LA RESPONSABILITÉ CIVILEDES PROFESSIONNELSDE LA VENTE IMMOBILIÈRE

Juin 2007

2

3

LA RESPONSABILITE CIVILE DES PROFESSIONNELS DE LA VENTE IMMOBILIERE

La responsabilité civile des professionnels de la vente d'immeubles aconnu, à l'instar de toutes les responsabilités professionnelles, un déve-loppement considérable. Géomètres-experts, notaires, agents immobi-liers, administrateurs de biens, experts et diagnostiqueurs … ont ainsi vuleur responsabilité de plus en plus souvent recherchée.

L'inflation des textes et la complexité des règles posées en matièreimmobilière alourdissent les obligations pesant sur ces professionnels etmultiplient, par voie de conséquence, les occasions de responsabilité.L'importance juridique et économique de leur fonction rend aussi lesmagistrats plus exigeants à l'égard de ces professionnels, réclamant deleur part la maîtrise technique des règles applicables, mais aussi l'efficacitéde leurs actes après délivrance de conseils avisés. L'esprit de protectiondu « consommateur immobilier », relayé par les médias, a conduit égale-ment les particuliers à considérer ces professionnels comme de vérita-bles garants du succès de leur projet d'accès à la propriété, devant ainsisupporter toute déception qu'ils pourraient rencontrer : la responsabilitéde ces professionnels relève toutefois du droit commun et les tribunaux,souvent moins sévères qu'on ne le prétend, vérifient que toutes les condi-tions de cette responsabilité sont bien réunies.

L'objet de cette brochure est donc d'examiner la responsabilité civileprofessionnelle de ceux qui interviennent à l'occasion de la vente immo-bilière, à l'égard des parties au contrat ou des tiers, comme dans la rela-tion des professionnels entre eux.

Les départements Immobilier et Droit & contentieux des affaires

Juin 2007

Ont principalement participé à la rédaction : Nathalie Gaultier de La Ferrière,Amandine Juhel, Sidonie Fraîche, avocats, Denis Michel-Dansac, juriste, AmelGuaaybess, Anne-Sophie Prevel, Agathe Simon, stagiaires, sous la conduite dePhilippe Pelletier, avocat associé.

4

1 Quelques grands principes p. 0

1 Fondements de la responsabilité p. 0

1.1 La nature de la responsabilité p. 0

1.1.1 La responsabilité est en principe contractuelle dans la relation des professionnels de l'immobilier avec leurs clients… p. 0

1.1.2 La responsabilité est délictuelle à l'égard des tiers. p. 0

1.1.3 L'émergence d'une responsabilité unitaire autonome : la responsabilité civile professionnelle des notaires p. 0

1.2 Les éléments constitutifs de la responsabilité p. 0

1.2.1 La faute p. 0

1.2.2 Le préjudice p. 0

1.2.3 Le lien de causalité p. 0

1.3 Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité p. 0

1.3.1 La prescription p. 0

1.3.2 Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité p. 0

1.3.3 Les compétences personnelles du client et son assistance par un professionnel p. 0

1.3.4 La faute de la victime ou d'un tiers p. 0

2 Mise en œuvre de la responsabilité p. 0

2.1 Qui est responsable ? p. 0

2.1.1 Exercice individuel ou sous forme de société à objet civil p. 0

2.1.2 La société commerciale p. 0

2.2 Co-responsabilité p. 0

2.3 Garanties p. 0

2.3.1 Assurance civile professionnelle obligatoire p. 0

2.3.2 Caisses de garantie p. 0

II Les phases de la vente p. 0

1 La phase préalable à l’avant-contrat de vente p. 0

1.1 L'agent immobilier p. 0

1.2 Le géomètre expert p. 0

1.3 Les diagnostiqueurs immobiliers p. 0

2 L'avant-contrat de vente p. 0

2.1 L'agent immobilier p. 0

2.2 Le notaire p. 0

2.3 Le séquestre p. 0

2.4 Le syndic de copropriété p. 0

3 L'acte authentique de vente p. 0

3.1 Devoir de conseil du notaire p. 0

3.2 Devoirs liés à l'authenticité de l'acte p. 0

3.3 Devoir d'assurer la validité et l'efficacité des actes p. 0

3.4 Rappel de la responsabilité civile des conservateurs d'hypothèques p. 0

III Textes utiles p. 0

1 Code civil p. 0

2 Code de commerce p. 0

3 Code de la construction et de l'habitation p. 0

4 Dispositions législatives p. 0

5 Dispositions réglementaires p. 0

SOMMAIRE

5

I Quelques grandsprincipes

Ces principes caractérisent les fondements de laresponsabilité (1) et sa mise en œuvre (2).

1 Fondements de la responsabilité

La matière conduit à examiner la nature de la respon-sabilité civile (1.1), ses éléments constitutifs (1.2) et leslimites à cette responsabilité (1.3)

1.1 La nature de la responsabilité

Depuis 1804, le droit civil français connaît deux régimesde responsabilité : la responsabilité contractuelle, viséeà l'article 1147 du Code civil et la responsabilité délic-tuelle (1), fondée sur l'article 1382 du même code.

Ces deux ordres de responsabilité ne peuvent secumuler, même si, pour l'essentiel, leur régime estanalogue, les quelques points les séparant étant d'ordretechnique (délai de prescription, validité des clauseslimitatives de responsabilité…).

S'agissant des professionnels de la vente immobilière,leur responsabilité sera de nature contractuelle oudélictuelle, selon les circonstances et selon les profes-sions ; c'est ce qui amène certains auteurs à considérerque la responsabilité civile professionnelle devrait êtresoumise à un régime autonome afin de supprimer cettecomplexité. En réalité, les tribunaux ont tendance àatténuer et supprimer les distinctions classiques entreles responsabilités contractuelle et délictuelle.

1.1.1 La responsabilité est en principe contrac-tuelle dans la relation des professionnelsde l'immobilier avec leurs clients…

Les relations juridiques entre le client et le profes-sionnel sont, en principe, régies par les règles ducontrat qui définit les obligations du professionnel etdélimite le domaine de sa responsabilité.

• Ainsi, la responsabilité de l'agent immobilier pourraêtre engagée par son client sur le fondement du

mandat rémunéré, dans les conditions de l'article1992 du Code civil.

Les dispositions d'ordre public de la loi n° 70-9 du 2janvier 1970, dite loi Hoguet, exigent la régularisation,préalable à l'intervention de l'agent, d'un mandat écritet en déterminent les clauses essentielles. L'absenced'un tel mandat régulier prive l'agent immobilier dudroit à rémunération (article 6 de la loi, article 73 dudécret du 20 juillet 1972). Un « bon de visite » ne sauraitpallier l'absence d'un tel mandat (Cass. 1ère civ. 28novembre 2000, Bull. I n° 303) ; et le mandat écrit doitindiquer la partie qui aura la charge de la commission(Cass. 1ère civ. 13 mars 2007, Bull. I ).

• Le diagnostiqueur, de même que le géomètre expert,engagent également leur responsabilité contractuelleà l'égard de la partie qui les a missionnés.

A la différence de l'agent immobilier, la loi n'exige pas,comme condition préalable à leur intervention, qu'uncontrat écrit soit rédigé ; mais l'écrit s'avérera utile,notamment à titre de preuve de l'étendue de la missionconfiée.

Le diagnostiqueur a désormais l'obligation de remettreau propriétaire qui le missionne, un document parlequel il atteste sur l'honneur être en situation régulièreeu égard aux exigences de compétence, d'indépendanceet de souscription d'assurances obligatoires, et disposerdes moyens en matériel et en personnel nécessaires àl'établissement des états, constats et diagnostics com-posant le dossier (Code de la construction et del'habitation, articles L. 271-6 et R. 271-3). La non-production de ce document n'est toutefois pas assortiede sanctions civiles particulières.

1.1.2 La responsabilité est délictuelle à l'égarddes tiers

Lorsqu'aucun rapport contractuel n'existe entre leprofessionnel et la « victime » du dommage, ce sont lesrègles de la responsabilité délictuelle des articles 1382et suivants du Code civil qui viennent à s'appliquer.

Ainsi, le syndic de copropriété qui n'est lié par unmandat contractuel qu'au syndicat des copropriétaires,engage sa responsabilité délictuelle à l'égard du copro-priétaire vendeur et de l'acquéreur (Cass. 3e civ. 8octobre 1997 - Pourvoi n° 95-18773).

De même, selon la formulation générale de la Cour decassation, l'agent immobilier est « responsable dudommage subi par toutes les personnes parties à l'opéra-

(1) Au sens strict, c'est de responsabilité quasi-délictuelle dont il faut parler, puisque les fautes alléguées, rarement volontaires, sont le plus souvent le résultat d'une inadvertance ou une imprudence. Mais pour simplifier, onenglobera sous le vocable « responsabilité délictuelle » la responsabilité quasi-délictuelle.

6

tion dont l'échec est imputable à ses fautes professionnelles,le fondement de cette responsabilité étant contractuel àl'égard de ses clients et délictuel à l'égard des autres parties» (Cass. 1ère civ. 16 décembre 1992, Bull. I n° 316).

Cette répartition est évidemment transposable à tousles professionnels intervenants à la vente immobilière.

En application de la règle dite de non-cumul desresponsabilités, la victime ne dispose pas d'une option :le client victime d'un dommage contractuel ne pourrapas faire appel à la responsabilité délictuelle, quand bienmême ce régime serait plus favorable. Inversement, lestiers à la vente immobilière devront poursuivre leuraction en réparation à son encontre sur le fondementdes articles 1382 et suivant du Code civil.

La jurisprudence récente a néanmoins énoncé quetoute faute commise dans l'exécution d'un contrat estsusceptible d'engager la responsabilité délictuelle deson auteur à l'égard d'un tiers au contrat. Le tiers peutdonc invoquer, sur le fondement de la responsabilitédélictuelle, tout manquement contractuel dès lors quece manquement lui a causé un préjudice, sans avoir àdémontrer que cette faute constitue également unefaute délictuelle, détachable du contrat (Cass. ass. plén.6 octobre 2006, Bull. n° 9).

1.1.3 L'émergence d'une responsabilité uni-taire autonome : la responsabilité civileprofessionnelle des notaires

Les règles énoncées ci-dessus reçoivent une applicationparticulière quand il s'agit du notaire en raison de saqualité d'officier ministériel.

La jurisprudence considère que les officiers ministérielssont investis d'une mission définie par un statut d'ordrepublic et que leur intervention ne s'inscrit pas vérita-blement dans une relation contractuelle librementconsentie. Les obligations qui leur sont imposées trou-vent directement leur source dans la loi, et non dans lecontrat qui pourrait les lier à leur client. La consé-quence fondamentale de cette conception est que laresponsabilité du notaire, même à l'égard de son clientet même lorsqu'il intervient sans mission d'authentifica-tion, n'est pas en principe contractuelle mais délictuelle.Il en résulte par exemple, qu'à l'occasion d'une ventereçue par le notaire de l'acquéreur avec la participationdu notaire du vendeur, l'une ou l'autre des parties à lavente peut invoquer la responsabilité délictuelle de l'unou l'autre des notaires ou des deux, sur le même fonde-ment.

Mais la responsabilité du notaire peut exceptionnelle-ment trouver son fondement dans un manquementcontractuel lorsque le notaire agit en dehors du cadre

strict de son monopole et lorsqu'un mandat lui a étéconfié (Cass. 1ère civ. 13 juin 2006, pourvoi n° 04-13866).Il en est ainsi lorsqu'en vertu d'un mandat spécial ougénéral, le notaire est chargé de procéder au renouvel-lement d'inscriptions hypothécaires (Cass. 1ère civ. 12janvier 1999, Bull. I n° 15). Cette mission aurait pu êtreconfiée à un autre professionnel du droit et le notairen'intervient pas ici en qualité d'officier ministériel.

De même, le notaire séquestre de l'indemnité d'immo-bilisation versée dans le cadre d'une promesse devente engage sa responsabilité contractuelle en cas denon-respect des règles applicables et des conditionsparticulières définies par la convention de séquestre.

1.2 Les éléments constitutifs de la responsabilité

Que l'on soit dans le domaine de la responsabilitécontractuelle ou dans celui de la responsabilité délic-tuelle, trois conditions sont nécessaires pour que laresponsabilité puisse être retenue : une faute, un préju-dice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

1.2.1 La faute

Définition, diversité et charge de la preuve :

Si la tendance des clients est parfois de faire du profes-sionnel le garant de tous les dommages, conformémentau droit commun de la responsabilité civile, il appartienten principe au demandeur de démontrer l'existenced'une telle faute.

La faute se définit d'une manière générale comme unedéfaillance de conduite au regard des obligations pesantsur le professionnel. Elle peut résulter d'une omission,d'une imprudence ou encore d'une négligence dans lesdiligences ; elle peut provenir d'une mauvaise exécutionou d'un simple retard dans l'exécution du contrat, ouêtre la conséquence du non-respect des normes appli-cables, d'erreurs matérielles ou encore de manque-ments purement techniques dans l'accomplissement dela mission donnée.

Il est vain de tenter une énumération exhaustive desfautes pouvant être retenues, tant elles sont diverses,des exemples sont donnés pour chaque profession dansla deuxième partie de cette brochure.

Traditionnellement, en matière contractuelle, les obliga-tions - et le régime de la faute correspondant - sontdivisées en deux catégories : les obligations de moyenset les obligations de résultat, et c'est la jurisprudencequi, au cas par cas, définit les hypothèses dans lesquelles

7

le professionnel est tenu à une obligation de moyens oude résultat.

En présence d'une obligation de moyens, il appartient aucréancier de prouver que le débiteur n'a pas apporté lessoins et diligences attendus dans l'accomplissement deson obligation, par comparaison à la conduite qu'auraiteu un professionnel compétent, prudent et attentif ; aucontraire, en présence d'une obligation de résultat, ilsuffit de prouver que celui-ci n'a pas été atteint.

Sauf exceptions particulières (qui sont examinées plusloin), on peut considérer que les obligations contrac-tuelles pesant sur les professionnels à l'acte de ventesont des obligations de moyens et non de résultat.

Cette distinction ne s'applique pas à la responsabilitédélictuelle et ne devrait donc pas concerner le notaire,mais l'on constate que certaines diligences et vérifica-tions exigées de cet officier ministériel confinentsouvent à l'obligation de résultat.

La faute la plus souvent invoquée - et la plus difficile àcerner - concerne le manquement du professionnel àson « devoir de conseil et d'information ».

Il n'est pas aisé de donner une définition générale decette obligation qui a été mise à la charge des profes-sionnels par les tribunaux. Il en résulte qu'il ne suffitplus au professionnel d'accomplir correctement le « travail » qui lui a été confié : il lui appartient de recher-cher, avec son client, la meilleure solution pour parvenirà l'objectif que ce dernier poursuit, à l'informer préci-sément des conséquences des actes qu'il s'apprête àconclure et à l'alerter sur les risques encourus.

La jurisprudence définit ainsi le devoir de conseil auquelle rédacteur d'acte est astreint comme « destiné àassurer la validité et l'efficacité des actes auxquels il aapporté son concours » (Cass. 3e civ. 21 février 2001, Bull.III n° 20).

Si une telle obligation n'est pas nouvelle à la charge desgéomètres-experts (Cass. 3ème civ. 14 janvier 1975,pourvoi n° 73-13979), la jurisprudence récente s'appuiede plus en plus sur l'inobservation de cette obligationpour retenir leur responsabilité.

On a pu penser qu'une telle obligation n'existait pas à lacharge des diagnostiqueurs dès lors que le diagnosticétait conçu comme un examen rapide et peu coûteux,destiné à décrire un « état » et ne s'apparentant pas àune expertise. S'agissant des états parasitaires, la normeAfnor NF P 03-2000 d'avril 2003, exigeait même que leconstat de l'état parasitaire ne comporte « ni conseils nioffres de service ».

Néanmoins, la jurisprudence tend à évoluer sur cepoint ; elle exige du diagnostiqueur une attitude activepour assurer la bonne fin de sa mission : « le contrôleurtechnique en matière d'amiante est tenu d'une obligation deconseil et doit s'enquérir lui-même des caractéristiquescomplètes de l'immeuble » (Cass. 3e civ. 2 juillet 2003,Bull.III n° 141).

Cette preuve peut être rapportée par tout moyen : ellerésulte de circonstance ou de document établissantl'exécution par le professionnel de son obligation, etmême de la rédaction d'une clause de l'acte litigieux(Cass. 1ère civ. 3 février 1998 Bull. I n° 44) ainsi que detout document ou circonstance extérieurs (Cass. 1ère

civ. 6 juillet 2004, rép. not. Defrénois n° 20/04 p.1411).

La reconnaissance de conseil donné, écrite, circonstan-ciée et signée par le client apparaît comme le meilleurmoyen pour le professionnel de pré-constituer lapreuve de l'exécution de son obligation.

Les impératifs liés à la pratique des affaires ne permet-tent pas toujours de procéder ainsi. Aussi, ne peut-onqu'encourager les professionnels à confirmer systémati-quement les conseils donnés en rendez-vous, partéléphone ou par courrier et, lorsque la gravité desrisques encourus l'impose, par courrier recommandéavec avis de réception ; à tout le moins, la conservationau dossier de tous les courriers et documents échangéspourra permettre au professionnel de constituer, le caséchéant, un dossier utile à sa défense.

Cependant, le devoir de conseil mis à la charge desprofessionnels, et les obligations leur incombant, nesont pas pour autant indéfinis, illimités ou incondition-nels. La jurisprudence a toujours procédé à uneappréciation réaliste de leur responsabilité et n'est pasinsensible aux contraintes qui pèsent sur eux et auxlimites de leur mission, ce qui permet d'écarter la fautedans certaines circonstances.

Les limites à l'établissement d'une faute

• Les obligations pesant sur le professionnel nesauraient excéder les limites que les parties ont assi-gnées à son intervention ou que leur attitudeimpose.

Ainsi, le rédacteur d'un acte de vente « n'est pas tenu devérifier la possibilité de réaliser sur l'immeuble vendu unprojet d'agrandissement de construction, qui n'est pasmentionné à l'acte et dont il n'est pas avisé, à moins qu'il

C'est au professionnel d'apporter la preuve qu'il abien dispensé ses conseils (Cass. 1ère civ. 22 mai2001, pourvoi n° 98-15847 ).

8

n'ait pu raisonnablement l'ignorer » (Cass. 1ère civ. 12 avril2005, pourvois n° 03-15088 et 04-11.925). Le rédacteurd'actes n'est pas fautif de ne pas avoir procédé àcertaines recherches quand il n'a pas de raison dedouter des déclarations concordantes des parties àl'acte de vente (Cass. 1ère civ. 13 mars 2007, pourvoi n° 06-10631). De la même manière, un notaire nesaurait être tenu de délivrer des conseils relatifs à lafiscalité lointaine de l'acte, qui n'avait pas été portée àsa connaissance (Cass. 1ère civ. 27 janvier 2004, pourvoin°00-10074). La responsabilité des professionnels nesaurait être retenue, si les parties à la vente, parfaite-ment informées des risques liés à l'acte, décident depersister dans leur projet (Cass. 1ère civ. 20 novembre2001, pourvoi n° 99-14052 ; 10 juillet 2002, pourvoi n° 99-15217).

• Les limites aux obligations du professionnel peuventégalement résulter de la sphère même de sondomaine d'intervention.

Ainsi, il n'appartient pas au notaire de se déplacer surles lieux afin de vérifier les situations de fait, et en parti-culier la consistance matérielle des biens objet de lavente (TGI Paris 2e ch. 2e sect. 30 novembre 2006,04/13290 ; Cour d'appel de Paris 15 mars 2001, Juris-data 142517). S'il relève de la sphère d'intervention del'agent immobilier de s'assurer de la solvabilité de l'ac-quéreur (Cass.1ère civ. 10 février 1987, Bull.I n ° 43), unetelle exigence ne pèse pas sur le notaire, seulementtenu de révéler une insolvabilité avérée. De même, sil'obligation d'informer le mandant que le prix de venteest sous-évalué relève du domaine d'intervention del'agent immobilier, le notaire rédacteur d'acte n'a pas dedevoir de conseil particulier sur la fixation du prix devente librement discuté entre les parties, à moins d'undéséquilibre flagrant au regard du marché (Cass. 1ère civ.3 mai 2006, pourvoi n° 04-17599). Le notaire est «seulement tenu d'informer les parties de données de faitdont il a connaissance, sans qu'il puisse lui être reproché dene pas avoir pris l'initiative de procéder à des investigationsen vue de les éclairer sur l'opportunité économique de l'opé-ration » (Cour d'appel de Paris 8 novembre 2000, jurisdata 2000-127661 : Cass. 1ère civ. 11 juillet 2001, pourvoin° 98-21495).

