1

LA VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

FICHES PRATIQUES DE

DROIT INTERNATIONAL PRIVE

COMPARE

LYON JUIN 2015 Professeur :Henri Delorme

2

PROPOS LIMINAIRES

Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, le patrimoine immobilier constitue une

grande composante du patrimoine national détenu par les agents économiques. Ce

patrimoine est constitué par les logements, les bâtiments industriels ou

commerciaux, les stocks immobiliers détenus par les professionnels, les terrains à

bâtir, les terres agricoles et leurs bâtiments d'exploitation. -

La transmission à titre onéreux, de ces éléments génère une réflexion généraliste et

spécialiste à la fois, tant en France que dans les pays voisins de l'union européenne

«Acheter un bien immobilier en Europe ou bien le vendre, quelles conséquences

pratiques, juridiques, fiscales»

Telle est la question à laquelle un notaire doit s'attendre en l'an 2015.

En clair, acheter un bien immobilier en Europe, voire le vendre, est une opération qui

ne s'improvise pas.

Chaque pays a ses spécificités, qu'il importe de connaître avant de s'engager.

Votre client envisage t-il d'acheter une maison ou un appartement de vacances,

voire faire un investissement économique majeur à l'étranger?

En votre qualité de notaire vous devez lui délivrer d'importantes informations sur les

aspects juridiques et contractuels ainsi que sur les restrictions applicables dans

quelques pays d'Europe.

Le sujet proposé en ce mois de juin 2015 n'eût-il pas souffert de l'incongruité, il y a

de cela 20 ans.

Nous sommes en pleine mondialisation, le notaire «An 2015» doit gérer la priorité

suivante : se tourner ver l'extérieur.

La libre circulation des hommes et des capitaux a bouleversé la donne et la

profession notariale y perdrait beaucoup si elle n'était que spectatrice du

changement.

Ce serait un mauvais procès fait à nos aînés de ne pas s'y être intéressé de bonne

heure.

3

En effet, en 1974,il y a 40 ans, le 7lème congrès des notaires sur le thème «pratique

du droit Europe et Marché Commun» a marqué une volonté énergique de préparer

l'avenir de la profession.

Cette volonté s'est affirmée davantage en 1992, puisque le thème du 88ème congrès

des notaires de Grenoble avait pour thème «le notaire, le contrat et l'Europe.

Le 93ème congrès qui s'est déroule à Strasbourg. il y a 11 ans (mai 1997) s'est à

nouveau intéressé à l'Europe, à travers l'investissement immobilier. C'est un truisme que

de préciser à l'égard du notaire «An 2015» l'exigence de connaître le droit

communautaire, le droit international privé et la loi étrangère c'est à dire le droit

comparé. Le congrès de 2006 s'est posé des questions sur les systèmes juridiques de nos

voisins. Les travaux de la deuxième commission apportent en ce sens de l'eau à

notre moulin .Le sujet de notre séminaire avant-gardiste est devenu tout banalement

d'actualité. Il faut se réjouir de cette prise de conscience qui n'est jamais trop tardive.

La profession notariale vit une période assez déstabilisante. L'Europe va-t-elle

dévorer tout cru notre bon vieux droit civil. Faut-il combattre l'hégémonisme anglo-

saxon et son common law, et brandir l'étendard du droit romano germanique. Nous

essayerons d'apporter des éléments de réponse et de positiver.

Les récentes attaques contre le « monopole » du notaire français justifie amplement

l'ouverture de cet ordre du jour La Commission Européenne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne de

6 recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le

Luxembourg et la Grèce, concernant l'existence - dans la législation de ces pays -

d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.

4

La Commission a considéré que les Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1

du Traité relatifs à la liberté d'établissement

5

FICHE N°1

POURQUOI RECOURIR AU DROIT COMPARE ?

Si l'on voulait être ambitieux, il faudrait même évoquer les systèmes bancaires

comparés, mais nous commettrions le hors sujet que l'on sanctionne chez tous les

étudiants. -

La sélection des pays relève d'un choix délibérément pragmatique, en effet, nous

travaillerons sur des fiches dans la première partie volume 1 - le Droit comparé de la

vente immobilière en France, Grande Bretagne, Allemagne... en droit privé.

Ensuite, il en sera de même pour la deuxième partie volume 2 le Droit comparé de la

vente immobilière en France, Grande-Bretagne, Allemagne ... en droit fiscal.

La réflexion se fera pour assurer une bonne comparaison des systèmes autour du

même axe de travail pour chaque pays

Environnement juridique du droit de propriété

Aspects contractuels et procédures

6

FICHE N°2

LES ECHANGES INTERNATIONAUX ET LA REGLE DE DROIT

LE DROIT EUROPEEN

L'espace économique européen produit un effet amplificateur et démultiplicateur des

échanges, faisant naître ainsi de multiples relations juridiques, toutes aussi

complexes les unes que les autres, d'autant que les actes juridiques et notariés se

multiplient.

Pour un acte qui organise un échange international, l'élément d'extranéité n'est pas

un facteur de stabilité juridique, loin s'en faut!

Pourquoi? La diversité des règles crée un droit du contrat très polymorphe qui

conduit à édicter des règles contradictoires.

Jacques DELORS s'exprima en ces termes » 80% du droit sera modifié sous

l'influence de l'Europe alors que les 20 % restant resteront dans une diversité

organisée, qui épargnera le droit interne de chaque état membre».

L'uniformisation des règles, et l'organisation de leur diversité

Le droit communautaire participe largement à cette démarche, il -s'est installé par

rapport à notre droit interne comme un nouvel échelon normatif supérieur qui trouve

sa place dans un ensemble hiérarchisé.

Il n'est pas inutile de rappeler les sources du droit communautaire qui ont pris leurs

racines dans les traités des 18 avril 1951, 25 mars 1957 ainsi que dans les actes

d'adhésion des nouveaux membres, dans l'acte unique, dans ce traité de Maastricht

qui fait et fera couler beaucoup d'encre. Cette forme de droit s'appelle le droit

communautaire primaire, véritable constitution de la communauté

Ensuite il existe un droit qui touche notre quotidien et qui vient de ce même quotidien

via les institutions communautaires (Conseil des ministres): il s'agit du droit dérivé.

Ce droit s 'exprime à travers une réglementation qui paraît un peu complexe pour un

profane.

Il prend la forme de règlements, directives, décisions, avis et recommandations, c'est

devenu un véritable appareil législatif dans les états membres.

7

Le droit communautaire dérivé est composé des autres sources de droit

communautaire, définies dans l'article 288 FUE - ancien article 249 CE :

règlements, équivalent des lois nationales au niveau communautaire : ils

établissent des normes applicables directement dans chaque État.

directives, au statut juridique original : destinées à tous les États ou parfois à

certains d'entre eux, elles définissent des objectifs obligatoires mais laissent

en principe les États libres sur les moyens à employer, dans un délai

déterminé.

décisions, obligatoires pour un nombre limité de destinataires.

recommandations et avis, qui ne lient pas les États auxquels ils s'adressent.

La Cour de justice des Communautés européennes estime toutefois qu'une

recommandation peut servir à l'interprétation du droit national ou

communautaire.

8

FICHE N°3

LA «DIVERSITE ORGANISEE»: LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE

Quel étudiant n'a pas approché le droit international privé en se rappelant l'épine

dorsale de son cours à travers quatre têtes majeures de chapitres:

1° La nationalité;

2° La condition juridique des étrangers;

3° Les conflits de loi;

4° Les conflits de juridiction. (Voir Jurisclasseur DROIT INTERNATIONAL PRIVE).

Pour bien comprendre cette démarche, il faut expliquer ce qu'est un conflit de lois.

Lorsque la réglementation d'une situation juridique paraît susceptible de relever de

plusieurs juridictions différentes, dont la compétence se trouve ainsi être concurrente, il

y a conflit de loi (définition du Jurisclasseur DROIT INTERNATIONAL Fasc.530 A). Un

exemple simple permet de comprendre la situation complexe devant laquelle peut se

trouver un notaire français. Deux français se marient en France sans contrat de

mariage, il va de soi que la loi française s'appliquera sans problème. En revanche si

nos deux amoureux ont la bonne idée de se marier à LAS VEGAS, quelle législation

leur appliquer en cas de conflit ultérieur?

Comment en arrive t-on à un conflit de loi?

Les lois de France et des Etats Unis sur le mariage, la filiation, les biens, les actes

juridiques sont fondamentalement différentes. Faites une loi civile identique pour ces

deux pays et le conflit de loi disparaît.

L'unification des règles de conflit.

Depuis plusieurs années, et la remarque s'adresse à des notaires, on a assisté à

l'unification des règles de conflit, notamment entre états membres de l'Europe. La

convention de Rome du 19 juin 1980* relative à la loi applicable aux obligations

contractuelles illustre bien le démarrage du processus. ce processus s'étend aux

dispositions de la convention de la HAYE du 14 mars 1978 relative aux régimes

9

matrimoniaux, entrée en vigueur tardivement le 1 er septembre 1992.

Depuis le ler août 1989 une convention relative à la détermination de loi applicable

aux successions a été ouverte à la ratification.

L'unification des règles de conflit n'est pas intégralement réglée par ce qui précède,

les règles de fonds subsistent dans leur diversité. Certains notaires pensent que ce

sont des éléments perturbants

Ces conventions permettent de dire si telle ou telle loi étrangère est compétente pour

tel type de contrat ou régime matrimonial, mais aucun notaire n'est dispensé de

connaître la loi étrangère qui a été désignée.

En effet si l'on s'en tient à la jurisprudence de la cour de Cassation dans ses deux

arrêts de la première chambre civile des 11 et 18 octobre 1988, un - véritable séisme a

entraîné dans sa chute la jurisprudence BISBAL du 12 mai 1959.

Dans cet arrêt, la Cour suprême se refusait à imposer aux juges du fond l'obligation

d'appliquer d'office la loi étrangère.

Désormais la jurisprudence de 1988 consacre le principe d'application de la loi

étrangère par le juge du fond.

Dès lors, qui peut mieux permettre d'appréhender les problèmes posés par cette

obligation: réponse! Le droit comparé.

10

FICHE N°4

LE DROIT COMPARE

L'esprit humain possède un esprit de comparaison tout à fait naturel (Descartes)

L'idée des grands systèmes juridiques renvoie à l'idée de comparaison. Aller au-delà des frontières de notre droit national, se laisser marquer par l'extrême diversité des régimes juridiques dans le monde L'objectif est de faire ressortir des 150 états de l'ONU les grands systèmes juridiques que l'on appellera

grandes familles du droit. Historique

En 1859, la fondation de la société de législation comparée tenta de donner un essor à une matière à

laquelle peut de gens souhaitaient se frotter.

René David donna enfin une dimension internationale au droit comparé (pas moins de 10 éditions et plus

de 10 traductions dans des langues étrangères tel le chinois!). Il s'est appuyé sur un principe simple: le

système juridique.' Il proposa une méthode de travail dont on peut s'inspirer. Quel gain de

temps!

En effet pourquoi s'acharner à comprendre dans le détail des lois, des textes qui seront obsolètes dans

quinze ou vingt ans. LES GRANDES FAMILLES DU DROIT Si on part de critères à la fois idéologiques et techniques on se rapproche de la

méthode de René David

En effet le droit reflète la culture des peuples avec leurs croyances religieuses ou

conceptions philosophiques, le tout étant érigé en superstructure sociale

L'outil (l'instrumentum) différant quant à lui d'une famille à l'autre

Sur la base de ces deux critères on distinguera

la famille romano germanique,

le common-law (ou droit anglo-américain);

la famille des droits socialistes;

- la famille des droits religieux et traditionnels

11

FICHE N°4A

LA FAMILLE ROMANO-GERNANIQUE.

Elle définit à la fois un lieu, une époque, une expression et une expansion

géographique

C'est la nôtre; notre droit prend naissance dans le droit romain La particularité de

cette famille est de créer par anticipation une règle qui sera générale et abstraite.

Cette famille est ainsi dénommée car elle résulte des efforts conjugués des

universités des pays latins et des pays germaniques. (À l'exception de l'Angleterre)

Ce droit est très codifié, la loi faisant son berceau dans les codes de même que les

grandes règles générales.

Cette famille couvre des pays qui ont eu un grand nombre de colonies (France,

Espagne, Portugal) et qui ont, de ce fait, exporté leurs techniques juridiques au-delà

des continents (Amérique latine avec influence du droit espagnol)

Contrairement au Common Law (décrit infra) ce système est facile à exporter car il

repose sur un droit écrit et codifié, les codes sont très facilement exportables Sa place en Europe

12

SES PRINCIPALES CARACTERISTIQUES

Les divisions et les conceptions juridiques

La distinction droit privé/droit public

Véritable facteur d'unité des romains ce concept est absent en Common Law

La « Res publica »facteur d'unité dans la conquête du bassin méditerranéen assurait

la continuité du pouvoir de la chose publique se distinguant des choses privées qui

subsistent malgré les titulaires du pouvoir

La subdivision au sein du droit privé en deux branches (droit privé/droit

commercial)

En droit privé on relève une forte prééminence du droit des obligations qui n'existe

que dans la famille romano germanique .Le droit des obligations inexistant chez les

Anglais et les américains est un droit clé de notre famille juridique

Pour le comprendre on verra plus tard le concept clé des Anglais : le trust

La notion de règle de droit dans un principe de généralité, assez abstrait

Cette notion est aux antipodes du droit anglais qui s'appuie sur le cas concret loin

des codes.

Les sources formelles communes

Une loi ordinaire inféodée à une loi organique, avec un parlement qui vote les lois

selon un principe normatif hiérarchisé

Cette famille concerne environ 27 pays en Europe sauf Chypre, Malte et l'Angleterre.

