec speacutec p 367 560 CE 5 octobre 2011 Commune de Mauguio ndeg326310 561 D BAILLEUL laquo Larticle L 600-4-1 du code de lurbanisme une tentative avorteacutee dabandon de leacuteconomie des
moyens raquo LPA ndeg125 du 23 juin 2004 pp 13-17 speacutec p 13 562 O LE BOT laquo Reacutedaction des jugements et lisibiliteacute des deacutecisions du juge administratif raquo in PAILLET (M) (coord)
La modernisation de la justice administrative en France Bruxelles Larcier 2010 pp 281-296 p 287 563 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
123
La pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens contraste ainsi avec lrsquooffice deacutesormais eacutelargi du juge de lrsquoexcegraves
de pouvoir et la peacutedagogie nouvelle dont ce dernier fait preuve depuis le tournant des anneacutees 2000
En ce sens et degraves lors que cette pratique participe drsquoune justification a minima de la sentence
juridictionnelle il apparaicirct que le laquo souci peacutedagogique [qui est deacutesormais celui du juge] leacutegitime de
maniegravere non systeacutematique drsquoeacutecarter lrsquoeacuteconomie de moyens raquo564 La volonteacute actuelle du juge de
renforcer la lisibiliteacute de ses deacutecisions suppose qursquoil deacutelaisse au moins en partie la pratique de
lrsquoeacuteconomie de moyens
170 Un tel recul de lrsquoeacuteconomie de moyens paraicirct drsquoautant plus neacutecessaire que cette pratique
emporte des inconveacutenients non neacutegligeables particuliegraverement565 dans le contentieux de lrsquoexcegraves de
pouvoir ougrave elle engendre des difficulteacutes importantes Elle laquo constitue un obstacle agrave la pleine efficaciteacute
et lisibiliteacute des sentences drsquoannulation du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir raquo566
Elle gecircne la lisibiliteacute des deacutecisions drsquoannulation parce qursquoelle laisse subsister une incertitude quant
aux autres illeacutegaliteacutes susceptibles de vicier lrsquoacte contesteacute567 Lorsque le juge se borne agrave annuler un
acte administratif sur un unique chef drsquoannulation cela donne agrave penser que lrsquoacte est illeacutegal laquo sur ce
point et lui seul raquo568 Or crsquoest lagrave une impression erroneacutee En effet de la pratique de lrsquoeacuteconomie de
moyens laquo il ne fau[t] surtout pas en deacuteduire hacirctivement que la deacutecision attaqueacutee nrsquoest affecteacutee
drsquoaucun autre vice raquo569 Agrave cet eacutegard lrsquoeacuteconomie de moyens gecircne eacutegalement lrsquoefficaciteacute des
annulations contentieuses Le juge ne srsquoeacutetant prononceacute que partiellement ou incomplegravetement sur la
leacutegaliteacute de lrsquoacte laquo apregraves une annulation les points laisseacutes en suspens pourront susciter un voire
plusieurs nouveaux litiges pour peu que lrsquoadministration reprenne la mecircme deacutecision apregraves lrsquoavoir
seulement purgeacutee du vice qui a entraicircneacute lrsquoannulation Il peut en reacutesulter des litiges agrave reacutepeacutetition avant
que le droit ne soit complegravetement dit raquo570 En ce sens la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens tend agrave
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 176 564 D RIBES laquo La motivation des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat raquo in HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU (M-C) (dir)
La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012 pp 183-195 speacutec
p 187 565 R CHAPUS laquo De lrsquooffice du juge contentieux administratif et nouvelle proceacutedure civile raquo preacutec speacutec p 367 dans
le mecircme sens M-C PONTHEREAU laquo Reacuteflexions sur la motivation des deacutecisions juridictionnelles en droit administratif
franccedilais raquo RDP 1994 pp 747-765 speacutec p 759 566 F BLANCO op cit speacutec p 176 567 La porteacutee de cette incertitude peut ecirctre nuanceacutee En effet mecircme lorsque le juge annule lrsquoacte contesteacute en se prononccedilant
sur un seul des moyens souleveacutes par le requeacuterant le deacutebat contradictoire a porteacute lrsquoattention des parties sur lrsquoeacuteventualiteacute
drsquoautres illeacutegaliteacutes Ces autres illeacutegaliteacutes eacuteventuelles sur lesquelles le juge faisant application de lrsquoeacuteconomie de moyens
ne srsquoest pas explicitement prononceacute agrave lrsquooccasion de sa deacutecision drsquoannulation ne sont ainsi pas absolument meacuteconnues des
parties Au moins dans une certaine mesure il revient ainsi aux parties et agrave lrsquoadministration en particulier de reacutefleacutechir agrave
ces eacuteventuelles autres illeacutegaliteacutes et de les appreacutecier V D CHABANOL laquo Lrsquoarticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme
une reacuteponse dangereuse agrave un problegraveme agrave la mode raquo AJDA 2001 pp 216-218 speacutec p 217 568 J-M LE GARS laquo Les meacutethodes drsquoinstruction et drsquoexamen des moyens de la requecircte ndash aspects franccedilais raquo RA
ndeg71999 pp 109-116 speacutec p 114 569 Idem 570 Idem p 113
124
nourrir le contentieux
171 En reacuteponse aux difficulteacutes et inconveacutenients ainsi attacheacutes agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie de
moyens une tendance se dessine particuliegraverement depuis les anneacutees 1990571 et consiste en une
certaine remise en cause de cette meacutethode
Le juge administratif de son propre chef se refuse parfois agrave faire application de la pratique de
leacuteconomie de moyens Le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir deacuteroge ainsi de plus en plus souvent et de sa
propre initiative agrave lrsquoeacuteconomie de moyens De lui-mecircme il fait le choix de se prononcer sur plusieurs
des moyens invoqueacutes par le requeacuterant572
Ce recul de lrsquoeacuteconomie de moyens en contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir est drsquoautant plus net que la
leacutegislation573 et la jurisprudence sont venues consacrer des exceptions agrave cette pratique Ainsi lrsquoarticle
L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme574 issu de la loi ndeg2000-1208 du 13 deacutecembre 2000 relative agrave la
solidariteacute et au renouvellement urbains575 fait obligation aux juges de lrsquoexcegraves de pouvoir et du
reacutefeacutereacute-suspension de se prononcer sur lrsquoensemble des moyens invoqueacutes par le requeacuterant qursquoils
estiment susceptibles en lrsquoeacutetat du dossier de fonder lrsquoannulation ou la suspension agrave exeacutecution de
lrsquoacte contesteacute intervenu en matiegravere drsquourbanisme De mecircme la jurisprudence Association AC est
venue porter laquo un nouveau coup de boutoir raquo576 agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens En effet degraves
lors qursquoil envisage de deacuteroger au principe de lrsquoeffet reacutetroactif des annulations pour excegraves de pouvoir577
571 C LECLERC Le renouvellement de loffice du juge administratif franccedilais Paris LrsquoHarmattan coll laquo Logiques
juridiques raquo 2015 speacutec p 578 572 Pour un exemple particuliegraverement eacuteclairant CE 15 avril 2016 Feacutedeacuteration nationale des associations des usagers des
transports ndeg387475 en lrsquoespegravece annulant une deacuteclaration drsquoutiliteacute publique le juge retient deux motifs drsquoannulation
lrsquoun tenant agrave un vice de proceacutedure lrsquoautre tenant agrave un vice de fond V P BON laquo La ligne agrave grande vitesse
Poitiers-Limoges insuffisance drsquoeacutevaluation et absence drsquoutiliteacute publique raquo RFDA 2016 pp 519-526 573 Alors que certains ont fait valoir que la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens se concilie difficilement avec le pouvoir
drsquoinjonction reconnu au juge particuliegraverement en contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir (D CHAUVAUX
T-X GIRARDOT laquo Pouvoir drsquoinjonction Prise en consideacuteration de circonstances posteacuterieures agrave la date de la deacutecision
annuleacutee raquo chronique sur CE 4 juillet 1997 M Leveau et M Bourezak (deux espegraveces) AJDA 1997 pp 584-590
F DIEU laquo La regravegle de lrsquoeacuteconomie de moyens doit-elle paralyser le pouvoir drsquoinjonction du juge administratif raquo AJDA
2009 pp 1082-1089) la conseacutecration par la loi du 8 feacutevrier 1995 du pouvoir drsquoinjonction du juge administratif nrsquoa pas
conduit agrave la remise en cause de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens Le Conseil drsquoEacutetat juge en effet que laquo lorsquil est
eacutegalement saisi de conclusions accessoires sur le fondement de larticle L 911-1 du code de justice administrative il
nappartient pas au juge de rechercher dans le cadre de la deacutefinition des mesures dexeacutecution si dautres motifs que celui
quil a retenu dans sa deacutecision pour statuer sur les conclusions principales dont il eacutetait saisi auraient eacuteteacute susceptibles de
justifier lannulation de cet acte raquo (CE 5 octobre 2011 Commune de Mauguio ndeg326310) V sur ce dernier point J-H
STAHL X DOMINO laquo Injonctions le juge administratif face aux reacutealiteacutes raquo chronique sur CE Sect 14 octobre 2011
Commune de Valmeinier et Syndicat mixte des Islettes AJDA 2011 p 2226 et s 574 En vertu de cet article laquo lorsquelle annule pour excegraves de pouvoir un acte intervenu en matiegravere durbanisme ou en
ordonne la suspension la juridiction administrative se prononce sur lensemble des moyens de la requecircte quelle estime
susceptibles de fonder lannulation ou la suspension en leacutetat du dossier raquo 575 Il faut noter agrave cet eacutegard que lors des deacutebats sur la loi du 31 deacutecembre 1987 un amendement seacutenatorial avait deacutejagrave mais
en vain proposeacute lrsquoabandon de lrsquoeacuteconomie de moyens devant le juge administratif (JO Deacutebats Seacutenat 10 novembre 1987
p 3764) 576 O DUBOS F MELLERAY laquo La modulation dans le temps des effets de lrsquoannulation drsquoun acte administratif raquo preacutec 577 Principe selon lequel les actes administratifs annuleacutes par le juge sont reacuteputeacutes nrsquoecirctre jamais intervenus
125
et ainsi moduler dans le temps les effets de lrsquoannulation de lrsquoacte administratif contesteacute le juge de
lrsquoexcegraves de pouvoir est tenu drsquo laquo examin[er] lrsquoensemble des moyens drsquoordre public ou invoqueacutes devant
lui pouvant affecter la leacutegaliteacute de lrsquoacte en cause raquo578
172 La pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens est ainsi de plus en plus souvent battue en bregraveche Le
juge y deacuteroge reacuteguliegraverement ce qui lui permet de remplir mieux encore son rocircle de guide de lrsquoaction
administrative son office de juge-administrateur En effet lorsqursquoil deacuteroge agrave la pratique de
lrsquoeacuteconomie de moyens soit de sa propre initiative soit parce qursquoil est contraint en ce sens par les
textes ou la jurisprudence le juge administratif ambitionne non seulement de justifier plus
complegravetement le dispositif de sa deacutecision579 mais encore de guider plus avant lrsquoaction administrative
Deacuteroger agrave lrsquoeacuteconomie de moyens ce peut ecirctre en effet lrsquooccasion pour le juge drsquoaccompagner et diriger
plus eacutetroitement lrsquoadministration Ainsi lorsque donnant pourtant satisfaction au requeacuterant le juge
deacutecide de se prononcer sur plusieurs -voire sur lrsquoensemble- des moyens invoqueacutes en demande crsquoest agrave
des fins tout agrave la fois peacutedagogiques et directives
173 Deacutejagrave lorsque faisant pourtant application de lrsquoeacuteconomie de moyens le juge retient non pas
laquo le moyen le plus imparable crsquoest-agrave-dire bien souvent un moyen de leacutegaliteacute externe raquo580 mais laquo le
moyen le plus eacuteclairant quant agrave la signification du jugement agrave rendre et qui tranch[e] le plus
complegravetement le litige raquo581 il ambitionne de guider plus avant lrsquoaction administrative
Faisant le choix de retenir le moyen le plus imparable crsquoest-agrave-dire le plus eacutevident le juge annule lrsquoacte
administratif contesteacute en statuant sur un seul moyen bien souvent de leacutegaliteacute externe Une telle
deacutemarche du juge de lrsquoexcegraves de pouvoir ne paraicirct pas des plus satisfaisantes582 drsquoautant plus
deacutesormais qursquoil entend endosser le rocircle de guide ou de laquo coadjuteur raquo583 de lrsquoadministration En effet
en se prononccedilant ainsi au vu du moyen le plus eacutevident le juge laquo eacutevit[e] de se prononcer sur les
questions autrement plus deacutelicates concernant le fond de lrsquoaffaire qui sont pourtant celles qui
578 CE Ass 11 mai 2004 Association AC ndeg255886 rec p 197 579 Dans une viseacutee peacutedagogique se prononccedilant au-delagrave de ce qui est strictement neacutecessaire pour la reacutesolution du litige le
juge justifie ainsi plus complegravetement la deacutecision qursquoil prononce Mieux justifieacutee et expliqueacutee la deacutecision juridictionnelle
a degraves lors vocation agrave ecirctre mieux comprise et partant mieux accepteacutee par les parties au litige En conseacutequence et par
hypothegravese la deacutecision de justice sera effectivement appliqueacutee par les parties 580 J-F FLAUSS note sous TA de Strasbourg 3 aoucirct 1989 Province de la Hollande septentrionale et autres c Eacutetat D
1991 JP pp 49-56 speacutec p 55 581 Idem 582 Quoiqursquo laquo il nrsquoest [hellip] pas toujours ininteacuteressant drsquoobtenir une annulation pour vice de forme moyen de gagner du
temps [hellip] moyen eacutegalement de renouer le dialogue du fond avec les services raquo V D CHABANOL La pratique du
contentieux administratif Paris LexisNexis coll laquo Droit et Professionnels raquo 2015 11e eacuted speacutec p 194 Cette remarque
faite agrave propos du seul vice de forme paraicirct pouvoir ecirctre eacutetendue aux autres vices de leacutegaliteacute externe susceptibles drsquoentacher
drsquoilleacutegaliteacute un acte administratif 583 O DUBOS F MELLERAY laquo La modulation dans le temps des effets de lrsquoannulation drsquoun acte administratif raquo
Dr adm ndeg8-92004 eacutetude ndeg15
126
inteacuteressent les parties raquo584 Surtout et puisqursquoalors le juge ne dit mot sur la leacutegaliteacute interne de lrsquoacte
contesteacute le risque est celui de la reacuteeacutedition par lrsquoautoriteacute compeacutetente drsquoun mecircme acte par hypothegravese
illeacutegal au fond seulement purgeacute du vice de leacutegaliteacute externe pointeacute par le juge
Au contraire dans drsquoautres cas et suivant ainsi laquo une regravegle de bonne pratique ou de bienseacuteance
juridictionnelle raquo585 preacuteconiseacutee par le commissaire du gouvernement Kahn dans ses conclusions sur
lrsquoarrecirct Sieur de Talleyrand-Peacuterigord le juge retient non pas le moyen le plus eacutevident mais laquo celui
qui ayant la porteacutee la plus geacuteneacuterale est de nature agrave eacuteclairer davantage lrsquoadministration raquo586 Alors
guideacute par laquo le souci de vider le litige raquo le juge retient laquo le moyen qui constitue le veacuteritable nœud du
diffeacuterend raquo587 Ce faisant le juge administratif fait œuvre drsquoune peacutedagogie bienvenue agrave lrsquoeacutegard de
lrsquoadministration Statuant sur le fondement du moyen le plus eacuteclairant -le plus souvent de leacutegaliteacute
interne- le juge guide plus avant lrsquoadministration quant agrave lrsquoexercice de sa mission degraves lors en effet
qursquoil lrsquoeacuteclaire plus preacuteciseacutement sur la deacutecision qursquoelle sera par hypothegravese ameneacutee agrave prendre de
nouveau suite agrave lrsquoannulation contentieuse de lrsquoacte contesteacute En ce sens lrsquoannulation prononceacutee a
vocation agrave ecirctre plus constructive588
174 Plus encore crsquoest lorsqursquoil deacuteroge agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens que le juge de
lrsquoexcegraves de pouvoir eacuteclaire plus avant lrsquoaction administrative Alors reacuteglant plus complegravetement le
litige dont il est saisi le juge mobilise pleinement les motifs de sa deacutecision pour accompagner et
diriger lrsquoaction administrative Se prononccedilant sur plusieurs moyens le juge administratif entend
indiquer plus preacuteciseacutement agrave lrsquoadministration partie au procegraves la marche agrave suivre en vue du respect de
la leacutegaliteacute Lorsque le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir annule lrsquoacte administratif contesteacute en se prononccedilant
sur plusieurs des moyens dont il a eacuteteacute saisi il ambitionne drsquoeacutetablir un bilan plus complet voire un
bilan aussi complet que possible en lrsquoeacutetat du dossier des illeacutegaliteacutes viciant lrsquoacte contesteacute
Deacuteroger agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens reacutepond drsquoabord agrave un souci de seacutecuriteacute juridique Il
srsquoagit de pallier le risque de reacuteeacutedition drsquoun acte illeacutegal dans son contenu et seulement purgeacute de son
vice de leacutegaliteacute externe pour eacuteviter ainsi la succession drsquoannulations de cet acte Par exemple
lorsqursquoun acte administratif est annuleacute sur le fondement drsquoun unique moyen de leacutegaliteacute externe le
juge ne se prononce pas sur le contenu mateacuteriel de lrsquoacte sur sa leacutegaliteacute interne Par hypothegravese degraves
lors lrsquoadministration peut prendre agrave nouveau le mecircme acte au fond en prenant soin seulement de le
584 J-H STAHL X DOMINO laquo Injonctions le juge administratif face aux reacutealiteacutes raquo chronique sur CE Sect 14 octobre
2011 Commune de Valmeinier et Syndicat mixte des Islettes AJDA 2011 p 2226 et s 585 Idem 586 J KAHN conclusions sur CE Ass 12 deacutecembre 1969 Sieur de Talleyrand-Peacuterigord AJDA 1970 pp 34-43 speacutec
p 42 587 C BROYELLE Contentieux administratif Issy-les-Moulineaux LGDJ coll laquo Manuels raquo 2018-2019 6e eacuted speacutec
p 260 588 J KAHN conclusions preacutec speacutec p 42
127
vider de son vice de compeacutetence de proceacutedure ou de forme Le risque est alors que le juge soit saisi
de nouveau et qursquoil prononce encore lrsquoannulation de lrsquoacte contesteacute mais cette fois sur le fondement
drsquoun autre de ses vices par hypothegravese de leacutegaliteacute interne Il apparaicirct ainsi et laquo compte tenu des
possibiliteacutes de reacuteeacutedition drsquoune mecircme deacutecision par lrsquoautoriteacute compeacutetente et selon les formes et
proceacutedures prescrites [qu] il nrsquoest pas satisfaisant qursquoune annulation soit uniquement fondeacutee sur un
moyen de leacutegaliteacute externe si elle est aussi vicieacutee dans sa leacutegaliteacute interne raquo589 Ainsi plutocirct que de
trancher le litige sur un unique moyen de leacutegaliteacute externe le juge devrait autant que possible se
prononcer sur un ou plusieurs moyens de leacutegaliteacute interne590 car alors lrsquoannulation prononceacutee serait
laquo de nature agrave renseigner lrsquoadministration [hellip] sur le fait de savoir si le contenu de la deacutecision
au-delagrave des formaliteacutes et proceacutedures est leacutegal raquo591
Deacuteroger agrave lrsquoeacuteconomie de moyens reacutepond eacutegalement de la part du juge agrave une double ambition de
peacutedagogie et de direction de lrsquoaction administrative Drsquoune part se prononccedilant sur plusieurs moyens
le juge laquo attir[e] lrsquoattention de lrsquoadministration sur lrsquoensemble des illeacutegaliteacutes qursquoelle a pu
commettre raquo592 Alors le juge indique plus preacuteciseacutement agrave lrsquoadministration le cadre de la leacutegaliteacute
administrative les limites de son action ce qursquoelle peut et ce qursquoelle ne peut pas faire dans le respect
de la leacutegaliteacute Parce que lrsquoeacuteconomie de moyens ne constitue pas laquo le plus sucircr des moyens pour
informer lrsquoadministration sur la conduite agrave tenir agrave lrsquoavenir raquo593 toutes les fois qursquoil y deacuteroge le juge
guide plus avant lrsquoadministration sur la voie de la leacutegaliteacute594 Allant au-delagrave de sa traditionnelle
fonction de censeur de lrsquoadministration il donne agrave lrsquoadministration des indications plus preacutecises sur
le droit positif agrave observer595 Il laquo fai[t] savoir [agrave lrsquoadministration] jusqursquoougrave son action respecte la
leacutegaliteacute et agrave partir drsquoougrave elle est susceptible drsquoecirctre sanctionneacutee raquo596 Drsquoautre part ne pas mettre en
589 R CHAPUS laquo De lrsquooffice du juge contentieux administratif et nouvelle proceacutedure civile raquo preacutec speacutec p 367 590 V pour un exemple particuliegraverement eacuteclairant TA de Versailles 15 mai 1991 ndeg904345 conclusions X Preacutetot AJDA
1991 p 721 et s En lrsquoespegravece se prononccedilant sur la leacutegaliteacute de la deacutecision par laquelle le maire drsquoune commune avait
institueacute au sein du conseil municipal une repreacutesentation eacutelue des habitants de la commune de nationaliteacute eacutetrangegravere le
tribunal administratif deacuterogeant agrave lrsquoeacuteconomie de moyens a statueacute sur deux des quatre moyens invoqueacutes par le requeacuterant
agrave lrsquoappui de ses conclusions agrave fin drsquoannulation de la deacutecision du maire Ainsi le juge ne srsquoest pas borneacute agrave se prononcer
sur un unique moyen de leacutegaliteacute externe tenant agrave lrsquoincompeacutetence de lrsquoauteur de lrsquoacte Il a eacutegalement fondeacute sa deacutecision
drsquoannulation sur un moyen de leacutegaliteacute interne tenant agrave la meacuteconnaissance de diverses dispositions leacutegislatives 591 S TRAOREacute laquo Obligation de se prononcer sur tous les moyens en matiegravere durbanisme raquo Dr adm ndeg52001 comm
ndeg129 pp 28-30 speacutec p 29 592 J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en
droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 213-230 speacutec p 219 593 F DUPONT-MARILLIA Contentieux de la leacutegaliteacute et fonction administrative Thegravese dact 2 tomes
Clermont-Ferrand 1995 speacutec p 305 594 V des exemples en ce sens CE 1er avril 1977 Dame Bouniol rec p 172 CE Sect 20 juin 2003 Stilinovic
ndeg248242 rec p 258 TA de Strasbourg 3 aoucirct 1989 Province de la Hollande septentrionale et autres c Eacutetat en
lrsquoespegravece deacuterogeant agrave lrsquoeacuteconomie de moyens le tribunal administratif reacutepond agrave trois des moyens invoqueacutes et sa laquo deacutemarche
est drsquoautant plus inteacuteressante que lrsquoanalyse raquo par le juge de lrsquoun des deux moyens laquo surabondant[s] raquo ne conduit pas agrave
un constat drsquoilleacutegaliteacute mais au contraire de leacutegaliteacute des prescriptions administratives incrimineacutees raquo (J-F FLAUSS note
sous ce jugement D 1991 JP pp 49-56) 595 S TRAOREacute op cit speacutec p 30 596 M-C PONTHEREAU laquo Reacuteflexions sur la motivation des deacutecisions juridictionnelles en droit administratif franccedilais raquo
128
œuvre lrsquoeacuteconomie de moyens permet au juge administratif de seacutecuriser lrsquoacte que lrsquoadministration
pourra ecirctre ameneacutee agrave prendre suite agrave lrsquoannulation pour excegraves de pouvoir de lrsquoacte initialement adopteacute
par elle597 Degraves lors qursquoil eacutetablit un bilan plus complet des illeacutegaliteacutes commises le juge indique agrave
lrsquoadministration les corrections qursquoelle doit apporter agrave lrsquoacte et lui montre ainsi la marche agrave suivre
Son acte deacutesormais annuleacute et ameneacutee agrave se prononcer agrave nouveau lrsquoadministration a connaissance des
illeacutegaliteacutes qui ont conduit agrave lrsquoannulation de la deacutecision initialement adopteacutee et est ainsi laquo incit[eacutee] agrave
ne pas les commettre agrave nouveau raquo598 En refusant de faire application de lrsquoeacuteconomie de moyens le
juge apporte ainsi agrave ladministration partie au procegraves des preacutecisions qui lui seront utiles lorsqursquoelle
aura agrave se prononcer agrave nouveau Le juge participe ainsi positivement au reacutetablissement de la leacutegaliteacute
Cette volonteacute de laquo laquo seacutecuriser raquo le processus deacutecisionnel posteacuterieur raquo599 ressort particuliegraverement de
certaines deacutecisions juridictionnelles600 Surtout elle paraicirct avoir guideacute le leacutegislateur de 2000 lorsqursquoil
a fait obligation aux juges de lrsquoexcegraves de pouvoir et du reacutefeacutereacute-suspension en cas drsquoannulation ou de
suspension agrave exeacutecution drsquoun acte intervenu en matiegravere durbanisme de se prononcer sur lensemble
des moyens de la requecircte qursquoils estiment susceptibles de fonder lannulation ou la suspension en leacutetat
du dossier Sans doute la finaliteacute afficheacutee du dispositif preacutevu par lrsquoarticle L 600-4-1 du code de
lrsquourbanisme a eacuteteacute laquo de permettre que les parties agrave un litige mettant en cause un acte intervenu en
matiegravere durbanisme soient eacuteclaireacutees sur lensemble des vices susceptibles dentacher la leacutegaliteacute de
cet acte raquo601 En ce sens lrsquointroduction dudit article a eu pour but premier de contraindre le juge agrave
vider le litige le plus complegravetement possible en lrsquoeacutetat du dossier en vue drsquolaquo eacutevit[er] le risque de voir
ulteacuterieurement drsquoautres instances ouvertes agrave propos du mecircme contentieux raquo602 relatif agrave un mecircme acte
purgeacute de maniegravere seulement partielle de ses illeacutegaliteacutes Mais il apparaicirct que lrsquoexigence ainsi fixeacutee par
lrsquoarticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme reacutepond eacutegalement agrave la laquo tentation [] de faire du juge
administratif celui qui dit le droit non pas tant pour trancher les litiges qui lui sont soumis que pour
RDP 1994 pp 747-765 speacutec p 760 597 J PETIT op cit speacutec pp 219-220 598 M-C PONTHEREAU op cit speacutec p 759 599 S TRAOREacute op cit speacutec p 30 600 V pour un exemple en ce sens CE Ass 3 juillet 1998 Syndicat des meacutedecins de lrsquoAin et autres rec p 277 en
lrsquoespegravece en affirmant dans sa deacutecision laquo que les illeacutegaliteacutes affectant les articles 19 agrave 26 et les articles 32 et 32 bis de la
convention nationale des meacutedecins geacuteneacuteralistes sont indivisibles des autres stipulations de la convention quelles rendent
illeacutegal dans sa totaliteacute larrecircteacute qui a approuveacute ladite convention raquo le Conseil drsquoEacutetat confirme que laquo deux illeacutegaliteacutes
majeures suffisaient agrave entraicircner lrsquoannulation de lrsquoarrecircteacute dans son ensemble raquo Pourtant laquo soucieux de preacutevenir drsquoautres
eacutecueils lors de la neacutegociation drsquoune nouvelle convention qui interviendra agrave la suite de sa deacutecision drsquoannulation le Conseil
drsquoEacutetat a choisi de relever drsquoautres illeacutegaliteacutes de moindre importance qui affectaient certaines stipulations de la
convention plutocirct que de proceacuteder selon le principe de leacuteconomie de moyens raquo V F RAYNAUD P FOMBEUR
laquo Illeacutegaliteacute de la convention nationale des meacutedecins geacuteneacuteralistes raquo chronique sur CE Ass 3 juillet 1998 Syndicat des
meacutedecins de lAin AJDA 1998 p 559 et s 601 CE 16 juin 2004 Socieacuteteacute Laboratoire de biologie veacutegeacutetale Yves Rocher ndeg254172 rec T p 913 602 D BAILLEUL laquo Larticle L 600-4-1 du code de lurbanisme une tentative avorteacutee dabandon de leacuteconomie des
moyens raquo LPA ndeg125 du 23 juin 2004 pp 13-17 speacutec p 17
129
laquo guider raquo lrsquoaction raquo de lrsquoadministration603 Lrsquoexception ainsi consacreacutee agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie
de moyens vise agrave permettre agrave lrsquoadministration sur la base drsquoun bilan eacutetabli par le juge et deacutetaillant
aussi complegravetement que possible en lrsquoeacutetat du dossier les illeacutegaliteacutes entachant lrsquoacte de corriger lrsquoacte
ainsi annuleacute laquo Lobjectif [a eacuteteacute] dassurer preacuteventivement une information sur les possibiliteacutes de
reacutefection ou correction de lacte litigieux raquo604 Lrsquoambition du leacutegislateur de 2000 a eacuteteacute de faire du juge
un garant a priori de la leacutegaliteacute des deacutecisions administratives prises en matiegravere drsquourbanisme En
obligeant le juge agrave vider le plus complegravetement possible le contentieux opposant les parties il srsquoest agi
de laquo permettre aux autoriteacutes compeacutetentes de deacutecider apregraves avoir obtenu la caution du juge sur la
leacutegaliteacute de la deacutecision agrave venir raquo605 Le juge se prononccedilant sur lrsquoensemble des moyens de la requecircte
qursquoil estime susceptible en lrsquoeacutetat du dossier de justifier sa deacutecision laquo lrsquoadministration nrsquoaura plus
qursquoagrave se conformer aux motifs exhaustifs drsquoannulation [] pour eacutedicter dans un deuxiegraveme temps un
acte exempt de toute irreacutegulariteacute raquo606 Mais cette ambition du leacutegislateur de 2000 trouve une limite
eacutevidente le juge se prononce seulement sur les moyens de la requecircte (crsquoest-agrave-dire uniquement au vu
des moyens invoqueacutes devant lui) et en lrsquoeacutetat du dossier (crsquoest-agrave-dire sans mesure drsquoinstruction
possible) En conseacutequence dans les faits laquo la deacutecision juridictionnelle prise en application du texte
[de larticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme] ne peut ecirctre consideacutereacutee comme un brevet de leacutegaliteacute
drsquoun nouvel acte qui serait purgeacute des vices retenus par le juge pour prononcer lrsquoannulation de lrsquoacte
anteacuterieur raquo607 La seacutecuriteacute juridique souhaiteacutee est ainsi laquo une fausse seacutecuriteacute raquo608 Ce constat pose degraves
lors la question des limites du mouvement de recul de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens
B Les limites du reflux de lrsquoeacuteconomie de moyens comme instrument de direction de lrsquoaction
administrative
175 Lorsqursquoil deacuteroge agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens le juge administratif guide et dirige
plus eacutetroitement lrsquoaction de lrsquoadministration Toutefois il ne faut pas surestimer la signification ni
non plus la porteacutee du reflux ainsi constateacute de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens
176 Drsquoune part il faut se garder de sureacutevaluer les effets positifs du mouvement actuel de mise en
cause de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens Certes lorsqursquoil deacuteroge agrave cette pratique et se prononce
603 S TRAOREacute op cit speacutec p 28 604 B PACTEAU Traiteacute de contentieux administratif Paris PUF coll laquo Droit fondamental raquo 2008 speacutec p 359 605 S TRAOREacute op cit speacutec p 28 606 Idem speacutec p 30 607 J-C BONICHOT laquo Vers une plus grande seacutecuriteacute juridique raquo BJDU ndeg62000 pp 403-407 speacutec p 406 608 D CHABANOL laquo Lrsquoarticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme une reacuteponse dangereuse agrave un problegraveme agrave la mode raquo
AJDA 2001 pp 216-218 speacutec p 217
130
ainsi sur plusieurs chefs drsquoannulation le juge guide plus avant lrsquoaction administrative Toutefois cette
forme drsquoaccompagnement ou de direction de lrsquoadministration sur la voie de la leacutegaliteacute a ses limites
En effet si par hypothegravese le juge srsquoest prononceacute sur plusieurs moyens mais tous relatifs agrave la leacutegaliteacute
externe de lrsquoacte lrsquoadministration apregraves avoir seulement purgeacute son acte des vices de leacutegaliteacute externe
ainsi pointeacutes par le juge pourra prendre de nouveau le mecircme acte possiblement pourtant illeacutegal au
fond Aussi quand bien mecircme le juge administratif se serait prononceacute non seulement sur la leacutegaliteacute
externe de lrsquoacte mais encore sur sa leacutegaliteacute interne lrsquoadministration apregraves avoir pris soin de corriger
les vices tenant agrave la leacutegaliteacute externe de son acte laquo demeure libre de reprendre la mecircme deacutecision sur
la base drsquoun nouveau motif raquo609 lagrave encore possiblement illeacutegal Ainsi donc agrave la suite de lrsquoannulation
contentieuse drsquoun de ses actes lrsquoadministration qui par hypothegravese prend un nouvel acte purgeacute des
vices qui ont conduit agrave lrsquoannulation de lrsquoacte anteacuterieur a vocation le cas eacutecheacuteant agrave commettre
pourtant de nouvelles illeacutegaliteacutes que le juge nrsquoa pas releveacutees610 ou nrsquoa pas pu relever611 agrave lrsquooccasion
de sa deacutecision Mecircme lorsque le juge ne fait pas application de lrsquoeacuteconomie de moyens et se prononce
sur plusieurs moyens la deacutecision juridictionnelle ne constitue pas un brevet de leacutegaliteacute de lrsquoacte futur
degraves lors en effet que lrsquoacte annuleacute pouvait ecirctre entacheacute drsquoautres vices mais qui nrsquoont pas eacuteteacute invoqueacutes
devant le juge ou retenus par lui Certes laquo lrsquoadministration qui reprend une proceacutedure agrave la suite drsquoune
annulation et prend un nouvel acte se gardera de commettre les mecircmes erreurs que celles qui ont
entraicircneacute lrsquoannulation mais elle nrsquoest pas agrave lrsquoabri drsquoautres vices qui ne peuvent ecirctre consideacutereacutes comme
ayant eacuteteacute vus par le juge raquo612 En toute hypothegravese en effet la reacuteponse du juge aussi complegravete soit
elle par ailleurs ne porte que sur les moyens invoqueacutes par les parties ndashsauf moyen drsquoordre public
releveacute drsquooffice par le juge laquo Rien nrsquoexclut degraves lors qursquoune deacutecision purgeacutee des illeacutegaliteacutes pointeacutees
par le juge en comporte drsquoautres raquo613
177 Drsquoautre part il faut se garder de surestimer la porteacutee du recul de la pratique de lrsquoeacuteconomie de
moyens Certes le juge administratif deacuteroge de plus en plus freacutequemment agrave cette pratique Cependant
il ne srsquoagit lagrave que drsquoune simple tendance Au vu de la pratique habituelle qursquoen fait encore le juge
administratif il ne saurait ecirctre question de conclure agrave lrsquoabandon ou la remise en cause geacuteneacuterale de la
609 J-M LE GARS laquo Les meacutethodes drsquoinstruction et drsquoexamen des moyens de la requecircte ndash aspects franccedilais raquo RA
ndeg71999 pp 109-116 speacutec p113 610 Cette hypothegravese renvoie agrave celle dans laquelle le juge se prononccedilant effectivement sur plusieurs des moyens invoqueacutes
nrsquoa cependant pas statueacute sur lrsquoensemble de ceux-ci 611 Cette impossibiliteacute tient au fait que le juge statue uniquement sur les moyens qui sont invoqueacutes devant lui Il ne peut
se prononcer ndashsauf hypothegravese des moyens drsquoordre public- sur des moyens qui ne sont pas invoqueacutes par les parties 612 J-C BONICHOT laquo Vers une plus grande seacutecuriteacute juridique raquo preacutec speacutec p 406 613 C BROYELLE Contentieux administratif Issy-les-Moulineaux LGDJ coll laquo Manuels raquo 2018-2019 6e eacuted speacutec
p 261
131
pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens614 En raison des avantages qursquoelle emporte615 lrsquoeacuteconomie de
moyens est encore largement pratiqueacutee par le juge administratif
Le reflux de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens est drsquoautant plus mesureacute que la porteacutee des
exceptions leacutegislative et jurisprudentielle agrave cette pratique doit ecirctre nuanceacutee Il est ainsi permis de
discuter la porteacutee de lrsquoexception issue de la jurisprudence Association AC 616 Surtout le Conseil
drsquoEacutetat a retenu une interpreacutetation restrictive de lrsquoexigence issue de lrsquoarticle L 600-4-1 du code de
lrsquourbanisme La jurisprudence manifeste en effet laquo sa reacuteticence -pour ne pas dire son hostiliteacute- agrave
lrsquoideacutee drsquoun abandon de la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens en matiegravere drsquourbanisme et a fortiori
dans le contentieux administratif de la leacutegaliteacute raquo617
178 Faisant preacutevaloir la lettre de cette disposition sur lrsquoesprit de la reacuteforme dont cette disposition
procegravede le Conseil drsquoEacutetat a en effet reacuteduit la porteacutee de lrsquoobligation ainsi mise agrave la charge des juges
de lrsquoexcegraves de pouvoir et du reacutefeacutereacute-suspension
Le leacutegislateur de 2000 a eu pour ambition de mettre fin agrave la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens en
contentieux de lrsquourbanisme Il a laquo command[eacute] au juge dans ce domaine drsquoabandonner la regravegle -ou
la pratique- dite de l laquo eacuteconomie des moyens raquo raquo618 Mais la lettre de lrsquoarticle L 600-4-1 du code de
lrsquourbanisme a laisseacute ouverte une bregraveche dans laquelle le Conseil drsquoEacutetat srsquoest engouffreacute pour
restreindre drsquoautant la porteacutee de cette disposition Selon lrsquoarticle L 600-4-1 les juges de lrsquoexcegraves de
pouvoir et du reacutefeacutereacute-suspension sont seulement tenus de se prononcer expresseacutement sur tous les
moyens de la requecircte qursquoils estiment de nature agrave justifier en lrsquoeacutetat du dossier lrsquoannulation ou la
suspension de lrsquoacte intervenu en matiegravere drsquourbanisme Degraves lors le juge peut eacutecarter par preacuteteacuterition
614 Un tel abandon ne paraicirct drsquoailleurs pas ecirctre agrave lrsquoordre du jour En ce sens les auteurs du rapport drsquoavril 2012 sur la
reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative se sont bien gardeacutes de se prononcer sur un eacuteventuel abandon de
cette pratique Une proposition -la ndeg9- a toutefois eacuteteacute eacutemise quant agrave cette pratique laquo Expliquer mieux que par la formule
actuelle selon laquelle il nrsquoest pas laquo besoin drsquoexaminer les autres moyens de la requecirctes raquo que le juge ne se prononce pas
sur les autres moyens degraves lors qursquoil en a retenu un qui donne satisfaction au requeacuterant raquo V ledit rapport p 34 Pour un
exemple drsquoapplication de cette proposition V CE 17 juillet 2013 ndeg356063 615 En ce qursquoelle permet une certaine ceacuteleacuteriteacute en deacutechargeant le juge de la tacircche de reacutepondre agrave lrsquoensemble des moyens
invoqueacutes la pratique de lrsquoeacuteconomie de moyens favorise au moins agrave court terme une certaine efficaciteacute du travail
juridictionnel (sur ce point cf infra le huitiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec le paragraphe ndeg700) Le cas eacutecheacuteant
elle permet eacutegalement au juge de ne pas avoir agrave se prononcer -au moins dans lrsquoimmeacutediat- sur une question deacutelicate
Lrsquoeacuteconomie de moyens constitue laquo ainsi une technique de bonne administration de la justice qui favorise agrave lrsquooccasion
une certaine frilositeacute du juge raquo (V J-F FLAUSS note sous TA de Strasbourg 3 aoucirct 1989 Province de la Hollande
septentrionale et autres c Eacutetat D 1991 JP pp 49-56 speacutec p 55) 616 Au vu de la lettre du consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct Association AC (agrave lrsquooccasion de ce consideacuterant il est fait
obligation au juge drsquoexaminer lrsquoensemble des moyens pouvant vicier lrsquoacte mais il ne lui est pas explicitement imposeacute de
se prononcer sur lrsquoensemble de ces moyens au sein des motifs de sa deacutecision) ainsi que de la jurisprudence posteacuterieure
faisant application de la solution consacreacutee par la deacutecision Association AC il est permis de nuancer la porteacutee de cette
obligation que srsquoest imposeacute le juge V deacutejagrave en ce sens M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au
contentieux Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo speacutec pp 70-74 617 D BAILLEUL laquo Larticle L 600-4-1 du code de lurbanisme une tentative avorteacutee dabandon de leacuteconomie des
moyens raquo LPA ndeg125 du 23 juin 2004 pp 13-17 speacutec p 15 618 J-C BONICHOT laquo Vers une plus grande seacutecuriteacute juridique raquo BJDU ndeg62000 pp 403-407 speacutec p 405
132
les moyens qursquoil estime insusceptibles de justifier lrsquoannulation ou la suspension de lrsquoacte Le juge
satisfait ainsi agrave lrsquoobligation issue de lrsquoarticle L 600-4-1 lorsque annulant ou prononccedilant la suspension
agrave exeacutecution drsquoun acte intervenu en matiegravere drsquourbanisme il srsquoabstient de mentionner expresseacutement
dans les motifs de sa deacutecision et par conseacutequent eacutecarte implicitement les moyens autres que celui ou
ceux qursquoil a retenu(s) pour annuler ou suspendre lrsquoexeacutecution de lrsquoacte contesteacute619 Il nrsquoest pas certain
qursquoune telle solution soit pleinement conforme agrave lrsquointention du leacutegislateur de garantir une plus grande
seacutecuriteacute juridique en eacutevitant les annulations successives drsquoun mecircme acte drsquourbanisme Le silence du
juge gardeacute sur les moyens autres que celui ou ceux qursquoil a retenu(s) pour fonder lrsquoannulation ou la
suspension qursquoil prononce signifie620 que le juge deacutecide de rejeter ces moyens Mais une telle
deacutecision implicite a-t-elle autoriteacute de chose jugeacutee Rien nrsquoest moins sucircr laquo en admettant que le juge
en ne mentionnant pas des moyens comme fondeacutes ait effectivement entendu dire qursquoils nrsquoeacutetaient pas
fondeacutes de quelle porteacutee sera sa deacutecision Il nrsquoy aura certainement pas sur ce point autoriteacute de la
chose jugeacutee et lrsquoauteur de lrsquoacte le refaisant apregraves annulation ne sera pas agrave lrsquoabri drsquoune nouvelle
annulation fondeacutee preacuteciseacutement sur un de ces moyens passeacutes sous silence raquo621
En vertu de la jurisprudence la mise en œuvre de lrsquoarticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme par le
juge drsquoappel est elle aussi en partie priveacutee drsquoeffet En effet saisi dun jugement rendu dans des
conditions reacuteguliegraveres par lequel un tribunal administratif a annuleacute en se prononccedilant sur plusieurs
moyens un acte pris en matiegravere drsquourbanisme le juge drsquoappel est tenu de se prononcer sur le
bien-fondeacute de lrsquoensemble des moyens dannulation retenus au soutien de leur deacutecision par les premiers
juges et dappreacutecier si lun au moins de ces moyens justifie effectivement la solution dannulation
Dans ce cas le juge dappel na pas agrave examiner les autres moyens invoqueacutes en premiegravere instance Agrave
lrsquoinverse lorsqursquoil estime qursquoaucun des moyens retenus par les premiers juges nest fondeacute le juge
dappel saisi par leffet deacutevolutif des autres moyens de premiegravere instance examine ces moyens Il les
eacutecarte srsquoil estime qursquoaucun de ces moyens nest fondeacute Si au contraire un ou plusieurs de ces moyens
lui paraissent fondeacutes le juge drsquoappel en application des dispositions de larticle L 600-4-1 du code
de lurbanisme se prononce sur lensemble de ces moyens quil estime en leacutetat du dossier de nature
agrave confirmer par dautres motifs lannulation prononceacutee en premiegravere instance622 623
619 CE 5 deacutecembre 2001 Socieacuteteacute Intertouristik Holiday AG ndeg237294 rec T p 1110 CE Sect 8 avril 2009 Commune
de Banon ndeg307515 rec p 156 620 Sur les notions de silence et de silence deacutecisoire cf infra le huitiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec les paragraphes
ndeg688 et s 621 D CHABANOL laquo Lrsquoarticle L 600-4-1 du Code de lrsquourbanisme une reacuteponse dangereuse agrave un problegraveme agrave la mode raquo
AJDA 2001 pp 216-218 speacutec p 216 622 CE 28 mai 2001 Commune de Bohars SARL Minoterie Francegraves ndeg218374 rec p 249 M GUYOMAR P COLLIN
laquo Les obligations deacutecoulant pour le juge drsquoappel des dispositions de lrsquoarticle L 600-4-1 du Code de lrsquourbanisme issu de
la loi du 13 deacutecembre 2000 raquo chronique sur CE 28 mai 2001 Commune de Bohars et SARL Minoterie Francegraves AJDA
2001 pp 652-656 623 Le Conseil drsquoEacutetat a eacutegalement preacuteciseacute lrsquooffice du juge de cassation lorsque celui-ci est saisi drsquoun pourvoi contre une
133
Section II Direction de lrsquoaction administrative par lrsquoexplicitation des
conseacutequences de la deacutecision juridictionnelle
179 Une reacutedaction peacutedagogique des motifs par laquelle le juge explicite les conseacutequences de la
deacutecision qursquoil prononce constitue lun des instruments permettant de preacutevenir les difficulteacutes
dexeacutecution des deacutecisions de justice Le Conseil drsquoEacutetat naffirmait rien dautre agrave loccasion de son
rapport de 1989 sur le thegraveme de lexeacutecution des deacutecisions des juridictions administratives lorsquil
faisait valoir laquo quil est des cas ougrave le juge administratif peut [] donner dans les motifs de ses
deacutecisions des indications sur les conseacutequences qui doivent en ecirctre deacuteduites raquo624 La haute juridiction
faisait ainsi la lumiegravere sur le rocircle de la motivation pour permettre ou garantir plus efficacement
lexeacutecution des deacutecisions de justice
180 Un tel rocircle de la motivation en ce qursquoelle peut participer agrave la complegravete exeacutecution de la chose
jugeacutee est particuliegraverement net en contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir
Le prononceacute par le juge dune deacutecision portant annulation pour excegraves de pouvoir dun acte
administratif ne suffit pas toujours au complet reacutetablissement de la leacutegaliteacute Bien souvent
lrsquoadministration devra accomplir des mesures positives afin que la leacutegaliteacute soit pleinement reacutetablie
Or elle peut rencontrer des difficulteacutes pour cerner avec preacutecision les mesures qui doivent ecirctre prises
en exeacutecution de la chose jugeacutee laquo le contenu des obligations reacutesultant pour lrsquoadministration de lrsquoarrecirct
drsquoannulation nrsquoest en effet pas toujours facile agrave deacuteterminer raquo625 La non exeacutecution ou la mauvaise
exeacutecution de la chose jugeacutee nrsquoest pas chaque fois le fait de la mauvaise volonteacute de ladministration
En raison du laconisme traditionnel des deacutecisions du juge administratif626 lrsquoadministration est parfois
confronteacutee agrave de reacuteelles difficulteacutes pour identifier les conseacutequences agrave tirer de lannulation
deacutecision juridictionnelle drsquoannulation fondeacutee sur une pluraliteacute de motifs Sur ce point la haute juridiction a fait eacutevoluer
sa jurisprudence anteacuterieure issue drsquoun arrecirct Commune de Talloires et SARL Semnoz Immobilier et autres (CE 30 deacutecembre
2002 ndeg237392 rec p 511) Deacutesormais et en vertu de la deacutecision Commune de Barcaregraves (CE Sect 22 avril 2005
ndeg257877 rec p 170 conclusions J-H Stalh RFDA 2005 p 557 et s C LANDAIS F LENICA laquo Le controcircle du
juge de cassation en cas de pluraliteacute de motifs raquo chronique AJDA 2005 p 1621 et s) saisi drsquoun pourvoi dirigeacute contre
une deacutecision juridictionnelle par laquelle les juges du fond ont prononceacute dans des conditions reacuteguliegraveres lrsquoannulation pour
excegraves de pouvoir drsquoun acte administratif en se fondant sur plusieurs motifs dont lrsquoun seulement suffit agrave justifier le dispositif
retenu il appartient au juge de cassation de rejeter le pourvoi -et ainsi confirmer le dispositif drsquoannulation retenu par les
juges du fond- apregraves avoir cependant censureacute le ou les motifs soutien neacutecessaire du dispositif de la deacutecision juridictionnelle
contesteacutee qui sont erroneacutes Cette solution geacuteneacuterale vaut particuliegraverement en contentieux de lrsquourbanisme du fait de
lrsquoobligation issue de lrsquoarticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme 624 Rapport du Conseil drsquoEacutetat de 1989 sur lexeacutecution des deacutecisions des juridictions administratives RFDA 1990 p 481
et s speacutec p 494 625 P WEIL Les conseacutequences de lrsquoannulation drsquoun acte administratif pour excegraves de pouvoir Paris Jouve et Cie 1952
speacutec p 171 626 L FAVOREU laquo Rapport franccedilais raquo in Association HENRI CAPITANT Lrsquoeffectiviteacute des deacutecisions de justice Paris
Economica 1987 pp 601-623 speacutec p 603
134
juridictionnelle prononceacutee
181 Srsquoil a pu exister laquo une certaine reacutepugnance de la part [du juge administratif] agrave se prononcer
sur les conseacutequences de lrsquoannulation pour excegraves de pouvoir raquo627 tel nrsquoest plus le cas aujourdrsquohui
Deacutesormais plus attentif aux conseacutequences de ses deacutecisions et agrave la phase de lrsquoapregraves-jugement le juge
de lrsquoexcegraves de pouvoir se fait plus peacutedagogue dans le but laquo de rendre des deacutecisions qui puissent ecirctre
aiseacutement exeacutecuteacutees raquo628 Ainsi a-t-on pu voir ce juge expliciter parfois tregraves en deacutetail les conseacutequences
de ses deacutecisions drsquoannulation Alors il a preacuteciseacute agrave lrsquoadministration les obligations deacutecoulant pour elle
de la chose jugeacutee Il lui a indiqueacute la marche agrave suivre en vue de la pleine et entiegravere exeacutecution de la
chose jugeacutee et au-delagrave du complet reacutetablissement de la leacutegaliteacute Cette deacutemarche du juge nrsquoest pas
nouvelle mais elle est deacutesormais reacutecurrente et plus affirmeacutee que par le passeacute
182 Ainsi donc le juge de lexcegraves de pouvoir nheacutesite plus agrave faire usage laquo de techniques
juridictionnelles destineacutees agrave favoriser lexeacutecution de la chose jugeacutee raquo 629 telles que le recours agrave une
motivation directive et didactique ou encore le proceacutedeacute de linjonction Or dans ces deux cas crsquoest
drsquoabord et avant tout au sein des motifs de sa deacutecision que le juge de lexcegraves de pouvoir preacutecise les
obligations pesant sur ladministration active en conseacutequence de la chose jugeacutee
Les indications ainsi formuleacutees par le juge au sein des motifs de sa deacutecision et visant agrave guider et
diriger ladministration sur la voie de la chose jugeacutee sont selon les cas de nature seulement indicative
et incitative (sect1) ou au contraire de nature pleinement impeacuterative liant alors juridiquement
lrsquoadministration (sect2)
sect1 La motivation directive agrave porteacutee indicative pour lexeacutecution de la chose jugeacutee
183 Degraves les premiegraveres anneacutees du XXe siegravecle crsquoest-agrave-dire donc bien avant la conseacutecration agrave son
profit drsquoun pouvoir drsquoinjonction contre lrsquoadministration le juge administratif a su mobiliser les motifs
de ses jugements et arrecircts en vue drsquoeacuteclairer plus avant lrsquoadministration partie au procegraves quant aux
conseacutequences impliqueacutees par ses deacutecisions Le juge a deacuteveloppeacute des motivations particuliegraverement
didactiques et directives630 en vue de lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee (A) Crsquoest moins dans une
deacutemarche peacutedagogique ou didactique que dans une volonteacute plus preacutecise de contraindre
627 P WEIL op cit speacutec p 166 628 C LANDAIS F LENICA laquo La modulation des effets dans le temps drsquoune annulation pour excegraves de pouvoir raquo
chronique sur CE Ass 11 mai 2004 Association AC AJDA 2004 p 1183 et s 629 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec pp 45-46 630 Lrsquoexpression laquo motivation directive et didactique raquo est de F Blanco V F BLANCO op cit speacutec p 427
135
lrsquoadministration agrave lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee que le juge a ainsi expliciteacute les conseacutequences de ses
deacutecisions drsquoannulation Agrave cet eacutegard le juge administratif a pu combiner le proceacutedeacute de la motivation
directive et didactique pour lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee agrave drsquoautres proceacutedeacutes plus contraignants en
vue de faire plier lrsquoadministration Ainsi combineacute agrave drsquoautres ledit proceacutedeacute a eacuteteacute tregraves proche de celui
de lrsquoinjonction veacuteritable (B)
A La motivation directive et didactique pour lexeacutecution de la chose jugeacutee
184 La regravegle selon laquelle il nrsquoappartient pas au juge administratif de prononcer des injonctions
contre ladministration active631 sest imposeacutee dans toute sa rigueur jusquagrave lextrecircme fin du XXe
siegravecle632 Le principe en vigueur agrave partir de 1872633 a ainsi eacuteteacute celui de la prohibition des injonctions
du juge administratif contre ladministration Pourtant mecircme alors et bien que deacuteposseacutedeacute du pouvoir
de prononcer des injonctions contre lrsquoadministration active le juge administratif a su deacutevelopper
divers proceacutedeacutes par lesquels il a pu guider et diriger ladministration sur la voie de la chose jugeacutee en
lui indiquant les conseacutequences concregravetes de ses deacutecisions juridictionnelles Ainsi et avant mecircme la
loi du 8 feacutevrier 1995 laquo le juge administratif nrsquoeacutetait pas entiegraverement deacutemuni pour inciter
[ladministration] agrave se conformer agrave la deacutecision rendue raquo634 par lui Il a su mettre en œuvre une habile
strateacutegie de contournement en deacuteveloppant des palliatifs agrave la prohibition du pouvoir dinjonction635
Ce faisant il a pu garantir leffectiviteacute et lefficaciteacute de ses deacutecisions Lun de ces proceacutedeacutes palliatifs
a ceci de remarquable quil a preacuteciseacutement consisteacute pour le juge agrave mobiliser les motifs de ses
deacutecisions636
185 Si laquo pendant longtemps le [juge administratif] [a] refus[eacute] de se prononcer mecircme agrave titre
631 Linterdiction pour le juge administratif de prononcer des injonctions contre ladministration est justifieacutee par le principe
de seacuteparation de la juridiction administrative et de ladministration active Par cette prohibition il sagit de preacuteserver la
sphegravere de compeacutetence respective du juge administratif et de ladministrateur 632 Il faut attendre la loi ndeg95-125 du 8 feacutevrier 1995 relative agrave lorganisation des juridictions et agrave la proceacutedure civile
peacutenale et administrative pour que soit consacreacute le pouvoir dinjonction du juge administratif contre ladministration pour
lrsquoexeacutecution des deacutecisions de justice 633 Avant 1872 cest-agrave-dire sous lempire de la justice retenue le Conseil drsquoEacutetat avait parfois fait usage dun pouvoir
dinjonction agrave lencontre de ladministration Ce nest quagrave partir de 1872 anneacutee qui a marqueacute le passage agrave la justice
deacuteleacutegueacutee que le juge administratif sest refuseacute par principe agrave exercer un tel pouvoir drsquoinjonction et cela pour eacuteviter
drsquoapparaicirctre sous les traits drsquoun administrateur jugeant V J CHEVALLIER laquo Linterdiction pour le juge administratif
de faire acte dadministrateur raquo AJDA 1972 pp 67-89 speacutec p 69 634 D BAILLEUL Lefficaciteacute compareacutee des recours pour excegraves de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public
franccedilais Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 2002 speacutec p 350 635 F BLANCO laquo Linjonction avant linjonction Lhistoire des techniques juridictionnelles apparenteacutees agrave linjonction raquo
RFDA 2015 pp 444-451 636 V deacutejagrave en ce sens R ODENT Contentieux administratif Les cours du droit 1970-1971 fascicule ndeg3 speacutec
pp 1007-1008 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e
eacuted speacutec p 988
136
simplement indicatif sur les mesures positives qui doivent ecirctre la conseacutequence de lrsquoannulation raquo degraves
les premiegraveres anneacutees du XXe siegravecle laquo sous la pression des circonstances [il] a eacuteteacute ameneacute agrave preacuteciser
les conseacutequences des annulations par lui prononceacutees raquo637 Il a alors indiqueacute dans les motifs638 de sa
deacutecision et agrave lrsquointention de lrsquoadministration la maniegravere de proceacuteder pour la bonne et complegravete
exeacutecution de la chose jugeacutee Ainsi le juge davantage que de coutume laquo srsquo[est] montr[eacute] prolixe et
[a] fait preuve de minutie dans ses motifs sur ce qursquoil appartient agrave administration de faire raquo639 en
conseacutequence de la chose jugeacutee
186 Cette deacutemarche du juge a revecirctu -et revecirct encore lorsqursquoelle est parfois mise en œuvre- une
double dimension autant coercitive que peacutedagogique640 Les motivations mises en œuvre sont ainsi
tout autant didactiques que directives
Elles srsquoinscrivent dans une viseacutee didactique ou peacutedagogique parce que lorsqursquoil explicite les
conseacutequences de ses deacutecisions drsquoannulation le juge administratif endosse en deacutefinitive le laquo rocircle de
guide et de laquo conseiller juridique raquo de lrsquoadministration raquo641 Chaque fois qursquoil preacutecise les mesures qui
doivent ecirctre prises par lrsquoadministration en conseacutequence de la chose jugeacutee le juge administratif vient
laquo en aide agrave lrsquoadministration et [hellip] lui indique [hellip] comment elle peut et doit tirer les conseacutequences
de ses arrecircts drsquoannulation raquo642 Cet laquo interventionnisme [du juge administratif] dans les
conseacutequences de ses arrecircts drsquoannulation raquo a pour avantage qursquoil permet agrave lrsquoadministration qursquo laquo elle
eacutevite de commettre des erreurs et sait exactement agrave quoi srsquoen tenir raquo643
Chaque fois qursquoil preacutecise les mesures que doit prendre lrsquoadministration en conseacutequence de la chose
jugeacutee le juge administratif ambitionne eacutegalement au-delagrave drsquoune simple viseacutee didactique de
contraindre plus avant lrsquoadministration agrave lrsquoexeacutecution de ses deacutecisions Il srsquoagit alors de faire plier
lrsquoadministration afin qursquoelle exeacutecute la deacutecision juridictionnelle Crsquoest pour garantir la pleine et
entiegravere exeacutecution de la chose jugeacutee que le juge explicite plus en deacutetail les conseacutequences de sa deacutecision
drsquoannulation En ce sens la peacutedagogie sert lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee et met pleinement en lumiegravere
la figure du juge-administrateur En effet agrave lrsquoimage drsquoun supeacuterieur hieacuterarchique le juge accompagne
et guide lrsquoadministration sur la voie de la chose jugeacutee mais plus encore lui dicte la marche agrave suivre
637 P WEIL Les conseacutequences de lrsquoannulation drsquoun acte administratif pour excegraves de pouvoir Paris Jouve et Cie 1952
resp p 168 et p 167 638 Ou dans le dispositif mecircme de lrsquoarrecirct ou jugement drsquoannulation V P WEIL op cit speacutec p 172 639 D BAILLEUL Lrsquoefficaciteacute compareacutee des recours pour excegraves de pouvoir et de plein contentieux objectif en droit public
