Le M-Commerce et ses Enjeux Juridiques

Master de Droit du Multimédia &

des Sciences de l’Information

Année Universitaire 2005-2006

Mademoiselle Astrid STUMPF

Université Robert Schuman 1, Place d’Athènes, BP 66 67045 Strasbourg Cedex

2

AVANT- PROPOS

Ce travail s'inscrit dans le cadre des enseignements qui m’ont été proposés à

travers la spécialisation effectuée à l’Université Robert Schuman de Strasbourg, Master

de Droit du Multimédia et des Sciences de l’Information, suivie par le biais d'internet de

septembre 2005 à juin 2006. Celle-ci m’a permis d’avoir une approche à la fois théorique

et pratique de la profession, et complète ainsi utilement les enseignements suivis au cours

de mon parcours universitaire.

Si mon intérêt personnel pour la monnaie électronique et pour le droit du

multimédia et des sciences de l’information avait quelque peu renforcé les connaissances

acquises au travers de mon cursus initial universitaire, largement imprégné de droit des

affaires, celles en matière de E-Commerce et plus particulièrement de M-Commerce

étaient cependant quelque peu limitées. Cette formation m’a donc ainsi permis

d’approfondir mes acquis et de me préparer ainsi au mieux au métier auquel je me

destine.

A ce titre, je tiens à remercier pour leurs conseils, leur disponibilité et leur

patience à mon égard, les enseignants du Master de Droit du Multimédia et des Sciences

de l’Information de l’Université Robert Schuman de Strasbourg.

3

SOMMAI RE

• AVANT-PROPOS 2

• SOMMAIRE 3

• INTRODUCTION 4

• PREMIERE PARTIE 6

• LE CADRE LEGAL APPLICABLE AUX TRANSACTIONS DE M-COMMERCE 6

Titre 1 - Le paiement électronique 7

Titre 2 - Une régulation spécifique 11

• DEUXIEME PARTIE 14

• LES OBLIGATIONS DU PRESTATAIRE DE TRANSACTIONS DE M-COMMERCE 14

Titre 1 - Obligations du prestataire à l'égard du consommateur 14

Titre 2 - Obligations du prestataire au regard du traitement des données à caractère personnel de l’utilisateur du service 19

• CONCLUSION 23

• BIBLIOGRAPHIE 24

• ANNEXES ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED.

• TABLE DES MATIERES 25

4

I NTRODUCTI ON

La dématérialisation de l’ acte d’ achat affecte l’ ensemble des acteurs économiques

de notre société, qu'ils soient publics ou privés. A ce titre, l’ adoption de la loi du 13 mars

2000 relative à l’ écrit et la signature électronique marque une avancée significative en ce

domaine. En effet, elle institue le premier véritable cadre légal propice à la

dématérialisation de l’ acte d’ achat, et par conséquent, du paiement s'y référant.

Aussi, ce texte législatif reconnaît une valeur juridique à l’ écrit et à la signature

électronique. Cependant, cette loi n’ en comporte pas moins une limite. En effet, si ces

éléments électroniques sont selon elle constitutifs de preuves, ils ne sauraient être admis

à titre de validité de l’ acte.

Ainsi, lorsqu’ un écrit ou une signature manuscrite est imposé(e) à titre de validité

juridique, la dématérialisation ne peut avoir lieu, l'acte n'existant pas sans ce formalisme

manuscrit.

La loi pour la confiance dans l’ économie numérique adoptée le 21 juin 2004

semble mettre fin à une telle problématique. En effet, l’ article 25 dispose que "lorsqu'un

écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et conservé sous

forme électronique". Il s'agit donc bien d'une dématérialisation de l'acte d'achat, mais

également de celle de la "chaîne contractuelle".

Ce texte a également reconnu un statut juridique aux "contrats sous forme

électronique". En effet, cette loi revient d'une manière substantielle sur les dispositions du

Code civil relatives aux contrats et y ajoute une catégorie spécifique relative aux contrats

sous forme électronique. Ces derniers ne semblent présenter aucune qualification

juridique propre mais relèvent de ce que l’ on appelle habituellement les "contrats clic",

sur lesquels le contractant n’ a plus qu’ à valider son acceptation en cliquant. Ainsi

apparaissent les contrats de E-commerce, diffusés en ligne par le biais de la technologie

d'internet, ou bien ceux de M-commerce, sollicitant la technologie des téléphones

5

portables et notamment des SMS1. et MMS2.. Les nouvelles possibilités de cette

technologie ont naturellement déjà été exploitées par les géants du marketing. Des

campagnes de communication via MMS ont par exemple été lancées au début de l'année

2006 par Gruyère Switzerland et Peugeot.

