La responsabilité des personnes morales et de leurs ... · 6 Sommaire Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile 1) La responsabilité pénale 2) La responsabilité

Droit social et de l’hygiène sécurité

Droit de l’environnement

Droit pénal des marchés publics

Droit de la Concurrence

Droit des affaires

Droit de l’urbanisme

Droit des assurances

La responsabilité des personnes moraleset de leurs collaborateursdans le BTPEtude réalisée par la Commission des Marchés et la Commission Sociale d’EGF.BTP.

EGF.BTP

9, rue La Pérouse 75784 Paris cedex 16

Tél. : 01 40 69 51 27

www.egfbtp.com

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La responsabilité des personnes morales

et de leurs collaborateurs

Etude réalisée par la Commission des Marchés et

la Commission Sociale d’EGF.BTP

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Sommaire

Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile1) La responsabilité pénale2) La responsabilité civile

Droit social et de l’hygiène sécuritéIntroduction A : Les responsabilités en matière de droit social1) Les atteintes à la dignité de la personne

a) Harcèlement moral et sexuelb) Discriminationc) Autres infractionsd) Bonnes pratiques

2) Le travail illégala) Emploi irrégulier de main-d’œuvre étrangèreb) Travail dissimuléc) Prêt de main-d’œuvre et marchandaged) Bonnes pratiques

3) Les atteintes aux représentants des salariés. Le délit d’entrave4) Les atteintes à la personnalité5) Les infractions à la durée du travail

B : Les responsabilités en matière d’hygiène et de sécurité du travail1) La responsabilité pénale

- infractions au Code pénal- infractions au Code du travail

2) Les sanctions administratives3) La responsabilité civile : la faute inexcusable4) Les bonnes pratiques en santé et en sécurité

Droit de l’environnementIntroductionA : Les déchetsB : Les installations classéesC : L’airD : L’eauE : Le bruitF : Bonnes pratiques

Droit pénal des marchés publicsIntroductionA : Le délit de favoritismeB : Le recel de favoritismeConclusion

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Droit de la ConcurrenceIntroductionA : Missions des Autorités de régulation en charge de la concurrenceB : Pouvoirs d’enquête de concurrenceC : Responsabilité pénaleD : Responsabilité “administrative”E : Responsabilité civileF : Exemples jurisprudentielsG : Bonnes pratiquesConclusion

Droit des affairesIntroductionA : Les pratiques commercialesB : Les délais de paiementC : La facturation

Droit de l’urbanismeIntroductionA : Catégories d’infractions pénalesB : Poursuites pénalesC : Action civileD : Sanctions complémentairesE : Bonnes pratiques

Droit des assurances ConclusionA : Autres bonnes pratiquesB : Atteinte à l’imageC : Conformité

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Préambule

L’Entreprise Générale est dotée d’une organisation spécifique en moyens techniques,matériels et humains lui permettant de prendre la responsabilité de la constructiontous corps d’état d’un ouvrage.

A l’instar des autres entreprises de construction, mais avec un spectre beaucoup pluslarge, eu égard à son champ d’interventions, sa responsabilité de personne morale surle plan pénal, pour l’ensemble des infractions depuis 1994, civil et aussi administratif,est susceptible d’être engagée.La pérennité de l’entreprise rend nécessaire l’évaluation constante des risques liés auxprises de décision.L’image de l’entreprise peut également être potentiellement impactée. L’éventualitéd’une atteinte au capital incorporel est un risque latent conséquent, difficilementquantifiable en termes de préjudice.

Par ailleurs, la pris en compte du développement durable dans le managementconfère à l’entreprise une responsabilité dite sociétale qui lui impose de se projeterau-delà de son strict objet social.Il est absolument nécessaire de mettre en place un réel management d’anticipationdes risques. Le droit est un outil au service de ce management.

L’importante responsabilité juridique qui incombe à l’Entreprise Générale en tant quepersonne morale, concerne aussi ses collaborateurs.

Dans un objectif de management préventif, cette étude a pour objet de cerner lesprincipaux enjeux de responsabilité principalement pénale, mais aussi civile et admi-nistrative lorsque ces dernières ont des conséquences finalement plus significatives.Les enjeux étudiés concernent différents domaines du droit jugés essentiels par desprofessionnels réunis dans un groupe de travail de la Commission des marchés et dela Commission sociale d’EGF.BTP : le droit social, incluant l’hygiène et la sécurité, ledroit de l’environnement, le droit pénal des marchés publics, le droit de la concurrence,le droit des affaires, le droit de l’urbanisme et le droit des assurances.

Elle met en exergue, pour chacun de ces droits mis en perspective, des bonnespratiques préventives de management visant à anticiper les risques afin d’en assurerle mieux possible la maîtrise.

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Le régime juridique généralde la responsabilité pénale et civile

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1) Responsabilité pénale

La responsabilité pénale des personnes morales, a été généralisée à l’ensembledes infractions par la loi du 9 mars 2004, dite “PERBEN II“, elle-même explicitéepar une circulaire en date du 13 février 2006, quelle que soit la gravité et lasource juridique de l’infraction.

Depuis le 31 décembre 2005, date d’entrée en vigueur de cette loi, et selonl’article 121-2 du Code Pénal :

- toutes les infractions peuvent engager la responsabilité des personnesmorales

- dès lors qu’elles sont commises pour leur compte- par leurs organes ou représentants- et que les conditions d’imputabilité de ces faits sont réunies

Cette responsabilité n’est ni directe ni autonome, mais par représentation.

a) Toutes les infractions peuvent engager la responsabilité des personnesmorales

Les infractions : • Tous les crimes, les délits et les contraventions existants dans le Code pénalmais également d’autres codes ou lois répressives.• En font partie le délit de mise en danger délibérée d'autrui, la fauted'imprudence, de négligence ou le manquement à une obligation de prudenceou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, si l'auteur des faits n'a pasaccompli les diligences normales compte tenu de la nature de ses missions oude ses fonctions, de ses compétences, ainsi que du pouvoir et des moyensdont il disposait.• La tentative est également réprimée, ainsi que la complicité et le recel.

La personne morale responsable :• Personnes morales de droit privé et public,(surtout les sociétés civiles etcommerciales, quelque soit leur statut : SA, SARL, GIE, société uniperson-nelle…).La responsabilité peut être engagée dès la période de formation de la personnemorale, ainsi qu’au cours de sa liquidation.Les groupements et entreprises non-dotés de la personnalité juridique ne peuventpas être reconnus pénalement responsables (sociétés créées de fait ; société enparticipation ; groupe de sociétés…) !

Ex : Lorsque plusieurs sociétés s’associent pour former une société en partici-pation et désignent un représentant commun pour assurer la sécurité d’unchantier, la faute commise par celui-ci n’engage pas la responsabilité pénale dela société en participation (SEP).Celle de chaque société membre de la SEP pourra alors être recherchée.

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En cas de fusion absorption, la société absorbante n’est pas pénalementresponsable des infractions commises par l’absorbée, sous réserve des dispositionsdu droit de concurrence pour lequel les sanctions ont le caractère de sanctionsadministratives (cf infra).

Articulations des responsabilités personne physique et morale :Il est possible d’avoir un cumul de responsabilités avec la personne physique.

Le Ministère public décide de l’opportunité des poursuites selon la circulaireministérielle du 13 février 2006.

Pour les infractions non intentionnelles ou de nature technique (simpleinobservation d’une réglementation particulière), la responsabilité pénale de lapersonne morale est seule privilégiée, même lorsque la personne physiqueauteur direct, a commis une faute simple.Il n’est donc pas nécessaire que la responsabilité de la personne physiqueauteur de l’infraction, soit retenue.

Toutefois si la personne physique a commis une faute personnelle suffisammentgrave pour justifier sa condamnation (faute qualifiée ou violation délibérée), lesdeux pourront être poursuivies (ex : les homicides ou blessures involontaires).

Pour les infractions intentionnelles, la responsabilité de la personne moralen’exclue pas celle des personnes physiques auteurs et complices : les deuxpourront être poursuivies.

b) Une infraction commise “pour le compte” de la personne morale

• La jurisprudence est très extensive : dès que l’infraction a un lien avec l’activitéou le fonctionnement de la personne morale, elle est réputée commise pour soncompte.Le critère principal est celui du profit (espérer retirer un gain ou une économiede l’infraction).

Ex : Le choix de l’entreprise de mettre en place un certain mode opératoiredans l’urgence, préféré à un autre plus sûr mais qui aurait rallongé les délais.Aussi l’accident qui en résulte doit être imputé à la personne morale.

• Cas d’exclusion : agissements pour son propre compte et dans son seul intérêtpersonnel.

En matière d’infraction par imprudence, terrain d’élection de la responsabilitéde la personne morale, le lien avec l’activité ou le fonctionnement de lapersonne morale est présumé !

En cas de faute caractérisée “par représentation” de la personne morale, en lapersonne de l’organe ou du représentant, l’on procède à l’identification précisede la personne physique auteur des faits sauf quand il est certain que l’infractionn’a pu être commise que par un décideur.

Le régime juridique général de la responsabilité pénale et civile

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Ex : Homicides et blessures involontaires suite à un manquement aux règlesde sécurité du travail, car seuls le chef d’entreprise et les délégataires sont chargésde veiller à leur respect.Par exception, un organe auteur indirect commettant une faute simpleéchappe à la répression pénale (à défaut de faute qualifiée), mais pas lapersonne morale.

c) Une infraction commise par un organe ou un représentant

• Les organes de la personne morale :Pour les sociétés : le gérant, le PDG, le conseil d’administration, le conseil desurveillance et l’assemblée générale.

- Pas de distinction entre les organes de gestion ou de contrôle ni entre les organescollectifs et les individuels !

• Interprétation large du terme “représentant” de la personne morale : Il s’agit du chef d’entreprise, du délégataire de pouvoir, de l’administrateurprovisoire, du liquidateur de la société.Attention ! : La délégation exonère la personne physique du délégant, mais pasla personne morale.

Ex : En cas d’atteinte involontaire à la vie ou à l’intégrité physique issue d’unmanquement aux règles qu’il était tenu de faire respecter en vertu de sadélégation, il engage donc la responsabilité pénale de celle-ci.

d) Conditions de forme

• Juridiction compétente :En cas d’action publique dirigée contre la personne morale seule : lieu del’infraction ou lieu où la personne morale a son siège.En cas d’action publique dirigée contre personne morale et personne physiquesimultanément : lieu de l’infraction ou lieu de résidence ou d’arrestation de lapersonne physique.

• Représentation :La personne morale doit être représentée par une personne physique qui peutêtre contrainte à comparaître : représentant légal, avocat.Un mandataire peut être désigné en cas de conflit d’intérêt.

Ex : Si des poursuites à titre personnel sont engagées à l’encontre du représentantlégal de la personne morale pour les mêmes faits ou des faits connexes.Les représentants du personnel de l’entreprise doivent être informés de la dated’audience par le ministère public au moins dix jours avant l’audiencepar lettre recommandée.

• Effets de la procédure à l’égard de la personne morale :Le placement sous contrôle judiciaire est possible avec prononcé libre decertaines obligations y afférentes.

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Ex : Afin de préserver les droits de la victime, de faire cesser l’infraction oud’empêcher son renouvellement, dépôt d’un cautionnement ou constitution desûretés personnelles ou réelles pour garantir les droits de la victime…

D’autres mesures peuvent être prononcées si elles sont encourues à titre depeine par la personne morale.

Ex : interdiction d’émettre certains chèques, d’utiliser des cartes de crédit ;interdiction d’exercer les activités professionnelles ou sociales en cause dansl’affaire…

La violation du contrôle judiciaire est punie d’une amende de 150 000 € !

e) Peines applicables aux personnes morales

e.1) Peines correctionnelles• Peine principale : amende du quintuple de celle prévue pour les personnesphysiques (1 million € maximum en cas de crime si aucune peine d’amenden’est prévue pour la personne physique).

Le montant de l’amende prononcée contre une personne morale doit êtredéterminé en tenant compte à la fois des circonstances de l’infraction et dela personnalité de son auteur, en l’occurrence des caractéristiques de lapersonne morale (notamment de ses ressources et de ses charges).A partir de 30 000 € d’amende, les infractions correctionnelles sont inscrites aucasier judiciaire de la personne morale ce qui constitue un danger économiquepour les détenteurs du capital et les salariés qu’elle emploie.

• Peines complémentaires :Ces différentes peines ne peuvent être prononcées que dans les cas prévus parla loi.

- La dissolution : si la personne morale a été créée pour commettre uneinfraction ou si elle a été détournée de son objet pour cela (ex : en cas detravail clandestin).

Pour certaines infractions correctionnelles de nature intentionnelle (comme letravail illégal, les délits de condition de travail ou d’hébergement contraires àla dignité de la personne) ;Les conditions sont très restrictives :- soit que “le groupement ait été créé pour commettre les faits incriminés”,- soit que “la personne morale ait été détournée de son objet pour commettreles faits incriminés”.

A priori la peine de dissolution est illusoire car les délits concernés ne sont paspunis pour les personnes physiques du quantum minimal exigé, une peined’emprisonnement supérieure à cinq ans.


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- L’interdiction d’exercer : directement ou indirectement, une ou plusieurs activitésprofessionnelles ou sociales, à titre définitif ou pour cinq ans au plus (cela peutêtre l’activité dans l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ou une activitéspécialement visée par le texte).

- Le placement sous surveillance judiciaire : un mandataire de justice estdésigné pour cinq ans maximum.

- La fermeture de l’établissement : à titre définitif ou pour cinq ans maximum.

- L’exclusion des marchés publics : à titre définitif ou pour cinq ans maximum.

- L’interdiction de faire appel public à l’épargne : à titre définitif ou pour cinqans maximum.

- L’interdiction d’émettre certains chèques ou d’utiliser certaines cartes depaiement : à titre définitif ou pour cinq ans maximum.

- La confiscation de la chose qui a servi ou qui était destinée à commettrel’infraction ou de la chose qui en est le produit.

- L’affichage de la décision ou la publication : soit par la presse écrite, soit partout moyen de communication au public de façon électronique.

Le Code pénal précise pour chacune des infractions antérieures à la loi de 2004,quels types de peines peuvent être prononcées (article 131-39).Pour les infractions qui peuvent être imputées aux personnes morales depuis laloi de 2004, seules des amendes peuvent être prononcées en l’absence de tellesdispositions.

e.2) Peines contraventionnelles

• Peine principale : amende du quintuple de celle prévue pour les personnesphysiques.

• Peines complémentaires : l’interdiction pour trois ans au plus d’émettredes chèques ou d’utiliser des cartes de paiement et la confiscation de la choseayant servi à commettre l’infraction ou le produit de l’infraction.

• Peines alternatives : pour les contraventions de 5ème classe, la peine d’amendepeut être remplacée par l’interdiction pour un an ou plus d’émettre des chèquesou d’utiliser des cartes de paiement ou la confiscation de la chose ayant servi àcommettre l’infraction ou le produit de l’infraction.

e.3) Question de la récidive

• La récidive est constatée si après une condamnation pour un délit (jusqu’à100 000 €), elle commet dans les cinq ans à compter de l’expiration ou de laprescription de la peine, le même délit ou un délit assimilé.

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• La récidive s’applique mécaniquement plus aux personnes morales quirépondent des actes de l’ensemble de leur personnel, qu’aux personnesphysiques qui ne répondent que d’elles-mêmes.

• Sanction :La récidive entraînera une amende aggravée correspondant à dix fois le tauxapplicable à la personne physique non récidiviste (à défaut de peine spécifiqueaggravée pour la personne morale).

La personne morale peut se trouver en état de récidive bien que la personnephysique à l’origine de la condamnation soit elle, délinquant primaire !

2) La responsabilité civile

La responsabilité civile est l’obligation de réparer le dommage causé à autruipar un acte contraire à l’ordre juridique.Elle confronte deux sujets : l’auteur du dommage et la victime.Elle implique l’intervention d’une personne physique ou morale, un préjudiceet un lien de causalité entre les deux.La responsabilité civile est bien centrée sur la victime et l’indemnisation de sonpréjudice. Par différenciation, l’aspect pénal de la responsabilité considèrel’agent pour le punir du trouble qu’il a causé à l’ordre social.

La responsabilité civile est règlementée principalement par le Code civil.

La responsabilité civile se divise en responsabilité délictuelle et quasi délictuelleet en responsabilité contractuelle.

Dans le domaine de la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle, l’actedommageable se traduit par la violation d’une obligation. L’acte est soitvolontaire (délit civil) soit involontaire (quasi délit civil). (Art. 1382 et suiv.).

La responsabilité contractuelle existe en présence d’un contrat inexécuté, malexécuté ou avec retard. (Art. 1142 et suiv.).Dans le domaine de la responsabilité civile, la personne morale peut êtreresponsable comme une personne physique, y compris pour des fautesintentionnelles.

La faute commise par un organe de la personne morale, c’est-à-dire par unepersonne qui agit en son nom est une faute de la personne morale. Elle en doitréparation.La personne morale n’est engagée que pour les actes des organes légalementchargés de prendre des décisions, accomplis au nom et pour le compte de lapersonne morale.


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Un défaut objectif d’organisation ou de fonctionnement de la personne moralepeut être constitutif d’une faute engageant sa responsabilité à l’égard des tiers.

La personne morale est aussi responsable en tant que commettant. Elle réponddes actes commis par ses préposés dans l’exercice ou à l’occasion de leursfonctions.

La personne morale répond également de l’inexécution des contrats signésès-qualités par l’organe ou le représentant.

L’action en réparation du dommage causé par un délit civil peut être portéedevant une juridiction pénale. L’action civile est alors articulée avec l’actionpublique destinée à sanctionner l’infraction commise.

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1 - Droit social et de l’hygiène sécurité

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Introduction

La responsabilité civile en droit du travail repose également sur une pluralitéde sources (Code civil, Code du travail, Code de la Sécurité sociale).

La responsabilité pénale en droit du travail repose également sur une pluralitéde sources (Code pénal, Nouveau Code du travail (NCT) et parfois Code dela Sécurité sociale).

Certaines infractions font l’objet à la fois d’une définition par le Code pénal etpar le Code du travail ce qui peut être source de difficultés. (Ex : Discrimination, harcèlement…)

On distingue les infractions formelles et les infractions matérielles.

Les infractions formelles se réalisent même en l’absence de préjudice corporel. Elles sont définies majoritairement par le Code du travail, mais également parle Code pénal (mise en danger d’autrui …).Les infractions matérielles, définies dans le Code pénal, ne se réalisent qu’enprésence d’un préjudice corporel (ex : les atteintes involontaires à la vie ou àl’intégrité de la personne).

Les infractions formelles résultant du Code du travail emportent une respon-sabilité alternative et abstraite (ex : infractions aux lois et règlements enhygiène sécurité, etc...).

• Responsabilité alternative car il n’y a qu’un seul responsable de principepar infraction (chef d’entreprise ou son délégataire), avec cumul de laresponsabilité de la personne morale.

• Responsabilité abstraite car le seul manquement aux lois et règlementscaractérise la faute du chef d’entreprise ou de son délégataire, mêmesi l’infraction résulte du comportement d’un salarié.

Les infractions résultant du Code pénal, formelles ou matérielles, emportentune responsabilité cumulative et concrète.

• Responsabilité cumulative car prise en compte des responsabilités detoute personne physique (chef d’entreprise, salarié, tiers...) ayantconcouru au dommage par une faute d’imprudence caractérisée oudélibérée, avec celle de la personne morale.

• Responsabilité concrète car elle nécessite une faute personnelle etidentifiée pour chaque personne.

Le concours d’infractions :Des cas de pluralité de délits ou de contraventions sont possibles.En droit pénal du travail, on rencontre dans un même domaine une pluralitéde dispositions pénales pour un même acte matériel.Selon les cas, la jurisprudence retient soit une seule qualification, soit lapluralité des délits ou contraventions.

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• si une seule qualification est retenue, c’est soit la plus sévère, soit lamieux adaptée.

• si plusieurs qualifications pénales sont retenues, c’est soit parce que lesvaleurs sociales protégées sont distinctes, soit l’intention coupable del’auteur est particulièrement caractérisée.

Ex : en matière d’hygiène et sécurité, il est fréquent qu’un accident du travailrésulte d’un manquement à la réglementation de sécurité (Code du travail),avec pour conséquence un préjudice corporel (homicide ou des blessuresinvolontaires).

Pour certaines infractions pénales du Code du travail, il peut être relevé autantd’infractions qu’il y a de salariés employés dans des conditions irrégulières :l’amende est alors multipliée par le nombre !

Ex : En matière contraventionnelle, violation de la règle de l’égalité derémunération homme/femme (art R 3222-1 NCT) ; paiement de salaires inférieursaux minimas légaux (R 3233-1 NCT) ; l’hygiène et la sécurité ; la durée dutravail (R 3124 NCT) ; les heures supplémentaires (R 3124 NCT) ; les repos etcongés.En matière correctionnelle, Hygiène et sécurité (article L 4741 NCT).

Paiement des amendes par l’employeur :Dans les cas prévus à l’article L 4741-2 du NCT, lorsqu’une infraction estcommise par un préposé, le tribunal peut, compte tenu des circonstances defait et des conditions de travail de l’intéressé, décider que le paiement desamendes prononcées sera mis, en totalité ou en partie, à la charge de l’employeur.

NB : Le dévelopement ci-après ne constitue pas un catalogue exhautifdes différentes infractions applicables en droit social et hygiène sécuritémais à vocation à présenter les principales.

Les principales ont été regroupées autour de cinq thèmes.

1) Les atteintes à la dignité de la personne

a) Le harcèlement moral ou sexuel

a.1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour cesinfractions prévues par le Code pénal et le Code du travail et conduire à despeines d’amende et complémentaires dont certaines sont particulièrementgênantes pour la pérennité de l’entreprise.


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A : Responsabilités en matière de Droit social

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Ces infractions sont en effet définies à la fois dans le Code pénal et le Codedu travail.

La définition du Code du travail est plus précise mais n’a vocation qu’à s’appliquerdans les relations du travail (embauche, pouvoir disciplinaire et rupture).La définition du Code pénal a vocation à s’appliquer également en dehors desrelations du travail.

Le contentieux du harcèlement moral est beaucoup plus fréquent, surtoutdepuis la publication d’ouvrages par des sociologues et l’action de la HALDE.Cet organisme peut formuler des recommandations et être invité à l’occasiondes contentieux civil ou pénal, à présenter des observations.

La personne morale peut être mise en cause parce qu’elle est l’auteur duharcèlement via son représentant ou qu’en sa qualité de détenteur de pouvoirsde direction, elle est restée passive face au harceleur.

Code Pénal

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Infractions concernées

Harcèlement sexuelHarceler une personne dans le butd’obtenir des faveurs de naturesexuelle (C. pén., art. 222-33).

Harcèlement moralHarceler une personne par des agis-sements répétés ayant pour objet oupour effet une dégradation desconditions de travail susceptibles deporter atteinte à ses droits et à sadignité d’altérer sa santé physiqueou mentale ou de compromettre sonavenir professionnel. (C. pén., art.222-33-2 et art. 121-2).

Peines complémentaires

-Interdiction d’exercer une activité -fermeture de l’établissement, placementsous surveillance judiciaire pendant 5 ansau plus, exclusion des marchés publics-interdiction de faire appel public à l’épar-gne, interdiction d’émettre des chèquesou d’utiliser des cartes de paiement-confiscation de l’objet en relation avecl’infraction, affichage et diffusion de lacondamnation (C. pén., art. 222-33-1 etart. 131-39).

Amende

75 000 €(C. pén.,

Art. 222-33-1)

75 000 €(C. pén.,

Art. 131-37)

Personnes moralesPersonnes physiques

ATTE

INTE

SA

LADI

GNIT

E

Emprisonnement et amende

1 an et 15 000 €

1 an et 15 000 €

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Code du travail

Ces infractions sont intentionnelles : volonté pour le harceleur de nuire auharcelé.On notera que les peines principales comme complémentaires sont beaucoupplus élevées dans le Code pénal que le Code du travail.Les situations visées concernent tant le harcèlement horizontal (collègue) quevertical (supérieur hiérarchique).Pour le harcèlement sexuel ,il s’agit d‘établir un lien entre la mesure défavo-rable et l’obtention de faveurs pour soi ou un tiers ce qui exclut du champles mauvaises manières tolérées en France telles que gauloiseries, propossexistes, chahuts.


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Harcèlement sexuel(articles L1153 - 1 et - 2 NCT).-Les agissements de harcèlementde toute personne dans le butd'obtenir des faveurs de naturesexuelle à son profit ou au profitd'un tiers sont interdits-aucun salarié, aucun candidat à unrecrutement, à un stage ou à unepériode de formation en entreprisene peut être sanctionné, licencié oufaire l'objet d'une mesure discrimi-natoire, directe ou indirecte,notamment en matière de rému-nération, de formation, de reclas-sement, d'affectation, de qualifica-tion, de classification, de promo-tion professionnelle, de mutationou de renouvellement de contratpour avoir subi ou refusé de subirdes agissements de harcèlementsexuel.

Harcèlement moral(article L1152 - 1 NCT)

Aucun salarié ne doit subir lesagissements répétés de harcèle-ment moral qui ont pour objet oupour effet une dégradation deses conditions de travail suscepti-ble de porter atteinte à ses droitset à sa dignité, d'altérer sa santéphysique ou mentale ou de com-promettre son avenir profession-nel.