franccedilais preacutec speacutec p 350 640 Mettant ainsi parfaitement en lumiegravere la double dimension coercitive et peacutedagogique du proceacutedeacute le Professeur Weil
distinguait entre la figure du juge administratif laquo censeur raquo de lrsquoadministration et celle du juge administratif laquo conseiller
juridique raquo de lrsquoadministration V P WEIL op cit speacutec p 166 et s 641 P WEIL op cit speacutec p 168 642 Idem speacutec p 171 643 Idem resp p 167 et p 173
137
pour la pleine et entiegravere exeacutecution de la chose jugeacutee Lorsque laquo agrave propos de lrsquoexeacutecution de ses propres
arrecircts [le juge administratif] [hellip] identifi[e] tregraves preacuteciseacutement les mesures agrave prendre raquo et dicte ainsi
agrave lrsquoadministration le comportement qursquoelle doit avoir en conseacutequence de la chose jugeacutee le juge
administratif se comporte en juge-administrateur644
187 Le proceacutedeacute de la motivation didactique et directive pour lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee est un
proceacutedeacute ancien laquo le recours agrave une motivation particuliegraverement eacuteclairante et directive pour guider
ladministration destinataire de la deacutecision constitue une technique classique raquo 645 mise en œuvre par
le juge administratif degraves les premiegraveres anneacutees du XXe siegravecle En effet degraves cette eacutepoque le juge de
lrsquoexcegraves de pouvoir646 a rendu des laquo arrecircts indiquant agrave lrsquoadministration par une motivation au contenu
parfois tregraves directif les implications concregravetes des deacutecisions juridictionnelles raquo647 La technique a eacuteteacute
particuliegraverement utiliseacutee dans certains contentieux dont celui de la fonction publique648
laquo Consideacuterant [hellip] quagrave la suite de deacutecisions prononccedilant lannulation de nominations promotions mises agrave
la retraite reacutevocations de fonctionnaires lAdministration qui pendant toute la dureacutee de linstruction du
pourvoi a pu accorder des avancements successifs aux fonctionnaires irreacuteguliegraverement nommeacutes ou a pourvu
au remplacement des agents irreacuteguliegraverement priveacutes de leur emploi doit pouvoir reacuteviser la situation de ces
fonctionnaires et agents pour la peacuteriode qui a suivi les actes annuleacutes quelle est tenue de restituer
lavancement agrave lancienneteacute dans les conditions preacutevues par les regraveglements que pour lavancement au
choix elle doit pouvoir procurer aux inteacuteresseacutes en remplacement davancements entacheacutes dilleacutegaliteacute un
avancement compatible tant avec la chose jugeacutee par le conseil quavec les autres droits individuels quil
incombe en effet au ministre de rechercher les moyens dassurer agrave chaque fonctionnaire placeacute sous son
autoriteacute la continuiteacute de sa carriegravere avec le deacuteveloppement normal quelle comporte et les chances
davancement sur lesquelles dans ses rapports avec les autres fonctionnaires il peut leacutegitimement compter
dapregraves la reacuteglementation en vigueur quil appartient agrave lAdministration de proceacuteder agrave un examen
densemble de la situation du personnel toucheacute directement ou indirectement par larrecirct du Conseil dEtat
et de prononcer dans les formes reacuteguliegraveres et sous le controcircle dudit conseil statuant au contentieux tous
reclassements utiles pour reconstituer la carriegravere du fonctionnaire dans les conditions ougrave elle peut ecirctre
reacuteputeacutee avoir ducirc normalement se poursuivre si aucune irreacutegulariteacute navait eacuteteacute commise que si les
inteacuteresseacutes qui peuvent preacutetendre agrave une compensation pour les pertes de leur avancement au choix ne sont
pas en droit dexiger que cette compensation leur soit donneacutee par voie de mesure de reclassement cest
644 P DELVOLVEacute laquo Paradoxes du (ou paradoxes sur le) principe de seacuteparation des autoriteacutes administrative et judiciaire raquo
in Meacutelanges Reneacute CHAPUS Droit administratif Paris Montchrestien 1992 pp 135-145 speacutec p 143 645 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 418 646 Crsquoest principalement en excegraves de pouvoir et agrave lappui de deacutecisions dannulation pour excegraves de pouvoir que la technique
de la motivation didactique et directive pour lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee a eacuteteacute mise en œuvre V F BLANCO op cit
speacutec p 416 647 F BLANCO op cit speacutec p 419 648 V outre lrsquoarrecirct Rodiegravere citeacute ci-dessous CE Sect 13 juillet 1965 Ministre des Postes et Teacuteleacutecommunications c Sieur
Merkling rec p 424
138
pour le ministre une faculteacute dont il peut leacutegitimement user pour le bien du service raquo (CE 26 deacutecembre 1925
Rodiegravere rec p 1065)
Les indications ou preacutecisions en exeacutecution de la chose jugeacutee formuleacutees par le juge lrsquoont eacuteteacute soit a
posteriori cest-agrave-dire agrave loccasion dun second jugement rendu agrave la suite de lrsquoinexeacutecution drsquoune
premiegravere deacutecision drsquoannulation pour excegraves de pouvoir649 soit agrave titre preacuteventif cest-agrave-dire agrave loccasion
de la deacutecision juridictionnelle drsquoannulation elle-mecircme650
188 Le deacuteveloppement de la technique de la motivation didactique et directive pour lrsquoexeacutecution de
la chose jugeacutee a proceacutedeacute de la volonteacute du juge administratif de contraindre lrsquoadministration agrave exeacutecuter
les deacutecisions juridictionnelles La dimension coercitive du proceacutedeacute ne peut ecirctre nieacutee Toutefois sa
porteacutee impeacuterative reacuteelle est plus que relative En effet ledit proceacutedeacute relegraveve drsquoune logique purement
indicative et incitative Les preacutecisions formuleacutees par le juge en vue de lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee
ne tiennent pas juridiquement lrsquoadministration Elles prennent seulement la forme drsquoune
recommandation drsquoune invitation agrave agir
189 Les preacutecisions formuleacutees par le juge au sein des motifs de son jugement ou arrecirct et visant agrave
expliciter les conseacutequences de sa deacutecision auraient vocation agrave lier ladministration si et seulement si
elles avaient une porteacutee juridiquement impeacuterative
De deux choses lune alors de telles indications pourraient ecirctre consideacutereacutees comme obligatoires pour
les parties au procegraves soit parce quelles constituent de veacuteritables injonctions soit parce que les motifs
agrave loccasion desquels elles sont formuleacutees sont des motifs soutien neacutecessaire du dispositif651 et ont de
649 Larrecirct Rodiegravere preacuteciteacute illustre parfaitement ce cas de figure Saisi dun pourvoi formeacute par le sieur Rodiegravere le Conseil
drsquoEacutetat par un arrecirct du 13 mars 1925 avait prononceacute dune part lannulation dune deacutecision ministeacuterielle arrecirctant le tableau
compleacutementaire davancement pour lanneacutee 1921 dans ses dispositions concernant les sieurs Pic Pinal et Jocard ainsi que
dautre part et par voie de conseacutequence les promotions accordeacutees auxdits fonctionnaires sur le fondement dudit tableau
Pour lexeacutecution de la chose ainsi jugeacutee le ministre avait pris diverses mesures par lesquelles il avait reconstitueacute
fictivement la carriegravere des agents publics concerneacutes Agrave loccasion dun second pourvoi le sieur Rodiegravere a demandeacute au
Conseil drsquoEacutetat dannuler les mesures ainsi prises par le ministre au motif notamment quelles auraient eacuteteacute adopteacutees en
meacuteconnaissance de la chose jugeacutee par larrecirct du Conseil drsquoEacutetat en date du 13 mars 1925 Agrave loccasion de ce second pourvoi
la haute juridiction a ainsi eacuteteacute ameneacutee agrave preacuteciser les conseacutequences et implications de la chose jugeacutee par larrecirct du 13 mars
1925 Le Conseil drsquoEacutetat a saisi cette occasion pour fournir agrave ladministration un veacuteritable mode demploi pour lexeacutecution
de la chose jugeacutee Larrecirct Rodiegravere a ainsi eacuteteacute loccasion pour la haute juridiction de fixer selon les termes des auteurs des
Grands arrecircts de la jurisprudence administrative laquo une veacuteritable theacuteorie de la reconstitution de carriegravere raquo dont linteacuterecirct
dune telle formulation est alleacute bien au-delagrave du cas despegravece 650 CE 19 juin 1903 Colonel Ledochowski rec p 452 CE Sect 4 feacutevrier 1955 Sieur Marcotte rec p 70 CE Sect
24 feacutevrier 1961 Sieur Zimmet rec p 144 TA de Grenoble 25 octobre 1978 Delle Da Cunha c Ministre de lInteacuterieur
AJDA ndeg61979 p 46 et s TA de Strasbourg 9 juillet 1998 Houillegraveres du bassin de Lorraine et preacutefet de la Moselle
c ville de Porcelette LPA ndeg151 du 30 juillet 1999 pp 26-28 Pour dautres exemples V F BLANCO op cit speacutec
pp 425-426 651 Pour de plus amples deacuteveloppements sur cette notion cf infra le huitiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec les
paragraphes ndeg726 et s
139
fait autoriteacute de chose jugeacutee Autrement dit les indications explicitant la chose jugeacutee pourraient ecirctre
valablement consideacutereacutees comme juridiquement obligatoires pour ladministration partie au procegraves soit
par elles-mecircmes parce quelles constitueraient des injonctions soit parce quelles seraient contenues
dans des motifs eux mecircme obligatoires car doteacutes de lautoriteacute de chose jugeacutee
Ces deux hypothegraveses doivent toutefois ecirctre eacutecarteacutees
190 Il ne peut ecirctre valablement affirmeacute en effet que les motifs par lesquels le juge preacutecise la
porteacutee de sa deacutecision ont autoriteacute de chose jugeacutee et partant que leur contenu lie juridiquement les
parties au procegraves degraves lors en effet que de tels motifs ne peuvent ecirctre qualifieacutes avec certitude de motifs
soutien neacutecessaire du dispositif -ou motifs deacutecisifs652
La notion de motifs deacutecisifs est particuliegraverement difficile agrave deacutefinir ou mecircme seulement agrave cerner La
question de savoir ce quest un motif soutien neacutecessaire du dispositif est des plus deacutelicates Tout au
plus est-il possible de voir dans les motifs deacutecisifs ceux des motifs dune deacutecision juridictionnelle qui
laquo intimement et indissolublement lieacutes au dispositif raquo653 en sont le soutien indispensable En tout eacutetat
de cause et par essence654 les motifs soutien neacutecessaire du dispositif sont censeacutes contenir les raisons
de fait et de droit ayant conduit agrave la solution finalement retenue par le juge (dispositif) et sous-tendant
cest-agrave-dire justifiant celle-ci655 Ils sont ainsi laquo ceux des motifs qui sont le plus eacutetroitement lieacutes au
dispositif raquo et constituent laquo la partie des motifs qui fonde logiquement la sentence raquo656 En ce sens et
plus particuliegraverement dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir les motifs deacutecisifs sont ceux qui
deacuteterminent la cause juridique de lannulation tout en mettant en exergue le motif de lannulation657
Ainsi laquo cest [] par un lien chronologique de cause agrave effet que certains motifs sont relieacutes au
dispositif des deacutecisions juridictionnelles raquo658 et peuvent ecirctre ainsi qualifieacutes de motifs soutien
neacutecessaire du dispositif
Degraves lors si lon sen tient agrave une deacutefinition rigoureuse de la notion de motifs soutien neacutecessaire du
dispositif les motifs contenant des preacutecisions quant aux conseacutequences quimplique la deacutecision
652 De jurisprudence constante deacutesormais les motifs soutien neacutecessaire du dispositif sont revecirctus de lautoriteacute de chose
jugeacutee CE 28 deacutecembre 1949 Socieacuteteacute anonyme des Automobiles Berliet rec p 579 653 F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagogue Agrave propos des arrecircts Socieacuteteacute agrave objet sportif laquo Toulouse football club
raquo (CE section 25 juin 2001) Vassilikiotis (CE assembleacutee 29 juin 2001) et Titran (CE 27 juillet 2001) raquo RRJ
ndeg22003 pp 1513-1553 speacutec p 1541 654 Les motifs soutien neacutecessaire du dispositif sont avant tout et par deacutefinition mecircme des motifs Or selon une deacutefinition
classique en droit les motifs sont les consideacuterations de fait et de droit qui ont justifieacute la solution adopteacutee Un motif soutien
neacutecessaire du dispositif parce quil est un motif vise la justification du dispositif 655 F BLANCO op cit p 1543 656 P WEIL note sous CE 28 deacutecembre 1949 Socieacuteteacute anonyme des Automobiles Berliet D 1950 JP pp 383-386 speacutec
p 386 657 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 432 658 Idem
140
juridictionnelle ne peuvent pas ecirctre valablement qualifieacutes de motifs deacutecisifs659 Ce nest que par leffet
dune distorsion de la notion de motifs deacutecisifs que des motifs qui nont pas pour objet de justifier la
solution mais de preacuteciser les mesures dexeacutecution impliqueacutees par la chose jugeacutee peuvent ecirctre
consideacutereacutes comme des motifs soutien neacutecessaire du dispositif et doteacutes de lautoriteacute de chose jugeacutee Ce
nrsquoest ainsi que parce qursquoil a fait jouer une conception extensive et laquo peu orthodoxe raquo660 de la notion
de motifs deacutecisifs que le Conseil drsquoEacutetat a pu parfois qualifier de motifs soutien neacutecessaire du dispositif
des motifs par lesquels il preacutecisait les conseacutequences de la deacutecision qursquoil prononccedilait661
191 Les indications formuleacutees par le juge agrave loccasion des motifs de son jugement en vue
dexpliciter la porteacutee de sa deacutecision ne peuvent pas non plus ecirctre consideacutereacutees comme des injonctions
veacuteritables
Linjonction est un acte correctif et de concreacutetisation du droit662 Elle est une mesure corrective tant
par sa finaliteacute que par son contenu Au regard de son contenu ou objet linjonction est un acte correctif
parce quelle impose un comportement agrave son destinataire elle laquo est un acte impeacuteratif assorti dune
menace de sanction qui contient une obligation de faire ou de ne pas faire agrave ladresse de son
destinataire raquo663 Au vu de son objet linjonction se deacutefinit ainsi comme un acte impeacuteratif et
comminatoire Elle est un acte impeacuteratif par cela seulement quelle constitue un commandement En
effet linjonction simpose agrave son destinataire et contient un ordre agrave ladresse de celui-ci Lordre ainsi
formuleacute ne lest pas neacutecessairement de maniegravere explicite ou expresse Toutefois il laquo doit ecirctre
suffisamment fort pour que son destinataire se sente contraint raquo664 Lauteur de linjonction engage
son autoriteacute Surtout lordre ainsi formuleacute doit ecirctre suffisamment preacutecis En effet lauteur de
linjonction met agrave la charge du destinataire de celle-ci une obligation de faire ou de ne pas faire665
laquo Linjonction contient une obligation de faire en ce sens dune part que lobligation quelle fait peser
659 V deacutejagrave en ce sens F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagogue hellip raquo preacutec Confirmant cette analyse V CE 3
juin 1964 Ferraud RDP 1965 pp 134-135 le Conseil drsquoEacutetat refuse de qualifier de motifs soutien neacutecessaire du
dispositif les motifs du jugement du tribunal administratif par lesquels ce dernier avait preacuteciseacute les obligations concregravetes
pesant sur lrsquoadministration en exeacutecution de la chose jugeacutee 660 F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagogue hellip raquo preacutec speacutec p 1543 661 Dans ses arrecircts Vassilikiotis (CE Ass 29 juin 2001 ndeg213229 rec p 303 avec les conclusions de M Lamy) et Titran
(CE 27 juillet 2001 ndeg 222509 rec p 411) le Conseil drsquoEacutetat qualifie expresseacutement de motifs soutien neacutecessaire du
dispositif les motifs par lesquels il explicite les obligations agrave la charge de ladministration Dans larrecirct Socieacuteteacute agrave objet
sportif laquo Toulouse football club raquo (CE Sect 25 juin 2001 ndeg234363 rec p 281) le Conseil drsquoEacutetat ne qualifie pas
expresseacutement de motifs deacutecisifs les motifs par lesquels il preacutecise les conseacutequences concregravetes quimplique sa deacutecision pour
ladministration Toutefois cette qualification ne fait aucun doute degraves lors que le dispositif contient une formule de renvoi
aux motifs de larrecirct 662 Pour une deacutefinition de linjonction V A PERRIN Linjonction en droit public franccedilais Paris Eacuted Pantheacuteon-Assas
Paris II 2009 663 A PERRIN op cit speacutec p 154 664 Idem speacutec p 235 665 Idem speacutec p 163 laquo Linjonction peut [hellip] consister dans une obligation de ne pas faire agrave condition que celle-ci
implique pour le destinataire laccomplissement de mesures positives raquo
141
sur son destinataire est formuleacutee de maniegravere preacutecise et dautre part que son exeacutecution implique pour
ce dernier ladoption de mesures positives raquo666 Lordre est donneacute de faire telle chose dadopter tel
comportement ou de prendre tel acte Linjonction est en outre un acte comminatoire en ce quelle fait
peser sur son destinataire une menace de sanction sil refuse de sexeacutecuter
Ces caractegraveres de linjonction permettent de la distinguer dautres mesures juridictionnelles proches
mais laquo qui ne constituent pas des proceacutedeacutes de contrainte directe en labsence dordre adresseacute au
justiciable raquo667 En ce sens la technique des motifs directifs et didactiques par laquelle le juge
explicite les conseacutequences du jugement se distingue de linjonction juridictionnelle degraves lors que
certains traits caracteacuteristiques de linjonction lui font deacutefaut668 En effet les motifs directifs et
didactiques pour lexeacutecution de la chose jugeacutee ne contiennent pas drsquolaquo eacutenonceacute prescriptif agrave caractegravere
obligatoire raquo669 Sans doute certains eacuteleacutements permettent-ils de rapprocher la technique des motifs
directifs et didactiques du proceacutedeacute injonctif Ainsi la tonaliteacute injonctive parfois habilement utiliseacutee
par le juge agrave loccasion des motifs de sa deacutecision laisse entrevoir lexistence dun ordre670 De mecircme
la menace de sanction si elle nest pas explicitement formuleacutee existe indeacuteniablement Il va de soi que
si ladministration ne suit pas les preacutecisions formuleacutees par le juge quant aux conseacutequences de sa
deacutecision elle encourt une nouvelle censure juridictionnelle Ladministration a ainsi tout inteacuterecirct en
pratique agrave se conformer aux indications formuleacutees par le juge Toutefois il demeure que certaines
des caracteacuteristiques pourtant essentielles de linjonction sont absentes de la technique des motifs
directifs et didactiques en exeacutecution de la chose jugeacutee Dune part ladministration nest pas
juridiquement tenue de suivre les indications formuleacutees par le juge srsquoagissant des conseacutequences de la
deacutecision quil prononce Les preacutecisions quant agrave la porteacutee de la chose jugeacutee sont en effet contenues
dans les motifs du jugement ceux-ci eacutetant par principe deacutepourvus de lautoriteacute de chose jugeacutee671 De
telles preacutecisions constituent ainsi laquo de simples recommandations raquo qui ne prennent pas laquo la forme
dune authentique prescription de nature agrave lier juridiquement ladministration raquo672 Dautre part par
le proceacutedeacute de la motivation directive et didactique en exeacutecution de la chose jugeacutee le juge nadresse agrave
strictement parler aucune obligation de faire ou de ne pas faire qui impliquerait un comportement
positif de la part de ladministration partie au litige673 Il ne va pas laquo jusquagrave [lui] ordonner
666 A PERRIN op cit speacutec p 163 667 Idem speacutec p 231 668 V deacutejagrave en ce sens F BLANCO laquo Linjonction avant linjonction Lhistoire des techniques juridictionnelles
apparenteacutees agrave linjonction raquo RFDA 2015 pp 444-451 speacutec pp 445-447 A PERRIN op cit speacutec pp 232-233 669 F BLANCO op cit speacutec p 446 670 V en ce sens notamment la reacutedaction des arrecircts Rodiegravere et Zimmet preacutec 671 En outre les motifs deacutefinissant les conseacutequences et implications de la solution ne peuvent ecirctre valablement qualifieacutes
de motifs soutien neacutecessaire du dispositif sauf agrave eacutetendre cette notion (cf supra) 672 F BLANCO op cit speacutec p 446 673 V pour un exemple particuliegraverement illustratif en ce sens CE 19 juin 1903 Colonel Ledochowski preacutec en lespegravece
agrave loccasion du dernier consideacuterant de son arrecirct le Conseil drsquoEacutetat preacutecise que le reacutetablissement du requeacuterant sur les
142
laccomplissement dun comportement deacutetermineacute raquo674
B Nuance quant agrave la porteacutee non contraignante du proceacutedeacute de la motivation directive et
didactique pour lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee
192 La motivation directive et didactique pour lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee relegraveve ainsi drsquoune
deacutemarche seulement indicative et incitative du juge administratif Il est eacutevident que lrsquoadministration
si elle veut eacuteviter une nouvelle censure juridictionnelle a tout inteacuterecirct agrave suivre les indications
formuleacutees par le juge quant agrave la porteacutee de la deacutecision qursquoil prononce et aux conseacutequences de la chose
jugeacutee mais elle nrsquoy est pas juridiquement tenue
193 Le juge administratif a toutefois su parfois deacutepasser cette deacutemarche purement indicative et
incitative et ce faisant imposer plus avant la marche agrave suivre agrave lrsquoadministration en conseacutequence de la
chose jugeacutee
Il lrsquoa fait drsquoabord en rappelant agrave lrsquooccasion du dispositif de sa deacutecision les indications pour
lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee preacutealablement preacuteciseacutees au sein des motifs de son jugement ou arrecirct
De la sorte le juge a doteacute lesdites indications de lrsquoautoriteacute de la chose jugeacutee attacheacutee au dispositif et
partant leur a confeacutereacute une porteacutee obligatoire Crsquoest ainsi que le juge administratif a parfois dicteacute dans
les motifs puis dans le dispositif de sa deacutecision le comportement srsquoimposant agrave lrsquoadministration en
conseacutequence du jugement prononceacute675
Surtout le juge administratif a deacutepasseacute la logique seulement indicative et incitative du proceacutedeacute de la
motivation directive et didactique en exeacutecution de la chose jugeacutee chaque fois qursquoil a combineacute ledit
proceacutedeacute avec celui du renvoi devant lrsquoadministration
194 Le renvoi devant ladministration deacutesigne lhypothegravese dans laquelle le juge agrave loccasion du
dispositif de sa deacutecision prononce le renvoi du requeacuterant devant ladministration afin que celle-ci
controcircles de larmeacutee laquo est la conseacutequence de droit de lannulation qui va ecirctre prononceacutee raquo Ce faisant le juge ne met
aucune obligation de faire agrave la charge de ladministration Il se borne agrave cette simple deacuteclaration V eacutegalement TA de
Grenoble 25 octobre 1978 Delle Da Cunha c Ministre de lInteacuterieur preacutec en lespegravece apregraves avoir annuleacute la deacutecision
ministeacuterielle mettant en demeure mademoiselle Da Cunha de quitter le territoire franccedilais le juge indique agrave loccasion dun
dernier consideacuterant que laquo lannulation de la deacutecision de refoulement impose agrave ladministration la restitution desdites
piegraveces raquo Mais dans un dernier temps de son raisonnement le juge affirme que les conclusions tendant agrave la restitution
desdites piegraveces ne peuvent ecirctre accueillies degraves lors preacutecise le tribunal que le juge ne peut adresser des injonctions agrave
ladministration Le tribunal administratif met certes en eacutevidence la conseacutequence quimplique pour ladministration sa
deacutecision dannulation Toutefois agrave strictement parler il se refuse agrave mettre une obligation de faire agrave la charge
ladministration 674 F BLANCO op cit speacutec p 446 675 V en ce sens particuliegraverement CE 7 mai 1975 Roucolle RDP 1975 pp 1448-1450
143
statue agrave nouveau sur la demande dont elle avait eacuteteacute initialement saisie
Le juge de lexcegraves de pouvoir a couramment eu recours agrave ce proceacutedeacute jusquau tournant des anneacutees
1930676 et ce particuliegraverement agrave loccasion de certains contentieux speacutecifiques677 Cest le plus souvent
agrave loccasion dun second recours que le juge a utiliseacute le proceacutedeacute du renvoi devant ladministration678
Le renvoi devant ladministration sexerccedilait selon diverses modaliteacutes Le renvoi simple est une forme
atteacutenueacutee de renvoi car peu preacutecise Agrave loccasion du dispositif de sa deacutecision le juge renvoie le
requeacuterant devant ladministration sans toutefois deacutefinir preacuteciseacutement les mesures que celle-ci doit
mettre en œuvre en conseacutequence de la chose jugeacutee Le juge laisse ainsi agrave ladministration le soin de
deacuteterminer les suites quimplique la deacutecision juridictionnelle dannulation Au contraire le proceacutedeacute
du renvoi laquo pour faire ce que de droit raquo est une forme plus aboutie de renvoi car plus preacutecise Agrave
loccasion du dispositif de son jugement le juge deacutefinit preacuteciseacutement les conseacutequences de sa deacutecision
dannulation pour ladministration partie au litige679
195 Les auteurs ne sont pas unanimes quant agrave la nature de ce proceacutedeacute Le doyen Hauriou a pu
affirmer sans ambages que laquo dans la proceacutedure du renvoi agrave lAdministration il ny a pas dinjonction
agrave lautoriteacute administrative raquo680 degraves lors que le juge laquo nadresse [hellip] aucun ordre et ne dispose
daucune sanction peacuteremptoire raquo681 contre ladministration682 Cette position a le soutien de quelques
exemples jurisprudentiels deacutesormais relativement anciens683 Elle na toutefois jamais fait consensus
en doctrine Deacutesormais la doctrine majoritaire assimile le renvoi devant ladministration laquo pour faire
ce que de droit raquo agrave la technique de linjonction684 Trois arguments principaux ont eacuteteacute deacuteveloppeacutes agrave
lappui de cette thegravese685 Dune part la formule de renvoi devant ladministration incluse dans le
676 Agrave compter des anneacutees 1930 le juge de lexcegraves de pouvoir a de moins en moins utiliseacute le proceacutedeacute du renvoi devant
ladministration Il na deacutesormais plus recours agrave ce proceacutedeacute sauf exceptions -le renvoi simple est ainsi encore quelquefois
utiliseacute en excegraves de pouvoir Agrave noter que le juge du plein contentieux fait encore usage du proceacutedeacute du renvoi devant
ladministration 677 Contentieux historique des deacuterogations agrave la regravegle du repos dominical contentieux de la fonction publique etc 678 F DUPONT-MARILLIA Contentieux de la leacutegaliteacute et fonction administrative Thegravese dact 2 tomes
Clermont-Ferrand 1995 speacutec tome 1 speacutec p 372 679 Pour une eacutetude deacutetailleacutee du proceacutedeacute du renvoi devant lrsquoadministration V F BLANCO Pouvoirs du juge et
contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du renouveau des techniques
juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 443 et s 680 M HAURIOU note sur CE 26 juin 1908 Daraux S 1909 III pp 129-130 681 Idem 682 Dans le sens du rejet de lassimilation du proceacutedeacute du renvoi devant ladministration agrave la technique de linjonction V
eacutegalement A PERRIN Linjonction en droit public franccedilais Paris Eacuted Pantheacuteon-Assas Paris II 2009 speacutec
pp 231-232 683 CE 3 juin 1964 Ferraud preacutec le Conseil drsquoEacutetat deacutesigne la pratique du renvoi devant lrsquoadministration laquo pour faire
ce que de droit raquo de simple invitation adresseacutee par le tribunal administratif agrave lrsquoadministration et destineacutee agrave ce que cette
derniegravere tire les conseacutequences de la deacutecision drsquoannulation prononceacutee par le juge de premiegravere instance 684 Pour un panorama des positions doctrinales sur cette question V F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux
administratif de la leacutegaliteacutehellip preacutec speacutec pp 450-455 685 Idem speacutec pp 453-454
144
dispositif de la deacutecision juridictionnelle a autoriteacute de chose jugeacutee De fait les mesures dexeacutecution
quelle indique agrave ladresse de ladministration partie au litige sont obligatoires pour celle-ci Dautre
part les obligations ainsi mises agrave la charge de ladministration pour lexeacutecution de la chose jugeacutee sont
preacuteciseacutement deacutefinies par le juge Le proceacutedeacute du renvoi devant ladministration donne ainsi agrave voir une
obligation de faire mise agrave la charge de ladministration Enfin si ladministration refuse de sexeacutecuter
dans le sens indiqueacute par le juge elle encourt une nouvelle censure juridictionnelle
Sans preacutetendre trancher deacutefinitivement ce deacutebat il faut reconnaicirctre une proximiteacute certaine du proceacutedeacute
du renvoi devant ladministration laquo pour faire ce que de droit raquo avec la technique injonctive Il sagit
bien dune forme dinjonction ou selon la formule du commissaire du gouvernement Corneille laquo une
invitation deacuteguiseacutee agrave obeacuteir raquo686 La dimension injonctive et partant impeacuterative du renvoi laquo pour faire
ce que de droit raquo est indeacuteniable
196 En toute hypothegravese le renvoi devant ladministration dans sa manifestation la plus aboutie
apparaicirct laquo comme un moyen pour eacuteclairer ladministrateur raquo687 sur la voie de la chose jugeacutee Ainsi
consideacutereacute en tant que technique permettant au juge dlaquo indiqu[er] agrave ladministration la conduite agrave
tenir et les suites que comporte sa deacutecision raquo688 le proceacutedeacute du renvoi peut ecirctre rapprocheacute de la
technique de la motivation directive et didactique pour lexeacutecution de la chose jugeacutee Dailleurs les
deux proceacutedeacutes ont parfois eacuteteacute combineacutes par le juge de lexcegraves de pouvoir689 Ainsi laquo de nombreuses
deacutecisions contenant une formule de renvoi laquo pour faire ce que de droit raquo deacutefinissent en outre
clairement les obligations de ladministration et les droits du requeacuterant dans les motifs raquo690
Lrsquoon peut ainsi penser que le juge proceacutedant agrave une telle combinaison a eu pour ambition de doter de
la porteacutee obligatoire leur faisant originellement deacutefaut691 les indications contenues dans les motifs de
ses deacutecisions et visant agrave guider ladministration sur la voie de la chose jugeacutee
197 Il est en effet permis de consideacuterer quune telle combinaison a eu pour effet de renforcer la
porteacutee obligatoire de la motivation directive et didactique pour lexeacutecution de la chose jugeacutee692 Il
apparaicirct que le juge en proceacutedant agrave une telle combinaison a eu pour ambition deacutetendre le caractegravere
injonctif et partant impeacuteratif du proceacutedeacute du renvoi laquo pour faire ce que de droit raquo aux motifs preacutecisant
les conseacutequences de la chose jugeacutee
686 CORNEILLE conclusions sur CE 8 aoucirct 1919 Abbeacute Toesca RDP 1919 pp 507-513 speacutec p 512 687 F DUPONT-MARILLIA Contentieux de la leacutegaliteacute et fonction administrative preacutec speacutec p 373 688 F BLANCO op cit speacutec p 455 689 Sur la combinaison de ces deux proceacutedeacutes V O SCHRAMECK conclusions sur CE 8 juin 1988 SARL ABC
Engineering AJDA 1988 pp 473-474 F BLANCO op cit speacutec pp 447-449 690 F BLANCO op cit speacutec p 448 691 Cf supra les paragraphes ndeg184 et s speacutec les paragraphes ndeg189 et s 692 V deacutejagrave en ce sens F BLANCO op cit speacutec p 448
145
Parce que la motivation directive et didactique pour lexeacutecution de la chose jugeacutee complegravete et preacutecise
la formule de renvoi devant ladministration laquo pour faire ce que de droit raquo le caractegravere obligatoire du
proceacutedeacute du renvoi rejaillit en deacutefinitive sur ladite motivation Ainsi ladministration est tenue de
suivre les indications en exeacutecution de la chose jugeacutee preacuteciseacutees aux motifs du jugement agrave lappui de la
formule de renvoi devant ladministration Un arrecirct Demoiselle Fermaud est particuliegraverement
illustratif en ce sens693
laquo Cons dautre part que lexeacutecution de la deacutecision du Conseil drsquoEacutetat annulant le licenciement du 3 feacutevrier
1945 au titre de leacutepuration administrative entraicircnait pour ladministration lobligation de reconstituer la
carriegravere de la demoiselle Fermaud telle quelle se serait normalement deacuterouleacutee si la sanction annuleacutee neacutetait
pas intervenue que le ministre chargeacute de lInformation devait rechercher si abstraction faite de la mesure
deacutepuration illeacutegale la requeacuterante aurait cesseacute decirctre maintenue dans son emploi compte tenu des
neacutecessiteacutes du service et des deacutecisions prise agrave leacutegard des agents du mecircme grade se trouvant dans une
situation comparable et dans laffirmative agrave quelle date cet agent contractuel aurait eacuteteacute licencieacute quil ne
reacutesulte pas de linstruction que lorsquil a prononceacute pour la seconde fois par larrecircteacute du 12 mai 1954 le
licenciement de la demoiselle Fermaud agrave compter du 3 feacutevrier 1945 le ministre de lInformation ait proceacutedeacute
agrave cette recherche [hellip] Cons que de tout ce qui preacutecegravede il reacutesulte que la demoiselle Fermaud est fondeacutee agrave
soutenir que larrecircteacute susviseacute du 12 mai 1954 est entacheacute dexcegraves de pouvoir et que cest agrave tort que le Tribunal
administratif a refuseacute den prononcer lannulation quil y a lieu de renvoyer la requeacuterante devant le
ministre de lInformation pour quil soit proceacutedeacute agrave la reconstitution de sa carriegravere dans les conditions
susindiqueacutees raquo (CE 13 feacutevrier 1959 Demoiselle Fermaud rec p 112)
En lespegravece saisi agrave loccasion dun second pourvoi le Conseil drsquoEacutetat conclut dans le dispositif de sa
deacutecision au renvoi de la requeacuterante devant ladministration pour quil soit proceacutedeacute agrave la reconstitution
de sa carriegravere mais prend soin de preacuteciser agrave loccasion dun consideacuterant particuliegraverement eacutetoffeacute et
deacutetailleacute les modaliteacutes preacutecises selon lesquelles cette reconstitution doit avoir lieu pour ecirctre licite Degraves
lors il est tregraves eacutevident que si ladministration ne sexeacutecute pas dans le sens ainsi preacuteciseacute par le juge
elle encourt une nouvelle censure juridictionnelle La dimension obligatoire des indications ainsi
contenues dans les motifs paraicirct dautant moins douteuse dans cette espegravece que la haute juridiction
preacutecise avec fermeteacute que la requeacuterante est renvoyeacutee devant ladministration afin quil soit proceacutedeacute agrave
la reconstitution de sa carriegravere laquo dans les conditions susindiqueacutees raquo agrave loccasion des motifs de la
deacutecision Sans doute le dispositif de la deacutecision ne reprend pas cette derniegravere preacutecision mais cette
circonstance nenlegraveve en rien la tonaliteacute impeacuterative choisie par le juge
Drsquoailleurs appuyant encore la porteacutee obligatoire des indications en exeacutecution de la chose jugeacutee
693 Pour drsquoautres exemples significatifs de motivations directives et didactiques pour lexeacutecution de la chose jugeacutee
combineacutees avec -et par conseacutequent renforceacutees par- une formule de renvoi devant ladministration laquo pour faire ce que de
droit raquo V CE 30 novembre 1900 Sieur Viaud rec p 683 CE Ass 11 mai 1959 Sieur Miret rec p 295
146
formuleacutees aux motifs de la deacutecision juridictionnelle le juge administratif a parfois pris soin de
preacuteciser agrave loccasion de la formule de renvoi devant ladministration -formule contenue dans le
dispositif- que le requeacuterant est renvoyeacute devant ladministration laquo pour faire ce que de droit raquo et ce en
conformiteacute de la deacutecision juridictionnelle ainsi prononceacutee694 Une telle incise parce quelle est inseacutereacutee
dans le dispositif du jugement ou de larrecirct est doteacutee de lautoriteacute de la chose jugeacutee Or il nest pas
douteux que cette preacutecision concerne et renvoie aux motifs par lesquels le juge a expliciteacute les
conseacutequences et implications de la chose jugeacutee
sect2 La motivation directive agrave porteacutee impeacuterative pour lexeacutecution de la chose jugeacutee
198 Dans le but dassurer leffectiviteacute de ses deacutecisions le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir degraves le deacutebut
du XXe siegravecle a su mobiliser les motifs de ses deacutecisions pour guider lrsquoadministration sur la voie de
la chose jugeacutee Sa deacutemarche eacutetait alors sauf cas particuliers de nature seulement indicative et
incitative La loi du 8 feacutevrier 1995 parce qursquoelle a consacreacute le pouvoir drsquoinjonction du juge
administratif contre lrsquoadministration active a marqueacute une eacutetape deacutecisive en la matiegravere Crsquoest
deacutesormais dans une logique pleinement impeacuterative que le juge ordonne agrave lrsquoadministration la marche
agrave suivre pour lrsquoexeacutecution de ses jugements et arrecircts
199 La reacuteforme de 1995 a profondeacutement transformeacute les relations entre le juge administratif dont
particuliegraverement le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir et lrsquoadministration Deacutesormais plus soucieux des
conseacutequences de ses deacutecisions ce juge ne se borne plus agrave censurer les illeacutegaliteacutes administratives Il
entend deacutesormais laquo reconstruire apregraves avoir deacutetruit raquo695 En ce sens il ne se contente plus de constater
ce qui est illeacutegal il prescrit le cas eacutecheacuteant ce qui est leacutegal696
Ainsi la conseacutecration du pouvoir drsquoinjonction au profit du juge administratif a notablement contribueacute
au renouveau de la figure du juge-administrateur Selon une analyse doctrinale dominante697
lrsquoexercice du pouvoir drsquoinjonction conduit en effet le juge administratif laquo agrave des contacts directs plus
694 V pour un exemple significatif CE 20 mai 1933 Sieur Delbreil rec p 552 Deacutejagrave en ce sens agrave propos de larrecirct
Demonchaux (CE Sect 19 octobre 1962) R CHAPUS laquo Georges Vedel et lactualiteacute dune laquo notion fonctionnelle raquo
linteacuterecirct dune bonne administration de la justice raquo RDP 2003 pp 3-17 speacutec p 12 695 B PACTEAU laquo Vicissitudes (et veacuterificationhellip) de lrsquoadage laquo juger lrsquoadministration crsquoest encore administrer raquo raquo in
Meacutelanges en lrsquohonneur de Franck MODERNE Mouvement du droit public Du droit administratif au droit constitutionnel
Du droit franccedilais aux autres droits Paris Dalloz 2004 pp 317-326 speacutec p 325 696 M LONG laquo Regard sur soixante-quinze ans drsquohistoire de la juridiction administrative franccedilaise raquo in WOEHRLING
(J-M) (dir) Les transformations de la justice administrative Paris Economica 1995 speacutec p 32 697 F MODERNE laquo Le pouvoir drsquoinjonction du juge administratif le juge administratif incarneacute raquo in BONNET (B)
(dir) Regards de la Communauteacute juridique sur le contentieux administratif Hommage agrave Daniel CHABANOL
Publications de lUniversiteacute de Saint-Eacutetienne 2009 pp 89-108 speacutec p 103
147
eacutetroits avec lrsquoadministration active raquo698 Le juge srsquoimmisce deacutesormais plus avant dans la sphegravere de
lrsquoadministration En effet laquo mucirc par un souci de recherche drsquoefficaciteacute dans lrsquoexeacutecution des deacutecisions
qursquoil rend le juge guide lrsquoadministration au point de quasiment srsquoy substituer raquo699
200 Dans lrsquoexercice de son pouvoir drsquoinjonction leacutegale deacutejagrave le juge administratif se mue en
juge-administrateur et nrsquoheacutesite plus agrave mobiliser les motifs de ses deacutecisions pour guider et diriger plus
avant lrsquoadministration sur la voie de la chose jugeacutee Les motivations directives agrave porteacutee impeacuterative en
exeacutecution de la chose jugeacutee se sont ainsi multiplieacutees agrave compter et dans le cadre de la loi du 8 feacutevrier
1995 (A) Plus encore le juge administratif endosse pleinement le rocircle de juge-administrateur
lorsqursquoil prononce des injonctions spontaneacutees lesquelles prennent la forme de veacuteritables modes
drsquoemploi pour lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee destineacutes agrave expliciter fermement les mesures drsquoexeacutecution
que lrsquoadministration doit mettre en œuvre en conseacutequence de la deacutecision juridictionnelle prononceacutee
(B)
A La motivation directive agrave porteacutee impeacuterative dans le cadre de lrsquoinjonction leacutegale
201 Apregraves 1872700 le juge administratif srsquoest refuseacute agrave enjoindre agrave lrsquoadministration active
Lrsquointerdiction pour le juge de prononcer des injonctions contre lrsquoadministration ne ressortait drsquoaucun
texte mais seulement drsquoune auto-limitation de ses pouvoirs par le juge Le pouvoir drsquoinjonction eacutetant
drsquoessence hieacuterarchique le juge administratif refusait de lrsquoexercer pour ne pas reacuteapparaicirctre sous les
traits drsquoun administrateur jugeant
Dans ce contexte la loi ndeg95-125 du 8 feacutevrier 1995 relative agrave lorganisation des juridictions et agrave la
proceacutedure civile peacutenale et administrative701 a marqueacute une eacutevolution capitale En effet cette loi a
consacreacute au profit du juge administratif le pouvoir de prononcer des injonctions contre
ladministration702 703 Drsquoune part elle a eacutetendu au profit des tribunaux administratifs et cours
698 Idem speacutec p 102 699 C MAUGUumlEacute laquo Les injonctions pour exeacutecution de la chose jugeacutee raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de Daniel
LABETOULLE Juger ladministration administrer la justice Paris Dalloz 2007 pp 591-613 speacutec p 613 700 Avant 1872 et la conseacutecration de la justice deacuteleacutegueacutee au profit du Conseil drsquoEacutetat celui-ci mettait en œuvre les pouvoirs
de substitution et drsquoinjonction 701 Concernant le pouvoir dinjonction V speacutecifiquement les articles 62 et 77 de cette loi 702 Linjonction pouvant ecirctre prononceacutee par le juge administratif sur le fondement des dispositions issues de la reacuteforme de
1995 est seulement celle visant agrave lexeacutecution dune deacutecision juridictionnelle administrative En dehors de cette hypothegravese
lrsquoinjonction demeure prohibeacutee en vertu du principe selon lequel il nrsquoappartient pas au juge administratif de prononcer des
injonctions agrave lrsquoadministration
Agrave noter que le proceacutedeacute de lrsquoinjonction est mobiliseacute par le juge dans le cadre de lrsquoinstruction on parle des injonctions
drsquoinstruction consistant pour le juge agrave ordonner aux parties (personnes priveacutees ou administration) de lui fournir des
explications suppleacutementaires ou toute piegravece suppleacutementaire jugeacutee utile 703 Les auteurs ne sont pas unanimes quant agrave la porteacutee de la loi du 8 feacutevrier 1995 au regard du principe faisant interdiction
au juge administratif denjoindre agrave ladministration Pour certains agrave limage du Professeur R Chapus la loi de 1995
148
administratives dappel le pouvoir de prononcer des astreintes a posteriori704 et y a associeacute un pouvoir
dinjonction a posteriori pour lexeacutecution des deacutecisions de justice705 Drsquoautre part et lagrave a eacuteteacute lapport
majeur de la reacuteforme la loi de 1995 a consacreacute le pouvoir dinjonction a priori du juge administratif706
agrave lencontre de ladministration active Ce pouvoir relegraveve dune logique preacuteventive il est exerceacute
concomitamment au prononceacute de la deacutecision de justice Deux proceacutedeacutes injonctifs preacuteventifs
deacutesormais codifieacutes aux articles L 911-1707 et L 911-2708 du code de justice administrative sont
preacutevus Le juge peut srsquoil est saisi de conclusions en ce sens assortir linjonction a priori quil
prononce dune astreinte709
202 Au sens courant linjonction se deacutefinit comme un ordre ou un commandement Cette
deacutefinition restrictive de linjonction est souvent celle retenue par les auteurs Pourtant juridiquement
linjonction710 doit ecirctre consideacutereacutee avant tout au regard de son but En effet laquo la speacutecificiteacute de
linjonction reacuteside moins dans la contrainte quelle exprime que dans la finaliteacute quelle poursuit raquo711
la concreacutetisation du droit
Linjonction est un acte correctif et une mesure de concreacutetisation du droit Elle est un acte correctif
tant au regard de son but712 que de son contenu713 Surtout linjonction constitue une mesure de
constitue une simple deacuterogation -bien que notable- au principe selon lequel il nrsquoappartient pas au juge administratif de
prononcer des injonctions contre lrsquoadministration active Ledit principe demeure en dehors du cadre de la loi du 8 feacutevrier
1995 Dautres auteurs agrave limage du Professeur F Moderne (F MODERNE laquo Sur le nouveau pouvoir dinjonction du
juge administratif raquo RFDA 1996 pp 43-57) font valoir que la loi du 8 feacutevrier 1995 doit ecirctre consideacutereacutee comme ayant
renverseacute le principe de prohibition des injonctions -cela quand bien mecircme lrsquointerdiction pour le juge de prononcer des
injonctions agrave titre principal demeure Certains deacutefendent ce second point de vue dautant plus fermement deacutesormais eu
eacutegard aux prolongements leacutegislatifs et jurisprudentiels de la loi de 1995 et qui ont conforteacute le pouvoir dinjonction (V
A PERRIN Linjonction en droit public franccedilais Paris Eacuted Pantheacuteon-Assas Paris II 2009 speacutec pp 639-641) 704 La loi ndeg80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononceacutees en matiegravere administrative et agrave lexeacutecution des
jugements par les personnes morales de droit public avait deacutejagrave reconnu au profit du Conseil drsquoEacutetat le pouvoir de prononcer
de telles astreintes a posteriori en cas drsquoinexeacutecution drsquoune deacutecision juridictionnelle V deacutesormais larticle L 911-5 du
code de justice administrative 705 Article L 911-4 du code de justice administrative 706 Le pouvoir dinjonction a priori est reconnu au profit des juridictions administratives de droit commun tribunaux
administratifs cours administratives dappel et Conseil drsquoEacutetat 707 laquo Lorsque sa deacutecision implique neacutecessairement quune personne morale de droit public ou un organisme de droit priveacute
chargeacute de la gestion dun service public prenne une mesure dexeacutecution dans un sens deacutetermineacute la juridiction saisie de
conclusions en ce sens prescrit par la mecircme deacutecision cette mesure assortie le cas eacutecheacuteant dun deacutelai dexeacutecution raquo 708 laquo Lorsque sa deacutecision implique neacutecessairement quune personne morale de droit public ou un organisme de droit priveacute
chargeacute de la gestion dun service public prenne agrave nouveau une deacutecision apregraves une nouvelle instruction la juridiction
saisie de conclusions en ce sens prescrit par la mecircme deacutecision juridictionnelle que cette nouvelle deacutecision doit intervenir
dans un deacutelai deacutetermineacute raquo 709 Article L 911-3 du code de justice administrative 710 Pour une eacutetude deacutetailleacutee de la notion juridique dinjonction V A PERRIN Linjonction en droit public franccedilais Paris
Eacuted Pantheacuteon-Assas Paris II 2009 711 A PERRIN op cit speacutec p 15 712 Linjonction vise agrave corriger ou modifier un comportement contraire au droit en vue du reacutetablissement de la leacutegaliteacute 713 Linjonction est un ordre juridique un impeacuteratif juridique Lauteur de linjonction oblige le destinataire de celle-ci agrave
modifier son comportement pour le rendre conforme au droit et ainsi mettre fin agrave une illeacutegaliteacute Lrsquoinjonction impose une
obligation de faire ou de ne pas faire agrave la charge de son destinataire afin que celui-ci modifie son comportement pour le
rendre conforme agrave la leacutegaliteacute
149
concreacutetisation du droit En ce sens lrsquoinjonction juridictionnelle vise agrave garantir lexeacutecution de la
deacutecision de justice et au-delagrave la pleine effectiviteacute de la regravegle de droit appliqueacutee par le juge714
203 En ce quelle constitue un acte correctif et de concreacutetisation du droit linjonction comporte en
elle-mecircme une double dimension coercitive et didactique ou peacutedagogique715
Lorsqursquoil prononce une injonction sur le fondement des articles L 911-1 et suivants du code de justice
administrative le juge administratif adresse un ordre agrave lrsquoadministration Il lui commande drsquoagir soit
en lui imposant de prendre une mesure impliqueacutee par la chose jugeacutee soit plus modestement en lui
imposant le reacuteexamen de la demande du requeacuterant dans un deacutelai deacutetermineacute Mais le pouvoir
drsquoinjonction ne se manifeste pas seulement par le suppleacutement drsquoautoriteacute ou drsquoimperium qursquoil offre au
juge En sus drsquoune dimension coercitive lrsquoinjonction juridictionnelle se caracteacuterise en effet par une
dimension peacutedagogique incontestable716 et particuliegraverement utile au juge de lrsquoexcegraves de pouvoir
204 Linjonction ne se traduit pas seulement par un ordre donneacute Lauteur de linjonction en effet
deacutetermine et explicite les conseacutequences concregravetes quimplique sa deacutecision Dans lrsquoexercice de son
pouvoir drsquoinjonction le juge guide lrsquoadministration en lui indiquant les obligations positives mises agrave
sa charge en conseacutequence de la chose jugeacutee Ainsi linjonction preacuteventive de larticle L 911-1 du
code de justice administrative au-delagrave de son aspect coercitif717 constitue agrave nen pas douter laquo un
proceacutedeacute de direction de laction administrative destineacute agrave guider la personne publique destinataire de
la deacutecision en lui indiquant les obligations positives qui reacutesultent pour elle de lannulation
juridictionnelle raquo718 Le juge se fait eacutegalement guide de ladministration lorsquil prononce une
injonction sur le fondement de larticle L 911-2 de ce mecircme code Alors non seulement le juge
impose un deacutelai agrave ladministration pour proceacuteder agrave un nouvel examen de la demande dont elle avait
eacuteteacute saisie mais encore il laquo fixe [hellip] un cadre agrave lintervention future de ladministration raquo719
714 A PERRIN op cit speacutec p 438 715 La dimension peacutedagogique de linjonction reacutesulterait eacutegalement du fait que le proceacutedeacute injonctif reposerait pour une
part au moins sur ladheacutesion et la conviction Pour produire ses effets cest-agrave-dire pour parvenir au plein reacutetablissement
de la leacutegaliteacute linjonction suppose une action un comportement positif de la part de son destinataire Le prononceacute de
linjonction ne suffit pas agrave lui seul au reacutetablissement du droit Encore faut-il que le destinataire de linjonction consente agrave
mettre en œuvre les mesures positives mises agrave sa charge De fait lauteur de linjonction rechercherait au moins pour
partie ladheacutesion du destinataire de linjonction ou un certain consensus autour des mesures mises agrave la charge de celui-ci
La contrainte qui caracteacuterise toute mesure dinjonction ne suffit pas Elle doit ecirctre macirctineacutee de peacutedagogie en vue de
convaincre de persuader le destinataire de linjonction de la pertinence du caractegravere utile et adeacutequat des obligations mises
agrave sa charge Sur ce point V A PERRIN op cit speacutec p 208 et s 716 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 399 traitant
de linjonction preacuteventive lauteur met en exergue la laquo double logique de contrainte et de peacutedagogie raquo agrave laquelle reacutepond
linjonction 717 Sur ce fondement le juge peut en effet imposer agrave lrsquoadministration de prendre une deacutecision dans un sens deacutetermineacute 718 F BLANCO op cit speacutec p 375 719 Idem speacutec p 378
150
Lrsquoadministration est alors tenue de se prononcer agrave nouveau laquo en tenant compte [hellip] des motifs que le
juge a retenus raquo720
205 Crsquoest ainsi agrave lrsquoimage drsquoun supeacuterieur hieacuterarchique que le juge agit dans lrsquoexercice de son
pouvoir drsquoinjonction Dans ce cadre en effet il guide lrsquoadministration autant qursquoil lrsquooblige Il endosse
alors pleinement son office de juge-administrateur et cela quand bien mecircme lorsqursquoil prononce une
injonction leacutegale lrsquoaction du juge srsquoinscrit drsquoabord et avant tout laquo dans la perspective du service
rendu au requeacuterant raquo721 Lorsqursquoil enjoint agrave lrsquoadministration le juge administratif se fait non
seulement pleinement juge mais eacutegalement juge-administrateur parce que laquo preacuteciseacutement eacutenoncer
dans le jugement les conseacutequences qursquoil convient de tirer drsquoune annulation et plus geacuteneacuteralement
imposer des obligations de faire revient agrave se substituer agrave lrsquoadministration en somme agrave se montrer
administrateur raquo722
206 Le pouvoir drsquoinjonction est ainsi lrsquoun des instruments privileacutegieacutes du juge-administrateur Or
dans lrsquoexercice de ce pouvoir le juge mobilise les motifs de ses deacutecisions en vue de guider et diriger
plus avant lrsquoadministration sur la voie de la chose jugeacutee En effet laquo le juge administratif pour assurer
lexeacutecution de sa deacutecision dit laquo plus raquo et laquo mieux raquo le droit raquo raquo723 Lrsquoexercice du pouvoir drsquoinjonction
srsquoest ainsi traduit par laquo une mutation des meacutethodes de travail du juge administratif raquo dans le sens
notamment drsquolaquo un souci de peacutedagogie du juge raquo724 La conseacutecration du pouvoir drsquoinjonction a conduit
au deacuteveloppement correacutelatif de la motivation des deacutecisions de justice administrative725 Le juge se
fait en effet plus peacutedagogue en vue drsquoassurer lrsquoexeacutecution de ses deacutecisions laquo les arrecircts sont plus clairs
et plus deacutetailleacutes Le juge preacutecise les objectifs de la regravegle de droit et les mesures concregravetes que son
application exige dans le cas drsquoespegravece raquo726
207 Chaque fois quil prononce une injonction leacutegale le juge administratif guide et dirige
720 J-C BONICHOT P CASSIA B POUJADE Les grands arrecircts du contentieux administratifs Paris Dalloz coll
laquo Grands arrecircts raquo 5e eacuted 2016 speacutec p 1347 Dans le mecircme sens V R CHAPUS Droit du contentieux administratif
Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec p 984 laquo linjonction [de larticle L 911-2] tend agrave
imposer agrave lautoriteacute administrative le reacuteexamen de sa deacutecision [hellip] et cela laquo au vu des motifs raquo par lesquels le juge sest
prononceacute raquo 721 C BROYELLE laquo De linjonction leacutegale agrave linjonction preacutetorienne le retour du juge-administrateur raquo Dr adm
ndeg32004 chron ndeg6 722 C BROYELLE Contentieux administratif Issy-les-Moulineaux LGDJ coll laquo Manuels raquo 6e eacuted 2018-2019 speacutec
p 299 723 A PERRIN Linjonction en droit public franccedilais Paris Eacuted Pantheacuteon-Assas Paris II 2009 speacutec p 749 724 C MAUGUumlEacute laquo Les injonctions pour exeacutecution de la chose jugeacutee raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de Daniel
LABETOULLE Juger ladministration administrer la justice Paris Dalloz 2007 pp 591-613 resp p 601 et p 604 725 A PERRIN op cit speacutec p 750 726 Idem speacutec p 749
151
ladministration sur la voie de la chose jugeacutee par le dispositif mais eacutegalement par les motifs de sa
deacutecision Il nrsquoy a lagrave rien drsquoeacutetonnant puisque saisi de conclusions agrave fin drsquoinjonction sur le fondement
des articles L 911-1 et L 911-2 du code de justice administrative le juge est tenu drsquoy reacutepondre et il
le fait agrave loccasion des motifs de sa deacutecision Apregraves avoir statueacute sur la demande au principal mais
avant le prononceacute du dispositif le juge reacutepond aux conclusions accessoires agrave fin dinjonction727
Linjonction est une chose jugeacutee incorporeacutee et contenue dans le dispositif de la deacutecision de justice
Elle est ainsi eacutevidemment rappeleacutee agrave loccasion du dispositif mais cest dabord agrave loccasion des motifs
quelle est preacuteciseacutee Dailleurs et cela est tregraves reacuteveacutelateur du rocircle premier joueacute par les motifs le
dispositif de la deacutecision contient parfois une formule de renvoi aux motifs par lesquels le juge a
preacuteciseacute et deacutetailleacute les conseacutequences concregravetes de sa deacutecision728
Parce que le juge administratif se prononce sur les demandes drsquoinjonction a priori dont il est saisi agrave
lrsquooccasion mecircme des motifs de son arrecirct crsquoest agrave lrsquooccasion de ceux-ci qursquoil a parfois deacutefini avec une
particuliegravere minutie les conseacutequences qursquoimpliquait sa deacutecision729 laquo sengage[ant] [alors] dans la
voie des indications aussi circonstancieacutees quon peut le souhaiter et propres agrave faire de larrecirct un guide
eacuteclairant et fiable raquo730 En ce sens saisi sur le fondement de lrsquoarticle L 911-1 du code de justice
administrative le juge de lrsquoexcegraves de pouvoir731 a parfois indiqueacute preacuteciseacutement le contenu des
mesures732 ou des dispositions733 que lrsquoadministration devait prendre en exeacutecution de la chose jugeacutee
727 Les conclusions agrave fin dinjonction pour exeacutecution de la chose jugeacutee preacutesentent neacutecessairement un caractegravere
compleacutementaire (ou subsidiaire) elles constituent laccessoire dune demande preacutesenteacutee agrave titre principal 728 CE 18 novembre 2015 Mme Thibault Mme Morelli ndeg372111 372310 rec T p 672 et p 681 laquo Article 3 Il est
enjoint au Premier ministre de prendre les mesures deacutefinies aux points 8 et 9 raquo CE 15 juin 2016 Association nationale
des opeacuterateurs deacutetaillants en eacutenergie ndeg383722 rec p 254 laquo Article 2 Il est enjoint au ministre de leacuteconomie de
lindustrie et du numeacuterique et agrave la ministre de lenvironnement de leacutenergie et de la mer de prendre dans un deacutelai de trois
mois agrave compter de la notification de la preacutesente deacutecision un nouvel arrecircteacute fixant les tarifs reacuteglementeacutes laquo bleus raquo de