L'ordre communautaire constitue et constituera à l'évidence un dénominateur

hiérarchique commun à la famille romano germanique et au Common Law ci-

dessous évoqué

13

FICHE N°4B

LE COMMON LAW (Comune ley en jargon médiéval)

C'est le type même du droit qui s'est développé de façon autonome à partir des

décisions de justice. Dans un tel système juridique le juge peut ainsi créer le droit

(qu'il soit anglais ou américain) en donnant une solution à propos d'un cas particulier

sans puiser sa réflexion dans la loi ou la coutume qui bien souvent n'existe pas. Ce

système est fondamentalement jurisprudentiel.

Une fois que cette règle a été créée par une décision de justice elle sera

obligatoirement appliquée dans d'autres instances pour autant qu'il s »agisse d'un

cas identique Il est manifeste que la jurisprudence prend le pas sur la règle de droit.

Son caractère concret différencie le common-law de la précédente famille. . Faut-il

hâtivement en conclure que « hors de la jurisprudence point de salut »? Les choses

sont-elles immuables?

En outre pour évoluer dans un tel système de droit, il est fait appel au « statute law »

c'est à dire à la loi qui a le pouvoir de renverser la Jurisprudence

14

SES PRINCIPALES CARACTERISTIQUES

Absence totale distinction droit privé/droit public

Si à son origine il tenait du droit public (affaires de la couronne) il devint un système

général comportant des règles pour toutes les situations qu'elles fussent de droit

privé ou de droit privé

Un droit jurisprudentiel Le juge crée le droit avec un droit centralisé et commun

REMEDIES RECEDE RIGHTS

« La procédure d'abord « tout à l'opposé de notre adage »Pas d'intérêt pas

d'action », pour les anglais c'est pas d'action pas d'intérêtbelle invitation à la

procédure

Une loi ne sera vraiment comprise comme source du droit que lorsqu'un juge de

common law ne sera prononcé.

Passage obligé de la loi par le stade prétorien

Un système axé sur la procédure Les juristes anglais concentrent leur intérêt sur la procédure.

La common law ne se présente pas comme un système visant à protéger des droits

mais essentiellement comme des règles de procédure propres à assurer la solution

des litiges conformément à la justice.

La procédure est orale et contradictoire

Un obstacle à une réception en Angleterre des concepts du droit romain

Les cours royales n'étaient que des juridictions d'exception et les juristes recevaient

plus une formation pratique qu'une formation universitaire théorique

Une cohabitation avec l'Equity

Justice,fairness ou good conscience définissent cet ensemble de règles légales.

Le système permet à l'equity de jouer un rôle supplétif tendant à lever l'entrave

procédurale du common law .

La procédure est écrite et inquisitoriale

15

Une autonomie par rapport à l'Equity

Un droit plus flexible et prisé dans la mondialisation des échanges

L'usage du common law se repend de plus en plus dans les contrats internationaux

comme l'anglais en langue dominante

Le common law n'est pas un droit coutumier

Ce n'est pas parce qu'il est non écrit qu'il est coutumier son berceau est le prétoire et

son essence JURISPRUDENTIELLE

Ce qui donne une forte tonalité à la théorie du des cadres au droit anglais qu'un

carcan

i

16

FICHE N°4C

LA FAMILLE DES DROITS SOCIALISTES

Sa place dans le monde

Que dire d'un système juridique qui s'applique dans des pays où le bouleversement

politique a modifié la donne de ces vingt dernières années. Ce système juridique

s'est épanoui sous une influence politique majeure: le marxisme. ?

Néanmoins il s'est fortement inspiré du système occidental par la technique en

élaborant par exemple une règle générale et abstraite pour l'avenir.

En revanche, la prépondérance du secteur public, l'appropriation collective du sol,

des moyens de productions industrielle ou agricole, l'organisation des rapports

juridiques entre les entreprises de ce secteur public (avec l'arbitrage de l'Etat)

distingue le droit socialiste des autres systèmes.

Malgré l'ouverture de certains pays, cette famille reste difficile à observer notamment

en actuelle Chine, voire ou à Cuba voire au Vietnam.

Sur le propos de la Chine, cette dernière fait preuve depuis 1980 d'une très large

ouverture vers la technologie juridique.

En Chine la propriété privée est encadrée basée sur une dichotomie entre le droit de

propriété de l'Etat et le droit d'user à titre privée de ce droit

17

FICHE N°4D LA QUATRIEME FAMILLE: LES DROITS RELIGIEUX OU TRADITIONNELS

C'est un peu « l'auberge espagnole » on y trouve de tout! Pèle mêle se côtoient dans

cette rubrique:

Le droit islamique proprement dit (signalons au passage qu'il ne constitue pas tout le

droit des pays musulmans) .

Ainsi on trouve des codes en Egypte, en Turquie et même en Iran!

Le droit de l'islam fournit et inspire les règles du statut personnel des musulmans, en

voici quelques exemples:

Le fiqh est la théorie des devoirs (sa base est la Coran);

La sunnah est la révélation par la vie du prophète,

L'idjma est le consentement de la communauté islamique etc. ...

C'est donc un système de droit fondé essentiellement sur la théologie.

Le droit hindou ne doit pas être constitutif à lui seul du bloc juridique de l'Inde (même

si l'on abstrait le Pakistan d'obédience musulmane ou le Myanmar- ancienne

Birmanie) dont le peuple est en majorité de confession bouddhiste.

Comme le droit musulman, le droit hindou se cantonne surtout dans le domaine du

statut personnel et familial, c'est un droit essentiellement coutumier.

Dans les systèmes juridiques évoqués ci-dessus parmi d'autres, il est frappant de

remarquer l'aspect punitif et intimidant de la loi. Il est très mal vu de se servir de la loi

comme levier pour faire valoir son bon droit devant les tribunaux; exercer une

profession juridique dans de tels systèmes n'est pas de tout repos.

18

FICHE 4C L'ATLAS GEOGRAPHIQUE DES SYSTEMES JURIDIQUES

19

FICHE N°5 LA VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

Généralités

Le sujet qui nous intéresse: la vente immobilière en Europe est une opération plus

complexe qu'elle ne paraît à première vue.

Tout réside dans la territorialité de l'immeuble, son assiette physique et matérielle

n'en fait pas un bien comme les autres si bien que le moindre transfert de droits pose

une foule de questions qui mettent souvent en jeu la souveraineté de l'Etat dans

lequel il se trouve.

Cet état dispose de pouvoirs qu'il ne souhaite pas abandonner comme

l'expropriation, la préemption n'intervenant plus que dans le cadre de l'urbanisme,

voire dans le cadre de relations locatives.

La culture de l'européen par rapport à l'immeuble est terrienne, il ne séparera pas

d'un immeuble comme d'un billet de 100 euros son caractère non fongible y est pour

beaucoup.

Le suivi de la transaction est environné d'un certain formalisme que l'Etat jaloux de sa

souveraineté a mis en place.

Le X ème congrès de la Publicité Foncière qui s'est tenu à Paris en 1994, apporte la

preuve irréfutable de l'existence et de la nécessité de la Publicité Foncière et

l'attachement des pays à leur système.

L'Europe, l'Amérique centrale et latine, le Maghreb, les Pays de l'Est et même le

Kazakhstan étaient représentés à ce congrès; pas moins de 35 nationalités étaient

présentes issues de 4 continents.

En clair, il vous sera difficile de réaliser une vente immobilière sans connaître le

système de publicité foncière qui régit votre vente d'immeuble.

20

FICHE 6

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

Pour comprendre comment fonctionne la transmission immobilière il faut passer par

la comparaison des systèmes de publicité foncière qui sont le miroir des systèmes

juridiques des pays.

Tous les pays européens sont unanimes pour penser qu'un système de publicité

foncière n'est efficace que:

si les personnes et les biens sont identifiés avec certitudes (d'où une

corrélation indispensable avec des registres d'Etat Civil ou professionnels);

si le lien entre les personnes est assuré par un registre public;

si les différents intervenants (Etats, officiers ministériels et conservateurs ou

magistrats) sont pleinement responsables de leurs énonciations;

si le lien est fait avec un cadastre fiable.

Les conflits de droits réels entre personnes sont tels que la loi civile s 'appuie sur le

système de publicité foncière. Même si cela ne paraît qu'accessoire, les flux

immobiliers subissent au passage une taxation.

Comment trouver un système de publicité foncière rapide, fiable et pas onéreux ?

La modernisation du crédit amène des exigences de rapidité d'accès à l'information,

surtout sur l'extinction des droits réels voire leur création. Tout cela passe par des

circuits courts et simples.

L'informatisation de l'information foncière est la préoccupation unanime de tous les

Etats membres de l'Union européenne.

Cette modernisation devrait, à terme, apporter une réponse rapide sinon immédiate

aux attentes des usagers

21

FICHE 6A

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

UNE CLASSIFICATION DES SYSTEMES DE PUBLICITE FONCIERE

BLOC DECLARATIF

France Espagne

Italie

Effet de la publicité essentiellement Relatifs

BLOC CONSTITUTIF

Angleterre Allemagne

Suisse

Effet de la publicité essentiellement Constitutifs

Le transfert des droits dès l'accord Le transfert des droits se fait au des volontés, la publicité ne sert qu'à moment de la publicité foncière

opposer les droits réels aux tiers

FICHE 6A1

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

LA FRANCE

QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?

La publicité foncière sert à porter certains types d'actes à la connaissance de

certaines personnes ou de certaines autorités.

La publicité peut être générale et concerner des actes contenant transfert ou

constitution de droits réels immobiliers (vente, donation, hypothèque). La publicité

22

foncière s'effectue auprès du Bureau des hypothèques de la situation de l'immeuble

concerné par une vente (au Livre foncier en Alsace Moselle).

Le Conservateur des hypothèques vérifie la régularité formelle des actes qui lui sont

fournis. Le Bureau des hypothèques tient un registre des actes de transfert et un

registre des inscriptions de privilèges et hypothèques, ainsi que le fichier immobilier

et le fichier cadastral. A QUOI SERT-ELLE ?

Elle sert à garantir le droit des tiers au moment d'une vente, mais aussi avant celle-ci

pour ceux qui s'étaient fait attribuer des garanties sur le bien par le vendeur et

également après la vente, à ceux qui pourraient acquérir des droits sur le bien vendu

par le vendeur (vente du même bien à plusieurs acquéreurs).

23

FICHE 6A2

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ESPAGNE

QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?

La législation hypothécaire, compétence exclusive de l'État (et non des dix-

sept communautés autonomes), est l'ensemble des normes qui régulent la

publicité de la propriété et des autres droits réels à travers le Bureau des

hypothèques. L'inscription étant volontaire, le législateur espagnol a tenu à doter la situation

juridique inscrite d'importants bénéfices pour encourager ainsi l'utilisation du registre,

grâce à quoi les avantages offerts par l'inscription ont fait que près de 90% des

propriétés et autres droits réels figurent inscrits. Ces avantages sont la présomption

d'exactitude dont jouissent les décisions du conservateur des hypothèques et, d'autre

part, la présomption d'intégrité, qui font que quiconque se base sur le contenu du

registre peut avoir la certitude que personne ne pourra le priver de son droit pour une

cause ne figurant pas inscrite au registre.

Le principe de la foi publique (LH art. 34) est la présomption "juris et de jure" qui

attribue une position inattaquable aux tiers acquéreurs réunissant les conditions

établies par la Loi (acquisition onéreuse et de bonne foi d'un droit à un titulaire inscrit

au registre comme habilité à le transmettre).

A QUOI SERT-ELLE ?

En effet, face à ces solutions extrêmes, le système espagnol attribue aux

décisions du conservateur des hypothèques une présomption d'exactitude, raison

pour laquelle le système espagnol de l'enregistrement immobilier est devenu un

élément de base du système juridique, un instrument indispensable de connaissance

des données et un moyen de garantir la possession paisible et la jouissance des

droits, servant ainsi de garantie irremplaçable de la créance.

Pour ce qui est de l'efficacité de l'inscription, la loi espagnole ne lui attribue aucune

efficacité constitutive ni encore simplement déclarative. Dans le système

24

espagnol, la transmission a lieu en marge du registre et l'inscription n'est pas

généralement nécessaire ou même obligatoire, à l'exception de l'hypothèque, dont

on a donné à l'inscription une valeur pleinement constitutive. Un autre cas

d'inscription constitutive est celle du droit de superficie tout au moins en ce qui

concerne la législation urbanistique.

INSTITUTIONS DE PUBLICITE FONCIERE COMPETENTES

La foi publique notariale, le système des registres juridiques, déterminant les droits

privés et les actes pouvant ou devant être soumis à la publicité par voie

d'enregistrement, et le registre civil, sont la compétence du ministère de la justice,

lequel, à travers la direction générale des registres et du notariat, exerce une série

de fonctions sur les registres et les conservateurs des hypothèques (LH art. 259).

Cette direction générale a le caractère de centre supérieur directeur et consultatif

pour toutes les affaires liées au bureau des hypothèques (RH 438).

L'organisation du Corps national des conservateurs des hypothèques, dépend du

ministère de la justice, il existe un maillon intermédiaire de nature corporative,

représentative, collaboratrice et disciplinaire, à savoir, l'Ordre national des

conservateurs des hypothèques, dont les objectifs sont principalement mutualistes et

d'association.

NB : En Espagne, la conservation des hypothèques s'appuie sur une structure assez

proche de celle du livre foncier.

D'ailleurs le conservateur espagnol ne dépend pas du ministère des Finances mais

du Ministère de la Justice et devient un échelon de collaboration obligé des notaires.

FICHE 6A3

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ITALIE

QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?

Le système de publicité immobilière en vigueur sur la majeure partie du territoire

25

italien est celui de la "transcription" modifié par le système français, introduit dans le

Règne d'Italie par le code napoléonien et devenu efficace à compter du 1er avril

1806 par décret du vice-roi du 16 janvier 1806.