-La juridiction peut égalementordonner, à titre de peine com-plémentaire, l'affichage dujugement aux frais de la per-sonne condamnée dans lesconditions prévues à l'article131-35 du Code pénal et soninsertion, intégrale ou parextraits, dans les journauxqu'elle désigne. Ces frais nepeuvent excéder le montantmaximum de l'amende encou-rue.

Amende

18 750 €(article L 1155 - 2

NCT)


ATTE

INTE

SA

LADI

GNIT

E


1 an et 3 750 €(article L 1155 - 2 NCT)

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A noter cependant que la jurisprudence a un interprétation extensive desfaveurs sexuelles en ne les limitant pas aux seules relations.

Pour le harcèlement moral, il s’agit d’opérer une juste distinction entre l’exercicenormal du pouvoir de direction et son abus qui peut alors déboucher sur duharcèlement c’est-à-dire des agissements méprisant la victime et aboutissant àl’ignorer et l’isoler de la communauté de travail.

La Cour de cassation (chambre sociale et chambre criminelle) contrôlemaintenant la qualification des faits des décisions des juges du fond pourunifier la matière, face à la montée de ce contentieux.

A noter qu’avec l’extension récente de la notion de discrimination, une situationde harcèlement moral pourra être sanctionnée au titre de la discrimination(voir infra).- Le critère de répétition et de durée n’est pas exigé pour le harcèlementsexuel contrairement au harcèlement moral.

La preuve de la répétition des actes est difficile à rapporter.Le régime de la preuve est cependant facilitée pour la victime qui ne doitétablir que des faits, permettant de faire présumer un harcèlement.L’employeur de son côté doit prouver que les faits ne sont pas constitutifs deharcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangersà tout harcèlement.La Cour de cassation contrôle également l’application par les juges du fonddes règles de preuves.

a.2) La sanction administrative de la HALDE :

Avant tout procès pénal, la Halde peut face à une situation de harcèlementavec discrimination dont elle a connaissance proposer une transaction avecversement d’une indemnité transactionnelle (en fonction de la gravité et desressources du débiteur) et des dommages et intérêts pour la victime.

L’amende ne peut excéder 3000 € (personne physique) et 15000 € (personnemorale).Soit la transaction est acceptée par le débiteur et homologuée, soit elle estrefusée et la Halde transmet au ministère public pour suite à donner .

a.3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagéevis à vis du salarié harcelé :

- Celui ci peut demander la nullité des décisions patronales prises à sonencontre (mesure discriminatoire, rupture du contrat de travail, sanctionsdisciplinaires…) (Article L 1152-3 NCT).

- Il peut également demander le versement de dommages et intérêts pourpréjudice subi à l’employeur “passif”, sur le fondement des obligations duCode du travail pesant sur l’employeur telles que l’exécution du contrat de travailde bonne foi, et ou la préservation de la santé des salariés.

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S’il a été licencié, il peut demander soit la réintégration avec versement dessalaires, soit le maintien de la rupture avec versement des indemnités de ruptureet des dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le préjudice moral pourra être réparé de manière distincte sur le fondementde 1382 du Code civil.

- Enfin il peut également tenter de faire appliquer la législation des accidentsdu travail et la reconnaissance d’une faute inexcusable de l’employeur (voirinfra) si le harcèlement est en lien direct avec une dépression ou une tentativesuicide.

b) La discrimination

b.1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour lesinfractions prévues par le Code pénal et le Code du travail et conduire à despeines d’amende et complémentaires dont certaines sont particulièrementgênantes pour la pérennité de l’entreprise.

Le Code du travail prévoit un principe général de non discrimination (récemmentcomplété) dont la définition est plus précise mais n’a vocation qu’à s’appliquerdans les relations du travail (embauche, pouvoir disciplinaire et rupture).Il n’existe cependant pas d’infraction générale pénalement sanctionnée par leCode du travail mais plusieurs infractions spécifiques notamment au titre del’égalité hommes femmes, du harcèlement et de la discrimination syndicale.Aussi le principe général de non discrimination du Code du travail trouvegénéralement sa sanction pénale par l’application de l’infraction générale duCode pénal.Mais le Code pénal qui a vocation à s’appliquer également en dehors desrelations du travail, définit de manière moins détaillée les situations dediscriminations.Même si la définition du Code pénal permet de couvrir la majorité des situationsvisées au Code du travail, certaines mesures patronales discriminantes(classification, mutation, renouvellement de contrat…) compte tenu du principede l’interprétation stricte de la loi pénale, ne peuvent être pénalementsanctionnées par l’infraction définie au Code pénal.Elles pourraient toutefois être dans certains cas pénalement sanctionnées, autitre des infractions spécifiques du Code du travail.

Sur le plan pénal, pour une même situation, différentes infractions se chevauchentsans pour autant se confondre ce qui donne l’impression d’un manque decohérence.

Ces concours d’infractions de plus en plus fréquents, sont réglés selon lesprincipes ci dessus définis en introduction.Le Code du travail récemment modifié sur ce point, complète donc le Codepénal.


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Il permet la saisie de nouvelles formes de discrimination “lentes” (discriminationdans la rémunération, discrimination dans le déroulement de carrière), quidonnent au délit un caractère continu et révèlent un fonctionnement habituel del’entreprise.

C’est un contentieux qui a vocation à se développer notamment en raison del’action de la HALDE. Cet organisme peut formuler des recommandations etêtre invité à l’occasion des contentieux civil ou pénal à présenter desobservations.

Code Pénal

26 2


Discriminations.Article 225 - 1 Code pénal.Constitue une discrimination toute dis-tinction opérée entre les personnesphysiques ou entre les personnes mora-les (ou certains de leurs membres) à rai-son de leur origine, de leur sexe, de leursituation de famille, de leur grossesse,de leur apparence physique, de leurpatronyme, de leur état de santé, deleur handicap, de leurs caractéristiquesgénétiques, de leurs mœurs, de leurorientation sexuelle, de leur âge, deleurs opinions politiques, de leurs acti-vités syndicales, de leur appartenanceou de leur non-appartenance, vraie ousupposée, à une ethnie, une nation,une race ou une religion déterminée.

Article 225 - 2 Code pénal. La discrimination est punie lorsqu'elleconsiste : 1° A refuser la fourniture d'un bienou d'un service. 2° A entraver l'exercice normal d'uneactivité économique quelconque. 3° A refuser d'embaucher, à sanction-ner ou à licencier une personne. 4° A subordonner la fourniture d'unbien ou d'un service à une conditionfondée sur l'un des éléments visés àl'article 225 - 1. 5° A subordonner une offre d'emploi,une demande de stage ou unepériode de formation en entreprise àune condition fondée sur l'un des élé-ments visés à l'article 225 - 1. 6° A refuser d'accepter une personneà l'un des stages visés par le 2° de l'ar-ticle L 412-8 du code de la sécuritésociale.

Peines complémentairesAmende



3 ans et 45 000 €(article 225 - 2 Code pénal)

Lorsque le refus defournir un bien ouun service est com-mis dans un lieuaccueillant du publicou aux fins d'eninterdire l'accès, lespeines sont portéesà 5 ans d'emprison-nement et à 75 000 €d'amende.

Interdiction d’exercer uneactivité, fermeture de l’éta-blissement ayant servi à com-mettre l’infraction, place-ment sous surveillance judi-ciaire pendant 5 ans auplus,l’exclusion des marchéspublics, confiscation de l’ob-jet en relation avec l’infra-ction, affichage et diffusionde la condamnation (art. 225- 4).

225 000 €(article 225 - 4 Code pénal)

Article 225 - 3 Code pénal.Exceptions à l’article 225 - 2 pour certai-nes discriminations fondées sur l’étatde santé, le handicap et le sexe.

ATTE

INTE

SA

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E

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Code du travail

La loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 vient de modifier le Code du travail.

Elle porte diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans ledomaine de la lutte contre les discriminations et a été publiée au JO du 28 mai2008.Ce texte transpose en droit français cinq directives européennes.Il adopte le concept communautaire de la discrimination, élargit les domainesdans lesquels elle est interdite et le nombre de motifs légitimes qui l’effacent etorganise une meilleure protection des victimes et des témoins.

Définition de la discrimination (article 1132-1 et 1134-1 NCT)

• Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fonde-ment de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, àune ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, sonorientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moinsfavorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situationcomparable.

• Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou unepratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifsprécités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autrespersonnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soitobjectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce butne soient nécessaires et appropriés.

Les actes constitutifs de discrimination sont précisés par la loi :

Il s’agit de :- tout agissement lié à l’un des motifs ci-dessus et de tout agissement àconnotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effetde porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant,humiliant ou offensant - du fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement discriminatoire.

La nouvelle définition de la discrimination s’étend désormais aux harcèle-ments moral et sexuel.Des faits de harcèlement moral ou sexuel peuvent doncêtre qualifiés de discrimination.Les victimes pourront donc choisir d’invoquer soit la discrimination avec unecharge de la preuve aménagée (présentation d’éléments de fait laissant supposerl’existence d’une discrimination), soit le harcèlement, dont la preuve est pluscontraignante (établir des faits répétés permettant de présumer l’existencedu harcèlement).

Sont ainsi interdites :- Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l’appartenance ou lanon-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race.


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Ex : En matière de protection sociale, de santé, d’avantages sociaux

- Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, l’appartenanceou la non-appartenance, vraie ou supposée à une ethnie ou une race, lareligion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

Ex : En matière d’affiliation et d’engagement dans une organisationsyndicale ou professionnelle, y compris d’avantages procurés par cetteorganisation, d’accès à l’emploi, d’emploi, de formation professionnelle et detravail, y compris de travail indépendant ou non salarié, de conditions detravail et de promotion professionnelle.

La loi réaffirme par ailleurs la liberté d’adhésion syndicale et étend l’interdictiondes discriminations au sens communautaire à l’adhésion d’un salarié à unsyndicat professionnel (Art. L 2141-1NCT.).

- Toute discrimination directe ou indirecte en raison de la grossesse ou de lamaternité, y compris du congé de maternité.La loi admet toutefois que ce principe ne fasse pas obstacle aux différencesde traitement en faveur des femmes pour ces mêmes motifs.

- Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe. Ex : En matière d’accès aux biens et services et de fourniture de biens

et services.

Le régime de la preuve est cependant facilitée pour la victime qui ne doitétablir que des faits.

A noter que la pratique du testing est admis comme une preuve valable parla loi.

Exonérations :

- Principe général :La loi admet des différences de traitement lorsqu’elles répondent à une exigenceprofessionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif en soitlégitime et l’exigence proportionnée. - Particularités :Les différences de traitement fondées sur l’âge sont admises lorsqu’elles sontobjectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notammentpréserver la santé ou la sécurité des salariés, favoriser leur insertion professionnelle,assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perted’emploi et lorsque les moyens pour réaliser ce but sont nécessaires etappropriés. L’appartenance à l’un ou l’autre sexe est également admise lorsqu’elle répondà une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant quel’objectif en soit légitime et l’exigence proportionnée.

La définition pénale de la discrimination (art.225-3 Code pénal) est aménagéepour tenir compte des différences de traitement autorisées.

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Sanctions pénales prévues par le Code du travail :Il n’existe pas de sanction pénale attachée au principe général de nondiscrimination dans le Code du travail mais des sanctions pénales rattachéesaux délits spécifiques (discrimination syndicale, égalité homme femme,harcèlement..).

Les peines sont de :1 an de prison et 3 750 €(personne physique)

18 750 €(personne morale)

Des peines complémentaires sont prévues pour certaines formes de discrimina-tions (syndicales, égalité H/F ; harcèlement, CDI/CDD).On notera que les peines principales et complémentaires sont beaucoup plusélevées dans le Code pénal.Selon le choix des textes retenus, c’est soit les sanctions du Code pénal, soitles sanctions spécifiques du Code du travail qui s’appliqueront.En principe en cas de cumul d’infractions, c’est la sanction la plus élevée quisera appliquée, donc la sanction prévue par le Code pénal.

b.2) La sanction administrative de la HALDE :

Avant tout procès pénal, la Halde peut face à une situation de discriminationdont elle a connaissance, proposer une transaction avec versement d’uneindemnité transactionnelle (en fonction de la gravité et des ressources dudébiteur) et des dommages et intérêts pour la victime.L’amende ne peut excéder 3000 € (personne physique) et 15000 € (personnemorale).Soit la transaction est acceptée par le débiteur et homologuée, soit elle estrefusée et la Halde transmet au ministère public pour suite à donner.

b.3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée vis-à-vis du salarié discriminé :

- Celui ci peut demander la nullité des décisions patronales prises à sonencontre (mesure discriminatoire, rupture du contrat de travail, sanctiondisciplinaire. …) (Article L 1152-3 NCT) quand cela est matériellement possiblecar cela suppose une remise en l’état antérieur (impossible en cas dediscrimination à l’embauche).- Il peut également demander le versement de dommages et intérêts pourpréjudice subi à l’employeur “passif”, sur le fondement des obligations duCode du travail pesant sur l’employeur telles que l’exécution du contrat detravail de bonne foi, et ou la préservation de la santé des salariés.

S’il a été licencié, il peut demander soit la réintégration avec versement dessalaires, soit le maintien de la rupture avec versement des indemnités derupture et des dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le préjudice moral pourra être réparé de manière distincte sur le fondementde 1382 du Code civil.


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- Enfin il peut également tenter de faire appliquer la législation des accidentsdu travail et la reconnaissance d’une faute inexcusable de l’employeur (voirinfra) si la discrimination est en lien direct avec une dépression ou unetentative suicide.

c) Les autres atteintes à la dignité

Ces infractions sont prévues par le Code pénal. Le contentieux est peu impor-tant cependant.

Code pénal

d) Les bonnes pratiques

- Des grandes entreprises mênent des politiques globales de diversité etd’égalité des chances en citant des objectifs, prioritaires de progrès et en mettanten œuvre des audits réguliers réalisés par une agence de notation indépendante.

Des procédures de recours internes (pour harcèlement ou discrimination)offrant des garanties, sont mises en place de plus en plus souvent. (article deliaisons sociales du 22 novembre 2007. N° 265)- La Halde mutualise par ailleurs un recueil de bonnes pratiques sur l’égalitédes chances à partir des expériences d’entreprises. Guide téléchargeable surle site www.halde.fr. “Des pratiques pour l’égalité des chances - Querépondent les entreprises à la Halde” - version 2.2007.

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Conditions de travail et d’hébergementAbuser de la vulnérabilité ou de lasituation de dépendance d’unepersonne :-pour obtenir la fourniture de ser-vices non rétribués(C. pén., art. 225 - 13).

-Pour la soumettre à des conditionsde travail ou d’hébergementincompatibles avec la dignitéhumaine(C. pén., art. 225 - 14).

Fait de commettre ces infractions àl’égard de plusieurs personnes(C. pén., art. 225 - 15).

Abus de dépendance.Abus frauduleux de l’état d’igno-rance ou de la situation de fai-blesse d’une personne (C. pén.,art. 223-15 - 2 et 223 - 15 - 3).


Dissolution, interdiction d’exer-cer une activité, fermeture del’établissement, placement soussurveillance judiciaire pendant5 ans au plus, exclusion des mar-chés publics, interdiction de faireappel public à l’épargne, inter-diction d’émettre des chèques oud’utiliser des cartes de paiement,confiscation de l’objet en rela-tion avec l’infraction, affichageet diffusion de la condamnation(art. 225-16 Code pénal) et (art.223 -15 - 4 Code pénal).

Amende

750 000 €(art. 225 -16Code pénal)

750 000 €(art. 225-16Code pénal)

1 000 000 €(art. 225-16Code pénal)

1 875 000 €(art. 223-15- 4

Code pénal)


ATTE

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GNIT

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5 ans et 150 000 €

5 ans et 150 000 €

7 ans et 200 000 €

3 ans et 375 000 €

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 30

2) Le travail illégal

Le phénomène tend à prendre de l’ampleur pour plusieurs raisons dans notresecteur (activité forte ces dernières années, sous-traitance en cascade...).

Ce sujet est devenu particulièrement sensible pour les entreprises de BTP etl’objet d’une surveillance accrue des pouvoirs publics notamment avecl’élargissement de l’Europe.Le contentieux a tendance à se développer notamment compte tenu de l’inter-prétation extensive des obligations légales de l’employeur par l’administration.

Il se décline sous trois formes et pour chacune des sanctions pénales, civileset administratives sont prévues par le Code du travail uniquement.Si le montant des amendes est significatif, les peines complémentaires peuventêtre beaucoup plus gênantes pour la pérennité de l’entreprise.

a/L’emploi irrégulier de main-d’œuvre étrangère

a1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagéepour les infractions prévues par le Code du travail et conduire à despeines d’amende et complémentaires.

Code du travail


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Emploi irrégulier de main-d’œuvreétrangère :-mise à disposition à l’étranger de travail-leurs étrangers par une entreprise de tra-vail temporaire (sous réserve d’accordsinternationaux) (C. trav., art. L 5221- 4 etart. L 5224 -1)

-engager, conserver à son service ouemployer, pour quelque durée que cesoit, un étranger non muni d’un titre detravail régulier (C. trav., art. L 8251-1,L 8256-2)

-le fait pour l’employeur de se faire rem-bourser par le salarié la redevance verséeà l’ANAEM ou les frais de voyage dusalarié, et d’opérer des retenues sur lesalaire (C. trav., art. L 5222-2, L 5224- 4)

-monnayer l’introduction ou l’embau-chage en France d’un travailleur étranger(C. trav., art. L 5222-1, L 5224 - 2).


-Dissolution.-Interdiction d’exercer une activité -fermeture de l’établissement -placement sous surveillancejudiciaire pendant 5 ans au plus -exclusion des marchés publics -confiscation de l’objet en rela-tion avec l’infraction-affichage et diffusion de lacondamnation-confiscation de tout ou partiede leurs biens.

Amende

15 000 €

75 000 €(amende appliquée

par étranger)(art. L 8256 - 7)

15 000 €

225 000 €



3 000 €

5 ans et 15 000 €par étranger

concerné

2 ans et 3 000 €

3 ans et 45 000 €

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 31

A noter une recrudescence de l’utilisation de vrai-faux papiers ce qui rend lesentreprises vulnérables notamment pour les salariés étrangers déjà présents dansles effectifs avant le 1er juillet 2007. La fraude est en effet quasi impossible depuis, avec l’instauration du contrôlepréalable à l’embauche des salariés des pays tiers à l’Union européenne.

Par contre elle tend à se déplacer vers l’utilisation de vrai-faux papierseuropéens non soumis à contrôle pour l’embauche.

L’administration a d’ailleurs une interprétation particulièrement extensive desobligations de l’employeur (voir circulaire du 22 août 2007).A noter que l’employeur se doit de réagir seulement face à un faux grossier.

a2) Les sanctions administratives (L 8253-1 NCT) :

L’employeur d’un salarié étranger sans titre est redevable d’une contributionspéciale au profit de l’ANAEM (ex OMI) pour chaque salarié ainsi que desfrais de réacheminement.

a3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée :

- vis-à-vis du salarié irrégulièrement employé :

Celui-ci est assimilé à un travailleur régulier et lors de la rupture du contratde travail des indemnités lui sont dues (au minimum un mois de salaire sanspréjudice, si plus favorable, des autres indemnités dues au titre de son contratde travail (préavis, licenciement…) (art. L 8252-1 du NCT).

- au titre de la solidarité financière du donneur d’ordre (L 8254-1 et 2 NCT) :

L’entreprise ayant recours à des sous-traitants ou prestataires de service peut,en l’absence des vérifications qu’elle doit effectuer à la conclusion du contrat,puis tous les six mois le cas échéant, être tenue solidairement avec le soustraitant débiteur, au paiement des impôts, taxes, contributions (ANAEM ...) etcotisations sociales mais également au remboursement des aides publiques.

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DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 32

Cette solidarité financière est indépendante de toute condamnation pénale.

Par ailleurs elle peut également être tenue solidairement du paiement desindemnités et salaires du travailleur irrégulier du sous traitant employeur quiest son co-contractant.

b/ Le travail dissimulé :

b1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour lesinfractions prévues par le Code du travail et conduire à des peines d’amende etcomplémentaires :

Code du travail

Il s’agit d’une infraction intentionnelle. La mauvaise foi ou la volonté frauduleusedoit être prouvée.L’interdiction porte notamment sur l’exécution partielle ou totale d’un travaildissimulé et sur le recours direct ou par personne interposée aux services decelui qui exerce un travail dissimulé.

On distingue la dissimulation d’activité (défaut d’immatriculation et dedéclarations fiscales et sociales) et la dissimulation d’emploi salarié.


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Travail dissimulé-Exercice à but lucratif d’une activitésans : -être immatriculé au Répertoire desmétiers ou au RCS -procéder aux déclarations à la Sécuritésociale et au fisc (C. trav., art. L 8221-1 et 3,)-sans remettre aux salariés leur bulletinde paye, en n’y faisant pas figurer desmentions obligatoires (C. trav., art. L 8221-5 et L 8224 -1)

-sans établir des déclarations d’embaucheet tenir un registre du personnel (C. trav., art. L 8221-1 et 3, L 8224-1).

Diffusion dans une publication d’uneannonce destinée à faire connaître sonactivité professionnelle au public sansavoir fourni au responsable de la publica-tion : -le numéro d’identification de l’entre-prise ou son nom -la dénomination sociale et l’adresse pro-fessionnelle -le nom et l’adresse, s’il s’agit de particu-liers (C. trav., art. L 8221-7).


-Dissolution-Interdiction d’exercer une acti-vité -fermeture de l’établissement, -placement sous surveillancejudiciaire pendant 5 ans au plus -exclusion des marchés publics -confiscation de l’objet en rela-tion avec l’infraction-affichage et diffusion de lacondamnation.

Amende

150 000 €(art. L 8224 - 5)

75 000 €(art. L 8224 - 6)



2 ans et 45 000 €(aggravé si mineur)

7 500 €(art. L 8221-7)

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C’est souvent sur ce dernier chef que les entreprises de notre secteur sontinquiétées dans un contexte de sous-traitance en chaîne et de faux indépendants(fausse sous-traitance).

b2) Les sanctions administratives (L 133-4-2 et L 242-1-1 du code de la SS) :

L’employeur ayant eu recours à du travail dissimulé, perd le droit aux exoné-rations sociales et réduction de cotisations.

De même les aides publiques au titre des contrats de travail aidés peuventêtre refusées.

b3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée :

-vis-à-vis du salarié dissimulé :

Celui ci est assimilé à un travailleur régulier et lors de la rupture du contratde travail des indemnités lui sont dues (au minimum six mois de salaire sanspréjudice, si plus favorable, des autres indemnités dues au titre de son contratde travail (préavis, licenciement, congés payés, dommages et intérêts pourabsence de cause réelle et sérieuse...) (art. L 8223-1 du NCT).

La préexistence d’une condamnation pénale pour travail dissimulé n’est pasnécessaire pour réclamer cette indemnité

- au titre de la solidarité financière du donneur d’ordre (L 8222-2 NCT) :

L’entreprise ayant recours à des sous-traitants ou prestataires de service peut,en l’absence des vérifications qu’elle doit effectuer à la conclusion du contrat,puis tous les six mois le cas échéant, être tenue solidairement avec le soustraitant débiteur, au paiement des impôts, taxes et cotisations sociales maiségalement au remboursement des aides publiques.

Cette solidarité financière est indépendante de toute condamnation pénale.A noter qu’elle existe également en cas de condamnation pénale pour travaildissimulé.

Par ailleurs l’entreprise peut également être tenue solidairement au paiementdes indemnités et salaires du travailleur dissimulé du sous traitant employeurqui est son co-contractant.

c/ Le prêt illicite de main d’œuvre et le délit de marchandage :

c1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagéepour les infractions prévues par le Code du travail et conduire à despeines d’ amende et complémentaires :

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DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 34

Code du travail

Ces deux infractions sont très proches.Le marchandage suppose un prêt de main d’œuvre illicite qui a pour effet decauser un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application dedispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accordcollectif de travail.Elles sont souvent utilisées pour sanctionner les situations de fausse sous-traitance(requalification d’un contrat de sous-traitance).

Pour mémoire le prêt de main-d’œuvre entre entreprises de la profession estautorisé pour peu qu’il soit à but non lucratif.

c2) La sanction administrative : Perte des aides publiques

Lorsque l'autorité administrative a connaissance d'un procès-verbal relevantune infraction constitutive de travail illégal, elle peut, eu égard à la gravité desfaits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l'avantage qu'elles procurentà l'employeur, refuser d'accorder, pendant une durée maximale de cinq ans,les aides publiques à l'emploi et à la formation professionnelle à la personneayant fait l'objet de cette verbalisation.

c3) La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée :

- En présence d’un prêt de main-d’œuvre illicite, le contrat de fourniture liantle fournisseur et l’utilisateur est nul de plein droit.Le salarié faisant l’objet du prêt illicite peut également demander réparationpour préjudice subi.

Les infractions de prêt de main-d’œuvre illicite ne sanctionnent que la personneayant fourni la main-d’œuvre.Toutefois la Jurisprudence tend reconnaître une co-responsabilité avec l’utilisateurde la main-d’œuvre prêtée.