leacutelectriciteacute pour la peacuteriode comprise entre le 1er aoucirct 2014 et le 31 octobre 2014 conformeacutement aux principes eacutenonceacutes
dans la preacutesente deacutecision raquo 729 Cette deacutemarche du juge se retrouve dans le cadre de lrsquoinjonction a posteriori de lrsquoarticle L 911-4 du code de justice
administrative Dans lrsquoexercice de son pouvoir dinjonction a posteriori le juge administratif a pu fixer tregraves preacuteciseacutement
les obligations concregravetes mises agrave la charge de lrsquoadministration en conseacutequence de la chose jugeacutee V en ce sens CAA de
Marseille 10 juillet 2009 ndeg09MA00849 TA de Strasbourg 23 mai 1996 AJDA 1996 p 943 et s note J-M
WOEHRLING 730 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 985 731 Le recours pour excegraves de pouvoir est le terrain de preacutedilection du pouvoir drsquoinjonction du juge administratif Crsquoest
souvent agrave lrsquoappui drsquoune deacutecision drsquoannulation pour excegraves de pouvoir que le juge prononce une injonction contre
lrsquoadministration Mais le juge de lexcegraves de pouvoir na pas le monopole de ce pouvoir Ainsi et notamment le juge du
reacutefeacutereacute-liberteacute y a eacutegalement recours Pour un exemple V CE ord 30 juillet 2015 Section franccedilaise de lObservatoire
international des prisons et ordre des avocats au barreau de Nicircmes ndeg392043 rec p 305 732 CE 30 deacutecembre 2002 Ordre des avocats agrave la Cour de Paris ndeg234415 rec p 487 en lespegravece le Conseil drsquoEacutetat
enjoint au ministre compeacutetent dinstaller au sein du centre de reacutetention administrative de Vincennes un local adapteacute
permettant notamment des eacutechanges confidentiels entre les avocats et les eacutetrangers placeacutes en reacutetention et eacutequipeacute
notamment dune ligne teacuteleacutephonique et dun teacuteleacutecopieur 733 CE 30 juillet 2003 Syndicat des avocats de France ndeg247940 rec p 358 en lespegravece le Conseil drsquoEacutetat enjoint agrave
lautoriteacute investie du pouvoir reacuteglementaire de prendre les dispositions neacutecessaires pour lapplication de larticle 35 quater
de lordonnance du 2 novembre 1945 Il fixe preacuteciseacutement le contenu de cette obligation lautoriteacute compeacutetente doit prendre
laquo les dispositions neacutecessaires pour dune part permettre aux avocats et aux interpregravetes dacceacuteder agrave tout moment aux
152
Se prononccedilant au titre de larticle L 911-2 de ce mecircme code il est arriveacute que le juge de lrsquoexcegraves de
pouvoir apregraves avoir annuleacute un arrecircteacute de reconduite agrave la frontiegravere734 ou une deacutecision de refus de
deacutelivrance dun titre de seacutejour735 a enjoint agrave ladministration de reacuteexaminer la demande et pu preacuteciser
agrave ce titre que ce reacuteexamen devra se faire au vu de la situation de droit et de fait existant agrave cette date
Plus encore laquo le juge se reconnaicirct [hellip] parfois la possibiliteacute de renforcer linjonction prononceacutee sur
le terrain de larticle L 911-2 par un renvoi aux motifs de sa deacutecision destineacute agrave bien encadrer
linstruction ulteacuterieure de ladministration raquo736 Enjoignant agrave ladministration de reacuteexaminer la
situation de linteacuteresseacute dans un deacutelai quil deacutetermine le juge prend alors soin de preacuteciser que ce
reacuteexamen devra se faire au regard des motifs de sa deacutecision au principal737 Ce faisant le juge encadre
plus avant linstruction nouvelle agrave laquelle ladministration doit proceacuteder dans le deacutelai quil prescrit
Cette peacutedagogie du juge de lrsquoinjonction a pu ecirctre lrsquooccasion de veacuteritables modes drsquoemploi pour
lrsquoexeacutecution de la chose jugeacutee Par exemple dans un arrecirct Dieng738 le Conseil drsquoEacutetat a preacuteciseacute en
deacutetail les conseacutequences de lrsquoannulation drsquoune mesure de reconduite agrave la frontiegravere Par cette deacutecision
en effet laquo la section du contentieux ne srsquoest pas borneacutee agrave refuser drsquoordonner la deacutelivrance du titre
[de seacutejour] que lui demandait M Dieng Elle a dans un souci peacutedagogique deacutecideacute drsquoeacuteclairer
lrsquoadministration [hellip] sur les conseacutequences agrave tirer drsquoun tel jugement raquo739 drsquoannulation drsquoun arrecircteacute de
reconduite agrave la frontiegravere Ainsi se prononccedilant sur les conclusions agrave fin drsquoinjonction dont il avait eacuteteacute
saisi et apregraves avoir fixeacute le principe selon lequel lrsquoannulation pour excegraves de pouvoir drsquoun arrecircteacute de
reconduite agrave la frontiegravere nrsquoimplique pas neacutecessairement au sens de lrsquoarticle L 911-1 du code de
justice administrative la deacutelivrance drsquoun titre de seacutejour le Conseil drsquoEacutetat a pris soin de preacuteciser
zones dattente lorsquun eacutetranger en formule la demande et dautre part preacutevoir que dans chaque zone dattente sera
installeacute un local adapteacute permettant la confidentialiteacute des eacutechanges et eacutequipeacute notamment dune ligne teacuteleacutephonique et dun
teacuteleacutecopieur raquo Ce faisant et alors mecircme que selon la jurisprudence il ne peut preacuteciser le contenu des regraveglements que
ladministration est tenue de prendre (CE 21 mai 1997 Dobler ndeg173069 rec T p 1019) laquo le juge explique [] avec
une grande minutie le contenu des mesures agrave prendre raquo (V C MAUGUumlEacute laquo Les injonctions pour exeacutecution de la chose
jugeacutee raquo op cit speacutec p 607) V eacutegalement CE 15 juin 2016 Association nationale des opeacuterateurs deacutetaillants en
eacutenergie ndeg383722 rec p 254 734 CE Sect 22 feacutevrier 2002 Dieng ndeg224496 rec p 54 735 CE 24 feacutevrier 2006 Iswahyudi c ministre de lInteacuterieur ndeg257927 rec p 88 736 F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute Contribution agrave leacutetude de leacutevolution et du
renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves de pouvoir PUAM 2010 speacutec p 378 737 CE 21 juin 2006 Commune de la Faute-sur-Mer ndeg269880 rec T p 931 et p 1094 laquo Consideacuterant [] que degraves
lors il y a lieu de faire droit aux conclusions de la requeacuterante tendant agrave lapplication des dispositions de larticle L 911-
2 du code de justice administrative et denjoindre agrave la COMMUNE DE LA FAUTE-SUR-MER de reacuteexaminer les droits
de linteacuteresseacutee au beacuteneacutefice dune allocation unique deacutegressive au regard des motifs de la preacutesente deacutecision et des autres
conditions eacutenumeacutereacutees agrave larticle L 351-1 du code du travail dans un deacutelai dun mois agrave compter de la notification de la
preacutesente deacutecision raquo (nous soulignons) TA de Paris 14 septembre 2015 AJDA ndeg402015 p 2272 Pour drsquoautres
exemples V F BLANCO op cit speacutec p 378 note de bas de page ndeg2257 738 CE Sect 22 feacutevrier 2002 Dieng ndeg224496 rec p 54 739 M GUYOMAR P COLLIN laquo Lannulation dun arrecircteacute de reconduite agrave la frontiegravere nimplique pas la deacutelivrance dun
titre de seacutejour raquo chronique sur CE Sect 22 feacutevrier 2002 Dieng AJDA 2002 pp 415-419
153
qursquoune telle annulation implique pour lrsquoadministration preacutefectorale drsquoune part de munir lrsquointeacuteresseacute
drsquoune autorisation provisoire de seacutejour et drsquoautre part de se prononcer agrave nouveau sur le droit de
lrsquointeacuteresseacute agrave beacuteneacuteficier drsquoun titre de seacutejour ledit reacuteexamen de la demande devant se faire preacutecise
encore le Conseil drsquoEacutetat laquo au vu de lrsquoensemble de la situation de droit et de fait existant agrave la date de
ce reacuteexamen raquo
B La motivation directive agrave porteacutee impeacuterative dans le cadre de lrsquoinjonction spontaneacutee
208 La reacuteforme issue de la loi du 8 feacutevrier 1995 a constitueacute le point de deacutepart dun large mouvement
non seulement leacutegislatif740 mais eacutegalement jurisprudentiel qui nrsquoa eu de cesse de conforter le nouveau
pouvoir drsquoinjonction du juge administratif741 La jurisprudence posteacuterieure agrave 1995 a ainsi reconnu au
juge des reacutefeacutereacutes durgence un pouvoir dinjonction agrave lencontre de ladministration742 De mecircme de
maniegravere preacutetorienne le juge de lexcegraves de pouvoir sest reconnu compeacutetent pour prononcer des
injonctions spontaneacutees En effet et alors mecircme quil navait pas eacuteteacute saisi de conclusions agrave fin
dinjonction sur le fondement des articles L 911-1 et suivants du code de justice administrative le
juge de lrsquoexcegraves de pouvoir a agrave plusieurs reprises prononceacute doffice des injonctions contre
ladministration743 Crsquoest ainsi qursquoa eacutemergeacute au tournant des anneacutees 2000 un veacuteritable pouvoir
dinjonction doffice drsquoorigine preacutetorienne
209 Le prononceacute de telles injonctions spontaneacutees -ou drsquooffice- illustre avec une particuliegravere acuiteacute
la tendance du juge de lexcegraves de pouvoir agrave mobiliser les motifs de ses deacutecisions en vue de guider et
740 En vertu de larticle L 521-2 du code de justice administrative le juge du reacutefeacutereacute-liberteacute laquo saisi dune demande en ce
sens justifieacutee par lurgence [] peut ordonner toutes mesures neacutecessaires agrave la sauvegarde dune liberteacute fondamentale agrave
laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit priveacute chargeacute de la gestion dun service public
aurait porteacute dans lexercice dun de ses pouvoirs une atteinte grave et manifestement illeacutegale raquo (Nous soulignons) 741 V sur ce point A PERRIN laquo Au-delagrave du cadre leacutegislatif initial le pouvoir dinjonction en dehors de la loi du 8
feacutevrier 1995 raquo RFDA 2015 pp 643-649 742 La jurisprudence a consacreacute un pouvoir dinjonction au profit du juge du reacutefeacutereacute-suspension Cette solution deacutegageacutee
sous lempire du sursis agrave exeacutecution (CE Sect 20 deacutecembre 2000 Ouatah rec p 643) a eacuteteacute reacuteaffirmeacutee dans le cadre de
la proceacutedure du reacutefeacutereacute-suspension institueacutee par la reacuteforme de 2000 (CE 27 juillet 2001 Ministre de lemploi et de la
solidariteacute c M Vedel ndeg232606 rec p 416) Le juge peut assortir la mesure de suspension quil ordonne de lindication
des obligations provisoires qui en deacutecoulent pour ladministration Ce pouvoir dinjonction est rattacheacute aux articles L 911-
1 et L 911-2 du code de justice administrative (CE 21 mars 2003 ndeg250777) Le Conseil drsquoEacutetat a eacutegalement confirmeacute le
pouvoir du juge du reacutefeacutereacute mesures-utiles de prononcer des injonctions agrave lencontre de ladministration si les conditions de
fond sont reacuteunies (CE 29 avril 2002 M Capellari ndeg240322 rec T p 876) Sur ce thegraveme A BOURREL laquo Le pouvoir
dinjonction du juge des reacutefeacutereacutes durgence raquo RDP 2010 p 927 et s 743 V notamment CE Sect 25 juin 2001 Socieacuteteacute agrave objet sportif laquo Toulouse football clubraquo rec p 281 CE Ass 29
juin 2001 M Vassilikiotis ndeg213229 rec p 303 CE 27 juillet 2001Titran rec p 411 CE 5 mars 2003 Titran rec
p 114 CE 28 avril 2003 Feacutedeacuteration franccedilaise des courtiers dassurance et de reacuteassurance ndeg233343 rec T p 704 et
p 856 CE 28 avril 2003 Syndicat national des pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers
universitaires ndeg237717 CE 3 deacutecembre 2010 Sceacuteteacute SMP technologie ndeg332540 rec T p 917 CE 30 juillet 2014
La CIMADE ndeg375430 rec p 253
154
diriger lrsquoadministration sur la voie de la chose jugeacutee En effet lorsquil prononce doffice une
injonction contre ladministration crsquoest au sein des motifs de sa deacutecision que le juge de lexcegraves de
pouvoir preacutecise les mesures drsquoexeacutecution qursquoimplique pour lrsquoadministration la deacutecision
juridictionnelle prononceacutee Ce nest en effet qu laquo apregraves deacuteveloppement adeacutequat des motifs de sa
deacutecision raquo744 que le juge prononcera une injonction spontaneacutee laquo Est ainsi nettement mis en lumiegravere
le rocircle essentiel joueacute par la motivation des deacutecisions juridictionnelles dans le contentieux de lexcegraves
de pouvoir Celle-ci peut en effet [hellip] guider la personne publique destinataire de la deacutecision en lui
indiquant la marche agrave suivre raquo745 Dans le cadre drsquoune injonction spontaneacutee lordre est preacuteciseacute agrave
lrsquooccasion des motifs de la deacutecision juridictionnelle Le dispositif sans mecircme rappeler expresseacutement
et complegravetement le contenu de linjonction ainsi formuleacutee contient seulement une formule de renvoi
aux motifs par lesquels le juge a preacuteciseacute les obligations mises agrave la charge de ladministration pour
lexeacutecution de la chose jugeacutee746
210 Quand bien mecircme la doctrine officielle du Conseil drsquoEacutetat srsquoefforce de le nier747 il apparaicirct
que laquo le retour du juge-administrateur raquo748 est drsquoautant plus net que le juge srsquoautorise deacutesormais agrave
prononcer des injonctions en dehors de tout cadre leacutegal et de toute demande en ce sens formuleacutee par
le requeacuterant Alors crsquoest de son propre chef et au-delagrave de ce qui lui est demandeacute par le requeacuterant749
que le juge administratif prononce une injonction contre lrsquoadministration partie au litige apregraves avoir
preacuteciseacutement deacuteterminer les mesures drsquoexeacutecution impliqueacutees par la chose jugeacutee Ce faisant le juge
laquo se place en chef hieacuterarchique de lrsquoadministration raquo750 avec pour objectif premier non plus
seulement de donner complegravete satisfaction au requeacuterant mais de garantir le complet reacutetablissement
744 R CHAPUS Droit du contentieux administratif Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2008 13e eacuted speacutec
p 986 745 F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagogue Agrave propos des arrecircts Socieacuteteacute agrave objet sportif laquo Toulouse football
club raquo (CE section 25 juin 2001) Vassilikiotis (CE assembleacutee 29 juin 2001) et Titran (CE 27 juillet 2001) raquo RRJ
ndeg22003 pp 1513-1553 speacutec p 1517 746 V notamment CE Sect 25 juin 2001 Socieacuteteacute agrave objet sportif laquo Toulouse football club raquo CE Ass 29 juin 2001
Vassilikiotis CE 27 juillet 2001 Titran preacutec 747 V en ce sens le discours douverture prononceacute le 5 septembre 2014 par le vice-preacutesident du Conseil drsquoEacutetat
J-M SAUVEacute agrave loccasion du colloque organiseacute dans le cadre de la Confeacuterence nationale des preacutesidents des juridictions
administratives sur le thegraveme de laquo Lrsquoinjonction lrsquoexeacutecution du jugement la loi du 8 feacutevrier 1995 apregraves vingt ans de
pratique ndash Reacuteflexions sur lrsquoeffectiviteacute des deacutecisions du juge administratif raquo laquo En reacutealiteacute par cette technique [des
injonctions preacutetoriennes] le juge ne se fait pas abusivement administrateur car le principe de prohibition des injonctions
agrave titre principal demeure intact Le juge se borne en effet certes drsquooffice agrave preacuteciser les suites neacutecessaires de ses deacutecisions
en renvoyant dans le dispositif aux obligations eacutenonceacutees dans ses motifs Est ainsi poursuivie une finaliteacute peacutedagogique
respectueuse des compeacutetences administratives et soucieuses de seacutecuriteacute juridique dans lrsquointeacuterecirct des parties et drsquoune
maniegravere plus geacuteneacuterale des usagers des services publics raquo (httpwwwconseil-etatfrActualitesDiscours-
InterventionsL-injonction-la-loi-du-8-fevrier-1995-apres-vingt-ans-de-pratique) 748 C BROYELLE laquo De linjonction leacutegale agrave linjonction preacutetorienne le retour du juge-administrateur raquo Dr adm
ndeg32004 chron ndeg6 749 Le juge administratif se prononce alors ultra petita 750 C BROYELLE op cit
155
de la leacutegaliteacute Ainsi ce laquo pouvoir drsquoinjonction prenant le relais de celui qui procegravede de la loi au-delagrave
des limites de son domaine drsquoapplication [hellip] contribue agrave manifester que le juge administratif est ce
qursquoil doit ecirctre une juge-administrateur raquo751 Juge-administrateur le juge administratif lrsquoest plus
encore lorsque les motivations par lesquelles il enjoint drsquooffice agrave lrsquoadministration laquo correspondent agrave
celles drsquoun administrateur soucieux du bon fonctionnement du service public raquo752 Il peut ecirctre admis
en effet que le juge administratif se comporte en administrateur chaque fois et du simple fait que
dans le cadre de sa fonction de juger il se soucie de la bonne administration de la justice753
211 Plusieurs deacutecisions rendues depuis 2001 ont ainsi donneacute lieu agrave loccasion de lexercice de son
pouvoir dinjonction spontaneacutee -ou doffice- par le juge administratif au prononceacute de veacuteritables modes
demploi en exeacutecution de la chose jugeacutee754 Mobilisant les motifs de ses deacutecisions le juge administratif
a en effet alors laquo deacutefinit [hellip] avec un grand luxe de deacutetails les mesures dexeacutecution destineacutees agrave guider
ladministration et agrave permettre ainsi une exeacutecution complegravete de ses sentences raquo755
Parmi ces deacutecisions larrecirct dAssembleacutee Vassilikiotis756 eacuteclaire particuliegraverement sur cette volonteacute
reacutenoveacutee du juge de lexcegraves de pouvoir de guider et diriger lautoriteacute administrative partie au litige en
lui indiquant par le biais de motifs particuliegraverement directifs et didactiques les mesures positives
quimplique la deacutecision quil rend En lespegravece le Conseil drsquoEacutetat prononce lannulation partielle laquo en
tant que ne pas raquo de larrecircteacute interministeacuteriel contesteacute Le juge sanctionne ainsi une omission illeacutegale
larrecircteacute interministeacuteriel contesteacute est annuleacute laquo en tant quil ne preacutevoit pas les conditions dattribution
de la carte professionnelle des personnels qualifieacutes pour conduire des visites dans les museacutees et
monuments historiques aux personnes titulaires de diplocircmes dautres Eacutetats membres de lUnion
europeacuteenne raquo Linteacuterecirct de cet arrecirct est que le Conseil drsquoEacutetat laquo a innoveacute en preacutecisant agrave lattention de
ladministration les conseacutequences de lannulation partielle de larrecircteacute quil a prononceacutee raquo757 et ce
alors mecircme quil neacutetait pas saisi de conclusions agrave fin dinjonction sur le fondement des dispositions
du code de justice administrative758 Agrave loccasion de cette affaire la haute juridiction a formuleacute via
751 R CHAPUS op cit speacutec p 986 752 C BROYELLE op cit V particuliegraverement en ce sens CE Ass 29 juin 2001 M Vassilikiotis preacutec CE 27 juillet
2001 Titran preacutec 753 B PACTEAU laquo Vicissitudes (et veacuterificationhellip) de lrsquoadage laquo juger lrsquoadministration crsquoest encore administrer raquo raquo in
Meacutelanges en lrsquohonneur de Franck MODERNE Mouvement du droit public Du droit administratif au droit constitutionnel
Du droit franccedilais aux autres droits Paris Dalloz 2004 pp 317-326 speacutec p 324 754 V notamment CE Sect 25 juin 2001 Socieacuteteacute agrave objet sportif laquo Toulouse football club raquo rec p 281 CE Ass 29
juin 2001 M Vassilikiotis preacutec CE 27 juillet 2001 Titran preacutec CE 5 mars 2003 Titran ndeg241325 rec p 113 CE
28 avril 2003 Feacutedeacuteration franccedilaise des courtiers drsquoassurances et reacuteassurance et autres ndeg233343 rec T p 704 et
p 856 etc 755 F BLANCO laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge peacutedagoguehellip raquo RRJ ndeg22003 pp 1513-1553 speacutec pp 1514 756 CE Ass 29 juin 2001 M Vassilikiotis preacutec M GUYOMAR P COLLIN chronique AJDA 2001 p1046 et s 757 C GUETTIER Chronique de jurisprudence administrative 2001 RDP ndeg32002 speacutec p 749 758 Articles L 911-1 et suivants de ce code
156
les motifs de sa deacutecision et agrave lintention de la personne publique partie au litige laquo un veacuteritable laquo guide
de lexeacutecution raquo de la chose jugeacutee raquo759 En vue du complet reacutetablissement de la leacutegaliteacute760 et
laquo soucieuse de contrebalancer le caractegravere theacuteorique de lannulation laquo en tant que ne pas raquo
lassembleacutee du contentieux [hellip] choisi[t] den expliciter les conseacutequences raquo761 Ainsi et parce que
lrsquolaquo annulation partielle de larrecircteacute attaqueacute ne saurait avoir pour effet de maintenir dans lordre
juridique franccedilais une discrimination contraire aux exigences du droit communautaire raquo le Conseil
drsquoEacutetat deacutecide laquo quil y a lieu dans ces conditions den preacuteciser la porteacutee par des motifs qui en
constituent le soutien neacutecessaire raquo762 Agrave loccasion des deux derniers consideacuterants de son arrecirct et agrave
lintention de ladministration la haute juridiction deacutetaille ainsi preacuteciseacutement les mesures positives
quimplique sa deacutecision Dans un premier temps elle deacutetermine les conseacutequences neacutecessaires de
lannulation quelle prononce Agrave ce titre elle preacutecise que laquo la preacutesente deacutecision a neacutecessairement pour
conseacutequence que les autoriteacutes compeacutetentes sont tenues de prendre dans un deacutelai raisonnable les
mesures preacutevues par le deacutecret du 15 juin 1994 modifieacute pour lattribution des cartes professionnelles
aux ressortissants communautaires qui ne possegravedent pas un titre ou diplocircme franccedilais quil leur
incombe notamment de preacutevoir un systegraveme deacutequivalence ou de deacuteterminer les conditions
permettant conformeacutement aux exigences des regravegles du droit communautaire relatives agrave la liberteacute de
prestation de services de sassurer que les titres ou diplocircmes deacutelivreacutes dans dautres Eacutetats membres
preacutesentent des garanties eacutequivalentes agrave celles exigeacutees par le droit national franccedilais raquo Dans un second
temps et de maniegravere remarquable le Conseil drsquoEacutetat organise le provisoire763 en preacutecisant en deacutetail
les comportements et mesures que ladministration est tenue dadopter dans lattente de la modification
effective de la reacuteglementation Agrave ce titre il preacutecise que laquo dans lattente que cette reacuteglementation
compleacutementaire soit eacutedicteacutee lannulation prononceacutee par la preacutesente deacutecision a neacutecessairement pour
effet dinterdire aux autoriteacutes nationales dempecirccher lexercice par un ressortissant communautaire
de la profession de guide dans les museacutees et monuments historiques au motif quil ne posseacutederait pas
les titres et diplocircmes requis par le deacutecret du 15 juin 1994 et larrecircteacute du 15 avril 1999 quil appartient
aux autoriteacutes compeacutetentes jusquagrave ce que larrecircteacute du 15 avril 1999 ait eacuteteacute compleacuteteacute dans les
conditions exposeacutees ci-dessus de deacutelivrer aux ressortissants communautaires qui en font la demande
une carte professionnelle en deacutecidant au cas par cas sous le controcircle du juge de lexcegraves de pouvoir
si les titres et les diplocircmes preacutesenteacutes peuvent ecirctre consideacutereacutes comme offrant du point de vue des
inteacuterecircts geacuteneacuteraux que larticle 13 de la loi du 13 juillet 1992 a pour objet de sauvegarder des
759 M GUYOMAR P COLLIN op cit 760 La simple annulation partielle de larrecircteacute contesteacute eacutetait en effet insuffisante agrave mettre fin agrave lilleacutegaliteacute constateacutee et
consistant en une omission 761 M GUYOMAR P COLLIN op cit 762 CE Ass 29 juin 2001 Vassilikiotis preacutec 763 C GUETTIER op cit speacutec pp 711-780
157
garanties eacutequivalentes agrave celles qui reacutesultent de la possession des titres et diplocircmes franccedilais raquo Le
Conseil drsquoEacutetat a su se faire particuliegraverement peacutedagogue764 autant que directif en vue dassurer au
mieux leffectiviteacute et lefficaciteacute de sa deacutecision dannulation
Au regard de la deacutefinition de linjonction765 il nest pas douteux que larrecirct Villemain766 donne
eacutegalement agrave voir lexercice par le Conseil drsquoEacutetat dun veacuteritable pouvoir dinjonction doffice767 Dans
cette affaire768 la haute juridiction na pas heacutesiteacute cette fois agrave loccasion dune deacutecision de rejet agrave
guider ou diriger ladministration sur la voie de la chose jugeacutee en lui indiquant tregraves preacuteciseacutement agrave
loccasion des motifs de son jugement les obligations qui reacutesultent pour elle de la deacutecision quil
prononce Apregraves avoir affirmeacute lobligation pour lautoriteacute reacuteglementaire de prendre dans un deacutelai
raisonnable les regraveglements neacutecessaires agrave la pleine application de la loi769 le Conseil drsquoEacutetat indique
tregraves preacuteciseacutement et laquo de maniegravere particuliegraverement peacutedagogique raquo770 les obligations concregravetes et
preacutecises qui simposent en conseacutequence agrave ladministration771 Ce faisant le juge nrsquoa pas heacutesiteacute agrave
laquo indiquer au gouvernement la marche agrave suivre raquo772 Pour manifester dautant plus fermement le
caractegravere obligatoire de la prescription ainsi formuleacutee le Conseil drsquoEacutetat agrave loccasion dun obiter
dictum773 preacutevient enfin que laquo labstention du pouvoir reacuteglementaire si elle se prolongeait au-delagrave
de ce deacutelai raisonnable serait entacheacutee drsquoilleacutegaliteacute raquo La menace de sanction est agrave peine voileacutee
Linjonction est consacreacutee
764 F BLANCO op cit speacutec p 1513 765 Linjonction se deacutefinit comme un acte correctif et de concreacutetisation du droit V A PERRIN Linjonction en droit
public franccedilais Paris Eacuted Pantheacuteon-Assas Paris II 2009 766 CE Ass 28 juin 2002 Villemain ndeg220361 rec p 229 conclusions S Boissard RFDA 2002 p723 et s 767 V en ce sens C GUETTIER Chronique de jurisprudence administrative 2002 RDP ndeg22003 pp 405-477
F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacute PUAM 2010 speacutec p 441 A PERRIN op
cit speacutec p 373 768 Cette affaire posait la question de savoir si la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidariteacute creacuteait une
situation juridique nouvelle (changement dans les circonstances de droit) rendant contraire au principe deacutegaliteacute de
traitement des agents publics et partant illeacutegales les dispositions reacuteglementaires anteacuterieures reacuteservant le beacuteneacutefice de
certains avantages financiers aux seuls agents publics lieacutes par un mariage V sur cet arrecirct C GUETTIER Chronique de
jurisprudence administrative 2002 preacutec speacutec pp 447-454 769 Le Conseil drsquoEacutetat juge ainsi que laquo lorsque sans pour autant rendre par elle-mecircme inapplicables des dispositions
reacuteglementaires incompatibles avec elle une loi creacutee une situation juridique nouvelle il appartient au pouvoir
reacuteglementaire afin dassurer la pleine application de la loi de tirer toutes les conseacutequences de cette situation nouvelle
en apportant dans un deacutelai raisonnable les modifications agrave la reacuteglementation applicable qui sont rendues neacutecessaires
par les exigences inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes et en particulier aux principes geacuteneacuteraux du droit tels que le
principe deacutegaliteacuteraquo 770 F BLANCO op cit speacutec p 352 771 Sadressant directement au pouvoir reacuteglementaire la haute juridiction preacutecise ainsi laquoque dans le cas du pacte civil de
solidariteacute cette obligation impose au pouvoir reacuteglementaire de mettre agrave jour lensemble des textes qui ouvrent des droits
creacuteent des avantages ou plus geacuteneacuteralement fixent une regravegle en se fondant sur la qualiteacute de ceacutelibataire de concubin ou
de conjoint de maniegravere agrave rapprocher en fonction de lobjet de chacun de ces textes la situation du signataire dun pacte
civil de solidariteacute de celle applicable agrave lune des trois qualiteacutes eacutenumeacutereacutees ci-dessusraquo 772 F DONNAT D CASAS laquo Les obligations du pouvoir reacuteglementaire pour mettre en œuvre le pacte civil de solidariteacute raquo
chronique sur CE Ass 28 juin 2002 Villemain AJDA 2002 p586 et s 773 M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque
de Thegraveses raquo 2016 speacutec pp 366-369
158
212 Par lexercice drsquoun tel pouvoir dinjonction doffice le juge administratif a veacuteritablement
redeacutecouvert les motifs de ses deacutecisions en ce quils peuvent constituer un instrument efficace
permettant de guider et diriger ladministration sur la voie de la chose jugeacutee et au-delagrave de mieux
accompagner celle-ci sur le chemin de la leacutegaliteacute
En ce sens la finaliteacute du proceacutedeacute de linjonction spontaneacutee est similaire agrave celle poursuivie depuis
longtemps deacutejagrave par le juge de lexcegraves de pouvoir et consistant agrave deacutevelopper des motifs particuliegraverement
didactiques et directifs agrave lintention de ladministration partie au litige774 Dans les deux cas en effet
il sagit pour le juge dassurer lexeacutecution effective de ses deacutecisions en prenant soin de guider au mieux
ladministration sur la voie de la chose jugeacutee en lui indiquant les obligations mises agrave sa charge et
deacutecoulant de la deacutecision juridictionnelle
Agrave lrsquoinverse les modaliteacutes dexercice de ces deux proceacutedeacutes se distinguent nettement Lorsque par le
passeacute le juge administratif a eu recours agrave des motivations didactiques et directives en vue dorienter
ladministration sur la voie de la chose jugeacutee sa deacutemarche eacutetait seulement alors par principe de
nature indicative et incitative Les indications inseacutereacutees dans les motifs du jugement et formuleacutees agrave
lintention de ladministration active neacutetaient nullement impeacuteratives Elles nobligeaient en rien
lautoriteacute administrative partie au procegraves Linjonction spontaneacutee relegraveve au contraire dune logique
impeacuterative ou obligatoire certaine Le juge formule un ordre un commandement veacuteritable agrave ladresse
de ladministration775 Le caractegravere impeacuteratif des indications formuleacutees en vue dexpliciter les
conseacutequences de la deacutecision est indeacuteniable Dune part le juge administratif identifie les motifs
contenant lesdites indications comme des motifs soutien neacutecessaire du dispositif776 et leur confegravere de
fait autoriteacute de chose jugeacutee777 Drsquoautre part le juge insegravere dans le dispositif de sa deacutecision une formule
de renvoi auxdits motifs778 Par ce biais le juge laquo affirme [] clairement que les obligations de la
personne publique destinataire de la deacutecision ne se limitent pas agrave leacutenonceacute deacutecisionnel final mais
incluent eacutegalement les directives dexeacutecution inseacutereacutees dans les motifs raquo779 Ladministration est
juridiquement tenue de suivre les directives dexeacutecution ainsi formuleacutees par le juge Lesdites mesures
774 Cf supra les paragraphes ndeg183 et s de la preacutesente thegravese 775 A PERRIN Linjonction en droit public franccedilais Paris Eacuted Pantheacuteon-Assas Paris II 2009 speacutec p 290 776 Lidentification de tels motifs comme des motifs soutien neacutecessaire du dispositif si elle est parfois expresse (ex CE
Ass 29 juin 2001 Vassilikiotis preacutec CE 30 juillet 2014 La CIMADE preacutec) ne lest pas toujours (ex CE 28 avril
2003 Feacutedeacuteration franccedilaise des courtiers dassurance et de reacuteassurance preacutec CE 3 deacutecembre 2010 Sceacuteteacute SMP
technologie ndeg332540 rec T p 917) Mais mecircme alors il nest pas douteux que les motifs auxquels il est fait reacutefeacuterence
dans le dispositif doivent ecirctre vus comme des motifs que le juge a entendu identifier comme des motifs soutien neacutecessaire
du dispositif 777 Pour une approche critique de lusage ainsi fait de la notion de motifs soutien neacutecessaire du dispositif cf supra le
paragraphe ndeg190 de la preacutesente thegravese et F BLANCO Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la leacutegaliteacutehellip
PUAM 2010 speacutec pp 428-434 778 Cette technique par laquelle le juge administratif insegravere dans le dispositif de sa deacutecision une formule de renvoi aux
motifs de celle-ci nest pas propre au contentieux de lexcegraves de pouvoir Elle est notamment mise en œuvre de maniegravere
plus habituelle par le juge du plein contentieux V en ce sens F BLANCO op cit speacutec pp 434-435 779 F BLANCO op cit speacutec p 435
159
ne sont pas formuleacutees agrave titre indicatif ou seulement incitatif Au contraire elles revecirctent une porteacutee
impeacuterative pour ladministration partie au litige Crsquoest de maniegravere obligatoire que le juge entend ainsi
dicter agrave lrsquoadministration la marche agrave suivre en exeacutecution de la chose jugeacutee
160
161
Conclusion du chapitre
213 Lrsquoaccroissement contemporain des pouvoirs du juge administratif particuliegraverement en
contentieux de lrsquoexcegraves de pouvoir a conduit au renouveau de la figure du juge-administrateur
Dans ce contexte redessineacute le juge administratif a su mobiliser habilement les motifs de ses deacutecisions
pour remplir plus pleinement encore son office de juge-administrateur Certes agrave proprement parler
la motivation de ses jugements et arrecircts ne conduit pas le juge agrave agir en lieu et place de
lrsquoadministration active Mais et degraves lors qursquoil tend agrave abandonner le laconisme traditionnel de ses
deacutecisions et certaines techniques de motivation qui en sont le corollaire au profit de motivations tout
agrave la fois plus amples explicatives et directives le juge par les motifs de ses deacutecisions accompagne
et guide lrsquoadministration Tel un supeacuterieur hieacuterarchique il montre agrave lrsquoautoriteacute administrative la voie agrave
suivre dans le respect de la leacutegaliteacute
214 Le juge administratif nrsquoest plus seulement le censeur de lrsquoactiviteacute administrative sanctionnant
les illeacutegaliteacutes de lrsquoadministration Il est deacutesormais eacutegalement le collaborateur ou le guide de
lrsquoadministration active Juge-administrateur le juge administratif se fait plus peacutedagogue pour mieux
encore guider et diriger lrsquoaction administrative Un lien neacutecessaire apparaicirct ainsi entre le renforcement
des pouvoirs du juge et le renouveau de la figure du juge-administrateur drsquoune part et lrsquoenracinement
de la peacutedagogie juridictionnelle agrave destination de lrsquoadministration drsquoautre part
215 Cette peacutedagogie nouvelle du juge administratif pose question au regard de la deacutefinition de la
fonction juridictionnelle voire plus largement au regard du principe de seacuteparation de la juridiction
administrative et de lrsquoadministration active Appartient-il au juge dans lrsquoexercice de sa fonction
juridictionnelle de guider et diriger ainsi lrsquoadministration active
La fonction juridictionnelle ne doit pas ecirctre consideacutereacutee de maniegravere restrictive comme consistant
seulement agrave mettre fin aux litiges soumis au juge Il paraicirct opportun au contraire qursquoelle se prolonge
dans une fonction de conseil agrave lrsquointention de lrsquoadministration active780 permettant ainsi au juge de
mieux encore garantir la leacutegaliteacute administrative Par la peacutedagogie le juge administratif guide et
montre la voie agrave lrsquoadministration active et parvient ce faisant en deacutefinitive agrave garantir plus
efficacement le respect de la leacutegaliteacute par lrsquoautoriteacute administrative Or lagrave est bien le rocircle du juge
administratif Il faut donc louer la peacutedagogie dont le juge fait preuve agrave lrsquointention de lrsquoadministration
degraves lors qursquoelle participe agrave nrsquoen pas douter au renforcement de lrsquoEacutetat de droit
780 Cf contra D CHABANOL laquo Lrsquoarticle L 600-4-1 du code de lrsquourbanisme une reacuteponse dangereuse agrave un problegraveme agrave
la mode raquo AJDA 2001 pp 216-218 speacutec p 218
162
163
Conclusion du titre
216 Le Conseil drsquoEacutetat de lrsquoan VIII a imposeacute la motivation juridictionnelle avec pour ambition
essentielle de speacutecifier la juridiction administrative Historiquement la motivation a ainsi eacuteteacute
lrsquoinstrument bien qursquoimparfait de la caracteacuterisation de la juridiction administrative En cela elle a
joueacute un rocircle drsquoimportance dans le processus de dissociation de la juridiction administrative et de
lrsquoadministration active Le juge administratif a mobiliseacute la motivation en vue de clarifier les frontiegraveres
entre la juridiction et lrsquoadministration et ainsi apparaicirctre sous les traits drsquoun juge veacuteritable Lrsquoenjeux
eacutetait de premier plan puisqursquoil en allait de la leacutegitimiteacute mecircme de ce juge dont la proximiteacute avec
lrsquoadministration faisait douter de son impartialiteacute
Ce constat historique peut surprendre au regard de la pratique actuelle de la motivation de ses
deacutecisions par le juge administratif celui-ci mobilisant celle-lagrave en vue de guider et diriger plus
eacutetroitement lrsquoaction de lrsquoadministration Lrsquoeacutetude de lrsquohistoire de la motivation juridictionnelle
administrative permet ainsi drsquoenvisager le chemin parcouru originellement appreacutehendeacutee comme un
moyen de seacuteparer la juridiction administrative de lrsquoadministration active la motivation
juridictionnelle telle qursquoelle est deacutesormais pratiqueacutee par le juge administratif permet un certain
resserrement des rapports que celui-ci entretient avec lrsquoadministration En effet la motivation est
deacutesormais mobiliseacutee par le juge administratif en vue de remplir pleinement son office de
juge-administrateur
217 Qursquoil se soit agi pour le juge administratif de se distinguer de lrsquoadministration active ou
doreacutenavant de guider et diriger celle-ci dans le cadre de son action la motivation juridictionnelle a
compteacute parmi les moyens mis en œuvre par le juge afin de dessiner et structurer ses relations avec
lrsquoadministration active
Selon une deacutemarche analogue le juge administratif met la motivation de ses deacutecisions au service de
rapports redessineacutes entre ses fonctions de juridiction et de jurislation Lrsquoeacutevolution moderne de la
motivation juridictionnelle administrative a vocation en effet agrave conforter la fonction creacuteatrice du
juge administratif
164
165
TITRE II La motivation instrument du jurislateur
218 Marqueacutee par la figure originelle du syllogisme judiciaire la motivation juridictionnelle traduit
historiquement la soumission du juge agrave la loi la soumission du pouvoir judiciaire au pouvoir leacutegislatif
Le juge nrsquoest pas censeacute exercer un pouvoir normatif autre que de nature juridictionnelle Le systegraveme
constitutionnel franccedilais le lui interdit au nom du principe de la seacuteparation des pouvoirs
Pourtant lrsquoexistence du pouvoir creacuteateur jurisprudentiel ne peut raisonnablement pas ecirctre nieacute
particuliegraverement srsquoagissant du juge administratif Agrave cet eacutegard lrsquoeacutevolution contemporaine de la
motivation juridictionnelle administrative interroge Nrsquoest-elle pas le moyen drsquoune pleine
revendication par le juge administratif de son pouvoir creacuteateur jurisprudentiel Cette question se pose
avec drsquoautant plus drsquoacuiteacute que le tournant des anneacutees 2000 qui a vu se multiplier les motivations
plus denses a eacuteteacute marqueacute aussi par la conseacutecration de son pouvoir creacuteateur par le Conseil drsquoEacutetat
(Chapitre 1) Juge administratif suprecircme le Conseil drsquoEacutetat participe pleinement agrave la creacuteation du Droit
et nrsquoheacutesite plus doreacutenavant agrave le donner agrave voir Il fixe la jurisprudence administrative et en assure le
respect par les juridictions subordonneacutees Pour garantir lrsquoapplication uniforme de la jurisprudence
qursquoil deacutegage le Conseil drsquoEacutetat mobilise la motivation juridictionnelle et les ressorts de celle-ci La
motivation juridictionnelle sert ainsi lrsquooffice de Cour reacutegulatrice deacutesormais pleinement assumeacute par le
Conseil drsquoEacutetat juge de cassation (Chapitre 2)
166
167
CHAPITRE I La motivation instrument amorceacute de la pleine
conseacutecration du pouvoir normatif jurisprudentiel
219 Il est deacutesormais admis qursquo laquo au-delagrave de la solution du litige et agrave travers celle-ci le juge
participe occasionnellement -surtout les cours suprecircmes surtout le juge administratif- agrave la creacuteation
du droit raquo781 par le biais de la jurisprudence
Le terme jurisprudence a historiquement connu un reacutetreacutecissement seacutemantique Dans son acception
normative deacutesormais la plus courante ce terme deacutesigne les regravegles de droit poseacutees par le juge Plus
encore il est devenu classique de consideacuterer la notion de jurisprudence comme renvoyant aux seuls
laquo preacuteceacutedents raquo des Cours suprecircmes782 Un tel reacutetreacutecissement seacutemantique consiste en un parti pris En
effet dire que la jurisprudence administrative se reacuteduit agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat crsquoest
postuler une certaine conception de la normativiteacute juridique centreacutee sur lrsquoautoriteacute783 ici lrsquoautoriteacute du
Conseil drsquoEacutetat en ses qualiteacutes de juridiction suprecircme et de juge de cassation Pourtant et cela sans
nier absolument lrsquoexistence drsquoune jurisprudence des juridictions infeacuterieures784 crsquoest cette deacutefinition
restrictive mais classique de la jurisprudence qui sera celle retenue dans les lignes qui vont suivre
Le pouvoir normatif jurisprudentiel dont il sera question doit ainsi ecirctre entendu comme celui du
Conseil drsquoEacutetat juge administratif suprecircme
220 Lrsquoexercice par le Conseil drsquoEacutetat de la fonction juridictionnelle est parfois lrsquooccasion pour lui
drsquoexercer une veacuteritable fonction jurisprudentielle
Le pouvoir du juge de creacuteer du droit se deacutedouble en un pouvoir juridictionnel et en un pouvoir
jurisprudentiel Dans lrsquoexercice de son pouvoir normatif juridictionnel785 le juge creacutee des normes
juridiques de porteacutee individuelle ce sont les jugements Dans lrsquoexercice de son pouvoir normatif
jurisprudentiel le juge participe agrave la production de regravegles de droit de porteacutee geacuteneacuterale
781 Y GAUDEMET laquo Meacutethodes du juge raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Paris
PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 speacutec p 1020 782 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 109 laquo Envisageacutee comme
source la jurisprudence tend agrave se reacuteduire agrave la jurisprudence des juridictions suprecircmes agrave une jurisprudence de
cassation raquo 783 F BRUNET La normativiteacute en droit Paris Mare et Martin 2012 speacutec p 304 784 Les juridictions subordonneacutees ont vocation agrave deacutevelopper une jurisprudence Surtout elles ont des pratiques ou
habitudes de jugement (par exemple srsquoagissant de la fixation du montant des indemniteacutes agrave allouer) Sur ce point
V P THEacuteRY laquo La laquo jurisprudence raquo des cours drsquoappel et lrsquoeacutelaboration de la norme raquo in MOLFESSIS (N) (dir) La
Cour de cassation et lrsquoeacutelaboration du droit Paris Economica coll laquo Eacutetudes juridiques raquo 2005 pp 129-132 Le propos
de lrsquoauteur concerne les juridictions judiciaires infeacuterieures mais il peut ecirctre aiseacutement eacutetendu aux juridictions
administratives subordonneacutees 785 D DE BEacuteCHILLON Hieacuterarchie des normes et hieacuterarchie des fonctions normatives de lrsquoEacutetat Paris Economica 1996
speacutec p 118 laquo le pouvoir normatif juridictionnel peut donc se comprendre comme la capaciteacute deacutevolue aux juridictions
drsquoeacutelaborer une norme speacutecifique la chose jugeacutee raquo
168
221 La question de la participation du juge agrave la creacuteation de regravegles de droit geacuteneacuterales a longtemps
fait deacutebat en doctrine Selon un courant classique le juge ne peut ecirctre valablement consideacutereacute comme
participant agrave la creacuteation du Droit et la jurisprudence ne peut degraves lors constituer une source formelle
du Droit mais seulement une autoriteacute une source sociologique du Droit Agrave lrsquoinverse les tenants de la
doctrine reacutealiste moderne reconnaissent au regard de la pratique que le juge creacutee dans lrsquoexercice de
sa fonction jurisprudentielle des regravegles de droit geacuteneacuterales786
La doctrine majoritaire srsquoinscrit deacutesormais dans ce second courant Les auteurs srsquoaccordent en effet
sur lrsquoexistence drsquoun pouvoir creacuteateur exerceacute par le juge agrave lrsquooccasion de sa fonction jurisprudentielle
et admettent laquo que la jurisprudence du moins celle des cours suprecircmes constitue une source de
droit raquo787
222 Le juge exerce ainsi un pouvoir normatif jurisprudentiel lequel laquo se deacuteploie dans la
jurisprudence raquo788 et prend plus particuliegraverement corps dans la jurisprudence des Cours suprecircmes
lesquelles ont pour mission mecircme de fixer le sens et la porteacutee de la regravegle de droit et sont en mesure
drsquoimposer leurs constructions jurisprudentielles aux juridictions qui leur sont subordonneacutees
223 Certes au regard de la deacutefinition classique de la norme789 et parce que la regravegle
jurisprudentielle nrsquoest pas pleinement obligatoire790 il est permis de douter du caractegravere normatif de
la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat791 Si toutefois lrsquoon accepte de deacutepasser cette acception
traditionnelle lrsquoon ne peut plus nier lrsquoeacutevidence le Conseil drsquoEacutetat participe effectivement agrave la
production du Droit degraves lors en effet que ses deacutecisions constituent autant de modegraveles ou de reacutefeacuterences
pour agir etou pour juger792 En cela elles sont normatives793 Ainsi donc la haute juridiction
786 Sur cette controverse entre la doctrine classique et la doctrine reacutealiste moderne V notamment S BELAIumlD Essai sur
le pouvoir creacuteateur et normatif du juge Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de philosophie du droit raquo 1974 787 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 115 788 S RIALS Le juge administratif franccedilais et la technique du standard Essai sur le traitement juridictionnel de lrsquoideacutee
de normaliteacute Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1980 speacutec p 198 789 Selon une deacutefinition classique la norme est une prescription de comportement humain qui est geacuteneacuterale obligatoire et
sanctionneacutee Sur ce point cf infra le paragraphe ndeg231 de la preacutesente thegravese 790 Dans le systegraveme franccedilais les preacuteceacutedents jurisprudentiels ne sont pas juridiquement obligatoires pour le juge 791 En ce sens les tenants de la doctrine classique lesquels nient le caractegravere normatif de la jurisprudence font valoir
lrsquoargument tireacute de ce que le juge nrsquoest pas juridiquement lieacute par les preacuteceacutedents V particuliegraverement en ce sens
J CARBONNIER Droit civil Introduction Les personnes La famille lrsquoenfant le couple Paris PUF coll
laquo Quadrige Manuels raquo 2017 2e eacuted speacutec p 274 la jurisprudence nrsquoest pas une source du droit laquo car il lui manque cette
force essentielle drsquoecirctre obligatoire pour elle-mecircme jamais une juridiction jamais la Cour de cassation nrsquoest lieacutee en droit
par sa propre jurisprudence Les revirements de jurisprudence sont toujours possibles les glissements aussi raquo 792 La jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat a vocation en effet agrave servir de modegravele ou de reacutefeacuterence pour lrsquoadministration pour
lrsquoensemble du corps social et particuliegraverement pour les justiciables et leurs conseils ainsi que pour lrsquoensemble des
juridictions administratives subordonneacutees 793 Pour une deacutefinition de la norme juridique comme modegravele pour agir etou pour juger V particuliegraverement
C THIBIERGE laquo Au cœur de la norme le traceacute et la mesure Pour une distinction entre normes et regravegles de droit raquo
169
administrative creacutee des regravegles de droit geacuteneacuterales et participe en cela agrave la production du Droit
224 Le pouvoir normatif jurisprudentiel ainsi exerceacute par le Conseil drsquoEacutetat se manifeste soit par des
creacuteations preacutetoriennes laquo crsquoest-agrave-dire indeacutependante[s] de tout support ou point drsquoancrage textuel raquo794
soit par des interpreacutetations par lesquelles le juge fixe le sens et la porteacutee de dispositions textuelles et
notamment leacutegales795 Lrsquointerpreacutetation des textes est en effet laquo propice agrave la creacuteation de grands
arrecircts raquo et a ainsi laquo toujours donneacute lieu agrave leacutediction de grands arrecircts raquo796
Crsquoest drsquoailleurs principalement par la voie de lrsquointerpreacutetation que srsquoexprime deacutesormais le pouvoir
normatif jurisprudentiel du Conseil drsquoEacutetat Les laquo grands arrecircts [hellip] laquo intuitifs raquo dont la briegraveveteacute eacutetait
leacutegendaire et qui ont poseacute les fondations du droit administratif raquo ont tendance agrave deacutecliner au profit de
laquo grands arrecircts [] laquo discursifs raquo [qui] deacuteroulent un raisonnement long et motiveacute pour interpreacuteter
ou combiner des textes [hellip] raquo797 toujours plus nombreux
225 Lrsquoon sait le rocircle essentiel que le Conseil drsquoEacutetat a joueacute dans la deacutefinition de la leacutegaliteacute
administrative Dans lrsquoabsence et le silence des textes la haute juridiction a construit des branches
entiegraveres du droit administratif moderne Pourtant et jusque reacutecemment encore le juge nrsquoassumait pas
pleinement le pouvoir creacuteateur jurisprudentiel qursquoil exerce pourtant indeacuteniablement
Il a fallu attendre le deacutebut des anneacutees 2000 pour que le Conseil drsquoEacutetat officialise enfin agrave lrsquooccasion
de sa deacutecision Tropic798 son pouvoir normatif jurisprudentiel Alors en effet il a consacreacute le caractegravere
normatif de sa jurisprudence et par lagrave mecircme reconnu le pouvoir qursquoil exerce de creacuteer des regravegles de
droit de porteacutee geacuteneacuterale
226 Pour qui eacutetait attentif agrave la motivation des deacutecisions de justice cette conseacutecration par le juge
administratif de son pouvoir normatif jurisprudentiel nrsquoa pas surpris En effet avant mecircme
lrsquoofficialisation de son pouvoir creacuteateur le Conseil drsquoEacutetat par une reacutedaction habile de ses deacutecisions
APD tome 51 2008 pp 341-371 794 R CHAPUS laquo Georges Vedel et lactualiteacute dune laquo notion fonctionnelle raquo linteacuterecirct dune bonne administration de la
justice raquo RDP 2003 pp 3-17 speacutec p 8 795 Lrsquoon peut admettre que le juge participe agrave la creacuteation du Droit par la voie de lrsquointerpreacutetation degraves lors seulement que
lrsquoon accepte de deacutepasser la theacuteorie classique de lrsquointerpreacutetation et de valider la theacuteorie volontariste de lrsquointerpreacutetation La
theacuteorie classique postule que lrsquointerpreacutetation constitue une fonction de connaissance En ce qursquoelle correspond agrave la figure
traditionnelle du juge laquo bouche de la loi raquo cette theacuteorie a eacuteteacute vivement discuteacutee en doctrine Agrave cette theacuteorie classique srsquoest
ainsi progressivement substitueacutee laquo une conception active et volontariste raquo selon laquelle lrsquointerpreacutetation est une fonction
de volonteacute par laquelle lrsquointerpregravete choisit entre les multiples significations possibles drsquoun mecircme eacutenonceacute La theacuteorie
volontariste de lrsquointerpreacutetation admet la contribution de lrsquointerpregravete agrave la production du sens des lois Sur ce point cf infra
les paragraphes ndeg282 et s de la preacutesente thegravese 796 M DEGUERGUE laquo Deacuteclin ou renouveau de la creacuteation des grands arrecircts raquo RFDA 2007 p 254 et s 797 Idem 798 CE Ass 16 juillet 2007 Socieacuteteacute Tropic Travaux Signalisation rec p 360
170
avait deacutejagrave donneacute agrave voir le caractegravere normatif de sa jurisprudence en imprimant agrave la regravegle
jurisprudentielle les attributs traditionnellement attacheacutes agrave la regravegle leacutegale
Les anneacutees 2000 nrsquoont fait que conforter cette deacutemarche Depuis lors en effet le Conseil drsquoEacutetat nrsquoa
de cesse de vouloir confirmer au plan formel la reacutealiteacute de son pouvoir creacuteateur Il a su en ce sens
mobiliser plus pleinement encore les motifs de ses deacutecisions pour confirmer le caractegravere normatif de
sa jurisprudence et partant lrsquoexistence effective de son pouvoir normatif jurisprudentiel Par la
motivation de ses deacutecisions la haute juridiction donne pleinement agrave voir le caractegravere normatif de sa
jurisprudence (Section 1)
227 Cette revendication y compris au plan formel drsquoun pouvoir normatif jurisprudentiel nrsquoeacutetonne
pas degraves lors que cela nrsquoest plus douteux la haute juridiction administrative exerce effectivement un
tel pouvoir
Cependant et parce que ces deux aspects doivent ecirctre distingueacutes799 une telle revendication renouvelle
le deacutebat relatif agrave la leacutegitimiteacute de lrsquoexercice de ce pouvoir par le juge En effet lorsque par sa
jurisprudence le Conseil drsquoEacutetat participe agrave la production de regravegles de droit geacuteneacuterales il fait ce que
notre systegraveme constitutionnel au nom du principe de la seacuteparation des pouvoirs lui interdit de faire
228 Agrave ce titre le renouveau dans des proportions drsquoailleurs ineacutedites du deacutebat relatif agrave la
motivation des deacutecisions du juge administratif800 interroge Ce nrsquoest sans doute pas sans raison si ce
deacutebat est reacuteapparu quelques temps seulement apregraves que le juge administratif a consacreacute ou officialiseacute
par son arrecirct Tropic son pouvoir normatif jurisprudentiel801
Le Conseil drsquoEacutetat ne lrsquoa que trop bien compris en ameacuteliorant la motivation de ses deacutecisions
creacuteatrices il parviendra agrave leacutegitimer pleinement son pouvoir creacuteateur jurisprudentiel Agrave ce titre une
motivation peacutedagogique de ses deacutecisions par laquelle il explique et justifie plus avant ses
constructions jurisprudentielles constitue un instrument utile dans la conquecircte par le Conseil drsquoEacutetat
drsquoune pleine leacutegitimiteacute de son pouvoir normatif jurisprudentiel Agrave lrsquoimage du leacutegislateur sur lequel
pegravese deacutesormais un objectif de valeur constitutionnelle de clarteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi le Conseil
drsquoEacutetat ambitionne ainsi de rendre plus lisibles et compreacutehensibles ses creacuteations jurisprudentielles
799 S RIALS Le juge administratif franccedilais et la technique du standard preacutec speacutec p 196 laquo il faut nettement seacuteparer
les deux problegravemes de la reacutealiteacute theacuteorique du pouvoir normatif de la jurisprudence et de la leacutegitimiteacute de son exercice raquo 800 Lrsquoon pense eacutevidemment au rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions
de la juridiction administrative lequel inteacuteresse particuliegraverement la motivation des deacutecisions du juge administratif 801 Sur ce lien de cause agrave effet V deacutejagrave en ce sens B SEILLER laquo Rapport de synthegravese raquo in CAUDAL (S) (dir) La
motivation en droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 291-304 speacutec p 302
171
229 En pratique pourtant le Conseil drsquoEacutetat nrsquoa semble-t-il pas encore tireacute toutes les conseacutequences
attacheacutees agrave la conseacutecration de son pouvoir normatif jurisprudentiel Les efforts consentis par la haute
juridiction srsquoagissant de la motivation de ses deacutecisions creacuteatrices paraissent encore insuffisants
(Section 2)
Ces faiblesses persistantes de la motivation telle qursquoelle est actuellement mise en œuvre dans
lrsquoexercice de son pouvoir creacuteateur jurisprudentiel par le Conseil drsquoEacutetat sont drsquoautant plus regrettables
qursquoelles gecircnent la leacutegitimation neacutecessaire du pouvoir normatif jurisprudentiel exerceacute par la haute
juridiction (Section 3)
Section I La motivation instrument de lrsquoaffirmation du pouvoir
normatif jurisprudentiel
230 Dans le contexte qui est deacutesormais celui de la pleine reconnaissance de son pouvoir normatif
jurisprudentiel par le juge administratif802 la motivation juridictionnelle administrative doit ecirctre
appreacutehendeacutee en ce qursquoelle permet au juge et particuliegraverement au Conseil drsquoEacutetat de confirmer au plan
reacutedactionnel la reacutealiteacute de son pouvoir creacuteateur Le juge mobilise ainsi la motivation formelle de ses
deacutecisions preacuteciseacutement parce qursquoelle laquo contribue agrave construire la jurisprudence comme une source du
droit raquo803
231 Selon une deacutefinition classique heacuteriteacutee du positivisme juridique et de la theacuteorie kelsenienne la
norme juridique reacutegit les comportements humains et est obligatoire et sanctionneacutee Aussi et parce
que dans les pays de tradition romano-germanique comme la France elle est penseacutee au regard des
caracteacuteristiques de la norme leacutegale la norme juridique est traditionnellement deacutefinie au regard de sa
geacuteneacuteraliteacute804
Quand bien mecircme cette deacutefinition classique de la norme juridique est deacutesormais contesteacutee805 et
802 CE Ass 16 juillet 2007 Socieacuteteacute Tropic Travaux Signalisation preacutec 803 F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation) Paris
Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 p 346 804 Pour une deacutefinition de la norme juridique qui fait de la geacuteneacuteraliteacute un critegravere deacuteterminant de deacutefinition V notamment
J-L BERGEL Theacuteorie geacuteneacuterale du droit Paris Dalloz 2012 5e eacuted speacutec pp 44-54 805 Les eacuteleacutements classiques de deacutefinition de la norme juridique ont chacun eacuteteacute discuteacute en doctrine particuliegraverement sous
lrsquoeffet de lrsquoeacutemergence du droit souple Ainsi les caractegraveres obligatoire et sanctionneacute traditionnellement attacheacutes agrave la norme
juridique ont eacuteteacute contesteacutes par une partie de la doctrine Pour beaucoup de tels critegraveres ne sont pas deacutecisifs dans la