Le système de la "transcription" se fonde en revanche essentiellement sur la

nécessité de publier des actes déjà parfaits et valables entre les parties.

Ainsi, la transcription, sauf dans certains cas tout à fait particuliers, n'a pas un effet de

régularisation d'éventuels vices intrinsèques de l'acte que 1) l'on transcrit.

En outre, le système de la transcription se fonde sur un mécanisme de type

personnel.

En substance, la recherche sur la vie juridique d'un bien peut être particulièrement

complexe, l'opérateur devant, à partir du propriétaire actuel, remonter la chaîne de la

propriété.

Cette recherche est généralement effectuée en vue d'acquérir la certitude absolue

du droit transféré par le vendeur.

A QUOI SERT-ELLE ?

Elle sert à garantir le droit des tiers au moment d'une vente, mais aussi avant celle-ci

pour ceux qui s'étaient fait attribuer des garanties sur le bien par le vendeur et

également après la vente, à ceux qui pourraient acquérir des droits sur le bien vendu

par le vendeur (vente du même bien à plusieurs acquéreurs

Elle a un caractère déclaratif

NB : Des actes rédigés par un notaire étranger peuvent-ils être inscrits dans les

registres fonciers ?

L'art. 2837 CC. dispose que les actes formés à l'étranger doivent être légalisés.

26

INSTITUTIONS DE PUBLICITE FONCIERE COMPETENTES

Les registres immobiliers sont conservés dans un bureau spécifique appelé

"Conservation des registres immobiliers".

Ce bureau a une compétence territoriale et rassemble toutes les transcriptions et

inscriptions concernant les biens sis dans sa circonscription territoriale. La

transcription effectuée auprès d'une Conservation incompétente est inefficace et/ou

nulle. Au cas où le bien serait sis sur un territoire relevant de la compétence de deux

Conservations différentes, la transcription devra être faite auprès des deux

Conservations.

NB : Le Code Civil dispose que le conservateur des registres immobiliers est la

personne ayant pour fonction de tenir les registres immobiliers (art. 2673 c.c. et

suivants).

Une inscription hypothécaire est une condition de validité entre les parties et

non une condition d'opposabilité aux tiers, classée par les spécialistes dans la

famille déclarative, la publicité foncière italienne revêt certains aspects

constitutifs.

27

FICHE 6A4

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ALLEMAGNE

QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?

Aspect constitutif oblige, son rôle premier sera de créer le droit réel inscrit, voire de le

transférer.

Il faut bien comprendre qu'une fois l'inscription réalisée, l'acte (le contrat) de vente qui a

conduit à sa inscription perd toute son importance, ainsi par exemple l'acte serait-il

nul, le transfert de propriété ne sera pas remis en cause dès lors qu'il y a eu inscription.

La publication a un rôle « détergent » en ce sens qu'elle purge l'acte de tous ses

vices, le droit germanique l'exprime très fort, indiquant que l'acte réel d'inscription est un

acte abstrait.

Dans les pays à coloration déclarative comme en Espagne et en Italie les sûretés

réelles ne sont valables que dès leur inscription, en Allemagne il en va différemment,

c'est même le contraire. Néanmoins- les pouvoirs publics se sont rendus compte de la

lourdeur de leur système de publicité foncière notamment au regard de l'inscription

obligatoire d'hypothèque. Cette inscription constitutive comportait l'inconvénient

d'être un frein à la modernisation des échanges commerciaux et surtout de «

gripper » le développement des flux immobiliers.

La mise en place de système parallèle a eu pour conséquence la création d'un côté:

les hypothèques sur livre (Buchhypothek) qui restent soumises aux règles

constitutives; de l'autre:

les hypothèques sur cédules (Briethypothek) qui relèvent des règles

consensualistes.

La même dualité se retrouve pour la dette foncière qui en Allemagne est une sûreté

réelle alors que l'hypothèque est accessoire.

A QUOI SERT LA PUBLICITE FONCIERE ?

Une véritable sécurité juridique offerte aux titulaires de droits réels constitue à la

perfection l'avantage premier. Tout ce qui sera inscrit sur le registre foncier sera

28

définitivement acquis nonobstant toute réalité contraire.

Ce véritable principe de foi publique, « Der ôffentlicher Glaube des

Grundbuchs » est l'un des piliers du droit immobilier allemand. Il souffre la preuve du

contraire en cas de mauvaise foi par exemple et permet heureusement des

rectifications.

Le transfert des droits se fera à la publicité foncière

INSTITUTIONS DE PUBLICITE FONCIERE COMPETENTES

Le pilier du système est le livre foncier appelé le GRUNDBUCHEINTRAGUNG, en

abrégé, le GRUNDBUCH qui est un registre officiel sur lequel tous les biens fonciers

sont systématiquement répertoriés avec identification des droits réels les concernant.

Le système du livre foncier repose sur une base très simple, tout le fondement de

l'inscription d'un immeuble au livre foncier repose sur le recensement officiel de

ceux-ci

Dès sa création il s'appuie sur des matrices cadastrales parfaitement et

constamment tenues à jour avec la précision et la rigueur germanique. La mise à jour

est effectuée par des autorités spéciales. Ces registres cadastraux s'appellent les

Liegensschaftkataster.

La Grundbuchordnung remonte au 5 août 1935, cette réglementation a étendu

l'usage du livre foncier dans toute l'Allemagne.

Depuis, il fonctionne dans tous les tribunaux cantonaux des Lander.

Dans le Bade Wurtemberg (Stuttgart) une particularité historique a survécu à travers

la tenue du livre foncier, par des notaires nommés par l'Etat, assistés par des

fonctionnaires locaux.

Il est tenu par le Rechtsplefeger et conservé au Tribunal d'instance du ressort

territorial de l'immeuble.

NB : Selon le droit allemand, les actes de disposition sur un immeuble ne sont, en

principe, soumis à aucune exigence de forme. Mais le § 925 BGB exige pour la désaisine-saisine (Auflassung) la forme notariée et cette disposition du BGB est impérative. Le §925 BGB est une règle de compétence

spéciale. Ce qui signifie que la désaisine-saisine(évoquée dans une autre fiche)

portant sur un immeuble situé en Allemagne ne peut être rédigée que par un notaire

allemand (un agent consulaire) ou par les tribunaux allemands exclusivement. La

désaisine-saisine d'un notaire étranger n'est pas valable

29

FICHE 6A5

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

LA SUISSE

QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?

Outre Léman la publicité foncière est organisée par l'Ordonnance du 22 février 1910

(l'équivalent de notre décret de 1955 sur la PF).

Les immeubles ont donc immatriculés au registre foncier au moyen de son tracé sur

le plan (dans le cas où cette représentation est possible)

Chaque immeuble est désigné au grand livre par la commune où il est situé et par un

numéro. Tout est mis en œuvre pour qu'il n'y ait aucune confusion avec un autre

immeuble du territoire suisse.

Le système de publicité foncière est associé à une documentation technique qui

comporte les plans, ces plans relèvent de la mensuration officielle qui amène à la

tenue d'un cadastre.

Il faut remarquer que le territoire suisse est très montagneux et que par conséquent

le cadastre est très incomplet.

Le total des superficies en Suisse est de 41 295 km² les lacs font 1299 km², les

régions improductives de haute montagne, glaciers, éboulis mesurent 5128 km².

En 1937 seulement 14 195 km² sur 34 868 km² étaient levés environ 3 million

d'hectares !!! Ce qui comparé à notre cadastre de la même époque témoigne des

efforts accomplis ou à accomplir.

A QUOI SERT LA PUBLICITE FONCIERE ?

En s'en tenant à l'article 656 du Code Civil 1er alinéa l'inscription au registre foncier a un

effet constitutif.

INSTITUTIONS DE PUBLICITE FONCIERE COMPETENTES

La tenue du registre foncier est faite par un conservateur qui appartient à des

services administratifs et ne relève donc pas des autorités judiciaires

FICHE 6A6

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

AVANT D'EVOQUER LA PUBLICITE FONCIERE

Il est nécessaire de refaire un cours de géographie.

30

Le Royaume Uni en tant que pays possède en fait plusieurs noms: l'Angleterre

proprement dite qui ne couvre en fait que 62 % du territoire, la Grande Bretagne qui

comprend, quant à elle, l'Angleterre, le Pays de Galles et l'Ecosse, enfin le Royaume Uni

englobe la Grande Bretagne plus l'Ulster, enclave britannique du nord de l'Irlande.

Les îles de Man et les îles anglo-normandes bien que dépendances de la Couronne

ne font partie du Royaume Uni.

En conséquence le droit anglais dont on va parler, ne s'appliquera qu'à la seule

Angleterre (sans l'Ecosse) et au Pays de Galles. -

UN STATUT JURIDIQUE A PART EN EUROPE

Le statut juridique de l'Angleterre et du Pays de Galles provient du rejet du droit

romain. Il convient de vous prévenir que le statut juridique qui sera exposé ne sera

pas non plus celui du common law, mais on pourra dire que le droit anglais est le

berceau du common law.

Sur le plan interne il est fait remarqué que la constitution est unique et non fédérale;

en effet le Parlement peut légiférer sur n'importe quelle partie du Royaume,

néanmoins seuls l'Angleterre et le Pays de Galles sont soumis au droit anglais, c'est ce

qui explique le choix de l'étude qui suit.

Il est impossible de présenter la publicité foncière sans avoir appréhendé le droit de

la propriété immobilière.

31

FICHE 6A61

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

DROIT IMMOBILIER ANGLAIS

Il est impossible de présenter la publicité foncière sans avoir appréhendé le

droit de la propriété immobilière et fait un peu d'histoire

Le droit des pays de common law est souvent synonyme, pour le juriste français,

d'insécurité juridique. Basée sur un droit d'origine jurisprudentielle,

méconnaissant pas les lois d'ordre public, le common law est présentée comme

une " jungle contractuelle " où seule régnerait la loi du plus fort. Cette idée reçue

- qui nous conduit à nous réfugier derrière notre droit d'inspiration romano

germanique - doit être reconsidérée. Si le droit anglo-américain de

common law est perfectible, il n'en demeure pas moins efficace et constitue

BREF HISTORIQUE

La période médiévale 1066 1485 Naissance du common Law

La rivalité avec l'equity 1485 1832

L'évolution du droit anglais 1832 2015

L'ORGANISATION JUDICIAIRE UNE INSTITUTION ORIGINALE : LE TRUST

32

FICHE 6A62

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

DROIT IMMOBILIER ANGLAIS

BREF HISTORIQUE

La période médiévale 1066 1485 Naissance du common Law

Le common law a élaboré après la conquête normande 1066 s'est imposé comme le

droit commun à l'ensemble de l'Angleterre, en opposition au droit local. Comme le

système judiciaire, elles se sont établies sous Henri II au 12ème siècle, et les

décisions des juges furent enregistrées dans les recueils de jurisprudence, la

doctrine du précédent point. Cela signifie que, en décidant un cas particulier, le

tribunal doit tenir compte des principes de droit prévue dans le cas signalé plus tôt

sur les mêmes points, ou similaires, bien que la loi peut être prolongée ou modifiée si

les faits de l'espèce sont suffisamment différents. ("Jurisprudence" ou parfois appelé

«droit jurisprudentiel») Ainsi, la loi commune maintient le droit en harmonie avec les

besoins de la communauté où il n'existe aucune législation applicable ou lorsque la

législation exige une interprétation.

La rivalité avec l'equity 1485 1832

D'abord bien définir l'Equity en évitant de traduire par équité

On s'adressait à la conscience du Roi pour qu'il empêche un mauvais

fonctionnement de la justice dans son royaume

Pour comprendre l'articulation entre le common law et l'equity un exemple

Dans le cas d'une intrusion sur le fonds d'autrui le common law n'offrait au plaideur

qu'un dédommagement (dommages intérêts) sans aucun moyen juridique de mettre

un terme aux agissements de l'intrus (le Trespasser) qui violait ainsi les droits d'autrui.

En appelant la conscience du Roi le plaignant demandait le bénéfice de l'equity qui

accordait une injonction ordonnant au Trespasser de cesser d'attenter aux biens

d'autrui.

L'action du Chancelier du roi visait donc à rendre des décisions morales non pas à

modifier le Common Law mais à le compléter,l'amender voire le corrigé

Opposition des deux systèmes en cohabitation

Common law Procédure orale et contradictoire

Equity Procédure écrite et inquisitoriale

L'évolution du droit anglais 1832 2015

33

L'equity anglaise, investie d'un caractère juridique de plus en plus marqué, a cessé

graduellement d'être l'équité. Il n'en subsiste pas moins, aujourd'hui encore, quelque

chose de ses origines: l'octroi d'un « remède d'equity », ou l'application d'une « règle

d'equity », présente pour la cour un certain caractère discrétionnaire.

La common law et l'equity continuèrent à fonctionner en parallèle jusqu'en 1875, date

à laquelle, en application de la loi de 1873 sur la réforme judiciaire, les anciennes

juridictions de common law et la cour de la chancellerie furent abolies et remplacées

par une instance unique appelée Cour Suprême de Justice (SUPREME COURT OF

JUDICATURE), dont chaque tribunal était autorisé à appliquer aussi bien le

common law que l'equity. La même loi disposait que, en cas de conflit entre les

règles du common law et celles de l'equity, ces dernières devaient l'emporter. Ce qui

se produisit fut une fusion de l'administration du common law et de l'equity, sans pour

autant opérer une fusion des deux systèmes de droit.

La relation common law /equity

Les règles de l'equity continuent d'être distinctes de celles du common law, mais

désormais le demandeur peut invoquer les unes et les autres dans le cadre d'une

action unique devant une même juridiction.