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Marchandage :-toute opération à but lucratif de fourni-ture de main-d’œuvre qui a pour effet decauser un préjudice au salarié ou d’éluderdes dispositions réglementaires ouconventionnelles (C. trav., art. L 8231-1,L 8234 -1).

Prêt illicite de main-d’œuvre :-toute opération à but lucratif ayantpour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre, effectuée en dehors du cadredu travail temporaire (C. trav., art. L 8241-1,L 8243 -1).


-Dissolution-interdiction d’exercer une acti-vité-fermeture de l’établissement placement sous surveillancejudiciaire pendant 5 ans au plus -exclusion des marchés publics,-confiscation de l’objet en rela-tion avec l’infraction-affichage et diffusion de lacondamnation.

Amende

150 000 €(art. L 8234 - 2)

150 000 €(art. L 8243 - 2)



2 ans et 30 000 €

2 ans et 30 000 €

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 35

Mais le plus souvent pour permettre la mise en œuvre de la solidaritéfinancière, l’entreprise utilisatrice sera également poursuivie notamment autitre du travail dissimulé.- En présence du délit de marchandage, le nouveaux Code du travail prévoitla solidarité financière du donneur d’ordre pour le paiement des salaires etcharges sociales. (Art. L 8232-2). Le salarié lésé peut intenter directement contre l’utilisateur une action directe.(Art. L 8232-3).

D/ Les bonnes pratiques :

Se référer à : - La charte DILTI octobre 2005 signée par EGF.BTP : sous-traitance et travailillégal dans le BTP- La feuille de route du responsable de chantier de l’entreprise principale euégard à la lutte contre le travail illégal d’EGF.BTP. (circulaire à EGF.BTP. début2009)- Le prêt de main d’œuvre à but non lucratif (circulaire EGF.BTP juin 2008).

3/ Les atteintes aux représentants des salariés :

a/ La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour délitd’entrave.

Il n’existe pas de définition légale du délit d’entrave dans le Code du travail,qui réprime simplement toute atteinte ou entrave (acte ou omission) à lamise en place ou au fonctionnement des différentes institutions (comitéd’entreprise, délégués du personnel, délégué syndical, CHSCT...). L’infraction est visée par sept textes différents mais qui présentent une unitépermettant de dégager la notion de délit d’entrave.

L’entrave peut découler d’agissements, décisions ou comportements diversdont le but est d’empêcher la constitution ou le fonctionnement des représentantsde salariés (manquement à des dispositions légales, réglementaires etconventionnelles relatives aux représentants du personnel).Par ex : non respect des règles de préparation et déroulement des réunions,non consultation ou retard, non respect des moyens d’exercice de la missionde représentants des salariés, atteinte à l’emploi des représentants de salariés.

Le délit est consommé même en absence de tout résultat dommageable dèsque le comportement atteste de l’intention de commettre une entrave.C’est une infraction formelle et intentionnelle.La jurisprudence tend d’ailleurs à reconnaître très facilement le caractèreintentionnel.

Non précisé dans les différents textes, l’auteur du délit est le plus souvent lechef d’entreprise ou son représentant.

36 3

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 36

Compte tenu du nombre de textes, des conflits de qualification sont possibles.Se reporter ci dessus aux observations sur le concours d’infractions.

Code du travail

b/ La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagée :

- Le Comité d’entreprise, les syndicats professionnels et les membres person-nellement des différentes institutions du personnel peuvent agir au civil pourdemander la réparation d’un préjudice matériel ou moral par des dommages,et intérêts, dès lors qu’il existe un intérêt personnel et direct.

- La nullité des décisions prises peut également être demandée sur la based’un texte spécifique.Le Code du travail prévoit quelques cas de nullité (règlement intérieur etdélibération du Conseil d’administration).

4/ Les atteintes à la personnalité

Conformément aux éléments constitutifs du contrat de travail, l’employeurdétient par essence le pouvoir de direction et le droit de contrôler et surveillerses salariés.Le développement des nouvelles technologies offre de plus une panoplie demoyens pour ce faire.Toutefois ce droit doit s’exercer dans le respect de la vie privée des salariés ycompris sur le lieu de travail.

Le respect de la vie privée est en effet garanti par plusieurs textes (Code civil,Code du travail (L 1121-1) et Code pénal).L’article L 1121-1 du Code du travail est défini de manière large et a vocationà s’appliquer de la formation du contrat de travail à sa rupture mais neprévoit pas de sanctions pénales spécifiques, ni de nullité des décisionspatronales.

Les principes de la finalité, de la proportionnalité de la mesure ainsi que celuide l’information préalable sont les principales limites résultant tant des textesque de la jurisprudence.


37


Délit d’entraveEntrave à la mise en place ou au fonc-tionnement d’une institution représen-tative du personnel (C. trav., art. L 2316 -1, L 2328 -1 à L 2346 -1, L 2146 -1, L 4742-1).

Peines complémentairesAmende

18 750 €



1 an et 3 750 €

ATTE

INTE

AUX

INST

ITUT

IONS

REPR

ESEN

TATI

VES

DUPE

RSO

NNEL

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A noter que celle ci a même consacré la notion de “vie personnelle” plus largece qui permet d’englober les atteintes à la vie extra-professionnelle (choix deconsommation, loisirs... etc).De plus certaines atteintes à la vie privée pourront constituer des actes dediscrimination également interdits par le Code du travail (voir supra).

a/ La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour lesinfractions prévues par le Code pénal et conduire à des peines d’amende etcomplémentaires :

Il s’agit de délits intentionnels. A noter que l’action publique ne peut être exercée que sur plainte du salariéet pas simplement sur décision du parquet.

Code pénal

38 3


Vie privée.Capter des paroles prononcées àtitre privé ou confidentiel, fixerl’image d’une personne se trou-vant dans un lieu privé, les enregis-trer et les transmettre sans sonconsentement (C. pén., art. 226 -1et 2).

Représentation de la personne.Publication d’un montage réaliséavec les paroles ou l’image d’unepersonne sans son consentement,s’il n’apparaît pas ou s’il n’est pasdit expressément qu’il s’agit d’unmontage (C. pén., art. 226 - 8).

Dénonciation calomnieuse.Dénonciation auprès d’une auto-rité susceptible d’y donner suite,d’un fait que l’on sait inexact et quiest de nature à entraîner des sanc-tions (C. pén., art. 226 -10).

Secret professionnel.Révélation d’une information pro-fessionnelle à caractère secret (C.pén., art. 226 -13 et 14).

Secret des correspondances.Fait, commis de mauvaise foi, d’ou-vrir, de supprimer, de retarder oude détourner ou de prendreconnaissance des correspondancesou des appels téléphoniques (C.pén., art. 226 -15).


-Interdiction d’exercer

-affichage ou diffusion du jugement.

Amende

225 000 €(art. 226 -7 Code pénal)

75 000 €(art. 226 - 9 Code pénal)

225 000 €(art. 226 -12 Code pénal)

75 000 €(art. 131-37 Code pénal)

225 000 €(art. 131-37 Code pénal)


ATTE

INTE

SA

LAPE

RSO

NNAL

ITE


1 an et 45 000 €

1 an et 15 000 €

5 ans et 45 000 €

1 an et 15 000 €

1 an et 45 000 €

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- La captation clandestine d’images ou de paroles sur le lieu de travail peutêtre concernée car la jurisprudence estime que les lieux du travail constituentégalement pour partie des lieux privés. Tout dépend des circonstances (lieud’enregistrement et objet déterminé ou non).L’atteinte à la vie privée peut être légitimée par des impératifs de sécurité.

- L’atteinte à la correspondance peut également concerner les messagesélectroniques dans la mesure où la mention “personnel” est apparente.

Code pénal


39

ATTE

INTE

SA

LAPE

RSO

NNAL

ITE


Droits résultant des fichiers ou des traite-ments informatiques.• Procéder ou faire procéder y compris parnégligence, à des traitements informatisésd’informations nominatives : -sans respecter les formalités préalables deleur mise en œuvre (C. pén., art. 226 -16)

-sans prendre toutes les précautions pourpréserver la sécurité des informations (c. pén., art. 226 -17).

• Collecter des données concernant unepersonne physique par un moyen fraudu-leux, déloyal ou illicite, malgré son opposi-tion (C. pén., art. 226 -18).

• Mettre et mémoriser des données nomi-natives faisant apparaître origines, opi-nions, appartenance syndicales et mœurs,sans accord exprès des intéressés ou biendes informations nominatives concernantdes infractions, des condamnations ou desmesures de sûreté, hors les cas prévus par laloi (C. pén., art. 226 -19 al. 1 et 2).

• Conserver des informations nominativesau-delà de la durée prévue, sans l’accord dela CNIL (C. pén., art. 226 - 20).

• Détourner les informations de leur fina-lité (C. pén., art. 226 - 21).

• Divulguer des informations nominativesportant atteinte à la considération de l’inté-ressé ou à l’intimité de sa vie privée, sansson autorisation (C. pén., art. 226 - 22, al. 1).


Interdiction d’exercer uneactivité, fermeture del’établissement, placementsous surveillance judiciairependant 5 ans au plus,exclusion des marchéspub l i c s , in te rd i c t iond’émettre des chèques oud’utiliser des cartes depaiement, confiscation del’objet en relation avec l’in-fraction, affichage et diffu-sion de la condamnation.

Amendes

1 500 000 €(C.pénal

art. 226 - 24)

1 500 000 €(C.pénal

art. 226 - 24)

1 500 000 €(C.pénal

art. 226 - 24)

1 500 000 €(C.pénal

art. 226 - 24)

1 500 000 €(C.pénal

art. 226 - 24)

500 000 €(C.pénal

art. 226 - 24)



5 ans et 300 000 €

5 ans et 300 000 €

5 ans et 300 000 €

5 ans et 300 000 €

5 ans et 300 000 €

5 ans et 300 000 €3 ans et 100 000 €

si pas imprudence ounégligence

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 39

L’atteinte de la vie privée est également possible par les fichiers ou traitementsinformatisées.

La loi du 6 janvier 1978 “informatique et libertés” impose à l’employeur, avantmise en place de ces traitements, une déclaration auprès de la CNIL.

Il existe plusieurs types d’incrimination reprise dans le tableau (page 38).

b/La responsabilité civile de la personne morale peut également être engagéevis-à-vis du salarié :

Le Code du travail ne prévoit pas de nullité spécifique dans ce cas même sila jurisprudence y tend.

- Si l’atteinte à la vie personnelle injustifiée constitue également une mesurediscriminatoire, celle si pourra faire l’objet d’une action en nullité de la partdu salarié compte tenu de l’existence d’un texte (voir supra).Quand cela est matériellement possible, il y aura une remise en l’état antérieur.

- Si l’atteinte à la vie personnelle injustifiée ne constitue pas une mesure dis-criminatoire, l’action en nullité n’est en principe pas possible.Le salarié peut donc demander le versement de dommages et intérêts pourpréjudice subi, à l’employeur, sur le fondement de l’obligation du Code du travailpesant sur l’employeur telle que l’exécution du contrat de travail de bonnefoi.

b/Les bonnes pratiques

Se référer au guide CNIL 2008 téléchargeable sur le site www.cnil.frCe guide a pour vocation d’informer les salariés et aider les entreprises. Ilexpose en douze fiches thématiques les principales situations rencontrées etpour chacune, les droits des salariés et les obligations des entreprises.

5/ Les infractions à la durée du travail, repos et congés

La réglementation sur la durée du travail s’est complexifiée avec des stratessuccessives dont celles sur les 35 heures et l’aménagement du temps de travail eten dernier lieu celle sur les heures supplémentaires et le temps de travail (loisd’août 2007 et 2008).Le Code du travail prévoit des infractions pénales spécifiques, de naturetechnique, sanctionnées par des peines contraventionnelles plus faibles.Toutefois l’amende totale à verser peut être beaucoup plus élevée car elle estmultipliée par salarié en contravention et le cas échéant par jour ou semaineconcernés.De même en cas de cumuls d’infractions, les peines contraventionnelles peuventsauf exception, se cumuler.A noter cependant que la mention sur un bulletin de paye d’un nombred’heures inférieur à la réalité, constitue du travail dissimulé par dissimulationd’emploi avec des conséquences plus importantes (voir supra).

La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée pour les infractionsprévues par le Code du travail et conduire à des peines d’ amende :

40 4

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 40

Code du travail


41

Infractions

Aux dispositions sur la durée légale du tra-vail et ses décrets d’application. (C. trav.,art. L 3121-10 et suivants et 3121-52).Aux dispositions relatives à la durée maxi-male absolue de 48 h.Aux dispositions relatives aux astreintes(compensations non accordées, documentrécapitulatif mensuel non remis au salariéou non conservé dans le délai d’un an). (C. trav., art. L 3121-7).

Aux dispositions conventionnelles BTP

Aux dispositions relatives du travail de nuit.(C. trav., art. L 3122-31 et suivants).Aux dispositions sur le travail de nuit desmoins de 18 ans, hors prévention et répa-ration des accidents. (C. trav., art. L 3164-1).Aux dispositions sur le travail de nuit desjeunes gens de 16 à 18 ans pour prévenir ouréparer des accidents.(C. trav., art. L 3163-3 et suivants).

Aux dispositions relatives à la durée de travail des jeunes travailleurs.(C. trav., art. L 3162-1 et suivants).

Aux disposition relatives à la durée du travail et au repos des jeunes travailleurs.

A l’interdiction du travail par relais et à lalimitation des périodes de travail effectifininterrompu applicables aux jeunes tra-vailleurs. (C. trav., art. L 3162-3).

Aux dispositions sur les cumuls d’emploi.(C. trav., art. L 8261-1 et 2).

Aux dispositions relatives au temps partiel.

Aux dispositions sur le repos quotidien.Aux dispositions relatives au repos et auxjours fériés.Aux dispositions relatives au repos et auxjours fériés.

Aux dispositions relatives aux congés payés.

Amende de 7 500 € au plus(par salarié et éventuellement par jour ou

semaine concernés)

Oui (en cas de récidive dans un délai d’unan, l’amende pourra être portée à 15 000 €).



Oui (en cas de récidive dans un délai d’un

an, l’amende pourra être portée à 15 000 €).

Oui (en cas de récidive dans un délai d’un

an, l’amende pourra être portée à 15 000 €).





Amende de 4ème classe de 3 750 € au plus

(par salarié et éventuellementpar jour ou semaine concernés)

Oui

Oui

Oui

Oui

Oui

Oui

Oui

Article du code du travail fixant

les sanctions

R 3124-3, 6, 7R 3124-11, 12

R 3124-14

R 3124-13

R 3124-4

R 3124-1

R 3124-15

R 3124-15

R 3124-16

R 3165-1R 3165-3R 3165-6R 3165-2R 3165-4R 3165-5R 3165-7

R 3124-2R 3124-65

R 3165-6

R 3124-5R 3124-8R 3124-9

R 3124-10

R 3135-1R 3135-1R 3135-3R 3135-2

R 3135-4 à 6

R 3143-1

Durée légale et réglementaire du travail, heures supplémentaires, astreintes, aménagement du temps de travail

Durée conventionnelle du travail (contingent et majoration heures supplémentaires, mensualisation, repos compensateuréquivalent, décompte semaine civile, formalités et consultations des représentants du personnel)

Travail de nuit

Jeunes

Cumul d’emplois

Temps partiel (absence d’écrit, heures complémentaires)

Repos et jours fériés

Congés payés

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Le contentieux est important dans le BTP car depuis toujours le secteur estaccidentogène même si les statistiques montrent sur le long terme uneamélioration des taux de fréquence et de gravité.

Cette amélioration s’explique notamment par les effets conjugués du caractèreincitatif de la tarification des accidents du travail (mixte ou réelle) pour lesentreprise de plus de plus de dix salariés et de la mise en place de politiquesde prévention dans les entreprises.Ces politiques de prévention sont devenues une nécessité pour des raisonsmorales et financières.

En effet à côté des principes généraux de prévention fixés par le Code du travail,la jurisprudence a développé une obligation générale de sécurité (de résultatet pas simplement de moyens depuis 2002) qui pèse sur l’employeur.

La responsabilité civile est prévue par le Code de la Sécurité Sociale,la responsabilité pénale est issue à la fois du Code du travail, du Code pénal.

Les infractions sont en effet prévues par le Code du travail et pour les plusgraves par le Code pénal.

Elles peuvent donner lieu à :

Application cumulée :L’inobservation d’une prescription concernant la sécurité du travail provoquantun accident engage la responsabilité de l’entreprise à la fois sur le terrainpénal et sur le terrain du droit du travail.

Application séparée :Violation des règles d’hygiène et de sécurité n’engendrant aucun accident dutravail : responsabilité de l’entreprise relevant du Code du travail ;Accident ayant son origine dans une imprudence ou une négligence : responsabilité pour mise en danger d’autrui relevant du Code pénal.

Les éléments constitutifs de l’infraction sont le plus souvent des abstentions.

La notion d’imprudence a évolué vers une mise en cause systématique de laresponsabilité pénale de la personne morale.

La loi Fauchon du 10 juillet 2000 ne s’applique pas aux personnes morales,pour lesquelles une faute simple suffit à engager leur responsabilité, via leursreprésentants auteurs directs ou indirects de l’infraction.

Pour mémoire, l’innovation de cette loi est d’exiger pour la mise en cause dela responsabilité de la personne physique, une faute de nature différenteselon qu’elle est l’auteur direct ou indirect de l’infraction.Si elle en est l’auteur direct : une faute simple suffit.

42 4

B : Les responsabilités en matière d’hygiène et de la sécurité du travail

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 42

Si elle est l’auteur indirect de l’infraction, une faute caractérisée ou une violationmanifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou desécurité visée par un texte devra être constituée.

En pratique les chefs d’entreprise et délégataires sont poursuivis sur la basedes incriminations du Code Pénal qu’en cas de fautes intentionnelles.Ils ont :- soit commis un manquement manifestement délibéré à une obligationparticulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ;- soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d’uneparticulière gravité qu’ils ne pouvaient ignorer.

Compte tenu des instructions de la circulaire du 13 février 2006, une fautesimple d’imprudence n’est plus susceptible de fonder des poursuites pénalesindividuelles bien qu’elle ait pu concourir à la réalisation du dommage corporel,car elle est non intentionnelle.La personne morale est seule condamnée pour des faits accomplis par unepersonne physique contre laquelle il n’a pas été possible de retenir une fauted’imprudence caractérisée, mais qui a néanmoins agi en tant qu’organe oureprésentant de la personne morale !

Ex : Le 24 octobre 2000, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation aretenu une faute simple des organes ou représentants aux seules fins de retenirla responsabilité de la personne morale !

Il est alors nécessaire de prendre soin de la politique de gestion des délégationsde pouvoir, spécifiquement en matière d’hygiène et de sécurité, car il enrésulte une démultiplication mécanique du risque de mise en cause, ledélégataire et le sub-délégataire étant des “représentants” de la personne morale !

Déléguer le pouvoir n’est pas une protection juridique de la mise en cause dela responsabilité pénale de la personne morale.Elle protège surtout la personne physique représentant l’employeur (sauf casde complicité ou coaction par une faute personnelle).

1) La responsabilité pénale de la personne morale peut être engagéepour les infractions prévues par le Code pénal et le Code du travail etconduire à des peines d’ amende et complémentaires :

Certaines infractions sont dites matérielles car elles supposent un préjudicecorporel(homicide, blessures involontaires….), d’autres sont dites formellesc’est à dire sans préjudice corporel (mise en danger d’autrui, omission de portersecours..).La sévérité des peines prévues varie en fonction de la gravité du préjudicecausé à la victime et du comportement en cause. Ce sont majoritairement desdélits et parfois des contraventions.


43

DocEGF RPM 09 12/02/09 14:36 Page 43

• Homicide, blessure involontaire et mise en danger d’autrui

Code pénal

• Abstention volontaire de porter assistance à une personne en péril sansrisque pour soi ou des tiers (Code pénal art 223-6)

Peines :Personne physique : 75 000 € d’amende et cinq ans d’emprisonnementPersonne morale : 375 000 € d’amende.

44 4


Atteinte à la vie :Homicide involontaire :-mort d’autrui causée par maladresse,imprudence, inattention ou manque-ment à une obligation de sécurité ou deprudence imposée par la loi ou le règle-ment (C. pén., Art. 221- 6, al. 1)

-mort d’autrui causée par la violationd’une obligation particulière de sécuritéou de prudence imposée par la loi ou lerèglement (C. pén., art. 221-6, al.2).

Atteinte à l’intégrité physique.• Blessures entraînant une incapacitétotale de travail de plus de 3 mois : -par violation d’une obligation de sécurité (C. pén., art. 222-19, al. 1).

-par manquement délibéré à une obli-gation de sécurité (C. pén., art. 222-19, al. 2).

• Blessures entraînant une incapacité de travail (ITT) de 3 mois au plus : -par violation d’une obligation de sécurité (C. pén., art. 625 - 2).-par manquement délibéré à une obligation de sécurité(C. pén., art. 222 - 20).

• Blessures n’entraînant pas d’ITT : -par manquement délibéré à une obli-gation de sécurité (C. pén., art. R 625-3) -par violation d’une obligation de sécu-rité (C. pén., art. 622-1).

Risques causés à autrui.Exposition à un risque immédiat demort ou de blessures par la violationdélibérée d’une obligation de sécurité(C. pén., art. 223-1).


Interdiction d’exercer une activité,placement sous surveillance judi-ciaire pendant 5 ans au plus, confis-cation de l’objet en relation avec l’in-fraction, affichage et diffusion de lacondamnation.Interdiction d’exercer une activité,fermeture de l’établissement ayantservi à commettre l’infraction, place-ment sous surveillance judiciairependant 5 ans au plus, confiscationde l’objet en relation avec l’infra-ction, affichage et diffu-sion de lacondamnation (art. 221 -7).

Interdiction d’exercer une activité,placement sous surveillance judi-ciaire pendant 5 ans au plus, confis-cation de l’objet en relation avec l’in-fraction, affichage et diffusion de lacondamnation (art. 222-21).

Interdiction d’exercer une activité,fermeture de l’établissement ayantservi à commettre l’infraction, place-ment sous surveillance judiciairependant 5 ans au plus, confiscationde l’objet en relation avec l’infra-ction, affichage et diffusion de lacondamnation (art. 222-21).

Confiscation de la chose ayant servi àcommettre l’infraction (art. R 625-4).

Interdiction d’exercer une activité,placement sous surveillance judi-ciaire pendant 5 ans au plus, confis-cation de l’objet en relation avec l’in-fraction, affichage et diffusion de lacondamnation (art. 222 -21).

Confiscation de la chose ayant servi àcommettre l’infraction (art. R 625-4).

Interdiction d’exercer une activité,placement sous surveillance judi-ciaire pendant 5 ans au plus, confis-cation de l’objet en relation avec l’in-fraction, affichage et diffusion de lacondamnation (art. 223 -2).

Amendes

225 000 €(art. 131-38

et 221-7)

375 000 €(art. 221-7)

150 000 €(art. 222-21)

225 000 €(art. 222-21)

7 500 €(art. R. 625-4)

75 000 €(art. 222-21)

7 500 €

7 500 €

75 000 €(art. 223-2)


ATTE

INTE

SA

LAPE

RSO

NNE


3 ans et

45 000 €

5 ans et

75 000 €

2 ans et 30 000 €

3 ans et 45 000 €

1 500 €

1 an et 15 000 €

1 500 €

1 500 €

1 an et

15 000 €

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Ex : Le fait pour un cadre de laisser repartir un salarié collaborateur avec sonvéhicule à l’issue d’un repas “arrosé” pris sur le lieu de travail (Cass Crim,5 juin 2007, n° 06-86.228).

• Délits de non respect des règles d’hygiène et de sécurité : infractions formellesrelevant du Code du travail

Le domaine est ample : il existe de nombreuses prescriptions dont la violationest susceptible de constituer l’élément matériel. Ce sont majoritairement des délits, certains concernent la réglementationhygiène et sécurité en général et d’autres sont plus spécifiques à notre secteurdu BTP et concernent les chantiers en coactivité.

Peines alternatives :Pour les contraventions de 5ème classe, les peines alternatives d’interdictiond’émettre des chèques ou de confiscation prévues par l’article 131-42 du Codepénal pourront toujours être prononcées en remplacement de la peined’amende, ce qui offre au juge un instrument d’individualisation de la sanction.

Code du travail


45

Infraction aux règles d’hy-giène et de sécurité.(C. trav., art. L 4111-3, L 4221-1 et décrets enConseil d’Etat pris pour leurapplication).

Chefs d’établissements,directeurs, gérants oupréposés.

Délit (C. trav. art.. L 4741-1 et 9 et 5et 12), Amende de 3 750 €, appli-quée autant de fois que de salariésconcernés par l’infraction (cf. pro-cès-verbal).

En cas de récidive : 1 an d’emprisonnement et / ouamende de 9 000 €, fermeturetotale ou partielle, définitive outemporaire, de l’établissement

-affichage/publication du juge-ment (et interdiction d’exercice encas de récidive).

-Amende de 18 750 €/salarié

-en cas de récidive :-amende de 45 000 €-fermeture totale ou par-tielle, définitive ou tempo-raire, de l’établissement.-affichage/publication dujugement (et interdictiond’exercice en cas de réci-dive).