Ni l'agent immobilier, ni le notaire n'ont de compé-tences techniques en matière de diagnostics : ainsi, il nerelève pas de leur mission de procéder à une vérifica-tion du contenu de l'état d'accessibilité au plomb (Courd'appel de Paris 18 janvier 2006, Juris-Data 293054).Il n'appartient pas non plus au notaire rédacteur del'acte de vente de contrôler la sincérité des renseigne-ments fournis par un syndic de copropriété (Courd'appel de Paris 12 décembre 2001, 200/17085). Demême, la Cour de cassation considère que tout acteadministratif est présumé légal et les renseignements

délivrés par l'administration sont présumés exacts :c'est seulement s'il est établi que le professionnel dispo-sait d'éléments qui auraient dû le conduire àsoupçonner le caractère erroné de ces renseignementsque sa responsabilité sera engagée (Cass. 1ère civ. 4 mars2003, Bull. I n° 62).

L'approche pragmatique de la Cour de cassation l'aégalement conduite à préciser qu'en matière de contratpréparatoire (avant-contrat), les investigations etcontrôles du rédacteur sont limités ; en effet, l'utilité deces conventions est de permettre d'aménager le tempset le délai nécessaires pour procéder aux vérificationscomplètes sur le bien vendu (urbanisme, charges hypo-thécaires, servitudes…), tout en fixant rapidement leconsentement des parties (Cass. 1ère civ. 15 décembre2004, Bull. I n° 245).

• Est également écartée la responsabilité du profes-sionnel lorsqu'il n'a pas les moyens matériels dedéceler la difficulté en cause.

N'est pas fautif, à cet égard, le notaire qui effectue uneanalyse conforme à la position habituelle de l'adminis-tration fiscale, quand bien même interviendrait unrevirement de jurisprudence, non prévisible, de nature àexposer le client à sanction (Cass. 1ère civ. 25 mai 2005,pourvoi n° 03-20712). L'agent immobilier n'est pasfautif pour ne pas avoir signalé la présence d'insectesxylophages, dès lors qu'il ne pouvait pas en suspecterl'existence (Cass. 1ère civ. 20 décembre 2000, Bull. I n°355). Le notaire n'est pas tenu de rechercher si le bienvendu est soumis à des prescriptions administrativesqui ne font pas l'objet d'une mesure de publicité (Cass.3e civ. 6 juillet 2005, pourvoi n° 01-03.590).

La Cour de cassation tient compte également des diffi-cultés rencontrées par le rédacteur d'acte confrontéaux intérêts divergents des parties à cet acte.Conseiller les clauses les plus efficaces pour assurer lesuccès économique de l'opération peut conduire lerédacteur d'acte à prendre parti pour l'un ou l'autredes co-contractants, ce qui est parfois délicat dans lamesure où une convention est toujours le fruit d'uncompromis entre des intérêts opposés, issu des négo-ciations intervenues directement entre les parties.Ainsi, la Cour de Cassation a jugé que l'on ne pouvaitreprocher au rédacteur d'acte de ne pas être « devenule conseil d'une partie au détriment de l'autre » (Cass. 1ère

civ. 1er avril 2003, pourvoi n° 99-16.676). Et le rôle dunotaire, lors de la signature d'un acte authentique devente de bien immobilier, « ne comporte pas de conseild'ordre financier, sauf pour lui à relever une anomaliecriante » (TGI Paris 9e ch. 1ère sect. 4 avril 2006,04/00211).

Si la faute est établie, la pratique contentieuse révèle

9

que le professionnel dispose encore de moyens dedéfense efficaces qui lui permettent de faire échec auxprétentions indemnitaires de la « victime », en contes-tant la réalité du préjudice invoqué et l'existence du liende causalité.

1.2.2 Le préjudice

Pour être réparable, le préjudice doit être direct, actuelet certain (Cass. 1ère civ. 9 décembre 1997, pourvoi n° 95-18192). C'est au client de démontrer la réalité dupréjudice qui a résulté pour lui de la faute commise(Cass. 1ère civ. 21 juin 2005, pourvoi n° 02-17039).

La jurisprudence, désormais bien établie, précise que larestitution du prix à laquelle le vendeur est condamnéne constitue pas un préjudice indemnisable : cette resti-tution du prix, qui s'inscrit dans le cadre des remises enétat, a en effet pour contrepartie la restitution de l'im-meuble par l'acquéreur. Le professionnel ne peut êtrecondamné en conséquence, de quelque manière que cesoit, à rembourser au vendeur tout ou partie du prixqu'il doit restituer aux acquéreurs en cas d'annulation,de résolution de la vente ou d'action « estimatoire ».(Cass. 1ère civ. 13 oct. 1999, Resp. civ. et assur. 1999comm. 366; 14 oct. 1997, Bull. I n° 275 ; 21 janv. 1997,rép. not. Defrénois, art. 36591, n° 83). De même, enmatière de mesurage erroné, la diminution du prix enrésultant, corrélative de la délivrance d'une moindremesure par rapport à la superficie convenue, ne cons-titue pas par elle-même un préjudice indemnisable etne saurait donc être supportée par l'auteur du mesu-rage erroné (Cass. 1ère civ. 4 janvier 2006, Bull. I n° 2).

L'acquéreur ne peut réclamer la condamnation desprofessionnels intervenus à l'acte, à garantir la restitu-tion du prix à laquelle le vendeur est condamné. Al'égard de l'acquéreur, cette restitution ne constitue pasun préjudice indemnisable, à moins que ne soit établiel'insolvabilité du vendeur (Cass. 1ère civ. 25 novembre1997, Bull. I n° 330 ; 1er juin 1999, Bull. I n° 184 ; 18 juin2002, Bull.I n° 168).

En la matière, la jurisprudence ne retient comme préju-dice distinct et indemnisable que les « tracas » liés à laprocédure judiciaire intentée par l'acquéreur (Courd'appel de Paris 7 novembre 2002, 2001/09031) et laperte de chance de voir le prix de vente négocié dansdes proportions moindres (Cour d'appel d'Aix enProvence 1ère ch. Sect. B, 6 mai 2004, 2004/352).

Si la présence d'amiante justifie des précautionsspéciales en cas de travaux, elle peut ne pas impliquerun remplacement immédiat de la toiture et du conduitd'évacuation : la Cour de cassation a ainsi rejeté unedemande d'indemnisation d'un désamiantage, non-motivé par une nécessité sanitaire, en précisant que

l'enlèvement des matériaux contenant de l'amiante étaitla conséquence directe du souhait de l'acquéreur(Cass.1ère civ. 1er juillet 2003, pourvoi n° 02.15570).

Le préjudice invoqué peut être constitué par la « pertede chance » : de n'avoir pu réaliser un acte à la date etaux conditions prévues, de refuser de courir le risquede consentir un acte, ou encore de contracter à desconditions plus favorables.

Encore faut-il que la victime démontre que la « chanceperdue » était réelle et sérieuse. La réparation doit êtremesurée à la chance perdue et ne peut être égale àl'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'étaitréalisée : la réparation ne saurait en conséquence êtreintégrale (Cass. 1ère civ. 16 juillet 1998, Bull. I n°260).

Fait ainsi subir une perte de chance aux acquéreurs, lenotaire qui, dans une opération soumise à la « loiMalraux », introduit dans l'acte une indication relative àl'occupation des lieux qu'il sait inexacte, l'occupationdes immeubles ayant été à l'origine de la faillite del'opération (Cass. 1ère civ., 15 janvier 2002, pourvoi n° 99-15.642).

En cas de défaut de diagnostic et, d'une manière géné-rale, de vices cachés, ces derniers génèrent commepréjudice, non pas les travaux nécessaires, mais la pertede chance pour l'acquéreur de négocier et obtenir uneréduction de prix : la réduction de prix ne correspondpas automatiquement au prix des travaux réalisés (TGIBrest 21 avril 2004, Epoux KERNEIS).

Il convient également de prendre en considérationtoute contrepartie ou tout avantage que la situation « préjudiciable » a pu générer. Ainsi, les intérêts deretard versés à l'administration fiscale ne sont pasconsidérés comme indemnisables, car ils correspondentà l'avantage retiré par le contribuable de la dispositionen trésorerie des sommes qu'il aurait dû verser auTrésor public (Cass. com. 25 janvier 2005, pourvoi n° 02-14735). Si les pénalités fiscales ont été contreba-lancées par un avantage de trésorerie, elles n'ouvrirontpas davantage droit à indemnisation (Cass. 1ère civ. 29mai 1996, pourvoi n° 94-16505).

S'agissant de la perte d'une sûreté attachée au finance-ment de l'acquisition, en revanche il ne peut-être faitéchec à l'action en responsabilité du créancier victime,au motif que, n'ayant pas vainement poursuivi le débi-teur, son préjudice serait incertain : « la victime ne peutse voir imposer, à la suite de la situation dommageableoccasionnée par la faute du notaire, l'exercice d'une voie dedroit qui n'avait pas été initialement prévue » (Cass. 1ère civ.29 juin 2004, pourvoi n° 02-16417 ; 28 septembre 2004,pourvoi n° 02-11288)

10

Mais le créancier victime ne justifie pas d'un préjudicecertain s'il n'a pas vainement mis en œuvre les autresgaranties prévues au contrat instrumenté par le notairefautif, sous la réserve que les garanties qui subsistentoffrent des perspectives sérieuses de recouvrement(Cass. 1ère civ. 12 octobre 2004, pourvoi n° 01-13664 ;29 juin 2004, pourvoi n° 02-14654).

Il apparaît ainsi que lorsqu'un avant-contrat n'a pu êtreconcrétisé, la plus-value réalisée par la faute du profes-sionnel lors de la réalisation de la vente intervenueultérieurement avec un tiers doit venir en compensa-tion des différents chefs de préjudice invoqués par levendeur (intérêts du prêt relais, charges de copropriétéréglées…).

1.2.3 Le lien de causalité

Le demandeur doit enfin établir un lien direct entre lafaute et le préjudice. Ce qui commande de procéder àla recherche suivante : quelle aurait été la situation de lavictime en l'absence de la faute commise ? Ainsi, ilconvient d'examiner si le demandeur à l'action, en l'ab-sence de la faute imputée au professionnel, aurait puobtenir une convention plus favorable, renoncé àacquérir ou recherché une réduction du prix (qui ne luiaurait peut-être pas été accordée si le prix payé serévèle conforme au marché). Ce principe conduit àécarter toute réparation lorsqu'il s'avère que le sort dela victime n'eût pas été amélioré en l'absence de la fautealléguée contre le professionnel. Ainsi la responsabilitédu pro-fessionnel ne saurait être engagée s'il est établique, mieux informée, la victime n'aurait pas agi diffé-remment (Cass. 1ère civ. 7 décembre 2004, pourvoi n° 02-16186 ; 23 mars 2004, pourvoi n° 01-11065).

Le professionnel désigné séquestre à l'avant-contrat, quitarde à déposer à l'encaissement le chèque représentantle dépôt de garantie, lequel s'est révélé sans provision,ne peut être tenu à indemniser les vendeurs, à hauteurde cette somme, que s'ils démontrent qu'étaientremplies les conditions d'attribution, à leur profit, de cedépôt (Cass. 1ère civ. 21 juin 2005, pourvoi n° 02-17039)et que le chèque, déposé plus tôt, aurait été provisionné.En matière fiscale, le paiement de l'impôt sur la plus-value n'est pas imputable au rédacteur d'acte, qui a omisd'informer son client de ce que l'opération donneraitlieu au paiement d'un tel impôt (Cass. 1ère civ. 15 mars2005, pourvoi n° 03-19989), car l'impôt dû a pour causela règle fiscale, et non le manquement à l'obligation d'in-formation du professionnel. Le paiement d'un impôt nepourrait être imputé à la faute du professionnel que s'ilest démontré que l'intéressé aurait pu bénéficier d'unrégime fiscal plus avantageux ou n'aurait pas réalisél'opération s'il avait été mieux informé (Cass. 1ère civ.15 février 2005, pourvoi n° 03-10.835).

Le lien de causalité sera également écarté si le profes-sionnel peut établir que le risque était réalisé et ledommage consommé avant son intervention.

En revanche, l'existence d'un lien de causalité est établieentre, d'une part la faute d'un agent immobilier qui aomis d'informer les acquéreurs d'un droit au bailcommercial, que celui-ci, appartenant à une société enliquidation judiciaire, venait à expiration quelques moisplus tard, d'autre part le préjudice qui en a résulté poureux de s'endetter pour acquérir l'immeuble aux fins dene pas perdre ce droit au bail (Cass. 1ère civ. 11 juin2002, pourvoi n° 99-21.147).

1.3 Les limites à la mise en œuvre de la responsabilité

1.3.1 La prescription

Les actions en responsabilité civile extra-contractuellese prescrivent par dix ans (article 2270-1 du Codecivil). Les actions contractuelles se prescrivent suivantle délai trentenaire de droit commun (article 2262 duCode civil) ; Si au moins une des parties est commer-çante, il doit être fait application de l'article L. 110-4 duCode de commerce qui établit une prescription de dixans.

Le délai de prescription commence à courir au jour dela manifestation du dommage ou de son aggravation, enapplication de l'article 2270-1 du Code civil. Sur lefondement de l'article L. 110-4 du Code de commerce,le délai de prescription commence à courir au jour oùla victime a su que l'obligation d'efficacité de l'acte reçupar le professionnel n'était pas réalisée (Cour d'appelde Paris 2e Ch. B 16 novembre 2006, 06/08210 ; pour lecaractère illusoire d'une garantie :TGI Paris 1ère Ch. 1ère

sect. 14 décembre 2005, 04/08477).

L'aggravation du dommage doit s'analyser comme undommage nouveau pour celui qui l'invoque : ainsi, lamodification des règles d'urbanisme rendant un terrainconstructible constitue une aggravation du dommagesubi par son propriétaire à raison de la moins-valuecausée par la construction d'un hangar sur le terrainvoisin près de la limite séparative des fonds (Cass. 2e civ.11 décembre 2003, Bull. II n°380).

En revanche, on ne peut considérer que le préjudicedes demandeurs a pu s'aggraver au fur et à mesure quese réduisaient les probabilités de voir reconnaître lecaractère recouvrable de leur créance en rembourse-ment du prêt ayant financé l'acquisition (TGI Nanterre29 juin 2005, 04/13778).

11

1.3.2 Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilité

Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilitésont autorisées en matière contractuelle et prohibéesen matière délictuelle (Cass. Civ. 3 janvier 1993, DH1993, 113). En application de ce principe, la jurispru-dence sanctionne les « décharges de responsabilité »visant à alléger les obligations professionnelles que la loiet les principes imposent au notaire dont la responsabi-lité relève de l'article 1382 du Code civil. Le notaire nepeut ainsi, par une clause insérée à l'acte, se dispenserd'accomplir les vérifications élémentaires ou les forma-lités de publicité obligatoires. La jurisprudence a retenuégalement très tôt que les clauses exclusives deresponsabilité étaient incompatibles avec le statut demandataire privilégié, reconnu à l'agent immobilier.

D'une manière générale, le droit positif contemporain,très marqué par le consumérisme, est hostile auxclauses limitant ou supprimant la responsabilité duprofessionnel. Dans les rares hypothèses où une telleclause pourrait trouver application, cette limitation peutse révéler illusoire dans la mesure où elle ne sauraitêtre opposée aux « tiers ».

Par ailleurs, le devoir de conseil pesant sur les profes-sionnels dont l'intervention revêt un caractère d'ordrepublic, ne peut faire l'objet de clause exclusive ou limi-tative de responsabilité.

En revanche, une clause de conseils donnés doit êtrepréconisée chaque fois que le client prend un risque. Ilconvient d'apporter le plus grand soin à la rédaction deces clauses, de telle sorte qu'elles ne soient pas assimi-lées à des clauses de décharge de responsabilité.

La clause doit être précise et circonstanciée. Ainsi, lajurisprudence a reconnu que le notaire rédacteur avaitsatisfait à son devoir de conseil au regard de la clauseinsérée à l'acte par laquelle : « l'acquéreur reconnaît que,bien qu'averti par le notaire soussigné de la nécessité d'ob-tenir des renseignements d'urbanisme, il a requis l'établis-sement de l'acte sans la production de ces pièces, il déclareêtre parfaitement informé de la situation de l'immeuble à cetégard et se reconnaît seul responsable de servitudes particu-lières, renonçant à tout recours contre le vendeur ou le notaire »(Cass. 1ère civ. 31 mars 1998, pourvoi n° 96-12.874).

De même, remplit son devoir de conseil le notaire qui,aux termes d'un écrit distinct de l'acte notarié, motivéet signé par les intéressés, a exactement avisé sesclients du risque de se voir réclamer des dommages-intérêts, compte tenu du fait que la vente de l'immeublequ'il avait régularisé avait déjà fait l'objet d'un acte sousseing privé à l'égard d'un tiers (Cass. 1ère civ. 23 mars1999, pourvoi n° 97-11711).

1.3.3 Les compétences personnelles du clientet son assistance par un professionnel

Renversant sa jurisprudence antérieure, la Cour decassation a jugé en 1995 que les compétences person-nelles du client ne dispensaient pas le notaire de sondevoir de conseil (Cass. 1ère civ. 28 novembre 1995,pourvoi n° 93-15.659 ; 25 novembre 1997, Bull. I n° 329 ;4 avril 2001, pourvoi n° 98-19.925). A cet égard, lesinformations ou avis donnés par des tiers (en l'occur-rence une consultation du Cridon) ne sauraientdispenser le notaire de son devoir de conseil, qui n'apas un caractère relatif (Cass. 1ère civ. 26 octobre 2004,pourvoi n° 03-16.358), même si le client conseillé estlui-même notaire (Cass. 1ère civ. 26 novembre 1996, Bull.civ. I n° 418).

Cette jurisprudence s'applique à tous les professionnelsde l'immobilier, agent immobilier (Cass. 1ère civ. 29novembre 2005, pourvoi n° 02-14628) ou autre techni-cien professionnel (Cass. 3e Civ. 3 mars 2004, Bull. III n° 43 pour un architecte).

Néanmoins, si les compétences personnelles de lavictime ne dispensent par le professionnel de sondevoir de conseil, elles peuvent être prises en considé-ration pour établir que l'intéressé a également commisune faute ayant contribué à la réalisation de son proprepréjudice (Cass. 1ère civ. 23 mars 1999, pourvoi n° 97-11711).

1.3.4 La faute de la victime ou d'un tiers

Dans certains cas, la faute commise par la victime peut-être considérée comme à l'origine exclusive dudommage subi. Ainsi, dans une affaire où un entrepre-neur, client d'un géomètre- expert, avait recherché laresponsabilité pour faute de ce dernier, il a pu être jugéque le déroulement peu satisfaisant du chantier avaitpour origine la faute de l'entrepreneur qui, en contra-vention avec les stipulations du marché, n'avait confiéqu'une mission limitée au géomètre-expert (Cass. 3e civ.11 octobre 1995, pourvoi n° 94-10190).

S'agissant d'un agent immobilier, la jurisprudence arefusé d'engager sa responsabilité dans une affaire dechute dans un immeuble : alors qu'il visitait le 1er étaged'un bâtiment en ruine, le client passe au travers d'untrou et se blesse. Il engage alors la responsabilité del'agent immobilier et du propriétaire. La cour d'appel ajugé avérée la faute de la victime dans la mesure où,architecte d'intérieur, elle ne pouvait ignorer le dangerd'accéder à un grenier au moyen d'une échelle et alorsqu'elle avait elle-même déclaré avoir vu que le plancherétait défectueux. Son imprudence est retenue à concur-rence d'un tiers dans la réalisation du dommage. L'agentimmobilier, qui avait fait figurer en première page du

12

mandat la nécessité de faire procéder aux travaux degros-œuvre sur l'immeuble mis en vente et dont lepréposé avait attiré l'attention du client en lui signalantl'existence d'un plancher défectueux, est exonéré detoute responsabilité (Cour d'appel de Nîmes,1ère chambresection A 7 juin 2001, Jurisdata n° 2001-182110).