Un exemple :

L'equity complète et corrige, sur certains points, le common law : ainsi les cas de

nullité des contrats prévus par la common law sont complétés par les vices du

consentement sanctionnés par l'equity.

Celui-ci est intervenu tout d'abord en matière d'organisation judiciaire et de

procédure. Les cours royales sont devenues des juridictions de droit commun. Les

procédures ont été simplifiées et modernisées, de sorte que les juristes anglais ont

pu concentrer leurs efforts sur le fond du droit.

34

Il y eut la grande réforme en 1873-1875 déjà évoquée. Mais l'évolution du droit

apparut avec le REFORM BILL de 1832 la plus importante, survenue au siècle

dernier, le législateur s'est davantage occupé de problèmes de fond au point qu'on a

vu apparaître une nouvelle source de qu'on le disait couramment, comme «

l'ennemie naturelle du droit », mais comme l'instrument de sa modernisation.

Ainsi les lois écrites ne sont cependant que des additifs au Common Law

Les lawyers citent plus volontiers une décision de jurisprudence qui applique une loi,

que le texte de loi lui-même ;

Le système de common law décrit dans ce séminaire il y a plus de vingt avec sa forte

attractivité et son hégémonisme affiché a trouvé un regain de notoriété avec la profession

notariale

35

FICHE 6A63

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

DROIT IMMOBILIER ANGLAIS

L'ORGANISATION JUDICIAIRE

Les Anglais eux-mêmes reconnaissent que leur système judiciaire est coûteux et

imprévisible, et que cela conduit les plaideurs à transiger avant l'audience dans plus

des 3/4 des procès civils. Le montant des frais à la charge du perdant, trop souvent

supérieur à l'enjeu du litige, rend la justice inaccessible aux classes moyennes, à la

différence des catégories plus aisées, ou des plus pauvres qui bénéficient de l'aide

judiciaire (LEGAL AID ACCESS TO JUSCTICE ACT 1999) L'organisation judiciaire

est complexe et déconcertante pour nous continentaux. La pyramide judiciaire

repose sur 2 types de juridictions:

les cours supérieures et les juridictions inférieures, ce qui rappelle, sans toutefois y

correspondre, la distinction au Moyen-Age entre haute et basse justice. Les

juridictions inférieures, qui ont une compétence d'attribution, sont uniquement

chargées de trancher les litiges; les cours supérieures, qui ont une compétence de

droit commun, doivent aussi, en

plus, dire le droit. En ce sens, on peut dire qu'elles concrétisent, au sens strict, le

pouvoir judiciaire. La situation est différente de la France où la Constitution de 1958

ne cite que l'autorité judiciaire. En Angleterre, le pouvoir judiciaire a pu s'affirmer

parce qu'il n'était limité ni par des principes constitutionnels, ni par des règles de droit

codifiées. Afin d'éviter toute confusion, rappelons que le terme anglais

«jurisprudence » correspond à ce que nous appelons « la théorie générale et la

philosophie du droit »; pour désigner les décisions judiciaires, on utilise l'expression «

CASE LAW », ou quelquefois « THE DECISIONS OF THE COURTS ».

Bref aperçu sur l'appareil judiciaire

High Court of Justice (juridiction de première instance au civil)

Les juges sont choisis parmi les meilleurs BARRISTERS (avocats), et depuis 1994

parmi les SOLICITORS ayant plus de quinze ans d'expérience. Ils sont nommés à

36

vie par la reine, sur proposition du chancelier et restent en place jusqu'à 75 ans,

sauf révocation à la demande du Parlement. La High Court peut siéger aussi bien en

province (45 villes) qu'à Londres.

La Division du Banc de la Reine (QUEEN'S BENCH DIVISION).

Héritière des juridictions de common law, elle est présidée par le LORD CHIEF

JUSTICE et comprend 64 PUISNE JUDGES (juges ordinaires permanents appelé

JUSTICES)

Il est ainsi compétent en matière de: responsabilité civile, rupture de contrat, litiges

commerciaux, litiges maritimes (collisions de navires, sauvetages, remorquages et

prises en mer)

La Division de la Chancellerie (CHANCERY DIVISION)

Ce tribunal est compétent en matière d'administration des biens des défunts, de

dissolution de sociétés de personnes, d'hypothèques, de trusts. C'est un tribunal héritier

de l'equity.

COURT OF APPEAL (juridiction de deuxième instance au civil et au pénal).

A l'inverse des droits du système romano germanique. le droit anglais ne connaît pas

de principe général du double degré de juridiction, mais des procédures d'appel sont

organisées. En principe, et c'est une différence avec l'appel dans le S.R-G., la

COURT OF APPEAL rectifie les erreurs de droit et rejuge rarement les faits. En

d'autres termes, le second jugement ne constitue pas du tout une répétition de

l'audience de première instance. Au sein de la COURT OF APPEAL, on retrouve une

division binaire dont l'une concerne le droit immobilier et l'autre le pénal

Seule sera évoquée la division civile (23 juges). La formation de jugement est

composée de 2 ou 3 juges. Elles est présidée par le MASTER OF THE ROLLS, et

juge environ 1.800 appels par an.

Bref aperçu sur le personnel judiciaire

Les juges.

Sauf pour la désignation du Lord Chancellor qui, parallèlement à ses fonctions de

chef de la magistrature, est également ministre de la justice, membre du Cabinet et

président de la Chambre des Lords, aucune considération politique n'intervient dans

la nomination des juges. Les juges à plein temps sont recrutés, soit parmi les juges

37

déjà en place, soit parmi les praticiens

Les barristers.

Ce sont les avocats. Ils remplissent exclusivement des fonctions de plaidoirie et de

consultation.

Il y a en activité environ 6.000 barristers dont 4.600 à Londres. Les femmes

constituent 1/4 des barristers. Les plus réputés d'entre eux (10 %) peuvent accéder,

par décision du Chancelier, à la dignité de QUEEN'S

COUNSEL (conseiller de la reine). On les appelle aussi SENIORS BARRISTERS

ou encore SILKS, du fait qu'ils ont le droit de porter la robe de soie au lieu de la robe

de coton ordinaire. Devant les juridictions supérieures, la tradition veut que le

barrister porte robe et perruque (WIG)

Les solicitors

Les solicitors sont répartis dans tout le pays. Autant la mission de barrister est étroite

(plaider), autant celle de solicitor est étendue.

Les attributions des solicitors sont diverses, recouvrant à la fois celles de conseiller

juridique, avoué et notaire (rédaction de testament et de contrat, règlement de

succession, transfert de propriété)

Les LICENSED CONVEYANCERS

Ils sont compétents en matière de cessions immobilières.

Beaucoup travaillent dans des organismes octroyant des prêts immobiliers.

38

FICHE 6A64

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

DROIT IMMOBILIER ANGLAIS

LE TRUST

Le mot trust n'a ici aucun rapport avec la notion économique de trust qui, on le sait,

est une coalition d'intérêts économiques, grâce auxquels une société mère possède

la majorité ou la totalité des titres de plusieurs sociétés filiales dont elle assure le

contrôle, l'objectif étant d'avoir un monopole sur un marché.

Pour souligner l'importance du trust dans le droit anglais, D.J.HAYTON écrit, dans

The law of trust, qu'il est « the gardian angel of the anglo-saxon ». Le texte de

référence est le TRUSTEE ACT de 1925. Parmi les démembrements e la propriété

que connaît le droit anglais, l'un des plus importants, du point de vue pratique, est le

TRUST, terme qui, étymologiquement, signifie confiance.

Le trust repose sur les rapports triangulaires suivants:

le constituant du trust (SETTLOR OF THE TRUST) stipule que certains biens seront

administrés par un ou plusieurs TRUSTEES, dans l'intérêt d'un ou plusieurs

bénéficiaires: le ou les CESTUIS QUE TRUST (ou BENEFICIARY).

Le trust est en principe irrévocable, mais le settlor se réserve souvent le pouvoir de

révoquer le trust, de modifier les termes du trust, de contrôler la gestion. Le settlor

peut être le bénéficiaire du trust.

Les trusts perpétuels sont interdits depuis 1833

La durée d'un trust varie de 21 à 80 ans maximum. Ce procédé est extrêmement

fréquent en Angleterre car très pratique. Il sert à la protection des incapables, à celle

de la femme mariée, aux successions, aux fondations etc. Les juristes du système

romano germanique. sont désarçonnés par cette institution. Ils croient voir dans le

trustee un représentant, un mandataire. Or rien n'est plus faux. Pour bien

comprendre le trust il faut encore une fois se référer à l'Histoire. Selon le droit

39

anglais, le trustee n'est pas un simple administrateur, un simple représentant des

bénéficiaires du trust. Le trustee est PROPRIETAIRE des biens constitués en trust; il

en dispose à sa guise et n'a de compte à rendre à personne.

FICHE 6A65

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

DROIT IMMOBILIER ANGLAIS

LES MODALITES DE DETENTION DE L'IMMEUBLE

En Angleterre et au pays de Galles, on distingue le freehold et le leasehold.

40

Le premier de ces droits, le freehold, est un véritable droit de propriété portant sur un

immeuble, dont le titulaire dispose de l'usus, de l'abusus et du fructus.

Quant au leasehold, il correspond à un droit au bail sur un immeuble, étant précisé

que, s'agissant d'un droit réel, il peut être hypothéqué. Opérant une dissociation

entre le droit de propriété du terrain et le droit de propriété des constructions, il peut

être comparé au bail emphytéotique ou au bail à construction.

Sa durée est variable et peut s'étendre sur plusieurs dizaines, voir plusieurs

centaines d'années. Le preneur peut, sous certaines conditions, exiger du

propriétaire qu'il lui vende son droit de propriété.

Le droit anglais n'a jamais développé le concept de copropriété, malgré de

nombreuses tentatives pour l'introduire, plus particulièrement avant la première

guerre mondiale. Le leasehold a été utilisé jusqu'à présent pour permettre la gestion

d'immeubles appartenant à plusieurs propriétaires.

Cependant, l'impopularité croissante de cette méthode a conduit à l'adoption du

Commonhold an Leasehold Reform Act 2002, dans le but de transformer de plus en

plus de propriétés en Commonhold, l'équivalent de la copropriété.

41

FICHE 6A66

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

DROIT IMMOBILIER ANGLAIS

LE CONTRAT

Souplesse et efficacité, force du contrat de common law

Du point de vue du droit anglais des affaires, le common law est un droit peu

formaliste, présentant l'avantage de s'adapter avec souplesse aux situations du

monde moderne. Ce droit est à l'écoute des besoins de l'économie. Ses capacités

d'évolution et d'adaptation lui permettent de s'enrichir des cultures juridiques et

économiques étrangères et de s'imposer comme modèle.

D'un point de vue judiciaire, le common law se caractérise par une redoutable

efficacité des décisions de justice qui doivent toujours être appliquées, sans aucune

exception. Pour assurer leur exécution, les décisions de justice sont assorties de

véritables ordres (contempt of Court) dont l'inexécution est passible de sanctions

pénales.

La souplesse des règles de formation du contrat

En common law, la période de formation du contrat se caractérise principalement par

l'absence d'engagement précontractuel, et donc de responsabilité précontractuelle.

Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, les négociations menées et

non abouties ne pouvant donner lieu à aucune responsabilité, ni à des dommages

intérêts. En revanche, dès lors qu'un contrat est régularisé, l'engagement est définitif.

Le droit anglais ne connaît aucune forme d'avant-contrat.

Le " tout libéral " sous contrôle du juge présente des inconvénients non négligeables.

En premier lieu, le système juridique anglo-américain repose sur les lawyers dont

l'importance, voire la puissance, n'est pas contestée (1). En second lieu, le droit

anglo-américain est judiciaire, le tribunal faisant la loi des parties. Il en résulte une

faible protection des plus démunis, le coût important des procédures contentieuses

n'assurant pas l'égalité des chances entre les parties.

Le contrat anglo-américain fixe une véritable obligation de résultat aux parties qui

sont définitivement engagées par leurs obligations contractuelles. Il ignore toute

obligation de moyen, à la différence du droit romano germanique qui accepte le

principe de l'obligation de moyen, même s'il évolue de plus en plus vers l'obligation

de résultat, notamment avec le développement du consumérisme

. L'obligation de résultat du contrat anglo-américain n'est pas sans rappeler celle du

notaire au titre de la rédaction des actes et de son devoir de

conseil.

Les lawyers américains, comme les solicitors et barristers anglais, exercent de

manière purement libérale. Contrairement aux notaires des pays de droit civil, ils ne

sont ni délégataires de la puissance publique, ni tenus de faire appliquer la loi. Leur

seule obligation professionnelle consiste à donner satisfaction à leurs clients, au

42

détriment parfois de l'équilibre contractuel constamment recherché par l'acte notarié.

(Il sera revenu sur ce point dans le volet notarial)

Aussi il ne faudra pas s'étonner de la présence systématique d'un conseil lors d'une

relation contractuelle, qui pourtant ne pose aucun problème, c'est la tradition anglo-

américaine

43

FICHE 6A67

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE

QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?

Le Bureau du Cadastre et des Hypothèques est un organisme d'Etat. Le cadastre

avec le plan officiel des titres de la propriété est la seule preuve authentique de la

propriété.

Le propriétaire inscrit au cadastre peut ainsi engager son bien sans qu'il y ait lieu de

vérifier son titre.

La protection qu'offre la garantie de l'Etat lui paraît meilleure que celle fournie par

une assurance privée comme tel est le cas aux Etats Unis.

Pendant longtemps le système anglais a été libéral, l'Etat n'avait aucun rôle de

recherches ni d'enregistrement des titres.

Ce n'est qu'à la fin du IXième siècle que le gouvernement britannique a introduit le

registre immobilier central appelé le Land Registry.

En 2001 environ 80% des lands d'Angleterre et du Pays de Galles étaient

enregistrées au Land Registry.