deacutefinition de la norme juridique V particuliegraverement sur ce point C THIBIERGE laquo Le droit souple Reacuteflexion sur les
textures du droit raquo RTD civ 2003 p 599 et s De mecircme selon le Professeur D De Beacutechillon crsquoest agrave raison drsquoune
assimilation parfaitement contestable du Droit agrave la loi que lrsquoon deacutefinit traditionnellement la norme juridique au regard du
critegravere de geacuteneacuteraliteacute V D DE BEacuteCHILLON Qursquoest-ce qursquoune regravegle de droit Paris Eacuted Odile Jacob 1997 speacutec
p 19 et s
172
deacutelaisseacutee par une partie grandissante de la doctrine806 et qursquoelle a pu ecirctre reacutecemment deacutepasseacutee par le
Conseil drsquoEacutetat lui-mecircme807 celui-ci demeure encore empreint de la conception traditionnelle de la
norme juridique808 Crsquoest en ce sens qursquoil entend consacrer le caractegravere normatif de sa jurisprudence
en exposant la regravegle jurisprudentielle sous les traits drsquoune regravegle obligatoire geacuteneacuterale et sanctionneacutee
Ainsi par une motivation habile de ses deacutecisions le Conseil drsquoEacutetat imprime les caractegraveres geacuteneacuteral
(sect1) et obligatoire (sect2) de la regravegle jurisprudentielle Ce faisant la haute juridiction confirme le
caractegravere normatif de sa jurisprudence et partant la reacutealiteacute de son pouvoir normatif jurisprudentiel
sect1 La motivation instrument de lrsquoaffirmation du caractegravere geacuteneacuteral de la regravegle
jurisprudentielle
232 Par le choix drsquoune formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle (A) le Conseil
drsquoEacutetat ambitionne drsquoimprimer le caractegravere geacuteneacuteral de celle-ci crsquoest-agrave-dire sa vocation agrave srsquoappliquer agrave
un nombre indeacutetermineacute de cas analogues Rapprochant de la sorte la regravegle jurisprudentielle de la regravegle
leacutegale la haute juridiction entend ainsi confirmer le caractegravere normatif de sa jurisprudence (B)
A Le choix drsquoune formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle
233 Lrsquoarrecirct de principe est un grand arrecirct un arrecirct drsquoimportance par la regravegle qursquoil fixe qui se
caracteacuterise par une reacutedaction speacutecifique faite de geacuteneacuteraliteacute et drsquoabstraction Il est laquo lrsquooccasion pour le
juge drsquoaffirmer la regravegle nouvelle sous sa forme geacuteneacuterale et abstraite raquo809 La regravegle de droit est ainsi
exposeacutee agrave lrsquooccasion drsquoun ou plusieurs consideacuterants de principe de maniegravere explicite et solennelle
en des termes geacuteneacuteraux et abstraits Elle est deacutetacheacutee rendue indeacutependante des faits propres au cas
806 Suite aux deacutebats et controverses relatifs agrave la deacutefinition classique de la norme juridique une deacutefinition nouvelle a
progressivement eacutemergeacute selon laquelle la norme juridique est une reacutefeacuterence un modegravele pour agir etou juger les
comportements V particuliegraverement C THIBIERGE laquo Au cœur de la norme le traceacute et la mesure Pour une distinction
entre normes et regravegles de droit raquo APD tome 51 2008 pp 341-371 807 CE Ass 21 mars 2016 Socieacuteteacute Fairvesta international GMBH ndeg368082 CE Ass 21 mars 2016 Socieacuteteacute
Numericable ndeg390023 rec p 76 le Conseil drsquoEacutetat ouvre sous certaines conditions le recours pour excegraves de pouvoir
aux actes de droit souple Ce faisant il confirme la normativiteacute drsquoactes qui ne preacutesentent pas les caractegraveres classiquement
attacheacutes agrave la norme juridique Ainsi et lagrave reacuteside lrsquoapport essentiel des arrecircts de mars 2016 peuvent deacutesormais faire lrsquoobjet
drsquoun recours pour excegraves de pouvoir laquo les avis recommandations mises en garde et prises de position adopteacutes par les
autoriteacutes de reacutegulation dans lexercice des missions dont elles sont investies [] lorsquils sont de nature agrave produire des
effets notables notamment de nature eacuteconomique ou ont pour objet dinfluer de maniegravere significative sur les
comportements des personnes auxquelles ils sadressent raquo 808 Ainsi par exemple le critegravere tireacute de lrsquoimpeacuterativiteacute est au cœur de la jurisprudence relative agrave la recevabiliteacute du recours
pour excegraves de pouvoir contre les circulaires Lrsquoon retrouve eacutegalement aux termes de cette jurisprudence le critegravere tenant
agrave la geacuteneacuteraliteacute de lrsquoacte Ainsi seules laquo les dispositions impeacuteratives agrave caractegravere geacuteneacuteral dune circulaire ou dune
instruction doivent ecirctre regardeacutees comme faisant grief raquo et partant sont susceptibles de faire lrsquoobjet drsquoun recours pour
excegraves de pouvoir V CE Sect 18 deacutecembre 2002 Mme Duvignegraveres rec p 463 809 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 228
173
drsquoespegravece qui est agrave lrsquoorigine de sa conseacutecration et qui fournit au juge lrsquooccasion de fixer la regravegle
jurisprudentielle810
Deacutesormais habituelle degraves lors que laquo notre laquo reacuteglomanie raquo ne connaicirc[t] pas drsquoautre forme de
production du droit que la regravegle geacuteneacuterale et absolue raquo811 la formulation geacuteneacuterale et abstraite de la
regravegle jurisprudentielle paraicirct aller de soi Pourtant une telle formulation nrsquoest pas une eacutevidence
234 Le droit compareacute reacutevegravele que la formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle
mise en œuvre par les juridictions suprecircmes franccedilaises ne constitue pas un modegravele unique partageacute en
tous lieux par le juge En ce sens la formulation de la regravegle jurisprudentielle par le juge anglais tranche
avec celle mise en œuvre par le juge franccedilais Alors mecircme qursquoil est un juge creacuteateur laquo le juge anglais
nrsquoutilise pas de formule geacuteneacuterale raquo812 les attendus ou consideacuterants de principe lui sont inconnus La
ratio decidendi de la deacutecision crsquoest-agrave-dire la regravegle de droit appliqueacutee nrsquoapparaicirct pas telle quelle dans
le jugement anglais laquo la ratio decidendi [hellip] nrsquoest pas mise en exergue raquo813 elle est formuleacutee dans
un second temps par le juge qui en fait application agrave un autre litige Agrave partir de la deacutecision initiale et
compte tenu des faits alors en litige cet autre juge va par un processus drsquoabstraction et drsquoinduction
deacutegager la regravegle de droit contenue dans la deacutecision de justice initiale et qui a fondeacute celle-ci814 La
regravegle jurisprudentielle anglaise nrsquoest pas formuleacutee et ne peut ecirctre formuleacutee en des termes geacuteneacuteraux et
abstraits preacuteciseacutement parce qursquoelle laquo est [hellip] indeacutefectiblement lieacutee aux faits de lrsquoespegravece dans laquelle
elle est poseacutee raquo815 En droit anglais la regravegle jurisprudentielle est particuliegravere et concregravete816 elle nrsquoest
pas deacutetacheacutee des faits de lrsquoespegravece laquo la ratio decidendi [hellip] est formeacutee par la solution de droit fondeacutee
sur certains faits deacuteterminants [hellip] de lrsquoespegravece raquo817 Sans doute dans lrsquoexposeacute de ses reasons818 laquo il
arrive freacutequemment que [le juge anglais] emploie des formules ou eacutenonce des regravegles qui par leur
geacuteneacuteraliteacute deacutepassent le cadre du procegraves raquo819 Ces formules et regravegles ne sont toutefois pas la ratio
810 Plus encore dans le cas ougrave le juge formule un obiter dictum le lien entre la regravegle jurisprudentielle et le cas drsquoespegravece
qui sert de support agrave sa conseacutecration est particuliegraverement teacutenu pour ne pas dire inexistant 811 P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo ADP tome 50 2006 pp 49-76
speacutec p 59 812 D TALLON laquo Preacuteceacutedent raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll
laquo Grands dictionnaires raquo 2003 pp 1185-1187 speacutec p 1185 813 C JAUFFRET-SPINOSI laquo Comment juge le juge anglais raquo Droits ndeg91989 pp 57-67 speacutec p 59 814 V M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Paris Dalloz coll laquo Nouvelle
Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2016 speacutec pp 159-164 815 G CUNIBERTI Grands systegravemes de droit contemporains Introduction au droit compareacute Paris LGDJ coll
laquo Manuels raquo 2015 3e eacuted speacutec p 93 816 V sur ce point J-Y POURRET Les systegravemes de jurisprudence eacutetude comparative des conditions deacutelaboration de
la jurisprudence en droits anglais et franccedilais Thegravese dact Universiteacute Jean Monnet Saint Eacutetienne 2005 817 C JAUFFRET-SPINOSI op cit speacutec p 59 818 Le juge anglais nrsquoest pas tenu par principe de motiver ses deacutecisions Pourtant en pratique il expose les raisons ou
reasons de sa deacutecision V R DAVID C JAUFFRET-SPINOSI M GOREacute Les grands systegravemes de droit contemporains
Paris Dalloz coll laquo Preacutecis raquo 2016 12e eacuted speacutec pp 303-304 819 Idem speacutec p 304
174
decidendi de lrsquoarrecirct crsquoest-agrave-dire la regravegle jurisprudentielle mais seulement des obiter dicta de porteacutee
non obligatoire
235 Plus encore il apparaicirct que la formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle
nrsquoa pas toujours eu les faveurs du Conseil drsquoEacutetat Celui-ci en effet nrsquoa pas chaque fois eu recours agrave
une formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle qursquoil affirmait pourtant La conseacutecration de la regravegle
jurisprudentielle nouvelle ne srsquoaccompagne pas neacutecessairement de sa formulation en des termes
geacuteneacuteraux et abstraits Il y a eu des cas en effet laquo dans lesquels le juge tout en affirmant litteacuteralement
la regravegle nouvelle ne lui [a pas] confeacuter[eacute] cependant [hellip] une tournure parfaitement abstraite la
regravegle rest[ant] en la forme lieacutee agrave la relation des faits de la cause raquo820 Ainsi donc le Conseil drsquoEacutetat
ne fait pas chaque fois le choix drsquoune formulation pleinement abstraite de la regravegle jurisprudentielle
A fortiori toutes les fois ougrave le Conseil drsquoEacutetat garde implicite la regravegle jurisprudentielle qursquoil applique
il se refuse par lagrave mecircme agrave une formulation geacuteneacuterale et abstraite de cette regravegle La formulation
geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle suppose de maniegravere neacutecessaire que cette derniegravere
soit effectivement exprimeacutee agrave lrsquooccasion de la deacutecision par laquelle le juge fixe la regravegle de droit
nouvelle Pour ecirctre formuleacutee dans toute sa geacuteneacuteraliteacute et son abstraction encore faut-il que la regravegle
jurisprudentielle soit formuleacutee exprimeacutee par le juge En ce sens la formulation geacuteneacuterale et abstraite
de la regravegle jurisprudentielle doit ecirctre appreacutehendeacutee en lien avec lrsquoeacutevolution de la formulation de sa
jurisprudence par le Conseil drsquoEacutetat821 Ce nrsquoest qursquoagrave partir du moment ougrave le juge administratif
suprecircme a consenti de maniegravere plus freacutequente agrave reacuteveacuteler explicitement les regravegles de droit au fondement
de ses deacutecisions que la formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle a pu srsquoeacutepanouir
pleinement
B La formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle comme instrument de
lrsquoaffirmation de son caractegravere normatif
236 Degraves lors que la formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle ne va pas de soi
de tous temps et en tous lieux elle apparaicirct constituer un choix opeacutereacute en conscience par le Conseil
drsquoEacutetat Reste alors agrave deacuteterminer les raisons ou ressorts de ce choix
237 Lrsquoon peut admettre qursquoune telle formulation constitue la conseacutequence mecircme de la fonction de
820 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 229 Le professeur Y Gaudemet
donne plusieurs exemples dont notamment CE 31 mai 1907 Deplanque rec p 513 CE 4 mars 1910 Theacuterond rec
p 193 CE 28 mars 1919 Regnault-Desroziers rec p 329 821 Sur cette eacutevolution cf infra les paragraphes ndeg261 et s de la preacutesente thegravese
175
juridiction suprecircme exerceacutee par le Conseil drsquoEacutetat822 Juge du droit et non du fait le Conseil drsquoEacutetat en
tant que laquo juge de cassation [hellip] est conduit par la nature de son raisonnement agrave se reacutefeacuterer agrave des
normes conccedilues et expliciteacutees de faccedilon beaucoup plus distanceacutee par rapport aux donneacutees de
lrsquoespegravece raquo823 De mecircme lrsquoon peut consideacuterer que la formulation geacuteneacuterale et abstraite participe de la
leacutegitimiteacute de la deacutecision laquo Pour convaincre le juge est conduit agrave adopter une deacutemarche abstraite Il
doit deacutemontrer que sa solution nrsquoest pas lieacutee au cas drsquoespegravece [hellip] mais qursquoelle est geacuteneacuterale
crsquoest-agrave-dire qursquoelle srsquoappliquerait agrave toutes les situations similaires agrave celle qui est jugeacutee raquo824 Par une
formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle le juge chercherait ainsi agrave imprimer
lrsquoideacuteal poursuivi de lrsquoeacutegaliteacute des justiciables devant la justice Une telle formulation participe en
effet de lrsquoimage drsquoun juge qui tranche de maniegravere analogue les situations semblables
Sans doute de telles consideacuterations ne doivent pas ecirctre neacutegligeacutees Mais au-delagrave il apparaicirct que le
choix fait par le Conseil drsquoEacutetat drsquoune formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle a
pour but drsquoimprimer et ainsi confirmer le caractegravere normatif de la jurisprudence
238 La norme juridique est classiquement deacutefinie au regard de sa geacuteneacuteraliteacute Elle est preacutesenteacutee
comme neacutecessairement geacuteneacuterale et impersonnelle Ce double caractegravere attacheacute agrave la norme juridique
est issu de lrsquoassimilation historique du Droit agrave la loi En France le leacutegicentrisme heacuteriteacute de la
Reacutevolution a conduit agrave penser la deacutefinition de la norme juridique agrave partir de la loi expression de la
volonteacute geacuteneacuterale La loi eacutetant geacuteneacuterale et impersonnelle ceci pour mieux garantir lrsquoeacutegaliteacute entre les
Hommes la norme juridique quelle qursquoelle soit est censeacutee avoir une porteacutee geacuteneacuterale et
impersonnelle825 crsquoest-agrave-dire srsquoappliquer agrave un nombre indeacutetermineacute de cas similaires
239 En formulant agrave lrsquooccasion des motifs de sa deacutecision la regravegle jurisprudentielle en des termes
geacuteneacuteraux et abstraits la haute juridiction entend marquer la porteacutee geacuteneacuterale et impersonnelle de ladite
regravegle crsquoest-agrave-dire sa vocation agrave ecirctre appliqueacutee agrave un nombre indeacutetermineacute de cas analogues Degraves lors
qursquoil se deacutetache des consideacuterations de fait et laquo qursquoil deacuteplace [la regravegle jurisprudentielle] agrave un niveau
supeacuterieur agrave celui de lrsquoespegravece raquo826 le juge entend montrer que la regravegle qursquoil deacutegage a vocation agrave
srsquoappliquer de maniegravere geacuteneacuterale au-delagrave du seul cas drsquoespegravece agrave lrsquoensemble des cas similaires laquo Le
fait que le juge eacutenonce de maniegravere abstraite la norme [jurisprudentielle] en un [hellip] laquo consideacuterant de
822 V en ce sens F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 200 823 D LABETOULLE laquo Le juge administratif et la jurisprudence raquo RA ndeg5 1999 pp 59-66 speacutec p 62 824 F ZENATI op cit speacutec p 159 825 Sur cette assimilation du Droit agrave la loi et sa critique V D DE BEacuteCHILLON Qursquoest-ce qursquoune regravegle de droit Paris
Eacuted Odile Jacob1997 speacutec p 19 et s 826 M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque
de Thegraveses raquo 2016 speacutec p 274
176
principe raquo montre par la geacuteneacuteraliteacute des termes employeacutes que cette reacutefeacuterence est conccedilue comme
normative en geacuteneacuteral car elle est penseacutee comme reproductible de maniegravere infinie raquo827 La formulation
geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle rapproche celle-ci de la regravegle leacutegale Le caractegravere
normatif de la jurisprudence administrative est ainsi affirmeacute et conforteacute La formulation geacuteneacuterale et
abstraite permet au juge drsquoimprimer le caractegravere normatif de la regravegle jurisprudentielle qursquoil consacre
240 Plus la formulation geacuteneacuterale et abstraite de la regravegle jurisprudentielle contribue au
renforcement de lrsquoautoriteacute de la force normative de la jurisprudence En effet une telle formulation
permet une exportation faciliteacutee et partant favorise la reprise ulteacuterieure de la regravegle jurisprudentielle agrave
lrsquooccasion drsquoaffaires analogues828 En ce sens laquo pour autonomiser la regravegle ou le principe fondant la
solution et favoriser sa transposition aux autres espegraveces les juges [hellip] sont enclins agrave inscrire ces
solutions particuliegraveres sous une regravegle ou un principe abstrait deacutetacheacutes tant du droit eacutedicteacute que des
faits bruts raquo829 Formuleacutee en des termes geacuteneacuteraux et abstraits la regravegle jurisprudentielle a vocation agrave
ecirctre reacutepeacuteteacutee crsquoest-agrave-dire transposeacutee et appliqueacutee telle quelle agrave lrsquooccasion drsquoaffaires similaires
futures830 Le fort degreacute drsquoabstraction qui caracteacuterise les deacutecisions creacuteatrices du juge suprecircme laquo agrave
lrsquoeacutevidence favorise [leur] utilisation dans drsquoautres litiges et donc [leur] eacuteleacutevation au rang [de]
norme[s] raquo831 Plusieurs fois reacutepeacuteteacutee et appliqueacutee la regravegle jurisprudentielle apparaicirct alors pleinement
en ce qursquoelle constitue une regravegle de droit utiliseacutee par le juge en vue de trancher les litiges analogues
dont il a agrave connaicirctre832
sect2 La motivation instrument de lrsquoaffirmation du caractegravere obligatoire de la
regravegle jurisprudentielle
241 Selon la deacutefinition classique de la norme juridique celle-ci est un commandement obligatoire
une prescription impeacuterative pour ses destinataires Or par une motivation habile de ses deacutecisions le
juge administratif imprime le caractegravere obligatoire de la regravegle jurisprudentielle et partant confirme le
caractegravere normatif de celle-ci Non seulement en effet le juge expose ou affiche la norme
827 F BRUNET La normativiteacute en droit Paris Mare et Martin 2012 speacutec p 313 828 V deacutejagrave en ce sens M LANNOY op cit speacutec p 275 laquo une formulation deacutetacheacutee des faits de lrsquoespegravece facilite une
application aux faits drsquoautres espegraveces raquo 829 F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation) Paris
Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 speacutec p 351 830 La pratique consistant pour le juge agrave reprendre parfois in extenso le consideacuterant de principe drsquoun arrecirct de principe
anteacuterieur avant drsquoen faire application au cas drsquoespegravece (cf infra sect2) deacutemontre avec une acuiteacute particuliegravere cette potentialiteacute
de reacuteappropriation de la regravegle jurisprudentielle degraves lors qursquoelle est formuleacutee en des termes geacuteneacuteraux et abstraits 831 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 158 832 Agrave noter toutefois que la reacutepeacutetition nrsquoest pas une condition de la normativiteacute qursquoelle contribue seulement agrave confirmer
177
jurisprudentielle en tant que regravegle agrave part entiegravere srsquoimposant au corps social dans son ensemble et
particuliegraverement aux justiciables (B) mais encore le juge parvient-il agrave se donner agrave voir comme tenu
lui-mecircme par sa propre jurisprudence (A)
A Affirmation du caractegravere obligatoire de la regravegle jurisprudentielle agrave lrsquoeacutegard des juges
242 La regravegle du preacuteceacutedent obligatoire telle qursquoelle est pratiqueacutee dans les pays de Common Law833
ne trouve pas agrave srsquoappliquer en droit franccedilais Dans le systegraveme juridique franccedilais de tradition
romano-germanique le preacuteceacutedent jurisprudentiel est seulement doteacute drsquoune valeur persuasive Il laquo est
intrinsegravequement facultatif raquo834 et nrsquoa nullement valeur obligatoire Il ne lie pas juridiquement le juge
et laquo peut seulement servir de modegravele non obligatoire pour [les autres] juge[s] raquo835
Ainsi le juge nrsquoest pas juridiquement tenu de suivre ses propres preacuteceacutedents Le revirement de
jurisprudence lui est toujours possible De mecircme les juridictions infeacuterieures ne sont pas
juridiquement tenues de suivre et appliquer la jurisprudence fixeacutee par la juridiction supeacuterieure Rien
nrsquooblige juridiquement la juridiction subordonneacutee agrave suivre la regravegle jurisprudentielle fixeacutee par la
juridiction supeacuterieure Ainsi les cours administratives drsquoappel et les tribunaux administratifs peuvent
srsquoeacutecarter de la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat Les reacutebellions des juridictions subordonneacutees agrave lrsquoeacutegard
de principes jurisprudentiels consacreacutes par le Conseil drsquoEacutetat constituent un exemple particuliegraverement
net de cette faculteacute desdites juridictions de ne pas appliquer la regravegle deacutegageacutee par la juridiction
suprecircme
833 La regravegle du preacuteceacutedent obligatoire (ou stare decisis) srsquoapplique dans les pays de Common Law ougrave par opposition aux
pays de tradition romano-germanique le rocircle creacuteateur du juge est pleinement reconnu La regravegle du stare decisis srsquoexerce
rigoureusement en Angleterre Elle srsquoexerce de maniegravere moins rigoureuse dans les autres pays de Common Law dont les
Eacutetats-Unis
Cette regravegle est apparue en droit anglais veacuteritablement agrave compter du XIXe siegravecle et en vue de garantir contre lrsquoarbitraire du
juge permettre lrsquoeacutegaliteacute devant la justice et assurer une certaine seacutecuriteacute des relations juridiques La regravegle du stare decisis
signifie que laquo toute regravegle de droit deacutegageacutee par un juge pour la solution drsquoun litige deacutetermineacute a force obligatoire et doit
ecirctre suivie par les juges infeacuterieurs ou parfois par les juges de mecircme rang raquo (D TALLON laquo Preacuteceacutedent raquo in ALLAND
(D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 speacutec p 1185)
Ainsi le juge anglo-saxon est juridiquement tenu drsquoappliquer le preacuteceacutedent judiciaire sauf hypothegravese de distinguishing
Seule la ratio decidendi crsquoest-agrave-dire la solution de droit drsquoune deacutecision de justice agrave lrsquoexclusion des obiter dicta a valeur
de preacuteceacutedent obligatoire En outre toutes les juridictions nrsquoont pas vocation agrave rendre des deacutecisions qui auront valeur de
preacuteceacutedents obligatoires Seules les juridictions supeacuterieures ont vocation agrave prononcer des deacutecisions agrave valeur obligatoire
Lrsquoobligation pour le juge de respecter les preacuteceacutedents srsquoexerce en des termes moins stricts concernant les juridictions
suprecircmes Ainsi en Angleterre depuis 1966 la Chambre des Lords (depuis le 1er octobre 2009 et en application du
Constitutional Reform Act de 2005 la chambre des Lords a eacuteteacute remplaceacutee dans ses fonctions juridictionnelles par la Cour
suprecircme du Royaume-Uni actuelle instance judiciaire suprecircme du pays) peut se deacutepartir de ses propres preacuteceacutedents lorsque
des raisons graves lrsquoexigent De mecircme la Cour suprecircme feacutedeacuterale ameacutericaine ne srsquoestime pas lieacutee par ses propres
preacuteceacutedents
Pour une preacutesentation exhaustive de cette regravegle V notamment R DAVID C JAUFFRET-SPINOSI M GOREacute Les
grands systegravemes de droit contemporains preacutec speacutec p 302 et s et p 356 et s 834 F ZENATI op cit speacutec p 138 835 D TALLON op cit speacutec p 1185
178
243 Quand bien mecircme la France rejette le systegraveme du preacuteceacutedent obligatoire la pratique mecircme
ancienne teacutemoigne drsquolaquo un grand respect des preacuteceacutedents raquo par le juge administratif836 En effet pour
des raisons eacutevidentes drsquoeacutegaliteacute des justiciables devant la justice drsquouniteacute jurisprudentielle et de seacutecuriteacute
juridique le juge dans la tregraves grande majoriteacute des cas ne srsquoeacutecarte pas de la ligne jurisprudentielle
traditionnelle Il existe bien agrave ce titre une motivation de type preacuteceacutedentiel en ce que le juge reacuteitegravere par
principe les mecircmes raisonnements lorsqursquoil connaicirct de litiges similaires Ainsi le Conseil drsquoEacutetat
lui-mecircme ne srsquoeacutecarte que rarement de sa jurisprudence Les revirements de jurisprudence sont peu
freacutequents De mecircme la pratique reacutevegravele lrsquoexistence drsquoune tregraves forte discipline contentieuse au sein de
lrsquoordre juridictionnel administratif837 En effet laquo par inertie et par crainte de voir sa deacutecision
reacuteformeacutee raquo838 une juridiction infeacuterieure a toujours tendance agrave suivre la jurisprudence de la juridiction
qui lui est supeacuterieure Cette discipline contentieuse srsquoexerce de maniegravere privileacutegieacutee dans les relations
entre le Conseil drsquoEacutetat et les juridictions qui lui sont subordonneacutees si bien que dans ce cadre la
valeur theacuteoriquement persuasive du preacuteceacutedent confine en pratique agrave lrsquoobligatoire La jurisprudence
du Conseil drsquoEacutetat a vocation agrave laquo tenir lieu de regravegle leacutegislative pour les juridictions subordonneacutees raquo839
Cela est drsquoautant plus vrai que juge de cassation laquo le Conseil drsquoEacutetat censurera eacuteventuellement pour
erreur de droit une [juridiction subordonneacutee] qui nrsquoaura pas appliqueacute les regravegles deacutefinies par la
jurisprudence raquo840 La tendance tregraves affirmeacutee des tribunaux administratifs et cours administratives
drsquoappel agrave appliquer la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat marque une certaine deacutefeacuterence de ceux-lagrave
envers celle-ci Surtout elle donne le sentiment drsquoune autoriteacute juridiquement obligatoire attacheacutee agrave la
jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat
244 Cette illusion drsquoun systegraveme preacuteceacutedentiel qui serait juridiquement obligatoire pour le juge est
conforteacutee agrave dessein par la maniegravere dont celui-ci motive ses deacutecisions Par la motivation de ses
deacutecisions le juge administratif entend en effet imprimer le caractegravere obligatoire de la regravegle
jurisprudentielle et ce faisant conforter pleinement le caractegravere normatif de la jurisprudence Ainsi
non seulement deacutesormais le juge administratif nrsquoheacutesite plus agrave rendre visible la regravegle jurisprudentielle
836 Le constat du respect de ses preacuteceacutedents par le juge administratif a eacuteteacute fait par Laferriegravere degraves le XIXe siegravecle
V Eacute LAFERRIEgraveRE Traiteacute de la juridiction administrative et des recours contentieux Paris Berger-Levrault 1887
tome 1 preacuteface IX 837 V notamment D CHABANOL laquo Le dialogue des juges administratifs entre eux discipline contentieuse et
indeacutependance raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur du preacutesident Bruno GENEVOIS Le dialogue des juges Paris Dalloz 2008
pp 167-173 838 D TALLON op cit speacutec p 1187 839 C EISENMANN laquo La justice dans lrsquoEacutetat raquo in Bibliothegraveque des centres drsquoeacutetudes supeacuterieures speacutecialiseacutes La Justice
Paris PUF 1961 pp 11-56 speacutec p 38 840 J ARRIGHI de CASANOVA laquo Savoir lire et deacutecoder les deacutecisions du juge administratif raquo in BACHELIER (G)
(coord) Le contentieux fiscal Paris Litec coll laquo Reacutefeacuterence premiegravere raquo 1994 pp 136-155 speacutec p 151
179
qursquoil applique au cas drsquoespegravece841 mais encore a-t-il lrsquoambition par le recours au proceacutedeacute de la
motivation par reacutefeacuterence drsquoexposer le caractegravere -preacutetendument- obligatoire de la jurisprudence
administrative agrave son eacutegard (3) Drsquoune part en effet par un habile jeu de chaicircnage de ses propres
deacutecisions le Conseil drsquoEacutetat expose les regravegles jurisprudentielles qursquoil a consacreacutees en tant qursquoelles ont
vocation agrave srsquoimposer agrave lui au moins jusqursquoagrave ce qursquoil en deacutecide autrement (1) Drsquoautre part la pratique
des juridictions subordonneacutees consistant agrave motiver leurs deacutecisions par une reacutefeacuterence plus ou moins
explicite agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat renforce lrsquoillusion drsquoun systegraveme preacuteceacutedentiel obligatoire
(2)
1 La pratique de la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative par le Conseil
drsquoEacutetat
245 Le Conseil drsquoEacutetat a eu et continue drsquoavoir recours sous des modaliteacutes diverses au proceacutedeacute de
la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative La reacutefeacuterence alors opeacutereacutee par le juge
suprecircme agrave sa propre jurisprudence est selon les cas plus ou moins explicite et preacutecise
Ainsi laquo le Conseil drsquoEacutetat dans certaines de ses deacutecisions peu nombreuses il est vrai raquo842 fait parfois
reacutefeacuterence agrave la jurisprudence ou laquo drsquoune faccedilon relativement freacutequente en cassation aux laquo regravegles raquo
(implicitement aux regravegles jurisprudentielles) relatives agrave tel ou tel domaine raquo843
Aussi il nrsquoest pas rare que la haute juridiction emploie une formule proche de celle deacutegageacutee agrave
lrsquooccasion drsquoun arrecirct anteacuterieur dont elle applique le principe de solution au cas drsquoespegravece844 En ce sens
faisant application de sa jurisprudence Madame Perreux845 relative agrave la preuve des mesures
susceptibles de revecirctir un caractegravere discriminatoire le Conseil drsquoEacutetat a rappeleacute en des termes tregraves
similaires la solution de principe issue de cet arrecirct
laquo Consideacuterant quil appartient au requeacuterant qui soutient quune mesure a pu ecirctre empreinte de
discrimination de soumettre au juge des eacuteleacutements de fait susceptibles de faire preacutesumer du seacuterieux de ses
alleacutegations que lorsquil apporte agrave lappui de son argumentation des eacuteleacutements preacutecis et concordants il
incombe agrave ladministration de produire tous les eacuteleacutements permettant deacutetablir que la mesure contesteacutee
841 Le proceacutedeacute de lrsquoenthymegraveme nrsquoa plus ainsi la faveur du juge administratif Lrsquoenthymegraveme est une varieacuteteacute de syllogisme
dont la majeure est passeacutee sous silence Traditionnellement le juge administratif lorsqursquoil appliquait ou creacuteait une regravegle
jurisprudentielle recourait agrave ce proceacutedeacute Par prudence et pour ne pas preacutesenter ou exposer sa regravegle preacutetorienne comme
lrsquoeacutequivalent drsquoune regravegle leacutegale ou reacuteglementaire le juge preacutefeacuterait ainsi la garder sous silence Agrave propos de ce proceacutedeacute
V Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 93 842 D LABETOULLE laquo Le juge administratif et la jurisprudence raquo RA ndeg51999 pp 59-66 speacutec p 63 843 Idem 844 Pour un exemple plus ancien en ce sens V lrsquoarrecirct dit Socieacuteteacute du gaz de Beauvais (CE Sect 25 janvier 1929 rec
p 93) Agrave loccasion de cet arrecirct le Conseil drsquoEacutetat reprend en des termes proches la formule de larrecirct Compagnie geacuteneacuterale
des Eaux c Compagnie du gaz de Rouen (CE 25 juillet 1923 rec p 609) 845 CE Ass 30 octobre 2009 Madame Perreux ndeg 298348 rec p 407
180
repose sur des eacuteleacutements objectifs eacutetrangers agrave toute discrimination raquo (CE 15 avril 2015 Pocircle emploi
ndeg373893 rec p 146)
Plus encore la haute juridiction nrsquoheacutesite plus deacutesormais agrave rappeler in extenso le consideacuterant de
principe drsquoun arrecirct anteacuterieur avant de faire application dudit principe jurisprudentiel au cas drsquoespegravece
Cette pratique nrsquoest pas absolument nouvelle846 Le Conseil drsquoEacutetat y a deacutejagrave eu recours par le passeacute847
Ainsi dans un arrecirct Socieacuteteacute du lotissement de la plage de Pampelonne848 le Conseil drsquoEacutetat avant
drsquoen faire application au cas drsquoespegravece a repris in extenso le consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct Ville de
Bagneux849 rendu deux ans plus tocirct850 Si elle nrsquoest pas ineacutedite cette pratique est devenue reacutecurrente
depuis le tournant des anneacutees 2000 et plus particuliegraverement encore depuis lrsquointervention du rapport
drsquoavril 2012 sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative851 Crsquoest ainsi que le
Conseil drsquoEacutetat rappelle expresseacutement le consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct Ternon852 lorsqursquoil applique
au cas drsquoespegravece la solution issue de cet arrecirct de principe853 Les exemples de mise en œuvre par la
haute juridiction de ce proceacutedeacute de motivation par reacutefeacuterence pourraient ecirctre multiplieacutes854 En ce sens
usant de son pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses annulations contentieuses agrave lrsquooccasion
de son arrecirct GISTI et FAPIL de 2012855 le Conseil drsquoEacutetat a repris in extenso le consideacuterant de principe
de son arrecirct Association AC 856 De mecircme agrave lrsquooccasion drsquoun arrecirct Socieacuteteacute CFA Meacutediterraneacutee de
2015857 le Conseil drsquoEacutetat a rappeleacute in extenso avant drsquoen faire application au cas drsquoespegravece le
consideacuterant de principe issu de la jurisprudence Danthony858
846 Elle est cependant faciliteacutee deacutesormais par lrsquooutil informatique Sur ce point cf infra le paragraphe ndeg252 de la preacutesente
thegravese 847 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 102 848 CE 29 mars 1968 Socieacuteteacute du lotissement de la plage de Pampelonne rec p 210 849 CE Ass 6 mai 1966 Ville de Bagneux rec p 303 850 Pour un autre exemple V lrsquoarrecirct SCI laquo La Meacutediterraneacutee raquo (CE 13 octobre 1967 rec p 375) en lrsquoespegravece le Conseil
drsquoEacutetat a reacuteemployeacute la formule de principe issue de lrsquoarrecirct de Section Ministre de lrsquoEacuteducation nationale c Eacutecole priveacutee de
filles de Pradelles (CE Sect 13 juillet 1967 rec p 339) 851 Sans doute parce que ce rapport preacuteconise le deacuteveloppement de la motivation par reacutefeacuterence aux arrecircts de principe V
speacutec pp 30-32 du rapport 852 CE Ass 26 octobre 2001 Ternon rec p 497 853 V pour quelques exemples en ce sens CE 20 feacutevrier 2008 ndeg289850 CE 23 juillet 2014 ndeg371460 854 CE 31 juillet 2009 Association citoyenne intercommunale des populations concerneacutees par le projet drsquoaeacuteroport de
Notre-Dame-des-Landes ndeg314955 ineacutedit au recueil faisant application au cas drsquoespegravece de la jurisprudence Ville
Nouvelle Est le Conseil drsquoEacutetat reprend mot pour mot la formule de principe issue de sa jurisprudence classique CE 27
octobre 2015 M Allenbach et autres ndeg393026 rec p 367 le Conseil drsquoEacutetat reprend in extenso le consideacuterant de
principe de lrsquoarrecirct GISTI et FAPIL (CE Ass 11 avril 2012 ndeg322326 rec p 142) dont il applique la solution concernant
en lrsquoespegravece lrsquoarticle 4sect3 de la charte europeacuteenne de lrsquoautonomie locale CE 6 avril 2016 Universiteacute Lumiegravere Lyon II
ndeg389821 avant drsquoen faire application au cas drsquoespegravece le Conseil drsquoEacutetat reprend in extenso la formule de principe issue
de lrsquoarrecirct M B selon laquelle laquo si le choix de la sanction relegraveve de lappreacuteciation des juges du fond au vu de lensemble
des circonstances de lespegravece il appartient au juge de cassation de veacuterifier que la sanction retenue nest pas hors de
proportion avec la faute commise et quelle a pu degraves lors ecirctre leacutegalement prise raquo (CE Ass 30 deacutecembre 2014 M B
ndeg381245 rec p 443) 855 CE Ass 11 avril 2012 GISTI et FAPIL ndeg322326 preacutec 856 CE Ass 11 mai 2004 Association AC et autres ndeg255886 rec p 197 857 CE Sect 23 octobre 2015 Socieacuteteacute CFA Meacutediterraneacutee ndeg369113 rec p 357 858 CE Ass 23 deacutecembre 2011 Danthony et autres ndeg335477 rec p 649
181
246 Lorsqursquoil rappelle ainsi in extenso la formule de principe issue drsquoun arrecirct anteacuterieur le Conseil
drsquoEacutetat se garde bien par principe de preacuteciser les reacutefeacuterences exactes de lrsquoarrecirct de principe dont il
applique la solution au cas drsquoespegravece859 Il srsquoagit pour le juge de ne pas donner par trop le sentiment
drsquoecirctre lieacute par la jurisprudence anteacuterieure degraves lors que la France rejette le systegraveme du preacuteceacutedent
obligatoire
Le juge suprecircme a deacutejagrave cependant renseigneacute preacuteciseacutement les reacutefeacuterences drsquoun de ses arrecircts anteacuterieurs
Cette pratique se retrouve particuliegraverement dans le cadre de la proceacutedure de la question prioritaire de
constitutionnaliteacute Ainsi le Conseil drsquoEacutetat a pu se reacutefeacuterer preacuteciseacutement agrave un de ses arrecircts lorsqursquoil a
refuseacute de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnaliteacute dont il eacutetait
saisi au motif que la question neacutetait pas nouvelle et ne preacutesentait pas un caractegravere seacuterieux au regard
de linterpreacutetation donneacutee de la disposition leacutegale litigieuse par la jurisprudence administrative
laquo Consideacuterant enfin que M A soutient que les dispositions en litige portent atteinte agrave lobjectif agrave valeur
constitutionnelle dintelligibiliteacute et daccessibiliteacute de la loi que toutefois au regard de lobjectif de valeur
constitutionnelle dintelligibiliteacute et daccessibiliteacute de la loi tel quinterpreacuteteacute agrave plusieurs reprises par le
Conseil constitutionnel les dispositions de larticle 92 J du code geacuteneacuteral des impocircts et leur combinaison
avec celles de larticle 163 du mecircme code qui ont eacuteteacute interpreacuteteacutees par la deacutecision du Conseil drsquoEacutetat statuant
au contentieux du 14 novembre 2003 (ndeg224285) ne preacutesentent aucune difficulteacute particuliegravere
dinterpreacutetation qui eu eacutegard notamment agrave leur ambiguiumlteacute et agrave leur caractegravere contradictoire ou
incompreacutehensible serait source dinseacutecuriteacute juridique que par suite et en tout eacutetat de cause elles ne
meacuteconnaissent pas lobjectif de valeur constitutionnelle dintelligibiliteacute et daccessibiliteacute de la loi [hellip] raquo
(CE 25 juin 2010 Mortagne ndeg 326363 rec p 217)860
2 La pratique de la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative par les
juridictions infeacuterieures
247 De longue date les juridictions subordonneacutees pratiquent elles aussi sous ses diverses
modaliteacutes la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative Ainsi se reacutefegraverent-elles de
maniegravere plus ou moins explicite et preacutecise agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat
248 La pratique par les juridictions subordonneacutees du proceacutedeacute de la motivation par reacutefeacuterence agrave la
jurisprudence administrative trouve des racines anciennes puisque laquo les conseils de preacutefecture ont
859 Le rapport drsquoavril 2012 sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative preacuteconisait pourtant drsquo laquo indiquer
en tant que de besoin les reacutefeacuterences des deacutecisions de principe de la juridiction administrative ayant trancheacute un point de
droit dont la deacutecision fait application raquo (pp 30-32 du rapport proposition ndeg7) 860 (Nous soulignons) V eacutegalement en ce sens CE 16 juillet 2010 SCI La Saulaie ndeg334665 rec p 315
182
longtemps renvoyeacute agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat pour asseoir leurs arrecircteacutes raquo861 Degraves le XIXe
siegravecle ils faisaient ainsi reacutefeacuterence agrave la laquo jurisprudence raquo ou agrave la laquo doctrine raquo du Conseil drsquoEacutetat Ce
dernier ne srsquoest jamais opposeacute agrave un tel proceacutedeacute de motivation Il a pu juger en effet que la juridiction
qui se reacutefegravere agrave la jurisprudence nrsquoexcegravede pas pour autant les limites de ses pouvoirs862 Parfois mecircme
les conseils de preacutefecture ont laquo renvo[yeacute] agrave un arrecirct du Conseil drsquoEacutetat par indication de sa date et du
nom des parties entre parenthegraveses aux fins drsquoappuyer un motif raquo863
249 Les tribunaux administratifs puis les cours administratives drsquoappel ont perpeacutetueacute la pratique de
la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative Ainsi et au moins jusque dans les
anneacutees 1970864 les tribunaux administratifs ont mis en œuvre sous des modaliteacutes diverses ce proceacutedeacute
de motivation par reacutefeacuterence de maniegravere freacutequente865 bien que minoritaire au demeurant866
En ce sens les tribunaux administratifs ont pu faire reacutefeacuterence agrave la laquo jurisprudence raquo ou agrave la
laquo jurisprudence constante raquo867 De mecircme et de maniegravere plus preacutecise ils nrsquoont pas heacutesiteacute parfois agrave
indiquer entre parenthegraveses au sein mecircme des motifs de leurs jugements les reacutefeacuterences preacutecises drsquoun
ou de plusieurs arrecircts du Conseil drsquoEacutetat dont ils appliquaient le principe de solution aux cas drsquoespegravece
dont ils avaient agrave connaicirctre Ce faisant les tribunaux administratifs ont eu pour ambition drsquoappuyer
plus avant leurs deacutecisions Ce proceacutedeacute de motivation par reacutefeacuterence a ainsi eacuteteacute mis en œuvre par le
tribunal administratif de Grenoble dans un jugement de 1962 Sieur Finas
laquo Consideacuterant que si lrsquoarticle 225 du Code de la route permet aux preacutefets et aux maires de prescrire lorsque
lrsquointeacuterecirct de la seacutecuriteacute ou de lrsquoordre public lrsquoexige des mesures plus rigoureuses que celles qui reacuteglementent
le stationnement sur le voie publique et si drsquoune maniegravere plus geacuteneacuterale lrsquoautoriteacute municipale -et agrave deacutefaut
le preacutefet- peuvent user dans le mecircme inteacuterecirct des pouvoirs de police qursquoils tiennent respectivement des
articles 97 et 107 du Code municipal le refus qursquoils opposent agrave une demande tendant agrave ce qursquoils fassent
usage de ces pouvoirs nrsquoest entacheacute drsquoilleacutegaliteacute que dans le cas ougrave agrave raison de la graviteacute reacutesultant drsquoune
situation particuliegraverement dangereuse pour le bon ordre ou la seacutecuriteacute publique ces autoriteacutes en
nrsquoordonnant pas les mesures indispensables pour faire cesser le peacuteril grave meacuteconnaissent leurs
861 H LE BERRE Les revirements de jurisprudence en droit administratif de lrsquoan VIII agrave 1998 (Conseil drsquoEacutetat et Tribunal
des conflits) Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1999 speacutec p 108 862 CE Sect 8 novembre 1968 Entreprise Poroli et Dame Marin rec pp 561-563 speacutec p 562 863 H LE BERRE op cit speacutec p 109 864 Idem speacutec p 110 Lrsquoauteur signale que le deacutepouillement du recueil Lebon auquel il a proceacutedeacute ne donne plus de
reacutesultats au-delagrave de janvier 1973 Ainsi apregraves cette date les tribunaux administratifs paraissent ne plus avoir eu recours -
ou alors seulement de maniegravere exceptionnelle- au proceacutedeacute de la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative
sous ses diverses modaliteacutes 865 H LE BERRE op cit speacutec p 109 866 Idem speacutec p 110 867 V en ce sens les exemples citeacutes dans sa thegravese par H Le Berre p 110 dont notamment TA de Lille 25 mars 1955
Pollet et Vandekerkove c Entreprise Carette-Duburcq TA de Dijon 6 juin 1966 Dame veuve Audibert rec p 762 le
tribunal se reacutefegravere en lrsquoespegravece agrave la laquo jurisprudence constante raquo
183
obligations leacutegales (CE 23 oct 1959 Doublet) raquo (TA de Grenoble 17 janvier 1962 Sieur Finas rec
pp 714-715)868
Aussi les tribunaux administratifs ont parfois reacuteemployeacute une formule de principe issue drsquoun arrecirct du
Conseil drsquoEacutetat sans toutefois alors en preacuteciser les reacutefeacuterences exactes869 Par exemple agrave lrsquooccasion
drsquoun jugement en date de 1969870 le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a repris dans des
termes analogues le consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct Dame veuve Pasquelin871
250 Depuis le tournant des anneacutees 2000 et sous lrsquoeffet du rapport drsquoavril 2012 il est devenu
freacutequent que les juridictions subordonneacutees rappellent in extenso la solution de principe consacreacutee par
un arrecirct du Conseil drsquoEacutetat avant drsquoen faire application au cas drsquoespegravece Ainsi avant drsquoen faire
application au cas drsquoespegravece dont il eacutetait saisi le tribunal administratif de Nantes872 a rappeleacute mot pour
mot le consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct Krupa873 relatif agrave la responsabiliteacute des services fiscaux874
De mecircme les juridictions subordonneacutees ont deacutesormais tendance agrave rappeler in extenso le principe issu
drsquoun arrecirct du Conseil drsquoEacutetat avant drsquoen eacutetendre ou drsquoen preacuteciser la porteacutee En ce sens la cour
administrative drsquoappel de Nancy a eacutetendu agrave la motivation de la deacutecision de prolongation de
lrsquointerdiction de retour sur le territoire franccedilais les principes deacutegageacutes par le Conseil drsquoEacutetat concernant
la motivation de la deacutecision drsquointerdiction de retour Agrave cette occasion la cour a rappeleacute in extenso la
solution de principe deacutegageacutee par la haute juridiction un mois plus tocirct875 sauf agrave preacuteciser qursquoelle
srsquoapplique eacutegalement agrave la deacutecision de prolongation de lrsquointerdiction de retour
868 (Nous soulignons) V pour drsquoautres exemples en ce sens ceux citeacutes par H Le Berre dans sa thegravese pp 109-110 dont
notamment TA de Constantine 26 octobre 1955 Sieur X AJDA 1956 II p 50 TA de Lille 13 janvier 1956 Sieur
Ferra c maire drsquoEacutetaples AJDA 1956 II pp 184-185 869 V en ce sens Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec pp 101-102 870 TA de Clermont-Ferrand 21 feacutevrier 1969 Entreprise de Travaux publics Bourdin et Chausseacutee c veuve Allemand Cet
exemple est tireacute de la thegravese du Professeur Y Gaudemet V Y GAUDEMET op cit speacutec p 102 871 CE 27 janvier 1965 Dame veuve Pasquelin et sieur Maurice Pasquelin rec pp 54-55 872 TA de Nantes 16 juin 2015 Communauteacute de communes de la reacutegion de Pouanceacute-Combreacutee ndeg1309268 AJDA 2015
pp 1809-1813 873 CE Sect 21 mars 2011 Krupa ndeg306225 rec p 101 874 V pour un autre exemple drsquoune telle pratique de motivation par reacutefeacuterence TA de Montreuil 9 avril 2015 ndeg1407204
AJDA 2015 pp 1594-1596 avant drsquoen faire application au cas drsquoespegravece le tribunal reprend in extenso la formule de
principe de lrsquoarrecirct laquo Les Verts raquo (CE Sect 30 novembre 1990 ndeg103889 rec p 339) selon laquelle laquo il appartient agrave tout
inteacuteresseacute de demander agrave lautoriteacute compeacutetente de proceacuteder agrave labrogation dune deacutecision illeacutegale non reacuteglementaire qui
na pas creacuteeacute de droits si cette deacutecision est devenue illeacutegale agrave la suite de changements dans les circonstances de droit ou
de fait posteacuterieurs agrave son eacutediction raquo TA de Lille 30 novembre 2016 ndeg1509979 (le jugement est disponible sur le site
internet officiel du tribunal) en lrsquoespegravece le tribunal reprend le consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct par lequel le Conseil
drsquoEacutetat a fixeacute sa jurisprudence relative agrave lrsquoinstallation des cregraveches de Noeumll dans les lieux publics (CE Ass 9 novembre
2016 Commune de Melun c Feacutedeacuteration deacutepartementale des libres penseurs de Seine-et-Marne ndeg395122 rec p 462
laquo Dans lrsquoenceinte des bacirctiments publics siegraveges drsquoune collectiviteacute publique ou drsquoun service public le fait pour une
personne publique de proceacuteder agrave lrsquoinstallation drsquoune cregraveche de Noeumll ne peut en lrsquoabsence de circonstances particuliegraveres
permettant de lui reconnaicirctre un caractegravere culturel artistique ou festif ecirctre regardeacute comme conforme aux exigences qui
deacutecoulent du principe de neutraliteacute des personnes publiques raquo) 875 CE 17 avril 2015 Mme Hamouchi ndeg372195 rec p 153
184
laquo Consideacuterant quil ressort des termes mecircmes de ces dispositions que lautoriteacute compeacutetente doit pour
deacutecider de prononcer agrave lencontre de leacutetranger soumis agrave lobligation de quitter le territoire franccedilais une
interdiction de retour et en fixer la dureacutee tenir compte dans le respect des principes constitutionnels des
principes geacuteneacuteraux du droit et des regravegles reacutesultant des engagements internationaux de la France des quatre
critegraveres quelles eacutenumegraverent sans pouvoir se limiter agrave ne prendre en compte que lun ou plusieurs dentre
eux que la deacutecision de prolongation de linterdiction de retour doit comme la deacutecision initiale dinterdiction
de retour comporter leacutenonceacute des consideacuterations de droit et de fait qui en constituent le fondement de sorte
que son destinataire puisse agrave sa seule lecture en connaicirctre les motifs que si cette motivation doit attester
la prise en compte par lautoriteacute compeacutetente au vu de la situation de linteacuteresseacute de lensemble des critegraveres
preacutevus par la loi aucune regravegle nimpose que le principe et la dureacutee de linterdiction de retour fassent lobjet
de motivations distinctes ni que soit indiqueacutee limportance accordeacutee agrave chaque critegravere raquo (CAA de Nancy
12 mai 2015 ndeg14NC01199 AJDA ndeg382015 p 2128)876
Plus encore il arrive que les juridictions subordonneacutees preacutecisent les reacutefeacuterences exactes drsquoun ou
plusieurs arrecircts du Conseil drsquoEacutetat dont elles appliquent le principe de solution au cas drsquoespegravece Ainsi
agrave lrsquooccasion drsquoun jugement de mai 2016 drsquoailleurs reacutedigeacute dans un style direct sans recours agrave la phrase
unique et aux consideacuterants le tribunal administratif de Paris srsquoinscrivant dans la ligne
jurisprudentielle du Conseil drsquoEacutetat concernant le reacutegime de responsabiliteacute des mesures de police
administrative municipale agrave Paris preacutecise entre parenthegraveses les arrecircts par lesquels la haute
juridiction a fixeacute sa jurisprudence en la matiegravere
laquo Il reacutesulte de la combinaison des dispositions preacuteciteacutees telles quinterpreacuteteacutees par la jurisprudence (v CE
10 deacutec 1986 ndeg 38021 aux tables CE 17 oct 2011 ndeg 340291) quagrave Paris les pouvoirs de police
municipale sont partageacutes entre le preacutefet de police et le maire de Paris [] Ces dispositions qui confegraverent
au preacutefet de police des compeacutetences en matiegravere de police municipale nont toutefois pas pour effet de
substituer la responsabiliteacute de lEtat agrave celle de la ville de Paris dans le cas ougrave celle-ci se trouve engageacutee
du fait des dommages causeacutes par lexercice de ces compeacutetences [] raquo (TA de Paris 24 mai 2016
Association La Vie Dejean ndeg1425988 AJDA ndeg352016 pp 2001-2007)877
876 (Nous soulignons) Pour un autre exemple drsquoune telle pratique de motivation par reacutefeacuterence CAA de Nantes 22 octobre
2015 ndeg14NT03169 AJDA 2016 p 293 la Cour rappelle in extenso le principe deacutegageacute par le Conseil drsquoEacutetat dans un
arrecirct de 2009 (CE 4 deacutecembre 2009 Ministre de lrsquoimmigration de lrsquointeacutegration de lrsquoidentiteacute nationale et du
deacuteveloppement solidaire c Hamon ndeg324284 rec T p 781 et p 884) et selon lequel laquo ladministration nest tenue de
faire figurer dans la notification de ses deacutecisions que les deacutelais et voies de recours contentieux ainsi que les deacutelais de
recours administratifs preacutealables obligatoires quil lui est loisible dy ajouter la mention des recours gracieux et
hieacuterarchiques facultatifs agrave la condition toutefois quil nen reacutesulte pas des ambiguiumlteacutes de nature agrave induire en erreur les
inteacuteresseacutes dans des conditions telles quils pourraient se trouver priveacutes du droit agrave un recours contentieux effectif raquo avant
de preacuteciser laquo que toutefois un requeacuterant pour faire eacutechec agrave lexpiration du deacutelai qui lui est imparti par les dispositions
leacutegales et reacuteglementaires pour preacutesenter sa demande contentieuse ne saurait se preacutevaloir de telles ambiguiumlteacutes que dans
le cas ougrave elles seules sont agrave lorigine de la tardiveteacute de son recours raquo 877 (Nous soulignons) Pour drsquoautres exemples V TA de la Polyneacutesie franccedilaise 13 octobre 2015 SAS Viti ndeg1500216
AJDA 2015 pp 2267-2272 faisant usage de son pouvoir de modulation dans le temps des effets de ses annulations
contentieuses le tribunal administratif rappelle quasiment mot pour mot le consideacuterant de principe de lrsquoarrecirct Association
185
3 La signification du recours agrave la pratique de la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence
administrative
251 Le proceacutedeacute de la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative nrsquoest pas une
pratique nouvelle Ce qui frappe ce nrsquoest pas tant donc lrsquoexistence de ce proceacutedeacute que la freacutequence
avec laquelle le juge administratif y a deacutesormais recours En effet crsquoest de maniegravere reacutecurrente
deacutesormais que les juridictions administratives et notamment le Conseil drsquoEacutetat pratiquent dans ses
diverses modaliteacutes la motivation par reacutefeacuterence La motivation mecircme des jugements et arrecircts reacutevegravele
ainsi pleinement la tendance des juridictions subordonneacutees agrave suivre la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat
et lrsquohabitude prise par celui-ci consistant agrave respecter ses propres preacuteceacutedents Plus encore la motivation
par reacutefeacuterence est un moyen pour le juge de marquer la porteacutee -preacutetendument- obligatoire de la
jurisprudence agrave son eacutegard Un tel proceacutedeacute de motivation donne ainsi agrave voir la jurisprudence comme
une source formelle du Droit
252 Admettre comme lrsquoa fait le Conseil drsquoEacutetat agrave lrsquooccasion de son arrecirct Entreprise Poroli et Dame
Marin878 que le juge peut leacutegalement se reacutefeacuterer agrave la laquo jurisprudence raquo pour fonder sa solution crsquoest
deacutejagrave et par lagrave mecircme reconnaicirctre le caractegravere normatif de la jurisprudence administrative879 Alors en
effet le juge administratif donne agrave voir la jurisprudence en tant qursquoelle srsquoimpose agrave lui
Cette illusion drsquoune regravegle jurisprudentielle qui serait juridiquement obligatoire pour le juge atteint
son apogeacutee lorsque avant de faire application drsquoun principe jurisprudentiel au cas drsquoespegravece le juge
reproduit in extenso le consideacuterant de lrsquoarrecirct agrave lrsquooccasion duquel ledit principe a eacuteteacute fixeacute et indique
le cas eacutecheacuteant les reacutefeacuterences exactes de cet arrecirct Bien que devenu courant880 un tel proceacutedeacute de
motivation par reacutefeacuterence nrsquoa de cesse drsquoeacutetonner dans un systegraveme qui rejette la regravegle du preacuteceacutedent
obligatoire preacuteciseacutement parce qursquoil laisse supposer que le juge est juridiquement tenu de suivre et
drsquoappliquer les preacuteceacutedents Certains diront que cette tendance du juge agrave reprendre in extenso la
AC (CE Ass 11 mai 2004 ndeg255886) et preacutecise entre parenthegraveses les reacutefeacuterences exactes dudit arrecirct de principe TA
de la Polyneacutesie franccedilaise 24 novembre 2015 Socieacuteteacute Libb3 ndeg1500319 AJDA 2016 pp 613-616 alors qursquoil deacutecide
drsquoeacutetendre agrave la Polyneacutesie franccedilaise une solution deacutegageacutee par le Conseil drsquoEacutetat concernant Saint Bartheacuteleacutemy dans un arrecirct
Eacutepoux Pando (CE 8 avril 2015 ndeg368349) le tribunal administratif de la Polyneacutesie franccedilaise preacutecise entre parenthegraveses
les reacutefeacuterences exactes de cet arrecirct du Conseil drsquoEacutetat Agrave noter que faisant application de la jurisprudence Tropic le tribunal
deacutecide de diffeacuterer agrave une date ulteacuterieure lrsquoapplication effective de cette jurisprudence nouvelle agrave la Polyneacutesie franccedilaise 878 CE Sect 8 novembre 1968 Entreprise Poroli et Dame Marin rec pp 561-563 speacutec p 562 879 Deacutejagrave en ce sens R ODENT Contentieux administratif Les cours de droit 1970-71 fasc 1 speacutec p 23 note 1 880 Il est permis drsquoaffirmer en ce sens qursquolaquo actuellement le plus souvent lorsqursquoune juridiction administrative deacutecide de
faire application drsquoun principe jurisprudentiel elle en reproduit lrsquoeacutenonceacute dans les motifs de la deacutecision raquo V le rapport
drsquoavril 2012 du groupe du travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative speacutec
p 31
186
formule de principe drsquoun arrecirct anteacuterieur dont il preacutecise le cas eacutecheacuteant les reacutefeacuterences srsquoexplique avant
tout par une volonteacute de rationaliser le travail judiciaire une telle pratique de motivation permettant
au juge une eacuteconomie drsquoefforts881 Drsquoautres diront encore que ce proceacutedeacute de motivation doit ecirctre
seulement consideacutereacute comme le reacutesultat de lrsquointroduction de lrsquooutil informatique dans le travail
judiciaire Sans doute de telles consideacuterations ne doivent pas ecirctre rejeteacutees de maniegravere trop rapide ni
trop cateacutegorique Toutefois agrave la lumiegravere du contexte marqueacute par lrsquoaffirmation de son pouvoir normatif
par le juge administratif882 un tel proceacutedeacute de motivation par reacutefeacuterence doit aussi ecirctre consideacutereacute comme
un instrument privileacutegieacute permettant au juge de confirmer le caractegravere normatif de sa jurisprudence