Définition de l’infractiontexte enfreint

GENERAL

Personne visée Peine personne physique Peine personne morale

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46 4

Infraction aux dispositions par-ticulières aux femmes et auxjeunes travailleurs (C. trav., art.L 4152-1 , L 4153-9 , L 6222-30,et règlements pris pour leurapplication)

Défaut d’établissement ou demise à jour du document uni-que (C. trav., art. R 4121-1).

Défaut d’exécution de la miseen demeure établie par l’ins-pecteur du travail ou le direc-teur départemental du travail(C. trav., art. L 4721-1, -2, - 4 etsuiv.).

Infractions aux règles deconformité des équipementsde travail, moyens de protec-tion, substances et prépara-tions… (C. trav., art. L 4411-1 etsuiv, L 4451-1, R 4228 -20 et 21, L 4311-2 et 3, L 4311- 4).

Atteinte à la constitution, à lalibre désignation des membres,ou au fonctionnement régulierdes CHSCT.

Défaut de mise en conformitéaux mesures prises par l’inspec-teur du travail en cas de dangergrave et imminent (C. trav., art.L 4731-1 et 2, L 4721-8).

Indéterminée

Indéterminée

Chef d’entreprise

Autres personnesque “chefs d’éta-blissements, direc-teurs, gérants oupréposés”.

Quiconque

L’employeur ou sonreprésentant

Amende prévue pour lescontraventions de la 5ème classe,soit 1 500 €.En cas de récidive dans le délai d’unan : amende prévue pour lescontreventions de la 5ème classe enrécidive, soit 3 000 €.(C. trav., art. R 4743-1, 4743-3,6226-5).

Amende prévue pour les contra-ventions de la 5ème classe, soit 1 500 €. (C. trav., art. R 4741-1) Encas de récidive : amende de 3 000 €cf. article 131.13 C. pénal.

Amende prévue pour les contra-ventions de la 5ème classe, soit 1500 €, appliquée autant de foisque de salariés concernés par lamise en demeure. (C. trav., art.4741-2).En cas de récidive : amende prévuepour les contraventions de la 5ème

classe en récidive, soit 3 000 €.

Délit (C. trav., art. L 4741-1 et 9 et 5et 12).- Amende de 3 750 €, appliquéeautant de fois que de salariésconcernés par l’infraction (cf. pro-cès-verbal).En cas de récidive : 1 an d’emprison-nement et /ou amende de 9 000 €.- Affichage/publication du juge-ment (et interdiction d’exercice encas de récidive).

Délit C. trav., art. L 4742-1.Emprisonnement d’un an et / ouamende de 3 750 € (2 ans / 7 500 €en cas de récidive).

Délit C. trav., art. L 4741-3.Emprisonnement d’un an et / ouamende de 3 750 € (2 ans / 7 500 €en cas de récidive).

-Amende de 7 500 €.-En cas de récidive dans le délaid’un an : amende prévue pourles contreventions de la 5ème


-Amende de 7 500 €.-En cas de récidive dans le délaid’un an : amende prévue pourles contreventions de la 5ème


-Amende de 7 500 € /salarié-En cas de récidive dans le délaid’un an : amende prévue pourles contreventions de la 5ème


-Amende de 18 750 € / salarié-En cas de récidive :amende de 45 000 €.-Affichage/publication du juge-ment interdiction d’exercice en casde récidive)

-Amende de 18 750 €-En cas de récidive :amende de 37 500 €.

-Amende de 18 750 €-En cas de récidive :amende de 37 500 €.


GENERAL


Code du travail

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Défaut de présentation oud’exécution du plan de rétablis-sement des conditions d’hy-giène et de sécurité sur injonc-tion du juge répressif (C. trav.,art. L 4741-4 et 11).

Services de santé au travail (C.trav., art. L 4621-1, L 4622-1 à 8,L 4623-1 à 4, L 4624-1 suivant letexte pénal et règlements prispour leur exécution).

Infractions aux dispositionsgénérales de prévention éten-dues par arrêté sur sollicitationde la Cnam-ts (CSS, art. L 422-1).

Construction ou aménagementd’un ouvrage en violation desarticles L 4211-1 et 2 du Codedu travail.

Ouverture d’un chantier nesatisfaisant pas aux dispositionsde l’article L 4532-18 et R4533-1du Code du travail

Le chef d’entreprise

Indéterminée

Indéterminée

Maître d’ouvrage

Maître d’ouvrage

Délit (C. trav., art. L 4741-4 et 11)Amende de 18 000 € et affichage /publication du jugement (et inter-diction d’exercice en cas de réci-dive).

Amende prévue pour les contra-ventions de la 5ème classe, soit 1 500 €(C. trav., art. R4745-1 à 3, L 4745-1)en cas de récidive dans un délai de3 ans : 4 mois d’emprisonnementet/ou 3 750 € d’amende et affi-chage/publication du jugement.

Amende prévue pour les contra-ven-tions de la 5ème classe, soit 1 500 €,appliquée autant de fois que desalariés concernés par l’infraction(cf procès-verbal) (CSS, art. R. 471-1).En cas de récidive : amende de 3750 €.

Délit (C. trav., art. L 4744-1)Peines prévues aux articles L 480-4et L 480-5 du Code de l’urbanisme :amende comprise entre 1 200 €(suivant les cas) soit 6 000 € parmètre carré de surface construite,soit 300 000 €.En cas de récidive : même amendeet 6 mois d’emprisonnement.Mise en conformité des lieux,démolition des ouvrages ou réaf-fectation du sol.Publication du jugement.

Délit( C. trav., art. L 4744-3)Amende de 22 500 € (en cas derécidive : amende de 45 000 €).L’interruption du travail peut êtreordonnée dans les conditions pré-vues à l’article L 480-2 du Code del’urbanisme.

-Amende de 90 000 €-affichage / publication dujugement (et interdictiond’exercice en cas de récidive).

-Amende de 7 500 €-en cas de récidive dans le délaide 3 ans : amende prévue pourles contreventions de la 5ème

classe en récidive, soit 18 750 €-affichage / publication dujugement.

-Amende de 7 500 €/ salarié-en cas de récidive : amendeprévue pour les contreventionsde la 5ème classe en récidive,

soit 18 750 €.

-Amende de 6 000 € à1 000 000 €-en cas de récidive : amendeidem -mise en conformité des lieux,démolition des ouvrages ouréaffectation du sol-publication du jugement.

-Amende de 112 500 €-en cas de récidive : amende de225 000 €)-l’interruption du travail peutêtre ordonnée dans les condi-tions prévues à l’article L 480-2du Code de l’urbanisme.


GENERAL


CHANTIERS

Code du travail, Code de la Sécurité Sociale, Code de l’urbanisme

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Défaut de communication de la décla-ration préalable au commencementdes travaux(C. trav., art. L 4532-1 et 18).

-Défaut de désignation d’un coor-don-nateur en matière de sécurité et desanté (C. trav., art. L 4532-3)défaut d’assurer au coordonnateurl’autorité et les moyens indispensables -désignation d’un coordonnateur nerépondant pas aux conditions requisespour l’exercice de la fonction (C. trav.,art. L 4532-4 et 7).

-Défaut d’établissement d’un plangénéral de coordination(C. trav., art. L4532-8)-défaut de constitution du dossierprévu à l’article L 4532-16 et 18 duCode du travail.

-Défaut de mention dans les contratsde l’obligation de participer au collègeinterentreprises (C. trav., art. R. L 4532-12)-défaut de constitution du collègeinterentreprises (.C .trav.R 4532-77)-défaut de présentation du règlementdu collège interentreprises (C. trav., art.R.4532-91)-défaut d’envoi des procès-verbaux desréunions du collège aux CHSCT desentreprises ou établissements interve-nants (C. trav., art. R 4532-94).

Défaut de remise au maître d’ouvrageou au coordonnateur, du plan particu-lier de sécurité et de protection de lasanté des salariés (C. trav., art. L 4532-9et 18).

Maître d’ouvrage

Maître d’ouvrage

Maître d’ouvrage

Maître d’ouvrage

Entrepreneur

Délit C. trav., art. L. 4744-2 à 5).Amende de 4 500 € (en cas derécidive : amende de 9 000 €).

Délit (C. trav., art. L 4744-2 à 5)Amende de 9 000 €.

En cas de récidive :-emprisonnement d’un an et/ouamende de 15 000 €-affichage/publication du juge-ment et interdiction d’exercice.

Délit (C. trav., art. L 4744-2 à 5)Amende de 9 000 €En cas de récidive :-emprisonnement d’un an et/ouamende de 15 000 €-affichage/publication du juge-ment, et interdiction d’exercice.

Amende prévue pour les contraven-tions de la 5ème classe, soit 1 500 €,appliquée autant de fois que desalariés concernés par la mise endemeure. (C. trav., art. R. 4541-4 et 5)En cas de récidive : amende prévuepour les contraventions de la 5ème


Délit (C. trav., art. L 4744-2 à 5)Amende de 9 000 €En cas de récidive :-emprisonnement d’un an et/ouamende de 15 000 €-affichage/publication du juge-ment, et interdiction d’exercice.

Amende de 22 500 €.en cas de récidive : amende de 45 000 €.

Amende de 45 000 €.

En cas de récidive :-amende de 75 000 €-affichage/publicationdu jugement et inter-diction d’exercice.

Amende de 45 000 €En cas de récidive :-amende de 75 000 €-affichage/publicationdu jugement et inter-diction d’exercice.

-Amende de 7 500 € /salarié¤ -en cas de récidive dansle délai d’un an :amende prévue pourles contraventions de la5ème classe en récidive,soit 15 000 €.

Amende de 45 000 €En cas de récidive :-amende de 75 000 €-affichage/publicationdu jugement et inter-diction d’exercice


CHANTIERS


Code du travail

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2/ Les sanctions administratives : Le dispositif CNAM (Caisse nationale d’Assurance Maladie) de la tarificationdes accidents du travail et maladies professionnelles constitue une sanctionincitative.Pour les entreprises de 10 salariés et plus, la tarification est fixée selon lasinistralité de l’entreprise selon un taux mixte (effectif de 10 à 199 salariés)ou un taux totalement individualisé (à partir de 200 salariés) ce qui permet àl’entreprise qui met en place une politique de prévention de voir sescotisations diminuer en fonction des résultats obtenus.Chaque année la CRAM (Caisse Régionale d’Assurance Maladie) envoie àl’employeur un récapitulatif des accidents et maladies professionnels (compteemployeur) par établissement qui sert à fixer le taux pour l’année.Il est conseillé aux entreprises d’ étudier de manière approfondie ce documentpour pouvoir contester éventuellement l’imputation de certains sinistres.

A noter que la CNAM propose des services en ligne permettant de consulter lecompte employeur et l’évolution du taux accident du travail en temps réel.L’inscription est gratuite sur le site www.risquesprofessionnels.ameli.fr


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-Fait de ne pas laisser les salariés émet-tre des opinions pendant les réunionsdu collège interentreprises, ou de lessanctionner (C. trav., art. L 4532-10,11et 18)-défaut de mention dans les contratsde sous-traitance de l’obligation departiciper au collège interentreprises(C. trav., art. L 4532-10,11 et 18) -fait de ne pas laisser aux salariés dési-gnés comme membres du col-lège letemps nécessaire pour assister aux réu-nions, ou de refuser de rémunérer cetemps comme temps de travail(C. trav., art. L 4532-15 et 18)-défaut de désignation de représen-tants au collège (C. trav., art. R 4532-81à 83)-fait de ne pas participer ou d’em-pêcher son représentant de participeraux réunions du collège (C. trav., art.R. 4532-85 et 86).

Manquement aux obligations s’im-posant aux travailleurs indépendants etemployeurs exerçant eux-mêmes uneactivité (C. trav., art. L 4111-2, 3 et 6,L 4411-6, R 4411-70 et 71, L 4411-1 à 3,L 4311-1 à 3, L 4321-1, 2 et 4, L 4534-1et 18).

Entrepreneur ousous-traitant

Tr a v a i l l e u r sindépendants etemployeurs

Amende prévue pour les contraven-tions de la 5ème classe, soit 1 500 €,appliquée autant de fois que desalariés concernés par la mise endemeure. (C. trav., art. R. 4541-4 et5).

En cas de récidive : amende prévuepour les contraventions de la 5ème


Délit (C. trav., art. L. 4744-6)Amende de 4 500 € (en cas de réci-dive : amende de 9 000 €).

-Amende de 7 500 € /salarié-en cas de récidive dansle délai d’un an : amendeprévue pour les contre-ventions de la 5ème classeen récidive, soit 15 000 €.

-Amende de 22 500 €-en cas de récidive :amende de 45 000 €).


CHANTIERS


Code du travail

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Par ailleurs à l’occasion des contrôles des lieux de travail effectués par sesinspecteurs, la CRAM peut imposer une cotisation supplémentaire (au maxi-mum majoration de 25 %) à un établissement, pour tenir compte de risquesexceptionnels dans deux cas (infraction à la législation du travail et inobservationde mesures édictés par la CRAM par injonction).

3/ La responsabilité civile de la personne morale peut être engagée parla victime et ses ayants droits en cas de faute inexcusable.

L’employeur est tenu en effet en vertu du contrat de travail, à une obligationgénérale de sécurité.

En matière d’accident du travail ou maladie professionnelle, la responsabilitéde l’employeur est mutualisée. L’indemnisation est assurée en premier lieu parla Sécurité Sociale. Toutefois celle-ci ne verse qu’une indemnisation forfaitaireaux victimes, exclusive de dommages et intérêts.

Pour obtenir une indemnisation de tous leurs préjudices personnels et fami-liaux, physiques et esthétiques et professionnels, les victimes doivent fairereconnaitre la faute inexcusble de l’employeur.

Le code de la sécurité sociale (L 452-1 et suiv.) ne définit pas la notion defaute inexcusable mais la jurisprudence en a précisé progressivement lescontours.Celle ci a évoluée de manière extensive en passant “d’une faute d’une gravitéexceptionnelle dérivant d’un acte ou omission volontaire, en l’absence de toutfait justificatif ” à la définition posée par les arrêts amiante en 2002 “toutmanquement à l’obligation de sécurité de résultat caractérise la faute inexcusable,lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger et qu’il n’apas pris les mesures pour l’en préserver”.

De plus, l’absence de poursuites pénales ou la relaxe par le juge pénal neconstitue pas un obstacle à la reconnaissance de la faute inexcusable. C’estdonc un contentieux autonome. Après un accident mortel, le préjudice étant connu, le contentieux peutdémarrer assez vite. En cas de blessures ou de maladie professionnelle la recherche en faute inex-cusable de l’employeur attendra la validation médicale de la victime et la fixationde la rente d’incapacité par la Sécurité Sociale. Le contentieux doit être introduit dans les deux ans à compter du jour dudécès ou de la date de cessation de versement des indemnités journalières deSécurité Sociale. Ce délai est cependant suspendu si une procédure pénale esten cours sur les circonstances de l’accident de travail.

La procédure est menée devant la CPAM (caisse Primaire d’AssuranceMaladie) qui organise une réunion pour un accord amiable sur l’existance dela faute inexcusable et le montant des dommages et intérêts. Dans l’affirmativeun écrit est rédigé. Puis en l’absence de conciliation, le TASS (Tribunal des

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Affaires de Sécurité Sociale) est saisi. Une expertise judiciaire médicale peutêtre ordonnée pour apprécier le préjudice.

• Conséquence pour la victime en cas de reconnaissance de la faute inexcusable :

Elle a droit à une indemnisation complémentaire qui se traduit par :- une majoration de la rente ou du capital attribué- une réparation des préjudices provenant de l’état d’incapacité et non pris encharge par la sécurité sociale (préjudice physique et moral, d’esthétique etd’agréement, perte de promotions).L’indemnisation complémentaire peut donc être très élevée.

• Conséquence pour l’employeur :

-Il supporte alors une majoration de la rente versée par la CPAM auxbénéficiaires.Pour ce faire il est assujetti à une cotisation supplémentaire dont le taux et ladurée sont fixés soit par accord soit par décision du TASS, avec les limitessuivantes (pas plus de vingt ans, ni plus de 50% de la cotisation totale del’employeur, ni plus de 3 % du montant des salaires assiettes de cette cotisation).-Les indemnités réparant les autres préjudices sont également avancées par laCPAM qui en demande ensuite le remboursement à l’employeur.

La réparation complémentaire résultant de la reconnaissance de la fauteinexcusable n’est donc pas mutualisée.Attention ! les recours contentieux se multiplient car les associations de victimeset la Sécurité Sociale informent les victimes et leurs familles. La charged’indemnisation s’accroît et les polices d’assurance RC ne les incluent passystématiquement. Il est conseillé de prendre une police d’assurance ad hoc.Il convient de bien vérifier les franchises et plafonds de garantie.

Par ailleurs le Code du travail instaure une présomption de faute inexcusableen faveur des CDD et des travailleurs temporaires dès lors qu’ils n’ont pasbénéficié à leur arrivée d’une formation à la sécurité renforcée et qu’ils ontété exposés à des risques particuliers.

Enfin la faute inexcusable est réservée à la victime et à ses ayants droits proches.Les collatéraux peuvent également rechercher la responsabilité civile de lapersonne morale devant le Tribunal de grande instance pour leurs préjudicespropres.

4/ Les bonnes pratiques en santé et sécurité

Compte tenu de l’obligation de résultat qui pèse sur l’employeur, il devientprimordial de conduire des politiques de prévention en matière de santé etsécurité.


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Celles ci reposent sur l’analyse récurrente des risques dans l’entreprise, àrécapituler dans le document unique établi obligatoirement tous les ans.Il existe différents outils pour entamer une telle réflexion et élaborer un pland’actions qui sera mis à jour régulièrement chaque année en liaison avec ledocument document unique.

• Le Code des bonnes pratiques Prévention en santé sécurité du BTP

Ce code mutualise les bonnes pratiques des grandes entreprises du BTP etpropose un mode d’emploi simple pour une 1ère mise en œuvre ainsi qu’uneboîte à outils régulièrement mise à jour.Il établit également une correspondance avec les autres systèmes (OIT, Oshas18001, BS 8800 etc..)Ce code a été préfacé par le ministère du travail et ses travaux ont été reprisau sein de la FIEC pour la mise en place d’un code européen.

Téléchargeable sur le site de l’OPPBTP (www.oppbtp.fr) dans la rubrique”systèmes de management”.

Il propose d’aborder douze thèmes :

1) Engagement de la directiona) Définition et présentation de la politique généraleb) Objectifs fixés par la direction opérationnellec) Systèmes de gestion de la sécurité et de la santéd) Participation des travailleurs

2) Missions et responsabilitésa) Définitions de fonction et délégations de pouvoirsb) Structure prévention internec) Service santé au travail

3) Formation et gestion des compétencesa) Exigences liées aux postes de travailb) Formationc) Enregistrement et suivi des compétencesd) Evaluation du personnel

4) Documentation du systèmea) Documents de référenceb) Traçabilité

5) Communicationa) Communication dans l’entrepriseb) Communication externe à l’entreprise

6) Examena) Examen initial du systèmeb) Evaluation des risques et document unique

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7) Plan d’actionsa) Le programme d’actions prévention annuelb) Le bilan annuel de prévention

8) Mise en œuvre sur chantiera) Analyse des risques pour chaque opérationb) Les contraintes liées au sitec) Les nuisances pour le salariéd) Les nuisances pour les tierse) Gestion des déchets de chantierf) Choix des mesures de prévention et des moyens de protectiong) Information – instruction pour chaque opérationh) Organisation des secoursi) Situations d’urgence /gestion de crise : Achats

9) Achatsa) Acquisitions de biens et de services : négociation des contratsb) Evaluation et suivi des sous traitants et fournisseurs

10) Visites, surveillance et contrôlesa) Visite des lieux de travail par la direction et l’encadrement du chantierb) Visite des lieux de travail par l’instance représentative du personnelc) Visite des lieux de travail par le service prévention de l’entreprised) Surveillance médicalee) Contrôle des matériels et produits

11) Gestion des accidents, incidents et presqu’accidentsa) Déclaration, enregistrement des accidents, incidents et presqu’accidentsb) Analyse des accidents, incidents et presqu’accidentsc) Traitement des observations formulées par les structures de conseils et decontrôles

12) Amélioration du systèmea) Retour d’expérienceb) Audits de suivic) Revue de direction

• Délégations des pouvoirs

La gestion des délégations de pouvoir est primordiale avec la généralisationde la responsabilité des personnes morales(voir supra).Un mode d’emploi et des conseils pour établir des délégations bien adaptéesexistent. Initialement prévus pour les chantiers en SEP (dont la responsabiliténe peut être recherchée), ils sont également transposables en dehors de touteSEP. (voir circulaire EGF.BTP 2006).


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• Gestion de crise

Une série de conseils pour mieux la gérer et l’anticiper.

-typologie non exhaustive des accidents/événement nécessitant l’interventionde la cellule de crise - définitions et schémas d’activation de la cellule de crise - détail des actions à mener en cas notamment d’accident de travail grave- recensement des documents à collecter. (voir circulaire EGF.BTP mars 2008).

• Gérer la crise en cas de procès pénal et la faute inexcusable.

Brochure FNTP de juillet 2008 téléchargeable sur le site FNTP (www.fntp.fr).

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PréambuleLe droit de l’environnement est une matière en pleine évolution et qui tend àprendre une importance considérable.Les obligations qui pèsent sur l’entreprise découlent à la fois de la loi et desrèglements, mais aussi des documents des Marchés (ex : chartes HQE pour les“chantiers verts”, chartes chantiers à faible nuisance déclarées contractuelles).Les certifications de management (ISO 14 001) et d’opérations (différentsréférentiels validés par HQE) montent en puissance.

Introduction1) Les principes

Les Principes fondamentaux du droit de l’environnement (article L 110-1 duCode de l’environnement et Charte de l’environnement) sont érigés au niveaude nos grands principes constitutionnels. Les textes communautaires etinternationaux les prennent en compte.

• Principe de précaution

“L'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques ettechniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectiveset proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréver-sibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable”.

• Principe pollueur-payeur

“Les frais résultant des mesures de prévention, de réduction de la pollution,et de lutte contre celle-ci sont supportés par le pollueur” ;“Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle causeà l’environnement, dans les conditions définies par la loi”.

Ce principe est mis en œuvre au travers de la réglementation : - normes techniques antipollution- fiscalité environnementale- nouveau marché de quotas de pollution échangeables, mis en place

suite au Protocole de Kyoto.

Principe de prévention : “Principe d'action préventive et de correction, par priorité à la source, desatteintes à l'environnement, en utilisant les meilleures techniques disponiblesà un coût économiquement acceptable”“Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir lesatteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, enlimiter les conséquences”.

Principe du droit à la santé

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2) La directive 2004-35 du 21 avril 2004 relative à la responsabilité environne-mentale et sa transposition en droit français :loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diversesdispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’envi-ronnement.

La loi relative à la responsabilité environnementale du 1er août 2008 reprendle texte communautaire tout en préservant les dispositions nationales pluscontraignantes.

Cette transposition est intervenue précisément au moment où, amené à seprononcer sur la marée noire consécutive au naufrage de l'Erika, le jugejudiciaire a admis la possibilité d'une indemnisation du préjudice résultantd'une atteinte à l'environnement, en dehors du préjudice moral et du préjudicematériel (TGI de Paris, 16 janvier 2008, n° 9934895010).

• Objectifs

La loi définit un cadre juridique concernant la prévention et la réparation desdommages causés à l’environnement par les activités professionnellesElle met en avant le principe “pollueur-payeur” : l’exploitant dont l’activité acausé un dommage environnemental ou crée une menace imminente d’un teldommage doit supporter les coûts des mesures de réparation ou de préventionnécessaires.Une autorité compétente peut prendre ces mesures à la place de l’exploitant,puis recouvrer les frais engagés auprès de lui.

• Champ d’application

La notion “d’environnement protégé” est limitative.Il s’agit de :

- la biodiversitéR oiseaux sauvages protégés, types d’habitats naturels, espèces

animales et végétales protégées, la faune et la flore sauvage- les eaux définies selon la directive Eaux du 23 octobre 2000- les sols et sous sols

La notion “d’exploitant” est définie comme la personne physique ou morale,publique ou privée, qui exerce ou contrôle à titre professionnel une activitééconomique.

• Prévention

• L’exploitant a l’obligation de prendre les mesures préventives nécessaireslorsqu’un dommage environnemental n’est pas encore survenu mais qu’ilexiste une menace imminente qu’un tel dommage survienne.

2 - Droit de l’environnement

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• L’autorité compétente peut obliger l’exploitant à prendre ces mesures en luidonnant les instructions à suivre ou même prendre elle-même les mesures.• Réparation

• La loi prévoit désormais la réparation du préjudice écologique• L’exploitant a l’obligation d’informer l’autorité compétente de la productiondu dommage environnemental• L’exploitant a également l’obligation de prendre toutes les mesures pratiquesafin de combattre, endiguer, éliminer ou traiter immédiatement les contaminantsconcernés et tout autre facteur de dommage, en vue de limiter ou de prévenirde nouveaux dommages environnementaux.

• Conditions de mise en œuvre de la responsabilité

- un ou plusieurs pollueurs identifiables- un dommage concret et quantifiable- un lien de causalité : exclusion des pollutions à caractère étendu et

diffus, non identifiables, précisément.