Il faut savoir que certaines propriétés jamais mutées depuis 1925 ne sont toujours

pas enregistrées et donc ne figurent pas sur le Land Registry.

L'informatisation a quand même permis de scanner 20 millions de titres de propriété

d'Angleterre et du Pays de Galles. Ainsi le Land Registration ACT 2002 entré en

vigueur il y a 3 ans a permis de mettre un terme à l'existence de biens immobiliers

non enregistrés.

L'accès au fichier immobilier est possible désormais depuis 2004 et dès cette année

il produit des titres de propriété dématérialisés

Le freehold tout comme le leasehold dont la durée excède vingt et un ans doivent

faire l'objet de l'enregistrement (obligation depuis 1998) des cessions qu'elles soient

à titre gratuit ou onéreux (cette partie seule nous intéresse)

Malgré cela, il existe encore un grand nombre de biens immobiliers non enregistrés

pour lesquels le droit de propriété se prouvera par la production de titre et la preuve

44

d'une possession continue et paisible depuis au moins quinze ans.

Il convient de signaler que parallèlement au registre des titres de propriété il existe

un registre sur lequel figure les inscriptions dont sont grevés les biens des

propriétaires foncier dont le titre n'a pas été publié.

En Angleterre, la conclusion de la vente ne suffit pas à transférer la propriété, il

incombe à l'acquéreur de vérifier le titre de propriété du vendeur, et la validité des

documents qu'il lui remet.

Une fois cette vérification faite, le document de transfert: the conveyance ou land

transfer selon que la terre a été ou non enregistrée est rédigé.

Une fois ce transfert effectué c'est l'equity qui oblige à l'exécution de la vente et

l'acquéreur sera nanti de tous les droits reconnus par cette dernière, de même qu'il se

verra reconnaître les droits issus de le common law.

Dès lors que le transfert est opéré après l'inscription au registre, et que l'acquéreur est

nanti des droits réels après cette opération, il est clair que le système de publicité

foncière anglais s'apparente à un système constitutif. La garantie du système anglais

est supérieure à celle du système de la foi publique offerte par le livre foncier.

Cette sécurité est cependant considérablement atténuée par la disparité des droits et

leur inégalité de traitement, comme nous l'avons vu ci-dessus avec les overriding

interest et les minors interest

A QUOI SERT LA PUBLICITE FONCIERE ?

Tout le système de la publicité foncière anglaise est arc-bouté sur la Land Register

qui est tenu par un fonctionnaire le Land Registry qui remet à chaque détenteur d'un

droit de propriété soumis au transfert enregistré un Land Certificate qui constituera la

preuve de son droit.

INSTITUTIONS DE PUBLICITE FONCIERE COMPETENTES

http://www.landreg.gov.uk/

*

45

FICHE 6A7

LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE

SYNTHESE

COMPARAISON BLOC DECLARATIF/BLOC CONSTITUTIF

Les systèmes juridiques européens sont donc partagés en deux grandes catégories

: les systèmes dits déclaratifs et ceux que l'on nomme constitutifs. * Le système déclaratif auquel appartient la France est également en vigueur en

Belgique et au Luxembourg, au Portugal et en Italie. Il repose, avec des nuances, sur deux idées essentielles. Le transfert de propriété

résulte, tout d'abord, exclusivement du consentement des parties à l'acte. L'accord

de volonté revêt donc un aspect fondamental. Mais, dans ce système, si la vente est

parfaite entre les parties, elle n'est opposable aux tiers qu'après publicité de l'acte.

La publicité foncière intervient donc mais seulement pour garantir les droits de

l'acquéreur à l'égard des tiers. Dans les pays considérés, elle obéit donc à deux

règles. En premier lieu, elle concerne non pas le titre de propriété lui-même - lequel n'existe

pas - que les actes translatifs de la propriété de l'immeuble. Dans ces régimes, la

preuve de la propriété résulte donc exclusivement de l'historique de ses transferts et

de rien d'autre, ce qui la rend fragile en cas de solution de continuité dans son

histoire ou d'usucapion parasite. En second lieu, l'autorité chargée d'effectuer la publicité voit son rôle limité à une

simple vérification de la forme de l'acte qu'on lui présente : respect des mentions

obligatoires, vérification de l'identité des parties, des discordances éventuelles entre

des actes... Aucune vérification n'étant faite du fond des actes, la publicité ne purge

donc les actes de leurs vices, ce qui peut évidemment conduire à de mauvaises

surprises.

46

La preuve de la propriété découlant d'une chaîne de transferts dont la publicité n'a

effacé aucun vice n'est jamais absolue. La preuve de la propriété est donc, dans ces

systèmes déclaratifs, appelée probatio diabolica, preuve impossible. * Le système constitutif a son origine dans les pays germaniques (Allemagne,

Suisse, Pays-Bas). Il a également été adopté dans son principe, mais avec des

variantes importantes, en Espagne et en Grande-Bretagne. Il est exactement l'inverse du système déclaratif. Le transfert de propriété ne découle

donc pas de la volonté des parties mais de l'inscription du transfert sur un registre

foncier. La volonté des parties est cependant nécessaire mais elle s'avère

insuffisante. L'autorité chargée de l'inscription a un pouvoir très étendu pour vérifier

et modifier le fond de l'acte. Ainsi, le conservateur allemand ou espagnol, le registrar

britannique disposent de très larges pouvoirs de vérification des droits transmis et

peuvent même dans certains cas réécrire l'acte. Dès lors, deux éléments positifs apparaissent : l'inscription sur le registre purge l'acte

de ses vices et le bénéficiaire du transfert peut obtenir un véritable titre de propriété

qui ne découle pas d'une suite de transfert mais d'une vérification du droit par un

organisme officiel. Tel est le cas, par exemple, du land certificate. Ces deux grands systèmes sont, dans leurs principes, irréductibles, même si leurs

effets concrets s'avèrent souvent assez proches, les remises en cause de la

propriété transférée étant, par exemple, très rares en France. Des passerelles

peuvent toutefois être tendues entre eux, comme le montre le système alsacien

lorrain, dans lequel le livre foncier a des effets plus faibles que son homologue

d'outre-rhin. Il n'empêche que, globalement, le système constitutif présente d'évidents avantages

en termes de sécurité juridique même si la vérification des droits qu'il nécessite

ralentit la publication. Cependant, une " pré notation " est souvent mise en place qui

permet de faire rétroagir la date du transfert à la première publicité faite. En conclusion, les systèmes juridiques européens restent et resteront encore

longtemps cloisonnés. Les frontières juridiques du foncier ne paraissent pas près de

tomber

47

FICHE N°7A

LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LA FRANCE

La vente est précédée comme vous le savez, d'étapes préparatoires; celles ci sont

d'autant plus complexes que les co- contractants sont souvent éloignés et que

l'administration exige un formalisme de plus en plus « tatillon ». La pluralité

d!intervenants fait de l'immobilier un secteur tertiaire très fourni : agents immobiliers,

négociateurs immobiliers, avocats et notaires.

Le prélude à la formation du contrat se trouve dans l'avant contrat qui constitue des

travaux d!approche que l'acte définitif entérinera ou non.

Est-il besoin de citer des avants contrats au risque de répéter les enseignements

universitaires, prenons ce risque et osons! Le pacte de préférence, la promesse unilatérale de vente et la promesse

synallagmatique de vente connue sous le nom de compromis figurent à notre

catalogue La promesse synallagmatique (ou compromis) vaut vente la réciprocité des

intentions est telle, que la propriété, sauf clauses particulières, est transférée.

Personne n'ignore que la promesse ci dessus évoquée ne constitue que la dernière

ligne droite avant la rédaction définitive sous la forme authentique.

La consultation ­publique sur le projet d’ordonnance s’est terminée jeudi 27 avril

2015,à l’instant de la mise à jour du présent opus ;

Certaines entreprises redoutent son insécurité juridique et une perte d’attractivité pour

le droit français.

C’est un texte très technique mais il aura des conséquences importantes pour toutes

les entreprises. En février dernier, la garde des Sceaux a lancé une consultation

publique, qui s’est terminée le 30 avril, relative à un projet d’ordonnance réformant le

droit des ­contrats. Le but de ce texte est d’intégrer la jurisprudence, très abondante et

très touffue, dans le droit pour rendre ce dernier plus clair, plus sûr, et pour le

moderniser. La rédaction du Code n’a en effet pas bougé depuis sa création, voilà

deux siècles ! L’intention est donc louable, d’autant que la volonté de réformer le droit

des contrats remonte à plus de dix ans, notamment avec le rapport Catala.

Qu’en est il pour le droit de la vente immobilière ? et la profession notariale

Ce que j’en ai retenu c’est que le caractère consensualiste du contrat de vente est

réaffirmé mais les modifications se portent sur l’avant contrat .

La réforme a pour but de :

Affirmer les principes généraux du droit des contrats tels que la bonne foi et la liberté

contractuelle ; énumérer et définir les principales catégories de contrats ; préciser les

règles relatives au processus de conclusion du contrat, y compris conclu par voie

électronique, afin de clarifier les dispositions applicables en matière de négociation,

d'offre et d'acceptation de contrat, notamment s'agissant de sa date et du lieu de sa

formation, de promesse de contrat et de pacte de préférence ;

Affirmer le principe du consensualisme et présenter ses exceptions en indiquant les

principales règles applicables à la forme du contrat ;

Préciser les règles relatives aux effets du contrat entre les parties et à l'égard des

tiers, en consacrant la possibilité pour celles-ci d'adapter leur contrat en cas de

changement imprévisible de circonstances ;

Innovation majeure du projet de réforme, la théorie de l’imprévision, inspirée du concept anglo-saxon de « Hardship », est reconnue (article 104 du projet). A côté de la force majeure, toujours en vigueur, tout changement de circonstances imprévisibles qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque donne le droit à cette dernière de demander à renégocier le contrat. De manière ultime, le juge pourra être amené soit à modifier lui-même le contrat si les parties en sont d’accord, soit, à défaut, à y mettre fin.

Regrouper les règles applicables à l'inexécution du contrat et introduire la possibilité

d'une résolution unilatérale par notification

Au cours de l’intervention orale cet aspect de la question sera développé

Selon le professeur Nicolas MOLFESSIS, Professeur à l’Université Panthéon-Assas

(Paris II). -

L’essentiel, ici, est surtout dans les dispositions consacrées à la promesse unilatérale de contrat et au pacte de préférence. L’enjeu est de taille, puisqu’il s’agit de venir mettre un terme aux errements d’une jurisprudence qui, depuis vingt ans, insuffle de l’insécurité juridique dans ces contrats dont l’intérêt premier est précisément de rendre davantage prévisible une période précontractuelle dominée par l’hésitation et l’incertitude. Ainsi, en deux alinéas dépourvus d’ambiguïté, l’avant-projet règle le sort des deux questions les plus discutées en matière de promesse unilatérale de vente : la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter ne peut empêcher la formation du contrat promis et le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul (article 24). Vive la loi !

C’est également la seule connaissance par le tiers de l’existence d’un pacte de préférence – finie l’exigence prétorienne de sa connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir – qui permet au bénéficiaire du pacte d’en demander soit la nullité soit d’être substitué dans le contrat conclu. L’option est ingénieuse, car elle permet au bénéficiaire d’évincer le tiers sans devoir nécessairement, pour autant, se mettre dans ses chaussures, lesquelles pourraient

ne pas lui convenir. Dans le même temps, l’article 29 de l’avant-projet consacre, dans un but évident de sécurité juridique, une action interrogatoire, qui permet au tiers désireux de conclure le contrat, de mettre le bénéficiaire supposé d’un pacte de préférence en demeure de lui confirmer l’existence d’un tel pacte, afin qu’il sache exactement s’il doit s’abstenir de conclure le contrat envisagé.

Pour ma part je pencherai plus sur une influence plus marquée dans le domaine des contrats commerciaux

48

FICHE N°7B

LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

L'ANGLETERRE ET LE PAYS DE GALLES

La période de négociation précontractuelle (pre-contract)

On pourrait ironiser en appelant la période les longues fiançailles ; pourtant c'est la

partie la plus importante du contrat.

Cette période se caractérise par une absence totale de responsabilité

précontractuelle et l'on y retrouve cette liberté anglo-saxonne.

Cette période est réellement la période la plus importante de la procédure

d'acquisition.

Elle se caractérise par une très grande liberté des parties et par l'absence de toute

responsabilité précontractuelle.

Au cours de cette période, l'acquéreur aura toute latitude pour obtenir le maximum

de renseignements relatifs à l'immeuble. Il pourra ainsi faire réaliser les audits et

diagnostics techniques de son choix et se faire assister éventuellement d'un expert

immobilier (c'est la méthode dite de survey).

Contrairement au droit français, le vendeur de droit anglais n'est tenu à aucune

obligation d'information. C'est à l'acquéreur de se renseigner, voire de se méfier.

Adage en terre d'Albion Caveat emptor (Acheteur méfie toi !)

Le vendeur doit transmettre à l'acquéreur le titre de propriété, la copie publiée au

Registre des Propriétés, les réponses à un " questionnaire vendeur " standardisé,

ainsi que la liste du mobilier faisant éventuellement partie de la vente.

L'acquéreur et ses conseils procéderont alors à leurs propres recherches, telles que

les charges hypothécaires, l'expertise physique du bien ou les recherches

environnementales.

Durant cette période, chacune des parties reste totalement libre de contracter ou de

ne pas contracter, aucune responsabilité précontractuelle ne pouvant être mise à sa

charge.

. L'examen de l'immeuble est fait par le géomètre de l'acquéreur qui s'appuiera sur

ces travaux pour vérifier les titres, les servitudes ou toutes informations publiée ou

non sur les registres (nous l'avions déjà évoqué. Cette phase préliminaire revêt une

49

grande importance pour l'acquéreur de ce pays qui, fort des bonnes informations

signera le contrat de vente.