En reacutepeacutetant agrave lrsquooccasion drsquoaffaires analogues les mecircmes formules jurisprudentielles le juge
administratif entend imprimer le caractegravere obligatoire et partant normatif de la jurisprudence
administrative La regravegle jurisprudentielle est en effet preacutesenteacutee ou exposeacutee agrave lrsquoimage drsquoune regravegle de
droit qui srsquoimpose juridiquement au juge
253 La reacutedaction des deacutecisions juridictionnelles administratives reacutevegravele ainsi lrsquoambition qui est
deacutesormais celle du juge administratif et particuliegraverement du Conseil drsquoEacutetat de donner agrave voir le
caractegravere normatif de la jurisprudence administrative
Cette volonteacute drsquoaffirmer lrsquoautoriteacute normative de la jurisprudence se reacutevegravele plus pleinement encore
lorsqursquoil est permis de constater que le juge administratif nrsquoheacutesite plus deacutesormais agrave viser des arrecircts
rendus par le Conseil drsquoEacutetat883 Une telle pratique nrsquoest certes pas freacutequente884 mais elle est
particuliegraverement reacuteveacutelatrice de la tendance du juge administratif agrave suivre ses propres preacuteceacutedents
comme si la regravegle jurisprudentielle lui eacutetait juridiquement obligatoire
881 Sur ce point cf infra le huitiegraveme chapitre de la preacutesence thegravese speacutec les paragraphes ndeg702 et s de la thegravese 882 CE Ass 16 juillet 2007 Socieacuteteacute Tropic Travaux Signalisation rec p 360 883 CE ord 9 janvier 2014 Ministre de linteacuterieur c Socieacuteteacute Les Productions de la Plume et M Dieudonneacute MrsquoBala
MrsquoBala ndeg374508 rec p 1 le juge des reacutefeacutereacutes du Conseil drsquoEacutetat vise laquo les deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat statuant au
contentieux Benjamin du 19 mai 1933 commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995 et Mme C du 16 feacutevrier
2009 raquo 884 Cette pratique a vocation agrave se deacutevelopper mais de maniegravere imposeacutee -et non pas volontaire- dans le cadre particulier
des ordonnances dites laquo de seacuterie raquo En la matiegravere en effet lrsquoalineacutea 3 de lrsquoarticle R 742-2 du code de justice administrative
dispose que laquo Dans les cas preacutevus au 6deg des articles R 122-12 et R 222-1 ainsi quau 1deg de lrsquoarticle R 822-5
lordonnance vise les deacutecisions et avis par lesquels ont eacuteteacute trancheacutees ou examineacutees les questions identiques agrave celles que
la requecircte preacutesente agrave juger raquo Le visa ainsi preacutevu est un eacuteleacutement substantiel labsence dans les visas comme dans les
motifs de lrsquoordonnance de la mention de la deacutecision ou de lavis par lalequel ont eacuteteacute trancheacutees ou examineacutees les questions
identiques agrave celles que la requecircte preacutesente agrave juger est de nature agrave entacher dirreacutegulariteacute lordonnance attaqueacutee (CE 8 avril
2009 Desnoyer ndeg299946)
187
B Confirmation du caractegravere obligatoire de la regravegle jurisprudentielle agrave lrsquoeacutegard des
justiciables
254 Tout comme il le fait en cas de meacuteconnaissance de la regravegle leacutegale par lrsquoadministration le juge
administratif sanctionne le non-respect de la regravegle jurisprudentielle par lrsquoautoriteacute administrative En
ce sens la regravegle jurisprudentielle dispose drsquoune porteacutee obligatoire agrave lrsquoeacutegard de lrsquoadministration elle
srsquoimpose agrave lrsquoadministration Cette derniegravere a drsquoailleurs pleinement conscience que si elle ne se
conforme pas agrave une jurisprudence eacutetablie du Conseil drsquoEacutetat ses actes et activiteacutes ont vocation agrave ecirctre
censureacutes ou sanctionneacutes Ainsi en pratique lrsquoautoriteacute administrative a tendance agrave mettre en œuvre les
principes issus de la jurisprudence administrative y compris drsquoailleurs lorsqursquoils sont nouveaux885
Lrsquoadministration srsquoemploie agrave suivre les prescriptions jurisprudentielles
De mecircme la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat a vocation agrave srsquoimposer aux sujets de droit et agrave laquo tenir
lieu de regravegle leacutegislative [hellip] pour les particuliers raquo886 degraves lors que les tribunaux en font application
et sanctionnent sa meacuteconnaissance
255 Cette porteacutee obligatoire de la regravegle jurisprudentielle agrave lrsquoeacutegard des justiciables administratifs
particuliers et administration est confirmeacutee par la maniegravere dont ce juge motive ses deacutecisions En effet
par une motivation habile de celles-ci le juge parvient agrave imprimer le caractegravere impeacuteratif de sa
jurisprudence et partant son caractegravere normatif
256 Lrsquoon a vu comment le Conseil drsquoEacutetat notamment dans lrsquoexercice de sa fonction
jurisprudentielle a freacutequemment recours deacutesormais agrave des motivations parfois tregraves proches du mode
drsquoemploi par lesquelles il fixe preacuteciseacutement le comportement que lrsquoadministration doit suivre ou ne
peut avoir887 Alors par la tonaliteacute injonctive des motifs de ses deacutecisions la haute juridiction imprime
la porteacutee obligatoire de la regravegle jurisprudentielle agrave lrsquoeacutegard de lrsquoautoriteacute administrative La tonaliteacute
impeacuterative des motifs rejaillit sur la regravegle jurisprudentielle elle-mecircme celle-ci apparaissant comme
pleinement et certainement obligatoire pour lrsquoadministration La solenniteacute et la tonaliteacute impeacuterative
avec lesquelles le juge fixe les obligations qui srsquoimposent agrave lrsquoadministration dans la marche de son
action participent ainsi de la volonteacute du juge de donner agrave voir sa jurisprudence comme obligatoire et
885 Face agrave un principe jurisprudentiel nouveau ou agrave un revirement de jurisprudence lrsquoadministration adapte son action et
ses pratiques V V TCHEN laquo Lrsquoinfluence des revirements de jurisprudence sur lrsquoaction de lrsquoadministration raquo LPA ndeg88
du 25 juillet 1994 pp 4-12 886 C EISENMANN laquo La justice dans lrsquoEacutetat raquo in Bibliothegraveque des centres drsquoeacutetudes supeacuterieures speacutecialiseacutes La Justice
Paris PUF 1961 pp 11-56 speacutec p 38 887 Cf supra les paragraphes ndeg153 et s de la preacutesente thegravese V notamment CE Ass 26 octobre 2001 Ternon ndeg197018
rec p 497 CE Ass 12 avril 2002 M Papon ndeg 238689 rec p 139 CE Ass 31 mai 2006 Ordre des avocats au
barreau de Paris ndeg 275531 rec p 272
188
partant comme pleinement normative
257 Le laquo style leacutegislatif raquo888 caracteacuteristique des deacutecisions des Cours suprecircmes franccedilaises dont le
Conseil drsquoEacutetat permet agrave ce dernier de marquer le caractegravere obligatoire de sa jurisprudence Le juge
administratif suprecircme a deacutesormais tendance agrave fixer sa jurisprudence agrave lrsquooccasion drsquoarrecircts de principe
reacutedigeacutes de maniegravere solennelle en des termes geacuteneacuteraux et abstraits Une telle formulation de la regravegle
jurisprudentielle la rapproche de la regravegle leacutegale La regravegle jurisprudentielle est preacutesenteacutee sous les traits
formels drsquoune regravegle leacutegale De fait et par cette laquo assimilation en la forme des regravegles que [le juge] a
lui-mecircme creacuteeacutees aux lois et regraveglements raquo889 la regravegle jurisprudentielle apparaicirct en tant qursquoelle
constitue une regravegle de droit agrave part entiegravere Le rapprochement ainsi opeacutereacute par une motivation habile
de ses deacutecisions entre la regravegle jurisprudentielle et la regravegle leacutegale permet au juge drsquoimprimer le
caractegravere obligatoire de la jurisprudence administrative Formuleacutee agrave lrsquoimage de la regravegle leacutegale la regravegle
jurisprudentielle apparaicirct aux yeux de lrsquoadministration et des citoyens et justiciables lambda comme
pleinement normative
258 La tendance deacutesormais reacutecurrente du juge administratif agrave reprendre in extenso les formules de
principe issues drsquoarrecircts du Conseil drsquoEacutetat dont il preacutecise parfois mecircme les reacutefeacuterences participe
eacutegalement de cette ambition du juge drsquoimprimer agrave lrsquointention du public le caractegravere obligatoire de la
jurisprudence En donnant agrave voir sa solution comme srsquoinseacuterant dans lrsquoensemble plus vaste constitueacute
par la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat le juge administratif nrsquoentend pas seulement leacutegitimer plus
avant sa deacutecision en montrant qursquoil applique la mecircme regravegle de droit chaque fois qursquoil connaicirct de
situations similaires il ambitionne eacutegalement drsquoimprimer le caractegravere normatif de la jurisprudence
administrative La reacutepeacutetition de mecircmes regravegles jurisprudentielles agrave lrsquooccasion drsquoaffaires similaires et
la capaciteacute de ces regravegles agrave ecirctre reacutepeacuteteacutees contribuent agrave conforter lrsquoautoriteacute normative de la jurisprudence
administrative Drsquoune part en effet une telle reacutepeacutetition participe indeacuteniablement agrave lrsquoeacutemergence drsquoun
sentiment en le caractegravere obligatoire de la regravegle jurisprudentielle Perccedilue et veacutecue comme impeacuterative
la regravegle jurisprudentielle apparaicirct aux yeux des justiciables et citoyens lambda comme une norme
veacuteritable au sens classique de ce terme Drsquoautre part la reacutepeacutetition drsquoune mecircme regravegle jurisprudentielle
agrave lrsquooccasion drsquoaffaires analogues a pour effet drsquoexposer cette regravegle en tant qursquoelle constitue un modegravele
888 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 198 et s 889 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 93 Cette remarque est faite par le
Professeur Y Gaudemet agrave propos du proceacutedeacute de lrsquoenthymegraveme varieacuteteacute particuliegravere de syllogisme dont la majeure est passeacutee
sous silence Lrsquoauteur fait valoir que lrsquoenthymegraveme est utiliseacute par le juge administratif lorsqursquoil applique ou creacutee une regravegle
jurisprudentielle Par prudence et pour ne pas exposer sa regravegle preacutetorienne comme lrsquoeacutequivalent drsquoune regravegle leacutegale ou
reacuteglementaire le juge preacutefegravere la garder sous silence Agrave notre sens et a contrario lorsque le juge expose et utilise la regravegle
preacutetorienne comme il expose et utilise la regravegle textuelle -et notamment la regravegle leacutegale- crsquoest pour mieux assimiler ces
deux types de normes
189
ou une reacutefeacuterence de comportement Alors la regravegle jurisprudentielle apparaicirct comme une norme agrave part
entiegravere au sens moderne de ce terme La reacutepeacutetition drsquoune mecircme regravegle jurisprudentielle donne agrave
celle-ci sa force en tant que norme au sens de modegravele pour agir etou pour juger Lrsquoautoriteacute normative
ou la force normative de la jurisprudence reacuteside ainsi pour une part au moins dans la capaciteacute de la
regravegle jurisprudentielle agrave ecirctre reacutepeacuteteacutee et dans lrsquoeffectiviteacute ou la reacutealiteacute de cette reacutepeacutetition agrave lrsquooccasion
drsquoaffaires similaires890
Section II Les progregraves partiels de la motivation dans lrsquoexercice du
pouvoir normatif jurisprudentiel
259 Degraves lors que le Conseil drsquoEacutetat revendique lrsquoexercice drsquoun pouvoir normatif qui se deacuteploie dans
la jurisprudence et que laquo tous les pouvoirs [] sont aujourdrsquohui sommeacutes de se justifier raquo891 la haute
juridiction nrsquoa pas drsquoautre choix que de donner agrave voir mais eacutegalement de justifier lrsquoexercice de ce
pouvoir creacuteateur Elle se doit de tirer toutes les conseacutequences en ce qui concerne la motivation de ses
deacutecisions de lrsquoofficialisation de son pouvoir normatif jurisprudentiel Il doit en effet exister un
laquo paralleacutelisme entre le pouvoir accordeacute au juge et lrsquoobligation drsquoune ample justification raquo892
Lrsquoaffirmation du pouvoir normatif jurisprudentiel du juge est ainsi censeacutee srsquoaccompagner drsquoun
renforcement correacutelatif de la motivation de ses deacutecisions creacuteatrices Pourtant et malgreacute des progregraves
qui ne doivent pas ecirctre meacutesestimeacutes (sect1) la motivation de son pouvoir creacuteateur par le Conseil drsquoEacutetat
admet encore des faiblesses ou lacunes (sect2)
sect1 Les progregraves de la motivation dans lrsquoexercice du pouvoir normatif
jurisprudentiel
260 laquo Bien qursquoune motivation qui reacuteveacutelerait toutes les deacutemarches de la penseacutee du juge ne soit pas
envisageable une motivation opaque nrsquoest plus acceptable compte tenu de lrsquoimportance des pouvoirs
du juge raquo893 Parce que le juge exerce un reacuteel pouvoir normatif jurisprudentiel et qursquoil le revendique
890 Sur lrsquoapport de la reacutepeacutetition agrave la force des normes et du Droit V particuliegraverement Eacute NICOLAS laquo Reacutepeacutetabiliteacute et
reacutepeacutetition des eacutenonceacutes normatifs la force intercitationnelle dans le langage juridique comme force normative raquo in
THIBIERGE (C) et alii La force normative Naissance drsquoun concept Paris LGDJ 2009 pp 69-97 891 D DE BEacuteCHILLON laquo Comment leacutegitimer lrsquooffice du juge raquo in DARCY (G) LABROT (V) DOAT (M) (dir)
Loffice du juge Les colloques du Seacutenat 2006 pp 470-480 speacutec p 476 892 C PERELMAN Logique juridique Nouvelle rheacutetorique Paris Dalloz coll laquo Bibliothegraveque Dalloz raquo 1979 2e eacuted
reacuteeacutedition 1999 speacutec p 158 893 F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation) Paris
Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 speacutec p 13
190
deacutesormais il est censeacute agrave lrsquooccasion de ses deacutecisions creacuteatrices non seulement donner agrave voir son
pouvoir normatif mais encore laquo justifier lrsquoexercice de son pouvoir normatif par une argumentation
approprieacutee en montrant lrsquoacceptabiliteacute des preacutemisses de son raisonnement raquo894
En ce sens des progregraves sont perceptibles quant agrave la lisibiliteacute du pouvoir creacuteateur deacutetenu et exerceacute par
le Conseil drsquoEacutetat celui-ci nrsquoheacutesitant plus agrave exposer les regravegles jurisprudentielles qursquoil creacutee Il rend plus
lisibles895 les regravegles jurisprudentielles qursquoil deacutegage celles-ci pouvant ecirctre par conseacutequent plus
aiseacutement deacuteceleacutees ou vues (A) De mecircme dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle le Conseil
drsquoEacutetat tend agrave expliquer et justifier896 davantage ses deacutecisions creacuteatrices (B)
A Les progregraves de la lisibiliteacute du pouvoir normatif
261 Les progregraves en termes de lisibiliteacute ou de visibiliteacute du pouvoir normatif jurisprudentiel deacutetenu
et exerceacute parfois par le Conseil drsquoEacutetat ont eacuteteacute constants degraves lors que le juge suprecircme a progressivement
privileacutegieacute une formulation explicite de ses constructions jurisprudentielles au deacutetriment drsquoune
formulation seulement implicite de celles-ci
La formulation par le juge des principes geacuteneacuteraux du droit qursquoil consacre et dont il fait application est
typique de cette eacutevolution En effet alors qursquoinitialement laquo le Conseil dEacutetat faisait application des
principes geacuteneacuteraux du droit sans le dire de maniegravere tregraves explicite [hellip] depuis la fin de la Seconde
Guerre mondiale il na pas heacutesiteacute agrave affirmer lexistence de laquo principes geacuteneacuteraux du droit applicables
mecircme en labsence de texte raquo raquo897 Depuis 1945 et lrsquoarrecirct Aramu898 la haute juridiction nrsquoheacutesite plus
agrave mentionner tregraves explicitement agrave lrsquooccasion de ses arrecircts lrsquoexistence de ces principes lesquels
constituent laquo les fleurons de lrsquoœuvre jurisprudentielle du Conseil drsquoEacutetat raquo899
Depuis le tournant des anneacutees 2000 cette eacutevolution marqueacutee par la faveur donneacutee agrave une formulation
explicite de ses constructions jurisprudentielles par le Conseil drsquoEacutetat se manifeste dans des
proportions ineacutedites bien au-delagrave du seul champ des principes geacuteneacuteraux du droit Cette progression
de lrsquoexplicite dans la formulation de la regravegle jurisprudentielle a eacuteteacute parfaitement mise en lumiegravere par
la doctrine En ce sens le Professeur O Le Bot a pu affirmer que si laquo habituellement afin de ne pas
se lier pour lrsquoavenir par des reacutedactions trop preacutecises le Conseil drsquoEacutetat srsquoabstenait le plus souvent de
formuler expresseacutement la regravegle creacuteeacutee interpreacuteteacutee ou appliqueacutee par lui raquo il a laquo au cours des derniegraveres
894 Idem speacutec p 424 895 Au sens de ce laquo qui peut ecirctre deacuteceleacute vu raquo V httpwwwlaroussefrdictionnairesfrancaislisible47392 896 Pour une distinction plus preacutecise entre lrsquoexplication et la justification cf infra le huitiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese
speacutec les paragraphes ndeg674 et s de la thegravese 897 B GENEVOIS laquo Principes geacuteneacuteraux du droit raquo Reacutepertoire Dalloz de contentieux administratif 898 CE Ass 26 octobre 1945 Aramu et autres rec p 213 899 R CHAPUS Droit administratif geacuteneacuteral Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2001 15e eacuted tome 1 speacutec
p 88
191
anneacutees [hellip] changeacute sa pratique [ et] a pris le parti deacutesormais drsquoeacutenoncer les regravegles et principes
applicables agrave une question deacutetermineacutee de maniegravere particuliegraverement didactique raquo900
262 Traditionnellement la regravegle jurisprudentielle appliqueacutee eacutetait rarement exposeacutee en des termes
explicites par le Conseil drsquoEacutetat Elle eacutetait laquo formuleacutee raquo avec laquo une extrecircme discreacutetion raquo901 Elle
demeurait le plus souvent implicite902 Degraves 1955 lorsqursquoil srsquoest attacheacute agrave mettre en lumiegravere les efforts
combineacutes du juge et de la doctrine laquo dans lrsquoeacutelaboration mecircme de la regravegle jurisprudentielle raquo le
Professeur J Rivero avait parfaitement deacutepeint ce pheacutenomegravene Il faisait valoir alors qursquo laquo il est certes
des arrecircts qui dans leurs consideacuterants eacutenoncent la regravegle dont procegravede la solution donneacutee au litige
mais [que] plus freacutequents sont ceux qui la sous-entendent et lrsquoappliquent sans lrsquoexpliciter raquo903 Degraves
lors que la regravegle jurisprudentielle ne ressortait pas de la lettre mecircme des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat crsquoest
la doctrine bien plus que le juge qui reacuteveacutelait la jurisprudence904 Ce sont les membres de la doctrine
en effet qui proceacutedant par induction agrave partir du rapprochement opeacutereacute de plusieurs espegraveces
concordantes deacutegageaient et formulaient les regravegles jurisprudentielles
263 Toutefois les modaliteacutes drsquoexpression du pouvoir normatif jurisprudentiel ont eacutevolueacute En ce
sens si la remarque faite par le Professeur J Rivero en 1955 reste drsquoactualiteacute en ce qursquoelle distingue
deux modes privileacutegieacutes de formulation de la regravegle jurisprudentielle (lrsquoimplicite et lrsquoexplicite) elle
paraicirct deacutesormais quelque peu deacutepasseacutee au regard de la place respective que lrsquoauteur accordait agrave ces
modaliteacutes drsquoexpression de la regravegle de droit En effet contrairement agrave ce qursquoil a pu deacutefendre lrsquoexplicite
paraicirct bien avoir pris le pas sur lrsquoimplicite et tend deacutesormais agrave ecirctre privileacutegieacute par le Conseil drsquoEacutetat
dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle Celui-ci nrsquoheacutesite plus en effet agrave exposer sa
jurisprudence agrave lrsquooccasion drsquoarrecircts de principe formuleacutes solennellement et qui fixent tregraves
explicitement la regravegle de droit nouvelle laquo ne neacutecessitant pas normalement une reformulation [de
celle-ci] par les auteurs raquo905 laquo Chaque fois deacutesormais que le Conseil drsquoEacutetat rend un grand arrecirct
un arrecirct qui marque une eacutevolution majeure de sa jurisprudence il le fait de maniegravere non eacutequivoque
en eacutenonccedilant de faccedilon extrecircmement claire et preacutecise la nouvelle regravegle jurisprudentielle raquo906 Ainsi
900 O LE BOT laquo Reacutedaction des jugements et lisibiliteacute des deacutecisions du juge administratif raquo in PAILLET (M) (coord)
La modernisation de la justice administrative en France Bruxelles Larcier 2010 pp 281-296 speacutec p 289 (Nous
soulignons) 901 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 230 902 Pour des exemples ceacutelegravebres CE 19 feacutevrier 1875 Prince Napoleacuteon rec p 155 CE 21 juin 1895 Cames rec
p 509 CE 20 deacutecembre 1935 Eacutetablissements Veacutezia rec p 1212 903 J RIVERO laquo Jurisprudence et doctrine dans leacutelaboration du droit administratif raquo EDCE 1955 speacutec pp 34-35 904 V agrave ce propos M DEGUERGUE Jurisprudence et doctrine dans lrsquoeacutelaboration du droit de la responsabiliteacute
administrative Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1994 905 M DEGUERGUE op cit speacutec p 483 906 O LE BOT op cit p 291
192
outre qursquoil tranche une question drsquoimportance907 et fixe lrsquoeacutetat du droit positif sur ce point908 il est
deacutesormais admis que lrsquoarrecirct de principe se caracteacuterise eacutegalement au plan formel par une reacutedaction
particuliegravere articuleacutee autour drsquoun ou plusieurs consideacuterants de principe909 agrave lrsquoallure doctrinale qui
exposent la regravegle de droit nouvelle de maniegravere explicite et solennelle en des termes geacuteneacuteraux et
abstraits Lrsquoarrecirct de principe fait lrsquoobjet drsquoune reacutedaction particuliegraverement soigneacutee agrave lrsquooccasion de
laquelle la regravegle jurisprudentielle parce qursquoelle est explicitement formuleacutee et lisiblement exposeacutee
ressort de la lettre mecircme de lrsquoarrecirct Agrave ce titre il est devenu possible de parler agrave propos drsquoun grand
arrecirct (crsquoest-agrave-dire drsquoun arrecirct drsquoimportance au regard de la regravegle qursquoil fixe) de laquo sa reacutedaction drsquoarrecirct
de principe raquo910
Cette formulation caracteacuteristique des arrecircts par lesquels le Conseil drsquoEacutetat fixe sa jurisprudence doit
ecirctre lue comme un indice marquant la volonteacute du juge suprecircme de donner agrave sa deacutecision une porteacutee de
principe911 laquo la preacutesentation formelle de la deacutecision [hellip] constitue un indice objectif de sa
normativiteacute et un code par lequel le juge suprecircme signale aux usagers lrsquoexistence ou lrsquoabsence de
dispositions de porteacutee reacuteglementaire raquo912 Au-delagrave une telle formulation reacutevegravele par elle-mecircme la
volonteacute qui est deacutesormais celle du juge suprecircme de ne plus garder cacheacutes lrsquoexercice de son pouvoir
creacuteateur jurisprudentiel et le produit de celui-ci Le pouvoir creacuteateur jurisprudentiel exerceacute par le
Conseil drsquoEacutetat est rendu plus visible degraves lors que le juge suprecircme nrsquoheacutesite plus agrave exposer ou afficher
agrave lrsquooccasion drsquoarrecircts de principe formuleacutes de maniegravere solennelle les regravegles jurisprudentielles qursquoil
consacre
264 Les arrecircts de principe ainsi formuleacutes ne sont plus rares deacutesormais913 et tendent mecircme agrave devenir
907 Lrsquoarrecirct de principe consacre une laquo innovation [hellip] pose un principe nouveau ou applique un principe traditionnel agrave
des matiegraveres nouvelles raquo (G BRAIBANT laquo Quest-ce quun grand arrecirct raquo AJDA 2006 p 1428 et s) Il manifeste
lrsquoexercice par le juge de sa fonction jurisprudentielle Il se distingue de lrsquoarrecirct drsquoespegravece ou drsquoapplication qui se borne agrave
appliquer la regravegle de droit et qui degraves lors manifeste lrsquoexercice par le juge de sa fonction proprement juridictionnelle 908 Quoique certains arrecircts pourtant dits de principe ne mettent pas veacuteritablement fin aux incertitudes quant agrave lrsquoeacutetat du
droit positif et se reacutevegravelent agrave cet eacutegard ambigus V C ATIAS laquo Lrsquoambiguiumlteacute des arrecircts dits de principe en droit priveacute raquo
JCP G 1984 I ndeg3145 909 Le consideacuterant de principe laquo se reconnaicirct agrave lrsquoeacutenonceacute qursquoil comporte drsquoune regravegle de droit deacutegageacutee agrave la suite drsquoune
citation de texte ou bien mecircme affirmeacutee de faccedilon autonome srsquoil srsquoagit drsquoune construction purement preacutetorienne raquo
V J ARRIGHI de CASANOVA laquo Savoir lire et deacutecoder les deacutecisions du juge administratif raquo in BACHELIER (G)
(coord) Le contentieux fiscal Paris Litec coll laquo Reacutefeacuterence premiegravere raquo 1994 pp 136-155 speacutec p 152 910 V la chronique de MM LABETOULE et CABANES sur lrsquoarrecirct Eacutepoux Nony (CE Ass 9 juin 1972) agrave lrsquoAJDA 1972
pp 457-459 speacutec p 457 Dans le mecircme sens agrave propos de la formulation de principe de lrsquoarrecirct Ternon Y GAUDEMET
laquo Faut-il retirer lrsquoarrecirct Ternon raquo AJDA 2002 pp 738-739 911 Reste que la volonteacute du Conseil drsquoEacutetat de faire de son arrecirct un arrecirct de principe ne sera satisfaite que si ledit arrecirct est
reccedilu et appreacutehendeacute comme tel par la doctrine crsquoest-agrave-dire qursquoil reccediloit laquo lrsquoimprimatur raquo de la doctrine V sur ce point
particuliegraverement M DEGUERGUE Jurisprudence et doctrine dans lrsquoeacutelaboration du droit de la responsabiliteacute
administrative preacutec pp 745-746 912 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 208 Dans le mecircme sens
J-L AUBERT Introduction au droit Paris PUF coll laquo Que sais-je raquo 1984 3e eacuted speacutec p 79 laquo la netteteacute drsquoun arrecirct
sa reacutedaction en forme de principe peuvent incliner agrave penser qursquoil fixe agrave lui seul la jurisprudence raquo 913 Cf contra M DEGUERGUE laquo Jurisprudence raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique
193
le mode drsquoexpression privileacutegieacute de son pouvoir creacuteateur par le Conseil drsquoEacutetat914 Pour une large part
la haute juridiction paraicirct ainsi avoir abandonneacute la laquo vieille tradition raquo aux termes de laquelle laquo la
jurisprudence [hellip] ne tient ni en une deacutecision ni en un consideacuterant de principe raquo915
Mais il y a plus alors que classiquement la jurisprudence se forme agrave petits pas916 lrsquoarrecirct de principe
venant seulement et le cas eacutecheacuteant couronner917 lrsquoeacutemergence progressive drsquoune solution nouvelle il
nrsquoest plus rare deacutesormais que le Conseil drsquoEacutetat fixe sa jurisprudence de maniegravere instantaneacutee par un
arrecirct de principe rendu agrave propos drsquoune question reacutecente voire ineacutedite918 Lrsquoon sait en effet comment
laquo laquo les grands arrecircts de la jurisprudence administrative raquo teacutemoignent de lrsquo laquo instantaneacuteiteacute raquo de
lrsquoœuvre creacuteatrice du juge administratif raquo919 un seul arrecirct rendu par le Conseil drsquoEacutetat pouvant faire
jurisprudence920
B Les progregraves de lrsquoexplication et de la justification dans lrsquoexercice du pouvoir normatif
jurisprudentiel
265 Un consensus existe deacutesormais qui reacutevegravele une peacutedagogie nouvelle du Conseil drsquoEacutetat Cette
peacutedagogie srsquoest deacuteveloppeacutee drsquoabord en dehors mecircme des deacutecisions de justice au travers de
communiqueacutes de presse de chroniques et notes de jurisprudence reacutedigeacutees par la doctrine officielle du
Conseil drsquoEacutetat ou encore par le biais de la publication de plus en plus freacutequente des conclusions des
Paris PUF coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 pp 883-888 speacutec p 886 914 Cette tendance concerne eacutegalement le juge judiciaire V notamment P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction
des arrecircts par la Cour de cassation raquo APD tome 50 2007 pp 49-76 speacutec p 63 915 L DUTHEILLET DE LAMOTHE G ODINET laquo La reacutegularisation nouvelle frontiegravere de lexcegraves de pouvoir raquo
chronique sur CE Sect 1er juillet 2016 Commune drsquoEacutemerainville AJDA 2016 p 1859 et s speacutec p 1860 916 Classiquement la jurisprudence se forme au greacute des espegraveces La regravegle jurisprudentielle nouvelle se deacutegage
progressivement de laquo deacutecisions ponctuelles concordantes raquo Le juge fait en effet œuvre drsquoune certaine prudence laquo agrave
lrsquoaffirmation brutale de la regravegle nouvelle raquo il preacutefegravere laquo laisser celle-ci se deacutegager drsquoelle-mecircme de deacutecisions concordantes
intervenues dans un mecircme domaine raquo V Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec
pp 216-226 917 Classiquement lrsquoarrecirct de principe vient couronner une formation prudente et progressive de la regravegle jurisprudentielle
nouvelle Ce nrsquoest qursquolaquo une fois eacuteprouveacutee au greacute des espegraveces [que] la proposition [jurisprudentielle] pourra se deacutetacher
de cette accumulation de cas et ecirctre geacuteneacuteraliseacutee dans un [consideacuterant] de principe raquo (P DEUMIER op cit speacutec p 62)
En ce sens le plus souvent lrsquoarrecirct de principe nrsquoest pas laquola premiegravere manifestation drsquoune solution nouvelle raquo il est celui
qui la consacre pleinement degraves lors en effet qursquoil laquo propose [la] regravegle nouvelle dans sa geacuteneacuteraliteacute raquo (Y GAUDEMET op
cit speacutec p 227) 918 V reacutecemment CE Ass 9 novembre 2016 socieacuteteacute Fosmax LNG ndeg 388806 Saisi de maniegravere ineacutedite de la question
du controcircle juridictionnel devant ecirctre opeacutereacute sur les sentences rendues en matiegravere drsquoarbitrage international le Conseil
drsquoEacutetat nrsquoa pas heacutesiteacute agrave fixer lrsquoeacutetendue de son controcircle agrave lrsquooccasion drsquoun consideacuterant de principe 919 M DEGUERGUE laquo Jurisprudence raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF
coll laquo Grands dictionnaires raquo 2003 speacutec p 884 920 Lrsquoexistence drsquoune jurisprudence nrsquoexige pas la reacutepeacutetition Crsquoest ainsi qursquoil faut rejeter les theacuteories inductives de la
creacuteation normative jurisprudentielle La regravegle jurisprudentielle ne srsquoinduit pas de ses applications possiblement
nombreuses elle leur preacuteexiste (V notamment en ce sens S RIALS Le juge administratif franccedilais et la technique du
standard Essai sur le traitement juridictionnel de lrsquoideacutee de normaliteacute Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo
1980 speacutec pp 196-199) La reacutepeacutetition nrsquoest pas une condition de la formation de la jurisprudence tout au plus est-elle
une laquo condition de la prise de conscience du preacuteceacutedent raquo (V F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll
laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 167)
194
rapporteurs publics Cette motivation externe ou para-juridictionnelle reflegravete par elle-mecircme la volonteacute
moderne du juge drsquoexpliquer et justifier plus avant ses deacutecisions
Depuis le tournant des anneacutees 2000 cette peacutedagogie judiciaire srsquoexerce eacutegalement agrave lrsquooccasion mecircme
de certaines deacutecisions rendues par le juge suprecircme dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle
Le Conseil drsquoEacutetat consent agrave des efforts en termes de clarteacute et drsquointelligibiliteacute de ses deacutecisions
creacuteatrices La doctrine universitaire nrsquoa pas manqueacute drsquoailleurs de le relever En ce sens certains ont
fait valoir que laquo la reacutedaction des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat eacutevolue vers une forme plus explicative raquo921
laquo lrsquoexplication [prenant] plus de place dans la reacutedaction des arrecircts raquo922 de la haute juridiction Le
Conseil drsquoEacutetat effectivement tend agrave expliquer et justifier davantage ses constructions
jurisprudentielles Il nrsquoheacutesite plus agrave deacutevoiler plus avant les raisons au fondement de ses creacuteations
Ainsi et quand bien mecircme la motivation de ses deacutecisions par le Conseil drsquoEacutetat demeure perfectible923
laquo lrsquoaxe du progregraves en matiegravere de justice suit de pregraves le souci de srsquoexpliquer raquo924
266 Cette volonteacute moderne du Conseil drsquoEacutetat drsquoexpliquer et justifier ses creacuteations normatives
ressort nettement de certains arrecircts reacutecents caracteacuteristiques de la peacutedagogie nouvelle dont la haute
juridiction fait preuve parfois Ainsi lrsquoarrecirct drsquoAssembleacutee par lequel le Conseil drsquoEacutetat a deacutefini les
conditions de leacutegaliteacute de lrsquoinstallation de cregraveches de Noeumll dans un emplacement public est typique de
cette deacutemarche explicative925 Cherchant agrave expliquer plus avant le principe nouveau qursquoil consacre
le juge suprecircme prend soin drsquoexposer les deacutetails de son raisonnement
laquo Une cregraveche de Noeumll est une repreacutesentation susceptible de revecirctir une pluraliteacute de significations Il sagit
en effet dune scegravene qui fait partie de liconographie chreacutetienne et qui par-lagrave preacutesente un caractegravere
religieux Mais il sagit aussi dun eacuteleacutement faisant partie des deacutecorations et illustrations qui accompagnent
traditionnellement sans signification religieuse particuliegravere les fecirctes de fin danneacutee raquo (CE Ass 9
novembre 2016 Commune de Melun c Feacutedeacuteration deacutepartementale des libres penseurs de Seine-et-Marne
ndeg395122 rec p 462)
267 De mecircme bien souvent lorsque le juge se reacutefegravere agrave lrsquoobjet ou agrave la finaliteacute drsquoun texte drsquoun
meacutecanisme ou drsquoune institution crsquoest encore pour expliquer ou plutocirct justifier plus avant
921 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit
public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 speacutec p 45 922 D DE BEacuteCHILLON laquo Le juge et son œuvre Un an de fabrication du droit administratif dans la jurisprudence du
Conseil drsquoEacutetat raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de Michel TROPER Lrsquoarchitecture du droit Paris Economica 2006
pp 359-371 speacutec p 365 923 Cf infra les paragraphes ndeg270 et s de la preacutesente thegravese 924 D DE BEacuteCHILLON op cit speacutec p 371 925 Cette volonteacute drsquoexplication nrsquoatteint pas toujours son but En ce sens il est permis de consideacuterer que la solution que
cet arrecirct consacre nrsquoest pas des plus claires
195
lrsquointerpreacutetation ou la creacuteation preacutetorienne qursquoil consacre Cette tendance du Conseil drsquoEacutetat agrave justifier
ses constructions jurisprudentielles en deacutemontrant qursquoelles srsquoinsegraverent dans lrsquoexistant reacutepond au
laquo souci [du juge] drsquoassurer ou de maintenir la coheacuterence et la rationaliteacute drsquoun texte drsquoun reacutegime
juridique ou drsquoune institution raquo926 Les exemples de telles tentatives drsquoexplication ou justification ne
sont pas rares927 Un exemple type de cette tendance peut ecirctre trouveacute dans la proceacutedure des reacutefeacutereacutes
drsquourgence Lorsque le Conseil drsquoEacutetat se reacutefeacuterant agrave lrsquooffice du juge du reacutefeacutereacute-liberteacute met en exergue
le rocircle essentiel de celui-ci en matiegravere de protection des liberteacutes fondamentales crsquoest pour mieux
expliquer et justifier le renforcement qursquoil consacre des pouvoirs de ce juge
laquo Eu eacutegard agrave son office qui consiste agrave assurer la sauvegarde des liberteacutes fondamentales il appartient au
juge des reacutefeacutereacutes saisi sur le fondement de larticle L 521-2 du code de justice administrative de prendre
en cas durgence toutes les mesures qui sont de nature agrave remeacutedier aux effets reacutesultant dune atteinte grave
et manifestement illeacutegale porteacutee par une autoriteacute administrative agrave une liberteacute fondamentale y compris
lorsque cette atteinte reacutesulte de lapplication de dispositions leacutegislatives qui sont manifestement
incompatibles avec les engagements europeacuteens ou internationaux de la France ou dont la mise en œuvre
entraicircnerait des conseacutequences manifestement contraires aux exigences neacutees de ces engagements raquo (CE
Ass 31 mai 2016 Mme Gonzalez Gomez ndeg396848 rec p 208)928
Agrave cet eacutegard il convient de noter que cette mecircme reacutefeacuterence agrave lrsquooffice du juge des reacutefeacutereacutes a pu agrave
lrsquoinverse ecirctre mobiliseacutee par le Conseil drsquoEacutetat pour expliquer et justifier les restrictions ou limites
qursquoil apportait agrave lrsquooffice du juge du reacutefeacutereacute-liberteacute juge de lrsquourgence
laquo Consideacuterant toutefois queu eacutegard agrave loffice du juge des reacutefeacutereacutes un moyen tireacute de la contrarieacuteteacute de la loi
agrave des engagements internationaux nest pas en labsence dune deacutecision juridictionnelle ayant statueacute en ce
sens rendue soit par le juge saisi au principal soit par le juge compeacutetent agrave titre preacutejudiciel susceptible
decirctre pris en consideacuteration raquo (CE ord 9 deacutecembre 2005 Mme Allouache et a ndeg287777 rec p 562)929
268 De mecircme enfin crsquoest pour mieux expliquer et justifier ses constructions que le Conseil drsquoEacutetat
a pu avoir recours agrave lrsquoargument tireacute de lrsquoimpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique Crsquoest ainsi laquo eu eacutegard agrave
limpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique raquo qursquoil a consacreacute le pouvoir du juge administratif de moduler dans
le temps les effets drsquoun changement de la regravegle jurisprudentielle930 De mecircme le principe de seacutecuriteacute
926 D De BEacuteCHILLON op cit speacutec p 366 927 Idem speacutec p 366 et s 928 (Nous soulignons) 929 (Nous soulignons) Dans le mecircme sens concernant le reacutefeacutereacute-suspension CE 30 deacutecembre 2002 Ministre de
lameacutenagement du territoire et de lenvironnement c M Carminati ndeg240430 rec p 510 930 CE Ass 16 juillet 2007 Socieacuteteacute Tropic travaux signalisation ndeg291545 rec p 360
196
juridique sous-tend la solution nouvelle fixeacutee par lrsquoarrecirct drsquoAssembleacutee Czabaj931
laquo Consideacuterant toutefois que le principe de seacutecuriteacute juridique qui implique que ne puissent ecirctre remises en
cause sans condition de deacutelai des situations consolideacutees par leffet du temps fait obstacle agrave ce que puisse
ecirctre contesteacutee indeacutefiniment une deacutecision administrative individuelle qui a eacuteteacute notifieacutee agrave son destinataire ou
dont il est eacutetabli agrave deacutefaut dune telle notification que celui-ci a eu connaissance quen une telle hypothegravese
si le non-respect de lobligation dinformer linteacuteresseacute sur les voies et les deacutelais de recours ou labsence de
preuve quune telle information a bien eacuteteacute fournie ne permet pas que lui soient opposeacutes les deacutelais de recours
fixeacutes par le code de justice administrative le destinataire de la deacutecision ne peut exercer de recours
juridictionnel au-delagrave dun deacutelai raisonnable quen regravegle geacuteneacuterale et sauf circonstances particuliegraveres dont
se preacutevaudrait le requeacuterant ce deacutelai ne saurait sous reacuteserve de lexercice de recours administratifs pour
lesquels les textes preacutevoient des deacutelais particuliers exceacuteder un an agrave compter de la date agrave laquelle une
deacutecision expresse lui a eacuteteacute notifieacutee ou de la date agrave laquelle il est eacutetabli quil en a eu connaissance raquo (CE
Ass 13 juillet 2016 M Czabaj ndeg387763 rec p 340)
269 La mobilisation par le juge du principe de seacutecuriteacute juridique deacutemontre avec une acuiteacute
particuliegravere comment le Conseil drsquoEacutetat de maniegravere habile passe subrepticement de lrsquoexplication agrave la
justification Sous couvert drsquoexpliquer sa creacuteation jurisprudentielle crsquoest-agrave-dire de la faire
comprendre la haute juridiction cherche bien plus agrave la justifier crsquoest-agrave-dire agrave la faire admettre Ainsi
officialisant son pouvoir normatif jurisprudentiel agrave lrsquooccasion de sa deacutecision Tropic le Conseil drsquoEacutetat
a fait valoir le principe de seacutecuriteacute juridique comme imposant le principe jurisprudentiel qursquoil
consacrait Si le juge administratif peut moduler dans le temps les effets de ses revirements de
jurisprudence indiquait alors la haute juridiction crsquoest parce que lrsquoimpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique
lrsquoimpose Or ce faisant laquo le Conseil dEacutetat met en avant non le fondement du pouvoir quil sarroge
mais le principe pour la protection duquel ce pouvoir est mis en œuvre Linvocation [hellip] de
limpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique nexplique absolument pas pourquoi le juge dispose de la faculteacute de
paralyser les effets reacutetroactifs des regravegles quil pose Elle sert seulement de justification agrave la deacutecision
de ne pas appliquer reacutetroactivement cette regravegle Laffirmation du caractegravere normatif de la
jurisprudence et la reconnaissance correacutelative de la neacutecessiteacute de la soumettre le cas eacutecheacuteant au
principe de non-reacutetroactiviteacute eacutetaient seules agrave mecircme dexpliquer la modulation des effets dans le temps
de la regravegle consacreacutee raquo932
Quel que soit lrsquoeacuteleacutement qursquoil mobilise pour expliquer plus preacuteciseacutement les raisons de ses constructions
jurisprudentielles (principe de seacutecuriteacute juridique office du juge etc) le Conseil drsquoEacutetat a pour
931 Pour une critique de cet arrecirct au regard de lrsquointerpreacutetation contra legem qursquoil consacre F JULIEN-LAFERRIEgraveRE
laquo Le juge nrsquoest pas le leacutegislateur raquo AJDA 2016 p 1769 932 B SEILLER laquo Le juge administratif officialise enfin son propre pouvoir normatif raquo JCP A ndeg382007 ndeg2227
197
ambition premiegravere de justifier ses creacuteations et interpreacutetations bien plus que de les expliquer Il srsquoagit
pour le juge de conforter drsquoasseoir plus pleinement ses creacuteations jurisprudentielles Alors la
motivation apparaicirct effectivement comme un acte rheacutetorique933 une argumentation visant agrave faire
accepter la solution jurisprudentielle nouvelle ainsi drsquoailleurs que la deacutecision prise en en deacutevoilant
plus avant les preacutemisses normatives Elle est une justification qui sert agrave convaincre les destinataires
de la deacutecision juridictionnelle934 En ce sens il apparaicirct que la dimension rheacutetorique de la motivation
nrsquoa plus vocation agrave concerner seulement les jugements et arrecircts des juridictions subordonneacutees La
dimension rheacutetorique de la motivation tend agrave concerner aussi la motivation des deacutecisions du Conseil
drsquoEacutetat et particuliegraverement les deacutecisions creacuteatrices de celui-ci De fait doit ecirctre nuanceacutee deacutesormais
lrsquoopposition qui a pu ecirctre eacutetablie entre drsquoune part laquo les deacutecisions des cours et tribunaux lesquelles
sont geacuteneacuteralement assorties drsquoune motivation fournie et conforme agrave la deacutemarche prudentielle raquo935 et
qui visent agrave convaincre du bien-fondeacute et de la correction de la solution retenue et drsquoautre part les
deacutecisions normatives des Cours suprecircmes lesquelles laquo ne sont pas animeacutees par le mecircme souci de
persuasion que celui qui anime les jugements ordinaires raquo 936 Dans sa mission drsquointerpregravete
authentique de la loi le juge administratif suprecircme est doreacutenavant conduit agrave expliquer et justifier
davantage ses deacutecisions Il ne peut plus se borner agrave sa concision traditionnelle et cela drsquoautant plus
que la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme peut ecirctre saisie de ses deacutecisions937
sect2 Les faiblesses persistantes de la motivation dans lrsquoexercice du pouvoir
normatif jurisprudentiel
270 Les progregraves de la motivation du pouvoir normatif ne doivent pas masquer certaines faiblesses
persistantes en la matiegravere Drsquoune part la visibiliteacute du pouvoir normatif jurisprudentiel nrsquoest pas
chaque fois pleinement garantie (A) Drsquoautre part et surtout la haute juridiction procegravede encore bien
souvent par affirmation et fait ainsi preuve drsquoune certaine reacuteticence agrave se justifier dans lrsquoexercice de
son pouvoir creacuteateur jurisprudentiel Une large part -pour ne pas dire lrsquoessentiel- de la marge creacuteatrice
du juge a vocation agrave ecirctre exerceacutee au moment de lrsquoeacutetablissement par lui de la preacutemisse majeure de son
933 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo preacutec speacutec p 40 Cette dimension
argumentative de la motivation judiciaire a eacuteteacute particuliegraverement mise en eacutevidence par les travaux de C Perelman
V C PERELMAN Logique juridique Nouvelle rheacutetorique Paris Dalloz coll laquo Bibliothegraveque Dalloz raquo 1979 2e eacuted
reacuteeacutedition 1999 934 Pour de plus amples deacuteveloppements sur la dimension rheacutetorique de la motivation juridictionnelle cf infra le huitiegraveme
chapitre de la preacutesente thegravese speacutec les paragraphes ndeg675 et s 935 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec pp 198-199 936 Idem 937 Sur le controcircle de la motivation exerceacute par la Cour de Strasbourg cf supra les paragraphes ndeg9 et 10 de la preacutesente
thegravese
198
raisonnement (la regravegle de droit appliqueacutee au litige) Degraves lors le juge nrsquoest pas censeacute srsquoexpliquer
seulement de la deacutecision (dispositif) mais des choix dont elle procegravede notamment quant agrave la regravegle de
droit applicable Le juge est censeacute expliquer et justifier les raisons de droit au fondement de ses
deacutecisions Or pourtant quand bien mecircme ils existent938 les progregraves de la justification dans lrsquoexercice
du pouvoir normatif jurisprudentiel demeurent limiteacutes (B)
A La faiblesse persistante de la lisibiliteacute du pouvoir normatif
271 Lorsque lrsquoon interroge la lisibiliteacute ou la visibiliteacute du pouvoir normatif jurisprudentiel lrsquoon en
vient assez naturellement agrave questionner la construction syllogistique traditionnelle des deacutecisions de
justice (majeure mineure conclusion) degraves lors qursquoil est souvent fait eacutetat de ce qursquoune telle
preacutesentation contribue agrave masquer la liberteacute du juge dans la construction des preacutemisses notamment
normatives de ses deacutecisions En ce sens lrsquoon souligne que laquo la structure syllogistique accreacutedite lrsquoideacutee
drsquoun juge laquo neutre raquo agrave savoir un juge qui ne creacutee pas une deacutecision mais qui la laquo deacutecouvre raquo raquo939 agrave
partir de la seule confrontation des faits de lrsquoespegravece agrave la regravegle de droit telle qursquoissue du droit positif
La critique ainsi faite du syllogisme de construction940 vaut pour toutes les deacutecisions de justice y
compris celles qui nrsquoont pas vocation agrave faire jurisprudence La preacutesentation syllogistique drsquoune
deacutecision de justice peu importe la porteacutee jurisprudentielle de celle-ci contribue agrave dissimuler la liberteacute
du juge dans la deacutetermination des preacutemisses majeure et mineure de son raisonnement Mais une telle
critique vaut a fortiori concernant les arrecircts dits de principe par lesquels le Conseil drsquoEacutetat dans
lrsquoexercice mecircme de sa fonction jurisprudentielle ambitionne de fixer la regravegle de droit Car en effet
le pouvoir creacuteateur jurisprudentiel consiste pour le juge agrave construire la majeure de son
raisonnement941 or preacuteciseacutement le syllogisme de construction tel qursquoil est classiquement mis en
œuvre par le juge franccedilais permet agrave celui-ci de cacher les ressorts de ce processus de creacuteation de la
majeure et partant sa contribution agrave la production du Droit La regravegle de droit appliqueacutee quand bien
mecircme elle est une creacuteation du juge nrsquoest pas discuteacutee ni expliqueacutee ou justifieacutee elle est eacutenonceacutee et
afficheacutee par le juge comme si elle preacuteexistait et allait de soi en vertu du droit positif
272 Le syllogisme de construction est censeacute formaliser le raisonnement du juge lequel reposerait
938 Cf supra les paragraphes ndeg260 et s de la preacutesente thegravese 939 M-C PONTHOREAU laquo Reacuteflexions sur la motivation des deacutecisions juridictionnelles en droit administratif franccedilais raquo
RDP 1994 pp 747-765 speacutec p 752 940 Les formules laquo syllogisme de construction raquo et laquo syllogisme drsquoexposition raquo sont emprunteacutees au Professeur
Y Gaudemet V Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec pp 89-93 941 D DE BEacuteCHILLON Hieacuterarchie des normes et hieacuterarchie des fonctions normatives de lrsquoEacutetat Paris Economica 1996
speacutec p 118 laquo le pouvoir jurisprudentiel apparaicirct donc comme la possibiliteacute offerte au juge drsquoeacutelaborer la majeure du
syllogisme judiciaire en creacuteant lui-mecircme la norme de reacutefeacuterence du controcircle raquo
199
exclusivement sur la logique deacuteductive En reacutealiteacute il nrsquoen est rien lrsquoon sait le deacutecalage qursquoil peut
exister entre le raisonnement effectivement meneacute par le juge et la preacutesentation qui en est faite agrave
lrsquooccasion du syllogisme drsquoexposition942 La reacutealiteacute du raisonnement judiciaire est eacuteloigneacutee de lrsquoimage
qursquoen donne la reacutedaction syllogistique des deacutecisions juridictionnelles
273 Le raisonnement syllogistique a sa part dans le raisonnement du juge Il ne faut pas lui deacutenier
toute place dans le raisonnement judiciaire Particuliegraverement face agrave un cas drsquoespegravece qui ne preacutesente
pas de difficulteacutes majeures le juge a vocation en premiegravere analyse et selon une premiegravere approche
agrave en revenir intuitivement au raisonnement syllogistique pour deacutegager une solution probable agrave donner
au litige et tester ainsi le cas eacutecheacuteant plusieurs hypothegraveses jusqursquoagrave parvenir agrave la solution qursquoil estime
devoir ecirctre effectivement appliqueacutee agrave lrsquoaffaire soumise agrave son office En ce sens la logique deacuteductive
de type syllogistique est mobiliseacutee par le juge au moins en ce qursquoelle constitue un proceacutedeacute primitif
de deacutecouverte de la solution laquo une meacutethode de raisonnement et de deacutecouverte primaire raquo943 de la
solution
Cependant le raisonnement syllogistique nrsquoest pas le seul pratiqueacute par le juge laquo Le raisonnement
juridique tel qursquoil se preacutesente dans les arrecircts revecirct [hellip] un caractegravere syllogistique qui paraicirct en
faire le type des raisonnements deacuteductifs Mais ce trait saillant a masqueacute presque toujours [hellip]
drsquoautres proceacutedeacutes de raisonnement qui pour se preacutesenter sous des formes plus discregravetes nrsquoen jouent
pas moins un rocircle capital dans la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat raquo944 Autrement dit la preacutesentation
syllogistique de la deacutecision de justice ne doit pas tromper Le syllogisme de construction reacutepond agrave
une fonction explicative945 et surtout de justification Il est un proceacutedeacute de justification de la solution
prononceacutee en ce qursquoil la donne agrave voir comme eacutevidente et proceacutedant drsquoun raisonnement objectif946
laquo empreint de simpliciteacute mais en la forme seulement raquo947 Le syllogisme de preacutesentation (ou
syllogisme de construction) nrsquoest pas le reflet fidegravele du raisonnement effectivement suivi par le juge
particuliegraverement lorsque celui-ci fait face agrave une affaire plus complexe Le raisonnement judiciaire tel
qursquoil srsquoexerce reacuteellement est de type complexe948 il ne repose pas agrave titre exclusif sur la logique
942 Sur ce deacutecalage V notamment Y GAUDEMET op cit speacutec pp 89-93 E JOUANNET laquo La motivation ou le
mystegravere de la boite noire raquo in RUIZ FABRI (H) SOREL (J-M) La motivation des deacutecisions des juridictions
internationales Paris A Pedone coll laquo Contentieux international raquo 2008 pp 251-285 943 E JOUANNET op cit speacutec p 268 944 R LATOURNERIE laquo Essai sur les meacutethodes juridictionnelles du Conseil drsquoEacutetat raquo Le Conseil drsquoEacutetat Livre jubilaire
publieacute pour commeacutemorer son cent cinquantiegraveme anniversaire Paris Sirey 1952 pp 177-275 speacutec pp 227-228 945 Y GAUDEMET op cit speacutec p 90 946 E JOUANNET op cit speacutec p 267 947 R TOURNIER laquo Les techniques de motivation des deacutecisions de justice raquo Revue Lamy Droit civil ndeg892012
pp 80-83 948 J LECLERCQ laquo Le juriste confronteacute aux laquo reacuteflexes raquo interpreacutetatifs du juge raquo LPA ndeg252 du 19 deacutecembre 2001 pp
19-26
200
deacuteductive il nrsquoest pas purement syllogistique Certes la logique formelle nrsquoest pas absente du
raisonnement du juge degraves lors qursquoelle permet laquo de rendre la conclusion solidaire des preacutemisses raquo949
mais elle nrsquoest pas la seule agrave lrsquoœuvre Le juge administratif suit drsquoautres types de raisonnement En
ce sens notamment il a recours bien que de maniegravere seulement implicite950 au raisonnement
finaliste par lequel il induit la regravegle applicable drsquoun but poursuivi de conseacutequences ou drsquoeffets
rechercheacutes (eacutequiteacute bonne administration etc)951
274 Classiquement preacutesenteacutees sous la forme drsquoun syllogisme les deacutecisions de justice franccedilaises
retranscrivent pourtant lrsquoillusion drsquoun raisonnement judiciaire qui serait pleinement deacuteductif Le
raisonnement du juge y est en effet exposeacute sous les traits drsquoun raisonnement logique de type
syllogistique Le syllogisme de construction affiche le processus logico-deacuteductif par lequel le juge
confrontant les faits de lrsquoespegravece agrave la regravegle de droit parvient agrave la solution agrave donner au litige Or laquo un
syllogisme avant de se reacutesoudre se construit raquo952 953 laquo le juge avant de vaquer aux œuvres de
logique est [hellip] freacutequemment reacuteduit agrave forger ses propres instruments et parfois mecircme agrave se procurer
jusqursquoaux preacutemisses de son raisonnement raquo954 Preacuteciseacutement le syllogisme drsquoexposition dissimule
cette liberteacute du juge dans lrsquoeacutetablissement des preacutemisses notamment normatives de son
raisonnement955 La reacutedaction syllogistique traditionnelle des deacutecisions de justice ne rend pas compte
de cette phase preacutealable drsquoeacutelaboration ou de construction des preacutemisses du raisonnement alors mecircme
qursquoelle est celle ougrave srsquoexerce pleinement le pouvoir creacuteateur du juge Ce dernier deacutetermine la preacutemisse
mineure de son raisonnement mais encore en eacutelabore-t-il la preacutemisse majeure laquelle en effet ne
srsquoimpose nullement agrave lui La preacutemisse majeure est choisie et souvent construite par le juge956 selon
949 C PERELMAN Logique juridique Nouvelle rheacutetorique preacutec speacutec p 176 950 La mise en œuvre du raisonnement conseacutequentialiste ne ressort pas des motifs de la deacutecision de justice mais seulement
des conclusions du rapporteur public V F HOURQUEBIE laquo Lrsquoemploi de lrsquoargument conseacutequentialiste par les juges de
common law raquo in HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU (M-C) (dir) La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes
et cours constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012 pp 25-46 951 Sur ce point V notamment F ROUVILLOIS laquo Le raisonnement finaliste du juge administratif raquo RDP 1990
pp 1817-1857 952 Y GAUDEMET op cit p 54 953 Dans le mecircme sens V Y AGUILA laquo Lrsquoofficieux et le non-dit dans le jugement raquo Intervention du 31 mars 2005
Cycle de la Cour de cassation Les meacutethodes de jugement 2004-2005 troisiegraveme confeacuterence (disponible sur le site officiel
de la Cour de cassation) laquo il faut distinguer deux eacutetapes dans le travail du juge le syllogisme est lrsquoeacutetape finale de son
raisonnement la partie visible celle qursquoil donne agrave voir [hellip] Mais il y a une eacutetape preacutealable qui preacutecegravede le syllogisme
Crsquoest celle de la recherche et de lrsquoeacutetablissement des motifs de fait comme des motifs de droit le juge doit drsquoabord
rechercher et eacutetablir les faits il doit aussi souvent rechercher et eacutetablir la regravegle de droit raquo 954 R LATOURNERIE op cit speacutec p 232 955 F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation) Paris
Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 speacutec p 95 Lrsquoauteure fait clairement valoir que la reacutedaction
syllogistique des deacutecisions juridictionnelles donne agrave voir laquo le jugement comme une opeacuteration syllogistique obeacuteissant agrave
un formalisme strict sans faire apparaicirctre la dimension pragmatique de la construction des preacutemisses raquo 956 Ce nrsquoest pas toujours le cas Il est des cas pour lesquels lrsquoon peut penser que le juge se borne effectivement agrave appliquer
la loi Ainsi il faut admettre avec le Professeur D De Beacutechillon que dans certaines hypothegraveses laquo le seul laquo constat raquo de la
majeure dans la situation de lrsquoespegravece est veacutecu comme imposant ineacuteluctablement la solution du problegraveme dans un sens
201
un raisonnement qui ne relegraveve pas de la logique formelle
275 Historiquement tout lrsquointeacuterecirct de la preacutesentation syllogistique des jugements et arrecircts a
preacuteciseacutement reacutesideacute dans ce deacutecalage entre le raisonnement effectivement meneacute par le juge et la
preacutesentation qui en est faite agrave lrsquooccasion du syllogisme drsquoexposition Lorsque lrsquoon appreacutehende la
construction syllogistique des deacutecisions de justice il convient de garder agrave lrsquoesprit lrsquolaquo importance
politique quil y a [eu] agrave preacutesenter le raisonnement des juges comme syllogistique raquo957 Il srsquoest agi de
nier ou dissimuler le pouvoir creacuteateur du juge degraves lors qursquoun tel pouvoir contrarie et heurte le principe