• Un régime de responsabilité sans faute est consacré pour les activitésdangereuses qui relèvent des principales réglementations communautaires deprotection de l’environnement.Cela concerne :

- les installations soumises à la directive de 1996 (prévention et réductionintégrées de la pollution)- les installations relevant des directives sectorielles : relatives à la gestiondes déchets, à la pollution de l’eau, aux substances et préparationsdangereuses…

R Le secteur du BTP devrait être modérément concerné par cette respon-sabilité sans faute, mais on ne peut l’exclure.

Exemples : - cas de rejet de naphtalène (matière active d’une famille d’adjuvants

pour béton) ;- cas de rejet de produits de décapage de façades (pouvant entraîner

une pollution via les eaux pluviales)- accident lors du transport ou du stockage d’hydrocarbures.

• Exonération de responsabilitéL’exploitant doit prouver que le dommage résulte :

- du fait d’un tiers- du respect d’un ordre ou d’une instruction émanant d’une autorité

publique- d’une émission ou d’un évènement expressément autorisé, dans le respect

des conditions d’autorisation- d’une impossibilité à la prévenir car l’émission, l’activité ou l’utilisation

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du produit en cause n’était pas considérée comme susceptible de causerdes dommages à l’environnement au regard de l’état des connaissancesscientifiques et techniques du moment où l’émission ou l’activité ont eulieu.

• Assurance et garanties financièresMise en place d’une couverture effective des obligations financières découlantde la loi. Divers systèmes sont à l’étude (le marché privé des assurances, unsystème de mutualisation…).

1) Principe

L’entrepreneur doit trier les déchets et les évacuer vers des installationsautorisées de valorisation ou de traitement, participer à l’information et lasensibilisation des employés, identifier les coûts et prévoir le suivi des déchets.

2) Infractions

Des sanctions pénales sont prévues pour les infractions commises intention-nellement ou par négligence et portant atteinte à l’environnement.

R Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalementdes infractions prévues à l’article L 541-46 du code de l’environnement

• Refuser de fournir ou fournir des informations inexactes à l'administrationrelatives à la justification que les déchets engendrés, à quelque stade que cesoit, par les produits fabriqués, importés ou exportés sont de nature à êtreéliminés dans les conditions prescrites.

• Méconnaître les prescriptions concernant la contribution à la collecte, à lavalorisation et à l'élimination des déchets d'imprimés papiers, ménagers etassimilés produits à destination des utilisateurs finaux ;

• Refuser de fournir, fournir des informations inexactes, ou se mettrevolontairement dans l'impossibilité matérielle de fournir à l'administration lesinformations relatives à l'élimination des déchets produits ou détenus dansdes conditions de nature à produire des effets nocifs sur le sol, la flore et lafaune, à dégrader les sites ou les paysages, à polluer l'air ou les eaux, àengendrer des bruits et des odeurs et, d'une façon générale, à porter atteinteà la santé de l'homme et à l'environnement.

• Abandonner, déposer ou faire déposer ces déchets dans des conditionscontraires aux dispositions prévues réglementairement


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A : Les déchets

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Le tribunal peut ordonner, sous astreinte, la remise en état des lieuxendommagés.

• Effectuer le transport ou des opérations de courtage ou de négoce de cesdéchets sans satisfaire aux réglementations.

• Remettre ou faire remettre ces déchets à tout autre que l'exploitant d'uneinstallation agréée.

Le tribunal peut ordonner, sous astreinte, la remise en état des lieuxendommagés.

• Éliminer ces déchets ou matériaux sans être titulaire de l'agrément prévu.

Le tribunal peut ordonner la fermeture temporaire ou définitive del'installation et interdire à son exploitant d'exercer l'activité d'éliminateurou de récupérateur.

• Éliminer ou récupérer des déchets ou matériaux sans satisfaire aux pres-criptions concernant les caractéristiques, les quantités, les conditions techniqueset financières de prise en charge des déchets ou matériaux et les procédés detraitement mis en œuvre.

Le tribunal peut ordonner, sous astreinte, la remise en état des lieuxendommagés ;Le tribunal peut ordonner la fermeture temporaire ou définitive del'installation et interdire à son exploitant d'exercer l'activité d'éliminateurou de récupérateur.

• Méconnaître les prescriptions relatives aux installations de stockage.

• Faire obstacle à l'accomplissement des contrôles ou à l'exercice des fonctions des agents.

• Exporter ou faire exporter, importer ou faire importer, faire transiter des déchets sans satisfaire aux prescriptions prévues.

Le tribunal peut ordonner l'affichage ou la diffusion intégrale ou partiellede la décision prononcée.

Infractions les plus fréquentes en matière de déchets :

• Non communication d’informations obligatoiresEx : refus d’informer l’administration puis fourniture de fausse déclaration concernant l’élimination des déchets ;

• Exercice illégal d’une profession réglementée

Ex : actes de collecte et d’élimination des déchets

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• Exploitation de dépôts de déchets dans des conditions illégalesEx :

- non respect des prescriptions de l’arrêté d’autorisation d’une décharge - mise en décharge de déchets sur des parcelles non comprises dans le

périmètre de l’arrêté d’autorisation.

• Délit de pollution ou contravention pour abandon de déchetEx :

- délit de pollution des eaux si inexistence d’une décharge ou d’uneprévention (efficace) de rejets polluants

- refus de fournir à l’administration les informations demandées enapplication du décret du 19 août 1977

- infraction à la législation des installations classées.

3) Peines encourues

• Pour les personnes physiques : deux ans d'emprisonnement et 75 000 eurosd'amende

• Pour les personnes morales :- quintuple de l’amende prévue pour les personnes physiques (375 000

euros)- interdiction d’émettre des chèques/d’utiliser des cartes bancaires- interdiction à titre définitif ou pour cinq ans au plus d’exercer directement

ou indirectement une ou plusieurs activités économiques ou sociales(dans l’exercice de laquelle /desquelles l’infraction a été commise). Lejuge d’instruction peut alors ordonner à la personne morale dans lecadre du contrôle judiciaire l’interruption provisoire d’activité

- placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans au plus- fermeture des établissements ayant servis à commettre les faits incriminés

(définitive ou pour cinq ans au plus)- exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans au plus- interdiction d’appel public à l’épargne à titre définitif ou pour cinq ans au

plus- confiscation de la chose qui a servi commettre l’infraction ou qui en est

le produit- affichage de la décision par tout moyen de communication audiovisuel.

4) Bonnes pratiques

Se référer à :- www.dechets-chantiers.ffbatiment.fr : guide méthodologique de tri des

déchets de chantier


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- tableaux Excel EGF.BTP recensant chaque type de déchet dans le cadred’une opération T.C.E.et son affectation.

1) Principe

Objet de la réglementation : soumettre à la surveillance de l’administration del’Etat les installations qui présentent des dangers ou des inconvénients pourl’environnement. Deux régimes coexistent : autorisation et déclaration.

Article L 511-1 du Code de l’environnement :Toute installation peut être considérée comme classée si elle peut présenterdes dangers ou des inconvénients pour la commodité du voisinage, la santé,la sécurité, la salubrité publique, l’agriculture, la protection de la nature et del’environnement, la conservation des sites et des monuments, des éléments dupatrimoine archéologique.

Peuvent être concernés : les chantiers, usines et dépôts…Certains produits stockés ou utilises dans un chantier pourraient nécessiterune demande d’autorisation ou de déclaration.Ex : produits explosifs dans le cadre d’une démolition.

2) Infractions et peines principales

a) Délit de risque causé à autrui (L 223-1 du Code Pénal) :Fait d’exposer directement une personne à un risque immédiat de mort, demutilation ou d’infirmité permanente par la violation manifestement délibéréed’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loiou le règlement.

R Peine personnes physiques : un an d’emprisonnement et 15 000 eurosd’amende

R Peine personnes morales : 75 000 euros d’amende

Délit constitué en l’absence de tout résultat dommageable (circulaire du 14mai 1993).

b) Exploitation d’une installation sans l'autorisation requise (L 514-9 Code de l’environnement)

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B : Les installations classées

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• Peine principale : R Personnes physiques : un an d'emprisonnement et 75 000 euros

d'amendeR Personnes morales : 375 000 euros d’amende

• L'utilisation de l'installation peut être interdite (exécution provisoire possible).• Une injonction de remise en état des lieux dans un délai déterminé est

possible (soit ajournement du prononcé de la peine assorti d'une astreinte/soit les travaux de remise en état des lieux seront exécutés d'office auxfrais du condamné).

c) Sanction de l’exploitation non conforme

Exemples : (article L514-11)• Exploitation d’une installation en infraction à une mesure de fermeture, de

suppression, de suspension ou d'interdiction, ou ne pas se conformer àl'arrêté de mise en demeure de procéder à la mise à l'arrêt définitif d'uneinstallation qui n'a pas été exploitée durant trois années consécutives

R Peine personnes physiques : deux ans d'emprisonnement et 150 000euros d'amende


• Poursuite de l'exploitation d'une installation classée non conforme à l'arrêtéde mise en demeure d'avoir à respecter au terme d'un délai fixé desprescriptions techniques

R Peine personnes physiques : six mois d'emprisonnement et 75 000euros d'amende


Autres infractions applicables aux personnes morales :

• Homicide involontaire (article 221-6)• Dommage corporel à autrui (222-19 pour ITT > à trois mois, 222-20 pour

ITT< à trois mois) • Exposition d’autrui à un risque immédiat (223-1)• Destruction involontaire d’un bien (322-5)• Dommage corporel involontaire à autrui (R 622-1 sans ITT, R 625-2 avec

ITT inférieure ou égal à trois mois)• Manquement à une obligation de prudence n’entraînant pas ITT (R 625-3).

d) Contravention

Quintuple de la contravention prévue pour les personnes physiques.Projet : création d’un régime intermédiaire entre la déclaration et l’autorisationpour les installations classées.Cf Rép. Min. n°26224, Ecologie et développement durable ; JO Sénat Q 3 mai2007, p.901 JCP N 2007, act. 379.


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1) Principe

Les dispositions relatives à la lutte contre les pollutions atmosphériques setrouvent dans le Code de l’urbanisme, de la route et des douanes, ainsi quedans la loi du 30 décembre 1982 (dite LOTI), et le Code de l’environnement :articles L 220-1 à L 229-24.

Définition de la pollution atmosphérique : (article L 220-2 du Code del’environnement) :

“L’introduction par l’homme, directement ou indirectement, dansl’atmosphère et les espaces clos, de substances ayant des conséquencespréjudiciables de nature à mettre en danger la santé humaine, à nuire auxressources biologiques et aux écosystèmes, à influer sur les changementsclimatiques, à détériorer les biens matériels et à provoquer des nuisancesolfactives excessives”.

2) Sanctions administratives :

• Mise en demeure préfectorale de se conformer à ses obligations• Consignation d’une somme garantissant les frais de mise en conformité• Suspension de l’activité et immobilisation des engins et du matériel en

cause (L’activité concernée doit être soumise aux dispositions de la loi du19 juillet 1976 sur les installations classées).

3) Sanctions pénales :

a) Dommage grave par un fait de pollution atmosphérique :

Sanction de la destruction, de la dégradation, de la détérioration d’un bienappartenant à autrui (article 322-1 du Code pénal) :Peine personne physique : deux ans d'emprisonnement et 30 000 eurosd'amende, sauf s'il n'en est résulté qu'un dommage léger.Peine personnes morales : 150 000 euros d’amende.

Si l’infraction a visé un bien public, un immeuble ou un bien mobilier classéou inscrit : trois ans d'emprisonnement et 48 000 euros d'amende, 240 000euros pour les personnes morales.

b) Dommage corporel causé à une personne par l’ingestion de l’air pollué :

Délit d’homicide ou de blessures involontaires (articles 221-6 à 221-10 duCode pénal)

R Le fait de causer par maladresse, imprudence, inattention, négligence

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C : L’air

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ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposéepar la loi ou le règlement, la mort d'autrui constitue un homicideinvolontaire

Peine personne physique : trois ans d'emprisonnement et 45000 euros d'amende ;Peine personnes morales : 225 000 euros d’amende.

c) Violation manifestement délibérée d'une obligation particulière desécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement :

Peine personne physique : cinq ans d'emprisonnement et 75000 euros d'amende.Peine personnes morales : 375 000 euros d’amende.

d) Blessures ou intoxications involontaires n’engendrant pas d’incapacitéde travail :Peine personne physique : contravention de 2ème classe en principe, de 5ème

classe si violation manifestement délibérée d'une obligation particulière desécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement.Peine personnes morales : quintuple et confiscation de la chose qui a servi àcommettre l'infraction (R 622-1).

Des peines complémentaires classiques sont envisageables !

1) Principe de la responsabilité pénale de la personne morale en matière depollution des eaux

Définition des “eaux” (article L 431-3 du Code de l’environnement) :“tous les cours d'eau, canaux, ruisseaux et plans d'eau où le poisson passenaturellement…”

2) Infractions

a) Jeter, déverser ou laisser écouler, directement ou indirectement, dessubstances quelconques dont l'action ou les réactions ont détruit le poisson ounuit à sa nutrition, à sa reproduction ou à sa valeur alimentaire (article L 432-2).

Peines : Personne physique : deux ans d'emprisonnement et 18 000 euros d'amende.Personne morale : 90 000 euros d’amende

R publication d'un extrait du jugement aux frais de l'auteur de l'infractiondans deux journaux ou plus possible

Ex : pollution organique des cours d’eaux, pollution chimique, pollutionmécanique (lavage de produits, de carrières), pollution thermique.


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D : L’eau

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b) Pollution par simple imprudence (article L 216-6)

- jeter, déverser ou laisser s'écouler dans les eaux superficielles, souterrainesou les eaux de la mer dans la limite des eaux territoriales, directement ouindirectement, une ou des substances quelconques dont l'action ou lesréactions entraînent, même provisoirement, des effets nuisibles sur la santéou des dommages à la flore ou à la faune

- jeter ou abandonner des déchets en quantité importante dans les eauxsuperficielles ou souterraines ou dans les eaux de la mer dans la limite deseaux territoriales, sur les plages ou sur les rivages de la mer.

Peines :Personne physique : deux ans d'emprisonnement, 75 000 euros d'amendePersonne morale : 375 000 euros d’amende

Peine complémentaire : la restauration du milieu aquatique peut être imposée.

Lorsque l'opération de rejet est autorisée par arrêté, ces dispositionss'appliquent si les prescriptions de cet arrêté ne sont pas respectées !

c) Infraction à une obligation de déclaration /d’autorisation :

Commettre un acte, conduire ou effectuer une opération, exploiter uneinstallation ou un ouvrage, mettre en place ou participer à la mise en placed'une telle installation ou d'un tel ouvrage sans l'autorisation requise.

Peines :Personne physique : deux ans d'emprisonnement et 18 000 euros d'amende(150 000 euros si récidive)Personne morale : 90 000 euros d’amende (450 000 euros si récidive).

Peines complémentaires : - Mettre fin aux opérations, à l'utilisation de l'ouvrage ou de l'installation.(peut être par exécution provisoire).

- Remise en état des lieux- Arrêt de l'opération ou l'interdiction d'utiliser l'installation ou l'ouvrage sidéfaut de déclaration.

d) Exploitation illégale

Exploiter une installation /un ouvrage, ou réaliser des travaux en violation :- d'une opposition à une opération soumise à déclaration- d'une mesure de mise hors service, de retrait ou de suspension d'uneautorisation

- d’une mesure de suppression d'une installation- d'une mesure d'interdiction

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Poursuivre une opération ou l'exploitation d'une installation ou d'un ouvragesans se conformer à l'arrêté préfectoral de mise en demeure d'avoir à respecter,au terme d'un délai fixé, les prescriptions techniques prévues par l'autorisationou les règlements.

Peines :Personne physique : deux ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende. Personne morale : 750 000 euros d’amende.

e) Mettre obstacle à l'exercice des fonctions confiées aux agents :

Peines :Personne physique : six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende.Personne morale : 37 500 euros d’amende.

Les peines complémentaires classiques de droit pénal sont envisageables !

3) La réforme de la loi sur l’eau

La loi sur l’eau et les milieux aquatiques (LEMA) a été promulguée le 30décembre 2006.Elle renvoie à plus de cinquante décrets d’application.Certains articles devaient entrer en vigueur au plus tard le 01 janvier 2008.

a) Disposition principale en matière de responsabilité des personnes moralespour les entreprises de BTP

Les SDAGE (Schémas Directeurs d’Aménagement et de Gestion des Eaux) etles SAGE (Schémas d’Aménagements et de Gestion des Eaux) sont rendusopposables aux tiers.

Exemple :Le règlement et le document graphique du SAGE s’imposent à toute personnepublique ou privée pour l’exécution de toutes les installations, ouvrages,travaux et aménagements (IOTA).

b) La Nomenclature Eau

• Organisation

La nomenclature eau ne concerne pas les installations déjà réglementées autitre des installations classées, notamment en ce qui concerne leurs rejets etprélèvements.En revanche, les entreprises qui effectuent des rejets et prélèvements d’eau,qui réalisent des aménagements du milieu aquatique et qui ne sont pasconcernées par la législation des installations classées sont concernées par ledispositif de la nomenclature d’eau.


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• Réforme de la nomenclature eau et des procédures de déclaration etautorisation.

De nouveaux décrets sont entrés en vigueur le 1er octobre 2006.Ils n’ont pas d’incidence immédiate sur les autorisations antérieures à sapublication mais sont concernées :

- toute nouvelle demande d’autorisation- toute modification d’autorisation- tout renouvellement d’autorisation.

Exemples de modifications : - Relèvement des seuils d’autorisation de certaines rubriques

Ex : Le seuil d’autorisation de la rubrique 3220 (installations, ouvrages,remblais dans le lit majeur d’un cours d’eau) est porté à 10 000 m3.

- Abrogation des surclassements pour les périmètres de protection rapprochéeautour des points d’eau destinés à l’alimentation humaine et pour lespérimètres de protection des sources d’eaux minérales déclaréesd’intérêt public.

• Harmonisation des nomenclatures eau et ICPE :• Le nouveau régime permet de regrouper les demandes d’autorisation ou dedéclaration concernant des opérations connexes.

Ex : projet de déversoir ou de station d’épuration.

A la suite de la procédure de déclaration, le Préfet peut prendre 3 types dedécisions :

- accord sans prescriptions particulières- accord avec prescriptions particulières- opposition à déclaration :R motivée, fondée sur l’incompatibilité de la demande avec les dispositions

du SDAGE ou du SAGE, ou sur une atteinte aux intérêts mentionnésà l’article L 211-1 de Code de l’environnement “d’une gravité tellequ’aucune prescription ne permettrait d’y remédier”.

Il s’agit d’une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau qui prenden compte les adaptations nécessaires au changement climatique et vise àassurer :

- la prévention des inondations et la préservation des écosystèmesaquatiques ;

- la protection des eaux et la lutte contre toute pollution- la restauration de la qualité de ces eaux et leur régénération- le développement, la mobilisation, la création et la protection de la

ressource en eau

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- la valorisation de l'eau comme ressource économique- la promotion d'une utilisation efficace, économe et durable de la ressource

en eau - à permettre de satisfaire les exigences de la santé, de la salubrité publique,

de la sécurité civile et de l'alimentation en eau potable de la population.

Elle doit également permettre de satisfaire ou concilier, lors des différents usages,activités ou travaux, les exigences :

- de la vie biologique du milieu récepteur, et spécialement de la faunepiscicole et conchylicole

- de la conservation et du libre écoulement des eaux et de la protectioncontre les inondations

- de l'agriculture, des pêches et des cultures marines, de la pêche en eaudouce, de l'industrie, de la production d'énergie, en particulier pourassurer la sécurité du système électrique, des transports, du tourisme,de la protection des sites, des loisirs et des sports nautiques ainsi quede toutes autres activités humaines légalement exercées.

• Recours :Tout recours contentieux contre une décision doit être préalablement précédéed’un recours gracieux devant le Conseil départemental de l’environnement,des risques sanitaires et technologiques (CODERST).

Concernant les Zones de répartition des eaux (ZRE), plus aucune autorisationtemporaire “d’activité commune” ne pourra être délivrée à compter du 1er

janvier 2011 (politique mise en place progressivement dès 2007 dans lesconditions fixées par la circulaire du 16 mars 2004).

• L’ensemble des autorisations et déclarations sont mises en ligne par lesPréfectures.

• Un logiciel intitulé CASCADE sera utilisé par les services en charge de lapolice des eaux pour l’instruction des demandes.

1) Principe

Le Décret n° 2006-1099 du 31 août 2006 est relatif à la lutte contre les bruitsde voisinage et modifie le code de la santé publique (dispositions réglemen-taires).


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E : Le bruit

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a) Définition du bruit

“Toute sensation auditive désagréable ou gênante, tout phénomène acoustiqueproduisant cette sensation, tout son ayant un caractère aléatoire qui n’a pasde composantes définies”.

La directive 2002/49 CE sur le bruit ambiant a été transposée par uneordonnance qui ajoute dans le Livre V du Code de l’environnement au titreVII “prévention des nuisances sonores” un Chapitre deux intitulé “Evaluation,prévention et réduction du bruit dans l’environnement”.

b) Notion de bruits de voisinage

Le Code de la santé publique désigne les bruits de voisinage de façongénérique comme étant “tous les bruits qui ne font pas l’objet d’uneréglementation spécifique”.

Il distingue trois catégories de bruits de voisinage :• les bruits “de comportement” ou bruits domestiques (article R. 1334-31 du

Code de la santé publique)• les bruits provenant d’activités professionnelles ou d’activités culturelles,

sportives ou de loisirs (articles R. 1334-32 à R. 1334-35 du Code de la santépublique)

• les bruits provenant de chantiers (article R. 1334-36 du Code de la santépublique).

2) Infractions pénales et peines principales

a) Trouble général de voisinage : (R 1334-31 Code de la santé publique)

• Définition“Aucun bruit particulier ne doit, par sa durée, sa répétition ou son intensité,

porter atteinte à la tranquillité du voisinage ou à la santé de l'homme,dans un lieu public ou privé, qu'une personne en soit elle-même à l'origineou que ce soit par l'intermédiaire d'une personne, d'une chose dont elle ala garde ou d'un animal placé sous sa responsabilité”.

• Les moyens de préventions relèvent du maire (loi du 31 décembre 1992relative à la lutte contre le bruit)

• Sanctions générales : R 1337-6 :Contraventions de la cinquième classe : 1° Le fait lors d'une activité professionnelle, organisée de façon habituelleou soumise à autorisation, et dont les conditions d'exercice relatives aubruit n'ont pas été fixées par les autorités compétentes, d'être à l'origined'un bruit de voisinage dépassant les valeurs limites de l'émergence globale

ou de l'émergence spectrale (conformément à l'article R. 1334-32)

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2° Le fait lors d'une activité professionnelle organisée de façon habituelle ousoumise à autorisation, dont les conditions d'exercice relatives au bruit ontété fixées par les autorités compétentes, de ne pas respecter ces conditions

3° Le fait, à l'occasion de travaux prévus à l'article R 1334-36, de ne pasrespecter les conditions de leur réalisation ou d'utilisation des matériels etéquipements fixées par les autorités compétentes, de ne pas prendre lesprécautions appropriées pour limiter le bruit ou d'adopter un comportementanormalement bruyant.

b) Répression pénale spécifique des bruits de chantiers soumis àautorisation ou déclaration

• Infractions personnes morales : R 1334-36 :“Si le bruit a pour origine un chantier de travaux publics ou privés, ou destravaux intéressant les bâtiments et leurs équipements soumis à une procédurede déclaration ou d'autorisation, l'atteinte à la tranquillité du voisinage ouà la santé de l'homme est caractérisée par l'une des circonstances suivantes :

- le non-respect des conditions fixées par les autorités compétentes en cequi concerne soit la réalisation des travaux, soit l'utilisation ou l'exploi-tation de matériels ou d'équipements

- l'insuffisance de précautions appropriées pour limiter ce bruit - un comportement anormalement bruyant”.

Peine : Quintuple de la contravention de cinquième classe ;Confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infractionou de la chose qui en est le produit.

Récidive : même contravention, dans le délai d'un an à compter de l'expirationou de la prescription de la précédente peine.Le taux maximum de l'amende est de dix fois celui prévu en ce qui concerneles personnes physiques.

3) Responsabilité administrative

a) Obligations administratives

Article L 571-6 du Code l’environnement

- les activités bruyantes, exercées dans les entreprises (…), peuvent êtresoumises à des prescriptions générales ou à autorisation

- la liste des activités soumises à autorisation est définie dans une nomenclaturedes activités bruyantes établie par décret en Conseil d'Etat pris après avisdu Conseil national du bruit.


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- Les prescriptions générales et les prescriptions imposées aux activitéssoumises à autorisation précisent :

• les mesures de prévention, d'aménagement ou d’isolations phoniques applicables

• les conditions d'éloignement de ces activités des habitations • les modalités selon lesquelles sont effectués les contrôles

techniques.

- les modalités d'application sont fixées par un décret en Conseil d'Etat,notamment :

• la procédure de délivrance de l'autorisation• les documents à fournir à l'appui de la demande d'autorisation• les modalités d'information ou de consultation du public.