Ce sont des démarches que doivent en tout état de cause effectuer l'acquéreur, en

l'occurrence vérifier que le titre de propriété du vendeur figure bien au registre foncier

s'il existe des servitudes affectant le bien, dépendent dans une certaine mesure du

type de contrat que les parties prévoient de conclure

On ne peut insérer en condition suspensive, comme en France, l'obtention d'un

financement bancaire. Ainsi, que l'accord entre le vendeur et l'acquéreur peut être

remis en cause jusqu'à la conclusion effective de la transaction. Une des

conséquences directes est l'apparition d'une pratique abusive appelée « gazumping » ;

on parle de « gazumping » quand le vendeur, qui s'était entendu sur un prix avec

un acquéreur, accepte ultérieurement la proposition plus élevée d'un autre

acquéreur. Ceci peut être préjudiciable pour le premier acquéreur surtout s'il avait

engagé des frais en vue de cette acquisition L'échange des contrats ou exchange of contract

La conclusion d'un avant-contrat n'est pas imposée par le droit de la Grande-

Bretagne.

La tradition dans ce domaine est orale, et l'on déroge à cette règle par la rédaction

d'un écrit comprenant une clause dite « sous réserve d'un contrat » appelée subject to

contract qui empêche de l'invoquer en justice.

Cette véritable précaution rédactionnelle interdit l'éclosion de quelque engagement

contractuel que ce soit et la liberté de contracter ou non reste ainsi entière.

Dans le cadre des transactions immobilières, il est de pratique courante que les

parties s'accordent sur un prix sous réserve de conclusion d'un contrat ("subject to

contract"). Le but d'un tel accord est de permettre à l'acquéreur potentiel de

rechercher des conseils, juridiques ou autres, de boucler le montage financier,

d'effectuer les visites sur sites et de collecter les renseignements nécessaires avant

de s'engager en signant un contrat de vente du bien immeuble. L'accord "sous

réserve de contrat" n'est pas un contrat en soi et aucune des parties ne s'y trouve

liée, sauf dans certaines circonstances très exceptionnelles nécessitant une structure

différente de cet accord.

50

Le common law permet de toute évidence l'adaptation aux exigences modernes de

par souplesse, notamment dans le droit des affaires.

La période de formation du contrat est marquée par une absence d'engagement

précoce et élimine de facto toute responsabilité précontractuelle.

Le droit anglais ne dispose pas d'avant contrat, néanmoins on peut évoquer

l'existence d'accords préliminaires .

Lorsque ces accords (à caractère officieux) sont scellés, la phase de préparation du

contrat commence entre l'acheteur lui même et son solicitor (qui fait office d'agent

immobilier et de notaire).

Matériellement l'échange des contrats se fait par l'établissement d'un acte de vente

en double exemplaire et ce environ au bout de six semaines de négociation

Vendeurs et acquéreurs signent leurs exemplaires respectifs puis se l'adressent

L'acquéreur va verser 10 % du prix dans la mesure où le transfert n'est pas né, pour

l'instant il n'a au sens de l'equity que naissance d'obligation de transférer, donc notre vente

authentique est plus efficace, ce type de transaction se trouve ne deçà de notre

compromis.

Dès lors que l'échange des contrats est réalisé, l'engagement du vendeur de vendre

l'immeuble et celui de l'acquéreur de payer le prix deviennent irrévocables. Cet

échange entraîne également le transfert d es risques sur la tête de l'acquéreur, qui

aura alors intérêt à souscrire une assurance incendie sur l'immeuble.

L'acte définitif ou completation

Un fois procédé à cet échange le solicitor de l'acquéreur procède à l'établissement

du projet d'acte de vente, et ce le plus rapidement possible.

Une fois vérifiés les titres du vendeur, obtenu l'état hypothécaire et l'établissement de

l'acte d'emprunt de l'acquéreur, l'acte sera signé.

A noter qu'en cas de leasehold il faut obtenir l'agrément du bailleur

Le vendeur est en droit de conserver le bien jusqu'au paiement du prix de vente.

Tant qu'il est en possession du bien, il lui appartient d'en prendre soin ou au moins

51

de le conserver dans l'état dans lequel il se trouvait au moment de la conclusion du

contrat. Il est également en droit de percevoir les rentes et les profits générés par le

bien-fonds jusqu'à la date de cession et il dispose d'un privilège fondé sur l'équité

("equitable lien") sur le bien immeuble jusqu'à concurrence du prix de vente. NB : Qui est propriétaire de l'immeuble pendant cette période?

Le vendeur détient l'immeuble en qualité de trust et doit transmettre ce droit à l'acquéreur bénéficiaire

selon l'equity.

Depuis 1990 le système du transfert se fait comme suit, au moment de la signature du Land Transfer par le

vendeur, l'acheteur lui remet le complément du prix, et ce dernier ne sera définitivement propriétaire que le

jour où le formulaire de transfert aura été régulièrement inscrit sur le registre foncier.

On peut dire qu'il n'y a pas de définition légale du transfert comme chez nous par exemple.

Ce qu'il faut retenir du contrat d'acquisition d'un bien immobilier en Angleterre c'est qu'il se caractérise

dans un premier temps par une absence totale d'engagement et de responsabilité précontractuelle.

52

FICHE N°7C

LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

L'ALLEMAGNE

Comme dans beaucoup de pays européens, le processus de vente de l'immeuble se

traduit généralement par des manoeuvres d'approche opérées systématiquement par

des agents immobiliers.

Cette phase d'approche se matérialise par un avant contrat qui cependant, n'a aucun

effet juridique, à l'instar du subject to contract anglais.

Deux temps forts rythment le processus de réalisation de la vente, un peu comme

chez nos amis britanniques.

Le transfert des droits de propriété

Le premier temps: le Kaufvertrag.

C'est la conclusion du contrat de vente qui sera obligatoirement notarié. Au vu du

système constitutif de publicité foncière vous devinez qu'un tel contrat ne transfère

pas la propriété mais génère des obligations de faire. Ce qui présage du deuxième

temps fort qui sera celui du transfert.

-Le deuxième temps: le Vormeskung.

L'originalité du système allemand se situe dans cette période comprise entre la

conclusion du contrat et le transfert.

Le Vormeskung évoqué plus haut a l'avantage de permettre une pré notation sur le

Grunbbuk, le gel de l'immeuble fige les choses dans l'attente du transfert. L'allemand sera

évidemment plus tranquille que son voisin britannique qui ne sera rassuré que quand

son inscription sera faite, en effet on peut très bien imaginer une inscription de dernière

minute.

-Le troisième temps: le transfert

Le transfert proprement dit se fera grâce à deux actes distincts:

une déclaration entre les parties stipulera que la propriété doit être transférée du

vendeur à l'acquéreur. Cette déclaration, l'Auflassung est une clause dessaisine-

saisine. Elle doit être obligatoirement notariée sans être nécessairement rédigée par

celui qui a fait le Kaufertag.

Comme en Angleterre le transfert de la propriété -aussi bien entre les parties qu'à

l'égard des tiers ne peut intervenir que par -un dernier acte: l'inscription au

53

Grundbuch.

Le quatrième temps : Le paiement du prix

Le paiement du prix s'effectue différemment, selon qu'on se trouve dans le Nord du

pays ou dans le Sud, ainsi:

dans le Nord, le paiement est effectué à l'étude;

dans le Sud comme en Bavière ou en Bade-Wurtemberg, le règlement du prix en

l'étude est rare.

En Allemagne, ce sont les parties qui décident des modalités de paiement du prix.

Celui ci s'effectue généralement après la pré notation donc avant le transfert de

propriété.

NB : Il arrive que le paiement se fasse à terme, dès lors la prudence élémentaire recommande de

différer l'Auflassung jusqu'au règlement définitif

Dans le cas d'emprunt, la profession notariale a su faire preuve d »imagination pour permettre au banquier

prêteur d'assurer ses garanties. A l'évidence, vous comprendrez aisément que l'acquéreur emprunteur ne

peut immédiatement hypothéquer un immeuble qu'il vient à peine d'acquérir.

Pourquoi?

Pour hypothéquer un immeuble en Allemagne, il faut, c'est logique en être propriétaire, or tant que le prix

n'est pas payé, l'Auflassung est différé, jusqu'au règlement définitif du prix. C'est un véritable

cercle vicieux!

L'obstacle de taille pour l'accès au crédit provient du droit allemand lui même: le privilège de prêteur de

deniers que vous connaissez en France n'existe pas Outre Rhin.

Nos amis notaires d'Allemagne du Nord peuvent. encore contourner le problème, dans la mesure où le

paiement du prix se passe chez eux.

Dans le Sud le notaire s'en est sorti avec le mécanisme de la dette foncière le Grundschuld, évoqué plus

haut.

54

FICHE N°7D

LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

L'Espagne

La signature d'une vente en Espagne n'a pas de particularité majeure Le droit espagnol ne prévoit pas d'avant-contrat dans le cadre de la procédure

d'acquisition de biens immobiliers. En d'autres termes, les parties concluent

directement un contrat de vente sans passer par la phase de l'avant-contrat.

Malgré cela, il est conseillé - et d'ailleurs courant en Espagne - de signer un avant-

contrat afin de protéger les intérêts et les droits des parties. Un tel document ne fait

que confirmer les négociations et accords verbaux préalables. L'avant-contrat peut

consister en un acte sous seing privé ou en un acte authentique (signé devant un

notaire espagnol). L'avant-contrat devrait contenir le plus de données descriptives

possibles sur le bien immobilier considéré.

S'agissant d'une phase très raccourcie, il est indispensable d'avoir pris toutes les

précautions nécessaires.

Quels types d'avant contrat rédiger ?? Les deux principaux types d'avant-contrats se distinguent selon qu'ils donnent lieu à

un versement d'argent ou à la prise d'une option d'achat sur le bien; chacune de ces

solutions a des effets spécifiques. C'est généralement au vendeur qu'il revient de

choisir l'un ou l'autre type d'avant-contrat

Versement d'une sûreté- arrhes versées par l'acheteur, tenant lieu également de

base de calcul d'une éventuelle pénalité du vendeur versement confirmatoire de

l'intégralité du prix- pénalité du vendeur

55

Promesse de vente / options d'achat

Précautions à prendre avant de signer un contrat de vente

Il est indispensable de contrôler la teneur de tous documents avant de signer un

contrat ou de verser une somme d'argent et il est préférable de renoncer à l'achat si

le vendeur n'est pas en mesure de produire tous les documents

Précautions à prendre avant la signature d'un contrat

Consultez le registre foncier du lieu où se trouve le bien immeuble; le registre foncier,

qui fait mention du propriétaire, des charges foncières et des caractéristiques du

bien, constitue la seule garantie du statut légal du bien immeuble considéré. La loi

garantit l'existence du bien ainsi que l'exactitude et l'intégralité des inscriptions à ce

registre officiel. Il est vivement déconseillé d'acheter un bien à un propriétaire

supposé si celui-ci n'est pas inscrit au registre foncier et sans avoir au préalable fait

appel à un juriste espagnol

Acte notarié attestant l'acquisition du bien par l'acheteur. Si le registre foncier ne

fournit pas la preuve formelle que la partie venderesse est propriétaire du bien, il est

conseillé de vérifier que le vendeur est le véritable propriétaire; on procédera ainsi

même si cette mesure n'est pas exigée pour l'établissement du contrat de vente.

Dans un certain nombre de cas, le document attestant la propriété n'est pas un acte

notarié. Par exemple, le titre de propriété peut consister en un jugement prononcé

par une cour de justice, ou encore en un document fourni par le service du registre

foncier. Dans de tels cas, il est préférable d'être conseillé par un professionnel

Certification de la qualité de l'habitat. Cette disposition ne s'applique que dans le cas

des maisons. Un tel certificat est émis par l'autorité compétente en matière de

logement, qui atteste ainsi que la maison répond aux normes de qualité en vigueur.

Récépissé de paiement du dernier impôt foncier annuel auquel est assujetti le bien.

Le bien immeuble lui-même est assujetti à des impôts communaux qui, s'ils n'ont pas

56

été payés, sont à la charge de l'acheteur. Il appartient au vendeur de fournir la

preuve du paiement en y joignant un certificat d'inscription au registre foncier

attestant la valeur du bien. Cette dernière information est importante: elle permet de

calculer le montant des différentes taxes. Le décompte d'impôt relatif au bien

immeuble contient des informations détaillées fort utiles pour la rédaction de l'acte

notarié ("escritura"). Certificat de paiement des taxes dans le cas d'une communauté

de propriétaires. Il s'agit d'un document découlant de la loi espagnole sur les biens

immeubles dits "horizontaux" (ensembles urbanistiques et complexes immobiliers

dont les parties communes sont utilisées par l'ensemble des propriétaires). En vertu

de cette loi, les propriétaires doivent participer aux dépenses contractées pour

l'ensemble du bien immeuble: frais de maintenance, sécurité, portiers, jardins, eau

pour parties communes, électricité, ascenseurs, etc. Les propriétaires sont assujettis

à une redevance proportionnelle à leur part de parties communes

Tout impayé au titre de l'année en cours et des années précédentes est répercuté à

l'acheteur conjointement avec le bien cédé. Pour éviter ce risque, l'acheteur devrait,

avant de signer l'acte notarié, demander au président, au secrétaire ou à

l'administrateur du syndicat des copropriétaires un certificat attestant que ladite

redevance a été payée.

Une modification récente de la loi espagnole précitée attribue à la partie venderesse

la charge de la preuve du paiement intégral des redevances pour parties communes,

et donc l'obligation de produire une attestation en ce sens, sauf si l'acheteur accepte

explicitement de prendre à sa charge les redevances restant dues.