de la seacuteparation des pouvoirs La forme syllogistique des deacutecisions de justice a permis de retranscrire
et de preacuteserver la fiction drsquoun juge laquo bouche de la loi raquo qui se borne agrave appliquer le Droit sans jamais
le creacuteer La preacutesentation syllogistique a permis drsquoimprimer au plan formel cette fiction neacutegatrice du
pouvoir creacuteateur du juge puisque preacuteciseacutement le syllogisme de construction donne agrave voir un juge qui
se borne agrave appliquer la regravegle de droit -par hypothegravese la loi- aux faits de lrsquoespegravece Le syllogisme de
construction a ainsi permis de preacutesenter la deacutecision de justice comme laquo nrsquo[eacutetant] pas le fait drsquoune
creacuteation volontaire et subjective [du juge] mais le fruit drsquoune connaissance rationnelle et
objective raquo958 de la loi La construction syllogistique des deacutecisions de justice a contribueacute agrave masquer
la subjectiviteacute du juge
276 Faut-il alors condamner ou seulement deacutenoncer la preacutesentation syllogistique des jugements et
arrecircts en ce qursquoelle empecircche la visibiliteacute du pouvoir creacuteateur du juge et notamment sa marge de liberteacute
quant agrave la construction des preacutemisses normatives de ses deacutecisions
Quand bien mecircme la fonction historique du syllogisme drsquoexposition a eacuteteacute de masquer le pouvoir
creacuteateur du juge une telle preacutesentation des deacutecisions de justice nrsquoempecircche pas dans lrsquoabsolu la
visibiliteacute du pouvoir normatif En effet le syllogisme drsquoexposition en tant que meacutethode de
preacutesentation des deacutecisions juridictionnelles peut tregraves bien se satisfaire drsquoune discussion autour des
preacutemisses normatives des deacutecisions de justice au moins lorsque le juge administratif procegravede par la
voie de lrsquointerpreacutetation Apregraves avoir rappeleacute les textes applicables au litige le juge pourrait
parfaitement preacuteciser qursquoil en interpregravete les dispositions et agrave ce titre indiquer la meacutethode
drsquointerpreacutetation qursquoil retient et donner agrave voir le raisonnement interpreacutetatif qursquoil met en œuvre
donneacute On peut penser mais ce nrsquoest qursquoun exemple parmi drsquoautres agrave lrsquohypothegravese drsquoune regravegle proceacutedurale eacutecrite tregraves
segraveche du type de celle instituant la forclusion drsquoun deacutelai de recours raquo V D DE BEacuteCHILLON laquo Sur la diversiteacute des
meacutethodes et maniegraveres de juger propos introductifs raquo Intervention du 29 novembre 2004 Cycle de la Cour de cassation
Les meacutethodes de jugement 2004-2005 premiegravere confeacuterence (disponible sur le site officiel de la Cour de cassation) 957 P BRUNET laquo Irrationalisme et anti-formalisme sur quelques critiques du syllogisme normatif raquo Droits ndeg12004
pp 197-217 958 Idem
202
277 Ainsi donc crsquoest moins contre la preacutesentation formelle des deacutecisions juridictionnelles
(syllogisme de construction) que contre la tendance du juge agrave affirmer sans les expliquer ni les
justifier les preacutemisses normatives de ses deacutecisions que la critique doit ecirctre dirigeacutee
B Les faiblesses persistantes de lrsquoexplication et de la justification dans lrsquoexercice du
pouvoir normatif jurisprudentiel
278 Trop souvent encore le Conseil drsquoEacutetat procegravede par voie drsquoaffirmation sans chercher
aucunement donc agrave se justifier dans lrsquoexercice de son pouvoir normatif jurisprudentiel (1) Quand
bien mecircme il consent parfois agrave justifier plus preacuteciseacutement ses constructions jurisprudentielles il se
refuse agrave inteacutegrer aux motifs de ses deacutecisions certaines consideacuterations drsquoordre extra-juridique qui lrsquoont
pourtant guideacute ou influenceacute dans ses choix En toute hypothegravese donc la motivation du pouvoir
normatif demeure parcellaire ou incomplegravete (2) Ces lacunes posent en deacutefinitive la question drsquoune
eacutevolution possible ou seulement souhaitable de la pratique du juge administratif en la matiegravere (3)
1 La motivation affirmative dans lrsquoexercice du pouvoir normatif jurisprudentiel
279 Degraves lors qursquoil participe agrave la production du Droit qursquoil laquo assum[e] cette tacircche constitutionnelle
de suppleacuteance du leacutegislateur le juge devrait expliciter les raisons de sa deacutecision citer les principes
geacuteneacuteraux auxquels il se reacutefegravere pour poser une regravegle preacutetorienne raquo959 ou une interpreacutetation
jurisprudentielle Ses constructions jurisprudentielles relevant drsquoun pouvoir qursquoil exerce de choix
qursquoil opegravere le Conseil drsquoEacutetat devrait les justifier drsquoune argumentation juridique960 Pourtant la haute
juridiction persiste dans son habitude961 prise sous lrsquoempire de la justice retenue962 drsquoaffirmer ses
959 P WAQUET laquo Lrsquoofficieux et le laquo non-dit raquo raquo Intervention du 31 mars 2005 Cycle de la Cour de cassation Les
meacutethodes de jugement 2004-2005 troisiegraveme confeacuterence (disponible sur le site officiel de la Cour de cassation) 960 V concernant le pouvoir creacuteateur du juge exerceacute par la voie de lrsquointerpreacutetation P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et
reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo APD tome 50 2007 pp 49-76 speacutec pp 60-61 961 Il srsquoagit bien drsquoune habitude ancienne du Conseil drsquoEacutetat En ce sens Chauveau eacutecrivait que laquo Le Conseil drsquoEacutetat ne
manque jamais de motiver ses deacutecisions cependant il est rare que les motifs soient autre chose que lrsquoeacutenonciation drsquoun
principe assez vague ou une simple affirmation par laquelle il pose en principe la solution qursquoil a cru devoir adopter sur
la question qui lui est soumise raquo (A CHAUVEAU Code drsquoinstruction administrative ou lois de la proceacutedure
administrative Paris Cosse et Marchal 1860 2e eacuted tome 1 speacutec p 167) Dans le mecircme sens Laferriegravere faisait valoir
que laquo le Conseil drsquoEacutetat agrave la diffeacuterence de la Cour de cassation nrsquoa pas lrsquohabitude drsquoexposer dans ses arrecircts toutes les
deacuteductions juridiques qui motivent ses deacutecisions raquo (Eacute LAFERRIEgraveRE Traiteacute de la juridiction administrative et des
recours contentieux Paris Berger-Levrault 1887 1re eacuted tome 1 preacuteface IX) 962 Lrsquoorigine de cette habitude paraicirct en effet devoir ecirctre appreacutehendeacutee au regard de la proximiteacute historique du Conseil
drsquoEacutetat avec le Souverain Sous lrsquoempire de la justice retenue la justice administrative eacutetait censeacutee ecirctre rendue par le
Souverain Au regard de sa position privileacutegieacutee agrave lrsquoeacutegard du Souverain le Conseil drsquoEacutetat nrsquoavait degraves lors pas le besoin de
justifier ses deacutecisions et ses constructions
203
constructions jurisprudentielles Par peur de se lier pour lrsquoavenir ou par crainte de la critique le
Conseil drsquoEacutetat procegravede trop souvent encore par la voie de lrsquoaffirmation
280 Lorsque le juge consacre un principe jurisprudentiel nouveau ou fixe lrsquointerpreacutetation agrave retenir
drsquoune disposition textuelle ce principe et cette interpreacutetation ne srsquoimposent aucunement agrave lui Certes
laquo les arrecircts [hellip] exposent un raisonnement tout de deacuteduction logico-juridico-syllogistique [hellip mais]
il nrsquoen est rien les motifs ne sont que le produit rhabilleacute de raisons tregraves varieacutees de discussions
peseacutees de choix qui deacutepassent non seulement le strict syllogisme mais aussi le strict litige et encore
le strict juridisme raquo963 Les constructions jurisprudentielles reacutesultent de choix opeacutereacutes par le juge Ainsi
particuliegraverement dans le cadre de lrsquointerpreacutetation laquo le texte ne se preacutesent[ant] [pas] comme porteur
drsquoune Veacuteriteacute incontestable srsquoimposant par voie drsquoeacutevidence raquo le juge est conduit agrave opeacuterer laquo un choix
[hellip] entre les diffeacuterents sens possibles raquo964 de ce texte Incontestablement donc laquo lrsquoacte
drsquointerpreacutetation auquel se livre le [juge] est un acte de choix raquo965 par lequel le juge tranche en faveur
drsquoun sens du texte parmi plusieurs autres sens eacutegalement possibles Degraves lors qursquoil opegravere des choix le
juge est censeacute laquo laquo convaincre un auditoire de lrsquoacceptabiliteacute du sens qursquoil propose raquo et [] justifier
le bien-fondeacute de ses interpreacutetations raquo966 et creacuteations jurisprudentielles Une telle justification srsquoentend
drsquoune motivation qui irait au-delagrave drsquoune motivation purement formelle et drsquoessence positiviste967 par
laquelle le juge tente classiquement de rattacher parfois de maniegravere surfaite ou fictive ses
constructions jurisprudentielles mecircme les plus audacieuses aux textes en vigueur et agrave la volonteacute du
leacutegislateur Sans doute laquo preacutesenter le sens attribueacute agrave un texte comme celui qursquoa voulu le leacutegislateur
[hellip] contribue agrave lrsquoapparence de leacutegitimiteacute de la deacutecision raquo968 mais pour espeacuterer leacutegitimer pleinement
les constructions jurisprudentielles qursquoil opegravere le juge ne peut plus se cacher ainsi derriegravere les textes
ou la volonteacute du leacutegislateur
Or pourtant le reproche fait agrave la Cour de cassation tireacute de ce que laquo lorsqursquo[elle] eacutenonce drsquoelle-mecircme
un principe elle srsquoabstient malheureusement de faire connaicirctre les raisons pour lesquelles elle lrsquoa
choisi plutocirct que drsquoautres eacutegalement possibles raquo969 est aiseacutement transposable encore aujourdrsquohui agrave
963 P DEUMIER laquo Les laquo motifs des motifs raquo des arrecircts de la Cour de cassation raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de
Jean-Franccedilois BURGELIN Principes de justice Paris Dalloz 2008 pp 125-180 speacutec p 125 964 J CHEVALLIER laquo Les interpregravetes du droit raquo in AMSELEK (P) (dir) Interpreacutetation et droit Bruxelles Bruylant
1995 pp 115-129 resp p 116 et p 119 965 C VOCANSON laquo Le texte raquo in DEUMIER (P) (dir) Le raisonnement juridique Recherche sur les travaux
preacuteparatoires des arrecircts Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 2013 pp 11-32 speacutec p 24 966 J CHEVALLIER op cit speacutec p 125 967 Sur une motivation qui deacutepasserait une motivation purement formelle et drsquoessence positiviste cf infra les paragraphes
ndeg318 et s de la preacutesente thegravese 968 P-A COcircTEacute laquo Fonction leacutegislative et fonction interpreacutetative conceptions theacuteoriques de leurs rapports raquo in
AMSELEK (P) (dir) Interpreacutetation et droit Bruxelles Bruylant 1995 pp 189-199 speacutec p 194 969 R LINDON laquo La motivation des arrecircts de la Cour de cassation raquo JCP G 1975 I ndeg2681
204
la juridiction administrative suprecircme En effet en ce qui concerne le Conseil drsquoEacutetat bien souvent
encore laquo la motivation a pour objet drsquoeacutenoncer de faccedilon cateacutegorique comme autant de propositions
incontestables de veacuteriteacutes objectives les fondements juridiques dont le dispositif est la conseacutequence
logique Elle ne remonte pas en deccedilagrave ces fondements sont eux-mecircmes le reacutesultat de reacuteflexions et de
choix dont lrsquoarrecirct ne rend pas compte raquo970 La haute juridiction administrative continue ainsi pour
une large part drsquoaffirmer ses constructions jurisprudentielles sans en donner les raisons Le Conseil
drsquoEacutetat persiste souvent encore agrave ne reacuteveacuteler agrave lrsquooccasion de sa deacutecision que le produit de lrsquoopeacuteration
de creacuteation ou drsquointerpreacutetation Il ne donne pas agrave voir au sein des motifs de ses deacutecisions les raisons
du choix qursquoil fait de consacrer telle regravegle preacutetorienne () ou telle interpreacutetation jurisprudentielle ()
Le juge affirme cette regravegle ou cette interpreacutetation mais nrsquoexplique ni ne justifie son choix il ne
preacutecise pas le pourquoi les raisons du choix ainsi opeacutereacute par lui de consacrer cette regravegle preacutetorienne
ou cette interpreacutetation alors que par hypothegravese drsquoautres eacutetaient eacutegalement possibles
Lrsquoaffirmation des creacuteations preacutetoriennes
281 Par principe le Conseil drsquoEacutetat affirme sans aucune justification ni tentative drsquoexplication ses
creacuteations preacutetoriennes La haute juridiction ne reacutevegravele pas les raisons au fondement de ses creacuteations
elle en tait les motifs des motifs971 Lrsquoarrecirct Ville Nouvelle Est972 ou encore les arrecircts Commune de
Morsang-sur-Orge973 et Ternon974 constituent de parfaits exemples de cette tendance du Conseil
drsquoEacutetat agrave affirmer ses constructions preacutetoriennes sans les expliquer ou tenter de les justifier Seule la
lecture des conclusions rendues sur ces affaires permet drsquoappreacutehender les inspirations et
consideacuterations au fondement de ces arrecircts de principe
De mecircme par principe les principes geacuteneacuteraux du droit sont affirmeacutes par le Conseil drsquoEacutetat agrave lrsquooccasion
de laquo formules laconiques laquo il reacutesulte des principes geacuteneacuteraux du droit applicables mecircme en lrsquoabsence
de textes raquo raquo975 En ce sens laquo la lecture des arrecircts du Conseil drsquoEacutetat ne facilite guegravere la reacuteponse agrave
[la] question raquo de savoir laquo drsquoougrave viennent les principes geacuteneacuteraux du droit raquo976 Le Conseil drsquoEacutetat en
effet ne deacutevoile pas les raisons agrave lrsquoœuvre dans le processus de laquo deacutecouverte raquo des principes geacuteneacuteraux
970 J PETIT laquo La motivation des deacutecisions du juge administratif franccedilais raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en
droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 213-230 speacutec p 225 971 Les laquo motifs des motifs raquo sont les laquo eacuteleacutements du raisonnement en action non mentionneacutes dans les motifs mais qui
expliquent leur choix raquo V P DEUMIER laquo Les laquo motifs des motifs raquo des arrecircts de la Cour de cassation raquo preacutec speacutec
p 125 972 CE Ass 28 mai 1971 rec p 409 973CE Ass 27 octobre 1995 rec p 372 974CE Ass 26 octobre 2001 rec p 497 975 J ROCHE laquo Reacuteflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence raquo AJ 1962 I pp 532-540 speacutec p 535 976 Idem
205
du droit Cette habitude du Conseil drsquoEacutetat consistant agrave affirmer les principes geacuteneacuteraux du droit qursquoil
consacre sans deacutevoiler ses sources drsquoinspiration quant agrave lrsquoorigine du principe deacutegageacute977 nrsquoeacutetonne pas
au demeurant puisque les principes geacuteneacuteraux du droit constituent laquo une varieacuteteacute particuliegravere de la
jurisprudence raquo978 lrsquoune des manifestations la plus eacuteclatante du pouvoir normatif jurisprudentiel
exerceacute par le Conseil drsquoEacutetat De fait tout comme il affirme ses creacuteations preacutetoriennes le Conseil
drsquoEacutetat a tendance agrave affirmer sans les justifier les principes geacuteneacuteraux du droit qursquoil consacre979
Lrsquoaffirmation des interpreacutetations jurisprudentielles
282 De maniegravere analogue lorsqursquoil fixe une jurisprudence nouvelle en proceacutedant par la voie de
lrsquointerpreacutetation le juge administratif tregraves souvent encore affirme bien plus qursquoil nrsquoexplique ou ne
justifie les divers choix qursquoil est conduit agrave opeacuterer dans ce cadre
Drsquoune part il ne reacutevegravele pas les raisons pour lesquelles il deacutecide de recourir agrave lrsquointerpreacutetation Ce
silence interroge au regard du caractegravere censeacute suppleacutetif de lrsquointerpreacutetation judiciaire Agrave supposer que
le juge recourt agrave lrsquointerpreacutetation dans les seules hypothegraveses du silence de lobscuriteacute ou de
linsuffisance de la loi980 il est permis drsquoattendre du juge qursquoil preacutecise laquo le besoin drsquointerpreacutetation raquo
poseacute par le cas drsquoespegravece et auquel il entend remeacutedier en interpreacutetant les dispositions leacutegales en cause
dans ce litige981
Drsquoautre part par principe encore le juge ne renseigne pas clairement la meacutethode drsquointerpreacutetation qursquoil
retient et a fortiori nrsquoexpose pas les raisons pour lesquelles il recourt agrave telle meacutethode drsquointerpreacutetation
plutocirct que telle autre Pour fixer lrsquointerpreacutetation agrave retenir drsquoune disposition textuelle et notamment
leacutegale le Conseil drsquoEacutetat en revient drsquoabord et avant tout agrave la lettre du texte Degraves lors qursquoun texte est
clair sa lettre doit preacutevaloir et le juge est censeacute srsquoen tenir agrave une application litteacuterale du texte en
977 Lorsqursquoil deacutegage un principe geacuteneacuteral du droit le juge srsquoinspire du droit positif crsquoest-agrave-dire des textes en vigueur et de
leur esprit de lrsquoessence drsquoune institution ou de la laquo nature des choses raquo des aspirations latentes de la socieacuteteacute ou encore
deacutesormais des conventions internationales V B JEANNEAU Les principes geacuteneacuteraux du droit dans la jurisprudence
administrative Paris Sirey 1954 J-M MAILLOT La theacuteorie administrativiste des principes geacuteneacuteraux du droit
Continuiteacute et moderniteacute Paris Dalloz 2003 978 B JEANNEAU op cit speacutec p 245 979 Parfois le Conseil drsquoEacutetat a deacutevoileacute ses sources drsquoinspiration ainsi dans un arrecirct Bereciartua-Echarri (CE Ass 1er
avril 1988 ndeg85234 rec p 135) laquo Consideacuterant quaux termes de larticle 1er A deg2 de la Convention de Genegraveve du 28
juillet 1951 sur le statut de reacutefugieacute la qualiteacute de reacutefugieacute est reconnue agrave laquo toute personne qui craignant avec raison
decirctre perseacutecuteacutee du fait de sa race de sa religion de sa nationaliteacute de son appartenance agrave un certain groupe social ou
de ses opinions politiques se trouve hors du pays dont elle a la nationaliteacute et qui ne peut ou du fait de cette crainte ne
veut se reacuteclamer de la protection de son pays raquo [hellip] Consideacuterant que les principes geacuteneacuteraux du droit applicables aux
reacutefugieacutes reacutesultant notamment de la deacutefinition preacuteciteacutee de la Convention de Genegraveve font obstacle agrave ce quun reacutefugieacute soit
remis de quelque maniegravere que ce soit par un Eacutetat qui lui reconnaicirct cette qualiteacute aux autoriteacutes de son pays dorigine
sous la seule reacuteserve des exceptions preacutevues pour des motifs de seacutecuriteacute nationale par ladite convention raquo (Nous
soulignons) 980 V lrsquoarticle 4 du code civil 981 Sur ce point V P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo APD tome 50
2007 pp 49-76 speacutec pp 56-59
206
cause982 Toutes les fois agrave lrsquoinverse ougrave le texte nrsquoest pas clair le juge recherche lrsquointention du
leacutegislateur Le cas eacutecheacuteant mecircme lrsquointerpreacutetation de la loi sera commandeacutee par laquo les exigences
inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes raquo et la loi sera interpreacuteteacutee agrave la lumiegravere des principes
constitutionnels ou des engagements internationaux Un panel de possibiliteacutes srsquoouvre ainsi au juge
on le voit dans le choix de la meacutethode drsquointerpreacutetation agrave retenir983 Pourtant sauf exceptions984 le
juge nrsquoindique pas preacuteciseacutement la meacutethode drsquointerpreacutetation dont il fait application La porteacutee de cette
critique doit certes ecirctre nuanceacutee degraves lors que lrsquoobservateur aguerri -mais lui seulement- peut deacuteduire
de certaines formules utiliseacutees par le juge le choix fait de telle ou telle autre meacutethode drsquointerpreacutetation
Ainsi la formule laquo ces dispositions par leur lettre mecircme raquo est un indice en faveur drsquoune interpreacutetation
litteacuterale desdites dispositions Agrave lrsquoinverse la reacutefeacuterence aux travaux preacuteparatoires drsquoune loi ou les
formules telles que laquo le leacutegislateur a entendu raquo et laquo le leacutegislateur nrsquoa pas entendu raquo indiquent que le
juge a rechercheacute la volonteacute du leacutegislateur et postulent degraves lors en faveur drsquoune interpreacutetation de type
geacuteneacutetique Quand bien mecircme le juge consent de la sorte agrave deacutevoiler quelque peu la meacutethode
drsquointerpreacutetation mise en œuvre le choix opeacutereacute quant agrave la meacutethode drsquointerpreacutetation finalement retenue
nrsquoest pas discuteacute agrave lrsquooccasion de lrsquoarrecirct Ce silence gardeacute pose question car lrsquoon peut leacutegitimement
penser que du choix ainsi fait quant agrave la meacutethode drsquointerpreacutetation deacutepend lrsquointerpreacutetation finalement
retenue de la disposition en cause
Enfin et peut ecirctre surtout le Conseil drsquoEacutetat nrsquoexpose que trop rarement encore les raisons et sources
drsquoinspiration de lrsquointerpreacutetation qursquoil deacutecide de retenir alors mecircme que celle-ci reacutesulte de choix entre
plusieurs interpreacutetations possibles Seule apparaicirct dans la deacutecision juridictionnelle laquo lrsquointerpreacutetation
dans son expression deacutefinitive raquo985 les ressorts du processus drsquointerpreacutetation ne sont pas reacuteveacuteleacutes Lrsquoon
sait lrsquoanalyse des travaux preacuteparatoires des arrecircts le reacuteveacutelant986 que le juge dans son appreacutehension
des textes tient compte de ses propres preacuteceacutedents de la jurisprudence drsquoautres juridictions ainsi que
du droit eacutetranger et notamment europeacuteen Lrsquoon sait eacutegalement que le choix du juge de retenir telle
interpreacutetation plutocirct que telle autre repose bien souvent sur des eacuteleacutements autres que de laquo seuls
eacuteleacutements de technique juridique en surplomb les enjeux de la deacutecision orientent le choix raquo987 du
juge Ainsi donc lorsque le juge tranche en faveur drsquoun sens du texte parmi plusieurs autres sens
982 Pour un exemple drsquoapplication de cette maxime drsquointerpreacutetation H DELESALLE conclusions sur CAA de Nantes
10 mai 2016 Commune de Regneacuteville-sur-Mer ndeg15NT02031 AJDA ndeg392016 pp 2236-2239 speacutec p 2238 983 V sur ce point B GENEVOIS laquo Le Conseil drsquoEacutetat et lrsquointerpreacutetation de la loi raquo RFDA 2002 p 877 et s 984 V notamment CE 20 mai 2016 Ministre des finances et des comptes publics c Socieacuteteacute Easyvista ndeg389994 rec T
p 703 CE 19 juillet 2017 Google Inc ndeg399922 rec T p 498 Pour une preacutesentation plus preacutecise de ces reacutefeacuterences
jurisprudentielles cf infra le sixiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec le paragraphe ndeg515 985 P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo preacutec speacutec p 69 986 P DEUMIER (dir) Le raisonnement juridique Recherche sur les travaux preacuteparatoires des arrecircts Paris Dalloz coll
laquo Meacutethodes du droit raquo 2013 987 P DEUMIER laquo Les laquo motifs des motifs raquo des arrecircts de la Cour de cassation raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de
Jean-Franccedilois BURGELIN Principes de justice Paris Dalloz 2008 pp 125-180 speacutec p 161
207
eacutegalement possibles laquo de nombreux eacuteleacutements vont conditionner [ce] choix du juge en faveur drsquoune
interpreacutetation ou au contraire du rejet de celle-ci raquo988 Or pourtant il est encore freacutequent que le juge
nrsquoexpose pas agrave lrsquooccasion des motifs de ses deacutecisions ces eacuteleacutements drsquoordre juridique et a fortiori de
nature non juridique qui ont guideacute son choix entre les divers sens possibles drsquoun mecircme texte Les
consideacuterations au fondement du choix ainsi opeacutereacute par le juge sont trop rarement encore deacutevoileacutees agrave
lrsquooccasion des deacutecisions de justice elles-mecircmes Par exemple le juge nrsquoexpose pas chaque fois ses
sources drsquoinspiration jurisprudentielles et tait en toute hypothegravese les consideacuterations non juridiques
qui ont influenceacute son choix Le raisonnement du juge quant agrave lrsquointerpreacutetation qursquoil retient demeure
encore aujourdrsquohui tregraves largement cacheacute
283 Le Conseil drsquoEacutetat a pleinement conscience de ces lacunes de la motivation de son pouvoir
creacuteateur jurisprudentiel lorsqursquoil est exerceacute par la voie de lrsquointerpreacutetation La haute juridiction admet
ainsi que laquo certaines des motivations des deacutecisions de la juridiction administrative se reacutesument encore
agrave de simples affirmations qui ne font pas ou pas suffisamment apparaicirctre les raisons de
lrsquointerpreacutetation que le juge donne de la regravegle de droit raquo989 En ce sens le rapport drsquoavril 2012 sur la
reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative preacuteconise un laquo enrichissement des motifs [de
droit] sur ce point consist[ant] agrave preacuteciser quand le juge lrsquoestimera neacutecessaire [hellip] la meacutethode
drsquointerpreacutetation [hellip] et le raisonnement qui lrsquoauront conduit agrave donner tel sens agrave la norme dont il fait
application raquo990
284 Cette tendance du juge agrave affirmer sans les justifier les constructions jurisprudentielles qursquoil
opegravere par la voie de lrsquointerpreacutetation srsquoexplique par lrsquoinfluence encore notable de la theacuteorie classique
de lrsquointerpreacutetation La theacuteorie classique de lrsquointerpreacutetation postule que laquo le sens gicirct dans le texte et
[que] le travail de lrsquointerpregravete consiste simplement agrave eacutelucider ce sens deacutejagrave deacutetermineacute par
lrsquoauteur raquo991 Le rocircle du juge se borne agrave deacutecouvrir le veacuteritable et unique sens du texte Le juge deacuteclare
le sens de la loi il ne fait pas œuvre constitutive ou creacuteatrice de sens La theacuteorie classique de
lrsquointerpreacutetation nie ainsi toute contribution du juge-interpregravete agrave la production du sens des lois En cela
elle est pleinement conforme au principe de seacuteparation des pouvoirs et agrave la doctrine leacutegicentriste
Fidegravele agrave cette theacuteorie classique le juge administratif minimise le pouvoir de creacuteation qursquoil exerce par
988 C VOCANSON laquo Le texte raquo in DEUMIER (P) (dir) Le raisonnement juridique Recherche sur les travaux
preacuteparatoires des arrecircts preacutec speacutec p 28 989 Rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction
administrative speacutec p 10 990 Idem speacutec pp 28-29 991 P-A COcircTEacute laquo Fonction leacutegislative et fonction interpreacutetative conceptions theacuteoriques de leurs rapports raquo in
AMSELEK (P) (dir) Interpreacutetation et droit Bruxelles Bruylant 1995 pp 189-199 speacutec p 193
208
la voie de lrsquointerpreacutetation Il nie992 et rejette par principe lrsquoideacutee mecircme de sa contribution agrave la
production du sens des lois qursquoil interpregravete En ce sens et affirmant ce faisant sa deacutefeacuterence agrave lrsquoeacutegard
du leacutegislateur le juge administratif dit mettre en œuvre des laquo meacutethodes traditionnelles
drsquointerpreacutetation reposant sur la primauteacute donneacutee agrave la volonteacute du leacutegislateur raquo993 et qui laquo postulent
toutes le respect de la volonteacute du leacutegislateur raquo994 Face agrave un texte consideacutereacute clair le juge se borne agrave
en faire une application litteacuterale Il nrsquoy a pas lieu pour le juge drsquointerpreacuteter le texte mais seulement
drsquoen formuler la signification Face agrave un texte consideacutereacute obscur995 le besoin drsquointerpreacutetation se reacutevegravele
Alors le juge recourt agrave diverses meacutethodes drsquointerpreacutetation pour deacutecouvrir le sens du texte Ainsi et
de deux choses lrsquoune laquo ou bien le texte est clair et la deacutecouverte du sens ne preacutesente pas de difficulteacutes
ou bien le sens est obscur et lrsquointerpregravete peut compter sur une meacutethode drsquointerpreacutetation qui dans
tous les cas est censeacutee permettre de surmonter les difficulteacutes rencontreacutees raquo996 Degraves lors et tout au
plus lrsquointerpreacutetation consiste pour le juge agrave deacutecouvrir la signification cacheacutee du texte Il ne srsquoagit en
aucun cas pour le juge de construire le sens du texte mais seulement de deacutecouvrir le sens de celui-ci
tel qursquoil a eacuteteacute voulu par le leacutegislateur Ainsi donc le discours officiel tenu par le juge repose sur la
neacutegation drsquoune quelconque participation de sa part agrave la production du sens des lois
285 Cette position de principe du juge administratif conforme agrave la theacuteorie classique de
lrsquointerpreacutetation influence autant qursquoelle explique certaines meacutethodes traditionnelles de motivation
qursquoil met en œuvre La neacutegation par le juge du pouvoir creacuteateur qursquoil exerce par les voies de
lrsquointerpreacutetation influe neacutecessairement en effet sur la maniegravere dont il justifie et donc motive les
interpreacutetations qursquoil retient997
Crsquoest parce qursquoil nie tout pouvoir creacuteateur et toute marge de liberteacute au regard des textes en vigueur
que le juge cherche classiquement agrave rattacher lrsquointerpreacutetation qursquoil retient aux textes et agrave lrsquointention
du leacutegislateur Lrsquointerpreacutetation retenue par le juge laquelle prend corps dans la majeure de la deacutecision
992 V J CHEVALLIER laquo Les interpregravetes du droit raquo in AMSELEK (P) (dir) Interpreacutetation et droit preacutec pp 115-129
speacutec pp 122-123 laquo Cette repreacutesentation [de linterpreacutetation au titre de la theacuteorie classique] se trouve au centre des
discours tenus par les speacutecialistes de lrsquointerpreacutetation et notamment les juges niant la reacutealiteacute du pouvoir qursquoil deacutetient
lrsquointerpregravete se preacutesente comme un lector raquo 993 Sur cette position deacutefendue par le juge V notamment B GENEVOIS laquo Le Conseil drsquoEacutetat et lrsquointerpreacutetation de la
loi raquo RFDA 2002 p 877 et s 994 Idem 995 Cette distinction entre texte clair et texte obscur classiquement mise en œuvre par le juge administratif introduit deacutejagrave
une certaine marge de liberteacute agrave son profit Lrsquoappreacuteciation de la clarteacute ou de lrsquoobscuriteacute drsquoun texte admet en effet une part
de subjectiviteacute 996 P-A COcircTEacute opcit speacutec p 191 997 En ce sens V P-A COcircTEacute op cit speacutec p 191 laquo La theacuteorie classique de lrsquointerpreacutetation []doit ecirctre vue drsquoabord
comme une theacuteorie normative en ce sens que son rocircle premier est [hellip] de prescrire une faccedilon de concevoir ces rapports
[entre la fonction leacutegislative et la fonction interpreacutetative] cette conception exerccedilant une influence aussi bien sur la
maniegravere dont les interpregravetes recherchent le sens des textes que sur la faccedilon dont ils justifient le sens qursquoils retiennent raquo
(Nous soulignons)
209
de justice est ainsi preacutesenteacutee comme le reflet de la volonteacute du leacutegislateur En ce sens le Conseil
drsquoEacutetat laquo eacutevit[ant] farouchement non seulement drsquoexpliquer mais mecircme de reconnaicirctre qursquoil a
trancheacute en indeacutependance des regravegles du droit eacutecrit dont il disposait raquo998 a pu se livrer agrave des
interpreacutetations particuliegraverement extensives voire constructives de dispositions leacutegales tout en laissant
pourtant apparaicirctre qursquoil ne faisait qursquoappliquer les textes ou la volonteacute du leacutegislateur999 De mecircme
crsquoest parce qursquoil nie son pouvoir normatif et toute contribution agrave la production du sens des lois que le
juge affirme ses interpreacutetations les donnant agrave voir comme allant de soi Crsquoest drsquoailleurs en ce sens
que doit ecirctre lue la formule laquo il reacutesulte de ces dispositions que raquo1000 Par le recours agrave cette formule
lrsquointerpreacutetation que retient le juge est preacutesenteacutee comme la seule possible et srsquoimposant au juge en
vertu du droit positif
286 En refusant de faire apparaicirctre clairement lrsquoopeacuteration drsquointerpreacutetation et lrsquoapport de celle-ci
au texte initial le juge sauve les apparences puisque lrsquoillusion est maintenue qursquoil ne fait qursquoappliquer
la loi sans jamais creacuteer le Droit
Lrsquoon sait ce que cette deacutemarche du juge emporte de faux-semblants Le juge-interpregravete contribue
effectivement agrave la deacutetermination et agrave la production du sens des lois au moins dans lrsquohypothegravese du
texte dit obscur1001 Quand bien mecircme en effet la pratique judiciaire est fondeacutee sur la croyance que
lrsquointerpreacutetation constitue seulement une fonction de connaissance il faut admettre au contraire et
compte tenu de la reacutealiteacute juridique que le juge deacutetient une part de liberteacute creacuteatrice Drsquoailleurs il est
998 Y GAUDEMET Les meacutethodes du juge administratif Paris LGDJ 1972 speacutec p 140 999 Est agrave ce titre particuliegraverement eacuteclairant le deacuteveloppement dans les proportions que lrsquoon connaicirct du meacutecanisme du
recours pour excegraves de pouvoir sur la base de lrsquoarticle 3 de la loi des 7-14 octobre 1790 en vertu duquel laquo les reacuteclamations
drsquoincompeacutetence agrave lrsquoeacutegard des corps administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux elles seront porteacutees au
roi chef de lrsquoadministration geacuteneacuterale raquo Le recours pour excegraves de pouvoir a ainsi eacuteteacute originellement rattacheacute par le juge
administratif agrave la loi des 7-14 octobre 1790 alors mecircme en reacutealiteacute qursquoil est une creacuteation de ce juge
V eacutegalement pour des interpreacutetations classiquement preacutesenteacutees comme contra legem CE Ass 7 feacutevrier 1947
drsquoAilliegraveres rec p 50 CE Ass 17 feacutevrier 1950 Ministre de lrsquoAgriculture c Dame Lamotte rec p 110 1000 Cette formule constitue tregraves souvent le seul indice drsquoune interpreacutetation meneacutee par le juge
Sur les limites de cette formule quant agrave la motivation de la deacutecision du juge V Y AGUILA laquo Lrsquoofficieux et le non-dit
dans le jugement raquo Intervention du 31 mars 2005 Cycle de la Cour de cassation Les meacutethodes de jugement 2004-2005
troisiegraveme confeacuterence (disponible sur le site officiel de la Cour de cassation) laquo une motivation laconique voire lapidaire
qui va directement au reacutesultat notamment pour les choix drsquointerpreacutetation crsquoest la formule laquo consideacuterant qursquoil reacutesulte de
ces dispositions quehellip raquo qui se borne agrave eacutenoncer une interpreacutetation voire agrave creacuteer ex nihilo un principe geacuteneacuteral du droit
sans en donner les justifications raquo 1001 Deux modegraveles doctrinaux postulent la contribution de lrsquointerpregravete agrave la production du sens des lois (V P-A COcircTEacute
op cit speacutec p 195 et s) Le premier de ces modegraveles reconnaicirct un rocircle mais seulement suppleacutetif de lrsquointerpregravete Le
juge-interpregravete deacutetient un rocircle creacuteateur mais seulement agrave titre suppleacutetif dans les cas ougrave il fait face agrave une difficulteacute
drsquointerpreacutetation insurmontable Toutes les fois ougrave en raison de lrsquoobscuriteacute du texte le juge se trouve dans lrsquoimpossibiliteacute
mecircme de deacutecouvrir le sens voulu par le leacutegislateur il fait œuvre de creacuteation et degraves lors donne -et non pas seulement
deacutecouvre- un sens au texte Le second de ces modegraveles correspond agrave la theacuteorie reacutealiste de lrsquointerpreacutetation Cette theacuteorie
admet une part creacuteatrice du juge plus eacutetendue le sens de la loi nrsquoest jamais seulement deacutecouvert par lrsquointerpregravete il est
construit par lui Crsquoest lrsquointerpregravete qui en deacutefinitive deacutetermine la norme La liberteacute creacuteatrice de lrsquointerpregravete nrsquoest toutefois
pas absolue elle est enserreacutee dans un systegraveme de contraintes (directives drsquointerpreacutetation contraintes drsquoordre logique et
systeacutemique interdiction pour le juge de se saisir lui-mecircme etc) qui en borne lrsquoexercice En France la theacuteorie reacutealiste de
lrsquointerpreacutetation a eacuteteacute particuliegraverement deacutefendue par le Professeur M Troper
210
lui-mecircme contraint drsquoadmettre la reacutealiteacute de cette marge de liberteacute au moins pour ce qui est des
hypothegraveses dans lesquelles il interpregravete la loi au regard de normes supeacuterieures constitutionnelles ou
internationales1002
287 Degraves lors donc que ne peut plus ecirctre nieacutee laquo la part de creacuteation inheacuterente agrave lrsquoacte
drsquointerpreacutetation [il convient] [] de faire clairement apparaicirctre lrsquoapport du juge agrave la loi raquo1003 En ce
sens non seulement lrsquoopeacuteration drsquointerpreacutetation devrait au plan formel apparaicirctre plus clairement agrave
lrsquooccasion des motifs de la deacutecision1004 mais encore et surtout le juge devrait srsquoexpliquer de
lrsquointerpreacutetation retenue Ainsi et au moins lorsqursquoil opegravere en conscience des interpreacutetations pour le
moins extensives ou constructives le juge devrait preacutesenter et exposer lrsquointerpreacutetation qursquoil retient
non pas comme le reflet preacutetendument fidegravele du texte ou de la volonteacute du leacutegislateur mais au
contraire comme ce qursquoelle est vraiment crsquoest-agrave-dire une laquo proposition de droit eacutelaboreacutee raquo1005 par le
juge une veacuteritable construction faite de choix opeacutereacutes par le juge
2 Incompleacutetude de la justification dans lrsquoexercice du pouvoir normatif jurisprudentiel
288 Le juge ne donne pas agrave voir ses heacutesitations ou les autres choix possibles non seulement quant
agrave la deacutecision qursquoil retient1006 mais encore quant agrave la regravegle de droit qursquoil construit Il refuse ainsi de
donner agrave voir ses heacutesitations ou doutes srsquoagissant du principe preacutetorien ou de lrsquointerpreacutetation
jurisprudentielle qursquoil consacre finalement De mecircme le rejet de tel autre principe ou telle autre
interpreacutetation eacutegalement possibles ne sera quant agrave lui nullement discuteacute
1002 B GENEVOIS laquo Le Conseil drsquoEacutetat et lrsquointerpreacutetation de la loi raquo RFDA 2002 p 877 et s lrsquoauteur est obligeacute
drsquoadmettre qursquoil est freacutequent que le juge donne agrave une loi une porteacutee nouvelle en vue de la mettre en conformiteacute avec les
traiteacutes internationaux et notamment avec les droits de lrsquoUnion europeacuteenne et de la Convention europeacuteenne des droits de
lrsquohomme Pour un exemple de relecture de la reacuteglementation par le juge pour la rendre compatible avec les exigences
issues de lrsquoarticle 6sect1 de la Convention europeacuteenne des droits de lrsquohomme V CE Ass 14 feacutevrier 1996 Maubleu
ndeg132369 rec p 34 1003 P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo APD tome 50 2007 pp 49-76
speacutec p 58 1004 Une telle eacutevolution nrsquoappelle que peu drsquoefforts de la part du juge Une nouvelle preacutesentation formelle de la deacutecision
suffirait agrave exposer plus visiblement lrsquoopeacuteration drsquointerpreacutetation Ainsi le juge devrait-il abandonner la reacutedaction classique
laquo Consideacuterant qursquoaux termes de lrsquoarticle [hellip] Consideacuterant qursquoil reacutesulte de ces dispositions que [] raquo degraves lors qursquoelle
ne distingue pas suffisamment clairement entre le rappel des textes applicables et leur interpreacutetation par le juge Une
reacutedaction nouvelle devrait y ecirctre substitueacutee en vue de distinguer plus nettement entre ces deux eacutetapes du raisonnement
judiciaire Le juge distinguerait alors formellement entre deux sous parties La premiegravere annonceacutee par un sous-titre laquo Les
textes applicables raquo serait exclusivement consacreacutee au rappel des textes applicables La seconde annonceacutee par un sous-
titre laquo Lrsquointerpreacutetation de ces textes raquo contiendrait lrsquointerpreacutetation retenue de ces textes par le juge V lrsquoexemple fourni
en ce sens par le rapport drsquoavril 2012 sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative speacutec p 143 et s 1005 P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo preacutec speacutec p 59 1006 A PERDRIAU La pratique des arrecircts civils de la Cour de cassation principes et meacutethodes de reacutedaction Paris Litec
1993 speacutec p 422 laquo quelles qursquoaient pu ecirctre les heacutesitations de la Cour de cassation sur la solution agrave adopter ses arrecircts
ne doivent faire apparaicirctre aucune trace drsquoincertitude de balancement ou de regret raquo La remarque ainsi faite agrave propos
de la Cour de cassation est parfaitement transposable au Conseil drsquoEacutetat
211
289 Outre qursquoil refuse de donner agrave voir ses heacutesitations et doutes le juge ne donne pas agrave voir les
consideacuterations non-juridiques au fondement de ses deacutecisions En effet et mecircme lorsqursquoil consent agrave
exposer plus avant les raisons ou sources drsquoinspiration ou drsquoinfluence qui lrsquoont conduit agrave fixer tel
principe nouveau ou agrave retenir telle interpreacutetation1007 le juge se refuse agrave deacutevoiler les consideacuterations
drsquoordre extra-juridique qui ont pu guider son action creacuteatrice
290 Les consideacuterations extra-juridiques ne sont pas absentes du raisonnement du juge1008
Celui-ci tient compte de donneacutees drsquoopportuniteacute eacutetrangegraveres au droit positif dont certaines ont trait agrave la
reacutealiteacute eacuteconomique et sociale et drsquoautres aux impeacuteratifs judiciaires (gestion du flux contentieux bonne
administration de la justice etc) et de justice (eacutequiteacute morale)1009 Cette prise en consideacuteration par le
juge de donneacutees non-juridiques est particuliegraverement nette en ce qui concerne laquo les affaires agrave fort
potentiel jurisprudentiel raquo1010
Pourtant et alors mecircme que laquo la consideacuteration de donneacutees culturelles eacuteconomiques et sociales peut
expliquer dans une large mesure certaines solutions jurisprudentielles raquo1011 le juge refuse par
principe de les exposer agrave lrsquooccasion des motifs de ses deacutecisions De telles donneacutees nrsquoapparaissent pas
explicitement dans les motifs des deacutecisions de justice Il en est fait eacutetat cependant agrave lrsquooccasion de la
motivation para-juridictionnelle Notamment les consideacuterations extra-juridiques qui ont pu guider le
juge ressortent classiquement des conclusions du rapporteur public Lrsquoarrecirct Cames1012 est topique en
ce sens Agrave lrsquooccasion de cette affaire le Conseil drsquoEacutetat applique sans le consacrer explicitement
drsquoailleurs1013 le principe de la responsabiliteacute de lrsquoEacutetat pour risque professionnel Dans ses conclusions
et pour espeacuterer emporter la conviction des juges le commissaire du gouvernement Romieu avait fait
valoir un argument de justice sociale un argument de pure eacutequiteacute auquel lrsquoarrecirct ne fait finalement
aucune reacutefeacuterence ou allusion Cet arrecirct teacutemoigne parfaitement de ce que les consideacuterations
1007 Cette raison ou source drsquoinfluence ou drsquoinspiration peut ecirctre la jurisprudence drsquoune autre juridiction Pour un exemple
en ce sens CE 19 juillet 2017 Google Inc ndeg399922 rec T p 498 1008 V Eacute RUBI-CAVAGNA laquo Les arguments drsquoopportuniteacute raquo in DEUMIER (P) (dir) Le raisonnement juridique
Recherche sur les travaux preacuteparatoires des arrecircts Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 2013 pp 217-247 1009 Eacute RUBI-CAVAGNA op cit 1010 Idem speacutec p 218 1011 P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo preacutec speacutec p 71 1012 CE 21 juin 1895 Cames rec p 509 1013 Agrave lrsquooccasion de lrsquoarrecirct Cames le Conseil drsquoEacutetat nrsquoa pas formuleacute de maniegravere explicite le principe qursquoil applique de la
responsabiliteacute de lrsquoEacutetat pour risque professionnel Le principe est demeureacute implicite dans lrsquoarrecirct En ce sens cet arrecirct est
topique de ce que Mme la Professeure M Deguergue a pu appeler laquo la construction doctrinale des arrecircts de principe raquo
En effet agrave lrsquooccasion de cet arrecirct le Conseil drsquoEacutetat ne laquo pos[e] [pas] une regravegle geacuteneacuterale dans un consideacuterant de principe
apte agrave ecirctre reproduit dans des affaires analogues par la suite raquo mais se borne au contraire agrave statuer en fait Crsquoest la
doctrine qui agrave partir de cet arrecirct a eacutelaboreacute la theacuteorie du risque professionnel V M DEGUERGUE Jurisprudence et
doctrine dans lrsquoeacutelaboration du droit de la responsabiliteacute administrative Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit
public raquo 1994 speacutec p 124
212
extra-juridiques demeurent en France en dehors de la deacutecision de justice Tout au plus affleurent-elles
parfois de lrsquoarrecirct rendu Ainsi en est-il par exemple lorsque le juge administratif manie la technique
de lrsquoassimilation1014 et rapproche deux termes juridiques que la logique impose pourtant de
distinguer1015 En pratique le rapprochement opeacutereacute reacutepond agrave des consideacuterations drsquoopportuniteacute telles
que la coheacuterence du systegraveme juridique ou encore lrsquoeacutequiteacute
291 Ce refus traditionnel du juge administratif de donner agrave voir preacuteciseacutement les consideacuterations
non-juridiques ou drsquoopportuniteacute au fondement de ses deacutecisions manifestent avec eacuteclat laquo lrsquoeacutecart entre
la vision traditionnelle du raisonnement judiciaire et le raisonnement mis en action dans les travaux
preacuteparatoires raquo1016 Un tel refus a pour conseacutequence le deacutecalage existant entre le raisonnement
judiciaire tel qursquoil srsquoexerce effectivement et le raisonnement judiciaire tel qursquoil ressort des motifs de
lrsquoarrecirct
292 Le droit compareacute reacutevegravele que ce refus du juge franccedilais reacutesulte drsquoun choix de sa part En effet
alors que le juge anglo-saxon nrsquoheacutesite pas agrave exposer les laquo avantages eacuteconomiques sociaux eacutethiques
ou moraux de lrsquointerpreacutetation raquo1017 qursquoil retient le juge franccedilais agrave lrsquoinverse tait les raisons
extra-juridiques qui ont pu guider son action
293 Ce choix du juge franccedilais de taire les consideacuterations extra-juridiques ayant guideacute son
raisonnement srsquoexplique par lrsquoempreinte forte en droit franccedilais de la doctrine positiviste laquo Pour le
positivisme de Kelsen ces facteurs extra-juridiques ne sont pas du droit raquo1018 et degraves lors ne sont pas
censeacutes ecirctre pris en compte par le juge Crsquoest en ce sens que certains auteurs inclinent agrave penser laquo qursquoil
importe de srsquoabstenir de laquo motiver les motifs raquo en entendant par-lagrave que si dans une deacutecision de
justice lrsquoinsertion de veacuteritables motifs reacutepond agrave une absolue neacutecessiteacute lrsquoexplication de ces motifs
srsquoeacuteloigne du domaine du droit en relevant de consideacuterations plus ou moins subjectives ou
conjoncturelles et nrsquoa par conseacutequent pas agrave ecirctre faite raquo1019
1014 Sur cette technique S NIQUEgraveGE laquo Le Conseil drsquoEacutetat et la technique de lrsquoassimilation raquo RFDA 2009 pp 929-935 1015 Le juge assimile deux termes juridiques sans toutefois nier ou remettre en cause leurs particulariteacutes respectives et
cela en vue de leur appliquer une mecircme regravegle juridique ou un mecircme reacutegime juridique Lrsquoassimilation conduit agrave lrsquoextension
drsquoune regravegle ou drsquoun reacutegime non agrave lrsquoextension de la notion juridique agrave laquelle cette regravegle ou ce reacutegime est applicable Il
ne srsquoagit pas pour le juge drsquoeacutelargir une notion juridique de sorte agrave la rendre plus englobante mais seulement drsquoen eacutetendre
le reacutegime juridique agrave une autre situation 1016 DEUMIER (P) laquo Les laquo motifs des motifs raquo des arrecircts de la Cour de cassation raquo in Meacutelanges en lrsquohonneur de
Jean-Franccedilois BURGELIN Principes de justice Paris Dalloz 2008 pp 125-180 speacutec p 162 1017 Y AGUILA laquo Lrsquoofficieux et le non-dit dans le jugement raquo Intervention preacutec 1018 Idem 1019 A PERDRIAU La pratique des arrecircts civils de la Cour de cassation principes et meacutethodes de reacutedaction preacutec speacutec
p 424
213
3 Les pistes drsquoune eacutevolution possible de la motivation juridictionnelle administrative dans
lrsquoexercice du pouvoir creacuteateur jurisprudentiel
294 Selon une position classique1020 en exposant les motifs des motifs de ses deacutecisions une
juridiction suprecircme fragilise drsquoautant lrsquointerpreacutetation qursquoelle retient drsquoun texte ou la regravegle preacutetorienne
qursquoelle deacutetermine Une telle analyse paraicirct deacutesormais deacutepasseacutee Dans lrsquoexercice de son pouvoir
creacuteateur et parce que tout pouvoir dans la socieacuteteacute contemporaine est tenu de justifier son action la
juridiction suprecircme doit exposer preacuteciseacutement ses raisons En conseacutequence il faut espeacuterer du Conseil
drsquoEacutetat qursquoil eacutetoffe encore la motivation en droit de ses deacutecisions au moins de celles par lesquelles il
entend faire jurisprudence crsquoest-agrave-dire exercer pleinement son pouvoir creacuteateur La motivation de ses
deacutecisions creacuteatrices ne peut consister en effet en une simple affirmation La haute juridiction doit
srsquoastreindre agrave expliciter davantage sa deacutemarche agrave exposer plus preacuteciseacutement le choix des preacutemisses
normatives de sa deacutecision
Lrsquoeacutevolution ainsi envisageacutee ne paraicirct pas deacuteroutante dans son principe Reste alors la question bien
plus deacutelicate des modaliteacutes de mise en œuvre drsquoune telle motivation renforceacutee Faut-il attendre du
Conseil drsquoEacutetat qursquoil srsquoaligne sur le style du juge de la Common law et srsquoadonne agrave de veacuteritables
dissertations juridiques Un tel basculement ne semble pas opportun ni mecircme souhaitable Car en
effet une difficulteacute majeure est attacheacutee au style discursif anglo-saxon il rend parfois complexe la
deacutetermination de la ratio decidendi de la deacutecision Une motivation particuliegraverement dense qui retrace
preacuteciseacutement et dans une volonteacute drsquoexhaustiviteacute lrsquoeacutetat du droit sur une question donneacutee et fait eacutetat de
multiples consideacuterations geacuteneacuterales agrave lrsquoappui de la deacutecision prononceacutee peut nuire agrave lrsquointelligibiliteacute de
la jurisprudence par ce seul fait qursquoil est alors difficile de distinguer au sein de la deacutecision rendue
entre la regravegle de droit qui fonde veacuteritablement le dispositif et les consideacuterations non strictement
neacutecessaires agrave lrsquoeacutetablissement de celui-ci laquo Motiver plus ce nrsquoest pas neacutecessairement motiver
mieux raquo1021 Il convient alors de trouver un juste eacutequilibre entre une motivation trop concise et une
motivation trop dense qui gecircneraient lrsquoune comme lrsquoautre lrsquointelligibiliteacute de la regravegle
jurisprudentielle Le Conseil drsquoEacutetat doit ainsi poursuivre ses efforts en termes drsquoexplication et de
justification de ses deacutecisions de principe1022 sans verser cependant dans les excegraves drsquoun juge de
1020 V notamment en ce sens J-F WEBER laquo La motivation des arrecircts de la Cour de cassation raquo Revue Lamy Droit
civil ndeg892012 D RIBES laquo La motivation des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat raquo in HOURQUEBIE (F) PONTHOREAU
(M-C) (dir) La motivation des deacutecisions des cours suprecircmes et cours constitutionnelles Bruxelles Bruylant 2012
pp 183-195 speacutec p 190 1021 B SEILLER laquo Rapport de synthegravese raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en droit public Paris Dalloz coll
laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 291-304 speacutec p 301 1022 Sur ce point cf supra les paragraphes ndeg265 et s de la preacutesente thegravese
214
Common law Agrave cet eacutegard pour motiver mieux le juge administratif suprecircme doit perseacuteveacuterer dans la
voie engageacutee de la pratique de la motivation par reacutefeacuterence agrave la jurisprudence administrative et drsquoautres
juridictions (notamment des jurisprudences de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne et de la Cour
europeacuteenne des droits de lrsquohomme) Car en effet se faisant il deacutevoile ses influences et les raisons
drsquoordre juridique qui le conduisent agrave retenir telle interpreacutetation de la regravegle de droit ou agrave creacuteer telle
regravegle nouvelle Ainsi par exemple suivant cette deacutemarche le Conseil drsquoEacutetat aurait parfaitement pu
faire eacutetat de la jurisprudence des Cours de Strasbourg et de Luxembourg lorsqursquoil a consacreacute le
principe de seacutecuriteacute juridique agrave lrsquooccasion de son arrecirct KPMG1023 De la sorte il aurait conforteacute
drsquoautant sa deacutecision de principe en montrant qursquoelle srsquoinsegravere dans un mouvement geacuteneacuteral marqueacute par
la monteacutee en puissance de lrsquoimpeacuteratif de seacutecuriteacute juridique De mecircme pour motiver mieux ses
deacutecisions creacuteatrices laquo il est souhaitable que le juge motive au regard de consideacuterations plus
geacuteneacuterales les deacutecisions par lesquelles il modifie la regravegle en vigueur raquo1024 (hypothegravese du revirement
de jurisprudence) ou creacutee la regravegle de droit de maniegravere preacutetorienne ou par la voie de lrsquointerpreacutetation1025
En ce sens agrave lrsquooccasion drsquoun arrecirct du type de lrsquoarrecirct Ternon1026 le juge administratif suprecircme
gagnerait agrave faire eacutetat au sein des motifs de sa deacutecision des inconveacutenients pratiques attacheacutes agrave la regravegle
de droit anteacuterieure et qui ont conduit agrave la regravegle nouvelle consacreacutee Lrsquointelligibiliteacute et la leacutegitimiteacute de
la regravegle jurisprudentielle nrsquoen seraient que plus renforceacutees
Section III Les faiblesses de la motivation freins agrave une pleine leacutegitimiteacute
du pouvoir normatif jurisprudentiel
295 Une motivation plus peacutedagogique et explicative des deacutecisions de justice a vocation non
seulement agrave renforcer lrsquoautoriteacute normative la force normative attacheacutees agrave la jurisprudence (sect2) mais
encore peut-elle ecirctre mobiliseacutee en vue de fonder et partant de justifier le pouvoir creacuteateur
jurisprudentiel exerceacute par le Conseil drsquoEacutetat (sect1) Agrave ce titre les faiblesses persistantes de la motivation
dans lrsquoexercice par le juge administratif suprecircme de son pouvoir normatif jurisprudentiel se reacutevegravelent
probleacutematiques degraves lors qursquoelles gecircnent le processus amorceacute de la pleine conseacutecration de lrsquoactiviteacute
creacuteatrice du juge
1023 CE Ass 24 mars 2006 Socieacuteteacute KPMG et a rec p 154 1024 B SEILLER op cit speacutec p 301 1025 Sur cette question plus preacutecise drsquoune eacutevolution eacuteventuelle tendant agrave lrsquoexposeacute par le Conseil drsquoEacutetat des consideacuterations
extra-juridiques au fondement de ses deacutecisions creacuteatrices cf infra les paragraphes ndeg318 et s de la preacutesente thegravese 1026 CE Ass 26 octobre 2001 Ternon rec p 497
215
sect1 Motivation et fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel
296 La question du fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel est ancienne les auteurs sont
nombreux agrave lrsquoavoir discuteacutee sans toutefois pleinement convaincre de leur theacuteorie (A) Dans ce cadre
les progregraves de la motivation de ses deacutecisions par le juge administratif et particuliegraverement par le
Conseil drsquoEacutetat renouvellent la question du fondement du pouvoir creacuteateur du juge puisqursquoen effet
une motivation plus peacutedagogique et explicative est agrave mecircme de fonder une nouvelle leacutegitimiteacute du juge
administratif suprecircme dans lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle (B)
A Critique des theacuteories relatives au fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel
297 Une fois admise la reacutealiteacute du pouvoir normatif jurisprudentiel reste la question de la leacutegitimiteacute
de lrsquoexercice par le juge drsquoun tel pouvoir creacuteateur Si elle ne paraicirct plus aujourdrsquohui au centre des
deacutebats ou preacuteoccupations cette question a longtemps retenu la doctrine En effet laquo devant lrsquoeacutevidence
et lrsquoampleur du pheacutenomegravene jurisprudentiel la question qui [eacutetait] agrave lrsquoordre du jour nrsquo[eacutetait] plus de
savoir srsquoil [fallait] consacrer une nouvelle source du droit mais de parvenir agrave justifier cette
conseacutecration [] acquise raquo1027 Les auteurs sont ainsi nombreux agrave avoir rechercheacute le fondement
possible du pouvoir normatif jurisprudentiel exerceacute par le juge La doctrine srsquoest employeacutee pendant
plusieurs deacutecennies agrave deacutecouvrir le fondement du pouvoir creacuteateur du juge
298 Lrsquoarticle 4 du code civil qui oblige le juge sous peine de deacuteni de justice agrave juger y compris
dans lrsquohypothegravese laquo du silence de lobscuriteacute ou de linsuffisance de la loi raquo a pu ecirctre preacutesenteacute comme
le fondement textuel du pouvoir normatif jurisprudentiel du juge
Pourtant ladite disposition ne saurait ecirctre consideacutereacutee comme une habilitation expresse faite au juge
lui donnant compeacutetence pour creacuteer des regravegles de droit ayant vocation agrave srsquoappliquer au-delagrave du seul
cas drsquoespegravece Lrsquoarticle 4 du code civil permet au juge dans les hypothegraveses qursquoil preacutevoit du silence de
lrsquoobscuriteacute ou de lrsquoinsuffisance de la loi de creacuteer la regravegle de droit mais seulement pour ce qui
concerne la reacutesolution du cas drsquoespegravece En ce sens cette disposition leacutegislative est inapte agrave constituer
avec pleine certitude le fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel De fait les auteurs ont
deacuteveloppeacute diverses theacuteories avec pour objectif identique de fonder ledit pouvoir