La faute de la victime peut-être considérée commeayant concouru avec la faute du professionnel à la réali-sation de son préjudice, justifiant un partage deresponsabilité, dont les proportions relèvent de l'appré-ciation souveraine des juges du fond.Ainsi, est-il opéréà un partage de responsabilité par moitié entre lenotaire qui a manqué à son obligation d'assurer la vali-dité et l'efficacité de son acte, et la banque qui a négligéde vérifier les pouvoirs de l'emprunteur quant aucautionnement hypothécaire constitué par lui (Cass. 1ère

civ. 29 février 2000, Bull. I n° 72) ou qui a omis de véri-fier que les formalités nécessaires à l'efficacité de sonnantissement avaient bien été accomplies (Cour d'appelde Paris 1ère chambre section A 7 novembre 2006,05/16709).

Dans d'autres hypothèses encore, les tribunaux sontplus sévères et considèrent que l'erreur commise par lavictime est absorbée par celle du professionnel.Ainsi, laCour de cassation a décidé que la faute commise par unnotaire, qui s'est abstenu de vérifier l'origine de pro-priété d'un immeuble, absorbe entièrement la faute duvendeur ayant omis de signaler l'existence, sur lapropriété, d'une servitude non aedificandi à la constitu-tion de laquelle il avait pourtant participé trente ansplus tôt (Cass. 1ère civ. 23 novembre 1999, Bull. I n° 320).

S'agissant de l'hypothèse de la faute intentionnelle d'unclient, la Cour de cassation a décidé, à plusieurs reprises,à propos de l'annulation d'une vente pour dol du vendeur,que, si le juge peut, malgré la faute professionnelle dunotaire, décider de décharger ce dernier vis-à-vis duclient qui s'est rendu coupable d'un dol ou de déclara-tions mensongères (Cass. 1ère civ. 17 déc. 1996, Bull. I n° 458 ; 2 mars 2005, pourvoi n° 03-16.561), il dispose de « la faculté de condamner l'officier public, en considération dela faute commise par lui, à une garantie partielle, dans uneproportion qui relève de son pouvoir souverain d'appréciation »(Cass. 1ère civ. 14 octobre 1997, Bull. I n° 275 ; 3 mars1998, Bull. I n° 92 ; 18 juin 2002, Bull. I n° 168).

Néanmoins, lorsque le préjudice que les parties impu-taient à la faute professionnelle du notaire qui ne lesavait pas renseignés sur l'état des inscriptions hypothé-caires grevant l'immeuble vendu, procède en réalité « d'une fraude concertée de la venderesse et des acqué-reurs en vue de soustraire l'immeuble litigieux à l'emprisedu créancier » de celle-ci, ce préjudice ne saurait êtresupporté même partiellement par ledit notaire (Cass.3ème civ. 24 mai 1976, Bull. III n° 220).

2 Mise en œuvre de la responsabilité

La diversité des structures d'exercice professionnelconduit à préciser qui est responsable (2.1), puis àexaminer les coresponsabilités encourues (2.2) et lesgaranties dont jouissent les clients du professionnel (2.3).

2.1 Qui est responsable ?

2.1.1 Exercice individuel ou sous forme de société à objet civil

Les professionnels peuvent exercer sous forme indivi-duelle. Dans ce cas, ils assument entièrement lesconséquences de leurs actes, et en répondent sur leurpatrimoine en application de l'article 2092 du Codecivil. Si le professionnel a cessé son activité, il demeureresponsable des fautes commises antérieurement àcette cessation (Cour d'appel de Paris 24 mars 1992,rep. not. Defrénois 1993 art. 35623). Son successeur nerépond que de ses propres fautes.

Il peut toutefois arriver que l'ancien et le nouveau profes-sionnel se retrouvent responsables en cas de mauvaisetransmission d'un dossier. C'est ainsi que commettent unefaute, d'une part le notaire qui n'a pas pris, au moment desa cessation de fonctions, toutes les dispositions etprécautions qui s'imposent dans un dossier en coursd'exécution, notamment en rappelant à son successeurl'échéancier des paiements, d'autre part le notaire succes-seur qui, à la date de l'échéance de l'inscription duprivilège, avait une pleine connaissance du dossier et auraitdû rappeler aux vendeurs la nécessité de renouveler leurgarantie (Cass. 1ère civ. 28 octobre 1991, Bull. I n° 288).

Mais les professionnels ont aussi la possibilité d'exerceren société. Une structure très répandue est celle de lasociété civile professionnelle (SCP) organisée par la loin° 66-879 du 29 novembre 1966 sur les sociétés civilesprofessionnelles. De telles sociétés civiles ont pourobjet l'exercice en commun de la profession de leursmembres, malgré toute disposition législative ou régle-mentaire réservant aux personnes physiques l'exercicede cette profession La raison sociale de la société civileprofessionnelle est constituée par les noms, qualifica-tions et titres professionnels de tous les associés oudes noms, qualifications et titres professionnels de l'unou plusieurs d'entre eux suivis des mots « et autres »ou « et associés ».

Plus récemment, le législateur a permis à certainsprofessionnels, les notaires et géomètres-expertsd'exercer leur activité en recourrant à la forme de la

13

société commerciale (loi n° 90-1258 du 31 décembre1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des profes-sions libérales soumises à un statut législatif ouréglementaire ou dont le titre est protégé).

Ainsi trouve-t-on désormais la « société d'exercicelibéral à responsabilité limitée » (S.E.L.A.R.L), la « société d'exercice libéral à forme anonyme »(S.E.L.A.F.A) ou encore la « société d'exercice libéral encommandite par actions » (S.E.L.C.A.). L'article 31 de laloi n° 99-515 du 23 juin 1999, s'opposant à la jurispru-dence de la Cour de cassation, a autorisé la sociétéd'exercice libéral à responsabilité limitée ne compor-tant qu'un seul associé.

En matière de responsabilité, l'article 16 de la loi du 29novembre 1966 et l'article 16 de la loi du 31 décembre1990 disposent, d'une part que chaque associé répond surl'ensemble de son patrimoine, des actes professionnelsqu'il accomplit, d'autre part que la société est solidaire-ment responsable avec lui des conséquences domma-geables de ces actes. Il en est ainsi, quels que soient leschangements intervenus par la suite dans sa composition,que le professionnel associé ait pris sa retraite ou soitdécédé (Cass. 3e civ. 24 avril 2003, Bull. III, n° 83).

L'action en responsabilité peut indifféremment êtredirigée contre la société ou l'associé concerné, ouencore contre les deux (Cass. 1ère civ. 23 novembre2004, pourvoi n° 03.13.038).

Peu importe aussi la gravité de la faute : en cas dedétournement de fonds par un notaire justifiant sacondamnation pénale, la société de notaires doit êtresolidairement tenue pour responsable des consé-quences dommageables de ces actes, peu important lecaractère volontaire et pénalement répréhensible desagissements de l'associé (Cass. 1ère civ. 15 mars 2005,pourvoi n° 03-14.672).

Pour renforcer la solidarité légale existant dans toutesces sociétés, le législateur a édicté que les associés sonttenus « indéfiniment et solidairement des dettes sociales ».La règle vaut pour les sociétés civiles professionnelles,à l'exception des sociétés civiles de moyens, en applica-tion de l'article 15 alinéa 1er de la loi de 1966, et pourles sociétés d'exercice libérales à forme commercialeen application de l'article 13 alinéa 2 de la loi de 1990.

Comme tout employeur, les professionnels répondentdes agissements de leurs salariés (préposés) en applica-tion de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil. Mais il fautque l'acte du préposé soit lié à l'activité professionnelledu commettant : l'acte sans rapport aucun avec lesfonctions n'engage pas la responsabilité de celui-ci. Lepréposé qui commet un délit de recel, dans l'exercice

de ses fonctions pour le compte et dans l'intérêt de sonemployeur, agit dans le cadre de ses fonctions (Cass.crim. 4 janv. 1968, D. 1968 p. 496). Selon l'assembléeplénière de la Cour de cassation, « le commettant nes'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi horsdes fonctions auxquelles il était employé, sans autorisationet à des fins étrangères à ses attributions » (Cass. ass.plenière 19 mai 1988, D. 1988 p. 513).

Une cour d'appel ne peut, pour écarter la responsabi-lité d'une société civile professionnelle de notaires dufait de son préposé, mise en cause par un client victimede la perte de son capital, retenir que le client avait desrelations d'affaires personnelles avec le préposé, et desrelations commerciales avec la société gestionnaire desfonds placés auprès d'elle, plus déterminantes que l'ap-parence de sécurité et de garantie des notaires, alorsqu'elle relève que le capital confié par le client avaittransité par la comptabilité de l'étude avant d'êtretransmis à la société chargée de l'opération de place-ment (Cass. 2e civ. 4 mars 1999, pourvoi n° 96-20.270).

2.1.2 La société commerciale

L'activité des agents immobiliers, administrateurs d'im-meubles et syndics peut s'exercer sous formeindividuelle ou sociale. La loi du 2 janvier 1970, dite loiHoguet, qui pose des conditions strictes à l'exercice del'activité et demande la production de nombreux docu-ments, s'est contenté d'énoncer que la carteprofessionnelle ne pouvait être délivrée en appréciantles conditions de garantie financière et d'assurance deresponsabilité civile professionnelle au niveau de lasociété, et les conditions d'aptitude professionnelle etd'absence d'incapacité ou d'interdiction dans lapersonne de leur représentant légal et statutaire.

Ces professionnels privilégient le recours aux sociétésde capitaux, c'est à dire la société à responsabilité(éventuellement à associé unique) qui a l'avantage de lasimplicité et d'un montant de capital social fixé par lesassociés, la société anonyme qui nécessite un capital de37.000 € quand elle ne fait pas appel public à l'épargneainsi qu'un nombre minimal de sept associés, la sociétépar actions simplifiée qui peut être à associé unique.L'avantage des sociétés de capitaux est que la respon-sabilité des associés est limitée aux apports, bien qu'enpratique les banques exigent souvent la caution person-nelle et solidaire des gérants et/ou des associés.

En cas de litige, c'est la société prise en la personne deson représentant légal ou statutaire qui sera assigné,c'est à dire le gérant d'une SARL ou le président d'unesociété par actions (le président du directoire ou ledirecteur général unique dans le cas d'une sociétéanonyme à directoire et conseil de surveillance).

14

2.2 Co-responsabilité

Une co-responsabilité peut exister si les professionnelsont concouru à la réalisation du dommage. Ils serontalors tenus in solidum à réparation à l'égard de la victime.Celle-ci pourra donc demander l'exécution de la totalitéde la condamnation à l'un quelconque des profession-nels. Ainsi, à l'occasion de l'annulation d'une venteimmobilière et d'un contrat de construction de maisonindividuelle, le notaire, le géomètre et l'agent immobilieront été condamnés in solidum pour avoir contribué à laréalisation du dommage de la victime (Cour d'appel deParis, 2e ch. Section A 28 février 1995, 93.26703).

Un notaire avait négligé de vérifier l'existence des auto-risations administratives lors du changement dedestination de l'immeuble, devenu à usage collectif. Deplus, les huit ventes de l'immeuble rénové qu'il avaitinstrumentées avaient été annulées pour vices cachés. Ilest condamné in solidum avec les vendeurs, lesquelsn'avaient pas demandé de permis de construire etavaient été condamnés pénalement pour cela, à la resti-tution des prix de vente (les vendeurs étant entretemps devenus insolvables) ainsi qu'à des dommages-intérêts (Cass. 1ère civ. 18 juin 2002, Bull. I n° 168).

Dans une affaire d'empiètement de propriété, une partiede la parcelle vendue a dû être restituée : le notaire,ayant remarqué que la parcelle vendue avait une conte-nance cadastrale supérieure à celle des titres, avait faitprocéder à un bornage. Dans ses conclusions d'appel, ilavait reconnu que, lorsqu'une parcelle a une contenancecadastrale supérieure à celle résultant des titres, c'estsouvent parce que l'une des propriétés voisines a étéamputée à tort. Pour la Cour de cassation, le notairechargé d'une vente a l'obligation de vérifier les droits depropriété, les titres du vendeur et d'établir l'origine depropriété trentenaire : ces vérifications doivent êtred'autant plus minutieuses que les titres laissent appa-raître, comme en l'espèce, une importante discordance.Quant à la société de géomè-tre-expert, il lui étaitreproché de s'être contentée de renseignementsimprécis, alors qu'un examen plus minutieux du titre duvoisin lui aurait permis de déceler la parcelle litigieuse.Cette négligence avait concouru, avec la faute commisepar le notaire, à la réalisation du même dommage. Enconséquence, le notaire et la société de géomètre-expert ont été condamnés in solidum (Cass. 1ère civ. 6janvier 1994, pourvoi n° 92-11.459).

En principe, la contribution définitive de chaque profes-sionnel co-responsable est déterminée souverainementpar les juges en fonction de la gravité respective des fauteset/ou de l'implication causale de chacun ; encore faut-il queces derniers aient été saisis de recours en garantie réci-proques (Cass. 1ère civ. 29 novembre 2005, bull. I n° 451).

2.3 Garanties

2.3.1 Assurance civile professionnelle obligatoire

Les divers professionnels de l'immobilier ont un pointcommun : ils doivent assurer leur responsabilité civileprofessionnelle.

Agents immobiliers et syndics professionnels

En application de l'article 49 du décret n° 72-678 du 20juillet 1972, les agents immobiliers, administrateursd'immeubles et syndics de copropriété doivent être enmesure de justifier à tout moment qu'ils sont couvertspour chaque établissement, succursale, agence oubureau, contre les conséquences pécuniaires de laresponsabilité civile professionnelle qu'ils peuventencourir en raison de leur activité. Les conditions mini-males que doit comporter le contrat d'assurance et laforme du document justificatif qui devra être remis aupréfet au moment de la demande de délivrance ou derenouvellement de la carte professionnelle, sont fixéespar un arrêté du 1er septembre 1972.

Toute suspension de garantie, dénonciation de la tacitereconduction ou résiliation du contrat d'assurance, estportée sans délai par l'entreprise d'assurance à laconnaissance du préfet qui a délivré la carte profes-sionnelle.

Notaires

Chaque notaire est tenu d'assurer sa responsabilitéprofessionnelle dans les conditions fixées par un arrêtéconjoint du ministre de l'économie et des finances etdu garde des sceaux, ministre de la justice (article 13 dudécret n° 55-604 du 20 mai 1955).

Géomètres-experts

En application de l'article 9-1 de la loi n° 46-942 du 7 mai 1946, tout géomètre-expert, personne physiqueou morale, dont la responsabilité peut être engagée àraison des actes accomplis à titre professionnel, doitêtre couvert par une assurance. Lorsque le géomètre-expert intervient en qualité d'associé d'une société degéomètres-experts constituée sous la forme d'unesociété à responsabilité limitée ou d'une sociétéanonyme. La société dont il est l'associé est seule civi-lement responsable des actes professionnels accomplispour son compte et souscrit l'assurance garantissant lesconséquences de ceux-ci. La même obligation s'imposeà tout professionnel exécutant les travaux prévus au 1°de l'article 1er sous le régime de la libre prestation deservices visé à l'article 2-1.

15

Le géomètre-expert ou la société de géomètres-expertsest tenu de justifier au conseil régional de l'Ordre lasouscription de l'assurance prévue à l'article 9-1.

A certaines conditions énumérées à l'article 8-1 de laloi de 1946, les géomètres-experts peuvent se livrer àdes activités d'entremise et de gestion immobilière : lesgéomètres-experts et les sociétés de géomètres-experts doivent être autorisés par l'ordre à exercer cesdeux activités ou l'une seulement. Ils sont soumis, sousla surveillance et le contrôle disciplinaire de l'ordre, auxrègles édictées par le code des devoirs professionnelset le règlement de la profession de géomètre-expert,notamment en matière de déontologie, qualification,assurance professionnelle et contenu des conventionsde mandat.

Diagnostiqueurs

Depuis le décret n° 2006-1114 applicable à compter du1er novembre 2007, les professionnels devront souscrireune assurance dont le montant de la garantie ne peutêtre inférieur à 300.000 € par sinistre et 500.000 € parannée d'assurance (Code de la construction et de l'ha-bitation, article R. 271-2).

2.3.2 Caisses de garantie

Les caisses de garantie assurent essentiellement auxclients la représentation des fonds confiés dès lorsqu’ils ont traité avec le professionnel concerné, dans lecadre normal de son exercice professionnel.

Les caisses de garantie, instituées et organisées par laloi, constituent ainsi une mutualisation des risques miseen place par les organismes professionnels pourgarantir la clientèle contre la défaillance de l'un de leursmembres.

Agents immobiliers

Selon l'article 3 de la loi du 2 janvier 1970, il doit justi-fier d'une garantie financière permettant le rembour-sement des fonds, effets ou valeurs déposés. Cettegarantie résulte d'un engagement écrit fourni par uneentreprise d'assurance spécialement agréée, par unétablissement de crédit ou une institution mentionnéeà l'article L. 518-1 du code monétaire et financier(Trésor public, Banque de France, services financiers dela poste, Institut d'émission des départements d'outre-mer, Caisse des dépôts et consignations). L'engagementfixe les conditions générales de la garantie et précisenotamment son montant, sa durée, les conditions derémunération du garant, les modalités du contrôleexercé par celui-ci ainsi que les contre-garanties éven-tuellement exigées par lui. La garantie de la Caisse desdépôts et consignations peut fait l'objet d'une consigna-

tion réglementée par les articles 23 à 25 du décret.

La garantie financière doit être d'un montant au moinségal au montant maximum des fonds que l'agent envi-sage de détenir et au minimum de 110.000 €. Pour lesagents titulaires de la carte professionnelle de transac-tions, qui prennent l'engagement de ne recevoir aucunfonds, effets ou valeurs pour les opérations d'entre-mise, le montant de la garantie ne peut être inférieure à30.000 €.

La garantie financière peut aussi être fixée par conven-tion dans les conditions exposées à l'article 29 dudécret de 1972.

Administrateurs d'immeubles et syndics de copropriété

Selon l'article 64 du décret de 1972, le titulaire de lacarte professionnelle de gestion immobilière peut rece-voir des sommes représentant des loyers, charges,indemnités d'occupation, prestations, cautionnements,avances sur travaux, et, plus généralement, tous biens,sommes ou valeurs dont la perception est la consé-quence de l'administration des biens d'autrui. Le modede garantie financière est le même que pour les agentsimmobiliers.

Géomètres-experts

Lorsque ceux-ci se livrent à une activité d'entremise oude gestion immobilière, le règlement de la professionprécise les conditions dans lesquelles les géomètres-experts et sociétés de géomètres-experts reçoiventdes fonds, effets ou valeurs pour le compte de leursclients, les déposent exclusivement dans une caissecréée à cette fin par le conseil supérieur de l'ordre eten effectuent le règlement. Cette caisse est placée sousla responsabilité du président du conseil supérieur del'ordre des géomètres-experts qui peut, à tout mo-ment, avoir communication de la comptabilité relativeaux opérations immobilières.

Notaires

Le décret-loi du 20 mai 1955 complété par le décret du29 février 1956 a amélioré les règles de garantie collec-tive des notaires créée par une loi de 1934. Ce systèmede garantie collective, qui établit une solidarité pécu-niaire entre ses membres, est une originalité de laprofession notariale. Il a été rendu possible par le faitque le notariat constitue une organisation profession-nelle cohérente.

En application de l'article 12 du décret de 1955, lagarantie, joue d'une part pour le remboursement dessommes d'argent, la restitution des titres et valeursquelconques reçus par les notaires à l'occasion des

16

actes de leur ministère ou des opérations dont ils sontchargés en raison de leurs fonctions (article 12 alinéa2), d'autre part s'étend aux conséquences pécuniairesde la responsabilité civile encourue par les notairesdans l'exercice normal de leurs fonctions à raison deleur fait, de leur faute ou de leur négligence, ou du fait,de la faute ou de la négligence de leur personnel (article12 alinéa 3). Cette dernière hypothèse vise donc lesdommages-intérêts que peuvent être amenés à verserles notaires quand leur responsabilité civile a étéengagée. Une exclusion tient toutefois au fait qu'elle necouvre pas les pertes subies à raison de l'insuffisancedes gages.

La garantie collective couvre les fautes intentionnelleset non intentionnelles commises par le notaire dansl'exercice normal de ses fonctions. Mais quand lenotaire prête son concours à une opération illicite, lagarantie collective ne joue pas en l'absence d'un exer-cice normal des fonctions notariales. Tel est le cas dunotaire qui fait des opérations bancaires interdites(Cass. 1ère civ. 6 juillet 1971, Bull. I n° 226).