La signature du contrat

Il est conseillé de consulter un juriste avant tout établissement de contrat. Contrôlez

avec précision toutes les clauses de l'avant-contrat de vente avant de signer un

document engageant les parties. Vérifiez si le contenu et les exigences formelles

sont respectés

Actes authentiques (actes notariés, en espagnol "escritura") Pour être considérés comme actes authentiques, les contrats de vente doivent être

signés par-devant un notaire espagnol et enregistrés au registre foncier approprié.

L'acte authentique offre toutes les garanties et protections au regard de la

profession, du statut, de la situation ou de la nationalité des parties au contrat. Le transfert des droits de propriété

57

La vente du bien devient effective avec la conclusion du contrat de vente; mais le

transfert de propriété n'a lieu que lors de la prise en charge du bien par l'acheteur.

Selon le contrat de vente, l'acheteur est en droit de prendre possession du bien et le

vendeur est en droit de percevoir le prix convenu. En cas de promesse de vente ou

de prise d'une option d'achat, le vendeur est obligé de transférer le bien à

l'acquéreur, mais l'accord lui-même ne déclenche pas le transfert de propriété.

Le transfert de propriété doit être enregistré au cadastre sur la base des formulaires

officiels. Il ne s'agit pas du même service que celui qui procède aux inscriptions au

registre foncier

58

FICHE N°7E

LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

L'Italie

D'une manière générale, le droit italien n'oppose pas d'obstacle majeur à l'acquisition

de biens immeubles par des étrangers. Les acheteurs potentiels doivent néanmoins

garder à l'esprit les points suivants:

Les ventes d'immeubles présentent les similitudes les plus fortes avec notre pays et

intègrent le caractère éminemment consensualiste de la formation du contrat puisque

les avants contrats peuvent contenir des clauses suspensives

59

FICHE N°7F

LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

La Suisse

Déroulement de la vente

Le registre foncier

L'achat d'un bien-fonds doit être enregistré. Il y a plusieurs façons de devenir

propriétaire: l'achat, la donation ou l'échange. A la signature du contrat, vous êtes,

quoi qu'il en soit, encore loin d'être propriétaire. Le transfert proprement dit n'a lieu

qu'au moment de la réquisition d'inscription, c'est-à-dire de l'inscription au registre

foncier

Les conditions de l'inscription

Un contrat de vente ou d'échange valable ou encore un acte de donation valable a

été établi, • le vendeur est inscrit au registre foncier en tant que propriétaire et il a le

droit de disposer, • le vendeur approuve l'inscription du nouveau propriétaire au

registre foncier.

En règle générale, un acompte est versé à la signature du contrat de vente. Le solde

est payé à une date ultérieure, qui correspond la plupart du temps à l'inscription au

registre foncier.

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

Il faudra également se préoccuper du régime matrimonial du contractant étranger.

60

Imaginez que vous vous apprêtiez à rédiger un acte de revente d'un immeuble en

France par une Néerlandaise, Madame Van GOCH, mariée avec Monsieur

SEEZANN, habitant à MAASTRICHT (Pays Bas).

Elle avait acquis, seule, un mas à ST REMY DE PROVENCE en 1984, pour un

usage de résidence secondaire.

Désireuse de le revendre, elle prend rendez vous avec vous. Faut-il contacter le

mari? Faut-il qu'il soit présent?

C'est la loi du régime matrimonial qui déterminé les pouvoirs de disposition du ou des

époux vendeurs.

Dès lors que Monsieur et Madame SEEZANN se sont installés en Hollande après

leur mariage, Ils se trouvent placés sous le régime légal de communauté

universelle néerlandais et donc Madame pourra vendre, seule le mas de St Rémy.

La loi du 15 novembre 1999 a été largement commentée dans les revues juridiques.

Il serait difficile à un notaire, quelle que soit sa sensibilité, de renoncer à toute

réflexion sur le PACS.

Ce pacte civil installe des règles partenariales entre les compagnons qui se sont

choisis.

Dans notre droit interne on devra certainement à terme, recueillir l'adhésion de

personnes de nationalités étrangères.

Il faut rappeler que contrairement à nos voisins d'Europe Nordique ce pacte ne crée

pas d'alliance.

Il est bon en cas de problème de se reporter à l'excellente étude sur le PACS en droit

international privé, qu'il serait inconvenant de plagier.

Il s'agit d'un article paru dans le Répertoire DEFRENOIS du Notariat, rédigé par

Mariel REVILLARD Juriste au Cridon de LYON (DEFRENOIS du 30 mars 2001

n°600, art 37124)

Une autre publication dont deux tableaux apparaissent in fine, a décliné les

problèmes liés au PACS, il s'agit de la SEMAINE JURIDIQUE NOTARIALE ET

61

IMMOBILIERE du 17 mars 2001, article de Muriel JOSSELIN-GALL, maître de

conférences à VERSAILLES.

Le sujet a été longuement abordé au cours des travaux de la Cinquième conférence

européenne sur le droit de la famille qui s'est tenu à Strasbourg peu de temps avant le

séminaire d'il y a quatre ans à savoir le 9 février 1999.

Un autre problème peut se poser : celui de la langue de rédaction de l'acte.

Suivant un arrêté consulaire de 24 prairial an XI, toujours d'actualité, les actes

notariés doivent être rédigés en français?

Seuls les notaires d'Alsace Moselle peuvent sur réquisition des parties pour peu

qu'elles ignorent le français, rédiger en Allemand.

A l'étranger vos confrères allemands, belges, néerlandais ou solicitors anglais, ont le

droit de rédiger des actes dans une autre langue. On ne peut pas dire que -i.otre loi

arme les notaires face à la redoutable concurrence étrangère.

Il faut avouer que dans un contexte international, cette loi est tout à fait inadaptée

puisqu'elle interdit de rédiger un contrat dans la langue nationale des contractants,

même si le notaire maîtrise la langue étrangère.

Alors un peu de rébellion! et on persiste à rédiger en langue étrangère, qu'advient-il

de notre acte?

La violation de la règle n'entraîne pas la nullité de l'acte, qui vaudra comme acte

sous seing privé (Rep.minist, J.0. du 2 janvier 1980; J.O. du 3 juillet 1989, débat

assemblée nationale p-3079).

Dans le cas fréquent où l'on ne possède pas la langue du pays de l'un ou des

contractants, il faut se faire obligatoirement assister par un interprète choisi par les

parties, sous peine de nullité de l'acte.

Il est sécurisant bien que cela ne soit pas obligatoire d'obtenir la présence d'un

interprète expert judiciaire près les tribunaux. En effet sa présence vous libère de la

responsabilité du choix du traducteur.

Dans la pratique de nombreux actes sont instrumentés en la seule présence d'une

personne maîtrisant l'art de la traduction.

A titre anecdotique, un notaire avait engagé sa responsabilité en écartant la

présence d'un interprète, alors que les parties ne comprenaient pas le français et

que le notaire lui-même ne pouvait assurer la traduction dans la langue étrangère!

62

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°1

Vous avez réussi à trouver un acquéreur pour la demeure de Monsieur De Mérignac

à Annecy. Cette propriété vaut 630.000 €, en outre, elle a été particulièrement

difficile à vendre.

Un ressortissant britannique, veuf, Mr Mc Grégor, l'industriel numéro 1 du club de

golf, a la réputation d'être très exigeant, mais le bien le séduit.

Votre confrère Maître Tabellion a échoué dans une vente similaire avec ce monsieur,

par amitié et confraternité, au courant des intentions de nos hôtes il vous passe un

coup de téléphone. Lors de l'entretien, vous notez ce qu'il vous dit, il a échoué pour

deux motifs essentiels :

1) - il a été exposé à des questions juridiques inhabituelles et complexes

auxquelles il n'était pas préparé.

A) - peut-on visiter le bien plusieurs fois, avec un solicitor, avec un

géomètre

B) - Est-il possible d'insérer la clause « subject to contract) ?

C) - Si l'accord se fait sur la chose et sur le prix, quand serais-je

propriétaire (votre confrère vous dit n'éprouver aucune difficulté sur

point, vous ne lui avez pas demandé son point de vue. Il avoue ne pas

avoir compris pourquoi la question avait été posée.

D) - Peut-on constituer un trust ? sera-t-il valable en France ? Le trustee

sera mon meilleur ami, il sera votre interlocuteur en cas de règlement

de la succession.

E) - Selon votre equity sera-t-il opérant rapidement ?

63

F) - J'ai deux filles, mineures que se passera t-il à mon décès, en sachant

que je conserverai mon domicile de Knightbridge à Londres.

G) - Pourrez-vous me donner votre e-mail, je souhaite faire les

transactions de manière électronique ?

2) Le bien ne lui convenait pas, il semblerait plutôt que les nombreuses

questions en suspens auraient provoqué le désistement. En effet, le bien que

vendait Maître Tabellion était intrinsèquement similaire à celui que vous

vendez.

Le rendez-vous avec Monsieur Mc Gregor, pour demain après-midi. Devant

l'importance de l'enjeu vous décidez de réunir avec vos deux associés pour

adopter une stratégie efficace.

Les études MARAT, BOURZAC et DE VILLEDIEU ont appris la venue de Mc

Gregor à ANNECY, la presse locale s'étant faite l'écho de ses intentions de

s'installer sur les rives douces du lac d'Annecy. Votre secrétaire vous signale

que des biens du type du vôtre sont en vente chez vos concurrents.

64

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°2

Monsieur Carmichel, industriel du décolletage de l'acier, est un bon client de

l'étude. Industriel à Cluses, il souhaite installer un autre établissement en

Allemagne afin de gagner des parts de marchés dans ce secteur.

Son projet d'installation est à KARLSRUHE, il pense pouvoir obtenir un prêt de

la FEDERAL BANK OF GERMANY d'un montant de 1.700.000 €.

La négociation avec l'industriel allemand, vendeur a avancé et le chiffre de

2.135.000 € pourrait être avancé. Monsieur Carmichel est un autodidacte et

redoutable homme d'affaires ; en revanche il vous a paru anormalement

anxieux. Il justifie de son inquiétude par la méconnaissance du droit privé

allemand.

Les questions fusent au cours de l'entretien et vous les notez :

1) - La banque me demande des garanties hypothécaires, quel est le

système de publicité foncière allemand, comment fonctionne t-il ?

2) 6 Un avant contrat du style promesse de vente pourrait-il être

rédigé pour monter le dossier de prêt mais ne suis-je pas lié ? Le

vieil adage « promesse de vente vaut vente » mon fils me l'a bien

répété !

En clair, votre client quitte l'étude sur la promesse d'une nouvelle rencontre

programmée la semaine prochaine. Il vous faut réunir tous les éléments qui vont

rassurer votre client et renforcer votre réputation, les explications que vous lui

donnerez serviront de fil conducteur à cette opération d'acquisition à l'étranger en

apparence anodine.

65

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°3

Monsieur BARCLET, le célèbre « Roi de la nuit » gérant de discothèques, souhaite

connaître les modalités d'acquisition d'une maison en SUISSE, il souhaite jumeler

l'opération en achetant le plus grand complexe nocturne de Genève estimé à

3.100.000 €.

En outre, domicilié à Paris, il souhaite acheter un appartement boulevard des Belges,

pour sa fille qui résidera à Lyon pour ses études de médecine.

Il souhaite confier l'acte au notaire qui lui fournira les meilleurs renseignements sur

cette opération.

L'appartement du boulevard des Belges est estimé à 305.000 €, l'importance du

dossier justifie une mobilisation intellectuelle sur l'opération.

66

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°4

Monsieur Van Dongen, ressortissant hollandais a appris la réputation de votre étude pour son aptitude à résoudre des situations complexes au regard du droit international privé. Styliste de mode, il y avait acquis un appartement 4 rue Saint Sernin, lequel bien fut sa résidence principale.

En 1997 il a dû partir à Milan (il y réside depuis) pour travailler pour Giorgio Armani. Il s'est marié en Italie,en 1994 sans contrat avec Donatella Mutti (une compatriote d'origine italienne). Une rencontre en discothèque l'a mis en relation avec un international de rugby anglais désireux de s'installer à Toulouse : l'appartement a plu à Monsieur Turner. Monsieur Turner signe un contrat au Stadium toulousain comme pilier de l'équipe évoluant en Elite 1 RUGBY. Monsieur Turner vit avec Madame Turner (mariage le 3 Juillet 1991 à Londres) et la durée du contrat sportif étant courte, il souhaite faire de cet appartement un pied à terre. Monsieur Turner souhaite qu'à son décès l'immeuble revienne au survivant et vous précise que le club de rugby pourrait lui faire signer un contrat de « public relations » auquel il envisageait une installation définitive en France.

67

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°5

Votre secrétaire a pris rendez-vous avec des jeunes mariés qui se sont épousés en Hollande. Elle a cru comprendre qu'il s'agissait de deux hommes. Afin de ne pas être surpris (e) vous allez étudier avec attention leur situation. Ils souhaitent acheter une maison à Vallon Pont d'Arc pour faire un gite rural. Quels sont les effets en France de ce « mariage » conclu à l'étranger ?

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°6

68

Monsieur Jean-Pierre Gold un ami de longue date, souhaite vous rencontrer. Lors de la prise de rendez-vous, il vous a exposé le problème suivant : il marie son 2ème fils Luc et vous invite à la cérémonie de mariage qui se déroulera à Rotterdam. Il vous apprend qu'il épouse une

championne de volley ball de nationalité hollandaise jouant dans l'équipe de Rotterdam. Cette jeune fille

vient de signer un contrat de trois ans et la famille va s'y installer. Luc ne fait en somme qu'imiter sa sœur

Sonia qui elle, a épousé un rugbyman anglais jouant aux WASPS à Londres, ville dans laquelle ils se sont

installés le lendemain de la cérémonie de mariage à laquelle vous aviez été convié. Pour l'instant, le ménage

fonctionne très bien, cependant Sonia a exprimé ses inquiétudes à son père qui redoute les conséquences

patrimoniales d'une éventuelle séparation. Vous étiez au moment de l'appel de votre ami en train de lire la Convention de la Haye. Quels conseils donnez-vous pour Luc et Sonia ?