299 laquo Une premiegravere justification de la creacuteation du droit par la jurisprudence a tout drsquoabord eacuteteacute
1027 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 121
216
rechercheacutee dans une assimilation de celle-ci agrave la coutume qui est traditionnellement admise au
nombre des sources du droit raquo1028 Certains auteurs principalement de formation privatiste1029 ont
ainsi fait valoir que le pouvoir normatif jurisprudentiel deacuteriverait de la coutume
Ces theacuteories ne reacutesistent pas agrave lrsquoanalyse degraves lors simplement que jurisprudence et coutume se
distinguent nettement dans leurs caracteacuteristiques Ainsi et notamment la reacutepeacutetition si elle est une
condition drsquoexistence de la coutume ne constitue nullement une condition de la formation de la
jurisprudence laquo la coutume implique une reacutepeacutetition que ne requiert pas le preacuteceacutedent judiciaire raquo1030
Un seul arrecirct rendu par la juridiction suprecircme drsquoun ordre juridictionnel donneacute suffit en effet agrave faire
jurisprudence
300 Selon la thegravese du Professeur Waline le fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel et
lrsquoorigine de lrsquoautoriteacute normative de sa jurisprudence doivent ecirctre trouveacutes dans le silence du leacutegislateur
Degraves lors que ce dernier ne reacuteagit pas face agrave une jurisprudence nouvelle crsquoest qursquoil lrsquoapprouve et la
valide Le silence du leacutegislateur vaut ainsi approbation tacite Par lrsquoeffet drsquoune telle reacuteception implicite
de la regravegle preacutetorienne de la part du leacutegislateur la regravegle jurisprudentielle devient une regravegle de droit agrave
part entiegravere
Cette thegravese doit ecirctre rejeteacutee Certes elle laquo peut -peut-ecirctre- expliquer la peacuterenniteacute des regravegles
jurisprudentielles [mais] elle semble inapte agrave fonder leur existence mecircme raquo1031 Un argument de pure
logique deacutemontre en effet son incapaciteacute agrave confeacuterer un fondement au pouvoir normatif du juge
Lrsquoapprobation de la regravegle jurisprudentielle par le leacutegislateur srsquoopegravere neacutecessairement a posteriori
crsquoest-agrave-dire une fois seulement la regravegle jurisprudentielle fixeacutee par le juge Or laquo lrsquoorigine de la regravegle
[jurisprudentielle] -et donc lrsquoexplication de son existence- ne peuvent eacutevidemment naicirctre
posteacuterieurement agrave son eacutelaboration raquo1032 Au surplus cette thegravese repose sur un preacutesupposeacute qui ne
correspond pas agrave la reacutealiteacute En effet elle preacutesume la connaissance de la jurisprudence par le
leacutegislateur or nul ne peut affirmer avec certitude que celui-ci connaicirct lrsquoensemble des regravegles
jurisprudentielles
301 Contestant de telles thegraveses qui postulent un pouvoir jurisprudentiel seulement deacuteriveacute de la loi
ou de la coutume drsquoautres auteurs ont fait valoir lrsquohypothegravese selon laquelle la jurisprudence
1028 O DUPEYROUX laquo La doctrine franccedilaise et le problegraveme de la jurisprudence source de droit raquo in Meacutelanges deacutedieacutes agrave
Gabriel MARTY Universiteacute des sciences sociales de Toulouse 1978 pp 463-475 speacutec p 471 1029 Lrsquoon pense particuliegraverement agrave A Lebrun V A LEBRUN La coutume ses sources son autoriteacute en droit priveacute
Contribution agrave leacutetude des sources du droit positif agrave leacutepoque moderne Thegravese Caen 1932 1030 F ZENATI op cit p 121 1031 D DE BEacuteCHILLON Hieacuterarchie des normes et hieacuterarchie des fonctions normatives de lrsquoEacutetat Paris Economica
1996 speacutec p 127 1032 Idem
217
proceacutederait drsquoun pouvoir originaire deacutetenu par le juge Ce dernier exercerait un veacuteritable pouvoir
politique lui donnant capaciteacute et leacutegitimiteacute agrave creacuteer des regravegles de droit geacuteneacuterales et abstraites valables
au-delagrave du cas drsquoespegravece1033 Cette theacuteorie postule que le juge exerce dans la limite de sa compeacutetence
un pouvoir politique veacuteritable degraves lors qursquoil beacuteneacuteficie drsquoune indeacutependance organique et fonctionnelle
lui permettant de prendre des deacutecisions librement et que certaines de ses deacutecisions -les deacutecisions de
principe- parce qursquoelles sont geacuteneacuterales et obligatoires ont une porteacutee normative
Lrsquoon voit difficilement toutefois comment le juge pourrait exercer un veacuteritable pouvoir politique alors
mecircme qursquoil ne peut se saisir lui-mecircme Degraves lors seulement que le juge ne peut agir que saisi drsquoun
litige il est impossible de lui reconnaicirctre une liberteacute drsquoaction suffisante Lrsquoon sait que laquo derriegravere lrsquoideacutee
de laquo pouvoir raquo se cache [hellip] une certaine ideacutee drsquoautonomie ou plus preacuteciseacutement de discretionnaliteacute
de liberteacute dans lrsquoaction raquo1034 De maniegravere plus fondamentale encore le Professeur M Troper a
parfaitement deacutemontreacute lrsquoimpossibiliteacute qursquoil y a agrave consideacuterer lrsquoactiviteacute des juges comme un veacuteritable
pouvoir politique degraves lors que srsquoexerccedilant laquo dans un reacuteseau de contraintes raquo1035 cette activiteacute laquo est
lieacutee [hellip] par sa nature mecircme et par les conditions dans lesquelles elle est neacutecessairement
exerceacutee raquo1036
302 Srsquoinscrivant laquo en dehors du cadre proprement juridique en dehors drsquoune theacuteorie
juridique raquo1037 certains auteurs ont cru pouvoir trouver le fondement du pouvoir normatif
jurisprudentiel exerceacute par le juge dans lrsquoexistence drsquoun consensus des inteacuteresseacutes autour de la regravegle
jurisprudentielle1038 Ainsi selon Maury le juge laquo dans lrsquoexercice mecircme de sa fonction [hellip] jouit drsquoun
certain pouvoir propre [hellip] dont il use [hellip] pour sortir parfois des limites de sa compeacutetence raquo1039
Ce pouvoir est irreacutegulier ou illeacutegal mais il existe en fait il est un pouvoir social Degraves lors que ce
pouvoir est illeacutegitime dans son essence la regravegle jurisprudentielle qui en deacutecoule ne peut par elle
seule valoir regravegle de droit La regravegle preacutetorienne a vocation agrave devenir une regravegle de droit agrave part entiegravere
degraves lors seulement que faisant consensus elle reccediloit laquo lrsquoassentiment le consensus des inteacuteresseacutes raquo1040
et est ainsi reacuteceptionneacutee ou ratifieacutee par la communauteacute des juristes
1033 Dans le prolongement drsquoun eacutecrit de C Eisenmann cette thegravese a eacuteteacute deacutefendue avec force par S Belaiumld V S BELAIumlD
Essai sur le pouvoir creacuteateur et normatif du juge Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de philosophie du droit raquo 1974 1034 D DE BEacuteCHILLON op cit speacutec p 48 1035 M TROPER laquo Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire raquo Pouvoirs ndeg161981 pp 5-15 speacutec p 11 1036 Idem speacutec p 15 1037 S BELAIumlD op cit speacutec p 57 1038 Cette thegravese trouve son origine dans les travaux du Professeur Maury J MAURY laquo Observations sur la jurisprudence
en tant que source de droit raquo in Eacutetudes offertes agrave Georges RIPERT Le droit priveacute franccedilais au milieu du XXe siegravecle Paris
LGDJ 1950 tome 1 Eacutetudes geacuteneacuterales Droit de la famille pp 28-50 Elle est reprise en des termes proches par le
Professeur Jestaz lorsqursquoil deacuteveloppe la notion de laquo commune reconnaissance raquo V P JESTAZ laquo La jurisprudence
reacuteflexions sur un malentendu raquo D 1987 Chronique pp 11-17 1039 J MAURY op cit speacutec p 43 1040 Idem
218
Les theacuteories ainsi articuleacutees autour de lrsquoexistence drsquoun consensus des inteacuteresseacutes ne permettent pas de
fonder valablement le pouvoir normatif du juge et lrsquoautoriteacute normative de sa jurisprudence laquo La
laquo reconnaissance des inteacuteresseacutes raquo ne peut -mateacuteriellement- constituer un fondement du pouvoir
normatif de la jurisprudence raquo1041 Le fondement de lrsquoautoriteacute normative de la jurisprudence est
neacutecessairement anteacuterieur agrave lrsquoeacutediction et a fortiori agrave lrsquoacceptation de la regravegle jurisprudentielle par un
public inteacuteresseacute
303 Ainsi donc les theacuteories relatives au fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel exerceacute par
le juge ne sont pour la plupart que peu convaincantes Les limites de ces theacuteories ont drsquoailleurs deacutejagrave
eacuteteacute parfaitement mises en lumiegravere1042
304 La thegravese selon laquelle la jurisprudence en ce qursquoelle emprunte la voie du pouvoir
juridictionnel procegravede drsquoun pouvoir originaire deacutetenu par le juge1043 apparaicirct plus convaincante Aux
termes de cette theacuteorie laquo le pouvoir jurisprudentiel [hellip] possegravede en lui-mecircme [] la justification de
sa propre origine raquo1044 degraves lors en effet qursquoil repose sur laquo lrsquoexercice leacutegitime drsquoune mission
juridictionnelle pour laquelle le juge dispose drsquoune investiture parfaitement reacuteguliegravere raquo1045 Le
fondement du pouvoir normatif du juge reacutesiderait ainsi dans le pouvoir juridictionnel qursquoil deacutetient et
que le systegraveme lui reconnaicirct
Une telle thegravese est certes seacuteduisante Mais elle admet deux faiblesses Drsquoune part lrsquoinvestiture ou
habilitation du juge agrave creacuteer du droit de porteacutee geacuteneacuterale est seulement alors emprunteacutee indirecte Crsquoest
laquo laquo clandestinement raquo [hellip] que le juge srsquoattribue le pouvoir jurisprudentiel raquo1046 Drsquoautre part la
motivation moderne marqueacutee par un usage devenu reacutecurrent de lrsquoobiter dictum impose de nuancer la
veacuteraciteacute ou lrsquoopeacuterance de cette thegravese Le proceacutedeacute de lrsquoobiter dictum deacutemontre en effet combien le
lien entre la fonction juridictionnelle et la fonction jurisprudentielle est parfois si teacutenu que peut ecirctre
poseacutee la question ineacutevitable de sa reacutealiteacute Lorsque le juge srsquoexprime obiter laquo le support processuel
est totalement formel raquo laquo la regravegle ne procegravede pas du jugement elle est purement et simplement
poseacutee raquo1047 Comment alors admettre de maniegravere certaine que le pouvoir jurisprudentiel emprunte la
voie du pouvoir juridictionnel
1041 D DE BEacuteCHILLON Hieacuterarchie des normes et hieacuterarchie des fonctions normatives de lrsquoEacutetat preacutec speacutec p 132 1042 Pour un exposeacute exhaustif et critique des thegraveses relatives au fondement du pouvoir normatif du juge V notamment
S BELAIumlD op cit speacutec la premiegravere partie de lrsquoouvrage D DE BEacuteCHILLON op cit speacutec pp 125-137 1043 V particuliegraverement en ce sens D DE BEacuteCHILLON op cit speacutec p 133 et s 1044 Idem speacutec p 133 1045 Idem speacutec p 134 1046 Idem speacutec pp 134-135 1047 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 213
219
305 Tregraves habilement lrsquoobstacle constitutionnel tireacute du principe de la seacuteparation des pouvoirs et qui
interdit au juge de participer agrave la creacuteation du Droit a pu ecirctre contourneacute1048 Lrsquoon a fait valoir alors le
rocircle fondamental que joue la doctrine dans la formation de la jurisprudence1049 Ce nrsquoest pas le juge
mais la doctrine qui agrave partir drsquoun ou plusieurs jugements reacutevegravele et formule la regravegle jurisprudentielle
regravegle de droit geacuteneacuterale et abstraite Une telle construction outre qursquoelle justifie le travail doctrinal a
pour elle qursquoelle permet de lever lrsquoobstacle constitutionnel degraves lors en effet que ni le principe de la
seacuteparation des pouvoirs laquo ni lrsquoarticle 5 ni lrsquoarticle 1351 du Code civil ne srsquoopposent agrave la
geacuteneacuteralisation par la doctrine de la norme individuelle creacuteeacutee par le juge raquo1050
Cette thegravese agrave premiegravere vue seacuteduisante ne paraicirct plus toutefois correspondre pleinement agrave la reacutealiteacute
actuelle de la production jurisprudentielle Il y a encore quelques anneacutees il pouvait ecirctre valablement
deacutefendu que laquo dans un droit creacuteeacute par le juge la regravegle de droit ne se lit directement nulle part raquo
qursquo laquo elle est un message qursquoil faut progressivement deacutecoder raquo1051 et que degraves lors crsquoest la doctrine
qui deacutecouvre et finalement formule la jurisprudence Au contraire deacutesormais il nrsquoest plus rare que la
regravegle de droit creacuteeacutee par le juge apparaisse pleinement agrave la seule lecture des motifs de la deacutecision
juridictionnelle Le Conseil drsquoEacutetat nrsquoheacutesite plus en effet agrave formuler explicitement la regravegle
jurisprudentielle agrave lrsquooccasion des motifs de ses deacutecisions Si donc laquo agrave lrsquoeacutepoque de lrsquoimperatoria
brevitas crsquoeacutetait essentiellement la Doctrine qui formulait la jurisprudence agrave partir des jugements []
[deacutesormais] crsquoest souvent le Conseil drsquoEacutetat qui formule les normes jurisprudentielles dans ses
deacutecisions juridictionnelles raquo1052 Degraves lors que deacutesormais laquo les juges formul[ent] dans les motifs des
regravegles geacuteneacuterales et abstraites raquo et ce faisant laquo srsquoimmisc[ent] [hellip] inducircment dans lrsquoexercice du
pouvoir leacutegislatif [] lrsquoobstacle constitutionnel ressurgit raquo1053 immanquablement
306 Faut-il alors laquo se contenter drsquoune clause de leacutegitimiteacute peu eacutelaboreacutee raquo1054 donnant compeacutetence
au juge pour participer agrave la creacuteation de la regravegle de droit
Le problegraveme du fondement du droit jurisprudentiel nrsquoest pas laquo un faux problegraveme raquo1055 qursquoil convient
seulement drsquoeacutevacuer du seul fait de la difficulteacute qursquoil y a agrave le reacutesoudre Lrsquoon ne peut se reacutesigner en
1048 M DEGUERGUE Jurisprudence et doctrine dans lrsquoeacutelaboration du droit de la responsabiliteacute administrative Paris
LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1994 1049 Idem speacutec p 14 1050 Idem
Lrsquoarticle 1351 du code civil est devenu lrsquoarticle 1355 de ce code 1051 Idem speacutec p 13 1052 M LANNOY Les obiter dicta du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque
de Thegraveses raquo 2016 speacutec p 274 1053 M DEGUERGUE op cit speacutec p 12 1054 S RIALS Le juge administratif franccedilais et la technique du standard Essai sur le traitement juridictionnel de lrsquoideacutee
de normaliteacute Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1980 speacutec p 196 1055 O DUPEYROUX laquo La doctrine franccedilaise et le problegraveme de la jurisprudence source de droit raquo in Meacutelanges deacutedieacutes agrave
Gabriel MARTY Universiteacute des sciences sociales de Toulouse 1978 pp 463-475 speacutec p 475
220
effet agrave admettre lrsquoexistence du pouvoir normatif jurisprudentiel sans parvenir pourtant agrave le fonder
pleinement crsquoest-agrave-dire agrave en eacutetablir un fondement solide apte agrave en justifier et en leacutegitimer lrsquoexercice
B La motivation instrument possible drsquoun fondement reacutenoveacute du pouvoir normatif
jurisprudentiel
307 Sous lrsquoinfluence du positivisme juridique le Droit srsquoentend de maniegravere restrictive le Droit
crsquoest le droit positif crsquoest-agrave-dire celui qui est poseacute par lrsquoHomme Plus particuliegraverement selon la
doctrine positiviste laquo la juridiciteacute mecircme drsquoune prescription procegravede de la qualiteacute de son auteur et de
la forme dans laquelle elle se trouve eacutemise et non de son contenu ou de sa porteacutee raquo1056 Le Droit crsquoest
seulement celui qui est poseacute par des autoriteacutes que le systegraveme juridique habilite agrave produire du Droit
En ce sens seules les autoriteacutes habiliteacutees agrave creacuteer du Droit peuvent produire des normes1057
308 Ainsi selon une approche kelsenienne du Droit pour qursquoils puissent eacutedicter des normes de
porteacutee geacuteneacuterale encore faut-il que laquo les tribunaux en particulier les Cours suprecircmes reccediloivent le
pouvoir de creacuteer par leurs deacutecisions non pas simplement des normes individuelles ne valant que pour
la seule espegravece concregravete agrave laquelle elles se rapportent mais eacutegalement des normes geacuteneacuterales raquo1058
La difficulteacute vient de ce que laquo ni la Constitution ni la loi ne mentionnent la possibiliteacute drsquoexistence de
normes jurisprudentielles raquo1059 Le systegraveme juridique franccedilais ne reconnaicirct pas expresseacutement ni
explicitement le pouvoir du juge de creacuteer des regravegles de droit geacuteneacuterales Le juge en effet est laquo priveacute
de toute investiture officielle lrsquohabilitant agrave creacuteer son Droit raquo au-delagrave du cas drsquoespegravece1060 Aucune
norme juridique supeacuterieure pas mecircme lrsquoarticle 4 du code civil ne consacre expresseacutement et
certainement la compeacutetence du juge agrave produire des regravegles de droit valables au-delagrave du seul cas
drsquoespegravece Tout laisse agrave croire mecircme que le systegraveme juridique refuse preacuteciseacutement au juge le pouvoir
de creacuteer des normes de droit de porteacutee geacuteneacuterale Le principe de la seacuteparation des pouvoirs en vertu
duquel le leacutegislateur est censeacute avoir le monopole de la creacuteation du Droit interdit au juge de creacuteer des
regravegles de droit geacuteneacuterales et abstraites Dans le mecircme sens lrsquoarticle 5 du code civil qui prohibe les
arrecircts de regraveglements et lrsquoarticle 1355 de ce mecircme code (ancien article 1351) qui consacre lrsquoautoriteacute
1056 Eacute MAULIN laquo Positivisme raquo in ALLAND (D) RIALS (S) Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF coll
laquo Grands dictionnaires raquo 2003 pp 1171-1177 speacutec p 1175 1057 Cette conception eacutetroite du Droit est celle sur laquelle repose la doctrine formaliste classique qui refuse agrave la
jurisprudence la qualiteacute de source formelle du droit 1058 H KELSEN Theacuteorie pure du droit Traduction franccedilaise par C Eisenmann Paris Dalloz 1962 speacutec pp 334-335
(Nous soulignons) 1059 R CHAPUS Droit administratif geacuteneacuteral Paris Montchrestien coll laquo Preacutecis Domat raquo 2001 15e eacuted tome 1 speacutec
p 117 1060 D DE BEacuteCHILLON Hieacuterarchie des normes et hieacuterarchie des fonctions normatives de lrsquoEacutetat Paris Economica
1996 speacutec p 121
221
relative de chose jugeacutee paraissent bien avoir pour objet mecircme drsquoempecirccher le jugement de devenir
regravegle de droit1061
309 Si lrsquoon srsquoen tient agrave une approche positiviste du droit la question du fondement du pouvoir
normatif du juge paraicirct alors insoluble Sans doute la porteacutee des arguments drsquoordre constitutionnel et
leacutegislatif invoqueacutes en vue de nier la possibiliteacute mecircme drsquoun tel pouvoir peut-elle ecirctre atteacutenueacutee1062
mais en toute hypothegravese lrsquoarticle 4 du code civil et les theacuteories deacuteveloppeacutees dans lrsquoobjectif de fonder
et justifier le pouvoir normatif jurisprudentiel sont inaptes agrave fonder avec pleine certitude ledit
pouvoir1063
La reacuteponse agrave la question du fondement du pouvoir normatif du juge doit ainsi ecirctre rechercheacutee en
dehors des cadres de la doctrine positiviste classique La neacutecessiteacute lrsquoimpose puisque crsquoest vainement
que lrsquoon a rechercheacute une quelconque norme juridique supeacuterieure habilitant le juge de faccedilon directe
ou seulement indirecte1064 agrave produire des regravegles de droit geacuteneacuterales valant au-delagrave du cas drsquoespegravece Ce
nrsquoest pas dans une norme supeacuterieure qui lui donnerait habilitation agrave produire du Droit que peut ecirctre
trouveacute le fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel exerceacute par le juge Il faut accepter de se
deacutetacher ou seulement de deacutepasser la doctrine positiviste pour espeacuterer trouver ce fondement Le
fondement du pouvoir creacuteateur du juge doit ainsi ecirctre rechercheacute ailleurs que dans une habilitation
proprement juridique du juge agrave creacuteer du Droit
310 Crsquoest en donnant agrave voir plus pleinement la maniegravere dont il raisonne que le Conseil drsquoEacutetat
entend deacutesormais non pas seulement leacutegitimer mais plus encore fonder son pouvoir normatif Une
1061 J CARBONNIER Droit civil Introduction Les personnes La famille lrsquoenfant le couple Paris PUF coll
laquo Quadrige Manuels raquo 2017 2e eacuted speacutec p 273 1062 Une lecture compreacutehensive du principe de seacuteparation des pouvoirs et des articles 5 et 1355 (ancien article 1351) du
code civil paraicirct possible En ce sens le principe de seacuteparation des pouvoirs entendu dans son acception mateacuterielle a
vocation agrave admettre des tempeacuteraments et ainsi agrave toleacuterer la participation du juge agrave la creacuteation du Droit (V O
DUPEYROUX laquo La Jurisprudence source abusive de droit raquo in Meacutelanges offerts agrave Jacques MAURY Theacuteorie geacuteneacuterale
du droit et droit priveacute Paris Dalloz et Sirey 1960 tome 2 pp 349-377 speacutec pp 365-366 F ZENATI La jurisprudence
Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 219) De mecircme lrsquoarticle 5 du code civil peut ecirctre lu comme
interdisant au juge de participer agrave la creacuteation du Droit laquo en la forme et agrave la maniegravere du leacutegislateur raquo (P HEacuteBRAUD laquo Le
juge et la jurisprudence raquo in Meacutelanges offerts agrave Paul COUZINET Universiteacute des sciences sociales de Toulouse 1974
pp 329-371) Ainsi entendue ladite disposition interdit seulement au juge de creacuteer du droit de porteacutee geacuteneacuterale en dehors
de tout litige Plus encore selon certains lrsquoarticle 5 du code civil ne doit pas ecirctre lu comme prohibant la creacuteation
jurisprudentielle degraves lors qursquoil vise non pas les motifs mais le dispositif de lrsquoarrecirct Lrsquoarticle 5 nrsquoaurait ainsi pas pour objet
drsquointerdire le pheacutenomegravene jurisprudentiel mais drsquoempecirccher le juge drsquoadopter un dispositif qui aurait la porteacutee drsquoune
reacuteglementation geacuteneacuterale (Y GAUDEMET laquo Larrecirct de regraveglement dans le contentieux administratif raquo in Meacutelanges en
lrsquohonneur de Daniel LABETOULLE Juger ladministration administrer la justice Paris Dalloz 2007 pp 387-403) De
mecircme enfin la porteacutee de lrsquoargument tireacute de lrsquoarticle 1355 du code civil peut ecirctre nuanceacutee si lrsquoon considegravere que la regravegle de
droit abstraite appliqueacutee au litige -crsquoest-agrave-dire la regravegle jurisprudentielle- nrsquoest pas revecirctue de lrsquoautoriteacute de chose jugeacutee
cette derniegravere concernant seulement laquo la situation concregravete sur laquelle le juge srsquoest prononceacute les mesures qursquoil a
adopteacutees raquo (V F ZENATI op cit speacutec p 123) 1063 Cf supra les paragraphes ndeg297 et s de la preacutesente thegravese 1064 Crsquoest-agrave-dire par la voie de la loi ou de la fonction juridictionnelle
222
motivation plus dense et peacutedagogique des deacutecisions de justice permet lrsquoexercice drsquoun controcircle
deacutemocratique sur lrsquoaction normative jurisprudentielle duquel a vocation agrave deacutecouler une habilitation
deacutemocratique du juge agrave creacuteer le Droit En cela la motivation moderne participe drsquoun fondement
reacutenoveacute du pouvoir normatif du juge administratif elle constitue le fondement meacutediat ou indirect drsquoun
tel pouvoir La participation du juge agrave la creacuteation du Droit repose sur une habilitation deacutemocratique
en ce sens laquelle procegravede drsquoun controcircle deacutemocratique de lrsquoaction normative du juge permis
lui-mecircme par une motivation plus dense et didactique des deacutecisions de justice
311 Par une motivation plus lisible et explicite de ses arrecircts de principe le Conseil drsquoEacutetat donne agrave
voir plus avant ses constructions jurisprudentielles De mecircme par les efforts qursquoil consent en termes
drsquoexplication et de justification de ses deacutecisions creacuteatrices le juge suprecircme donne agrave voir dans une
certaine mesure au moins les raisons de ses creacuteations normatives En faisant ainsi davantage la
lumiegravere sur lrsquoexercice de son pouvoir normatif jurisprudentiel le Conseil drsquoEacutetat entend rendre des
comptes agrave un auditoire deacutesormais universaliseacute1065 et particuliegraverement au laquo peuple franccedilais raquo au nom
duquel les deacutecisions de justice sont rendues Il laquo se plac[e] lui-mecircme en position drsquoecirctre jugeacute par
autrui raquo1066 Les destinataires de la regravegle jurisprudentielle sont mis en mesure drsquoappreacutecier la
production normative jurisprudentielle La motivation plus peacutedagogique des deacutecisions de justice
favorise ou facilite ainsi lrsquoexercice drsquoun controcircle deacutemocratique sur lrsquoactiviteacute normative du Conseil
drsquoEacutetat Plus crsquoest une onction populaire agrave creacuteer le Droit que le Conseil drsquoEacutetat recherche lorsqursquoil
consent agrave deacutevoiler davantage les raisons et le raisonnement au fondement de ses constructions
jurisprudentielles Lrsquoeacutevolution contemporaine de la motivation des deacutecisions creacuteatrices de la haute
juridiction doit ainsi srsquoentendre drsquoune volonteacute du Conseil drsquoEacutetat de beacuteneacuteficier drsquoune veacuteritable
habilitation deacutemocratique agrave creacuteer le Droit celle-ci deacutecoulant de lrsquoexercice drsquoun controcircle deacutemocratique
que la motivation moderne favorise
312 Sans doute une telle construction exagegravere-t-elle la porteacutee qursquoil convient drsquoattacher agrave
lrsquoeacutevolution contemporaine de la motivation de ses deacutecisions par le Conseil drsquoEacutetat Lorsqursquoil se fait
plus peacutedagogue et qursquoil consent agrave expliciter plus avant la deacutemarche qui est la sienne agrave lrsquooccasion de
ses deacutecisions de principe le juge administratif suprecircme nrsquoa pas pour ambition premiegravere ou immeacutediate
cela paraicirct eacutevident de fonder certainement son pouvoir creacuteateur jurisprudentiel En effet les questions
de savoir si la jurisprudence est une source du droit et agrave quelles conditions le juge peut participer agrave la
1065 Sur la notion drsquoauditoire universel V C PERELMAN Logique juridique Nouvelle rheacutetorique Paris Dalloz coll
laquo Bibliothegraveque Dalloz raquo 1979 2e eacuted reacuteeacutedition 1999 speacutec p 107 1066 D SALAS laquo Le juge aujourdrsquohui raquo Droits ndeg22001 pp 61-72 speacutec p 69
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creacuteation du Droit inteacuteressent non pas drsquoabord le juge mais la doctrine Elles sont des questions
theacuteoriques qui ne retiennent pas le Conseil drsquoEacutetat dans son travail quotidien Cependant elles se
posent agrave lui sous un jour nouveau et avec une acuiteacute particuliegravere depuis qursquoil a consacreacute en 2007 son
pouvoir creacuteateur Dans un cadre reacutenoveacute par la jurisprudence Tropic1067 lrsquoon peut penser que le Conseil
drsquoEacutetat est davantage concerneacute deacutesormais par la question du fondement de son pouvoir creacuteateur
jurisprudentiel et que ce nrsquoest pas sans raison qursquoil fait eacutevoluer la pratique de ses deacutecisions
313 Sans doute une telle construction pegraveche-t-elle eacutegalement en termes de rigueur logique En
effet il est difficile de concevoir lrsquoideacutee qursquoun controcircle deacutemocratique neacutecessairement exerceacute ex post
sur la regravegle jurisprudentielle puisse finalement valoir habilitation deacutemocratique agrave produire du Droit
En ce sens la critique deacutejagrave faite de certaines theacuteories anciennes tireacutee de ce que le fondement du
pouvoir normatif jurisprudentiel ne peut ecirctre rechercheacute en aval de lrsquoexercice drsquoun tel pouvoir paraicirct
devoir ecirctre opposeacutee agrave une telle construction
314 Cette difficulteacute peut ecirctre raisonnablement surmonteacutee au moins dans une certaine mesure
Certes si lrsquoon raisonne au plan drsquoune seule et unique deacutecision de justice par laquelle le juge fixe une
regravegle jurisprudentielle nouvelle la leacutegitimiteacute deacutemocratique dont beacuteneacuteficie le juge pour creacuteer ainsi une
regravegle de droit de porteacutee geacuteneacuterale ne peut ecirctre qursquoune leacutegitimiteacute ex post ou a posteriori En effet les
principaux inteacuteresseacutes agrave la regravegle jurisprudentielle crsquoest-agrave-dire les parties aux litiges ainsi drsquoailleurs que
le corps social ne peuvent exercer un controcircle sur ladite regravegle avant qursquoelle ne soit appliqueacutee au cas
drsquoespegravece Ainsi consideacutereacutee lrsquoexistence drsquoun controcircle deacutemocratique exerceacute sur lrsquoaction normative du
juge ne peut ecirctre pleinement assimileacutee agrave une habilitation veacuteritable du juge agrave produire du droit de
porteacutee geacuteneacuterale En effet un tel controcircle a vocation agrave srsquoexercer seulement a posteriori Il serait degraves
lors impossible drsquoen induire lrsquoexistence drsquoune habilitation deacutemocratique a priori du juge agrave creacuteer du
Droit Autrement dit mecircme en admettant lrsquoexercice drsquoun tel controcircle deacutemocratique lrsquoon ne
parviendrait pas agrave renverser pleinement lrsquoargument tireacute de lrsquoilleacutegitimiteacute du juge agrave creacuteer le Droit
Lrsquoexercice drsquoun controcircle deacutemocratique sur la production normative du juge permettrait certes de
rendre plus acceptable ou seulement plus soutenable une telle creacuteation jurisprudentielle il ne pourrait
valablement toutefois constituer le fondement du pouvoir normatif du juge degraves lors qursquoun tel
fondement se situe neacutecessairement agrave un stade anteacuterieur agrave lrsquoeacutelaboration de la regravegle jurisprudentielle1068
Mais si lrsquoon veut bien raisonner agrave lrsquoeacutechelle plus vaste de la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat1069 le
1067 CE Ass 16 juillet 2007 Socieacuteteacute Tropic Travaux Signalisation rec p 360 1068 D DE BEacuteCHILLON Hieacuterarchie des normes et hieacuterarchie des fonctions normatives de lrsquoEacutetat preacutec speacutec p 132 1069 Le terme jurisprudence est ici entendu dans son acception normative et plus particuliegraverement encore en ce qursquoil
renvoie agrave lrsquoensemble des deacutecisions creacuteatrices (laquo preacuteceacutedents raquo jurisprudentiels) rendues par le juge administratif suprecircme
224
pouvoir du juge de creacuteer du droit de porteacutee geacuteneacuterale paraicirct bien proceacuteder drsquoune veacuteritable habilitation
deacutemocratique ex ante ou a priori agrave produire du Droit Degraves lors en effet que le controcircle deacutemocratique
est rendu possible tout se passe comme si le juge beacuteneacuteficiait drsquoune habilitation geacuteneacuterale et ex ante agrave
produire des regravegles de droit Le juge acceptant de deacutevoiler et drsquoexpliquer plus avant ses constructions
jurisprudentielles le corps social lui reconnaicirct non plus seulement agrave lrsquoeacutechelle drsquoune seule deacutecision
creacuteatrice mais de maniegravere geacuteneacuterale le pouvoir de participer agrave la production du Droit Bien sucircr il srsquoagit
lagrave drsquoune pure fiction Lrsquoexistence drsquoun controcircle deacutemocratique de lrsquoaction normative du juge et partant
la reacutealiteacute drsquoune habilitation deacutemocratique du juge agrave creacuteer du Droit sont des fictions qui elles-mecircmes
srsquoappuient sur un preacutesupposeacute tregraves optimiste selon lequel lrsquoactiviteacute judiciaire inteacuteresse au-delagrave des
parties agrave lrsquoinstance et de la communauteacute des juristes lrsquoensemble du corps social Cet obstacle ne
paraicirct pas absolument dirimant Drsquoune part les fictions sont le lot commun de la matiegravere juridique agrave
commencer par la theacuteorie de la repreacutesentation en vertu de laquelle quelques personnes seulement -les
repreacutesentants de la Nation- sont habiliteacutees agrave adopter des lois srsquoimposant agrave tous au motif que celles-ci
sont censeacutees refleacuteter la volonteacute geacuteneacuterale Drsquoautre part le cercle des inteacuteresseacutes agrave lrsquoactiviteacute judiciaire
paraicirct srsquoeacutelargir progressivement sous lrsquoeffet de la presse geacuteneacuteraliste qui de plus en plus freacutequemment
se fait eacutecho de certaines jurisprudences des Cours suprecircmes
315 Au demeurant et quelles que puissent ecirctre par ailleurs les faiblesses theacuteoriques drsquoune telle
construction lrsquoambition du Conseil drsquoEacutetat est bien de parvenir en permettant un controcircle sur son
action normative agrave fonder lrsquoexercice de son pouvoir creacuteateur jurisprudentiel Agrave cet eacutegard ce nrsquoest
sans doute pas sans raison que le juge administratif a penseacute la probleacutematique de la reacutedaction de ses
deacutecisions apregraves avoir officialiseacute son pouvoir normatif agrave lrsquooccasion de sa jurisprudence Tropic
Lrsquoeacutevolution de la motivation des deacutecisions du juge administratif agrave lrsquoœuvre depuis le tournant des
anneacutees 2000 nrsquoest certainement pas sans lien avec la question du pouvoir normatif jurisprudentiel
Une motivation plus dense et peacutedagogique de ses deacutecisions creacuteatrices par le Conseil drsquoEacutetat contribue
agrave fonder meacutediatement le pouvoir creacuteateur ainsi exerceacute par le juge suprecircme
Certes les juges ne peuvent ecirctre valablement consideacutereacutes comme des repreacutesentants de la Nation1070
leacutegitimes en cette seule qualiteacute agrave creacuteer du Droit1071 Neacuteanmoins en favorisant ou facilitant lrsquoexercice
par un auditoire deacutesormais universaliseacute1072 drsquoun controcircle sur son action normative crsquoest bien une
V F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec pp 81-109 1070 Le principe deacutemocratique lrsquoexclut car les juges ne sont pas eacutelus ni mecircme juridiquement responsables devant le peuple 1071 Faisant eacutetat de la deacutecadence de la deacutemocratie le Professeur Dupeyroux a pu ainsi deacuteplorer lrsquoempieacutetement des juges
sur les attributions du leacutegislateur en cela que les juges nrsquoeacutetant pas des repreacutesentants de la Nation ne sont pas censeacutes faire
le Droit V O DUPEYROUX laquo La Jurisprudence source abusive de droit raquo in Meacutelanges offerts agrave Jacques MAURY
Theacuteorie geacuteneacuterale du droit et droit priveacute Paris Dalloz et Sirey 1960 tome 2 pp 349-377 speacutec pp 374-375 1072 Sur cette notion drsquoauditoire universel V C PERELMAN Logique juridique Nouvelle rheacutetorique preacutec speacutec
p 107 et s
225
habilitation drsquoordre deacutemocratique agrave creacuteer le Droit que le juge recherche Crsquoest par la maniegravere dont il
exerce son pouvoir normatif jurisprudentiel que le juge entend pouvoir participer agrave la creacuteation du
Droit Conscient drsquoexercer de maniegravere illeacutegitime ou seulement laquo clandestine raquo un pouvoir que le
systegraveme ne lui reconnaicirct pas expresseacutement le Conseil drsquoEacutetat entend rendre des comptes sur la maniegravere
dont il lrsquoexerce pour finalement le leacutegitimer mais aussi le fonder La leacutegitimiteacute de son pouvoir
normatif jurisprudentiel le Conseil drsquoEacutetat entend la trouver dans lrsquohabilitation du corps social Il
entend ainsi beacuteneacuteficier drsquoune habilitation deacutemocratique agrave creacuteer le Droit La haute juridiction recherche
lrsquoonction populaire crsquoest-agrave-dire la reconnaissance par le peuple par la Nation de sa participation agrave la
production de regravegles de droit geacuteneacuterales et abstraites Cette ambition du Conseil drsquoEacutetat drsquoobtenir
lrsquoonction populaire agrave produire du Droit ne doit pas surprendre Une telle deacutemarche srsquoinscrit
parfaitement dans la tradition deacutemocratique occidentale laquelle postule que le Droit tout le Droit
eacutemane en derniegravere analyse du peuple de la Nation
316 Degraves lors que lrsquoambition du Conseil drsquoEacutetat est de beacuteneacuteficier drsquoune habilitation deacutemocratique agrave
creacuteer le Droit le juge suprecircme est censeacute donner agrave voir et exposer pleinement les raisons au fondement
de ses constructions jurisprudentielles En ce sens malgreacute les progregraves consentis notamment en termes
drsquoexplication et de justification de ses constructions les faiblesses persistantes de la motivation dans
lrsquoexercice de son pouvoir normatif jurisprudentiel par le Conseil drsquoEacutetat1073 gecircnent le processus amorceacute
de la pleine leacutegitimation de ce pouvoir De fait pour permettre un veacuteritable controcircle deacutemocratique de
ses constructions jurisprudentielles et ainsi parvenir agrave fonder pleinement son pouvoir creacuteateur le
Conseil drsquoEacutetat doit poursuivre ses efforts en termes de visibiliteacute et plus encore drsquoexplication et de
justification de ses constructions jurisprudentielles pour permettre la bonne compreacutehension de
celles-ci par le citoyen lambda
sect2 La motivation instrument amorceacute drsquoun renforcement de la force normative
de la jurisprudence
317 Outre qursquoils ont vocation agrave permettre de fonder pleinement le pouvoir normatif jurisprudentiel
exerceacute par le Conseil drsquoEacutetat les efforts consentis par le juge suprecircme en termes de visibiliteacute
drsquoexplication et de justification de ses deacutecisions creacuteatrices participent de lrsquoaffermissement de
lrsquoautoriteacute normative de la force normative1074 attacheacutees agrave la regravegle jurisprudentielle La haute
1073 Cf supra les paragraphes ndeg270 et s de la preacutesente thegravese 1074 La force normative est la force attacheacutee agrave une norme en tant que modegravele reacutefeacuterence ou guide Elle est la force de
reacutefeacuterence de modegravele ou de guide drsquoune norme Elle ne se reacuteduit pas agrave la force obligatoire ou contraignante elle est plus
large que celle-ci Elle ne se confond pas avec la normativiteacute laquelle est un eacutetat ou une qualiteacute alors que la force
226
juridiction paraicirct ainsi avoir pleinement compris qursquoune motivation plus peacutedagogique favorise
lrsquoacceptation et partant lrsquoeffectiviteacute et la stabiliteacute de la regravegle jurisprudentielle (B) Reste que le
Conseil drsquoEacutetat ne paraicirct pas encore avoir pris pleinement conscience des avantages qursquoil y aurait en
la matiegravere agrave exposer plus pleinement encore les consideacuterations lrsquoensemble des consideacuterations au
fondement de ses creacuteations jurisprudentielles (A)
A Renforcement de la valeur normative de la jurisprudence
318 La force normative se deacuteploie autour de trois pocircles la valeur normative la porteacutee normative
et la garantie normative La valeur normative est lieacutee agrave la source de la norme et inteacuteresse laquo la force
confeacutereacutee agrave la norme par son eacutemetteur raquo1075 Elle est elle-mecircme composeacutee de sous-pocircles un pocircle
hieacuterarchique un pocircle deacuteontique et un pocircle axiologique lequel tient compte de la leacutegitimiteacute de la
norme eu eacutegard agrave son contenu Ainsi donc la force normative attacheacutee agrave une norme juridique est
conditionneacutee pour partie par la leacutegitimiteacute de son contenu
319 Rapporteacutee agrave lrsquoeacutetude de la jurisprudence une telle approche de la force normative signifie que
pour espeacuterer pleinement servir de modegravele de conduite etou de jugement crsquoest-agrave-dire donc de norme
la regravegle jurisprudentielle doit justifier de la leacutegitimiteacute de son contenu au regard des valeurs diverses
qui sont celles du systegraveme juridique et social en vigueur Degraves lors il ne suffit plus au juge drsquoaffirmer
ses constructions jurisprudentielles comme si elles lui eacutetaient imposeacutees par le droit positif et
notamment leacutegal il doit encore faire la deacutemonstration du caractegravere acceptable et juste de ses
constructions En ce sens au-delagrave drsquoune justification formelle de type positiviste le juge est censeacute
justifier du caractegravere eacutequitable opportun et socialement utile de ses constructions1076 Le juge ne peut
plus se borner agrave justifier ses creacuteations jurisprudentielles en faisant valoir lrsquoargument drsquoautoriteacute
cherchant alors agrave rattacher ses creacuteations aux textes ou agrave la volonteacute de leurs auteurs Il ne peut pas non
plus se contenter de justifier ses constructions en arguant de lrsquoargument systeacutemique cherchant alors
agrave faire la preuve que ses creacuteations srsquoinsegraverent dans les systegravemes juridique et jurisprudentiel existants
Degraves lors que la justice laquo se meut dans lrsquoordre des valeurs raquo1077 le juge doit eacutegalement justifier ses
constructions jurisprudentielles drsquoun point de vue axiologique crsquoest-agrave-dire au regard de laquo ce qui a
normative est susceptible de degreacutes et de variations
Pour une approche exhaustive du concept de force normative V C THIBIERGE et alii La force normative Naissance
drsquoun concept Paris LGDJ 2009 1075 C THIBIERGE et alii op cit speacutec p 822 1076 C PERELMAN Logique juridique Nouvelle rheacutetorique preacutec speacutec p 158 1077 F ZENATI-CASTAING laquo La signification en droit de la motivation raquo in CAUDAL (S) (dir) La motivation en
droit public Paris Dalloz coll laquo Thegravemes et commentaires raquo 2013 pp 25-46 speacutec p 40
227
trait aux valeurs au sens philosophique du mot [] Une valeur peut se deacutefinir comme une situation
socio-eacuteconomique ou eacutethico-politique qursquoil convient de preacuteserver si elle existe de reacutetablir si elle est
meacuteconnue de tendre vers elle si elle nrsquoest pas encore atteinte raquo1078
La leacutegitimiteacute de la regravegle jurisprudentielle ne peut pas seulement deacutecouler de la deacutemonstration de sa
conformiteacute au droit en vigueur Le juge doit eacutegalement donner agrave voir la leacutegitimiteacute substantielle
crsquoest-agrave-dire en lien avec les buts et les valeurs poursuivis1079 de ses constructions jurisprudentielles
Ce qui est deacutesormais attendu du juge en effet crsquoest laquo moins de citer les sources formelles de sa
deacutecision que de divulguer lrsquoargumentation qui lrsquoa conduit agrave sa deacutecision de convaincre [hellip] Le juge
doit rendre compte de son deacutebat de la maniegravere dont il a peseacute les moyens en preacutesence raquo1080 Crsquoest agrave ce
prix seulement que la jurisprudence pourra ecirctre plus pleinement encore reacuteceptionneacutee en tant que
modegravele ou reacutefeacuterence pour agir etou pour juger
320 Sans doute laquo aucun jugement jamais ne sera complegravetement transparent sur les raisons qui
le font ecirctre ce qursquoil est raquo1081 mais quand bien mecircme plutocirct que drsquoexposer un raisonnement reposant
preacutetendument sur la seule logique formelle ou deacuteductive le Conseil drsquoEacutetat au moins pour ce qui
concerne ses deacutecisions creacuteatrices aurait grand inteacuterecirct agrave poursuivre ses efforts en termes drsquoexplication
et de justification de ses constructions jurisprudentielles Dans cette perspective la haute juridiction
ne devrait pas alors se borner agrave exposer les raisons drsquoordre juridique au fondement de ses
constructions mais encore renseigner plus avant les jugements de valeur les peseacutees qursquoelle opegravere
entre des valeurs et inteacuterecircts opposeacutes Lorsqursquoil fixe une jurisprudence nouvelle le Conseil drsquoEacutetat
opegravere des choix qui ne sont pas seulement de nature juridique1082 Pour espeacuterer convaincre du
caractegravere acceptable de ses creacuteations preacutetoriennes le juge devrait exposer lrsquoensemble des raisons qui
ont gouverneacute ses choix En ce sens la justification en droit devrait au besoin ecirctre combineacutee ou
compleacuteteacutee drsquoune justification extra-juridique
321 Faut-il alors que le Conseil drsquoEacutetat consente agrave exposer au sein mecircme des motifs de ses arrecircts
les consideacuterations extra-juridiques ou drsquoopportuniteacute au fondement de ses deacutecisions creacuteatrices De
telles donneacutees non-juridiques doivent-elles ecirctre explicitement formuleacutees et discuteacutees agrave lrsquooccasion de
la deacutecision de justice Degraves lors que le Conseil drsquoEacutetat revendique deacutesormais pleinement lrsquoexercice
1078 L MEHL citeacute par J LECLERCQ V J LECLERCQ laquo Le juriste confronteacute aux laquo reacuteflexes raquo interpreacutetatifs du juge raquo
LPA ndeg252 du 19 deacutecembre 2001 pp 19-26 speacutec p 23 1079 laquo Leacutegitimiteacute raquo in Dictionnaire encyclopeacutedique de theacuteorie et de sociologie du droit Paris LGDJ 1080 F ZENATI-CASTAING op cit speacutec p 41 1081 D DE BEacuteCHILLON laquo Comment leacutegitimer lrsquooffice du juge raquo in DARCY (G) LABROT (V) DOAT (M) (dir)
Loffice du juge Les colloques du Seacutenat 2006 pp 470-480 speacutec p 477 1082 Cf supra les paragraphes ndeg289 et s de la preacutesente thegravese
228
drsquoun pouvoir creacuteateur jurisprudentiel la question est leacutegitime de savoir srsquoil doit agrave lrsquoimage du juge
creacuteateur de la Common Law donner agrave voir les consideacuterations drsquoopportuniteacute qui ont guideacute son
raisonnement
322 La reacuteponse agrave une telle interrogation doit ecirctre peseacutee et mesureacutee au regard des enjeux en
preacutesence Il y aurait un avantage certain pour le juge agrave exposer les consideacuterations extra-juridiques qui
ont gouverneacute agrave lrsquoaffirmation drsquoune jurisprudence nouvelle Une telle deacutemarche aurait vocation en
effet agrave conforter ou asseoir drsquoautant la valeur normative -plus preacuteciseacutement le pocircle axiologique de la
valeur normative- de la regravegle jurisprudentielle Exposer les consideacuterations drsquoopportuniteacute qui ont guideacute
son action ce serait pour le juge assumer pleinement son action normative car lrsquoeacutetablissement de la
regravegle de droit ne peut se faire sans reacutefeacuterence aucune aux valeurs et autres donneacutees drsquoopportuniteacute
On le pressent lrsquoavantage ainsi consideacutereacute peut tout au contraire ecirctre lu comme un inconveacutenient
notable ou un risque majeur Exposer au sein des jugements et arrecircts les consideacuterations drsquoordre
extra-juridique qui ont pu guider le juge dans sa prise de deacutecision crsquoest donner agrave voir par lagrave mecircme la
subjectiviteacute du juge Le spectre du gouvernement des juges ressurgit alors immanquablement Crsquoest
eacutegalement risquer de fragiliser les deacutecisions rendues en les exposant agrave la critique et agrave la contestation
laquo avancer des arguments tireacutes de lrsquoimpact eacuteconomique crsquoest srsquoexposer agrave la critique des experts qui
seront mieux informeacutes que le juge [] avancer des arguments eacutethiques ou moraux crsquoest srsquoexposer agrave
la critique de ceux qui ne partagent pas les mecircmes convictions raquo1083
323 En toute hypothegravese au moins dans un futur proche le juge administratif ne paraicirct pas vouloir
abandonner sa pratique classique consistant agrave taire les consideacuterations extra-juridiques au fondement
de ses deacutecisions Ainsi alors qursquoils preacuteconisent une restitution plus analytique et complegravete du
raisonnement suivi par le juge quant agrave la regravegle de droit dont il fait application1084 les membres du
groupe de travail sur la reacutedaction des deacutecisions de la juridiction administrative preacutecisent que laquo cet
enrichissement des motifs de droit ne signifie pas lrsquointroduction de deacuteveloppements doctrinaux raquo1085
Il ne srsquoagit en aucun cas en effet drsquointroduire au sein des deacutecisions de justice des exposeacutes de nature
theacuteorique A fortiori donc tout laisse agrave penser que les auteurs dudit rapport ne sont pas favorables agrave
lrsquointroduction de consideacuterations drsquoopportuniteacute au sein des deacutecisions juridictionnelles
1083 Y AGUILA laquo Lrsquoofficieux et le non-dit dans le jugement raquo Intervention du 31 mars 2005 Cycle de la Cour de
cassation Les meacutethodes de jugement 2004-2005 troisiegraveme confeacuterence (disponible sur le site officiel de la Cour de
cassation) 1084 Le juge est ainsi inviteacute laquo agrave preacuteciser quand [il] lrsquoestimera neacutecessaire en raison du deacutebat juridique propre agrave lrsquoaffaire
[hellip] la meacutethode drsquointerpreacutetation [hellip] et le raisonnement qui lrsquoauront conduit agrave donner tel sens agrave la norme dont il fait
application raquo V rapport drsquoavril 2012 du groupe de travail du Conseil drsquoEacutetat sur la reacutedaction des deacutecisions de la
juridiction administrative speacutec p 29 1085 Idem speacutec p 29
229
Ce refus persistant du Conseil drsquoEacutetat de deacutevoiler les donneacutees non-juridiques au fondement de ses
constructions nrsquoempecircche pas drsquointerroger lrsquoavenir et drsquoenvisager degraves lors les modaliteacutes possibles
drsquoun exposeacute des donneacutees drsquoopportuniteacute au sein mecircme des motifs des deacutecisions creacuteatrices du Conseil
drsquoEacutetat Si la haute juridiction administrative consentait agrave lrsquoavenir agrave afficher les consideacuterations
non-juridiques au fondement de ses constructions jurisprudentielles deux hypothegraveses devraient ecirctre
distingueacutees eu eacutegard agrave la marge creacuteatrice plus ou moins importante accordeacutee au juge1086 Dans
lrsquohypothegravese ougrave le juge interviendrait seulement en vue de preacuteciser le sens du texte leacutegal laquo les eacuteleacutements
extra-juridiques pourraient apparaicirctre pour caracteacuteriser lrsquointention du leacutegislateur raquo1087 Dans les
autres cas crsquoest-agrave-dire lorsque du fait du silence ou de lrsquoinsuffisance de la leacutegislation le juge
deacutetiendrait une marge creacuteatrice plus importante la justification de la solution retenue devrait ecirctre plus
deacuteveloppeacutee encore En ce sens degraves lors qursquoil aurait agrave intervenir pour suppleacuteer ou adapter la loi le
juge devrait donner agrave voir lrsquoensemble des consideacuterations y compris extra-juridiques au fondement
de ses constructions Parce que dans de tels cas de figure elles laquo participent entiegraverement agrave
lrsquoeacutelaboration de la deacutecision raquo les donneacutees drsquoopportuniteacute devraient laquo srsquoinseacuterer dans la preacutesentation
de lrsquointerpreacutetation [ou de la regravegle preacutetorienne] construite par le juge raquo1088 et ainsi pleinement
ressortir de la lettre mecircme de lrsquoarrecirct
B Renforcement de la porteacutee normative de la jurisprudence
324 La porteacutee normative deuxiegraveme pocircle de la force normative1089 laquo est en lien avec les effets de
la norme raquo elle a trait agrave lrsquoeffectiviteacute de celle-ci et inteacuteresse laquo la force de la norme perccedilue ressentie
veacutecue et confeacutereacutee par ses destinataires raquo1090
Rapporteacutee agrave la jurisprudence lrsquoeacutetude de la porteacutee normative suppose de porter lrsquoattention sur la
maniegravere dont la regravegle jurisprudentielle est perccedilue et reacuteceptionneacutee par ses destinataires en tant que
norme juridique agrave part entiegravere Un tel point de vue est essentiel car la force normative de la regravegle
jurisprudentielle crsquoest-agrave-dire sa capaciteacute agrave servir de norme au sens de modegravele pour agir etou pour
juger ne deacutepend pas de la seule volonteacute du juge de faire jurisprudence encore faut-il que la regravegle
jurisprudentielle soit reccedilue et veacutecue par ses destinataires comme une regravegle de droit agrave part entiegravere En
effet laquo la volonteacute normatrice [hellip] exige drsquoecirctre reccedilue raquo1091
1086 V en ce sens P DEUMIER laquo Creacuteation du droit et reacutedaction des arrecircts par la Cour de cassation raquo APD tome 50
2007 pp 49-76 speacutec p 73 et s 1087 P DEUMIER op cit speacutec p 73 1088 Idem speacutec p 74 1089 Sur les trois pocircles de la force normative cf supra le paragraphe ndeg318 1090 C THIBIERGE et alii La force normative Naissance drsquoun concept Paris LGDJ 2009 speacutec p 822 1091 F BRUNET La normativiteacute en droit Paris Mare et Martin 2012 speacutec p 439
230
325 Agrave la recherche du fondement du pouvoir normatif jurisprudentiel exerceacute par le juge certains
auteurs ont vainement cru pouvoir le trouver dans lrsquoexistence drsquoun consensus des inteacuteresseacutes De telles
theacuteories ne permettent pas de fonder valablement le pouvoir normatif du juge ni de justifier lrsquoorigine
de lrsquoautoriteacute normative attacheacutee agrave la jurisprudence1092
Toutefois il demeure que lrsquoadheacutesion du public inteacuteresseacute conforte et renforce lrsquoautoriteacute normative la
force normative de la jurisprudence Lrsquoadheacutesion raisonneacutee des destinataires agrave la regravegle
jurisprudentielle favorise en effet sa mise en œuvre ainsi que sa peacuterenniteacute ou stabiliteacute dans le temps
Mieux la regravegle sera accepteacutee plus elle aura de chance drsquoecirctre effectivement exeacutecuteacutee et respecteacutee
326 En cela et degraves lors qursquoelle favorise lrsquoeacutemergence drsquoun consensus autour de la regravegle
jurisprudentielle la motivation moderne conforte et renforce lrsquoautoriteacute normative de la jurisprudence
Conscient que lrsquoautoriteacute attacheacutee agrave sa qualiteacute de cour suprecircme et la crainte de la cassation ne sont plus
seules suffisantes pour espeacuterer obtenir le respect et la mise en œuvre de ses constructions
jurisprudentielles1093 le Conseil drsquoEacutetat tend deacutesormais agrave expliquer et justifier plus avant ses creacuteations
normatives en vue drsquoobtenir une adheacutesion raisonneacutee agrave la jurisprudence de la part des destinataires de
celle-ci Ainsi crsquoest moins par lrsquoautoriteacute attacheacutee agrave son statut de cour suprecircme et par la menace de la
sanction que par le contenu mecircme de ses constructions jurisprudentielles que la haute juridiction
espegravere deacutesormais imposer pleinement sa jurisprudence Le Conseil drsquoEacutetat cherche agrave persuader agrave
convaincre de ses constructions jurisprudentielles par la peacutedagogie lrsquoexplication et la justification et
cela pour parvenir agrave lrsquoadheacutesion des inteacuteresseacutes agrave la regravegle jurisprudentielle
327 Longtemps lrsquoideacutee a pu ecirctre deacutefendue que la dimension normative drsquoun arrecirct (crsquoest-agrave-dire sa
vocation agrave faire jurisprudence) impose qursquoil soit cateacutegorique laquo [son] tranchant [eacutetant] le meilleur
gage de [son] efficaciteacute raquo1094 Traduction formelle de lrsquoautoriteacute souveraine du Conseil drsquoEacutetat la
briegraveveteacute traditionnelle de ses arrecircts eacutetait consideacutereacutee comme un facteur essentiel de la force et de la
capaciteacute de ses deacutecisions agrave srsquoimposer en tant qursquoarrecircts de principe laquo la fermeteacute du commandement
[apparaissant comme] proportionnelle agrave sa briegraveveteacute raquo1095 La briegraveveteacute et la fermeteacute de la motivation
des deacutecisions creacuteatrices en ce qursquoelles empecircchaient la discussion et la contestation des regravegles
1092 Cf supra les paragraphes ndeg297 et s de la preacutesente thegravese 1093 Drsquoune maniegravere geacuteneacuterale lrsquoautoriteacute seule est deacutesormais insuffisante pour espeacuterer obtenir le respect drsquoune prescription
juridique En ce sens mecircme le leacutegislateur pourtant expresseacutement habiliteacute agrave produire des regravegles de droit tend agrave motiver
la loi expression de la volonteacute geacuteneacuterale Sur ce point V notamment A-M LEROYER laquo La motivation des lois raquo in
Association HENRI CAPITANT La motivation Paris LGDJ 2000 pp 87-105 1094 A PERDRIAU La pratique des arrecircts civils de la Cour de cassation principes et meacutethodes de reacutedaction Paris Litec
1993 speacutec p 423 1095 F ZENATI La jurisprudence Paris Dalloz coll laquo Meacutethodes du droit raquo 1991 speacutec p 199
231
jurisprudentielles fixeacutees eacutetaient ainsi consideacutereacutees comme participant agrave lrsquoautoriteacute mecircme desdites
deacutecisions Juridiction suprecircme le Conseil drsquoEacutetat nrsquoavait pas agrave srsquoexpliquer ou agrave justifier ses
constructions laquo un excegraves de motivation [pouvant] nuire agrave lrsquoautoriteacute leacutegislative [hellip] attacheacutee raquo1096 agrave
ses deacutecisions Il ne cherchait nullement agrave donner ses raisons agrave persuader ou agrave convaincre ses
laquo deacutecisions [nrsquoeacutetaient] pas animeacutees par le mecircme souci de persuasion qui anime les jugements
ordinaires raquo1097 Une telle conception de la fonction de la haute juridiction et de la motivation de ses
deacutecisions srsquoinscrivait parfaitement dans lrsquohistoire de cette juridiction Ayant beacuteneacuteficieacute jusqursquoen 1872
de lrsquoautoriteacute attacheacutee au Souverain le Conseil drsquoEacutetat avait pris pour habitude drsquoaffirmer ses
constructions jurisprudentielles sans jamais les expliquer ni srsquoen justifier
Cette conception est deacutesormais deacutepasseacutee La haute juridiction a pris pleinement conscience que
lrsquoimperatoria brevitas en ce qursquoelle laquo nrsquoest guegravere porteuse drsquoun message compreacutehensible et
suffisamment explicite [hellip] nrsquoest [hellip] pas persuasive raquo1098 La briegraveveteacute traditionnelle des deacutecisions
juridictionnelles gecircne lrsquoacceptation de la jurisprudence parce qursquoelle ne favorise pas un consensus
autour de la regravegle jurisprudentielle De fait la reacutedaction bregraveve des deacutecisions de principe laquo ne satisfait
pas lrsquoexigence de justification propre agrave tout processus de leacutegitimation raquo1099 de la jurisprudence et du
pouvoir normatif jurisprudentiel exerceacute par le juge
328 Au contraire une motivation plus dense et peacutedagogique favorise le consensus autour de la
regravegle jurisprudentielle En effet une telle motivation a vocation agrave permettre une adheacutesion raisonneacutee
agrave la regravegle jurisprudentielle de la part des destinataires de celle-ci
En ce sens et parce que laquo de prime abord rien nrsquoest plus leacutegitimant que lrsquoexplication raquo1100 le Conseil