- la délivrance de l'autorisation est subordonnée à la réalisation d'uneétude d'impact et soumise à consultation du public dans des conditionsfixées par décret

- les délais et conditions de mise en conformité des activités existantesavec les prescriptions sont fixés par décret en Conseil d'Etat.

b) Sanctions administratives

L 571-17 du Code l’environnement :

• Après mise en demeure et procédure contradictoire, l'autorité administrativecompétente peut :

- prendre toutes mesures destinées à faire cesser les troubles résultant del'émission ou de la propagation de bruits ayant pour origine tout objetou dispositif non homologué ou certifié ou ne satisfaisant pas auxprescriptions établies

- décider à titre provisoire l'arrêt du fonctionnement, l'immobilisation,l'interdiction de mise sur le marché, la saisie en tout lieu où il se trouve,ou demander au juge que l'objet ou le dispositif soit rendu inutilisableou détruit.

Si l’inobservation des prescriptions générales ou imposées est constatée,l’autorité administrative compétente peut :

• mettre en demeure de l'exploitant ou la responsable de l'activité d'y satisfairedans un délai déterminé, puis s’il n'a pas été obtempéré à cette injonction,après avoir mis l'intéressé en mesure de présenter sa défense :

- consigner une somme correspondant au montant des travaux à réaliser,laquelle sera restituée au fur et à mesure de l'exécution des mesuresprescrites

- exécuter d'office les mesures prescrites aux frais de l'exploitant ou duresponsable de l'activité

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- suspendre l'activité jusqu' à exécution des mesures prescrites.

• Sanctions : - obstacle à l'accomplissement des contrôles : six mois d'emprisonnement

et 7 500 euros d'amende (L 571-22) R 37 500 euros d’amende pour la personne morale

- fabriquer, importer ou mettre sur le marché des objets ou des dispositifsnon pourvus de l'homologation ou de la certification exigée : deuxans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende (L 571-23)

R 150 000 euros d’amende pour la personne morale- exercer une activité sans l'autorisation, ou poursuivre l'exercice d'uneactivité sans se conformer à la mise en demeure : deux ans d'emprisonnementet 30 000 euros d'amende (L 571-23)

R 150 000 euros d’amende pour la personne morale.

Sanctions facultatives en cas de condamnation :

- retrait, saisie ou destruction des objets ou dispositifs sur lesquels a portél'infraction, aux frais du condamné (L 571-23)

- interdiction temporaire de l'activité en cause jusqu'à ce que les dispositionsauxquelles il a été contrevenu aient été respectées (L 571-23)

- publication intégrale/par extraits de la décision et éventuellement diffusiond'un message informant le public des motifs et du contenu de la décision,dans un ou plusieurs journaux désignés, ainsi que son affichage, sanstoutefois que les frais de cette publicité puissent excéder le montant del'amende encourue.

Atténuation :

- un ajournement du prononcé de la peine est possible, même si le prévenune comparaît pas en personne :

R sous réserve de se conformer, dans un délai fixé, aux prescriptionsdéterminées et qui ont pour objet de faire cesser l'agissement illiciteet d'en réparer les conséquences

- l'injonction peut être assortie d'une astreinte.

L’ajournement ne peut intervenir qu'une fois et la décision peut être assortie del'exécution provisoire !

Remarque : la circulaire du 27 février 1996 précise l’application des textes relatifsà la prévention et la répression des bruits de voisinage, mais les articles neconcordent pas car ils ont été modifiés par le décret 2006-1099 du 31 août2006.


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4) Responsabilité civile applicable aux bruits de chantier (violation de l’article 1382 du Code civil).

a) La théorie jurisprudentielle des troubles de voisinage

Elle connaît de nombreuses applications en matière d’activités de chantier :- troubles classiques tels les bruits, odeurs, fumées, difficultés d'accès,

poussières…- troubles plus spécifiquement liés à l'activité de construction, notamment

les désordres causés aux immeubles contigus (fissures, injection de bétonau-delà des limites…)

- troubles visuels : une fois la construction achevée, gêne résultant de laprésence même de l'ouvrage (ensoleillement, esthétique…).

b) Régime de responsabilité

• Il s’agit d’une responsabilité sans faute, mais le fait du voisin et le lien decausalité avec le préjudice invoqué doivent être démontrés.

Exemples : - durée excessive des travaux - non respect des recommandations des experts- bruits désagréables générés par un chantier- violation d’un arrêté municipal définissant les horaires des chantiers.

• Constat du trouble :

Le constat de l’infraction ne nécessite pas de mesures acoustiques : l’agent chargé du contrôle effectue un constat “à l’oreille” et fonde son jugementsur les critères suivants : la durée, la répétition ou l’intensité du bruit.

c) Sanction

Le juge, caractérisant l’anormalité des troubles, fixe souverainement le montantde la réparation à laquelle les victimes des troubles peuvent prétendre.

5) Illustrations jurisprudentielles

- Cour de cassation, Chambre civile 3, mercredi 22 juin 2005 (pourvoi 03-20068)

• Le maître de l'ouvrage (propriétaire de l'immeuble auteur des nuisances, quia pris la décision de construire) et les constructeurs (à l'origine de celles-ci,considéré comme un voisin occasionnel) sont responsables de plein droit vis-à-visdes voisins victimes, sur le fondement de la théorie du trouble anormal devoisinage.

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• Il a été admis que le maître de l'ouvrage, condamné sur le fondement de lathéorie des troubles de voisinage, puisse exercer un recours subrogatoirecontre les constructeurs.

• La Cour d'appel n'est pas tenue de rechercher si les troubles proviennentéventuellement des sous-traitants, dans les rapports entre l'entrepreneur principalet le maître de l'ouvrage.La responsabilité de plein droit de la société maître d’œuvre et de l'entreprisechargée d'exécuter les travaux ont été retenues,

• L’entrepreneur a été condamné à garantir le maître d’ouvrage du paiementde la réparation :

R du fait de la subrogation dont il est bénéficiaire dans les droits desvictimes, le maître d’ouvrage est fondé à obtenir la garantie totale deslocateurs d'ouvrage auteurs du trouble, dont la responsabilité vis-à-visdu maître de l'ouvrage n'exige pas la caractérisation d'une faute ;

Refus de l’exonération :Il n’est pas démontré par les contrats, les correspondances échangées et lerapport des experts que le maître de l'ouvrage ait été pleinement informé desrisques de troubles au voisinage, ait entendu décharger les entreprises deleurs responsabilités, et ait prescrit dans ces conditions la poursuite duchantier ;

- Cour de Cassation, 26 avril 2006 (pourvoi 05-10100)

Demande en garanties de l’entrepreneur principal condamné pour troubleanormal de voisinage à l’encontre de ses sous traitants :

• Rapport entre le locateur d’ouvrage et les autres professionnels :- la charge de la condamnation se répartit en fonction des fautes respectives- l’entrepreneur principal doit établir la faute contractuelle des sous traitants

pour pouvoir exercer un recours subrogatoire

• Selon le contrat :- l’obligation de résultat du sous traitant à l’égard de l’entrepreneur principal

ne concerne que sa propre prestation contractuelle à l’exclusiond’éventuels dommages aux tiers

• Fautes de l’entrepreneur principal :- choix des techniques de réalisation de l’ouvrage- conception de l’ouvrage- manque d’organisation dans la gestion du chantier- impossibilité d’attribuer à un sous traitant une faute précise en fonction

de son intervention effective

R pleine responsabilité de l’entrepreneur principal et rejet des demandes degarantie formées contre les entrepreneurs sous traitants


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- Cour de cassation, 20 décembre 2006, recours 05-10855

En l’absence de faute, le trouble anormal de voisinage est réparé à part égalepar les co-obligés. Ainsi tant l’architecte que les entrepreneurs supporteront àpart égale le recours subrogatoire entre co-obligés exercé par l’assureur dumaître d’ouvrage.

Atténuation récente :

- Cassation, 3ème Chambre Civile, 21 mai 2008

L'entrepreneur, qui n'est pas directement l'auteur des travaux, n'est pas l'auteurdu trouble et n'est donc pas responsable sur le fondement des troublesexcédant les inconvénients normaux du voisinage. C'est le sous-traitant ayantréalisé les travaux qui est l'auteur du trouble.Cet arrêt semble revenir sur la mise en cause d’office de la responsabilité del’entrepreneur principal.Il semble donc opérer un revirement favorable à l’Entreprise Générale qui nevoit plus sa responsabilité systématiquement engagée.

Un groupe de travail du groupe développement durable de la CommissionEntreprise Générale d’EGF.BTP va réaliser un guide des bonnes pratiques enmatière de prévention de l’environnement sur les chantiers.

1) Aménager le management

La préparation du chantier doit s’ouvrir à un environnement beaucoup pluslarge que celui de l’objet construit, afin d’enrichir les systèmes de managementusuels pratiqués lors de la conduite d’une opération (économique, santé-sécurité, environnement, qualité) :

a) Analyser l’impact environnemental de chaque activitéb) Hiérarchiser les impactsc) Définir un plan d’actiond) Sensibiliser les collaborateurs sur le chantiere) Effectuer des visites (QSE, grille de contrôle environnemental

avec les points analysés à chaque audit QSE).

2) Le référé préventif

Il s’agit d’une procédure judiciaire initiée par le maître d’ouvrage ayant pourobjet la désignation d’un expert qui aura pour mission essentielle d’effectuer

76 7

F : Bonnes pratiques

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des constatations sur les immeubles avoisinants et suivre les travaux afind’identifier si ceux-ci causent un dommage aux fonds voisins.

Des référés préventifs sont parfois initiés par des maîtres d’ouvrage bien avantd’avoir désigné une entreprise générale.

La note ou le rapport de l’expert sont ainsi inclus dans les pièces contractuelles.

Il faut soit refuser leur intégration si l’entreprise n’a pas suivi les travaux del’expert soit préciser dans le contrat que l’entreprise avant de démarrer lestravaux demandera qu’une nouvelle visite soit opérée sur les avoisinants demanière contradictoire.

Il faut aussi éviter les clauses stipulant que l’entrepreneur mettra en œuvre lespréconisations faites par l’expert pour réduire les troubles allégués par lesvoisins dans le cadre du prix forfaitaire et du délai convenu dans le marché.

Si une telle clause est proposée par le maître d’ouvrage, il convient de tenterde la corriger comme suit :

“Les parties s’engagent à suivre activement l’expertise de référé préventif et àtenir compte des recommandations de l’expert. Elles se concerteront sur lessuites à donner à ces préconisations”.

3) Dans les relations avec le sous traitant

• utiliser les conditions générales type cosignées par EGF.BTP• utiliser les Chartes comportementales régionales Entreprise Générale/partenaire

sous traitant• insérer les clauses contractuelles de responsabilité claires qui permettront

d’établir le partage de responsabilité• bien définir les obligations environnementales du sous traitant dans son contrat.

4) Gestion collective du projet

Le responsable des études ou travaux doit se poser les “bonnes questions”préalablement à la remise de l’offre et du démarrage du chantier, pour anti-ciper les attentes des riverains, collectivités et utilisateurs qui sont tous “partiesprenantes” au chantier.

a. Les riverains

- informations quant-au déroulement du projet (réunion de voisinage)- circuits des enfants du quartier pour aller à l’école- fonctionnement des commerçants situés à proximité du chantier- activités se trouvant en périphérie du chantier et qui risquent d’être

perturbées


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- activités se trouvant en périphérie du chantier et qui risquent de leperturber

- gênes que le chantier va occasionner dans le quartier- dégradations qui peuvent être produites par les travaux- comment assurer la sécurité des passants- impact visuel du chantier.

Exemples :

• choix des modes opératoires les plus adéquats• limitation des horaires des marteaux piqueurs, quand on est proche d’uneécole (17-19h), car le Maître d’œuvre peut vérifier l’acoustique et des pénalitéscontractuelles peuvent être prévue en cas de non conformité à ce qui étaitprescrit• humanisation du chantier en le rendant visible (palissades attractives,transparentes…).

b. L’environnement

- la faune et la flore sont-elles à protéger ?- dispositions à prendre pour limiter les consommations sur le chantier- assurer l’évacuation des EU, EV, EP et eaux sales en phase chantier- gérer proprement les déchets.

Exemples :

• produits dangereux : risque de fuiteR distribution de kits de dépollution qui absorbent la fuite

• poussière : possibilité d’arrosage, mais avec modération ; création de pistesen dur pour la circulation des camions ; réduction de la vitesse des camions ;pelleteuse arrosent en même temps qu’elles démolissent ; des sortes decanons à neige pulvérisent de l’eau…• eau chargée/usée : décantation des eaux de laitance béton, filtration : trèsefficace sur les fines et graviers• démolition : scie, croqueuse (pinces hydrauliques), éclateurs (les expertspeuvent les demander dans le référé préventif).

c. La collectivité

- assurer l’approvisionnement du chantier- la circulation habituelle des véhicules est-elle perturbée- le chantier concerne-t-il les élus locaux- le chantier peut-il être un spectacle pour la ville- quelles dispositions pour gérer les situations d’urgence 24h/24 ?

d. Les personnes “entrant” sur le chantier

- comment gérer les entrées et circuits des visiteurs ?- quels moyens logistiques sont à prévoir pour le personnel du chantier ?

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- quels risques pour le personnel à travailler sur un chantier en zone sensible ?- sensibilisation du personnel aux risques environnementaux- organisation du stationnement des véhicules des sous-traitants et

fournisseurs.

Exemples :

Sensibilisation des compagnons : lutte contre les cris, insultes, cigarettesdéfinition d’axes avant le début du chantier, puis livret d’accueil…

Un QCM environnement destiné aux opérationnels de chantier a été mis enplace par EGF .BTP.

e. Les utilisateurs

- quelle place leur a été donnée dans le projet- comment sera assuré l’entretien de l’ouvrage.

5) Démarches en cas de conflit

R Le premier contactPréventivement, la première démarche est d’informer verbalement et /ou parcourrier les riverains de la gêne qui pourra leur être occasionné.

R La négociationEn cas de conflit, l’objectif est d’aboutir à un accord judicieux répondant auxintérêts légitimes de chacun en utilisant une méthode de négociation raisonnée :

- en s'attachant à l’objet du différend- en se concentrant sur les intérêts en jeu sous-jacents et non sur les

positions de chacun- en imaginant un grand éventail de solutions pour un bénéfice mutuel

avant de prendre une décision - en s’obligeant à ce que le résultat repose sur des critères objectifs.

R Le recours à un médiateur ou à un conciliateur

• La médiationEn cas d’échec d’une négociation ou lorsqu’il semble impossible de négocierde partie à partie, la médiation peut permettre de parvenir éventuellement àce que les victimes obtiennent réparation du préjudice en évitant un procès.Le plaignant fait appel à un tiers qui ne soit en aucune manière impliqué dansl’affaire : syndic, gérant et gardien d’immeubles, agent local de médiationsociale, service de garantie juridique des sociétés d’assurance et des associationsspécialisées…


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Le médiateur, dont le rôle consiste à faciliter une solution négociée en persuadant,en formulant des suggestions pour des solutions alternatives, n’a pas le pouvoird’imposer un accord.La médiation directe doit se conclure par un accord signé qui peut prévoirune réparation du préjudice sous forme pécuniaire ou par la réalisation detravaux.

• La conciliationEn cas d’échec des démarches amiables et après que le bien-fondé de laplainte ait été recherché, une conciliation peut être tentée. Elle est menée parune personne bénévole, présentant toutes les garanties d’impartialité et dediscrétion. Le recours à un conciliateur est entièrement gratuit et peut éviterd’engager un procès.

Le conciliateur est directement saisi par le plaignant qui peut s’adresser à lamairie de son domicile pour connaître le lieu et les heures de permanence duconciliateur.Le conciliateur recueille toutes les informations et, le cas échéant, se rend surles lieux de l’affaire ou procède, avec l’accord des parties, à l’audition destémoins.Si un compromis est trouvé, même en cas de conciliation partielle, leconciliateur doit dresser un procès-verbal de constat d’accord signé par lesdeux parties qu’il déposera auprès du tribunal d’instance.Le juge d’instance peut donner à cet accord une force exécutoire, c’est-à-direimposer la mise en œuvre des dispositions de cet accord.

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Introduction

Des infractions au droit pénal général peuvent notamment être commises àl'occasion de la passation et de l’exécution de marchés publics.Un cas spécifique de délit pénal est traité ici : le délit de favoritisme.

Le délit d’octroi d’avantage injustifié, couramment appelé délit de favoritisme,est défini par l’article 432-14 du Code Pénal.Il sanctionne l’acheteur personne physique coupable d’un manquement audevoir de probité, à l’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidatsdans les marchés et les délégations de services publics.

1) Définition

• Il consiste, pour un acheteur, à attribuer un avantage injustifié à uneentreprise en n’appliquant pas les règles d’égalité et de publicité prescritespar la réglementation des marchés publics.

Exemples : - clauses sur mesure pour favoriser un candidat- octroi d’informations privilégiées- sous estimation volontaire du coût des prestations pour déclarer l’appeld’offre infructueux puis choisir l’entreprise avec laquelle le marché seranégocié

- faire jouer la préférence locale

• Il vise les marchés publics et les délégations de services publics.

• Pour la Cour de Cassation, l’intention coupable requise pour la qualificationdu délit est établie “dès la constatation de la violation, en connaissance decause, d’une prescription légale ou règlementaire”.

2) Sanctions

Peine principale :

Deux ans d’emprisonnement, 30 000 euros d’amende, cinq ans de privationautomatique des droits civiques.

Peines complémentaires : - interdiction des droits civils, civiques et de famille- interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité

professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercicede laquelle l'infraction a été commise

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A : Le délit de favoritisme

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- confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur del'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution

- affichage ou diffusion de la décision prononcée.

Le délit de favoritisme est également applicable aux marchés des entités quine sont pas soumises au Code des marchés publics, mais à l’ordonnancen°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certainespersonnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics(SA HLM, entreprises publiques…).

En complément du délit imputable à l’acheteur, une société, ses organes ouses représentants peuvent se voir poursuivre sur le fondement du recel defavoritisme, dans l'hypothèse où cette société se verrait attribuer des marchésdont l'obtention apparaîtrait comme le produit d'un délit de favoritisme.

1) Définition (article 321-1 du Code pénal)

“Le fait, en connaissance de cause, de bénéficier par tout moyen du produitd'un crime ou d'un délit”.

• C’est le cas s’il est prouvé que la société obtient un avantage injustifié au coursde la procédure d'attribution d'un contrat grâce à une action commercialedéterminée, même si cette action commerciale n'était pas, en soi, répréhensible.

• Engagement des poursuites :Notamment à la suite d'une plainte d'une entreprise évincée d'un marchéou à la suite d'une saisine de la mission interministérielle d'enquête sur lesmarchés publics habilitée à constater les délits de favoritisme.Cette dernière peut, en particulier, être saisie par le Préfet à la suite ducontrôle de légalité.

Voir :- la circulaire du 29 juillet 1992 relative à l'application du titre 1 de la loin°91-3 du 3 janvier 1991 et du décret no 91-1236 du 6 décembre 1991relatifs à la transparence et à la régularité des procédures de marchés

- la circulaire ministérielle no 96.1/G du 14 février 1996 sur la politiquecriminelle en matière de marchés publics.

• Délai de prescription :

Le recel du délit de favoritisme étant un délit continu, il importe peu que le délit principal de favoritisme soit prescrit.

3 - Droit pénal des marchés publics

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B : Le recel de favoritisme

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• Appréciation :Pour sanctionner le responsable de l’entreprise attributaire, le juge pénalapprécie son degré de conscience de bénéficier d'un avantage injustifié etle niveau de connaissance des dispositions relatives à l'attribution de lacommande publique dont il est titulaire.

Exemples : une décision de relaxe a été rendue au bénéfice d'un salariédépourvu de tout pouvoir décisionnel, au motif que l'avantage ne lui a pasbénéficié à titre personnel mais a été uniquement profitable à l’entreprise dontles représentants légaux n'étaient pas poursuivis.

2) Avantages injustifiés visés par cette incrimination

Toute mesure de passation /d’exécution permettant d'améliorer la situation dutitulaire du marché par rapport à la mise en concurrence initiale peut êtreconsidérée comme portant atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité detraitement des concurrents.

• Bénéficier dans le cadre des mesures de passation du marché :- d'informations privilégiées- de l'insertion de clauses “sur mesure” (altération des critères de choix)- d'un marché négocié en dehors des cas prévus par le Code des marchéspublics

- d'un appel d'offres déclaré abusivement infructueux- d’une insuffisante définition des besoins avantageant l’entreprisesortante

- d’un fractionnement illégal de la commande afin d’éviter les seuilsd’appel d’offre.

• Bénéficier dans le cadre des mesures d’exécution du marché :- de modalités d'exécution financières avantageuses (avances, acomptes,révisions des prix)

- de l’utilisation d’une association comme relais (lui faisant faire le marchétout en lui accordant une subvention) afin d’avantager une entreprise

- d’un recours abusif aux avenants, bouleversant l’économie initiale dumarché

- de l’admission illégale d’une variante (alors que les documents de laconsultation l’interdisaient).

3) Exemples de condamnation pour délit de recel de favoritisme

• Décision du 15 mai 2008 de la Chambre Criminelle de la Cour de cassation(n° 07-88.369) concernant les éléments constitutifs du recel délit defavoritisme.

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La personne physique de l'entrepreneur est condamnée sur ce chef. Le délit principal de favoritisme est reproché au Maire, pleinement constitué,celui-ci ayant violé les règles d'attribution d'un marché public en parfaiteconnaissance de cause.

Le délit de recel de favoritisme est pleinement constitué, tant dans sa matérialitéque dans son intentionnalité :

- élément matériel, tirer profit : le choix de la société du prévenu lui a procuré“un avantage financier injustifié lui permettant de bénéficier des prestationsliées au marché” - élément moral du recel : le prévenu agit intentionnellement et en connais-sance de l'existence de l'infraction antérieure lui procurant le profitEn l’espèce l'entrepreneur “a reconnu l'absence de toute recherche sur lafaisabilité de l'offre présentée et savoir qu'aucune mise en concurrencen'avait été effectuée”.Ces éléments démontrent selon la Cour qu'il n'ignorait pas qu'il avait obtenuce marché de façon illicite.En outre, il “a profité sciemment du délit commis par son ami”. L'élémentmoral est donc bien doublement caractérisé.

Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, 5 mai 2004 :

Le pourvoi contestait l'existence d'un recel au motif que cette infraction nepeut être retenue qu'en cas de détention d'une chose (ce qui n'est pas le casd'un marché obtenu irrégulièrement, insusceptible de détention). Par ailleurs,un marché n'est pas le produit du délit de favoritisme, mais au mieux l'objetdu délit.La Chambre criminelle de la Cour de Cassation a cependant approuvé la Courd'appel qui avait caractérisé le recel en adoptant une jurisprudence extensive.

Elle a relevé que le prévenu avait reçu en connaissance de cause (en tant quegérant de la société), le paiement provenant de la collectivité publique etavait, en cette qualité, bénéficié de retombées positives “pour la société” entermes de chiffre d'affaires et d'influence résultant de l'obtention du marchélitigieux.Cette solution a été critiquée par la doctrine, considérée comme peuconvaincante.

Egalement :

- Cass Crim, 19 novembre 2003, n° 02-86253- Cass Crim, 28 janvier 2004, n°02-86597- Cass Crim, 1er décembre 2004, n°04-83079

3 - Droit pénal des marchés publics

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4) Sanctions encourues

Personne physique : cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende.Personne morale :

• Quintuple de l’amende prévue pour les personnes physiques :1 875 000 euros d’amende.

• Peines complémentaires :

- dissolution : lorsque la personne morale a été créée pour commettre lesfaits incriminés /ou détournée de son objet pour commettre les faitsincriminés lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni d'une peined'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans en ce qui concerneles personnes physiques

- interdiction à titre définitif ou pour cinq ans au plus d’exercer directementou indirectement une ou plusieurs activités économiques ou sociales(dans l’exercice de laquelle/desquelles l’infraction a été commise)

- placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans auplus

- fermeture des établissements ayant servis à commettre les faits incriminés(définitive ou pour cinq ans au plus)

- exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans au plus ;- interdiction d’appel public à l’épargne à titre définitif ou pour cinq ansau plus

- confiscation de la chose qui a servi commettre l’infraction ou qui en estle produit

- interdiction d’émettre des chèques/ utiliser cartes bancaires- affichage de la décision par tout moyen de communication audiovisuel.

ConclusionLes juges ne semblent pas s’être emparés pour le moment de cette incriminationpour sanctionner la personne morale, ne condamnant que les entrepreneurspersonnes physiques.Le risque qui pèse sur la personne morale en matière de recel de favoritismeest cependant très lourd, l’amende pouvant aller jusqu’à 1 875 000 euros.

Par ailleurs, la Cour de Paris a confirmé par un arrêt en date du 27 février2007, le jugement du Tribunal correctionnel de Paris du 26 octobre 2006,condamnant un certain nombre de personnes physiques exerçant des respon-sabilités dans ces entreprises de BTP, pour corruption, recel de favoritisme,ainsi que pour le délit prévu à l’article L 420-6 du Code de commerce consistantà prendre “frauduleusement une part personnelle et déterminante dans laconception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articlesL 420-1 et L 420-2”.Les répercussions indirectes de ce type de condamnation peuvent aussi êtrelourdes de conséquences.