Annexe 1

Régime matrimonial légal

un large éventail

Se marier à

l'étranger

Annexe 2

Où trouver les testes

réglementaires ?

Connaissez-vous les régimes matrimoniaux légaux qui s'appliquent à l'étranger ? Les

Lorsqu'un

mariage

es t

exemples ci-dessous témoignent de la grande

diversité existant en la matière. célébré à l'étranger, il Le texte intégral des principales

conventions nationales sur les régimes - -

Allemagne : communauté différée des augments (équivalent à notre participation aux acquêts) Arabie Saoudite : séparation de

convient de s'informer au préalable auprès du consulat français ou auprès de Service central d'état civil du

matrimoniaux et les successions peut

être consulté et téléchargé sur le site

Web de la Conférence de La Haye de

droit international privé (www.hcch.net) biens ministère des affaires

- Danemark : communauté de étrangères 11 rue de la En particulier :

-

biens différée Espagne : communauté d'acquêts (mais séparation de biens aux

Maison Blanche - 44941 Cedex 09

- la convention du 5 Octobre

1961 sur les conflits de lois en

Baléares et en Catalogne - Tél 0826.08.06.04 matière de forme des communauté de meubles et (0,15€/min.) dispositions testamentaires acquêts en Aragon, communauté universelle en Biscave et en Estrémadure

(entrée en vigueur le 5 Janvier 1964)

-

- -

- -

Etats-Unis : séparation de biens en général, mais communauté d'acquêts notamment en Californie, en Louisiane et au Texas) Grande-Bretagne : séparation de biens Japon : séparation de biens Maroc : séparation de biens Pays-Bas communauté universelle

- la convention du 14 Mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux (entrée

en vigueur le 14 Septembre

1992).

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°7

69

Le cas Gold vous ayant rendu méfiant, vous décidez de rechercher les dossiers les plus récents ayant un élément d'extranéité et vous relevez que Clara Bernis une lyonnaise de souche s'est installée en France avec Monsieur Scott Thomas son époux avec lequel ils ont acheté leur premier appartement boulevard des Belges à Lyon sitôt leur mariage concélébré. Quelques années plus tard, ils sont partis plus de dix ans en Grande Bretagne à Londres. Prochainement, vous allez passer un acte notarié suite à leur retour en France, lieu où ils vont séjourner définitivement à Mionnay, pour couler des jours paisibles de retraités. Quelle réflexion vous impose cette situation ? Que devez-vous leur dire avant de passer l'acte d'acquisition de la villa de Mionnay ?

FICHE N°8

LES PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

LES ATELIERS DU SEMINAIRE

CAS N°8

70

Jennifer SOULIER et Jean-Marc GROSJEAN sont des amis d'enfance, vous apprenez qu'ils vont quitter la France pour travailler à la City à Londres. Ils pensent revenir sur Lyon dans cinq ans.

Ils vous invitent à leur mariage samedi prochain.

Quelle réflexion déclenche cet événement chez vous ?

SYNTHESE

LA MUTABILITE AUTOMATIQUE DES REGIMES MATRIMONIAUX CHEZ LES

COUPLES VOYAGEURS

Le changement de régime matrimonial en présence d'un

élément d'extranéité

71

Champ d'application

La convention de La Haye du 14 mars 1978 est entré en vigueur en France le 1er

septembre 1992. Elle s'applique dans toutes ces dispositions aux époux mariés à

partir de cette date. Mais, les époux mariés antérieurement se sont vus accorder, eux

aussi, la possibilité de se prévaloir de l'article 6 de la convention à l'effet de désigner une

loi interne applicable à leur régime matrimonial.

Peu d'Etats ont ratifié cette convention. Cependant, sa portée reste importante. En

effet, la convention de La Haye a un caractère universaliste. Elle s'applique donc

également aux rapports entre les Etats ayant ratifiés cette convention avec les Etats

tiers. Les notaires français peuvent établir des actes concernant le régime matrimonial

d'époux de toute nationalité dont la situation comporte un élément d'extranéité, à

partir du moment où il existera un rattachement avec la France.

Il faut savoir cependant que si l'Etat dont la loi régissait le régime matrimonial

originaire des époux n'a pas ratifié la convention, le nouveau régime matrimonial ne

pourra y produire aucun effet.

72

Conditions

En application de l'article 6 de la convention, les époux peuvent abandonner

volontairement la loi interne régissant leur RM et en désigner une nouvelle. Cette

désignation doit intervenir dans les formes prescrites pour les contrats de mariage, il

s'agit donc d'un acte notarié.

On remarque qu'il n'y a pas de délai à respecter pour changer de RM. Il n'est pas

nécessaire de faire homologuer le changement. Il y a donc une différence de traitement flagrante par rapport aux époux français. La

mutabilité des conventions matrimoniales est ici complète. Cette absence

d'homologation entraîne également une différence au niveau du coût du

changement. Ici, il s'agit uniquement de 28 UV (+ TVA) ainsi que le droit fixe de 125

€ Formalités :

- mention sur la minute du contrat de mariage

- publication au RCS pour les commerçants

Si l'acte de mariage est conservé par une autorité française, mention en marge de

l'acte de mariage.

Si l'acte de mariage n'est pas conservé par une autorité française, inscription au

répertoire civile annexe à NANTES créé par le décret du 23 juin 1998.

Certains notaires inscrivent également le contrat au FCDDV. L'accomplissement de

cette formalité est recommandé

a) Lois pouvant être choisies

- Loi dont l'un des époux à la nationalité

- Loi dont l'un des époux à sa résidence habituelle

- Il est également possible de désigner pour tout ou partie des immeubles la loi de

leur situation.

C'est cette dernière possibilité qui présente le plus d'intérêt en pratique.

Le notaire va pouvoir conseiller l'adoption d'une communauté universelle avec clause

d'attribution intégrale au conjoint survivant s'appliquant exclusivement aux

73

immeubles situés en France à des époux qui envisagent d'acquérir un bien

immobilier en France. Il s'agira donc d'un changement de régime matrimonial partiel. Cet

acte va permettre d'éviter l'ouverture d'une succession en France lors du premier décès.

Les règles de la réserve héréditaires ne trouveront donc pas à s'appliquer.

Exemple : 2 époux britanniques ayant établi leur 1er résidence commune à Londres

et ayant 2 enfants communs envisagent d'acquérir un bien immobilier à NICE.

Les époux sont mariés sans contrat de mariage. Ils sont donc soumis au régime légal

britannique équivalent en France au régime de la séparation de biens.

En cas du décès d'un des époux, une succession va s'ouvrir en France. Par l'effet des

règles successorales françaises, les enfants et le conjoint survivant vont être

titulaire de droits indivis sur l'immeuble. Des droits de succession vont être dus.

La vente du bien va être rendues très difficile si l'un des enfants est toujours

mineur. En effet, par application de l'article 3 du Code civil, il faut faire application du droit des incapacités anglais. La vente nécessitera donc, au préalable, l'accord du juge anglais. L'adoption d'une communauté universelle avec clause d'attribution intégrale va permettre d'éviter ces inconvénients. En effet, le conjoint survivant va recueillirl'immeuble sans droit de succession.

LA MUTATIONAUTOMATIQUE DU REGIME MATRIMONIAL EN RAISON DES DEPLACEMENTS SUCCESSIFS Les règles du changement automatique du régime matrimonial Qu'est-ce que la mutabilité automatique ?

Qui est concerné ?

Quels sont les dangers de la mutabilité automatique ? Quels sont les moyens d'y remédier ? En présence de mariages internationaux (mariages contractés à l'étranger ou avec

74

une personne de nationalité étrangère), le changement de régime matrimonial est en principe un acte volontaire. Toutefois, il est des cas où ce changement peut être automatique, à l'insu des personnes concernées. Qu'est-ce que la mutabilité automatique ? L'article 7 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur les régimes matrimoniaux prévoit différentes hypothèses où le changement de régime s'effectue automatiquement. Lorsque les époux sont soumis à une loi qui dépend d'un critère objectif (résidence habituelle, nationalité... voir -: Quel régime matrimonial à défaut de contrat de mariage ?-), un changement automatique du rattachement peut se produire. En fait, la loi de la résidence habituelle va se substituer à la loi précédemment applicable dans trois situations. La loi interne de l'État où les deux époux ont leur résidence habituelle va se substituer à la loi précédemment applicable lorsqu'après le mariage, cette résidence dure depuis plus de 10 ans. Exemple : Deux époux italiens s'étaient établis après leur mariage célébré sans contrat en Suisse le 13 janvier 1993. Ils se trouvaient donc mariés sous le régime légal suisse de la participation aux acquêts. Un an plus tard, ils sont venus vivre en France où ils résident toujours. Les époux sont donc soumis, depuis le 14 janvier 2004, au régime légal français de la communauté réduite aux acquêts. Dans ce cas, la substitution ne s'opère qu'au bout de dix années et n'a pas d'effet rétroactif. Les époux ont déjà deux régimes différents à liquider... pour l'instant. La loi interne de l'État où les époux fixent leur résidence habituelle se substitue à la loi précédemment applicable à leur régime matrimonial dès lors que les époux ont la nationalité de cet État ou dès qu'ils acquièrent cette nationalité.

Exemple : Deux époux français se sont fixés à Londres suite à leur mariage célébré en 1995. Ils se trouvaient donc mariés sous le régime de la séparation de biens (régime retenu en Grande-Bretagne). En 1997, ils sont revenus vivre en France. De ce fait, ils se

75

sont retrouvés automatiquement sous le régime légal français de la communauté réduite aux acquêts, et cela sans aucun délai. Dans ce cas, il y a convergence entre l'État de la résidence habituelle et la nationalité commune des époux. La loi de la résidence habituelle se substitue à la loi nationale commune lorsqu'auparavant, les époux étaient soumis à cette loi à défaut de résidence commune dans le même État au moment du mariage. Il faut toutefois que l'État de la nationalité n'ait pas fait de déclaration en faveur de la loi nationale.­ Exemple Deux époux algériens se sont mariés sans contrat en Algérie en 1994. Le mari

travaillait déjà en France où il est revenu vivre après son mariage alors que sa femme est restée en Algérie. En vertu de l'article 4 al. 2-2 de la Convention de la Haye, les époux de même nationalité, à défaut de résidence commune, étaient soumis à la loi algérienne et à la séparation de biens. Cependant, lorsque l'épouse est venue rejoindre son mari en France, les époux se sont trouvés automatiquement placés sous le régime légal français de la communauté d'acquêts.

Qui est concerné ? Cette mutabilité automatique ne concerne que les époux mariés après le 1er septembre 1992 (date d'entrée en vigueur de la Convention de la Haye). Elle ne s'applique pas non plus aux couples ayant déclaré la loi applicable à leur régime matrimonial ou établi un contrat de mariage. En outre, ces changements n'ont pas d'effet rétroactif.

Quels sont les dangers de la mutabilité automatique ? Les dispositions prévoyant la mutabilité automatique sont dangereuses. Dans la pratique, bon nombre de personnes ignorent qu'elles ont changé de régime matrimonial par le simple fait d'avoir déménagé dans un autre pays. En outre, lorsqu'elles s'en rendent compte, il est souvent trop tard. Non seulement les époux se retrouvent placés sous un régime qu'ils ne souhaitent pas, mais en plus la succession de régimes (puisque la mutabilité automatique n'est pas rétroactive) posera des problèmes lors de la liquidation, ou tout simplement pour déterminer la nature d'un bien appartenant aux époux.

Exemple : Si deux citoyens- français partis vivre au Liban pour des raisons professionnelles décident de se marier, ils se croiront (à défaut de contrat de mariage et de première résidence habituelle au Liban) soumis à la séparation de biens puisque dans les pays de droit musulman, la notion même de régime matrimonial est ignorée et que le mariage n'entraîne pas d'effets sur les biens des époux. Mais si un jour ils décident de revenir vivre en France, ils seront, dès leur arrivée, automatiquement soumis au régime légal français de communauté réduite aux acquêts sans en avoir été avertis.

76

Quels sont les moyens d'y remédier ? Il est possible de s'opposer au changement automatique de régime, à condition d'anticiper cette situation. Pour éviter cette mutabilité, les époux peuvent passer d'un commun accord un contrat par devant leur notaire. Il est opportun de souligner l'importance d'établir un contrat de mariage dans un contexte international. A défaut de contrat, les époux pourront confirmer la loi applicable à leur régime dans une déclaration faite selon l'article 6 de la Convention de la Haye du 14 mars 1978 (voir : Modifier son régime matrimonial-) mais à condition de le faire à temps, c'est-à- dire avant qu'il y ait encore un élément d'extranéité.

Exemple : Un couple de Français s'est établi en Grande-Bretagne après leur mariage en 1995.

En revenant en France en 2003, ils sont tombés automatiquement sous le régime légal français. Or, le mari souhaitait acheter un bien en son nom personnel pensant être marié sous le régime légal anglais de la séparation de biens. Pour ce couple, il n'est plus possible de se servir de l'article 6 puisqu'ils sont actuellement dans une situation purement « française ». Il n'y a plus d'élément d'extranéité. S'ils souhaitent se placer sous la séparation de biens, ils devront faire ce changement en respectant les conditio­ns du droit français. L'article 7 de la Convention de la Haye sur la mutabilité automatique est certes très contestable. Pour autant, il est possible d'anticiper ces pièges.

Source :Site les notaires de France