Pour que la garantie collective joue, il faut établir l'exi-gibilité de la créance : en matière de dommages-inté-rêts, la créance ne devient exigible qu'à partir du juge-ment de condamnation qui en fixe le montant (Courd'appel de Lyon 11 avril 1974, JCP G 1974 II 17737).Surtout, il faut qu'il y ait une défaillance du notaire,nullement synonyme d'insolvabilité. Une caisse degarantie ne peut se soustraire à l'action en indemnisa-tion formée par la victime des agissements d'un notaire,dès lors que cette dernière est titulaire d'une créancerésultant d'une décision définitive et qu'elle a établi ladéfaillance de l'officier public, quand bien même il s'agi-rait d'un dommage résultant d'une faute nonintentionnelle, cas dans lequel c'est cependant à l'assu-reur, dans les conditions de la police, de supporter endéfinitive, la charge de la réparation (Cass. 1ère civ. 22 juin1977, pourvoi n° 74-14.644).

La preuve de la défaillance du notaire est établie, selonl'article 12 alinéa 4 du décret de 1955, « par la produc-tion d'une lettre recommandée, à lui adressée afind'obtenir l'exécution de ses obligations, demeurée plusd'un mois sans effet. Une copie de cette lettre doit êtreenvoyée au président du conseil d'administration de lacaisse régionale de garantie. Mais la jurisprudence s'est

montrée libérale et a décidé que ces dispositions édic-tées en faveur des victimes, n'excluent pas les modes depreuve du droit commun (Cass. civ. 24 janvier 1973,pourvoi n° 71-13.571). Une cour d'appel a jugé exacte-ment que la défaillance du notaire résultait de la miseen demeure de celui-ci effectuée par assignation etdemeurée sans effet (Cass. 1ère civ. 30 janv. 2001, Bull. In° 21).

Il convient toutefois d'être attentif au délai de prescrip-tion énoncé à l'article 20 du décret de 1955, selonlequel les actions à exercer contre les caisses régio-nales par les créanciers bénéficiaires de la garantie seprescrivent par deux ans à compter de la défaillance dunotaire, constatée comme il est dit à l'article 12 ci-dessus : le délai de prescription ne court qu'un moisaprès la réception par le notaire de la lettre recom-mandée avec AR qui est demeurée sans effet.

Enfin, la mise en jeu de la garantie en vue de restitutionde fonds confiés suppose la production du reçu régle-mentaire qu'a dû établir le notaire si un dépôt(sommes, valeurs) lui a été fait. La jurisprudence tantôtsubordonne la mise en œuvre de la garantie collective àla production d'un reçu régulier (Cass.1ère civ. 30 mai1972, D. 1973 jur. p. 37), tantôt admet que la productiondu reçu conforme n'est pas une condition de recevabi-lité de l'action en garantie (Cass. 1ère civ. 2 novembre1977, Bull. I n° 396).Il existe une caisse régionale de garantie des notairespar ressort de Cour d'appel. Ces caisses peuventcontester le bien-fondé des poursuites dirigées contreelles, ce qui oblige le plaignant à saisir les tribunaux. Lefinancement de ces caisses est assuré principalementpar le produit d'une cotisation annuelle mise à la chargede tous les notaires de son ressort.

Au-dessus des caisses régionales existe une caissecentrale de garantie qui a pour objet de coordonner etcontrôler le fonctionnement des caisses régionales.Au cas où une caisse régionale n'aurait pas assez defonds pour payer, la caisse centrale lui fournirait lesressources supplémentaires, à charge de rembourse-ment ; au cas où celle-ci n'aurait pas de ressourcessuffisantes pour dédommager un sinistre important,une procédure exceptionnelle d'appel de fonds estorganisée. Les caisses régionales sont soumises à uncontrôle du parquet général.

17

II Les phases de la vente

C'est en suivant la chronologie usuelle d'une vente d'im-meuble que l'on va décrire, à chaque phase, la res-ponsabilité encourue par les professionnels concernés.

1 La phase préalable à l’avant-contrat de vente

1.1 L'agent immobilier

Il intervient à ce stade principalement pour conseiller levendeur, rechercher un acquéreur et négocier la vente.

Il doit détenir un mandat écrit préalablement délivrépar l'une des parties. Ce mandat est établi en autantd'exemplaires que de parties et mentionne le nombred'exemplaire. Il doit être mentionné au registre desmandats, le numéro figurant sur l'exemplaire remis auclient sous peine de nullité absolue. Une cour d'appelqui relève qu'un agent immobilier ne mentionne pas lesmandats par ordre chronologique sur le registre quin'est pas coté et que l'exemplaire du mandat resté en lapossession des mandants ne comporte pas de mentiond'un numéro d'enregistrement, décide, à bon droit, quele mandat est nul et que la commission prévue n'est pasdue (Cass. 1ère civ., 16 octobre 2001, Bull. I n° 253).

Le mandat doit stipuler certaines clauses obligatoires etd'autres clauses sont prohibées. Un mandat à duréedéterminée mais contenant une clause de renouvelle-ment indéfini par tacite reconduction n'est pas limitédans le temps et est frappé de nullité absolue. En cas demandat nul par sa faute, l'agent immobilier ne peutengager la responsabilité civile délictuelle du mandant(Cass. 1ère civ. 3 février 2004,AJDI juin 2004 p. 484).

Par ailleurs, en présence d'un mandat irrégulier, lacompagnie d'assurance de l'agent peut refuser sagarantie (Cour d'appel de Versailles 30 juin 2006, 92 R. 03/6411).

Ces précautions indispensables ayant été effectuées,l'agent immobilier entreprend la mise en œuvre de sonmandat.

En tant que négociateur, il doit préconiser l'établisse-ment du dossier de diagnostic technique (DDT) souspeine de manquer à son devoir de conseil. L'agent doitveiller à ce que les diagnostics recueillis soient con-formes aux exigences légales et vérifier que lesprofessionnels les effectuant sont bien habilités à ceteffet.

A compter du 1er novembre 2007, le dossier dediagnostic technique devra être établi par un profes-sionnel certifié répondant aux conditions posées par ledécret n° 2006-1114 du 5 septembre 2006.

L'agent a le devoir de se renseigner pour informerensuite ses clients, en recherchant les conditions d'effi-cacité de l'acte.

Méconnaît ainsi son obligation de conseil l'agent immo-bilier qui, chargé par son client de lui procurer unterrain pour la construction d'une habitation d'un typedéterminé, omet de consulter le certificat d'urbanismeet les pièces de l'opération immobilière, plan de masseet cahier des charges du lotissement, à l'aide desquellesil aurait obtenu toutes précisions souhaitables, et laisseà son client, profane en la matière, le soin de résoudrecette question en lui adressant une lettre constituant,par sa formulation générale, une invitation à l'achat,alors que le règlement régissant le lotissement interdi-sait toute construction du modèle choisi par le client(Cass. 1ère civ. 9 juillet 1980, Bull. I n° 212).

Est dolosif le comportement d'un agent qui incite sesclients à acheter une parcelle de terrain alors qu'il saitpar une lettre de la Direction Départementale del'Équipement qu'il ne pouvait être accordé une autori-sation de construire sur ce terrain ; l'agent estcondamné à payer à ses clients des dommages-intérêtspour les avoir assigné ensuite de mauvaise foi en paie-ment d'honoraires de négociation (Cass.1ère civ. 5décembre 1961, Bull. I n° 277). Il a l'obligation d'éclairerles parties en vérifiant, par l'obtention des certificatsd'urbanisme, les servitudes inhérentes aux immeublesqu'il est chargé de vendre : l'arrêt qui a relevé sa négli-gence professionnelle, peut condamner cet agentimmobilier à garantir le vendeur des conséquencesdommageables résultant de sa seule faute (Cass. 3e civ.7 janvier 1982, Bull. III n° 5).

Il doit aussi informer son mandant : c'est ainsi qu'il doitlui donner une information loyale sur la valeur du bienmis en vente, lorsqu'il apparaît que le prix demandé estmanifestement sous-évalué sans raison (Cass. 1ère civ. 30octobre 1985, Bull. I n° 277). Il doit l'informer sur lalégislation d'urbanisme et les réglementations envigueur : il s'agit d'une obligation de moyens. Le man-dant doit aussi se renseigner et fournir tous renseigne-ment sur le bien à vendre : il s'agit d'un devoir decoopération non négligeable (Cour d'appel de Versailles3e chambre 31 mai 1991, Revue de droit immobilier1991 p. 491).

Le manquement au devoir de conseil de l'agent immo-bilier, par l'intermédiaire duquel l'immeuble a été vendu,n'est pas établi dès lors que les désordres affectant lacharpente n'étaient pas apparents et que la preuve

18

n'était pas rapportée qu'il avait eu connaissance du vicecaché (Cass. 1ère civ. 20 décembre 2000, Bull. III n° 335).

L'agent doit avertir l'acquéreur du risque d'infestationpar la mérule dans une région où ce risque est mani-feste (par exemple la Bretagne), en réclamant aupropriétaire un certificat de non infestation parasitaire(cour d'appel de Rennes 4 décembre 2003, 03/02003).

Plus généralement, il doit informer l'acquéreur des vicesapparents du bien vendu. En sa qualité de professionnelde l'immobilier, l'agent immobilier ne peut ignorer lesdésordres apparents (en l'espèce les capricornes ayantattaqué la charpente et le plancher du grenier de l'im-meuble vendu par son entremise) et manque à sondevoir de conseil en omettant d'informer les acqué-reurs de l'existence de ceux-ci (Cass. 1ère civ. 18 avril1989, Bull. I n° 150). Ne commet pas de faute l'agentimmobilier qui détecte la présence d'une infestation decapricornes dans la charpente et conseille en consé-quence aux candidats acquéreurs de prendre l'avis d'unspécialiste (Cass. 3e civ. 26 février 2003, Bull. III n° 53).

1.2 Le géomètre expert

Le géomètre fixe les limites de propriété de l'immeubleà vendre lorsqu'à la suite d'incohérence entre les docu-ments cadastraux et les titres ou autres documentsattestant de la propriété, des problèmes d'empiètementdu bâtiment sur la parcelle voisine ou sur le domainepublic se posent.

Par ailleurs, si le terrain vendu est un lot de lotissementou est issu d'une division effectuée par l'aménageurdans une zone d'aménagement concerté ou d'unremembrement réalisé par une association foncièreurbaine, il y a obligation de bornage (Code de l'urba-nisme, article L. 111-5-3). En ce cas, le géomètre-expertdevra procéder à un examen minutieux des titres depropriété avant d'établir le bornage. Un tel examen luiaurait ainsi permis de déceler l'existence d'une parcellelitigieuse faisant par la suite l'objet d'une revendication,dommage auquel sa négligence a concouru et pourlequel il doit être sanctionné (Cass. 3e civ. 6 janvier1994, pourvoi n° 92-11.459).

Mais les obligations dépendent de la mission confiée(Cass. 3e civ. 13 juillet 1994, pourvoi n° 93-15.151).Ainsi le géomètre-expert a qui l'on donne mission dedélimiter l'implantation du bâtiment au vu du permis deconstruire et du plan masse qui lui a été fourni, necommet pas de faute si la construction empiète sur lapropriété voisine, dès lors que sa mission ne consistait

pas à délimiter le terrain sur lequel devait être édifiée la construction (Cass. 3e civ. 13 juillet 1994, pourvoi n° 9315.151).

Est en revanche responsable le géomètre-expert qui,chargé de matérialiser le futur bâtiment et de fournir lacote altimétrique de plusieurs points, a commis uneerreur de calcul découverte en cours de chantier, lequela dû être suspendu et a obligé l'entrepreneur à effec-tuer des travaux de démolition et de reconstruction del'ouvrage. Ce géomètre ne peut engager la responsabi-lité de l'architecte qui n'avait pas l'obligation de vérifierle travail confié à une personne qualifiée, et qui avaittoutefois, après avoir constaté cette erreur au cours deses opérations de contrôle, provoqué l'arrêt immédiatdu chantier (Cass. 3e civ. 27 avril 2000, pourvoi n° 98-20.169).Le géomètre détermine l'étendue physique des servi-tudes sur le site, résultant notamment de la situationnaturelle des lieux, de la loi, des réglementations, desrègles d'urbanisme ou d'environnement, des titres depropriété, des conventions de servitudes, de l'installa-tion d'antennes par un opérateur bénéficiant d'uneautorisation pour l'établissement et l'exploitation deréseaux de télécommunication, des règlements decopropriété, des états descriptifs de division envolumes, des règlements et cahier de charges d'unezone d'aménagement concerté, d'un lotissement ouencore d'une zone industrielle.

Le géomètre calcule la surface des biens mis en venteau regard des exigences de la loi dite Carrez qui obligeau mesurage des lots de copropriété, préalable à lavente. A cet égard, il a été jugé que la vente d'un appar-tement porte sur une surface globale telle qu'elle existeau vu de la vente qui rend possible d'intégrer dans lemesurage des pièces (telles des espaces en sous-sol)qui avant leur réunion à l'appartement n'étaient passoumises au mesurage (Cass. 3e civ. 11 octobre 2005,Jurisdata n° 2005-030271). S'agissant d'un appartementréunissant plusieurs lots dont certains sont inférieurs à8 m2, il convient d'opérer un calcul résultant de laréunion des différents lots. La Cour de cassation aprécisé par ailleurs qu'il convient de mesurer l'intégra-lité de la surface privative sans avoir à rechercher si unepartie de la surface ne serait pas illicite (mezzaninecréée sans autorisation (Cass. 1ère civ. 13 avril 2005,Jurisdata n° 2005-028018).

En revanche par une décision récente non publiée, laCour de cassation a cassé une décision de cour d'appelqui avait inclus dans la surface habitable un espacetransformé en cuisine figurant dans le règlement decopropriété comme étant une cave (Cass. 1ère civ. 121novembre 2006, pourvoi n° 04-18 804).

19

1.3 Les diagnostiqueurs immobiliers

Son intervention va permettre à l'acquéreur, au vu desétats et diagnostics de l'immeuble, de se décider enconnaissance de cause.

Mission du diagnostiqueur

Depuis 1996, diverses mesures légales ont obligé lespropriétaires à diagnostiquer tel ou tel aspect du bienimmobilier à vendre. Aux termes de l'ordonnance n° 2005-655 du 8 juin 2005, ratifiée en 2006, il a étécréé le « dossier de diagnostic technique » (DDT) àannexer à la promesse de vente ou, à défaut depromesse, à l'acte authentique de vente et rassemblantl'ensemble des diagnostics. En cas de vente publique, ledossier de diagnostic technique est annexé au cahierdes charges (Code de la construction et de l'habitation,article L. 271-4). Le dossier de diagnostic techniquecomporte :

1° Le constat de risque d'exposition au plomb prévuaux articles L. 1334-5 et L. 1334-6 du code de la santépublique ;2° L'état mentionnant la présence ou l'absence de ma-tériaux ou produits contenant de l'amiante prévu àl'article L. 1334-13 du même code ;3° L'état relatif à la présence de termites dans le bâti-ment prévu à l'article L. 133-6 du code de laconstruction et de l'habitation (entrée en vigueur au 1er

novembre 2007) ;4° L'état de l'installation intérieure de gaz prévu à l'ar-ticle L. 134-6 code de la construction et de l'habitation ;5° Dans les zones mentionnées au I de l'article L. 125-5du code de l'environnement, l'état des risques naturelset technologiques prévu au deuxième alinéa du I dumême article ;6° Le diagnostic de performance énergétique prévu àl'article L. 134-1 code de la construction et de l'habita-tion ;7° L'état de l'installation intérieure d'électricité prévu àl'article L. 134-7 (2).

A l'exception de l'état des risques naturels et technolo-giques qui est établi par le vendeur à partird'informations fournies par l'administration, les docu-ments composant le DDT devront être établis par unepersonne présentant des garanties de compétence,d'organisation, d'assurance de la responsabilité profes-sionnelle ainsi que d'impartialité et d'indépendance parrapport au propriétaire : ces règles sont énoncées parles articles R. 271-1 et suivants du code de la construc-tion et de l'habitation, issus du décret n° 2006-1114 du

5 septembre 2006 dont les dispositions entreront envigueur le 1er novembre 2007.

Avant le 1er novembre 2007, peuvent dresser les docu-ments composant le dossier :

- pour le constat de risque d'exposition au plomb : uncontrôleur technique agréé ou un technicien de laconstruction qualifié ;

- pour l'état mentionnant la présence ou l'absence dematériaux ou produits contenant de l'amiante : uncontrôleur technique agréé ou un technicien de laconstruction, titulaire d'une attestation de compé-tence ;

- pour l'état relatif à la présence de termites : dans lesilence de la loi, l'administration estime qu'il doits'agir d'un expert ;

- pour le diagnostic de performance énergétique : untechnicien qualifié (depuis le 1er novembre 2006).

L'activité du diagnostiqueur entre dans la catégorie desfournitures de services ; une telle activité, qui n'est paspurement intellectuelle, revêt un caractère commercialdès lors qu'elle est exercée à titre habituel et lucratif(Cass. com. 5 décembre 2006, pourvoi n° 04-20.039).

Etendue des obligations

Le professionnel souscrit l'obligation de moyensd'inspecter le bâtiment, c'est à dire de procéder à larecherche effective des matériaux sans se limiter auxéléments visuels qu'il a pu observer lors d'une premièrevisite avec le propriétaire. Il doit s'enquérir des caracté-ristiques complètes de l'immeuble concernant laprésence éventuelle d'amiante ; il n'est pas en droit delimiter de lui-même son intervention à un simplecontrôle visuel, ni à certaines parties de l'immeuble.Ainsi, en ne procédant pas à une recherche systéma-tique, le contrôleur technique, qui avait reçu unemission complète de diagnostic, engage sa responsabi-lité envers le propriétaire (Cass. 3e civ. 3 janvier 2006,pourvoi n° 05-14380).

Cependant des obstacles techniques pertinents, insur-montables ou inhabituels peuvent justifier unelimitation de l'étendue de l'inspection, à condition quele contrôleur le précise dans son rapport.

La mission du technicien est donc de procéder à unerecherche approfondie qui ne peut en principe êtrelimitée contractuellement et par avance.

Il a pourtant été récemment jugé que s'il s'avère que, aulieu de confier au contrôleur technique la réalisationd'un « état parasitaire » complet, le propriétaire se

(2) L 'état de l'installation intérieure de gaz entrera en vigueur le 1er novembre 2007 et le décret d'application de l'état de l'installation intérieure d'électricité n'est pas paru au 15 juin 2007.

20

borne à lui demander de procéder à un simple «examen visuel des charpentes », la Cour d'appel, qui asouverainement retenu que le vendeur, au fait de la légis-lation en matière de protection des acquéreurs contreles termites, avait, dans un souci d'économie et en pleineconnaissance de cause, délibérément restreint la missionconfiée au contrôleur technique, a pu en déduire qu'il nepouvait être fait grief au contrôleur technique de ne pasavoir relevé la présence de « termites souterrains »puisque cette recherche ne faisait pas partie de samission et qu'aucun manquement à son devoir deconseil ne pouvait lui être reproché (Cass. 3ème civ. 27septembre 2006, pourvoi n° 05-15924).

Le diagnostiqueur a une obligation de résultat auregard des repérages qu'on lui confie, sauf s'il prouvequ'une cause étrangère ne lui a pas permis d'établir unconstat correct (réponse ministérielle n° 58693, JOAN27 septembre 2005 p. 9006). En cas de découverted'amiante après diagnostic, et en cas de pluralité d'opé-rateurs, il appartient au plaignant de rapporter lapreuve que la mission confiée au diagnostiqueur portaitsur le local dans lequel avait été découverte la présenced'amiante après la vente (Cass. 3e civ. 7 décembre 2005,pourvoi n° 04-17919).

Durée des obligations

L'obligation a cependant une limite dans le tempspuisque les diagnostics ne sont garantis que pour unecertaine durée. Aux termes du décret n° 2006-1653 du21 décembre 2006, et par rapport à la date de lapromesse de vente ou de l'acte authentique de ventede tout ou partie d'un immeuble bâti, les documentsprévus aux 1°, 3°, 4° et 6° du I de l'article L. 271-4 duCCH doivent avoir été établis depuis :

- moins d'un an pour le constat de risque d'expositionau plomb, sous réserve des dispositions du troisièmealinéa de l'article L. 271-5 ;

- moins de six mois pour l'état du bâtiment relatif à laprésence de termites ;

- moins de trois ans pour l'état de l'installation inté-rieure de gaz ;

- moins de dix ans pour le diagnostic de performanceénergétique.

Vers une obligation de conseil ?