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Droit de la concurrence

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Introduction

Le développement du champ d’application du droit de la concurrence et l’ag-gravation des sanctions (notamment en cas de récidive) nécessitent une cor-recte appréhension préalable du risque.En effet, trois types de responsabilités pèsent cumulativement sur les personnesmorales et physiques en matière de droit de la concurrence : pénale,administrative et civile.

1) Le MINEFE veille au bon fonctionnement des marchés afin de créer unenvironnement favorable au développement économique. Il a pour missionde faciliter le libre jeu de la concurrence.

- il détecte les ententes illicites et abus de position dominante - il contribue à la loyauté des relations commerciales entre les entreprises - il assure le bon fonctionnement des marchés publics.

2) L’Autorité de la concurrence qui remplace le Conseil de laConcurrence (Loi LME du 4 août 2008) garantit le respect de l’ordre publicéconomique : liberté de fixer les prix, libre accès au marché et absence d'abusde puissance économique.

Depuis la loi LME du 4 août 2008, l’Autorité de la concurrence dispose deservices d’instruction qui procèdent aux enquêtes, indépendamment des sesfonctions de décision.En matière de concentration, la nouvelle Autorité examine toutes les demandesd’autorisation et décide de les accepter ou non. Le contrôle des concen-trations relevait antérieurement à la loi de la responsabilité du Ministre del’Economie.

L’article 430-7-1 nouveau permet au Ministre de l’Economie de demander àl’Autorité un examen approfondi de l’opération. Il peut évoquer l’affaire etstatuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres quele maintien de la concurrence (création ou maintien de l’emploi par exemple).

3) DGCCRFCompte tenu du nouveau rôle assigné à l’Autorité de la concurrence enmatière d’enquêtes, le rôle de la DGCCRF va être à repréciser.Traditionnellement, la DGCCRF :

- détecte les indices de pratiques anticoncurrentielles (entente et abus deposition dominante)

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A : Missions des Autorités de régulation en charge de la concurrence

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- enquête et établit des rapports transmis à l’Autorité de la concurrence- surveille le jeu de la concurrence dans tous les domaines de la commandepublique : marchés publics, contrats de partenariat, DSP.

4) La Commission européenne, les juridictions communautaires etl’Autorité de la concurrence ont une compétence parallèle pourl'application du droit communautaire.

- les accords entre entreprises ne peuvent être contestés que par la voiede l'exception légale devant les tribunaux nationaux (plus d’autorisationpréalable de la Commission)

- la Commission se concentre sur les opérations d'envergure (ou présentantun réel intérêt communautaire). Elle peut ordonner des mesures provisoiresen cas d’urgence justifiée par le fait qu’un préjudice grave et irréparablerisque d’être causé à la concurrence.

(Le droit pénal n’est pas concerné)

1) Ouverture d’une procédure

• Par le Ministre de l'Economie ou le Rapporteur général de l’Autorité de laconcurrence

• Par la Commission, conformément aux articles 81 et 82 du Traité de Rome

2) Investigations auprès des entreprises

Les investigations doivent répondre aux principes de nécessité et deproportionnalité.Les autorités de concurrence des Etats membres mandatent des agents, ainsique la Commission le cas échéant.

• Deux sortes d’inspections coexistent :- Inspection “administrative” simple, non ordonnée par voie de décision :l’entreprise peut refuser de s’y soumettre, mais si elle l’accepte, elle al’obligation de présenter les documents requis d’une manière complète etsans négligence.- Inspection par voie de décision, l’entreprise est obligée de s’y soumettre. Une autorisation judiciaire est donnée par ordonnance du juge des libertéset de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sontsitués les lieux à visiter.

4 - Droit de la concurrence

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B : Pouvoirs d’enquêtes de concurrence

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Un contrôle juridictionnel est possible devant le juge national ou la CJCEportant sur :

- l’authenticité de la décision de la Commission ou de l’autorité nationale- le fait que les mesures coercitives envisagées ne sont par arbitraires ou

excessives par rapport à l’objet de l’inspection.

Ces magistrats peuvent demander des explications détaillées sur les motifs, lagravité et la nature de l’implication de l’entreprise dans la violation suspectée.

• 4 moyens d’investigation sont possibles :

1) Demande de renseignements : les entreprises ont l’obligation de fournirtous les renseignements sur des éléments de fait ou chiffrés et de communiquerles documents y afférents de manière complète, même si ceux-ci peuvent servirà son encontre dans les délais fixés.

Si les représentants de l’entreprise fournissent des renseignements incomplets,inexacts ou dénaturés, ils engagent sa responsabilité. Celle-ci encourt uneamende pouvant aller jusqu’à 1% du chiffre d’affaire total réalisé au coursde l’exercice précédent plus une astreinte de 5% du chiffre d’affaire journaliermoyen de l’exercice précédent.

2) Recueil de déclaration : il s’effectue avec le consentement de la personne,aux fins de collecte d’informations relatives à l’objet d’une enquête.

3) Inspections des locaux professionnels :

- un mandat écrit délimitant précisément l’étendue et les pouvoirs de lamission de l’agent et comportant des indications spécifiques sur l’infractionprésumée est nécessaire

- l’accès aux locaux, terrains, moyens de transport des entreprises et desassociations d’entreprises est autorisé

- le contrôle et la copie de tout document professionnel quel qu’en soitle support peuvent être effectués (présomption de caractère professionneldu document dès lors qu’il se trouve dans l’entreprise)

- l’apposition de scellés pendant la durée de l’inspection dans la mesureoù c’est nécessaire est possible

- la demande et l’enregistrement d’explications orales sur place (obligationde s’y soumettre) peuvent être pratiqués

- l’entreprise peut faire appel à un avocat pendant l’inspection, mais ilne peut pas en principe répondre en lieu et place des responsables

- Si une entreprise s’oppose à l’inspection :

Par les autorités nationales :

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Le fait pour quiconque de s'opposer à l’inspection, de quelque façon quece soit, est puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de7 500 euros.

La Commission peut :

- infliger des astreintes jusqu’à 5% du chiffre d’affaire journalier moyen del’exercice précédent

- faire appel aux forces de l’ordre de l’Etat membre intéressé pour permettrel’inspection :

4) Inspections d’autres locaux

Elle peut avoir lieu par les agents de la DGCCRF ou par décision expresse dela Commission :

- quand existe un soupçon raisonnable de la présence de documentsprofessionnels pertinents

- conservés dans d’autres locaux, terrains ou moyens de transport, y comprisau domicile.

Les agents sont obligés de notifier l’ordonnance d’autorisation préalable dujuge des libertés et de la détention

La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui lesa autorisées (contrôle de l’authenticité de la requête des autorités de concurrenceet de l’absence de caractère arbitraire et excessif)

3) Garanties procédurales données aux entreprises

En matière de concurrence, le délai de prescription des faits est de cinq ans.

• Le secret professionnel : les informations recueillies ne peuvent être utiliséesqu’aux fins auxquelles elles ont été demandées.

• L’immunité restreinte de la correspondance avec les avocats est un fait :seule est couverte celle échangée en lien avec la procédure d’investigation,dans le cadre et aux fins du droit de la défense du client, avec un avocatindépendant. Les documents internes de l’entreprise y afférant sont aussi protégés.Mais l’entreprise a la charge de la preuve.

Cela exclue les notes, consultations et avis rédigées dans le but d’organiserun comportement de l’entreprise.


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• Droits de la défense :

La notification de la communication des griefs, peut se limiter à l’énoncé desfaits essentiels sur lesquels ils sont fondés, avant toute décision au fond, informantl’entreprise de son droit de réponse et de son droit à une audition, dans undélai fixé.

L’audition d’une tierce partie justifiant d’un intérêt suffisant est possible.

Tout document doit donc être cité ou mentionné dans la communication desgriefs pour constituer un moyen de preuve valable, mais la qualificationjuridique des faits n’y est que provisoire.

L’accès à l’intégralité du dossier d’instruction est garanti pour prendre connais-sance des éléments de preuve et pouvoir se défendre utilement, sauf :

- ceux contenant des secrets des affaires/ informations confidentielles (lesentreprises les signalent et identifient les entreprises à l’encontre des-quelles elles sont confidentielles)

- les documents internes aux Autorités de la concurrence des Etats membreset à la Commission.

L’accès au dossier de la Commission n’est possible qu’une seule fois, après lacommunication des griefs et avant la décision de la Commission.

Divulgation d’une information confidentielle :Devant l’Autorité de la concurrence : ils sont versés en annexe confidentielleau dossier et ne sont communiqués qu'au commissaire du Gouvernement età la ou aux parties mises en cause pour lesquelles ces pièces ou éléments sontnécessaires à l'exercice de leurs droits.

La Commission informe l’entreprise de son intention, et de ses raisons, puisl’entreprise peut lui répondre. Ensuite la Commission adopte une décision surla divulgation qu’elle lui notifie. L’entreprise peut alors former un recours àson encontre.

Délai raisonnable : son appréciation porte sur l’ensemble des deux phasesde la procédure, administrative puis “contentieuse” et se fait en fonction descirconstances propres à chaque affaires : notamment de l’enjeu du litige pourl’intéressé, de la complexité de l’affaire, du comportement du requérant et decelui des autorités compétentes.

Ce n’est un motif d’annulation de la procédure que si elle emporte égalementune violation des droits de la défense.

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La responsabilité pénale des personnes morales et physiques reconnuescoupables d’une infraction aux règles de concurrence peut être engagée, enparallèle à leur responsabilité administrative et civile.Il s’agit dans ce cas de sanctionner la commission d’une infraction sanctionnéepar une peine.

1) Généralisation de la responsabilité pénale à toutes les infractions

• Droit de la concurrence : du fait de la préexistence de textes spécifiquesd’incrimination des personnes morales, le risque d’incrimination pénaledemeure très élevé

• Droit de la consommation : toutes les peines d’amende prévues à l’encontredes personnes physiques sont encourues par les personnes morales, mêmeen l’absence de texte spécifique (leur quintuple)En l’absence d’articulation, toute collaboration d’une entreprise au sein duprogramme “de clémence” auprès de l’Autorité de la Concurrence, bien quepouvant justifier l’exonération de toute amende de sa part, ne l’exonère pasde sa responsabilité devant les juridictions pénales.

2) Maintien de la pression pénale

• Droit de la consommation : Presque toutes les infractions au Code de la consommation constituent desinfractions pénales, mais le plus souvent il s’agit de contraventions.

R infractions concernant l’information : - publicité de nature à induire en erreur- vente avec primes (L 121-35)

R pratiques commerciales :- démarches à domicile- abus de faiblesse du consommateur- crédit à la consommation- refus de vente au consommateur (L 122-1)- vente subordonnée

R infractions concernant la qualité des produits :- appellation d’origine- tromperie sur les qualités

• Droit de la concurrence : De très nombreuses pratiques restrictives relevant du Code de commercesont pénalement sanctionnées en tant que délits :

R Contrats de coopération commerciale (article L 441-7, peines spécialespour les personnes morales 441-7-3)


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C : Responsabilité pénale

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R Revente à perte (article L 442-2, L 442-3 spécifique aux personnesmorales)

R Prix de revente imposés (L 442-5)R Action illicite sur les prix (L 443-2, article L 443-3-II spécifiques personnes

morales).

De plus : des sanctions pénales sont possibles en cas d’entrave aux contrôlesde l’administration (L 450-8 pour les personnes physiques).

3) Sanctions pénales

Les personnes physiques encourent une peine d’emprisonnement de quatreans et une amende de 75 000 euros. Les personnes morales sont condamnées solidairement à l’amende pénaleencourue par les personnes physiques.Les personnes morales risquent le quintuple de l’amende prévue pour les per-sonnes physiques (300 000 euros).

Peines pénales complémentaires, quand la loi le prévoit :

- dissolution : lorsque la personne morale a été créée pour commettre lesfaits incriminés / ou détournée de son objet pour commettre les faitsincriminés lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni d'une peined'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans en ce qui concerneles personnes physiques

- interdiction à titre définitif ou pour cinq ans au plus d’exercer directementou indirectement une ou plusieurs activités économiques ou sociales(dans l’exercice de laquelle / desquelles l’infraction a été commise)

- placement sous surveillance judiciaire pour une durée de cinq ans auplus

- Fermeture des établissements ayant servis à commettre les faits incriminés(définitive ou pour cinq ans au plus)

- exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour cinq ans au plus - interdiction d’appel public à l’épargne à titre définitif ou pour cinq ans

au plus - confiscation de la chose qui a servi commettre l’infraction ou qui en est

le produit- interdiction d’émettre des chèques/ utiliser cartes bancaires- affichage de la décision par tout moyen de communication audiovisuel

En cas de récidive : 600 000 euros (même infraction dans les cinq ans enmatière de délit, dans l’année en matière de contravention).

Projet de réforme du rapport Coulon :

• Augmentation du quantum encouru

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• Mais le rapport préconise donc que les personnes morales soient soustraites àcette incrimination car il juge le cumul des sanctions pénales et administrativesinapproprié.

La mise en œuvre d’une pratique anticoncurrentielle présente le risque pourla personne morale et la personne physique d’être sanctionnées “administra-tivement” par l’Autorité de Concurrence.

1) Pratiques en cause

a) Pratiques anticoncurrentielles

Les ententes et abus de position dominante (dont les prix prédateurs) ne sontpas interdits en soi, mais ils peuvent être déclarés illégaux s’ils faussent le jeude la concurrence sur un marché

R est interdite la prise frauduleuse d’une part personnelle et déterminantedans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre d’entente oud’abus de position dominante.

Ils relèvent des amendes de l’Autorité de la Concurrence depuis l’ordonnancede 1986 (sauf pour les personnes physiques, en cas de participation personnelleà l’entente frauduleuse).

b) Pratiques restrictives de concurrenceUne dépénalisation progressive est en cours.Ex : pratiques discriminatoire, refus de vente entre professionnels (sauf siconcert frauduleux à l’encontre du consommateur), vente liées.

2) Mesures de l’Autorité de la Concurrence

Il faut y être vigilant car les règles de poursuites de l’Autorité de laConcurrence sont proches du droit pénal, avec possibilités d’autosaisine etd’amendes “civiles” lourdes.

a) Injonctions

• Il s’agit d’ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurren-tielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières ;

• Le Conseil peut accepter des engagements proposés par les entreprises ouorganismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles.

b) Sanctions pécuniaires

Personnes physiques : 3 millions d’euros maximum.Personnes morales :


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D : Responsabilité “administrative”

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Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnéede façon motivée.Montant maximum : 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxesle plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédantcelui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

La prise en compte du chiffre d'affaires du groupe (et non pas de l'entreprise)permet d'alourdir considérablement les sanctions potentielles et de faireéchec à la réduction comptable du chiffre d'affaires de l'entité juridiquepoursuivie pendant la procédure.

Elles sont établies en proportion de : - la gravité des faits reprochés- l'importance du dommage causé à l'économie- la situation de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle

appartient- l'éventuelle réitération de pratiques prohibées.

Leur applicabilité a lieu :- soit immédiatement- soit en cas d'inexécution des injonctions- soit en cas de non-respect des engagements.

c) Modalités d’aménagement

• Procédure de transaction Si l’entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés ets'engage à modifier ses comportements pour l'avenir, la sanction encourueest réduite de moitié.

• Programme de clémence Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut êtreaccordée à une entreprise qui a mis en œuvre une pratique prohibée.

Conditions de cette exonération : - si elle a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée- à identifier ses auteurs- en apportant des éléments d'information dont le conseil ou l'administra-

tion ne disposaient pas antérieurement.

Méthode : - L’Autorité de la concurrence adopte un avis de clémence non publié, quiprécise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée ( àproportion de la contribution apportée à l'établissement de l'infraction).

• Mesures complémentaires (aux frais de la personne intéressée) : Des astreintes peuvent être appliquées dans la limite de 5 % du chiffre d'affairesjournalier moyen du dernier exercice clos à la date de la décision, par jourde retard, à compter de la date fixée.

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La publication, diffusion ou affichage de la décision ou d'un extrait decelle-ci est possible.

L’insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci peut être imposée dansle rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseild'administration ou le directoire de l'entreprise.

• Paiement des amendes- Réorganisation ou cession d’activité : l’entreprise ayant simplement cédé

l’activité en cause reste responsable de l’infraction si elle subsiste.Mais si l’entreprise qui a commis l’infraction est absorbée, sa responsabilitépeut la suivre et être rattachée à l’entreprise nouvelle ou fusionnée ! Il n’estpas nécessaire de démontrer que l’acquéreur a poursuivi ou adopté uncomportement illicite, seule importe l’existence d’une continuitééconomique et fonctionnelle

- Lien entre la société mère et ses filiales : la circonstance qu’une filialea une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilitéque son comportement soit imputé à la société mère. Mais il est nécessairede détenir et d’exercer le pouvoir de déterminer le comportement de lafiliale

- Mécanismes alternatifs et transactionnels :La loi du 2 août 2002 en faveur des petites et moyennes entreprisesa instauré une procédure de transaction pénale pour les délits de pratiquerestrictive non punis d’une peine d’emprisonnement.Ce dispositif a été étendu aux pratiques commerciales déloyales dirigéescontre le consommateur (loi du 3 janvier 2008).

d) Voies de recours

1) Au niveau national

• Recours en annulation ou en réformation à l’encontre des décisions del’Autorité de la concurrence- devant la Cour d'appel de Paris - délai : un mois après la notification de la décision aux parties- recours non suspensif, mais le premier président de la cour d'appel

de Paris peut ordonner un sursis à exécution si la décision entraîne des conséquences excessives ou si des faits nouveaux sont intervenus.

• Pourvoi en cassation - à l’encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris- délai : un mois après la notification- le pourvoi n'est pas suspensif.

• Recours contre la décision de mesures conservatoires - devant la Cour d'appel de Paris- délai : dans les dix jours qui suivent sa notification aux parties.


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2) Voies de recours communautaires

• Recours en annulation devant la CJCE pour : - incompétence- violation des formes substantielles- violation du traité ou des règlements d’application- délai : deux mois suivant la publication ou la notification de la décision.

• En cas d’annulation de plusieurs décisions individuelles, obligation pourchacune des entreprises d’intenter ensuite un recours distinct pour obtenirun remboursement des amendes payées.

1) Régime classique de responsabilité de l’article 1382 du Code civil

Des actions civiles peuvent être intentées à l’encontre des entreprises, afind’être dédommagé du préjudice causé par leur pratique anticoncurrentielle.Eléments constitutifs :

- une Faute (souvent présumée dès que la pratique anticoncurrentielle estreconnue)

- un Préjudice (perte subie, gain manqué, intérêts courant sur l’ensemblede la période concernée)

- un Lien de Causalité (souvent présumé également).

La décision de l’Autorité de la Concurrence ne lie pas en principe celle dujuge civil, mais elle a l’autorité de chose de chose décidée et il est certainqu’elle va influer.

• Requérant : consommateur individuel touché in fine par le surplus payé,entreprise.

• Délai de prescription : cinq ans à partir de la “connaissance raisonnable dela victime” des faits reprochés.

2) Sanctions

• Indemnité compensatoire réparant intégralement le préjudice• Dommages et intérêts punitifs possibles.

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E : Responsabilité civile

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1) Cour d'appel de Paris, 12 février 2002

• Griefs d’entente

• La stabilité des attributions des marchés constitue un indice d’une entente,mais il doit exister d'autres éléments probants.

• Motif d’exonération :Le parallélisme de comportements se justifie par une explication plausible.L'entente supposée de répartition des marchés via des groupements injustifiéset des offres de couverture, n'est donc pas établie.

• Autres griefs d’entente• Un échange d'informations peut être qualifié d'anticoncurrentiel même s'il

précède le lancement des appels d'offres, dès lors que les marchés vontarriver à leur terme et être renouvelés.

• Motif d’exonération :Si la pratique de concertation reprochée aux entreprises titulaires des marchésn'a pas eu d'effet sensible, avéré ou potentiel, sur le marché.

• Détail en l’espèce :- le projet de refonte des prix du BPU élaboré par les entreprises n'a

concerné qu'une partie des rubriques de moindre intérêt- il n’a pas été communiqué au maître d'œuvre - cette étude commune a certes débouché sur des prix moyens connus de

tous, mais qui ont été adaptés aux conditions de réalisation des travaux- ce travail commun n'a pas privé leurs auteurs de la possibilité de remettre

des propositions de majorations ou de rabais différents au vu du BPUréactualisé.

Par conséquent, le lien entre l'échange d'informations concernant la révisiondu BPU et la stratégie de prix lors des appels d'offres n'est pas démontré.

2) Conseil de la Concurrence, décision du 7 novembre 2007 relative à unmarché de travaux de rénovation d’enceintes militaires à Montigny-les-Metz(n° 07-D-36)

• GriefOffres de couvertures : collusion entre les offreurs pour laisser le marché à ungroupement défini, dont l’offre était d’un montant surévalué.

• Modalités probatoires de la DGCCRF

• Surévaluation de l’offre la moins disante car certitude de remporter le marchéà la suite d’une entente: coûts élevés/marge forte.


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F : Exemples jurisprudentiels

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• Parallélismes de comportements issus d’échanges d’informations - homogénéité des offres alors que l’évaluation des besoins est complexe- interprétation similaire de certaines clauses asse ambiguës du CCTP.

• Absence d’intérêt des groupements faisant des offres de couvertures- composition incertaine des groupements de couverture- non signature de l’acte d’engagement par une des entreprises parties

d’un groupement- impossibilité de désigner aux enquêteurs la personne chargée de l’étude

du dossier au sein d’une entreprise.

• Analyse du Conseil de la Concurrence

• La méthode probatoire du faisceau d’indice est reconnue valide si :“Après recoupement, ils constituent un ensemble de présomptions graves,précises et concordantes même si, pris isolément, ils n’auraient pas uncaractère suffisamment probant”.

• Les motifs d’exonération de la pratique d’entente :

- aucune preuve directe de concertation (en l’absence de visites et saisies) - insuffisance des éléments pour constituer un faisceau d’indices gravesprécis et concordants :

i différence entre l’estimation du prix par la maître d’œuvre et le mon-tant des offres est moindre que ce qui est indiqué dans le rapport d’en-quête (20-25% et non pas 48-59%)

i l’homogénéité dénoncée des offres est contestable : des prix voisinss’expliquent par l’étude du même dossier et les mêmes coûts (notammentconcernant les matériaux)

i le parallélisme des comportements n’est pas établi dans au moins unedes hypothèses décrites

i l’interprétation commune des articles peut se justifier de façon convaincantei l’échange d’informations n’est pas suffisamment démontréi le groupement le moins disant n’est pas le seul a avoir effectué une

visite du sitei la preuve de l’application d’une double marge n’est pas rapportéei le fait que les salariés ne se souviennent pas d’avoir étudié le dossier

ou que leur société ait soumissionné en groupement ne permet pas dedéterminer entre quelles personnes ou entreprises aurait eu lieu laconcertation anticoncurrentielle.

De plus, l’ancienneté des faits et l’évolution des entreprises en cause nepermettaient plus de procéder aux investigations nécessaires quand le dossier apu être instruit.

3) Conseil de la Concurrence, décision du 18 février 2004 relative à unéchange d’informations entre entreprises (n°04-D-03)Entente par l’existence d’un échange d’informations démontrée par 4 indices

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en l’espèce :- la structure identique des offres- des ajouts identiques figurant dans plusieurs offres - des erreurs identiques figurant dans plusieurs offres- une circonstance factuelle : l’absence de visite des lieux par les entreprises

candidates avant la remise des offres.

4) Décision du 24 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvresur le marché de la restructuration de l'Hôpital Saint-Léon à Bayonne (N°07-D-34)

• Pratique en cause Les seules entreprises candidates se groupent lors du second appel d’offres(alors qu’elles ont soumissionné séparément lors du premier appel d’offres)et proposent un prix nettement supérieur que lors de la première consultation,pour des prestations sensiblement identiques.

• Grief d’entente anticoncurrentielleAvoir “empêché, restreint ou faussé le jeu de la concurrence sur ce marché enlimitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autresentreprises et en faisant obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marchéen favorisant artificiellement leur hausse”.

• Echange d’informations sur leurs offres respectives avant le premier appeld’offres :

R saisie de documents au cours des visites dans les locaux des sociétés

• Groupement injustifié

La constitution d’un groupement pour répondre au second appel d’offres peutavoir pour but d’assécher la concurrence, dans la mesure où les protagonistesdisposaient des moyens techniques et humains pour faire face, seuls, à cechantier :

- l’inflation n’explique que partiellement l’augmentation des prix - non justification de la hausse par la nécessité d’anticiper les risques inhérents

à ce type de chantiers, car les premières offres devaient déjà en tenircompte

- la comparaison du marché avec un marché similaire laisse apparaître undifférentiel de coût important et difficilement explicable sur des mêmepostes.

• Pratique décisionnelle du Conseil de la Concurrence

• Sur la constitution du groupement

"La constitution par des entreprises indépendantes et concurrentes d’ungroupement en vue de répondre à un appel d’offres n’est pas en soi illicite"


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cf. décisions n° 95-D-83 du 12 décembre 1995, n° 04-D-20 du 14 juin 2004, n°05-D-24 du 31 mai 2005.