drsquoEacutetat tend deacutesormais agrave ecirctre plus attentif agrave la motivation de ses deacutecisions creacuteatrices1101 Ainsi il
consent parfois agrave expliquer plus preacuteciseacutement ses constructions jurisprudentielles pour que celles-ci
soient mieux comprises et partant mieux accepteacutees La peacutedagogie sert alors lrsquoeffectiviteacute de la regravegle
jurisprudentielle En cela elle affermit drsquoautant la porteacutee normative de la jurisprudence De mecircme
crsquoest encore pour favoriser lrsquoadheacutesion agrave ses creacuteations jurisprudentielles que la haute juridiction a pu
parfois exposer plus preacuteciseacutement le raisonnement interpreacutetatif qursquoil deacuteployait
1096 Idem 1097 Idem 1098 S GJIDARA laquo La motivation des deacutecisions de justice impeacuteratifs anciens et exigences nouvelles raquo LPA ndeg105 du
26 mai 2004 pp 3-20 speacutec p 19 1099 F MALHIEgraveRE La briegraveveteacute des deacutecisions de justice (Conseil constitutionnel Conseil drsquoEacutetat Cour de cassation)
Paris Dalloz coll laquo Nouvelle Bibliothegraveque de Thegraveses raquo 2013 speacutec p 424 1100 D DE BEacuteCHILLON laquo Comment leacutegitimer lrsquooffice du juge raquo in DARCY (G) LABROT (V) DOAT (M) (dir)
Loffice du juge Les colloques du Seacutenat 2006 pp 470-480 speacutec p 475 1101 Cf supra les paragraphes ndeg260 et s de la preacutesente thegravese
232
329 Ainsi deacutesormais lrsquoautoriteacute cegravede le pas agrave la persuasion et agrave la conviction et lrsquoaffirmation laisse
la place agrave lrsquoexplication et agrave la justification Lrsquoadheacutesion agrave la regravegle jurisprudentielle ne passe plus tant
par la sanction et la contrainte que par la persuasion et la conviction par la raison La jurisprudence
laquo puise sa force non dans la contrainte mais dans la puissance de conviction et de persuasion qui est
la fin eacutevidente de lrsquoexplication raquo1102 La regravegle jurisprudentielle est respecteacutee et mise en œuvre parce
que lrsquoon consent de maniegravere raisonneacutee agrave lrsquoappliquer et la respecter Les juridictions subordonneacutees
appliquent la jurisprudence de la juridiction suprecircme non pas parce qursquoelles sont juridiquement tenues
en ce sens mais parce qursquoelles adheacuterent de maniegravere raisonneacutee agrave la jurisprudence du Conseil drsquoEacutetat
Les justiciables ont vocation agrave se soumettre agrave la regravegle jurisprudentielle parce qursquoils y adheacuterent en
raison La peacutedagogie dont fait preuve le juge administratif suprecircme depuis le tournant des anneacutees
2000 doit ainsi ecirctre lue agrave lrsquoaune de la volonteacute nouvelle du Conseil drsquoEacutetat de parvenir par la persuasion
et la conviction agrave un consensus1103 autour de ses constructions jurisprudentielles Un tel consensus
est seul veacuteritablement agrave mecircme de garantir pleinement lrsquoeffectiviteacute et la stabiliteacute de la regravegle
jurisprudentielle
1102 S GJIDARA op cit speacutec p 19 1103 Le consensus autour de la regravegle jurisprudentielle nrsquoa pas vocation agrave ecirctre circonscrit aux seules parties aux litiges et agrave
la communauteacute des juristes mais au contraire agrave concerner lrsquoensemble des destinataires de la deacutecision de justice crsquoest-agrave-
dire non seulement les parties aux litiges et la communauteacute des juristes mais eacutegalement potentiellement le corps social
dans son ensemble
233
Conclusion du chapitre
330 Le juge administratif assume et revendique deacutesormais lrsquoexercice drsquoun pouvoir normatif
jurisprudentiel Cette revendication par le juge de son pouvoir creacuteateur est telle qursquoelle se manifeste
de plus en plus nettement agrave lrsquooccasion de la reacutedaction des motifs de ses deacutecisions
Pourtant en ce qui concerne la motivation des deacutecisions par lesquelles il entend faire jurisprudence
le Conseil drsquoEacutetat nrsquoa pas tireacute toutes les conseacutequences de la conseacutecration de son pouvoir normatif
jurisprudentiel Ainsi et malgreacute des progregraves non neacutegligeables des faiblesses persistent quant agrave la
motivation des deacutecisions rendues par le juge administratif suprecircme dans lrsquoexercice de sa fonction
jurisprudentielle
331 De telles faiblesses ou lacunes gecircnent la pleine leacutegitimiteacute du pouvoir normatif jurisprudentiel
exerceacute par le Conseil drsquoEacutetat et la pleine autoriteacute de la jurisprudence administrative En cela elles
paraissent tregraves discutables Degraves lors la question se pose des raisons de cette reacuteticence du Conseil
drsquoEacutetat agrave motiver plus avant ses constructions jurisprudentielles Pourquoi le juge suprecircme
rechigne-t-il encore agrave deacutevoiler pleinement son pouvoir creacuteateur chaque fois qursquoil lrsquoexerce et
notamment par la voie de lrsquointerpreacutetation Pourquoi surtout la haute juridiction refuse-t-elle encore
drsquoexposer plus avant les raisons lrsquoensemble des raisons au fondement de ses constructions
jurisprudentielles
332 La cause drsquoune telle reacuteticence du juge administratif suprecircme ne doit pas ecirctre rechercheacutee dans
une preacutetendue absence de volonteacute de sa part drsquoexpliquer et de justifier ses constructions Le Conseil
drsquoEacutetat nrsquoest pas absolument reacutetif agrave lrsquoexplication et agrave la justification le prouvent nettement lrsquoexistence
et lrsquoapprofondissement de la motivation para-juridictionnelle1104 De mecircme cette heacutesitation du
Conseil drsquoEacutetat agrave motiver plus pleinement ses constructions jurisprudentielles ne doit pas ecirctre
appreacutehendeacutee au regard de la probleacutematique de lrsquoautoriteacute Ce nrsquoest pas pour preacuteserver son autoriteacute que
le juge suprecircme persiste malgreacute des efforts consentis dans son laconisme traditionnel Tout au
contraire nul doute que le Conseil drsquoEacutetat a bien compris que son autoriteacute et celle de ses constructions
jurisprudentielles sortent conforteacutees et renforceacutees des efforts qursquoil consent en termes drsquoexplication et
de justification de ses deacutecisions creacuteatrices La haute juridiction a pris pleinement conscience que
lrsquoautoriteacute nrsquoest jamais seulement statutaire ni laquo jamais purement formelle indeacutependante de ce qui est
1104 Pour rappel lrsquoon entend par motivation para-juridictionnelle ou externe la motivation telle qursquoelle ressort des
conclusions des rapporteurs publics aujourdrsquohui freacutequemment publieacutees des notes et chroniques drsquoarrecircts reacutedigeacutees par les
membres de la haute juridiction ou encore des communiqueacutes de presse etc
234
dit raquo1105
Les progregraves encore timides de la motivation des deacutecisions rendues par le Conseil drsquoEacutetat dans
lrsquoexercice de sa fonction jurisprudentielle trouvent une explication privileacutegieacutee dans lrsquoempreinte
encore manifeste du dogme de la seacuteparation des pouvoirs et de la conception positiviste du Droit Le
juge attacheacute agrave une certaine conception de la reacutepartition des pouvoirs au sein de lrsquoEacutetat et agrave une certaine
vision de ce qursquoest le Droit continue agrave ne pas pleinement deacutevoiler la part de liberteacute et de creacuteation
qursquoil deacutetient agrave lrsquoeacutegard du droit positif et notamment leacutegal A fortiori il persiste agrave ne pas expliquer ni
justifier pleinement des creacuteations qursquoil nrsquoest pas censeacute pouvoir construire De fait et parce que le juge
est contraint par le principe de seacuteparation des pouvoirs et enfermeacute dans une vision positiviste du Droit
la porteacutee de la motivation de ses deacutecisions creacuteatrices est elle-mecircme borneacutee La motivation consiste
encore pour beaucoup agrave justifier seulement la validiteacute de la deacutecision au regard de la conformiteacute de
celle-ci au droit positif elle ne srsquoeacutetend pas au-delagrave drsquoune justification purement formelle ou deacuteductive
et drsquoessence positiviste
1105 F BRUNET La normativiteacute en droit Paris Mare et Martin 2011 speacutec p 345
235
CHAPITRE II La motivation instrument du Conseil drsquoEacutetat
Cour reacutegulatrice gardienne de lrsquouniteacute du droit
333 Le Conseil drsquoEacutetat deacutetermine et fixe la jurisprudence administrative et en aval en assure le
respect et lrsquoapplication par lrsquoensemble des juridictions qui lui sont subordonneacutees Crsquoest
principalement par la voie du recours en cassation que la haute juridiction garantit ainsi lrsquouniteacute du
droit propre agrave permettre lrsquoeacutegaliteacute des justiciables devant la justice Elle sanctionne par cette voie les
juridictions infeacuterieures qui refusent de se conformer agrave la jurisprudence en vigueur
Cette fonction de Cour reacutegulatrice gardienne de lrsquouniteacute du droit le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation
lrsquoassume doreacutenavant eacutegalement par la peacutedagogie dont il fait parfois preuve Le juge administratif
suprecircme ne se borne plus agrave sanctionner le non-respect par les juridictions du fond du droit tel qursquoil
ressort de la jurisprudence en vigueur il entend eacutegalement ecirctre un guide pour les juges subordonneacutes
en vue de la bonne application du droit par lrsquoensemble des juridictions administratives Ainsi au-delagrave
de la double dimension de controcircle et de sanction qui entoure classiquement la fonction de cassation
laquo il y a dans lrsquoaction de la Cour reacutegulatrice [qursquoest devenu le Conseil drsquoEacutetat] une fonction
peacutedagogique une perspective enseignante raquo1106 que la juridiction administrative suprecircme tend
deacutesormais agrave assumer pleinement
334 Crsquoest donc en mobilisant les ressorts de la motivation juridictionnelle que le Conseil drsquoEacutetat
parvient agrave remplir pleinement sa mission de Cour reacutegulatrice gardienne de lrsquouniteacute du droit Drsquoune
part en effet pour ecirctre en mesure drsquoexercer en cassation le controcircle du bien-fondeacute des deacutecisions des
juges du fond le juge administratif suprecircme exige des juges subordonneacutes qursquoils motivent leurs
deacutecisions de maniegravere suffisante Drsquoautre part afin de montrer la voie aux juges du fond quant agrave la
bonne application du droit le Conseil drsquoEacutetat se fait deacutesormais plus peacutedagogue et deacuteveloppe les motifs
de ses propres deacutecisions Ainsi donc la motivation constitue un instrument privileacutegieacute de lrsquouniteacute du
droit dont le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation est le gardien Non seulement la motivation
juridictionnelle permet lrsquoexercice effectif du controcircle de cassation mais encore la motivation sert-elle
la fonction peacutedagogique du Conseil drsquoEacutetat Cour reacutegulatrice (Section 1)
335 La cassation administrative a ceci drsquooriginal qursquoelle admet un large controcircle du Conseil drsquoEacutetat
sur le domaine du fait Le juge administratif suprecircme controcircle en effet outre les qualifications
1106 J RIVERO laquo Le Conseil drsquoEacutetat Cour reacutegulatrice raquo D 1954 Chronique pp 157-162 speacutec p 158
236
juridiques opeacutereacutees par les juges du fond lrsquoexactitude mateacuterielle des faits et lrsquoabsence de deacutenaturation
des faits soumis agrave lrsquoappreacuteciation de ces juges Une telle immixtion du Conseil drsquoEacutetat dans le domaine
du fait ne correspond que tregraves imparfaitement agrave lrsquooffice drsquoune juridiction de cassation laquelle est
censeacutee connaicirctre aux termes de la distinction du fait et du droit des seules questions de droit agrave
lrsquoexclusion des questions de fait Le juge de cassation est juge de la leacutegaliteacute des jugements rendus par
les juridictions du fond Il nrsquoa pas agrave jouer le rocircle drsquoun troisiegraveme degreacute de juridiction Il nrsquoest pas juge
du litige ni juge du fait Agrave cet eacutegard il est permis de questionner sous lrsquoangle qui nous inteacuteresse de
la motivation juridictionnelle lrsquoeacutetendue du controcircle de cassation exerceacute par le Conseil drsquoEacutetat
Il peut ecirctre espeacutereacute du juge administratif de cassation qursquoil desserre le controcircle qursquoil exerce au titre de
lrsquoerreur de fait sur les deacutecisions des juges du fond et au contraire qursquoil concentre son office sur le
controcircle de lrsquoerreur de droit Car en effet le controcircle de lrsquoerreur de droit constitue lrsquoinstrument
classique privileacutegieacute pour assurer lrsquouniteacute jurisprudentielle dont le Conseil drsquoEacutetat est le garant Lorsque
lrsquoon sait que la Cour de cassation laquelle se refuse par ailleurs agrave exercer les controcircles de lrsquoexactitude
mateacuterielle et de la deacutenaturation des faits1107 mobilise le controcircle de la motivation pour conserver une
certaine marge de controcircle mais seulement indirecte sur les faits1108 la question se pose de savoir si
la cleacute drsquoune inscription renforceacutee de la cassation administrative dans les cadres de la distinction
classique du fait et du droit nrsquoest pas agrave rechercher du cocircteacute de la motivation obligatoire et de son
controcircle en cassation (Section 2)
Section I La motivation instrument de lrsquouniteacute jurisprudentielle
336 Depuis la reacuteforme de 19871109 crsquoest principalement par la voie de la cassation que le Conseil
drsquoEacutetat exerce sa mission de Cour reacutegulatrice gardienne de lrsquouniteacute du droit Crsquoest par cette voie
privileacutegieacutee en effet que la haute juridiction garantit lrsquouniteacute jurisprudentielle en sanctionnant les
juridictions subordonneacutees qui ne se soumettent pas agrave la jurisprudence en vigueur Deacutesormais le juge
administratif suprecircme assure eacutegalement lrsquouniteacute du droit en faisant œuvre de peacutedagogie agrave lrsquointention
des juridictions infeacuterieures
1107 La Cour de cassation controcircle la deacutenaturation des actes 1108 V en ce sens particuliegraverement J BOREacute L BOREacute La cassation en matiegravere civile Paris Dalloz coll laquo Dalloz
Action raquo 2015-2016 5e eacuted p 400 et s 1109 La loi ndeg87-1127 du 31 deacutecembre 1987 portant reacuteforme du contentieux administratif en creacuteant les cours
administratives drsquoappel devenues pleinement les juridictions drsquoappel de droit commun suite au deacutecret ndeg92-245 du 17
mars 1992 relatif aux compeacutetences des cours administratives dappel et agrave la loi ndeg95-125 du 8 feacutevrier 1995 relative agrave
lorganisation des juridictions et agrave la proceacutedure civile peacutenale et administrative a consacreacute le Conseil drsquoEacutetat dans son rocircle
de juge de cassation
237
Dans les deux cas la juridiction administrative suprecircme mobilise les ressorts de la motivation
juridictionnelle Drsquoune part elle controcircle la motivation de leurs deacutecisions par les juges du fond parce
qursquoun tel controcircle lui permet finalement de garantir la bonne application du droit par lrsquoensemble des
juridictions subordonneacutees (sect1) Drsquoautre part et deacutepassant alors son rocircle traditionnel de controcircleur de
lrsquoactiviteacute des juges du fond le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation fait deacutesormais œuvre de peacutedagogie
en vue drsquoassurer plus pleinement encore lrsquouniteacute jurisprudentielle dont il est le gardien Agrave ce titre il
deacuteveloppe des motivations plus eacutetoffeacutees dans lrsquoobjectif de guider en amont lrsquoactiviteacute des juges
subordonneacutes (sect2)
sect1 Le controcircle de la motivation en cassation instrument classique de lrsquouniteacute
jurisprudentielle
337 Dans le cadre drsquoun recours en cassation la haute juridiction controcircle la reacutegulariteacute externe et
la leacutegaliteacute interne crsquoest-agrave-dire le bien-fondeacute de la deacutecision juridictionnelle soumise agrave son controcircle
Au titre du controcircle de la leacutegaliteacute interne le Conseil drsquoEacutetat opegravere les controcircles de lrsquoerreur de droit et
de lrsquoerreur de fait (controcircle de lrsquoexactitude mateacuterielle des faits controcircle de la deacutenaturation des faits
et controcircle de la qualification juridique des faits)
Plus particuliegraverement crsquoest par lrsquoexercice des controcircles de lrsquoerreur de droit et de la qualification
juridique des faits que le Conseil drsquoEacutetat assure lrsquouniteacute jurisprudentielle Cette derniegravere suppose
eacutegalement que le pouvoir souverain dont disposent les juges du fond en ce qui concerne le domaine
du fait ne soit pas tel qursquoil gecircne lrsquoapplication uniforme du droit sur lrsquoensemble du territoire Pour
garantir lrsquouniteacute du droit le juge administratif suprecircme doit ainsi non seulement srsquoassurer lrsquoexercice
drsquoun controcircle effectif de lrsquoerreur de droit et de la qualification juridique des faits mais encore parvenir
agrave conserver une certaine emprise ou marge de controcircle sur le pouvoir souverain des juges du fond
Or pour ce faire la haute juridiction mobilise notamment le controcircle de la motivation suffisante Elle
exige des juges du fond une motivation suffisante de leurs deacutecisions car une telle motivation est la
condition neacutecessaire agrave lrsquoexercice en cassation du controcircle de la leacutegaliteacute interne (A) Dans le mecircme
sens le Conseil drsquoEacutetat parvient agrave contraindre par le moyen du controcircle de la motivation suffisante
le pouvoir souverain des juges du fond srsquoagissant du domaine du fait (B) Le controcircle de la motivation
suffisante permet ainsi avant tout au juge de cassation de peser sur lrsquoactiviteacute des juges subordonneacutes
Il est cependant aussi lrsquooccasion deacutejagrave drsquoune certaine peacutedagogie agrave destination de ces juges (C)
238
A Lrsquoexistence drsquoune motivation suffisante comme condition neacutecessaire agrave lrsquoexercice du
controcircle de la leacutegaliteacute interne en cassation
338 Contrairement agrave son homologue judiciaire1110 le Conseil drsquoEacutetat dispose drsquoun accegraves direct aux
piegraveces du dossier soumis aux juges du fond De fait le juge administratif de cassation nrsquoa pas
deacuteveloppeacute le controcircle de la motivation dans des proportions aussi importantes que la Cour de
cassation1111 laquelle ne connaicirct des faits de lrsquoaffaire qursquoau travers des motifs de la deacutecision du juge
drsquoappel Pourtant agrave lrsquoimage de la Cour judiciaire suprecircme qui censure le deacutefaut de motifs et le manque
de base leacutegale1112 le Conseil drsquoEacutetat exerce un controcircle de la motivation des deacutecisions des juges
subordonneacutes Agrave ce titre il impose aux juges du fond de motiver leurs deacutecisions Plus encore il exige
de ces juges qursquoils motivent suffisamment1113 leurs deacutecisions en fait et en droit Quant agrave la motivation
en droit les juges du fond sont tenus drsquoexposer le fondement juridique de leurs deacutecisions Ils doivent
a minima renseigner la regravegle de droit dont ils font application1114 Au-delagrave de cette exigence
minimale les juridictions subordonneacutees ont eacutegalement agrave indiquer la porteacutee qursquoelles entendent donner
agrave la regravegle de droit qursquoelles appliquent au cas drsquoespegravece1115 Les motifs des deacutecisions des juges du fond
doivent ainsi permettre au juge de cassation drsquoenvisager la maniegravere dont ces juges ont appreacutehendeacute
voire interpreacuteteacute la regravegle de droit En ce qui concerne la motivation en fait le Conseil drsquoEacutetat exige des
juges du fond qursquoils exposent et preacutecisent de maniegravere suffisante lrsquoensemble des eacuteleacutements de fait sur
lesquels ils ont fondeacute leurs deacutecisions et propres agrave justifier celles-ci
339 Outre ces quelques principes directeurs gouvernant lrsquoobligation de motivation suffisante1116
le caractegravere suffisant de la motivation ne correspond agrave aucun modegravele type preacuteeacutetabli Nulle deacutefinition
1110 Hors lrsquohypothegravese du controcircle de la deacutenaturation des actes la Cour de cassation nrsquoa pas drsquoaccegraves direct aux piegraveces du
dossier soumis aux juges du fond 1111 J BOUCHER Eacute CREacutePEY laquo Le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation et la qualification juridique des faits raquo in Meacutelanges
en lrsquohonneur de Daniel LABETOULLE Juger lrsquoadministration administrer la justice Paris Dalloz 2007 pp 97-112
speacutec p 108 et s 1112 Le manque de base leacutegale est classiquement deacutefini comme une insuffisance des constatations de fait opeacutereacutees par les
juges du fond Pour la majoriteacute de la doctrine civiliste il constitue un vice de fond (il nrsquoest pas un vice de forme comme
lrsquoest au contraire le deacutefaut de motifs eacutegalement sanctionneacute par la Cour de cassation) Agrave ce titre le manque de base leacutegale
se distingue de la motivation insuffisante censureacutee par le Conseil drsquoEacutetat laquelle est sanctionneacutee au titre de la reacutegulariteacute
externe de lrsquoarrecirct Cette opposition doit ecirctre nuanceacutee toutefois degraves lors que certains civilistes estiment que le manque de
base leacutegale est un vice de forme V en ce sens J BOREacute L BOREacute La cassation en matiegravere civile preacutec 1113 La motivation suffisante recouvre un double aspect quantitatif et qualitatif (V M GUYOMAR J MASSOT
J-H STAHL O FOUQUET Le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation Paris Berger-Levrault coll laquo Lrsquoadministration
nouvelle raquo 2001 5e eacuted speacutec p 91 et s) Seul lrsquoaspect qualitatif de la motivation suffisante sera envisageacute dans les lignes
qui vont suivre Pour une approche qualitative mais eacutegalement quantitative de la motivation suffisante Cf infra
particuliegraverement le huitiegraveme chapitre de la preacutesente thegravese speacutec les paragraphes ndeg707 et s 1114 MAYRAS conclusions sur CE Sect 7 deacutecembre 1960 Sieur Milbergue rec pp 680-686 speacutec p 682-683 1115 CE 28 septembre 1998 Commune de Saint-Bon-Tarentaise ndeg172656 rec T p 1230 1116 Ces principes ont eacuteteacute systeacutematiseacutes notamment par le commissaire du gouvernement Mayras dans ses conclusions
preacuteciteacutees sur lrsquoaffaire Sieur Milbergue speacutec pp 682-683
239
geacuteneacuterale de la motivation suffisante ne peut ecirctre valablement deacutegageacutee degraves lors preacuteciseacutement que cette
notion srsquoentend drsquoune dimension fonctionnelle est suffisante la motivation qui permet au Conseil
drsquoEacutetat drsquoexercer le controcircle de la leacutegaliteacute interne des deacutecisions des juges du fond La motivation
suffisante est celle propre agrave mettre le juge de cassation en mesure dexercer son controcircle Agrave lrsquoinverse
est jugeacutee insuffisante la motivation qui ne met pas le juge de cassation agrave mecircme drsquoexercer le controcircle
du bien-fondeacute de la deacutecision des juges subordonneacutes Un lien neacutecessaire est ainsi eacutetabli entre une
motivation suffisante de la deacutecision des juges du fond et lrsquoexercice effectif du controcircle en cassation
de la leacutegaliteacute interne de cette deacutecision La motivation des deacutecisions des juges du fond nrsquoest pas
seulement objet du controcircle de cassation au titre de la reacutegulariteacute externe elle est aussi la condition
drsquoun controcircle effectif de la leacutegaliteacute interne des jugements Particuliegraverement les controcircles de la
qualification juridique des faits et de lrsquoerreur de droit supposent que les deacutecisions des juges du fond
soient suffisamment motiveacutees Ainsi donc si le Conseil drsquoEacutetat exige des juges subordonneacutes qursquoils
motivent suffisamment leurs deacutecisions en droit et en fait ce nrsquoest pas seulement pour garantir le
respect drsquoun principe de bonne justice crsquoest eacutegalement et peut ecirctre surtout1117 pour ecirctre en mesure
de proceacuteder effectivement au controcircle de la leacutegaliteacute interne des jugements qursquoil lui revient drsquoexercer
La motivation suffisante des deacutecisions des juges du fond constitue une condition sine qua non de
lrsquoexercice en cassation du controcircle de leur bien-fondeacute En effet si laquo un jugement non motiveacute
nrsquoempecircche pas le juge drsquoappel drsquoaccomplir son office dans la mesure ougrave ce dernier est ameneacute agrave
srsquoemparer directement du litige en revanche il fait obstacle au controcircle du juge de cassation raquo1118
Les auteurs qui ont eacutetudieacute la cassation administrative1119 ont drsquoailleurs parfaitement mis en eacutevidence
la neacutecessiteacute drsquoune motivation suffisante en droit (2) et en fait (1) des deacutecisions des juges subordonneacutes
pour permettre au juge de cassation drsquoexercer le controcircle de la leacutegaliteacute interne de ces deacutecisions1120
1117 Il convient de noter agrave cet eacutegard que crsquoest en tant que juge de cassation que le Conseil drsquoEacutetat a explicitement consacreacute
lrsquoobligation de motivation en tant que regravegle geacuteneacuterale de proceacutedure CE 5 deacutecembre 1924 Sieurs Leacutegillon rec p 985
CE Sect 1er mars 1935 Platon rec p 270 1118 C BROYELLE Contentieux administratif Issy-les-Moulineaux LGDJ coll laquo Manuels raquo 2018-2019 6e eacuted speacutec
p 399 1119 V notamment D JACQUEMART Le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation Paris LGDJ 1957 speacutec p 222 et s
J ROUVIEgraveRE Les juridictions administratives et le recours en cassation Paris Librairies techniques 1958 speacutec p 212
et s G PEISER Le recours en cassation en droit administratif franccedilais Paris Sirey 1958 speacutec p 339 et s 1120 Le mecircme constat a eacuteteacute fait par les auteurs ayant eacutetudieacute la cassation civile V notamment J BOREacute L BOREacute La
cassation en matiegravere civile Paris Dalloz coll laquo Dalloz Action raquo 2015-2016 5e eacuted speacutec p 427 et s
240
1 La motivation en fait suffisante condition du controcircle de la leacutegaliteacute interne
340 Une motivation en fait insuffisante de la deacutecision des juges du fond gecircne le controcircle de la
leacutegaliteacute interne opeacutereacute en cassation dont en particulier les controcircles de la qualification juridique des
faits () et de lrsquoerreur de droit ()
La motivation en fait insuffisante obstacle agrave lrsquoexercice du controcircle de la qualification
juridique des faits
341 Le controcircle en cassation de la qualification juridique des faits suppose de la part des juges du
fond qursquoils exposent de maniegravere suffisamment preacutecise les faits au fondement de leurs deacutecisions Une
motivation en fait suffisante conditionne le controcircle en cassation de la qualification juridique des
faits laquo lrsquoindication des faits est indispensable au controcircle de leur exactitude mateacuterielle aussi bien
que de leur qualification raquo1121 La deacutecision des juges subordonneacutes doit ainsi contenir un exposeacute du
fait suffisamment preacutecis pour que le juge de cassation soit en mesure drsquoexercer le controcircle de la
qualification juridique des faits Cette circonstance ressort tregraves clairement de la jurisprudence du
Conseil drsquoEacutetat et notamment de lrsquoarrecirct Dubois1122 fondateur en la matiegravere
laquo Consideacuterant que les seuls griefs eacutenonceacutes dans la deacutecision sont tireacutes de ce que laquo tant par son activiteacute
professionnelle depuis juin 1940 que par lrsquoexpression drsquoopinions conformes agrave celles de lrsquooccupant sur une
organisation europeacuteenne de la production Dubois Andreacute a servi les entreprises de lrsquoennemi raquo qursquoen
srsquoabstenant de relever les faits servant de soutien agrave cette appreacuteciation la commission nrsquoa pas mis le Conseil
drsquoEacutetat agrave mecircme drsquoexercer le controcircle de la leacutegaliteacute qui lui appartient pour veacuterifier si les griefs retenus par
elle rendaient le requeacuterant passible des sanctions eacutedicteacutees par lrsquoarticle 4 de lrsquoordonnance du 27 juillet
1944 que degraves lors [hellip] la deacutecision attaqueacutee est insuffisamment motiveacutee et par suite manque de base
leacutegale raquo (CE Ass 20 feacutevrier 1948 Sieur Dubois rec p 87)1123
En lrsquoespegravece la Commission nationale de reconstitution des organisations syndicales drsquoemployeurs
avait prononceacute agrave lrsquoencontre de M Dubois la sanction de deacutecheacuteance pour une dureacutee de dix ans du
droit de faire partie des bureaux et organismes directeurs drsquoune organisation syndicale au motif qursquoil
1121 MAYRAS conclusions preacuteciteacutees sur lrsquoaffaire Sieur Milbergue speacutec p 682 1122 Il convient de noter agrave propos de cet arrecirct qursquoil est intervenu quelques temps seulement apregraves que le Conseil drsquoEacutetat a
consacreacute lrsquoexercice du controcircle de la qualification juridique des faits en cassation (CE Sect 2 feacutevrier 1945 Moineau
rec p 27 CE Ass 16 mai 1947 Teyssier rec p 205) Cette circonstance renforce srsquoil en eacutetait encore besoin la
conviction que le controcircle de la qualification juridique des faits suppose de la part des juges du fond une motivation en
fait suffisamment preacutecise et complegravete de leurs deacutecisions 1123 (Nous soulignons)
241
avait servi les entreprises de lrsquoennemi au sens de lrsquoarticle 4 de lrsquoordonnance du 27 juillet 1944 relative
au reacutetablissement de la liberteacute syndicale1124 La Commission nationale avait consideacutereacute que laquo tant par
son activiteacute professionnelle depuis juin 1940 que par lrsquoexpression drsquoopinions conformes agrave celles de
lrsquooccupant sur une organisation europeacuteenne de la production Dubois Andreacute a servi les entreprises
de lrsquoennemi raquo Le Conseil drsquoEacutetat a jugeacute cette motivation insuffisante consideacuterant que la juridiction
du fond nrsquoavait pas releveacute avec suffisamment de preacutecision les faits lui permettant de qualifier le
comportement de lrsquointeacuteresseacute passible de lrsquoune des sanctions preacutevues par lrsquoarticle 4 de lrsquoordonnance
preacuteciteacutee laquo contre toute personne qui notoirement aura servi les entreprises de lrsquoennemi raquo Le juge
de cassation reprochait ainsi au juge du fond une insuffisance de ses constatations de fait une telle
carence empecircchant lrsquoexercice en cassation du controcircle de la qualification juridique des faits
342 Parce qursquoune motivation en fait suffisante de leurs deacutecisions par les juges du fond est une
condition neacutecessaire au controcircle de la qualification juridique des faits le Conseil drsquoEacutetat se montre
particuliegraverement exigeant en ce qui concerne la motivation en fait des deacutecisions de ces juges lorsqursquoil
exerce en cassation le controcircle de la qualification juridique des faits Ainsi historiquement si le
Conseil drsquoEacutetat srsquoest montreacute tregraves attentif agrave la motivation de leurs deacutecisions par certaines juridictions
administratives speacutecialiseacutees et particuliegraverement par les juridictions statuant en matiegravere drsquoeacutepuration
professionnelle1125 et syndicale1126 et par les juridictions disciplinaires des ordres professionnels crsquoest
parce qursquoil exerccedilait en cassation en controcircle serreacute des qualifications juridiques des faits opeacutereacutees par
ces juridictions1127 De mecircme deacutesormais la haute juridiction juge insuffisante la motivation de lrsquoarrecirct
de la cour administrative drsquoappel qui se borne agrave relever quaucune faute lourde1128 nrsquoa eacuteteacute commise
sans preacuteciser aucun des eacuteleacutements sur lesquels elle a fondeacute cette affirmation1129 Dans le mecircme sens
elle estime insuffisante la motivation par laquelle les juges du fond se sont reacutefeacutereacutes aux reacutesultats de
linstruction sans preacuteciser les faits pour lesquels ils ont en lrsquoespegravece retenu la qualification de force
1124 laquo Jusqursquoau renouvellement par des assembleacutees geacuteneacuterales des bureaux et organismes directeurs des syndicats unions
et feacutedeacuterations de syndicats professionnels les commissions de reconstitution syndicale [hellip] pourront prononcer la
deacutecheacuteance ou lrsquointerdiction du droit de faire partie de ces bureaux et organismes directeurs ou des commissions
provisoires de gestion contre toute personne qui notoirement aura servi les entreprises de lrsquoennemi soit directement
soit indirectement par sa coopeacuteration volontaire aux actes de lrsquoautoriteacute de fait se disant gouvernement de lrsquoEacutetat franccedilais
notamment par sa coopeacuteration volontaire agrave la production au beacuteneacutefice de lrsquoennemi agrave la deacuteportation des travailleurs ou agrave
la destruction de la liberteacute syndicale raquo V JORF du 30 aoucirct 1944 p 776 1125 V notamment CE 13 feacutevrier 1948 Sieur Massing rec p 76 1126 V notamment CE Ass 20 feacutevrier 1948 Sieur Dubois preacutec 1127 D JACQUEMART op cit speacutec pp 253-254 G PEISER op cit speacutec pp 341-342 et p 398 1128 La notion de faute fait lrsquoobjet en cassation drsquoun controcircle de la qualification juridique des faits V CE 28 juillet 1993
SARL Bau Rouge ndeg116943 rec p 249 (faute simple) CE 18 novembre 1994 Eacutepoux Sauvy ndeg141180 rec p 503
(faute lourde) 1129 CE 6 mars 1992 Socieacuteteacute geacuteneacuterale drsquoassainissement et de distribution ndeg106731 rec T p 1261 laquo Consideacuterant [hellip]
quen se bornant apregraves avoir ainsi constateacute les manquements du maicirctre de louvrage agrave ses obligations agrave relever qu laquo en
lespegravece raquo cette neacutegligence neacutetait pas constitutive dune faute lourde sans preacuteciser aucun des eacuteleacutements sur lesquels ils ont
fondeacute leur appreacuteciation les juges du fond nont pas mis le juge de cassation agrave mecircme dexercer son controcircle raquo
242
majeure1130
343 En sens inverse lorsque le Conseil drsquoEacutetat ne controcircle pas en cassation la qualification
juridique des faits opeacutereacutee par les juges du fond il se satisfait bien souvent de motivations plus
succinctes1131 Alors la porteacutee de lrsquoexigence de motivation et partant celle du controcircle exerceacute agrave ce
titre par le juge de cassation sont reacuteduites1132 Le Conseil drsquoEacutetat admet comme suffisantes certaines
motivations laconiques purement formelles ou steacutereacuteotypeacutees dans des matiegraveres ougrave il se refuse agrave exercer
le controcircle de la qualification juridique des faits Ainsi en est-il de la notion de deacutetournement de
pouvoir La haute juridiction nrsquoexerce pas en cassation le controcircle de la qualification juridique des
faits concernant la notion de deacutetournement de pouvoir1133 et admet degraves lors des motivations
purement affirmatives En ce sens il considegravere que la juridiction du fond reacutepond suffisamment au
moyen tireacute du deacutetournement de pouvoir en se bornant agrave eacutenoncer quil nest pas eacutetabli en lrsquoespegravece1134
De mecircme abandonnant au pouvoir souverain drsquoappreacuteciation des juges du fond la qualification
drsquoerreur manifeste drsquoappreacuteciation le Conseil drsquoEacutetat se satisfait drsquoune motivation minimale de la part
des juges du fond1135 Aussi les exigences du juge administratif suprecircme concernant la motivation du
1130 Le Conseil drsquoEacutetat exerce en cassation le controcircle de la qualification juridique des faits sur la notion de force majeure
cause exoneacuteratoire de responsabiliteacute
CE 16 octobre 1995 Eacutepoux Meacuteriadec ndeg150319 rec p 355 laquo Consideacuterant [hellip] quen se bornant agrave faire ainsi reacutefeacuterence
aux reacutesultats de linstruction et en sabstenant de preacuteciser les faits sur lesquels a porteacute son appreacuteciation la cour
administrative dappel ne met pas le juge de cassation en mesure dexercer son controcircle sur la qualification juridique
quelle a donneacutee agrave ces faits en jugeant quils eacutetaient constitutifs dun cas de force majeure [hellip] raquo Pour une solution
identique lorsque les juges du fond nrsquoont pas retenu la qualification de force majeure CE 31 deacutecembre 2008 ndeg307058 1131 Cette variabiliteacute de la porteacutee du controcircle de la motivation suffisante selon que le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation
exerce ou non le controcircle de la qualification juridique des faits nrsquoest pas nouvelle M Degoffe en faisait deacutejagrave eacutetat dans sa
thegravese lorsqursquoil srsquointeacuteressait au controcircle de cassation meneacute sur les deacutecisions des juridictions administratives speacutecialiseacutees
V M DEGOFFE La juridiction administrative speacutecialiseacutee Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit public raquo 1996
speacutec pp 461-464 1132 Des exceptions existent cependant Sur ce point cf infra les paragraphes ndeg354 et s de la preacutesente thegravese speacutec le
paragraphe ndeg357 1133 CE Sect 3 juillet 1998 Mme Salva Couderc rec p 297 conclusions P Hubert RFDA 1999 pp 112-123 1134 CE 30 juin 2000 Gosson de Varennes ndeg195250 rec T p 1196 Cette faciliteacute de motivation deacutepend cependant de
la preacutecision et de lrsquoampleur de lrsquoargumentation deacuteveloppeacutee au soutien du moyen tireacute du deacutetournement de pouvoir CE 6
novembre 2006 Association Les amis du chacircteau drsquoHeacutenonville ndeg277829 1135 CE Sect 18 novembre 1994 Socieacuteteacute Clichy Deacutepannage ndeg136941 rec p 505 conclusions B du Marais RFDA
1995 p 679 et s dans ses conclusions sur cette affaire B du Marais admettait que la motivation de lrsquoarrecirct attaqueacute en
ce qui concerne lrsquoerreur manifeste drsquoappreacuteciation eacutetait non seulement laquo affecteacutee drsquoune erreur de plume raquo mais eacutegalement
laquo plutocirct bregraveve raquo Il consentait eacutegalement agrave reconnaitre que ladite motivation eacutetait purement formelle ou affirmative degraves
lors que laquo la cour administrative drsquoappel a raisonneacute principalement par tautologie elle nrsquoa pas releveacute drsquoerreur manifeste
drsquoappreacuteciation en consideacuterant qursquoil nrsquoy en avait pas raquo Or pourtant suivi en ce sens par le Conseil drsquoEacutetat le commissaire
du gouvernement a consideacutereacute une telle motivation suffisante
243
doute seacuterieux en reacutefeacutereacute-suspension1136 se reacutevegravelent limiteacutees que le juge des reacutefeacutereacutes rejette1137 ou
accueille1138 la demande de suspension1139
La motivation en fait insuffisante obstacle agrave lrsquoexercice du controcircle de lrsquoerreur de droit
344 Tout comme une insuffisance des motifs de fait de la deacutecision des juges du fond empecircche le
controcircle en cassation de la qualification juridique des faits elle a vocation eacutegalement agrave gecircner le
controcircle de lrsquoerreur de droit1140 En effet une motivation en fait insuffisante ne permet pas au juge de
cassation de veacuterifier que crsquoest agrave bon droit eu eacutegard au champ drsquoapplication de la regravegle de droit que
les juges subordonneacutes ont appliqueacute ladite regravegle au cas drsquoespegravece Aussi une telle motivation empecircche
le juge de cassation de controcircler la bonne interpreacutetation de la regravegle de droit par les juges infeacuterieurs
En ne motivant pas suffisamment en fait sa deacutecision au titre drsquoune ou plusieurs des conditions pourtant
neacutecessaires agrave lrsquoapplication de la regravegle de droit le juge subordonneacute ne met pas le juge de cassation en
mesure de veacuterifier que ladite regravegle eacutetait effectivement applicable au cas drsquoespegravece et ne deacutemontre pas
qursquoil a exactement compris la regravegle de droit appliqueacutee
Ainsi ne motive pas suffisamment sa deacutecision le juge des reacutefeacutereacutes preacutecontractuels qui pour qualifier
la convention passeacutee par une commune de deacuteleacutegation de service public ne se prononce pas sur le
point de savoir si la reacutemuneacuteration du cocontractant eacutetait substantiellement lieacutee aux reacutesultats de
lexploitation de ces services ou assureacutee au moyen dun prix payeacute par la commune alors mecircme que la
loi deacutefinit la deacuteleacutegation de service public comme un contrat par lequel une personne morale de droit
1136 Relegraveve du pouvoir souverain drsquoappreacuteciation du juge du reacutefeacutereacute-suspension la deacutecision par laquelle celui-ci considegravere
que le moyen souleveacute est (CE Sect 16 mai 2001 Ministre de lrsquoeacuteconomie des finances et de lrsquoindustrie c Mme Rival
ndeg230980 rec p 243 CE 27 aoucirct 2001 Ville de Rennes ndeg236374 rec T p 1100) ou nrsquoest pas (CE 14 mars 2001
Aalilouch ndeg230268 rec p 128 CE 20 novembre 2002 Ville de Segravete ndeg242856 rec p 858) de nature agrave faire naicirctre un
doute seacuterieux sur la leacutegaliteacute de la deacutecision attaqueacutee 1137 Lorsqursquoil rejette la demande de suspension pour deacutefaut de moyen propre agrave creacuteer en lrsquoeacutetat de lrsquoinstruction un doute
seacuterieux quant agrave la leacutegaliteacute de la deacutecision administrative contesteacutee le juge du reacutefeacutereacute-suspension est tenu de viser les
meacutemoires produits drsquoanalyser les moyens invoqueacutes devant lui et de citer les dispositions en vertu desquelles il se
prononce Lrsquoanalyse des moyens invoqueacutes peut ecirctre opeacutereacutee soit dans les visas soit dans les motifs de lrsquoordonnance Le
Conseil drsquoEacutetat admet cependant comme suffisante la motivation par laquelle le juge des reacutefeacutereacutes se borne agrave affirmer que le
requeacuterant nrsquoinvoque agrave lrsquoappui de sa demande aucun moyen propre agrave creacuteer un doute seacuterieux quant agrave la leacutegaliteacute de la
deacutecision Le juge du reacutefeacutereacute-suspension nrsquoa donc pas agrave preacuteciser les raisons pour lesquelles il considegravere que les moyens
invoqueacutes ne sont pas de nature agrave creacuteer un doute seacuterieux V CE 14 mars 2001 Mme Aalilouch preacutec 1138 Lorsqursquoil ordonne la suspension de la deacutecision attaqueacutee le juge du reacutefeacutereacute-suspension doit identifier avec preacutecision le
moyen qursquoil considegravere en lrsquoeacutetat de lrsquoinstruction de nature agrave creacuteer un doute seacuterieux quant agrave la leacutegaliteacute de cette deacutecision
(CE 14 mars 2001 Ministre de lrsquoInteacuterieur c Massamba ndeg229864 rec T p 1099 Cet arrecirct a confirmeacute la solution
deacutegageacutee par CE Sect 5 novembre 1993 Commune de Saint-Quay-Portrieux ndeg145246 rec p 305 CE Sect 20
deacutecembre 2000 Ouatah ndeg206745 rec p 643) Toutefois mecircme dans ce cadre il nrsquoest pas contraint drsquoexposer les raisons
pour lesquelles il considegravere ledit moyen comme de nature agrave faire naicirctre un doute seacuterieux 1139 Sur les exigences du Conseil drsquoEacutetat concernant la motivation du doute seacuterieux en reacutefeacutereacute-suspension V
particuliegraverement O LE BOT Le guide des reacutefeacutereacutes administratifs et des autres proceacutedures drsquourgence devant le juge
administratif Paris Dalloz coll laquo Guides dalloz raquo 2013 speacutec p 251 et s 1140 V en ce sens en ce qui concerne la cassation civile T LE BARS Le deacutefaut de base leacutegale en droit judiciaire priveacute
Paris LGDJ coll laquo Bibliothegraveque de droit priveacute raquo 1997 speacutec pp 151-152
244
public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabiliteacute agrave un deacuteleacutegataire public ou
priveacute dont la reacutemuneacuteration est substantiellement lieacutee aux reacutesultats de lexploitation du service
laquo Consideacuterant quaux termes du premier alineacutea de larticle L 1411-1 du code geacuteneacuteral des collectiviteacutes
territoriales Une deacuteleacutegation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit
public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabiliteacute agrave un deacuteleacutegataire public ou priveacute
dont la reacutemuneacuteration est substantiellement lieacutee aux reacutesultats de lexploitation du service Le deacuteleacutegataire
peut ecirctre chargeacute de construire des ouvrages ou dacqueacuterir des biens neacutecessaires au service quil reacutesulte
de ces dispositions que pour qualifier un contrat de deacuteleacutegation de service public et en deacuteduire les regravegles
qui sappliquent agrave sa passation il appartient au juge non seulement de deacuteterminer lobjet du contrat
envisageacute mais aussi dappreacutecier si les modaliteacutes de reacutemuneacuteration du cocontractant sont substantiellement
lieacutees aux reacutesultats de lexploitation de lactiviteacute quainsi en se bornant pour analyser la convention passeacutee
par la commune drsquoAndeville comme une deacuteleacutegation de service public agrave relever que celle-ci avait pour objet
lorganisation et la gestion dune part de la restauration scolaire destineacutee aux enfants de leacutecole primaire
et dautre part dun centre de loisirs et dun pocircle jeunes pour les enfants et les jeunes de 3 agrave 17 ans sans
se prononcer sur le point qui eacutetait deacutebattu devant lui de savoir si la reacutemuneacuteration du cocontractant eacutetait
substantiellement lieacutee aux reacutesultats de lexploitation de ces services ou assureacutee au moyen dun prix payeacute par
la commune le juge des reacutefeacutereacutes preacutecontractuels na pas suffisamment motiveacute sa deacutecision et na pas mis le
juge de cassation agrave mecircme dexercer son controcircle raquo (CE 20 octobre 2006 Commune drsquoAndeville ndeg289234
rec p 434)1141
En lrsquoespegravece lrsquoinsuffisance de la motivation entachant la deacutecision du juge des reacutefeacutereacutes empecircche le
controcircle en cassation de sa leacutegaliteacute interne Une telle insuffisance a vocation agrave gecircner non seulement
le controcircle de la qualification juridique des faits mais aussi le controcircle de lrsquoerreur de droit En effet
en ne motivant pas sa deacutecision au titre de la seconde condition imposeacutee par la loi (condition relative
aux modaliteacutes de reacutemuneacuteration du cocontractant) le juge des reacutefeacutereacutes ne deacutemontre pas qursquoil a
exactement compris la regravegle de droit et cela dans tous ses eacuteleacutements Le Conseil drsquoEacutetat juge de
cassation est alors dans lrsquoimpossibiliteacute de deacuteterminer si le juge des reacutefeacutereacutes srsquoest ou non meacutepris sur le
sens de la regravegle de droit sur les critegraveres leacutegaux de deacutefinition de la notion de deacuteleacutegation de service
public De mecircme les faiblesses de la motivation de lrsquoordonnance du juge des reacutefeacutereacutes empecircchent le
juge de cassation de veacuterifier que la regravegle de droit appliqueacutee eacutetait effectivement applicable au cas
drsquoespegravece
1141 (Nous soulignons)
245
2 Motivation suffisante en droit et controcircle de la leacutegaliteacute interne
345 Le Conseil drsquoEacutetat impose aux juges du fond qursquoils motivent leurs deacutecisions en fait mais
eacutegalement en droit Cette circonstance permet de distinguer lrsquoobligation de motivation suffisante telle
qursquoelle est exigeacutee en cassation administrative de celle pesant sur les juridictions civiles du fond Les
civilistes srsquoaccordent1142 pour consideacuterer que le deacutefaut de base leacutegale ne peut pas consister en une
insuffisance des motifs de droit il est une insuffisance des motifs de fait Le grief tireacute du manque de
base leacutegale ne concerne pas les motifs de droit degraves lors que la Cour de cassation parce qursquoelle peut
proceacuteder agrave une substitution des motifs de droit erroneacutes ou incomplets nrsquoest pas gecircneacutee par
lrsquoinsuffisance entachant les motifs de droit de la deacutecision des juges du fond1143 Lrsquoeacutetude de la
jurisprudence administrative enseigne au contraire que la motivation insuffisante sanctionneacutee par le
Conseil drsquoEacutetat peut consister en une insuffisance des motifs de droit entachant la deacutecision des juges
du fond Les juridictions administratives subordonneacutees doivent motiver leurs deacutecisions en droit Or
preacuteciseacutement si elles sont ainsi tenues de motiver leurs deacutecisions crsquoest parce qursquoune insuffisance des
motifs de droit est susceptible de gecircner le controcircle en cassation de la leacutegaliteacute interne de la deacutecision
des juges du fond
De ce que lrsquoinsuffisance des motifs de droit de la deacutecision des juges du fond est susceptible de gecircner
le controcircle de la leacutegaliteacute interne en cassation la jurisprudence administrative en teacutemoigne Ainsi le
Conseil drsquoEacutetat sanctionne la juridiction du fond qui nrsquoa pas preacuteciseacute sur quelles dispositions elle a
entendu fonder sa deacutecision degraves lors que cette carence ne le met pas en mesure drsquoexercer son
controcircle1144 De mecircme motive insuffisamment sa deacutecision en droit la cour administrative drsquoappel qui
notamment nrsquoindique pas la porteacutee qursquoelle attache agrave une disposition leacutegale1145 car alors le juge de
1142 Cf contra T LE BARS Le deacutefaut de base leacutegale en droit judiciaire priveacute preacutec speacutec p 189 et s 1143 Degraves 1903 E FAYE eacutecrivait en ce sens laquo ce vice [tireacute du deacutefaut de base leacutegale] ne peut provenir que drsquoune exposition
incomplegravete du fait le controcircle de la Cour de cassation nrsquoeacutetant point gecircneacute par lrsquoinsuffisance des motifs de droit qursquoil lui
appartient au besoin de compleacuteter de suppleacuteer ou de rectifier raquo V E FAYE La Cour de cassation 1903 reacuteed Paris
Librairie Eacutedouard Duchemin 1970 speacutec p 134 1144 Pour un exemple en ce sens CE 30 juin 1999 Guichard ndeg191232 rec p 218 laquo Consideacuterant quen eacutenonccedilant dans
les motifs de larrecirct contre lequel M X se pourvoit en cassation quil ne ressortait pas des piegraveces du dossier agrave supposer
mecircme ainsi quil eacutetait soutenu que larticle 374 du code civil dans sa reacutedaction issue de la loi ndeg 87-570 du 22 juillet
1987 alors applicable soit contraire aux stipulations des articles 1er 8 et 14 de la convention europeacuteenne de sauvegarde
des droits de lhomme et des liberteacutes fondamentales et agrave celles de la convention internationale des droits de lenfant du
26 janvier 1990 que M X ait disposeacute agrave la date du 13 mai 1992 de lautoriteacute parentale sur son fils Godefroy et quainsi
il ne justifiait pas agrave cette date dun droit de garde sur cet enfant de sorte quil eacutetait manifeste que les conditions requises
par la convention de La Haye neacutetaient pas en lespegravece remplies sans preacuteciser sur quelles dispositions elle entendait se
fonder la cour administrative dappel de Paris na pas mis le Conseil drsquoEacutetat agrave mecircme dexercer le controcircle qui lui
appartient comme juge de cassation [hellip] raquo (nous soulignons) Sur cet arrecirct V les observations de C DESNOYER D
2000 SC p 163 et s 1145 CE 28 septembre 1998 Commune de Saint-Bon-Tarentaise ndeg172656 rec T p 1230 laquo Consideacuterant que pour
annuler le jugement [hellip] par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeteacute la demande de la socieacuteteacute civile
immobiliegravere Mareacutechal tendant agrave lannulation de larrecircteacute du 20 novembre 1991 du maire de Saint-Bon-Tarentaise
accordant un permis de construire agrave M X pour lagrandissement de son hocirctel la cour administrative dappel de Lyon
246
cassation nrsquoest pas mis agrave mecircme de veacuterifier que le juge drsquoappel a correctement appreacutehendeacute voire
interpreacuteteacute ladite regravegle de droit
B Lrsquoexigence drsquoune motivation suffisante comme moyen drsquoun controcircle indirect sur le
pouvoir souverain des juges du fond dans le domaine du fait
346 Un pouvoir est dit souverain lorsqursquoil eacutechappe au controcircle drsquoun organe supeacuterieur Le pouvoir
souverain des juges du fond vise ainsi les hypothegraveses dans lesquelles lrsquoactiviteacute desdits juges eacutechappe
au controcircle du Conseil drsquoEacutetat juge de cassation Ainsi deacutefini le pouvoir souverain des juges du fond
dans le domaine du fait admet trois domaines de preacutedilection lrsquoeacutetablissement des faits lrsquoappreacuteciation
des faits et les qualifications juridiques non controcircleacutees en cassation
347 Qursquoil srsquoagisse de lrsquoeacutetablissement des faits (1) de lrsquoappreacuteciation des faits (2) ou des
qualifications juridiques abandonneacutees (3) le pouvoir souverain des juges du fond nrsquoest pas absolu
degraves lors que le Conseil drsquoEacutetat parvient notamment par le controcircle de la motivation suffisante agrave
conserver une certaine emprise une certaine marge de controcircle sur lrsquoactiviteacute des juges du fond en ces
matiegraveres
Cette mobilisation du controcircle de la motivation par le Conseil drsquoEacutetat en vue de borner ou contraindre
le pouvoir souverain des juges du fond nrsquoest pas tregraves eacuteloigneacutee de la pratique de la Cour de cassation
La juridiction judiciaire suprecircme reconnaicirct un pouvoir souverain au profit des juges du fond en ce qui
concerne les faits lrsquoappreacuteciation des preuves et les qualifications abandonneacutees mais si laquo le juge du
fond est libre de ses appreacuteciations [il srsquoagit drsquoune] liberteacute surveilleacutee raquo1146 La Cour de cassation se
reacuteserve en effet une marge de controcircle sur le pouvoir souverain des juges subordonneacutes via les
controcircles de la leacutegaliteacute de la deacutenaturation des actes clairs et de la motivation Agrave ce dernier titre elle
opegravere le controcircle du deacutefaut de motifs dont particuliegraverement les controcircles de lrsquoabsence de reacuteponse agrave
conclusions et de la contradiction de motifs et procegravede eacutegalement au controcircle du manque de base
leacutegale constitutif drsquoune motivation en fait insuffisante1147
sest borneacutee agrave relever quil eacutetait constant que le permis attaqueacute meacuteconnaissait larticle R 111-19 du code de lurbanisme
sans indiquer la porteacutee quelle entendait donner agrave cet article et sans mentionner lappreacuteciation quelle portait sur les faits
de lespegravece quen statuant ainsi la cour na pas mis le juge de cassation agrave mecircme dexercer son controcircle [] raquo (nous
soulignons) Pour un exemple du mecircme type V CE 9 deacutecembre 2009 ndeg312483 1146 J BUFFET laquo Le controcircle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain raquo in MOLFESSIS (N) (dir) La Cour de
cassation et lrsquoeacutelaboration du droit Paris Economica coll laquo Eacutetudes juridiques raquo 2005 pp 113-124 speacutec p 119 1147 En ce qui concerne le controcircle de la motivation comme limite au pouvoir souverain des juges judiciaires du fond
V J BUFFET op cit speacutec pp 119-121 J BOREacute L BOREacute La cassation en matiegravere civile Paris Dalloz coll laquo Dalloz
Action raquo 2015-2016 5e eacuted resp p 413 p 428 et p 435
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1 Le controcircle de la motivation suffisante comme moyen drsquoun controcircle indirect sur lrsquoeacutetablissement
des faits
348 Le prononceacute par le juge administratif drsquoune mesure drsquoinstruction est libre sauf agrave ce que la
mesure prescrite ne soit pas frustratoire Ainsi par principe les juges du fond ont laquo toute liberteacute
drsquoappreacuteciation sur lrsquoopportuniteacute de recourir agrave un compleacutement drsquoinformation et sur la nature de cette
mesure drsquoinstruction raquo1148 Lrsquoappreacuteciation faite par les juges du fond de lrsquoopportuniteacute de recourir agrave
une mesure drsquoinstruction relegraveve donc de leur pouvoir souverain En ce sens le Conseil drsquoEacutetat juge
que en ordonnant une nouvelle expertise la juridiction du fond laquo [se livre] agrave une appreacuteciation
souveraine des faits et documents de la cause laquelle nrsquoest pas susceptible drsquoecirctre discuteacutee devant le
juge de cassation raquo1149
349 Un tel pouvoir souverain des juges du fond laquo nrsquoest cependant pas sans limites raquo1150 En ce
sens le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation mobilise notamment1151 le controcircle de la motivation
suffisante Ainsi il a pu censurer au titre de la motivation insuffisante une instruction meneacutee de
maniegravere incomplegravete par les juges du fond Cet usage particulier fait de la censure pour motivation
insuffisante ressort particuliegraverement drsquoun arrecirct Dollet en date du 27 juillet 1979 agrave lrsquooccasion duquel
le Conseil drsquoEacutetat a censureacute au titre du controcircle de la motivation suffisante le caractegravere incomplet de
lrsquoinstruction meneacutee par la juridiction du fond celle-ci nrsquoayant pas ordonneacute des investigations pourtant
neacutecessaires agrave lrsquoeacutetablissement complet des faits du litige1152
laquo Consideacuterant [hellip] qursquoen refusant drsquoaccorder agrave M Dollet les dispositions de lrsquoarticle L 41 du Code du
Service national au seul vu du meacutemoire produit par lui sans rechercher notamment par une invitation agrave
comparaicirctre devant elle si ce meacutemoire exprimait des convictions personnelles drsquoordre philosophique ou
religieux la commission [juridictionnelle institueacutee par lrsquoarticle L 43 du Code du Service national] nrsquoa pas
suffisamment motiveacute sa deacutecision raquo (CE Sect 27 juillet 1979 Dollet rec p 341)1153
1148 CE 23 mars 1923 Sieur Desmoulins rec p 272 1149 CE Sect 17 avril 1964 Guertin rec p 232 solution confirmeacutee concernant le rejet drsquoune demande drsquoexpertise par
CE 26 novembre 1993 SCI laquo Les Jardins de Bibeacutemus raquo ndeg108851 rec p 327 laquo en refusant dordonner lexpertise qui
lui eacutetait demandeacutee la cour dont il nest pas alleacutegueacute quelle aurait commis une erreur de droit sest livreacutee agrave une
appreacuteciation souveraine des faits qui nest pas susceptible decirctre utilement discuteacutee devant le juge de cassation raquo 1150 R CHAPUS laquo Le controcircle des faits par le Conseil drsquoEacutetat franccedilais en tant que juge de cassation raquo in CHAPUS (R)
Ladministration et son juge Paris PUF coll laquo Doctrine juridique raquo 1999 pp 371-396 speacutec p 379 1151 Le Conseil drsquoEacutetat juge de cassation exerce eacutegalement sur ce point le controcircle de lrsquoerreur de droit Il veacuterifie qursquoen
ordonnant ou refusant de prescrire une mesure drsquoinstruction les juges du fond nrsquoont pas commis drsquoerreur de droit V
CE Sect 17 avril 1964 Guertin preacutec 1152 J-F THEacuteRY conclusions sur CE Sect 27 juillet 1979 Dollet AJDA 1980 pp 56-57 1153 Dans le mecircme sens CE 21 mars 1980 Colom Dr adm 1980 ndeg199