La Cour de cassation a jugé que « le contrôleur techniquechargé d'établir le diagnostic réglementaire est tenu d'uneobligation de conseil et doit s'enquérir, par lui-même, descaractéristiques complètes de l'immeuble concernant laprésence éventuelle d'amiante » (Cass. 3e civ. 2 juillet2003, Bull. III n° 141). L'avocat général relevait à proposde cette affaire que « la mission de [l'] organisme agréé ne

relève pas de la seule convention conclue avec le proprié-taire, mais a un caractère réglementaire ».

Les professionnels qui procèdent à la recherche determites peuvent, à l'occasion de leurs investigations,découvrir la présence d'autres insectes xylophages ouchampignons se révélant dangereux pour la construc-tion. En raison de leur obligation de conseil, ils doiventcommuniquer cette information au propriétaire, autitre des constatations diverses.

Obligation de sécurité

Le diagnostiqueur doit, au moment où il exécute samission, ne pas mettre en péril la sécurité d'autrui. Acette fin, lors des repérages d'amiante, le propriétaire(ou son mandataire) prépare et finalise avec l'opérateurun plan de prévention, afin de prendre les mesuresnécessaires pour assurer sa sécurité et celle des autrespersonnes lors du repérage.Il s'agit d'une obligation de moyens.

2 L'avant-contrat de vente

Il est habituel de faire précéder l'acte authentique devente immobilière d'un avant-contrat.

Une promesse unilatérale de vente confère au bénéfi-ciaire un droit d'option (qui lui permet d'acquérir ounon l'immeuble, objet de la promesse) moyennant lepaiement d'une somme dite indemnité d'immobilisa-tion, qui représente le prix de l'exclusivité conférée aubénéficiaire, laquelle soit s'impute sur le prix de venteen cas de levée d'option, soit est perdue en cas de refusd'acquérir. Si elle est conclue sous seing privé, lapromesse unilatérale doit être enregistrée dans les dixjours, à peine de nullité.

Une promesse synallagmatique de vendre et d'acheter,appelée aussi compromis de vente, vaut vente dès lorsqu'il y a accord des parties sur la chose et sur le prix(article 1589 du Code civil). Cet acte est soumis auxmêmes conditions suspensives et délais que lapromesse unilatérale. Elle doit être réitérée par acteauthentique.

Au cas où la vente porte sur la future habitation ducandidat acquéreur et où celui-ci souhaite recourir à unprêt, l'acte est conclu sous condition suspensive de l'ob-tention de ce prêt. D'autres conditions suspensivespeuvent être stipulées, telle la production d'un certificatd'urbanisme positif ou d'un état hypothécaire vierged'inscriptions.

21

Depuis la loi du 13 décembre 2000 relative à la solida-rité et au renouvellement urbains, amendée par la loi du13 juillet 2006 portant engagement national pour lelogement, l'acquéreur non professionnel peut serétracter dans un délai de sept jours à compter dulendemain de la première présentation d'une lettrerecommandée lui notifiant l'acte. Lorsque l'acte estconclu par l'intermédiaire d'un agent immobilier, unecopie de l'acte peut être remise directement au bénéfi-ciaire du droit de rétractation. Dans ce cas, le délai derétractation court à compter du lendemain de la remisede l'acte, qui doit être attestée selon des modalitésfixées par décret.

Sous peine d'amende, nul ne peut recevoir de l'acqué-reur non professionnel, directement ou indirectement,aucun versement à quelque titre ou sous quelqueforme que ce soit avant l'expiration du délai de rétrac-tation. Si les parties conviennent d'un versement à unedate postérieure à l'expiration de ce délai et dont ellesfixent le montant, l'acte est conclu sous la conditionsuspensive de la remise desdites sommes à la dateconvenue. Toutefois, lorsque la promesse est conclu parl'intermédiaire d'un professionnel, un versement peutêtre reçu de l'acquéreur s'il est effectué entre les mainsd'un professionnel disposant d'une garantie financièreaffectée au remboursement des fonds déposés. Si l'ac-quéreur exerce sa faculté de rétractation, le pro-fessionnel dépositaire des fonds les lui restitue dans undélai de vingt et un jours à compter du lendemain de ladate de cette rétractation.

2.1 L'agent immobilier

Il intervient dans le processus de rapprochement desparties et de la conclusion de l'avant-contrat de vente.

Devoir d'information complète et loyale

L'agent immobilier doit donner aux acquéreurs uneinformation complète et loyale relative à l'opérationconclue par ses soins. Il doit informer les parties detoutes les caractéristiques du bien. C'est ainsi que, dansla vente d'un immeuble de cinq chambres d'hôtes dontl'exploitation est un élément déterminant du consente-ment des acquéreurs, l'agent immobilier ne peut secontenter de documents insuffisants, non probants, etse doit alors d'attirer l'attention des acquéreurs ou desolliciter des pièces complémentaires (Cass. 3e civ. 31janvier 2001, pourvoi n° 98-23.292).

Il est responsable s'il n'a pas relevé l'absence d'autorisa-tion de l'assemblée générale des copropriétaires àl'exécution de travaux et n'a pas décelé le caractèreerroné des mentions relatives à la désignation des biens(Cass. 1ère civ. 13 novembre 1997, Bull. I n° 308). L'agent

immobilier sera responsable du fait de ne pas avoirvérifié, comme lui impose l'article L. 243-2 du Code desassurances, l'existence ou l'absence d'une assurance dedommages obligatoire qui manquait en l'espèce (Courd'appel de Paris 20 septembre 1996, D. 1996 IR p. 221).

Mission de rédaction

Dans le cadre de sa mission, l'agent peut être amené àrédiger des actes sous seing privé : promesse de venteou compromis ; sa responsabilité est alors celle de toutrédacteur d'acte.

L'agent immobilier doit faire en sorte que le consente-ment des parties soit donné en connaissance de causeet ne doit pas faire de rétention d'information. Lorsqu'ilrédige une promesse, il doit y annexer des plansdétaillés et actualisés des lieux vendus, et non des plansglobaux de sauvegarde de l'immeuble entier présentantune configuration de l'immeuble périmée et différentede celle réelle des lieux et qui ne permettaient pas d'ap-préhender clairement l'étendue de la démolitionpossible (Cass. 3e civ. 29 mars 2000, pourvoi n° 98-15.215).

Il a aussi une mission de vérification. Par un attendu deprincipe, la Cour de cassation a décidé que « l'intermé-diaire professionnel, qui prête son concours à la rédactiond'un acte, après avoir été mandaté par l'une des parties, esttenu de s'assurer que se trouvent réunies toutes les condi-tions nécessaires à l'efficacité juridique de la convention,même à l'égard de l'autre partie » (Cass. 1ère civ. 25novembre 1997, Bull. I n° 321).

Il ne doit pas insérer de mentions inexactes, ne pasnégliger les mentions obligatoires, procéder à la vérifi-cation du bien (titre de propriété, servitudes, ins-criptions hypothécaires, purge du droit de préemption).A ce titre, il doit vérifier la solvabilité de l'acquéreur, ladisponibilité des fonds, ainsi que la capacité, le consen-tement et les pouvoirs des parties (Cass. 1ère civ. 17janvier 1995, JCP G 1995 IV 861).

L'étendue des vérifications de l'agent immobilier selimite à son domaine de compétence : dans une affaired'insectes xylophages dans la charpente, désordres quin'étaient pas apparents au moment de la vente, lapreuve n'était pas rapportée que l'agent immobilieravait eu connaissance du vice caché et celui-ci n'avaitdonc pas manqué à son devoir de conseil (Cass. 1ère civ.20 décembre 2000, Bull. I n° 335). Toutefois, l'agentimmobilier est tenu en sa qualité de professionnel devérifier au besoin avec l'assistance d'un tiers que l'im-meuble vendu par ses soins est conforme à la descrip-tion qui en a été faite aux acquéreurs.

Ainsi a été retenue la responsabilité de l'agent lorsque

22

la promesse de vente mentionnait que l'immeuble avaitdes combles aménagés, et qu'il s'est avéré que lesacquéreurs, souhaitant procéder à un aménagementcomplémentaire des combles, se sont vus opposer unrefus pour des motifs techniques tenant à l'absence deplancher porteur (Cass. 1ère civ. 29 novembre 2005,pourvoi n° 02-15.021).

Devoir de conseil

Celui-ci peut porter sur les risques propres à uneopération donnée, mais également sur les obstacleséventuels au projet révélé par les acquéreurs. C'estainsi qu'engage sa responsabilité l'agent immobilierinformé du désir des acquéreurs de créer une école,alors qu'il ne pouvait ignorer la destination exclusive-ment agricole de la propriété (Cass. 3ème civ. 13 juillet1994, pourvoi n° 92-14298).

L'agent doit se préoccuper de l'utilité réelle de l'opéra-tion pour le mandant, l'alerter sur la portée juridique etfiscale de l'acte, même si les clauses sont claires etprécises et prendre le maximum de garantie pourassurer la protection de son client. C'est ainsi qu'il doitfaire verser sur compte séquestré une indemnité d'im-mobilisation et ne pas se contenter de stipuler laremise d'un chèque de garantie qui s'est révélé impayé(Cour d'appel de Paris 2e chambre B 25 novembre1994, revue de droit immobilier 1995 p. 126). Maisl'agent immobilier ne saurait être tenu pour respon-sable de la non réitération de la vente par suite del'incarcération de l'acquéreur (Cass. 1ère civ. 4 octobre2005, pourvoi n° 02-11705).

Enregistrement de la promesse unilatérale devente

Il doit être fait dans les dix jours de l'acte, à peine denullité de celui-ci. Cet enregistrement s'impose à l'agentimmobilier. Le défaut d'enregistrement rend nulle lapromesse ainsi que la stipulation de l'acte relative à larémunération de l'agent (Cass. 1ère civ. 3 octobre 1979,Bull. I n° 233).

2.2 Le notaire

Bien que les notaires ne soient pas soumis à la loi diteHoguet relative à la profession d'agent immobilier, illeur est reconnu le droit à la négociation. Commel'énonce l'article 11 alinéa 1er du décret n° 78-262 du 8mars 1978, « il y a négociation lorsque le notaire agissanten vertu d'un mandat écrit que lui a donné à cette fin parl'une des parties recherche un cocontractant, le découvre etle met en relation avec son mandant, soit directement, soitpar l'intermédiaire du représentant de ce cocontractant,reçoit l'acte ou participe à sa réception ». Cette activité de

négociation doit cependant demeurer accessoire. Elleest soumise à contrôle et aux respects de strictesconditions de mandat, de rémunération et de moyens.

Les obligations d'information et de conseil sont renfor-cées et appréciées avec une sévérité accrue quand lenotaire est le négociateur de l'acte, ce qui s'explique parle fait qu'il est impliqué dès le début dans les choixeffectués par les co-contractants et dans la négociationdes conditions de l'opération.

Le notaire doit s'occuper des modalités juridiques etfiscales de l'acte, mais il n'est pas tenu de procéder àdes recherches particulières sur l'opportunité écono-mique de l'opération envisagée (Cass. 1ère civ. 11 juillet2001, pourvoi n° 98-21.495).

Ainsi, et sauf circonstance particulière (mission de négo-ciation ou d'expertise, vendeur en situation de faiblesse,prix fortement minoré par rapport au marché), lenotaire n'a pas d'obligation de conseil au regard du prix(Cass. 1ère civ. 3 mai 2006, pourvoi n° 04-17.599).

La promesse de vente étant un acte préparatoire,destiné à formaliser rapidement l'intention des partiesde vendre et d'acquérir, le délai de la promesse estprécisément destiné à recueillir tous les formalitésnécessaires à la perfection de l'acte : on ne sauraitreprocher au notaire, par exemple, de ne pas avoirconnu lors de la promesse la situation juridique duchemin assumant la desserte du bien vendu. Il n'a, à cestade, ni manqué à ses obligations d'information et deconseil ni à son devoir de vérification (Cass. 1ère civ. 6novembre 2001, Bull. I n° 267).

2.3 Le séquestre

De manière quasi-systématique, l'avant-contrat prévoitle versement d'une indemnité d'immobilisation(promesse unilatérale de vente) ou d'un dépôt degarantie (compromis de vente) versé par le bénéfi-ciaire/acquéreur entre les mains soit de l'agentimmobilier, soit du notaire, lequel est constituéséquestre par les parties.

La mission du séquestre et le sort des sommes ainsiconsignées sont définis par la convention des parties. Lapremière obligation du séquestre est de présenter lechèque à l'encaissement : tout retard dans cet encaisse-ment qui pourrait se révéler préjudiciable engagerait saresponsabilité (Cass. 1ère civ. 21 février 1995, pourvoi n° 93-12436). Le notaire, désigné comme séquestre àun avant-contrat à la rédaction duquel il n'a pas parti-cipé, ne pourra en pareille hypothèse s'exonérer de saresponsabilité en soutenant qu'il n'aurait pas acceptécette mission de séquestre alors qu'il avait conservé

23

ledit chèque (Cass. 1ère civ. 3 mai 1995, pourvoi n° 92-21911).

Il appartient au séquestre de déconsigner les sommesconformément aux stipulations de la promesse.

Des difficultés apparaissent régulièrement s'agissant dela défaillance de la condition suspensive d'obtention duprêt et de l'imputabilité de cet échec au bénéficiaire. Enpareille hypothèse et conformément aux dispositionsdu Code civil, le séquestre ne peut se faire juge de lacontestation des parties : il doit consigner les fondsdans l'attente, soit d'un accord des parties, soit d'unedécision de justice tranchant cette contestation.

N'engage pas sa responsabilité le notaire qui, en cettequalité, a exécuté une décision de justice exécutoire : ilne lui incombe pas notamment de vérifier que l'autrepartie a pris connaissance en temps utile de l'ordon-nance prononçant le dessaisissement des fonds (Cass.1ère civ. 12 avril 2005, Bull. I n° 57).

2.4 Le syndic de copropriété

Quand l'immeuble est en copropriété, le syndic estinterrogé à l'occasion de la vente d'un lot et doit veillerà recouvrer d'éventuelles créances du syndicat.

Selon l'article 45-1 de la loi de 1965, « Tout candidat àl'acquisition d'un lot de copropriété, tout bénéficiaire d'unepromesse unilatérale de vente ou d'achat ou d'un contratréalisant la vente d'un lot ou d'une fraction de lot peut, à sademande, prendre connaissance du carnet d'entretien del'immeuble établi et tenu à jour par le syndic, ainsi que dudiagnostic technique établi dans les conditions de l'article L . 111-6-2 du code de la construction et de l'habitation ».

De plus, l'article 5 du décret du 17 mars 1967 fait obli-gation au syndic, avant l'établissement de l'acte demutation, d'adresser au notaire chargé de recevoirl'acte, à la demande de ce dernier ou du copropriétairevendeur, un état daté, comportant trois parties etcontenant des informations financières.

Le syndic répond de la fourniture inexacte ou tardivedes renseignements nécessaires au notaire pour établirl'acte de vente. Lors d'une adjudication, l'acquéreurn'avait pas informé le syndic et avait revendu rapide-ment le 4 décembre 1981 le lot par compromis devente passé devant notaire. Un conflit s'en était suivisur la charge de travaux votés par une assemblée du 19janvier 1982 à laquelle les acquéreurs n'avaient pas étéconvoqués. Le notaire avait dénoncé la vente au syndicle 15 décembre 1981 et aucune faute ne pouvait luiêtre reprochée.En revanche, le syndic n'avait répondu que le 19 janvier

1982 à la demande formulée le 15 décembre, et sansfaire allusion à l'assemblée qu'il avait convoquée lemême jour. La cour d'appel considère que les silenceset les dissimulations du syndic ont contribué à désin-former les acquéreurs en ne leur permettant pas deprendre toutes les précautions nécessaires à la sauve-garde de leurs intérêts. En conséquence, il estcondamné à les dédommager (Cour d'appel de Paris 8e

chambre 28 mars 1985, Jurisdata n° 1985-022464).

La responsabilité du syndic a aussi été retenue pouravoir donné des renseignements erronés à l'acquéreurd'un lot sur la situation financière du syndicat (Cass. civ.14 juin 1967,AJPI 1968 II 41).

Sa responsabilité peut aussi être engagée en cas de négli-gence à faire opposition au paiement du prix de vented'un lot. Ainsi, en a-t-il été jugé dans les circonstancessuivantes : le 19 mai 1992 une société vend son lot et lejour même, le notaire adresse au syndic la lettre prévueà l'article 20 du décret du 17 mars 1967. Or, bien que levendeur soit redevable de la somme de 35.000 francsenvers le syndicat, le syndic ne fait pas opposition sur leprix entre les mains du notaire. De plus, le syndic nefournit au syndicat les relevés de charges dues qu'aprèsque le nouveau syndic ait engagé à l'encontre de sonprédécesseur la procédure légale de transmission desdocuments, par assignation du 2 mars 1994. Le syndicatpeut alors agir et obtenir en justice une décision depaiement des sommes impayées, mais la société estdevenue entre-temps insolvable. La Cour d'appel consi-dère que l'ancien syndic n'a pas accompli son mandatavec toute la diligence nécessaire et qu'il doit doncrépondre des dommages résultant de l'inexécution deses obligations dans les termes des articles 1991 et 1992du Code civil, le préjudice subi par le syndicat ayant unlien de causalité direct avec ces fautes et négligences(Cour d'appel de Paris 23e chambre section A 2 avril1997, Jurisdata n° 1997-021010).

Si le vendeur n'a pas présenté au notaire un certificatdu syndic ayant moins d'un mois de date, attestant qu'ilest libre de toute obligation à l'égard du syndicat, avisde la mutation doit être donné par le notaire au syndicde l'immeuble, par lettre recommandée avec avis deréception dans un délai de quinze jours à compter de ladate du transfert de propriété. Avant l'expiration d'undélai de quinze jours à compter de la réception de cetavis, le syndic peut former au domicile élu, par acteextrajudiciaire, opposition au versement des fonds pourobtenir le paiement des sommes restant dues par l'an-cien propriétaire. Cette opposition contient élection dedomicile dans le ressort du tribunal de grande instancede la situation de l'immeuble et, à peine de nullité,énonce le montant et les causes de la créance ; leseffets de l'opposition sont limités au montant ainsiénoncé.

24

Tout paiement ou transfert amiable ou judiciaire du prixopéré en violation de ces dispositions est inopposableau syndic ayant régulièrement fait opposition. L'opposi-tion régulière vaut au profit du syndicat mise en oeuvredu privilège mentionné à l'article 2374 du Code civil.

L'adjudicataire d'un lot qui ne respecte pas la procédured'avis de mutation au syndic engage sa responsabilité àl'égard du syndicat et doit lui payer l'arriéré des chargesdues par le vendeur (Cass, 3e civ. 11 mars 1992, Bull. IIIn° 82).

La jurisprudence illustre la responsabilité du syndic.Ainsi, lors de la mutation d'un lot, et alors que lesvendeurs étaient redevables de sommes envers lacopropriété, le syndic de copropriété a fait oppositionau paiement du prix, non par acte d'huissier mais parlettre simple, si bien qu'elle est inopérante : il engage saresponsabilité (Cour d'appel de Paris 8e chambresection A 17 mars 1992, Jurisdata n° 1992-020582).

Le syndic peut aussi être responsable pour oppositioninjustifiée du prix entre les mains du vendeur.A l'occa-sion de la vente d'un lot, un syndic avait fait oppositionau paiement du prix de vente du lot, opposition jugéeinjustifiée et qui avait dû faire l'objet d'une annulationjudiciaire. Le vendeur avait alors assigné, non le syndicde copropriété mais le syndicat des copropriétaires. Lacour considère que le syndic n'est pas le mandatairedes copropriétaires ou de l'un d'entre eux et estresponsable à l'égard de chaque copropriétaire desfautes commises dans l'accomplissement de sa mission,et que le syndicat n'a fait aucun acte valant ratificationdes fautes imputables au syndic : elle déboute en consé-quence le vendeur (Cour d'appel de Paris 23e chambresection A 25 janvier 1993, Jurisdata n° 1993-020235).

La notification de la mutation au syndic, à l'initiative desparties ou du notaire qui établit l'acte est faite parlettre recommandée. Elle contient des informationsrelatives au lot et à l'acquéreur. Elle officialise le change-ment de copropriétaire ; tant qu'elle n'est pas accom-plie, le vendeur conserve vis à vis du syndicat la qualitéde copropriétaire avec toutes les conséquences rela-tives au paiement des charges et à la participation auxassemblées générales.

3 L'acte authentique de vente

Le notaire a seul compétence pour recevoir cet actequi fait pleine foi de la convention qu'il renferme entreles parties contractantes et leurs héritiers ou ayantscause, et à date certaine et force exécutoire. L'acte

bénéficie de conditions privilégiées de conservation.Depuis la loi du 13 mars 2000, il peut, à certaines condi-tions, être dressé sur support électronique. Les ventessont soumises à publicité foncière (article 4 du décretn° 55-22 du 4 janvier 1955).