Le cadre juridique applicable aux transactions de M-Commerce défini (Première

Partie), le présent document se propose de constituer une réflexion quant au

développement d’ instruments ou de services de paiement, au sujet desquels il s'agit de

s’ interroger en matière d’ environnement juridique et d"éventuels risques associés

(Deuxième Partie).

1. Le terme anglais short message service, traduit en français par " service de messages courts ", ou par rétro-acronymie "service de messages succincts ", plus connu sous l'acronyme SMS, est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile permettant de transmettre des messages écrits de petite taille 2. Le message multimédia multimedia messaging service est un service de messagerie multimédia plus connu sous l'acronyme MMS permettant de transmettre des messages écrits de taille plus importante, comprenant notamment des images

6

PREMI ERE PARTI E LE CADRE LEGAL APPLI CABLE AUX TRANSACTI ONS

DE M- COMMERCE

Le référentiel juridique relatif à la mise en œuvre de moyens de paiements, en

particulier en environnement électronique est tout aussi complexe. Il repose sur un

ensemble de dispositions légales nationales et communautaires.

Sur le plan national, les règles de ce qu’ il est d’ usage d’ appeler les instruments de

paiement sont principalement fixées par le Code monétaire et financier.

Ce nouveau Code, issu de l'ordonnance 2000-1223 du 14 décembre 2000, intègre

notamment la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’ activité et au contrôle des

établissements de crédit et la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des

activités financières qui sont les deux textes les plus importants en matière de gestion et

de mise à disposition d’ instruments de paiement.

Le Code monétaire et financier intègre également les dispositions de la loi du

30 décembre 1991 relative à la sécurité des chèques et des cartes de paiement intégrée

dans le Code monétaire et financier ainsi que la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 relative à

la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux

provenant du trafic des stupéfiants.

Le dispositif national est renforcé d’ un grand nombre de textes communautaires et

notamment par la directive 2000/12 du 20 mars 2000 concernant l’ accès à l’ activité des

établissements de crédit et son exercice, modifiée par la directive 2000/28/CE du

Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 et la directive 89/646/CEE du 15

décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et

administratives concernant l’ accès à l’ activité des établissements de crédit et son

exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE.

7

Outre ces directives propres au statut des établissements de crédit il convient de

noter l’ adoption de la directive 2000/46/CE concernant l’ accès à l’ activité des

établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance

prudentielle.

Enfin, la recommandation n° 97/489/CE de la commission du 30 juillet 1997

relative aux opérations effectuées au moyen d’ instruments de paiement électronique est

complétée par une large variété de contrats, les "contrats partenaires" avec un ou

plusieurs établissements de crédit notamment ou le groupe d'intérêt économique Carte

bancaire, les "contrats techniques" avec un ou plusieurs opérateurs techniques et les

"contrats utilisateurs" qu’ il s’ agisse du contrat porteur ou du contrat commerçant.

Aussi, il s'agit de s'intéresser au paiement électronique (Titre 1), avant d'étudier la

monnaie électronique (Titre 2).

Titre 1 – Le paiement électronique

Aussi, alors qu'il n'existe à ce jour de règles spécifiques quant à la mise en œuvre

d'une solution de paiement par téléphone portable, il s'agit de s'intéresser à la notion

générale de paiement électronique. Aussi, deux notions juridiques transparaissent de

l'ordre juridique national et communautaire : les moyens de paiement traditionnels

(Section 1) et la monnaie électronique (Section 2). Cette distinction emporte l’ application

de deux régimes juridiques distincts, pour lesquels il s'agit d'étudier respectivement

leur(s) définition(s) et réglementation applicable.

SSeeccttiioonn 11 –– LLeess mmooyyeennss ddee ppaaiieemmeenntt ttrraaddiittiioonnnneellss

Les moyens de paiement ne font l'objet d'aucune référence directe par le Code

monétaire et financier. Aussi, cette notion découle de celle des opérations de banque

établie par l’ article L 311-1 du Code monétaire et financier, comprenant la réception de

fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle

ou la gestion de moyens de paiement.