• Sur les effets du groupement

- Effet pro-concurrentiel reconnu :“S’il permet à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir alors qu’ellesn’auraient pas été en état de le faire isolément ou de concourir sur la based’une offre plus compétitive”.

- Effet anticoncurrentiel possible :

“S’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprisescandidates, dissimulant une entente anticoncurrentielle ou de répartitiondes marchés”.

cf. décisions n° 04-D-57 du 16-11-2004 ; n° 01-D-16 du 24-04-2001 ; n° 03-D-19 du 15-04-2003.

Insuffisance en soi de l’argument tiré de l’absence de nécessité technique etéconomique :

“Si l’absence de nécessité technique et économique de nature à justifier cesgroupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel, elle nesuffit pas à apporter la preuve d’un tel caractère” (décision n° 07-D-01 du 17janvier 2007).

• Justifications possibles du groupementcf. Cour d’appel de Paris, 18 février 2003, Syndicat intercommunal de l’eaude Dunkerque

- aider à acquérir une compétence lui faisant défaut- assurer de meilleures chances de succès- répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse- mettre en situation de réaliser des travaux difficiles de réaliser seul

compte-tenu de leur importance.

La complémentarité technique entre les membres d’un groupement peutrecouvrir l’addition de : cf. Cour d’appel de Paris, 31 mai 2005, décision n° 05-D-24

- spécialités différentes- procédés techniques exclusifs- facilités d’approvisionnement en matériaux- la simple disponibilité de matériels et de personnels.

“L’existence supposée ou avérée de moyens matériels et humains au seind’une entreprise ne permet pas de préjuger des capacités de mobilisationrapide voire simultanée, sur un territoire géographique aussi étendu qu’undépartement dans le cadre d’un processus de réalisation technique de travauxoffrant peu de souplesse. Une soumission en partenariat permet d’accroîtreles marges de manœuvre en termes de moyens mobilisables”.

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• Constitution d’un groupement, lors d’une seconde procédure d’appel d’offres,entre deux entreprises ayant soumissionné indépendamment l’une de l’autrelors d’une première procédure d’appel d’offres.Cf. Cour d’appel de Paris, 16 octobre 2002, confirmant la décision 02-D-17du 12 mars 2002.

Bien que le prix proposé soit supérieur à celui offert lors du premier tourpar le moins disant, la constitution du groupement est justifiée par :

- l’association avec l’entreprise qui avait réalisé la meilleure étude de prixpermettant de proposer l’offre la plus compétitive

- la jonction des compétences et de la notoriété d’une entreprise locale etd’une entreprise d’envergure nationale

- l’augmentation des carnets de commande des entreprises soumissionnairesentre les deux appels d’offres.

• Appréciation des justifications :

cf. Cour d’appel de Paris, 18 février 2003, Syndicat intercommunal de l’eaude Dunkerque.

La pertinence des justifications techniques est appréciée :

“Au cas par cas, en évaluant leur effet sur l’intensité de la concurrencerésiduelle une fois le groupement formé”,

• Analyse du cas de l’espèce

• Le prix proposé par le groupement n’était pas effectivement sur-évalué

- sous évaluation du montant des travaux par le maître d’ouvrage : erreursde superficie et de calculs

- demande de prestations complémentaires entre les deux tours- évolution des circonstances économiques - la croissance des indices pertinents pour la période concernée explique

l’augmentation du prix des prestations - modification réglementaire entraînant une hausse du coût de reprise des

déchets.

• Groupement justifié

Souhait des sociétés de mutualiser les risques ne peut être rejeté par principe car :

• Appréciation de la capacité de chaque société à exécuter seule le marchéen fonction du nombre de salariés dépendant de la structure locale (et nonpas de leur effectif global) :

“il n'est pas envisageable, pour des raisons de logistique et de coût financier,que ces entreprises puissent allouer à tout moment leurs ouvriers à n’importequel chantier sur l’ensemble du territoire. Il ne peut donc être affirmé qu’enraison de leurs dimensions nationales, ces sociétés avaient l’effectif suffisantpour faire face, seules, à ce chantier”.


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• Comparaison entre le chiffre d’affaires d'une société et le chiffre d’affairesmoyen annuel du chantier non pertinente sur la capacité financière de chacuned'elles à assumer le chantier :

“L’engagement financier souscrit couvre la totalité du chantier” (ici près desix ans).

• Chantier lourd et complexe en raison : - de l’imprécision du dossier de consultation- des retards de décision des donneurs d’ordre- des importantes fluctuations du nombre d’ouvriers en fonction des phases

de travaux- de la gestion des interphases dans la mesure où les travaux se déroulent

dans des locaux où l'activité de l'hôpital est en cours.

• Pas établi que le groupement de ces sociétés avait eu pour objet ou poureffet d’assécher la concurrence :- représentation d’autres sociétés lors d’une réunion organisée par le maître

d’œuvre quelques jours après la publication du second appel d’offre(laissait présager une certaine concurrence)

- aucune preuve que des concurrents potentiels aient renoncé à déposerune offre du fait de a constitution de ce groupement.

• Absence d’indices matériels de l’entente

• L’analyse des documents saisis ne permet pas de conclure à l’existenced'échange d'informations entre ces sociétés avant le premier appel d'offres.

1) Tirer les enseignements fournis par ces exemples jurisprudentiels

2) Préparer une justification adéquate à tout Groupement légitimementcrééR Renversement de la charge de la preuve : justifications économiques

et techniques claires à mettre à la disposition des autorités enquêtrices.

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G : Bonnes pratiques

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Le cumul des responsabilités, pénale, administrative et civile peut avoir delourdes conséquences.

Exemple : des entreprises sanctionnées pour entente par l’autorité judiciairesont également responsables des conséquences dommageables du dol subipar la personne publique lors de la passation d’un marché.Voir :

- Conseil d’Etat, 19 décembre 2007, n°2689198- Conseil d’Etat, 19 mars 2008, n°269134.

Par ailleurs, la DGCCRF a produit un guide pratique destiné aux acheteurspublics victimes de pratiques anticoncurrentielles afin de les inciter à agirpour obtenir réparation du préjudice subi.

Voir :http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/concurrence/commande_publique/guide_actioncivile.htm


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H : Conclusion

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Droit des affaires

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Introduction

Les pratiques commerciales, les délais de paiement et le mode de facturationconstituent trois sujets présentant des risques importants (sanctions civiles oupénales) pour les entreprises qui n’en mesurent pas forcément les conséquences.

1) Principe

• La loi dispose que les conditions générales de vente (CGV) constituent le socle de la négociation commerciale (Art. L 441-6 du Code de Commerce).

Les conditions de vente (délais et moyens de paiement, taux des intérêtsmoratoires) doivent donc être régies par les CGV.

R les CGA ne peuvent donc que se cantonner à détailler les modalitéscontractuelles n’entrant pas dans le ressort des CGV.

2) Impacts de la loi de Modernisation de l’Economie(LME) du 4 août 2008

a) Négociabilité des CGV : - possibilité pour les fournisseurs de différencier les conditions tarifaires

qu’ils accordent aux acheteurs- possibilité maintenue de ne pas communiquer aux autres acheteurs les

conditions particulières de vente (CPV)- obligations convenues par les parties en vue de fixer les prix des produits

dans le cadre de la coopération commerciale

La forme des CGV soit un document unique soit un contrat cadre annuelassorti de contrats d’application

- la conclusion du document unique ou du contrat cadre annuel doit sefaire avant le 1er mars. Une exception demeure pour les produits ouservices soumis à un cycle de commercialisation particulier ou pour lesnouveaux produits. La convention peut être conclue dans les deux moisqui suivent le point de départ de la période de commercialisation.

b) SanctionsRemplacement de l’interdiction de discrimination par l’interdiction de soumettreou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant undéséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.L’amende civile de deux millions d’Euros prévue pour pratique prohibée peutêtre portée à trois fois le montant de l’indu, évalué par la juridiction.

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A : Les pratiques commerciales

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La juridiction peut aussi ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage desa décision et infliger des astreintes.La Commission d’examen des pratiques commerciales peut aussi être saisiepar la juridiction.

3) Loi Châtel du 3 janvier 2008

Un contrat unique peut fixer l’ensemble des relations commerciales entre lefournisseur et le distributeur (ou prestataire de services).Il doit être conclu avant le 1er mars, ou dans les deux mois qui suivent lapassation de la première commande si la relation commerciale est établie encours d’année.

4) Sanctions

a) PénaleNe pas justifier avoir conclu la convention unique dans les délais prévus:amende de 75 000 euros (article L 441-7).

b) CivilePratiques abusives, rétroactives, disproportionnées (article L 442-6-III du Codedu Commerce) :

- nullité des clauses ou contrats illicites- réparation des préjudices subis- répétition de l’indu- condamnation à une amende civile de 2 millions d’euros ou au triple du

montant des sommes indûment versées.

1) Principe

Le délai de paiement est celui indiqué sur les CGV du fournisseurR en l’absence d'indication sur ces documents ou dans un contrat-cadre,

un délai supplétif de trente jours s’applique (article L 441-6 alinéa 8du Code du commerce).

2) Aménagement

Un accord spécifique négocié avec un fournisseur est possible.

3) Loi de Modernisation de l’Economie (LME) du 4 août 2008

Réduction des délais de paiement (article L 441-6 alinéa 9) : à compter du 1er

janvier 2009, les délais de paiement sont plafonnés à quarante cinq jours finde mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture.

5 - Droit des affaires

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B : Les délais de paiement

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La loi prévoit des exceptions :

- un délai maximum > soixante jours pourra être mis en place par accordinterprofessionnel dans certains secteurs, à conditions que la dérogationsoit motivée par des raisons économiques objectives et spécifiques ausecteur. L’accord doit prévoir la réduction progressive des délaisdérogatoires pour atteindre le délai légal au plus tard le 1er janvier 2012.Il doit être conclu avant le 1er mars 2009

- un accord interprofessionnel peut prévoir la date de réception desmarchandises ou d’exécution de la prestation de service comme pointde départ du délai de paiement

- les professionnels d’un secteur pourront décider conjointement de délaisde paiement inférieurs à ceux prévus par la loi.

Les pénalités exigibles en cas de retard de paiement sont augmentées. Ellesne peuvent être inférieures au taux de trois fois le taux d'intérêt légal.

Rapport des commissaires aux comptes sur les délais de paiement (L 441-6-1) :les sociétés, dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire auxcomptes, devront publier des informations sur les délais de paiement de leursfournisseurs ou de leurs clients. Les commissaires aux comptes seront chargésd’informer le ministère de l’économie en cas de manquements significatifs àla législation. Ces dispositions s’appliqueront à compter du 1er janvier 2009.

4) Sanctions

- Pénale : Amende de 15 000 euros en cas de non respect du délai depaiement supplétif (loi Châtel).

- Civile : Sanction au titre des pratiques abusives/article L 442-6-III.

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La DGCCRF a récemment fait savoir que les situations de travaux habituellementutilisées dans le secteur d’activité du BTP ne respectaient pas le formalismeimposé par l’article L 441-3 du Code de Commerce relatif aux factures, quidoivent comporter les mentions obligatoires suivantes :

• nom et adresse des parties • date de la vente ou de la prestation • quantité, dénomination précise et prix unitaire hors TVA des produits

vendus ou des services rendus • éventuelles réductions de prix hors escomptes non prévus à la facture,• date de règlement à intervenir • conditions d’escompte• taux des pénalités de retard de paiement.

A défaut, la sanction à cette infraction consiste en :

• une amende de 75.000 euros pour les personnes physiques et 375.000euros pour les personnes morales, somme qui peut être portée à 50 % dela somme facturée ou de celle qui aurait dû l’être (article L 441-4 du Codede Commerce)

• la possibilité d’exclure des marchés publics la personne morale déclaréepénalement responsable de cette infraction pour une durée de cinq ans auplus (article L 441-5 du Code de Commerce).

La multiplication de l’application de ces sanctions est encourue, chaque situationde travaux émise en la forme actuelle constituant en soi une infraction.

Les recherches effectuées démontrent le bien-fondé de la position de laDGCCRF.

Or il est traditionnellement considéré que les situations de travaux émises parles entreprises principales, comme celles de leurs sous-traitants, sont desacomptes ne devant pas donner lieu à l’émission d’une facture.

S’il est aisé de modifier ces demandes de paiement en y faisant figurer lesmentions requises, c’est surtout la qualification de facture qui pose problème,notamment dans les rapports des entreprises principales avec leurs sous-traitants.

En effet, les factures d’acompte, comme toute facture, ne peuvent être modifiéesultérieurement à leur émission.

5 - Droit des affaires

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C : Facturation

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Il devient ainsi impossible d’opérer une retenue ou une correction sur unefacture d’un sous-traitant, sauf à se voir reprocher la pratique irrégulière du“débit d’office”.

Il ne pourra par conséquent être payé au sous-traitant ce que l’entrepriseprincipale estime lui devoir tant qu’il n’aura pas produit un avoir correspondantà la retenue ou correction à pratiquer.

Il est à noter que de la même façon, les maîtres d’ouvrage ne peuvent pasmodifier les factures que les entreprises doivent émettre, ce qui, en cas dedésaccord, empêche tout paiement.

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Introduction

Les responsabilités civile et pénale de la personne morale peuvent être engagéesen cas de violation, soit d’une règle générale d’urbanisme, soit d’une autorisationd’urbanisme régulièrement obtenue.En pratique, les risques majeurs de l’entreprise générale sont essentiellementliés au contentieux du permis de construire.Au plan strict du droit, l’entrepreneur n’est pas moins responsable que lesutilisateurs du sol, les bénéficiaires des travaux ou les architectes, et répondsolidairement avec eux sur le plan pénal des infractions commises.

Constituent des contraventions, notamment :

• le non affichage du permis de construire sur un terrain en chantier• le non affichage sur le terrain de la mention de non opposition administrative

à déclaration préalable.

Constituent des délits, notamment :

• la construction sans permis de construire• l’éxécution de travaux ou utilisation du sol contraire aux lois et règlements• la non déclaration préalable pour des travaux non soumis à l’obtention du

permis de construire• l’infractions aux dispositions des plans d’urbanisme• la construction sans autorisation d’un immeuble visible d’un monument

historique• l’aménagement sans permis d'aménager• la location/vente de terrains bâtis ou non bâtis compris dans un lotissement

sans avoir obtenu un permis d’aménager ou une déclaration préalable ousans s’être conformé aux prescriptions imposées par le permis d’aménager.

Constat des infractions

L’administration a l’obligation de constater une infraction par procès verbalqu’elle transmet au Parquet. Les autorités compétentes pour relever l’infractionsont :

• les officiers et agents de police judiciaire (maire et adjoints, officiers depolice et gendarmerie)

• les fonctionnaires assermentés et commissionnés par le maire, le ministrechargé de l’urbanisme, le ministre chargé des monuments historiques.

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A : Catégories d’infractions pénales

B : Poursuites pénales

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L’action pénale peut être mise en œuvre par le ministère public ou les victimesdirectes (voisins, associations, communes…).

Peines encourues

Contraventions : amendesDélit : amendes et six mois d’emprisonnement

en cas de récidive

Prescription de l’action publique

Contraventions : un anDélits : trois ans

Outre la constitution de partie civile en parallèle d’une action publique, l’actioncivile est ouverte, indépendamment de toute procédure pénale, aux tiersvictimes d’un préjudice direct et certain causé par la construction réalisée sansautorisation d’urbanisme, en violation d’une telle autorisation ou du fait d’uneautorisation illégale. Dans ce dernier cas, la juge administratif devra être saisià titre préjudiciel pour apprécier de la légalité de l’acte.

L’action civile contre le propriétaire est prescrite par cinq ans à compter dujour où le tiers lésé “a connu ou aurait dû connaître” l’illégalité de la construction(délai de droit commun issu du nouvel article 2224 du Code civil), à l’exceptiondu cas prévu par l’article L 480-13 du code de l’urbanisme.

L’action civile contre les “constructeurs” au sens de l’article 1792-1 du Codecivil est prescrite par dix ans à compter de la réception des travaux (délai issudu nouvel article 1792-4-3 du Code civil), à l’exception des cas prévus parl’article L 480-13 du code de l’urbanisme.

Ce dernier prévoit une prescription abrégée dans le seul cas d’une constructionconforme à un permis de construire lui-même illégal :

• contre le propriétaire : action en démolition prescrite par deux ans à compterd’une éventuelle décision (définitive) du juge administratif annulant le permis

• contre le constructeur : action en dommages intérêts prescrite par deux ansà compter de l’achèvement des travaux si le permis est annulé ou déclaréillégal.

En pratique, le risque encouru par l’entreprise est soit une condamnation aupaiement de dommages-intérêts, soit directement, soit en cas de recours engarantie exercé contre lui. Cela suppose que soit démontrée sa faute.

6 - Droit de l’urbanisme

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C : Action civile

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- interruption des travaux- mesures de “restitution”

Exemple : mise en conformité des lieux/démolition des ouvrages / réaffectationdu sol pour permettre le rétablissement des lieux.

- astreinte sanctionnant la non-exécution d’une mesure de “restitution”- exécution d’office d’une telle mesure par le Maire ou le Préfet (travauxremboursés par le contrevenant).

R mettre en place une veille réglementaire

R informer le personnel d’exécution de l’existence de ce risque méconnu

R se ménager la preuve des affichages requis

R contrôler systématiquement en phase de réponse à l’appel d’offres lacompatibilité entre le dossier (principalement les pièces graphiques)de la demande d’autorisation d’urbanisme et le DCE

R en cas de nécessité pour le maître d’ouvrage d’obtenir un permis deconstruire modificatif, éviter de démarrer les parties d’ouvrageconcernées en l’absence de cette autorisation purgée de recours.

D : Sanctions complémentaires

E : Bonnes pratiques

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Il ne doit pas être oublié que la responsabilité des personnes morales peutêtre engagée du fait de dispositions propres au droit des assurances, même sicela est exceptionnel.

Il en est ainsi depuis l’ordonnance du 8 juin 2005 pour ce qui concerne laresponsabilité décennale.

En effet, l’article L 111-28 du Code de la Construction et de l’Habitation stipuleque “Toute personne physique ou morale dont la responsabilité décennalepeut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles1792 et suivants du Code Civil (…) doit être couverte par une assurance. A l’ouverture de tout chantier, elle doit être en mesure de justifier qu’elle asouscrit un contrat d’assurance la couvrant pour cette responsabilité”.

Cette disposition signifie que le constructeur doit être assuré en responsabilitédécennale dès l’ouverture du chantier, à tout le moins préalablement àl’exécution de ses travaux.

Dans la mesure où les polices d’assurance décennale d’abonnement se limitentà un montant d’opération au-delà duquel elles ne trouvent pas à s’appliquer,le risque de non couverture au jour de l’ouverture du chantier est importantpour les opérations de grande envergure et d’une certaine technicité pour les-quelles une police complémentaire ne serait pas trouvée. (ex : les hôpitaux).

Les sanctions à ce manquement sont fixées à l’article L 111-34 du Code de laConstruction et de l’Habitation : toute personne contrevenant à ces dispositionspeut être punie d’une peine d’emprisonnement de six mois et d’une amendede 75000 euros ou de l’une de ces deux peines seulement, ce qui n’est pasanodin.

A notre connaissance, aucune sanction n’a encore été prononcée contre lesentreprises en application des textes qui précèdent.

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Conclusion

1) Prise en compte des parties prenantes

De nombreuses parties prenantes sont concernées par l’activité de l’entreprise.Elles ont des attentes à son égard d’un point de vue à la fois économique,environnemental et social.

Se référer au document EGF.BTP “l’Entreprise générale et les parties prenantes”.

2) La mise en œuvre d’une veille réglementaire

L’entreprise doit posséder une démarche dynamique et anticipative afin de :- se prémunir contre les risques juridiques- anticiper ces risques- prévoir les investissements nécessaires en perspective de ces risques- soigner son image.

Il s’agit pour l’entreprise de :

•Bien cibler les domaines juridiques qui la concernentEx : Le secteur de la construction est impacté par de nombreux domaines :le droit de la sécurité, de la santé, de l’hygiène, de l’environnement, desaffaires, de l’urbanisme, de la concurrence, etc.

•Sélectionner les sources pertinentes du droitEx : les directives européennes, lois, décrets, circulaires, arrêtés, avis,décisions, recommandations normes, notes (dont une partie est regroupéeau sein des Bulletins Officiels).

•Traiter l’information afin d’analyser les impacts concrets pour l’entreprise.Ex : quelles sont les nouvelles obligations réglementaires à respecter ?Quels coûts engendrent-elles ?

•Diffuser l’information en son sein.

•Vérifier la mise en œuvre et à défaut remédier à une non- conformité.

Il est possible d’externaliser cette fonction de veille auprès de sociétés privéesafin de recevoir des informations précises impactant nos métiers.

Certaines sociétés permettent de découvrir gratuitement leur programmependant quelques mois.

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A : Autres bonnes pratiques fondamentales et transversales

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3) L’organisation d’un système général de management de laqualité, environnemental, et de la sécurité

• Il est possible de se référer aux normes ISO 9001 et ISO 14001 à l’OHSAS18001 qui sont des référentiels de management adaptés aux besoins del’Entreprise Générale.

La formation doit faire l’objet d’une politique globale avec une démarchecompétences efficace pour minimiser les risques.

Se référer à l’“Etude prospective EGF . BTP sur les besoins de compétences etde formation continue dans les entreprises de TP “.

Le management des risques à mettre en œuvre peut être appréhendé autravers du fascicule de documentation X50-117 d’avril 2003 de l’AFNOR.

4) Bonnes pratiques : délégation/subdélégation de pouvoir

• Le Choix des délégataires est primordial : personnes avec une anciennetéconséquente, formées, informées sur les conséquences des pouvoirs etresponsabilités qui leur sont conférés.

• La désignation doit se faire le plus en amont possible de l’opération.

• Le Délégataire et son remplaçant sont désignés par les associés représentésau Comité de Direction.

• Des réunions de chantiers peuvent informer des pouvoirs du délégataire(affichage possible).

• Il est conseillé de retenir un seul mode de délégation de pouvoirs et den’établir qu’un seul support signé par tous les dirigeants.

• Les dispositions des statuts et règlements intérieurs doivent être encohérence avec le mode de délégation retenu pour le Directeur de projet.

• La faculté de subdéléguer doit être prévue dans la délégation, les pouvoirset le périmètre d’intervention sont bien définis et la coordination dessubdélégataires est assurée.

Outre l’ensemble des risques juridiques que nous avons analysés, il est nécessairede prendre en compte la problématique de l’atteinte à l’image de l’entreprise.Le préjudice immatériel constitué par l’atteinte à l’image peut en effet avoir

B : Atteinte à l’image

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des conséquences très négatives pour l’entreprise. Celle-ci doit les anticiper etles analyser.Pour exemple, un sinistre affectant un ouvrage peut ne pas poser de problèmeen soi au constructeur qui est assuré financièrement pour se prémunir contrece type d’évènement.En revanche, si la presse locale s’en fait l’écho et médiatise cet incident, l’impactsur les donneurs d’ordre peut être potentiellement considérable.Pour exemple, l’octroi de primes, à des compagnons en déplacement pour finan-cer leur logement, sans en vérifier la bonne utilisation, peut conduire ceux-cià préférer vivre dans des conditions précaires, en camping, par exemple afind’épargner cette prime. La encore la presse peut s’émouvoir de ces conditionsde vie, bien qu’elles ne soient pas imputables à l’entreprise, qui a fait pourtantle nécessaire.

L’entreprise peut se voir ainsi discréditée d’autant plus que les exigences dudéveloppement durable lui confèrent une responsabilité sociétale dépassant sonstrict objet social.Une remise en cause de sa valorisation patrimoniale propre est possible(chute du cours boursier). Ses débouchés futurs peuvent aussi être impactés.Ces sanctions indirectes risquent de pénaliser fortement la pérennité del’entreprise de manière quelquefois plus importante que les sanctionsfinancières directes stricto-sensu.

Bonnes pratiques :

R Une sensibilisation forte au risque d’atteinte à l’image et sa préventiondoit donc être opérée auprès de l’ensemble du personnel.

Exemple : - mettre en place un guide ou manuel de la gestion de crise- effectuer des formations de sensibilisation avec étude de cas pratiques.

La conformité (“compliance” en anglais) définit tous les moyens que met enœuvre une entreprise pour s’assurer que ses pratiques sont irréprochables auregard de son environnement réglementaire. Pour en savoir plus sur la demarche, consulter l’étude du cabinet EuropeEconomics “Etat des lieux et perspectives des programmes de conformité”réalisée avec la collaboration du Conseil de la conccurence (www.conseil-conccurence.fr).

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C : Conformité

Conclusion

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ImpressionDelta Graphique Service

66-68, avenue Paul Signac93100 MONTREUIL

Crédits photos : Phovoir, SlidesPro - Dominique Robin, photo FFB -F. Badaire.

Mise en page Philippe Zamanski

Edition 2009

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Droit de la Concurrence

Droit des affaires



La responsabilité des personnes moraleset de leurs collaborateursdans le BTPEtude réalisée par la Commission des Marchés et la Commission Sociale d’EGF.BTP.

EGF.BTP

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