Si l'acte de vente d'un immeuble à usage d'habitation estdressé en la forme authentique et n'est pas précédéd'un contrat préliminaire ou d'une promesse synallag-matique ou unilatérale, l'acquéreur non professionneldispose d'un délai de réflexion de sept jours à compterde la notification ou de la remise du projet d'acte.Aucune somme ne peut être versée pendant le délai deréflexion de sept jours.

3.1 Devoir de conseil du notaire

Les notaires ont mission d'éclairer les parties sur lecontenu et les effets des engagements qu'ils vont sous-crire. Ce devoir a été dégagé par la jurisprudence dès1921 : « Les notaires institués pour donner aux conventionsdes parties les formes légales et l'authenticité, ont égalementpour mission de renseigner leurs clients sur les conséquencesdes engagements qu'ils contractent ; responsables, en vertu,de l'article 1382 du Code civil, ils ne peuvent stipuler l'im-munité de leurs fautes et par suite décliner le principe deleur responsabilité en alléguant qu'ils se sont bornés àdonner la forme authentique aux conventions des parties »(Cass. 1ère Civ 21 Juillet 1921, Dalloz 1925 I p. 29).

Conseil sur les modalités de l'acte

Manque à son devoir de conseil le notaire qui omet defournir aux acquéreurs d'un bien immobilier une infor-mation suffisante quant à la situation financière duvendeur, qu'il connaissait, et qui s'abstient de faire figurerdans le contrat de réservation du bien acquis en l'étatfutur d'achèvement la clause, figurant dans l'acte typeannexé, excluant tout paiement entre les mains duvendeur, alors que le cadre juridique arrêté pour l'acqui-sition laissait supposer aux acquéreurs que le vendeurétait fondé à leur réclamer le paiement des prestations(Cass. 1ère civ. 26 novembre 1996, Bull. I n° 420).

Conseil sur les risques de l'opération

Manque à son devoir de conseil, le notaire qui a omisd'avertir son client de l'incertitude et des controversesexistant sur la portée d'une nouvelle réglementation(Cass. 1ère civ. 27 mars 1973, Bull. I n° 114)

Conseil sur les aspects fiscaux de l'opération

Le notaire ne peut être rendu responsable des consé-quences du refus de l'administration des impôts de voir

25

appliquer à l'acquisition litigieuse les avantages liés à laloi Malraux, après que toutes informations utiles aientété données aux acquéreurs sur ce point lors de lavente, que le bénéfice des dispositions de la loi Malrauxdemeurait hypothétique dans la mesure où il dépendaitdu respect, lors de la réalisation des travaux de réhabi-litation, des prescriptions imposées par l'administration,que le notaire, professionnel du droit, n'avait ni lescompétences ni les moyens de surveiller (Cass. 3e civ. 19octobre 2004, pourvoi n° 03-14482).

Information sur la nature et la portée de l'acte

Deux parcelles de terrain sont vendues pour le prix de400 000 francs, ce prix étant stipulé payable à terme, aufur et à mesure de la revente des lots et à concurrenced'un sixième lors de la vente de chaque lot. Un seul lotayant été vendu, la venderesse assigne le notaire : laCour de cassation estime que les modalités de paiementdu prix retenues, particulièrement favorables à l'acqué-reur, imposaient au notaire d'informer spécialement lavenderesse de l'exacte portée de l'acte convenu (Cass.1ère civ. 14 novembre 2001, Bull. I n° 278).

Les obligations pesant sur le notaire ne sauraient toute-fois excéder les limites que les parties ont assignées àson intervention ou que leur attitude a imposées. C'estainsi que le notaire chargé de dresser un acte de venteimmobilière n'est pas tenu de vérifier la possibilité deréaliser sur l'immeuble vendu un projet d'agrandisse-ment de construction qui n'est pas mentionné à l'acte etdont il n'a pas été avisé, à moins qu'il n'ait pu raisonna-blement l'ignorer (Cass. 1ère civ. 12 avril 2005, Bull. I n° 179).

Dans une autre décision où les acquéreurs repro-chaient au notaire de n'avoir pas vérifié que le bienvendu relevait de la « loi Malraux » et comme telpouvait bénéficier des avantages fiscaux prévus par elle,la cour juge « qu'il ne résulte pas de l'arrêt que la SCPnotariale, qui avait été chargée d'authentifier la vente del'immeuble conclue par les époux X..., aurait, à la date decet acte, été avertie de l'objet fiscal de l'opération négociéeen dehors d'elle entre la société venderesse, les acquéreurset l'établissement prêteur, en sorte qu'elle ne pouvait êtretenue de délivrer des conseils ou de procéder à des investi-gations autres que celles exigées par l'acte qu'elle étaitchargé d'authentifier » (Cass. 1ère civ. 27 janvier 2004,pourvoi n° 00-10074).

3.2 Devoirs liés à l'authenticitéde l'acte

La vente immobilière doit être consacrée par un acteauthentique, et le notaire est tenu de prêter son minis-

tère lorsqu'il en est requis (Loi du 25 ventôse an XI,article 3). Il a donc l'obligation d'instrumenter.

Ainsi l'exigence d'un chèque de banque n'ayant pas uncaractère d'ordre public, le notaire ne peut refuserd'instrumenter l'acte requis de lui quand le chèqueprésenté n'a pas ce caractère (Cass. 1ère civ. 15 février2005, Bull. I n° 82). Mais le notaire ne peut conclure unacte contraire à l'ordre public ou portant atteinte auxdroits des tiers.

Interdiction de recevoir l'acte où ses parentssont parties

En application de l'article 2 du décret n° 71-941 du 26novembre 1971, les notaires ne peuvent recevoir desactes dans lesquels leurs parents ou alliés, en lignedirecte, à tous les degrés, et en ligne collatérale jusqu'audegré d'oncle ou de neveu inclusivement, sont parties,ou qui contiennent quelque disposition en leur faveur.

Les notaires associés d'une société titulaire d'un officenotarial ou d'une société de notaires ne peuvent rece-voir des actes dans lesquels l'un d'entre eux ou sesparents ou alliés au degré prohibé par les dispositionsprécédentes sont parties ou intéressés.

Respect des formalités

L'acte doit répondre aux strictes conditions posées parle décret susvisé du 26 novembre 1971. En applicationde l'article 41 de ce texte, tout acte fait en contraven-tion aux dispositions contenues aux 1°, 2° et 3° (1er

alinéa) de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI, et auxarticles 2, 3, 4, aux premier et dernier alinéas de l'article10 et à l'article 26 du décret de 1971 est nul, s'il n'estpas revêtu de la signature de toutes les parties ; etlorsque l'acte est revêtu de la signature de toutes lesparties contractantes, il ne vaut que comme écrit soussignature privée tant que le notaire ne l'a pas signé.

Obligation de conservation de l'acte

Les notaires sont tenus de garder minute de tous lesactes qu'ils reçoivent, sauf exception. Ils ne peuvent sedessaisir d'aucune minute, sauf dans les cas prévus parla loi et en vertu d'un jugement (articles 26 et 27 dudécret de 1971).

Publication de l'acte

Selon l'article 32 du décret 55-22 du 4 janvier 1955, lesnotaires sont tenus, indépendamment de la volonté desparties, de faire publier les actes de vente dressés pareux ou avec leur concours. Le délai de publication esten principe de deux mois en raison de la formalitéfusionnée (Code général des impôts, article 647-III).

26

3.3 Devoir d'assurer la validité et l'efficacité des actes

La Cour de cassation a énoncé que « le notaire est tenu,en tant que rédacteur de l'acte, d'éclairer les parties sur saportée et ses conséquences et de prendre toutes les dispo-sitions utiles pour en assurer l'efficacité eu égard au butpoursuivi par les parties » (Cass. 1ère civ. 26 janvier 1988,Bull I n° 26).

L'acte doit être valide, c'est à dire conforme aux pres-criptions résultant du droit positif.

Les incertitudes du droit positif

Le notaire a l'obligation d'informer les parties desincertitudes du droit positif. Dans une affaire de vented'exploitation agricole conclue le 28 mai 1985, l'agentimmobilier avait stipulé le paiement par le preneur desfumures et arrière fumures en terre. Un notaire dressaalors le même jour un acte de résiliation du bail puis laconclusion d'un nouveau bail avec le nouveau preneur.Mais ce dernier agit en justice et obtient la restitutionde la somme qu'il avait versée au titre des améliora-tions culturales. Le vendeur agit alors contre l'agentimmobilier et contre le notaire pour violation du devoirde conseil.

La cour d'appel rejette cette prétention, la transactioncontestée étant admise par les tribunaux du nordjusqu'à sa condamnation par la Cour de cassation le 27mars 1985, alors que les parties n'avaient pas encoreconnaissance de cet arrêt.

La Cour de cassation casse cette décision et relève « qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, eu égardaux textes applicables, l'état du droit positif existant àl'époque de l'intervention du notaire et de l'agent immobi-lier, fixé par l'arrêt du 27 mars 1985, ne procédait pasd'une évolution antérieure apparue dès un arrêt de la Courde cassation du 7 décembre 1983, arrêt selon lesquels lesfumures et arrières-fumures constituaient des améliorationsculturales susceptibles d'une indemnisation par le seulbailleur, de sorte qu'il leur incombait, soit de déconseillerl'opération litigieuse, soit à tout le moins d'avertir le preneursortant des incertitudes de la jurisprudence quant à la vali-dité d'un paiement mis à la charge du preneur entrant, lacour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision auregard des textes susvisés » (Cass. 1ère civ. 7 mars 2006,Bull. I n°136).

Investigations nécessaires

Le notaire se livre aux investigations qu'impose l'effica-cité de l'acte par lui-même (Cass. 1ère civ. 21 février1995 Bull. I n° 95).

Mesurage « Carrez » :Le notaire est tenu d'informer des conséquences d'uneabsence de mesurage. Engage sa responsabilité lenotaire qui, à défaut d'un tel certificat, se contente d'unplan remis par les vendeurs, établi par un architecte etne satisfaisant pas aux prescriptions de la loi susvisée(Cour d'appel de Paris 7 septembre 2005, Jurisdata n° 2005-279391).

Usage du bien :Le notaire doit vérifier l'usage du bien. C'est ainsi qu'encas de discordance entre la désignation du bien en tantque studio et celle résultant du règlement de copro-priété (rédigé par le notaire) qui en faisait une resserre,il appartenait au notaire de s'interroger sur les condi-tions dans lesquelles cette resserre avait ététransformée en local d'habitation et d'informer lescocontractants (même si l'acquéreur était un profes-sionnel avisé) de ce qu'un modificatif au règlement decopropriété aurait dû être établi (Cass. 3e civ. 16septembre 2003, pourvoi n° 02-13234).

Habitabilité du bien :Le notaire doit s'assurer de l'habitabilité souhaitée dulot de copropriété vendu, dès lors qu'il constate que cedernier formait un comble de l'immeuble et que destravaux ont été entrepris pour transformer son usage.Il lui appartient alors d'attirer l'attention de l'acquéreursur la nécessité d'un permis de construire ou de passerl'acte sous la condition suspensive de son obtention(Cour d'appel de Colmar 2e chambre B 8 juin 2001, n°2 B 19903269)

Constructibilité du terrain :Le fait que la réalisation d'une promesse de vente soitsoumise à la condition suspensive de l'obtention d'unpermis de construire ne saurait décharger le notaire deson obligation d'assurer l'efficacité de cet acte eu égardau but poursuivi par les parties, et de son obligation derenseigner celles-ci sur les risques de l'opérationprojetée. Il appartenait au notaire de se renseigner surla possibilité de construire sur un tel terrain au regarddu plan d'occupation des sols en vigueur et de mettreen garde les acquéreurs, non seulement contre lesconséquences d'un refus de l'autorisation de construiremais aussi contre les risques que comportait la remisedirecte au promettant de l'indemnité d'immobilisation,en cas de non réalisation de la vente (Cass. 1ère civ.21 février 1995, Bull. I n° 94).

Urbanisme :Le notaire a l'obligation de se faire délivrer un certificatd'urbanisme alors même que les acquéreurs (croyantacquérir une maison de campagne, alors que l'immeubleétait à usage de grange ou d'écurie, dont la transforma-tion nécessitait un permis de construire) ont déclarédans l'acte ne pas avoir l'intention dans un avenir prévi-

27

sible d'effectuer dans l'immeuble des travaux nécessi-tant la délivrance d'un permis de construire et ontdispensé le notaire de demander ce document (Cass.1ère civ. 12 octobre 2004, pourvoi n° 02-12890).

Consistance et conformité du bien vendu :Le principe est désormais bien assis : il ne relève pasdes diligences du notaire instrumentaire de se déplacersur les lieux aux fins de vérifier in situ la consistancematérielle des biens vendus.

Des locaux ont été vendus sous la désignation « Deuxpièces cuisine WC et douche », étant précisé que lesinstallations sanitaires avaient été installées depuis larédaction du règlement de copropriété limité à « deuxpièces cuisine ». En fait, les vendeurs avaient incorporéà leur appartement des W-C communs situés sur lepalier et affectés à la jouissance indivise des coproprié-taires d'autres lots. La Cour de cassation refuse de voirune faute du notaire qui n'était pas tenu de procédersur place à une vérification de la consistance deslocaux, et pouvait légitimement croire que les W-C,dont l'agent immobilier attestait l'existence, avaient étéeffectivement installés par les vendeurs à l'intérieur deleur appartement et ne se confondaient pas avec ceuxqui figuraient au règlement de copropriété parmi lesparties communes (Cass. 1ère civ. 7 février 1990, pourvoin° 88-16011).

Déclarations relatives à l'occupation du bien :Le notaire est tenu de mentionner dans l'acte de venteles baux en cours qui intéressent au premier chef l'ac-quéreur. Toutefois, ces baux ne faisant le plus souventl'objet d'aucune publicité, le notaire ne peut que se fieraux déclarations du vendeur et aux titres et documentsproduits.

Le notaire serait ainsi tenu pour responsable s'il repro-duisait dans son acte une indication relative àl'occupation des lieux qu'il saurait inexacte (Cass. 1ère

civ. 15 janv. 2002, juris-data n° 2002-012618).

Il incombe au notaire de demander aux vendeurs desprécisions sur les raisons pour lesquelles ils soutien-nent que l'appartement fait l'objet d'une occupationsans droit ni titre.Voit ainsi sa responsabilité engagée lenotaire qui s'est contenté de cette affirmation alorsqu'en réalité l'occupant bénéficiait d'un bail soumis à laloi du 1er septembre 1948 et que le congé délivré nepouvait faire obstacle à son droit au maintien dans leslieux (Cass. 1ère civ. 21 novembre 2000, pourvoi n° 97-15947).

Droits de préemption :En cas de première vente consécutive à la mise encopropriété, l'article 10 de la loi du 31 décembre 1975ouvre au locataire un droit de préemption qui nécessite

une notification valant offre de vente aux bénéficiairesdu droit. Le notaire n'avait pas procédé à cette vérifica-tion et avait ainsi commis une faute. Il ne pouvaitprétendre être exonéré de sa responsabilité en allé-guant que le vendeur, professionnel de l'immobilier, avaittoujours fait son affaire personnelle des notificationslégales aux locataires, alors que l'officier ministériel nesaurait se décharger de ses propres obligations sur sacliente et qu'ayant reçu l'acte d'acquisition de l'im-meuble ainsi que le règlement de copropriété, il nepouvait ignorer que la cession était la première muta-tion depuis la division du bien (Cass. 3e civ. 11 juin 1997,pourvoi n° 95-15864).

Le notaire doit, avant réitération d'un compromis,procéder aux vérifications nécessaires relatives à lapurge du droit de préemption du locataire pour assurerla validité de l'acte. Même si le compromis d'agenceremis indique que l'immeuble est libre d'occupation, ilpeut lui être reproché de ne pas s'être suffisammentrenseigné sur la situation locative antérieure de l'im-meuble et les conditions de libération des lieux,lesquels peuvent influer sur l'applicabilité des procé-dures de préemption. sa faute pourra être retenue avec celle de l'agent immobilier (Cour d'appel de Lyon1ère civ. 1er juillet 2004, n° 03-03485)

A été sanctionnée la faute du notaire qui avait délivréune déclaration d'intention d'aliéner entachée d'irrégu-larités substantielles, laquelle ayant permis à unecommune de reconsidérer sa position et avaitcompromis les chances des parties de réaliser la trans-action (Cass. 3e civ. 29 juin 1994, Bull. III n° 138).

En ne procédant que tardivement à l'envoi de la décla-ration d'intention d'aliéner, le notaire, qui avaitl'obligation de mettre les parties en mesure de signerune vente dans les 15 jours de la levée d'option,commet une faute génératrice de responsabilité en nemettant pas fin à l'aléa que l'existence du droit depréemption faisait peser sur l'opération (Cass. 1ère civ.17 mars 1993, Bull. I n° 115).

Origine de propriété :Le notaire rédacteur d'un acte de vente a l'obligation deprocéder, dans toute la mesure possible, à des recher-ches complètes sur l'origine de propriété du bien àvendre. II a la possibilité, pour connaître les mutationssusceptibles d'être intervenues sur le bien, au-delà decinquante ans, de s'adresser soit au Centre d'archivesspécial, soit à la Conservation des hypothèques enprécisant dans la réquisition depuis quelle date cesrenseignements doivent lui être fournis. Engage saresponsabilité le notaire qui limite sa recherche àcinquante ans alors que l'application des règles susvi-sées lui auraient permis de découvrir une vente de1908 qui primait celle des vendeurs au titre de l'acte

28

qu'il avait rédigé (Cass. 1ère civ. 3 mai 1983, Bull. I n° 136).

Commet une faute professionnelle grave le notaire quireçoit l'acte de vente d'un terrain sans procéder à desrecherches suffisantes sur l'origine de propriété de ceterrain, en sorte que l'acquéreur de celui-ci est ensuiteévincé par un précédent acquéreur dont le titre depropriété sur ce même terrain a fait l'objet d'une publi-cation régulière antérieure à la rédaction dudit acte.Une telle faute contribue à la réalisation du préjudicesubi par l'acquéreur évincé et le premier acquéreur,quelle que soit la gravité de la faute, au demeurantdépourvue de caractère dolosif, retenue contre levendeur dudit terrain (Cass. 1ère civ. 13 novembre 1991,Bull. I n° 310).

En revanche, s'agissant d'une vente sous seing privéréitérée devant notaire quatre ans plus tard, qui a faitl'objet d'une action en revendication, on ne sauraitreprocher au notaire de ne pas avoir suffisammentvérifié l'origine de propriété dans la mesure où le préju-dice était constitué avant son intervention (Cass. 1ère

civ. 24 octobre 2006, pourvoi n°05-12636).

Servitudes :Le notaire ne peut pas se borner à rappeler dans l'actel'existence d'une fenêtre ouverte sur le fonds voisin,sans faire de recherches sur cette particularité et sesconséquences au regard des règles prescrites pour lacréation d'une servitude de vue (Cass. 3e civ. 13 octobre1999, pourvoi n° 97-16160).

Par acte du 13 octobre 1955, une servitude non aedifi-candi est constituée entre deux fonds. En 1987, le fondsservant est vendu avec la mention « libre de toutes servi-tudes de droit privé », due à une erreur du vendeur, à unpromoteur qui commence une opération de construc-tion contestée par les propriétaires du fondsbénéficiant de la servitude. Le notaire s'était abstenu dedemander à la conservation des hypothèques lesrenseignements figurant sur le fichier-propriétaire, pourla période antérieure au 1er janvier 1956 ; il a été jugéque la faute commise par le vendeur était « entièrementabsorbée » par celle de son notaire sans qu'il y ait lieu àpartage de responsabilité (Cass. 1ère civ. 23 novembre1999, Bull. I n° 320).

Validité des documents délivrés :Il peut être reproché au notaire de ne pas avoir relevéde lui-même l'omission fautive commise par le bureaudes hypothèques dans la délivrance d'un état hypothé-caire ne portant pas mention d'une servitude dontl'existence est notoirement connue dans la région(Cass. 3e civ. 23 février 1994, Bull. III n° 38).