8

Paragraphe 1 : Définitions juridiques

Ressort de l'article précité une distinction nécessaire entre les moyens de paiement (A) et leur gestion (B).

A - Les moyens de paiement

Concernant tout d'abord les moyens de paiement, le législateur a expressément

posé une définition à l’ article L 311-3 du Code monétaire et financier. Aux termes de cet

article, sont constitutifs de moyens de paiement "tous les instruments qui permettent à

toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique

utilisé". La jurisprudence, peu abondante en la matière, a tout de même tenu à préciser

cette notion. Ainsi, la cour d’ appel de Versailles a énoncé par une décision en date du 10

juin 19993., solution confirmée par la suite par la Cour de cassation, que les chèques

cadeaux ne constituent pas un moyen de paiement. En effet, selon cette décision, ceux-ci

ne peuvent être échangés contre un moyen de paiement mais seulement contre des biens

ou un service préalablement déterminé ou un autre bon d’ achat. De plus, ils ne sauraient

être déposés ou virés sur un compte bancaire. Enfin, ils ne peuvent servir de moyen

d’ échange qu’ auprès de personnes limitativement définies.

Cependant, cette même décision retient une définition très large des moyens de

paiement. Un instrument peut ainsi être qualifié comme tel dès lors qu’ il peut être

échangé contre d’ autres instruments de transfert de fonds tels que des espèces, un chèque,

une lettre de change, un billet à ordre, déposé ou virée sur un compte bancaire ou bien

encore présenté comme un moyen de paiement auprès de tiers.

B - La gestion des moyens de paiement

Quant à la gestion des moyens de paiement, celle-ci n’ a pas été définie par le

législateur. Néanmoins, la Cour d’ appel de Paris a apporté, par un arrêt du 13 septembre

1999, quelques précisions. En l’ espèce, un grossiste gérait les comptes de ses clients dans

le cadre de la vente de meubles. Pour statuer sur cette affaire, la cour a défini la notion de

gestion de moyens de paiement comme "tous actes matériels et juridiques

3. Cour d’appel de Versailles, " SA Conforama contre Sté Tir Groupé", 13° chambre, 27 avril 2000, BRDA, 31 juillet 2000, p. 9

9

d’ administration destinés à la conservation des chèques, à la sauvegarde et à l’ exercice

des droits y attachés, de l’ émission au paiement". La chambre commerciale de la Cour de

cassation4. ajoute également qu'il s'agit des "instruments qui, quel que soit le support ou

le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds".

De part cette définition, il est assuré qu’ une solution de paiement via un téléphone

portable présente un moyen de paiement, qu'elle présente en elle-même un moyen de

paiement sur un plan technique bien encore qu'elle ne constitue qu'un simple moyen de

justifier d’ une action mais qui déclenchera en tout état de cause un paiement final pour le

consommateur.

Paragraphe 2 : Réglementation applicable aux moyens de paiement

Aux termes des articles L 311-1, L 311-3, L 511-1 et L 511-5 du Code monétaire

et financier, ce dernier disposant notamment qu'"il est interdit à toute personne autre

qu’ un établissement de crédit d’ effectuer des opérations de banque à titre habituel. Il est,

en outre, interdit à toute entreprise autre qu’ un établissement de crédit de recevoir du

public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme", la mise à la disposition de la

clientèle ou la gestion d’ instruments qui permettent à toute personne de transférer des

fonds, quel que soit le support ou le procédé utilisé, relèvent du monopôle des

établissements de crédit, que le Code monétaire et financier définit les établissements de

crédit comme "des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des

opérations de banque".

SSeeccttiioonn 22 –– LLaa mmoonnnnaaiiee éélleeccttrroonniiqquuee

Paragraphe 1 : Définition juridique

Contrairement à la notion de paiement électronique, la monnaie électronique est

définie aussi bien par le législateur européen, en référence aux dispositions de l’ article

1°5. de la directive du 18 septembre 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements

4. Cour de cassation, Chambre commerciale,6 juin 2001, Bull. n°111, n°99-18-296, www.lexinter.com 5. "La monnaie électronique est une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur, qui est : stockée sur un support électronique; émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise; acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur"

10

de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces

établissements, que par le législateur national, par l’ article 1°6. du règlement du 21

novembre 2002 relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie

électronique.