Capacités et pouvoirs :En vertu des dispositions des articles 488 alinéa 1er, 489et 1123 du Code civil, toute personne majeure, si âgéesoit-elle, est réputée saine d'esprit et capable decontracter : la jurisprudence en déduit que, lorsque l'au-teur d'un acte est majeur et qu'aucun régime deprotection n'a été pris à son endroit, le notaire, quin'est ni médecin, ni psychiatre, doit se fier aux appa-rences et n'a pas à pousser ses investigations sur lescapacités mentales de l'auteur, lorsque aucune circons-tance particulière ne permet de mettre en cause cettecapacité (Cass. 1ère civ. 9 février 1999, pourvoi n ° 97-10317 ;TGI Paris 1ère ch. 1ère sect. 3 avril 2002, rép. not.Defrénois 2003 p. 313). Lorsque la personne est parti-culièrement âgée, il peut être opportun, aux finsd'éviter toute contestation ultérieure, de solliciter laremise d'une attestation de son médecin traitant,témoignant qu'elle est saine d'esprit.

S'agissant d'une éventuelle procédure collective dessai-sissant l'une des parties de la gestion de ses biens, laresponsabilité du notaire ne peut être recherchée pourne pas avoir vérifié la capacité de cette partie, que dansla mesure où un indice lui permettait de déceler, outout au moins de soupçonner, le caractère erroné desdéclarations de celui-ci (Cass. 1ère civ.1er février 2005,pourvoi n° 03-14179 ; 7 novembre 2006, pourvoi n° 05-19528). Il ne peut être en effet imposé aux notaires unevérification systématique de tous les greffes des tribu-naux de commerce (Cour d’appel de Poitiers 15 janvier2002, n° 00/1217).

En revanche, le notaire engage sa responsabilité s'il aaccepté de recevoir l'acte alors qu'il disposait d'élé-ments de nature à suspecter une incapacité. Ce principejoue aussi au regard des incapacités à recevoir : unnotaire a ainsi été reconnu fautif, au visa de l'article1125-1 du Code civil, pour avoir reçu l'acte de vented'une maison et de deux terrains, faite par un malade audirecteur de l'hôpital l'hébergeant (Cass. 1ère civ. 10 mai2000, pourvoi n° 97-20554).

S'agissant des procurations, le notaire est tenu, quandune partie est représentée par un mandataire, de véri-fier la sincérité au moins apparente de la signaturefigurant sur la procuration sous seing privé qui lui estprésentée et de se faire communiquer des éléments decomparaison qui lui permettent de prendre parti sur cepoint (Cass. 1ère civ. 20 janvier 1998, Bull. I n° 21). Lenotaire peut également solliciter la certification maté-rielle de la signature en mairie. Si de tels éléments decomparaison ne peuvent être réclamés s'agissant deprocès-verbaux d'assemblée générale de SCI habilitantle dirigeant à la représenter, la jurisprudence réclamenéanmoins des notaires de les contrôler avec uneprudence particulière.

29

Identité ou domiciliation des parties :Un couple achète une maison qui se révèle affectée devices cachés. Or, les vendeurs avaient donné commeadresse celle de ladite maison et s'avèrent introuvables.Les acquéreurs engagent alors la responsabilité dunotaire, ce qui est approuvé par la Cour de cassation :le notaire, tenu de vérifier le domicile des parties, nesaurait se borner à mentionner sur l'acte de vente undomicile dont il ne peut ignorer qu'il a cessé d'êtreeffectif au jour de l'acte sans attirer l'attention desacquéreurs, le cas échéant, sur les risques encourus pareux si le domicile des vendeurs ne peut être connu àcette date (Cass. 1ère civ. 4 février 2003, Bull. I n° 39).

Réglementations particulières

Assurances :En application de l'article L. 243-2 alinéa 2, du Code desassurances, le notaire est tenu de faire mention dans lecorps de l'acte ou en annexe, de l'existence des assu-rances prévues aux articles L. 241-1 et suivants dumême Code (assurance dommage-ouvrage).

En pratique, le notaire doit dès l'avant-contratdemander au promettant ou au vendeur de produire lapolice d'assurance, ou de prendre l'engagement de sous-crire cette police avant la signature de l'acteauthentique. Si le notaire intervient seulement aumoment de la signature de l'acte authentique, l'assu-rance peut ne pas être souscrite. Le devoir de conseildu notaire est alors limité puisque, si aucune conditionsuspensive particulière n'a été mentionnée, la vente estparfaite et le risque déjà encouru. Le devoir d'efficacitédu notaire s'exprimera alors en une obligation de vérifi-cation et constatation de l'existence ou de l'absence decette assurance. Dans l'hypothèse où aucune assurancen'a été souscrite, la simple mention de l'absence desouscription suffit : le notaire n'a pas à attirer spéciale-ment l'attention des parties sur les conséquencesrésultant de l'absence de souscription d'une assurancedommages-ouvrage (Cass. 1ère civ. 13 mars 2001, Bull. In° 67). Dans l'hypothèse inverse, le notaire a l'obligationde vérifier l'exactitude des déclarations du vendeurfaisant état de la souscription effective de ces contrats(Cass. 1ère civ. 7 mars 1995, pourvoi n° 93-13669). A cetégard, est considérée comme insuffisante la seule attes-tation d'assurance émanant d'un courtier et remise parle vendeur (Cass. com. 12 octobre 2004, pourvoi n° 00-13348) : outre la production des polices d'assurances etattestations d'assurance, la production d'un certificatd'acquit des primes d'assurance correspondantespermet de s'assurer du caractère effectif de la souscrip-tion de l'assurance.

D.I.U.O. :Le dossier d'intervention ultérieure sur l'ouvrage estremis au maître d'ouvrage et joint aux actes notariés

établis à chaque mutation de l'ouvrage (Code du travail,article R. 238-38).

Diagnostic technique :Le notaire a l'obligation, quand le diagnostic n'a pas étéjoint à la promesse de vente, de l'annexer à l'acteauthentique. A compter du 1er novembre 2007, ce docu-ment sera établi par un professionnel répondant auxobligations posées par les articles L. 271-6 et R. 271-1et suivants du code de la construction et de l'habita-tion. Le notaire devra vérifier que les conditions sontbien remplies. En attendant cette date, il doit veiller à ceque les documents produits répondent aux conditionslégales.A cet égard, un état parasitaire demandé exclu-sivement sur la charpente a été jugé insuffisant. Il doitvérifier également que les documents ne sont paspérimés (le décret du 21 décembre 2006 fixe les duréesde validité des documents constituant le dossier dediagnostic technique).

Vente d'un lot de copropriété :Lors de la mutation à titre onéreux d'un lot, et si levendeur n'a pas présenté au notaire un certificat dusyndic ayant moins d'un mois, attestant qu'il est libre detoute obligation à l'égard du syndicat, avis de la muta-tion doit être donné par le notaire au syndic del'immeuble par lettre recommandée avec avis de récep-tion dans un délai de quinze jours à compter de la datedu transfert de propriété (article 20 alinéa 1er de la loin° 65-557 du 10 juillet 1965).

Superficie des lots de copropriété vendus :Tout contrat réalisant ou constatant la vente d'un lotou d'une fraction de lot mentionne la superficie de lapartie privative de ce lot ou de cette fraction de lot. Lanullité de l'acte peut être invoquée sur le fondement del'absence de toute mention de superficie. La signaturede l'acte authentique de vente, mentionnant la super-ficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot,entraîne la déchéance du droit à engager ou à pour-suivre une action en nullité de la promesse ou ducontrat qui l'a précédé, fondée sur l'absence demention de cette superficie (article 46 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965).

Limites de l'obligation

Si les inscriptions hypothécaires et la situation cadas-trale complexe des parcelles en cause pouvaientexpliquer l'erreur commise par le notaire et, si, pourdeux parcelles, les vérifications de celui-ci s'étaientavérées justes, il n'y avait aucune raison de suspecter sabonne foi pour la troisième dont l'usucapion étaitignorée de tous, pour n'avoir été constatée qu'ultérieu-rement par un jugement : la cour d'appel, qui a ainsisouverainement constaté une situation qui rendait l'er-reur invincible, a pu en déduire qu'aucune faute ne

30

pouvait être reprochée à l'officier public (Cass. 1ère civ.21 novembre 2000, Bull. I n° 300)

A la suite d'erreurs commises par les services ducadastre, un acte comportait diverses erreurs, impli-quant des parcelles déjà vendues, et avait obligél'acquéreur à conclure une transaction avec un voisindu fait de l'emprise exercée sur son terrain ; puis l'ac-quéreur avait été condamné à exécuter divers travauxau profit du voisin et à lui payer des dommages-intérêts.La responsabilité du notaire avait été recherchée, maisle notaire ne disposait pas des moyens nécessaires pourse rendre compte des erreurs qui avaient été commisespar l'administration du cadastre et pour les corriger(Cass. 1ère civ. 29 avril 1997, pourvoi n° 95-18347).

Le notaire n'est pas tenu d'un devoir de conseil enversceux qui restent tiers par rapport aux actes auxquels ilintervient. Son obligation est donc limitée aux parties àl'acte qu'il rédige (Cass. 1ère civ. 28 mars 2000, Bull. I n° 104 ; 18 juin 2002, pourvoi n° 99-16670).Ainsi, la 1ère

Chambre civile a rappelé qu'il n'incombe pas à unnotaire, avant la signature de l'acte de vente, de prendrecontact avec un créancier de son client (créancierauquel il avait donné antérieurement des renseigne-ments sur le patrimoine de ce dernier) pour l'informerde ce qu'une cession allait intervenir pour qu'il puisseprendre à temps une sûreté (Cass. 1ère civ. 15 janv. 2002,pourvoi n° 99-11811).

De même, une cour d'appel, ayant retenu que lesnotaires avaient vérifié les titres de propriété desvendeurs et la régularité administrative de la construc-tion, en sorte que, ne pouvant pas suspecter le fait quela construction était partiellement édifiée sur le terraind'autrui, ils n'étaient pas tenu de vérifier l'extrait cadas-tral, document administratif à vocation fiscale, a ainsi pudécider que les notaires n'avaient pas commis de faute(Cass. 1ère civ. 7 mai 2002, pourvoi n° 99-12216).

Formalités de publicité

En vertu de l'article 6 du décret du 8 mars 1978 et del'article 19 du règlement national des notaires, lenotaire a l'obligation de consigner, préalablement à larédaction de l'acte, une somme suffisante pourpermettre le paiement de la totalité des frais et droitsentraînés par la réalisation de l'opération juridique. Laméconnaissance de cette obligation de prudence cons-titue une faute professionnelle engageant sa respon-sabilité (Cass. 1ère civ. 26 février 2002, Bull. I n° 52)

Après la réception de l'acte, le notaire a l'obligationlégale, à peine d'engager sa responsabilité, de le faireenregistrer et publier à la conservation des hypo-

thèques (formalité fusionnée, l'enregistrement résultantde la publication de l'acte (CGI, art. 647 et 1705). Cetteobligation est impérative : une fois l'acte établi et signé,rien ne peut dispenser le notaire de procéder à sonenregistrement et à sa publication. Il ne pourrait ainsirefuser de l'enregistrer au prétexte que les droits d'en-registrement n'ont pas été consignés ; en pareillehypothèse la loi substitue le notaire au débiteur prin-cipal : le notaire est personnellement débiteur etresponsable du paiement de ces droits. Ayant acquittéles droits en sa qualité d'officier public ministériel, ilbénéficiera alors d'un recours récursoire contre ceuxdont il a payé la dette (CGI article 1711), mais il ne peutalors réclamer les intérêts des sommes versées.

3.4 Rappel de la responsabilité civile des conservateurs d'hypothèques

Les formalités de publicité relèvent de la responsabilitédu Conservateur des hypothèques.

Au premier chef, l'article 34 § 1 décret n° 55-1350 du14 octobre 1955 impose au Conservateur des hypo-thèques de s'assurer de la concordance du documentdéposé et des documents précédemment publiés,répertoriés sur le fichier en ce qui concerne l'identitédu disposant ou dernier titulaire. Ce contrôle estdestiné à empêcher la création de « chaînes parallèlesde propriété » et donc d'assurer pleinement l'efficacitéde la publicité foncière.

En application des articles 1382 et 1383 du code civil et2450, 2452, 2455, 2456 du même code (depuis le 23mars 2006, correspondant aux articles 2197, 2199, 2202et 2203), le Conservateur des hypothèques qui accepteune formalité en dépit de l'existence d'une discordance,engage sa responsabilité civile personnelle (Cass. 3e civ.18 juillet 2001, Bull. III n° 100).

La responsabilité des conservateurs des hypothèquesest personnelle. Seul le conservateur qui était en fonc-tion dans le bureau des hypothèques concerné àl'époque où les faits incriminés se sont produits, estresponsable à l'égard de celui auquel ces faits ont portépréjudice. La responsabilité des conservateurs prend finà l'expiration d'un délai de dix ans après la cessation deleur fonction, par suite de retraite, même anticipée, dedémission, destitution ou de décès ; passé ce délai, cesfonctionnaires ou leurs héritiers ne peuvent plus êtrerecherchés, leur responsabilité est dégagée (loi du 21ventôse an VII, article 18).

31

III Textes utiles

1 Code civil

Article 1147 :

Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement dedommages et intérêts soit à raison de l'inexécution del'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutesles fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provientd'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée,encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Article 1317 :

L'acte authentique est celui qui a été reçu par officierspublics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu oùl'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. Il peutêtre dressé sur support électronique s'il est établi etconservé dans des conditions fixées par décret enConseil d'Etat.

Article 1382 :

Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui undommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé àle réparer.

Article 1383 :

Chacun est responsable du dommage qu'il a causé nonseulement par son fait, mais encore par sa négligenceou par son imprudence.

Article 1384 :

On est responsable non seulement du dommage quel'on cause par son propre fait, mais encore de celui quiest causé par le fait des personnes dont on doitrépondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. (…)Les maîtres et les commettants, du dommage causé parleurs domestiques et préposés dans les fonctionsauxquelles ils les ont employés.

Article 1991 :

Le mandataire est tenu d'accomplir le mandat tant qu'ilen demeure chargé, et répond des dommages-intérêtsqui pourraient résulter de son inexécution. Il est tenude même d'achever la chose commencée au décès dumandant, s'il y a péril en la demeure.

Article 1992 :

Le mandataire répond non seulement du dol, mais

encore des fautes qu'il commet dans sa gestion. Néan-moins, la responsabilité relative aux fautes est appliquéemoins rigoureusement à celui dont le mandat estgratuit qu'à celui qui reçoit un salaire.

Article 2262 :

Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sontprescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cetteprescription soit obligé d'en rapporter un titre ou qu'onpuisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise foi.

Article 2270-1 :

Les actions en responsabilité civile extracontractuellese prescrivent par dix ans à compter de la manifestationdu dommage ou de son aggravation. (…)

2 Code de commerce

Article L. 110-4 :

I - Les obligations nées à l'occasion de leur commerceentre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sontpas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.(…)

3 Code de la construction et de l'habitation

Article L. 271-4 :

I - En cas de vente de tout ou partie d'un immeublebâti, un dossier de diagnostic technique, fourni par levendeur, est annexé à la promesse de vente ou, à défautde promesse, à l'acte authentique de vente. En cas devente publique, le dossier de diagnostic technique estannexé au cahier des charges. Le dossier de diagnostictechnique comprend, dans les conditions définies par lesdispositions qui les régissent, les documents suivants :

1º Le constat de risque d'exposition au plomb prévuaux articles L. 1334-5 et L. 1334-6 du Code de lasanté publique ;

2º L'état mentionnant la présence ou l'absence dematériaux ou produits contenant de l'amiante prévuà l'article L. 1334-13 du même code ;

3º L'état relatif à la présence de termites dans le bâti-ment prévu à l'article L. 133-6 du présent code ;

32

4º L'état de l'installation intérieure de gaz prévu à l'ar-ticle L. 134-6 du présent code ;

5º Dans les zones mentionnées au I de l'article L. 125-5 du code de l'environnement, l'état des risquesnaturels et technologiques prévu au deuxièmealinéa du I du même article ;

6º Le diagnostic de performance énergétique prévu àl'article L. 134-1 du présent code ;

7º L'état de l'installation intérieure d'électricité prévu àl'article L. 134-7 ;

8º Le document établi à l'issue du contrôle des instal-lations d'assainissement non collectif mentionné àl'article L. 1331-11-1 du code de la santé publique.

Les documents mentionnés aux 1º, 4º et 7º ne sontrequis que pour les immeubles ou parties d'immeuble àusage d'habitation. Le document mentionné au 6º n'estpas requis en cas de vente d'un immeuble à construirevisée à l'article L. 261-1. Lorsque les locaux faisantl'objet de la vente sont soumis aux dispositions de la loinº 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copro-priété des immeubles bâtis ou appartiennent à despersonnes titulaires de droits réels immobiliers sur leslocaux ou à des titulaires de parts donnant droit ounon à l'attribution ou à la jouissance en propriété deslocaux, le document mentionné au 1º porte exclusive-ment sur la partie privative de l'immeuble affectée aulogement et les documents mentionnés au 3º, 4º et 7ºsur la partie privative du lot.

II - En l'absence, lors de la signature de l'acte authen-tique de vente, d'un des documents mentionnés aux 1º,2º, 3º, 4º, 7º et 8º du I en cours de validité, le vendeurne peut pas s'exonérer de la garantie des vices cachéscorrespondante. En l'absence, lors de la signature del'acte authentique de vente, du document mentionné au5º du I, l'acquéreur peut poursuivre la résolution ducontrat ou demander au juge une diminution du prix.L'acquéreur ne peut se prévaloir à l'encontre dupropriétaire des informations contenues dans lediagnostic de performance énergétique qui n'a qu'unevaleur informative.

Article L. 271-5 :

La durée de validité des documents prévus aux 1º à 4º,6º, 7º et 8º du I de l'article L. 271-4 est fixée par décreten fonction de la nature du constat, de l'état ou dudiagnostic. Si l'un de ces documents produits lors de lasignature de la promesse de vente n'est plus en coursde validité à la date de la signature de l'acte authentiquede vente, il est remplacé par un nouveau documentpour être annexé à l'acte authentique de vente. Si le

constat mentionné au 1º établit l'absence de revête-ments contenant du plomb ou la présence derevêtements contenant du plomb à des concentrationsinférieures aux seuils définis par arrêté des ministreschargés de la santé et de la construction, il n'y a pas lieude faire établir un nouveau constat à chaque mutation,le constat initial étant joint au dossier de diagnostictechnique. Si, après la promesse de vente, la parcelle surlaquelle est implanté l'immeuble est inscrite dans unedes zones mentionnées au I de l'article L. 125-5 ducode de l'environnement ou l'arrêté préfectoral prévuau III du même article fait l'objet d'une mise à jour, ledossier de diagnostic technique est complété lors de lasignature de l'acte authentique de vente par un état desrisques naturels et technologiques ou par la mise à jourde l'état existant.

Article L. 271-6 :

Les documents prévus aux 1º à 4º, 6º et 7º du I de l'ar-ticle L. 271-4 sont établis par une personne présentantdes garanties de compétence et disposant d'une organi-sation et de moyens appropriés. Cette personne esttenue de souscrire une assurance permettant decouvrir les conséquences d'un engagement de saresponsabilité en raison de ses interventions. Elle nedoit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à sonimpartialité et à son indépendance ni avec le proprié-taire ou son mandataire qui fait appel à elle, ni avec uneentreprise pouvant réaliser des travaux sur lesouvrages, installations ou équipements pour lesquels illui est demandé d'établir l'un des documents men-tionnés au premier alinéa. Un décret en Conseil d'Etatdéfinit les conditions et modalités d'application duprésent article.

Article R. 271-2 :

Les personnes mentionnées à l'article L. 271-6 souscri-vent une assurance dont le montant de la garantie nepeut être inférieur à 300 000 euros par sinistre et 500000 euros par année d'assurance.

4 Dispositions législatives

Loi du 25 ventôse an IX portant statut du nota-riat

Article 3 :

Ils (les notaires) sont tenus de prêter leur ministèrelorsqu'ils en sont requis.

Loi n° 46-942 du 7 mai 1946 portant institutionde l'ordre des géomètres-experts

33

Article 9-1 :

Tout géomètre-expert, personne physique ou morale,dont la responsabilité peut être engagée à raison des actesqu'il accomplit à titre professionnel ou des actes de sespréposés, doit être couvert par une assurance. Lorsque legéomètre-expert intervient en qualité d'associé d'unesociété de géomètres-experts constituée sous la formed'une société à responsabilité limitée ou d'une sociétéanonyme conformément à l'article 6-1, la société dont ilest l'associé est seule civilement responsable des actesprofessionnels accomplis pour son compte et souscritl'assurance garantissant les conséquences de ceux-ci. Lamême obligation s'impose à tout professionnel exécutantles travaux prévus au 1° de l'article 1er sous le régime dela libre prestation de services visé à l'article 2-1.

Loi 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de lacopropriété des immeubles bâtis

Article 18 :

(…) Seul responsable de sa gestion, il (le syndic) nepeut se faire substituer. L'assemblée générale peut seuleautoriser, à la majorité prévue par l'article 25, une délé-gation de pouvoir à une fin déterminée.

Article 20 :

Lors de la mutation à titre onéreux d'un lot, et si levendeur n'a pas présenté au notaire un certificat dusyndic ayant moins d'un mois de date, attestant qu'il estlibre de toute obligation à l'égard du syndicat, avis de lamutation doit être donné par le notaire au syndic del'immeuble par lettre recommandée avec avis de récep-tion dans un délai de quinze jours à compter de la datedu transfert de propriété. Avant l'expiration d'un délaide quinze jours à compter de la réception de cet avis,le syndic peut former au domicile élu, par acte extraju-diciaire, opposition au versement des fonds dans lalimite ci-après pour obtenir le paiement des sommesrestant dues par l'ancien propriétaire. Cette oppositioncontient élection de domicile dans le ressort du tribu-nal de grande instance de la situation de l'immeuble et,à peine de nullité, énonce le montant et les causes de lacréance. Les effets de l'opposition sont limités aumontant ainsi énoncé. Tout paiement ou transfertamiable ou judiciaire du prix opéré en violation desdispositions de l'alinéa précédent est inopposable ausyndic ayant régulièrement fait opposition.L'opposition régulière vaut au profit du syndicat miseen oeuvre du privilège mentionné à l'article 19-1.

Article 45-1 :

Tout candidat à l'acquisition d'un lot de copropriété,

tout bénéficiaire d'une promesse unilatérale de venteou d'achat ou d'un contrat réalisant la vente d'un lot oud'une fraction de lot peut, à sa demande, prendreconnaissance du carnet d'entretien de l'immeuble établiet tenu à jour par le syndic, ainsi que du diagnostictechnique établi dans les conditions de l'article L. 111-6-2 du code de la construction et de l'habitation.

Article 46 :

Toute promesse unilatérale de vente ou d'achat, toutcontrat réalisant ou constatant la vente d'un lot oud'une fraction de lot mentionne la superficie de lapartie privative de ce lot ou de cette fraction de lot. Lanullité de l'acte peut être invoquée sur le fondement del'absence de toute mention de superficie. Cette super-ficie est définie par le décret en Conseil d'Etat prévu àl'article 47. Les dispositions du premier alinéa ci-dessusne sont pas applicables aux caves, garages, emplace-ments de stationnement ni aux lots ou fractions de lotsd'une superficie inférieure à un seuil fixé par le décreten Conseil d'Etat prévu à l'article 47. Le bénéficiaire encas de promesse de vente, le promettant en cas depromesse d'achat ou l'acquéreur peut intenter l'actionen nullité, au plus tard à l'expiration d'un délai d'un moisà compter de l'acte authentique constatant la réalisa-tion de la vente. La signature de l'acte authentiqueconstatant la réalisation de la vente mentionnant lasuperficie de la partie privative du lot ou de la fractionde lot entraîne la déchéance du droit à engager ou àpoursuivre une action en nullité de la promesse ou ducontrat qui l'a précédé, fondée sur l'absence demention de cette superficie. Si la superficie est supé-rieure à celle exprimée dans l'acte, l'excédent demesure ne donne lieu à aucun supplément de prix. Si lasuperficie est inférieure de plus d'un vingtième à celleexprimée dans l'acte, le vendeur, à la demande de l'ac-quéreur, supporte une diminution du prix propor-tionnelle à la moindre mesure. L'action en diminutiondu prix doit être intentée par l'acquéreur dans un délaid'un an à compter de l'acte authentique constatant laréalisation de la vente, à peine de déchéance.

Loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative auxsociétés civiles professionnelles

Article 15 :

Les associés répondent indéfiniment et solidairementdes dettes sociales à l'égard des tiers. Cette dispositionne fait pas obstacle à ce que deux époux soient asso-ciés dans une même société civile professionnelle. (…)

Article 16 :

Chaque associé répond sur l'ensemble de son patri-

34

moine, des actes professionnels qu'il accomplit.La société est solidairement responsable avec lui desconséquences dommageables de ces actes.La société ou les associés doivent contracter une assu-rance de responsabilité civile professionnelle, dans lesconditions prévues par le décret particulier à chaqueprofession.

Loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant lesconditions d'exercice des activités relatives àcertaines opérations portant sur les immeubleset les fonds de commerce

Article 3 :

Les activités visées à l'article 1er ne peuvent être exercéesque par les personnes physiques ou morales titulairesd'une carte professionnelle, délivrée par le préfet, préci-sant celles des opérations qu'elles peuvent accomplir.Cette carte ne peut être délivrée qu'aux personnesphysiques qui satisfont aux conditions suivantes :

1º Justifier de leur aptitude professionnelle ;

2º Justifier d'une garantie financière permettant leremboursement des fonds, effets ou valeurs dé-posés et spécialement affectée à ce dernier ;

3º Contracter une assurance contre les conséquencespécuniaires de leur responsabilité civile profession-nelle ;

4º Ne pas être frappées d'une des incapacités ouinterdictions d'exercer définies au titre II ci-après.

La garantie mentionnée au 2° ci-dessus résulte d'un enga-gement écrit fourni par une entreprise d'assurancespécialement agréée, par un établissement de crédit ouune institution mentionnée à l'article L. 518-1 du codemonétaire et financier. Les modalités de détermination dumontant de la garantie sont fixées par décret en Conseild'Etat. La carte n'est délivrée aux personnes morales quesi lesdites personnes satisfont aux conditions prévues aux2° et 3° ci-dessus et que si leurs représentants légaux etstatutaires satisfont aux conditions prévues aux 1° et 4°ci-dessus. Il doit être pro- cédé à une déclarationpréalable d'activité pour chaque établissement, succur-sale, agence ou bureau par la personne qui en assure ladirection. Cette personne doit, en outre, satisfaire auxconditions posées par les 1° et 4° ci-dessus.

Loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative àl'exercice sous forme de sociétés des professionslibérales soumise à un statut législatif ou régle-mentaire ou dont le titre est protégé

Article 13 alinéa 2 :

Les associés commandités d'une société d'exercicelibéral en commandite par actions n'ont pas de ce fait laqualité de commerçants. Ils répondent néanmoins indé-finiment et solidairement des dettes sociales.

Article 16 :

Chaque associé répond sur l'ensemble de son patri-moine des actes professionnels qu'il accomplit.La société est solidairement responsable avec lui.

5 Dispositions réglementaires

Décret n° 45-0117 du 19 décembre 1945 portantrèglement d'administration publique pour l'ap-plication du statut du notariat

Article 16 :

Chaque notaire doit tenir une comptabilité destinée àconstater les recettes et dépenses en espèces, ainsi queles entrées et sorties de valeurs effectuées pour lecompte de ses clients. Il tient à cet effet au moins un livre-journal des espèces, un registre de frais d'actes, un grandlivre des espèces, un livre-journal des valeurs et unregistre spécial de balances trimestrielles, conformes à unmodèle arrêté par le garde des sceaux, ministre de lajustice. (Alinéa remplacé, D. n° 79-1120, 19 déc. 1979, art. 3)Le livre-journal des espèces et le livre-journal des valeurssont cotés et paraphés par le président de la chambre desnotaires ou un membre de la chambre délégué par lui.

Article 20 :

Pour toute valeur remise au notaire, celui-ci délivre unreçu ; l'arrêté visé à l'article 16-A ci-dessus en fixe lemodèle :

Le reçu doit mentionner, pour chaque titre ou valeur,les noms et demeures des clients et la cause du dépôt ;lorsqu'ils sont connus, il précise également le numérodu titre, son immatricule et sa date de jouissance. Unedécharge est dressée pour constater chaque sortie devaleur. Cette décharge peut être établie sur lesformules employées pour constater les entrées. Laliasse d'une des séries de doubles numérotés constituele livre-journal des valeurs. En outre - et sous réservede ce qui précède - le notaire doit observer les pres-criptions de l'article 16-A en ce qui concerne lesmodalités de délivrance, d'établissement et de conser-vation des doubles des reçus concernant les valeurs.

35

Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portantréforme de la publicité foncière

Article 4 :

Tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypo-thèques doit être dressé en la forme authentique.(…)

Article 28 :

Sont obligatoirement publiés au bureau des hypo-thèques de la situation des immeubles :

1º Tous actes, même assortis d'une condition suspen-sive, et toutes décisions judiciaires, portant ouconstatant entre vifs :

a) Mutation ou constitution de droits réels immobi-liers autres que les privilèges et hypothèques, quisont conservés suivant les modalités prévues aucode civil ; (…)

Décret n° 55-604 du 20 mai 1955 relatif auxoffices publics et ministériels et certains auxi-liaires de justice

Article 11 :

Dans chaque ressort de cour d'appel, sous le contrôledu conseil régional des notaires, une caisse communegarantit la responsabilité des notaires à l'égard de leurclientèle. (D. n° 73-51, 10 janv. 1973, art. 8). Par déroga-tion aux dispositions de l'alinéa précédent, dans lesressorts des Cours d'appel de Colmar et de Metz, uneseule caisse garantit la responsabilité des notaires sousle contrôle du conseil interrégional des notaires. Enoutre, dans le ressort de la Cour d'appel de Paris, uneautre caisse est placée sous le contrôle de la chambreinterdépartementale des notaires de Paris, spéciale-ment compétente pour les notaires de ce département.Une caisse centrale est placée sous le contrôle duconseil supérieur du notariat ; elle procure aux caissesrégionales, si les ressources de celles-ci sont insuffi-santes, les avances nécessaires à l'exécution de leursobligations. Au cas où les avances prévues à l'alinéaprécédent restent elles-mêmes insuffisantes, il est pro-cédé à un appel de fonds auprès des notaires du ressortet, le cas échéant, de tout le territoire. La charge de cetappel de fonds est proportionnelle à la cotisationprévue à l'article 14 ci-après.Article 12 :

La garantie visée à l'article 11 joue sans que puisse êtreopposé aux créanciers le bénéfice de discussion prévuà l'article 2021 du Code civil et sur la seule justificationde l'exigibilité de la créance et de la défaillance dunotaire. Cette garantie s'applique au remboursement

des sommes d'argent, à la restitution des titres etvaleurs quelconques reçus par les notaires à l'occasiondes actes de leur ministère ou des opérations dont ilssont chargés en raison de leurs fonctions. Elle s'étendaux conséquences pécuniaires de la responsabilité civileencourue par les notaires dans l'exercice normal deleurs fonctions à raison de leur fait, de leur faute ou deleur négligence, ou du fait, de la faute ou de la négli-gence de leur personnel. Elle ne couvre pas les pertessubies à raison de l'insuffisance des gages. La défaillancedu notaire est établie par la production d'une lettrerecommandée, à lui adressée avec demande d'avis deréception, afin d'obtenir l'exécution de ses obligations,et demeurée plus d'un mois sans effet.

Article 20 :

Les actions à exercer contre les caisses régionales parles créanciers bénéficiaires de la garantie se prescriventpar deux ans à compter de la défaillance du notaire,constatée comme il est dit à l'article 12 ci-dessus,dernier alinéa.

Décret n° 67-223 du 17 mars 1967 pris pour l'ap-plication de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965fixant le statut de la copropriété des immeublesbâtis

Article 5 :

Le syndic, avant l'établissement de l'un des actesmentionnés à l'article 4, adresse au notaire chargé derecevoir l'acte, à la demande de ce dernier ou à celle ducopropriétaire qui transfère tout ou partie de sesdroits sur le lot, un état daté comportant trois parties.

1º Dans la première partie, le syndic indique, d'unemanière même approximative et sous réserve del'apurement des comptes, les sommes pouvantrester dues, pour le lot considéré, au syndicat parle copropriétaire cédant, au titre :

a) Des provisions exigibles du budget prévisionnel ;

b) Des provisions exigibles des dépenses non com-prises dans le budget prévisionnel ;

c) Des charges impayées sur les exercices antérieurs ;

d) Des sommes mentionnées à l'article 33 de la loi du10 juillet 1965 ;

e) Des avances exigibles.

Ces indications sont communiquées par le syndic aunotaire ou au propriétaire cédant, à charge pour eux de

36

les porter à la connaissance, le cas échéant, des créan-ciers inscrits.

2º Dans la deuxième partie, le syndic indique, d'unemanière même approximative et sous réserve del'apurement des comptes, les sommes dont lesyndicat pourrait être débiteur, pour le lot consi-déré, à l'égard du copropriétaire cédant, au titre :

a) Des avances mentionnées à l'article 45-1 ;

b) Des provisions du budget prévisionnel pour lespériodes postérieures à la période en cours etrendues exigibles en raison de la déchéance duterme prévue par l'article 19-2 de la loi du 10 juillet1965.

2º Dans la troisième partie, le syndic indique lessommes qui devraient incomber au nouveaucopropriétaire, pour le lot considéré, au titre :

a) De la reconstitution des avances mentionnées àl'article 45-1 et ce d'une manière même approxi-mative ;

b) Des provisions non encore exigibles du budgetprévisionnel ;

c) Des provisions non encore exigibles dans lesdépenses non comprises dans le budget prévi-sionnel.

Dans une annexe à la troisième partie de l'état daté, lesyndic indique la somme correspondant, pour les deuxexercices précédents, à la quote-part afférente au lotconsidéré dans le budget prévisionnel et dans le totaldes dépenses hors budget prévisionnel. Il mentionne, s'ily a lieu, l'objet et l'état des procédures en cours danslesquelles le syndicat est partie.

Décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 relatifaux actes établis par les notaires

Article 2 :

Les notaires ne peuvent recevoir des actes danslesquels leurs parents ou alliés, en ligne directe, à tousles degrés, et en ligne collatérale jusqu'au degré d'oncleou de neveu inclusivement, sont parties, ou qui contien-nent quelque disposition en leur faveur. Les notairesassociés d'une société titulaire d'un office notarial oud'une société de notaires ne peuvent recevoir des actesdans lesquels l'un d'entre eux ou les parents ou alliés dece dernier au degré prohibé par l'alinéa précédent sontparties ou intéressés.

Article 3 :

Deux notaires parents ou alliés au degré prohibé parl'article 2 ou membres de la même société civile profes-sionnelle ne peuvent recevoir ensemble un actenécessitant le concours de deux notaires. Les parentset alliés soit du notaire, soit de l'associé du notaire, soitdes parties contractantes, au degré prohibé par l'article2, leurs clercs et leurs employés ne peuvent êtretémoins.

Article 4 :

Tout témoin instrumentaire dans un acte doit êtremajeur ou émancipé et avoir la jouissance de ses droitscivils. Le mari et la femme ne peuvent être témoinsdans le même acte.

Article 10, alinéa 1 et 2 :

Les actes sont signés par les parties, les témoins et lenotaire. Lorsque, dans les conditions prévues à l'article10 de la loi susvisée du 25 ventôse an XI, les signaturesdes parties sont recueillies par un clerc habilité, l'actedoit, en outre, être signé par ce clerc et porter mentionde son identité, de son assermentation et de l'habilitationreçue.

Article 26 :

Les notaires sont tenus de garder minute de tous lesactes qu'ils reçoivent, à l'exception de ceux qui d'aprèsla loi peuvent être délivrés en brevet, notamment lescertificats de vie, procurations, actes de notoriété, quit-tances de fermages, de loyers, de salaires, arrérages depensions et rentes.

Article 41 :

Tout acte fait en contravention aux dispositions conte-nues aux 1°, 2° et 3° (1er alinéa) de l'article 9 de la loi du25 ventôse an XI, et aux articles 2, 3, 4, aux premier etdernier alinéas de l'article 10 et à l'article 26 du présentdécret est nul, s'il n'est pas revêtu de la signature detoutes les parties ; et lorsque l'acte sera revêtu de lasignature de toutes les parties contractantes, il nevaudra que comme écrit sous signature privée, saufdans les deux cas, s'il y a lieu, les dommages-intérêtscontre le notaire contrevenant.

Décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 fixant lesconditions d'application de la loi n° 70-9 du 2janvier 1970 réglementant les conditions d'exer-cice des activités relatives à certainesopérations portant sur les immeubles et lesfonds de commerce

37

Article 49 :

Les personnes visées à l'article 1er doivent être enmesure de justifier à tout moment de l'existence d'uncontrat d'assurance couvrant, pour chaque établisse-ment, succursale, agence ou bureau, les conséquencespécuniaires de la responsabilité civile professionnellequ'elles peuvent encourir en raison de leur activité. Unarrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de lajustice, et du ministre de l'économie et des finances, fixeles conditions minimales que doit comporter cecontrat et la forme du document justificatif d'assurancequi devra être remis au préfet au moment de lademande de délivrance ou de renouvellement de lacarte professionnelle.

Article 64 :

Le titulaire de la carte professionnelle portant lamention "gestion immobilière" peut recevoir dessommes représentant des loyers, charges, indemnitésd'occupation, prestations, cautionnements, avances surtravaux, et, plus généralement, tous biens, sommes ouvaleurs dont la perception est la conséquence de l'ad-ministration des biens d'autrui.A moins que le titulairede la carte professionnelle portant la mention "gestionimmobilière" représente la personne morale qu'il admi-nistre, notamment un syndicat de copropriétaires, unesociété ou une association, il doit détenir un mandatécrit qui précise l'étendue de ses pouvoirs et qui l'au-torise expressément à recevoir des biens, sommes ouvaleurs, à l'occasion de la gestion dont il est chargé.

Décret n° 78-262 du 8 mars 1978 portant fixa-tion du tarif des notaires

Article 11 :

Il y a négociation lorsque le notaire agissant en vertud'un mandat écrit que lui a donné à cette fin l'une desparties recherche un cocontractant, le découvre et lemet en relation avec son mandant, soit directement,soit par l'intermédiaire du représentant de ce cocon-tractant, reçoit l'acte ou participe à sa réception.La négociation ouvre droit à un émolument qui, saufstipulation contraire, est à la charge de celle des partiesqui supporte les frais de l'acte. (…)

Arrêté du 28 mai 1956 relatif à la garantieprofessionnelles des notaires

Article 8 :

L'assurance contractée par chaque notaire, conformé-ment aux dispositions de l'article 13 du décret n°55-604 du 20 mai 1955 doit garantir sa responsabilitéprofessionnelle pour une somme au moins égale à deuxfois la moyenne par étude des produits bruts réaliséspar les notaires de la métropole (mots supprimés, A 16avril 1997, article 2)<...> pendant l'année précédant cellede l'échéance de la prime.

Article 10 :

La limite des plafonds visés à l'alinéa 3 de l'article 13 dudécret n° 55-604 du 20 mai 1955 est fixée comme suit :

1º En ce qui concerne les notaires : 7 700 € ;

2º En ce qui concerne les caisses régionales degarantie : 7 700 €

Lefèvre Pelletier & associés est l'un des principaux cabinets d'avocats en France. Nos équipes, fortes de 140 avocats,accompagnent nos clients en s'appuyant sur la complémentarité de leurs compétences en toutes matières du droitdes affaires.

38

Publications

Les diagnostics techniques de l’immeuble

Novembre 2006

La règle du JeuMai 2007

La réforme des successions :Les avancées majeures

Novembre 2006

LES DIAGNOSTICSTECHNIQUESDE L’IMMEUBLE

Actualité du droit et de la fiscalité de l’immobilierJanvier 2007

ACTUALITÉ DU DROITET DE LA FISCALITÉDE L’IMMOBILIER

LA RÉFORMEDES SUCCESSIONS :

LES AVANCÉES MAJEURES

39

PARIS | 136, avenue des Champs-Elysées – 75008 Paris – FranceTel : +(33)1 53 93 30 00 – Fax : +(33)1 53 93 30 30 | Email : info@lpalaw.com

HONG KONG | Unit 12, 38/F, Cosco Tower,183 Queen's Road Central – Hong Kong

Tel : +(852) 2907 7882 – Fax : +(852) 2907 6682 | Email : info@lpalaw.com.hk

CANTON | Suite 1610, 16/F, Main Tower, Guangdong Int’l Hotel,339 Huanshi Dong Lu – Guangzhou 510098 – R. P. de Chine

Tel : +(86) 20 2237 8609 – Fax : +(86) 20 2237 8619 | Email : info@lpalaw.com.cn

ALGER | Lotissement Ricour Omar, villa n°5Ben Aknoun, Alger – Algérie

Ouverture été 2007

www.lpalaw.com