Aux termes de ces définitions, une solution de paiement par téléphone portable ne

peut donc être qualifiée de monnaie électronique qu’ à la condition d’ être une forme de

porte-monnaie électronique, c’ est-à-dire une solution où la créance est incorporée dans la

solution, et faisant ainsi suite à un pré-paiement.

Paragraphe 2 : Réglementation applicable à la monnaie électronique

Aux termes de l’ article 1° de la directive du 18 septembre 2000 concernant l’ accès

à l’ activité des établissements de monnaie électronique, l’ exercice, à titre professionnel,

de l’ activité et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements,

l’ émission, à titre professionnel, d’ une valeur monétaire représentant une créance sur

l’ émetteur relevant du monopôle des établissements de crédit et des établissements de

monnaie électronique.

La distinction entre les établissements de crédit et les établissements de monnaie

électronique est clairement établie par l'arrêté ministériel du 10 janvier 2003 portant

homologation du règlement 2002-13 du Comité de la réglementation bancaire et

financière7..

Ce dernier distingue l’ établissement émetteur de l’ établissement distributeur.

Ainsi, un établissement émetteur est un établissement de crédit débiteur de la créance

incorporée dans l’ instrument électronique, alors qu'un établissement distributeur est un

établissement de crédit offrant à la clientèle un service de chargement, de rechargement

ou d’ encaissement est considéré comme un établissement distributeur.

6. "La monnaie électronique est composée d’unités de valeur, dites unités de monnaie électronique. Chacune constitue un titre de créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement, au sens de l’article L. 311-3 du Code monétaire et financier, par des tiers autres que l’émetteur. La monnaie électronique est émise contre la remise de fonds. Elle ne peut être émise pour une valeur supérieure à celle des fonds reçus en contrepartie" 7. Règlement 2002-13 du 21 novembre 2002, règlement relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique

11

De plus, ces établissements peuvent limiter ou non leur activité à l'émission, la

mise à la disposition du public ou la gestion de monnaie électronique. Aussi, une telle

limite de leur activité engendre par là-même une qualification d'établissements de

monnaie électronique, contrairement aux prérogatives des établissements de crédit. Cette

distinction est fondamentale. En effet, si les établissements de monnaie électronique et les

établissements de crédit sont soumis aux dispositions générales relatives à la monnaie

électronique, seuls les établissements de monnaie électronique sont soumis au régime

prudentiel défini par le règlement.

Aussi, concernant les dispositions générales relatives à la monnaie électronique, le

règlement 2002-13 définit notamment l’ obligation pour un établissement émetteur de

rembourser les unités de monnaie électronique non utilisées, et d’ assurer la traçabilité

pendant deux ans des chargements et des encaissements des unités de monnaie

électronique.

Quant au régime prudentiel des établissements de monnaie électronique, le

règlement prévoit principalement que ces derniers sont en partie dispensés du respect des

instruments techniques de surveillance prudentielle applicables aux établissements de

crédit.

Toutefois, les établissements de crédit ne bénéficient pas d’ une entière liberté

dans l’ exercice de leur activité et dans leur mode d’ organisation. En effet, ceux-ci doivent

limiter leurs activités commerciales et supporter des contraintes quant à leur mode de

fonctionnement, notamment en matière de capital initial.

Titre 2 - Une régulation spécifique

Les moyens de paiement font l'objet d'une régulation bien spécifique, qui se

caractérise d'une part par le contrôle de la Banque de France (Section 1), et d'autre part

par une procédure d'agrément préalable (Section 2).

SSeeccttiioonn 11 –– LLee ccoonnttrrôôllee ddee llaa BBaannqquuee ddee FFrraannccee

Antérieurement à la loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001, la

Banque de France était chargée, en vertu de l’ article L 141-1 du Code monétaire et

12

financier, de veiller "au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement

dans le cadre de la mission du système européen des banques centrales relative à la

promotion du bon fonctionnement des systèmes de paiement prévus par l’ article 105,

paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne".

La loi sur la sécurité quotidienne a complété l’ article L 141-4 du Code monétaire

et financier relatif notamment au rôle de la Banque de France. Aussi, la Banque de

France s’ assure de la sécurité des moyens de paiement, autres que la monnaie fiduciaire,

et de la pertinence des normes applicables en la matière. Elle est également chargée d’ une

mission de surveillance relative à la sécurité des moyens de paiement, dont les porte-

monnaie électroniques.

La Banque de France procède ainsi aux expertises et se fait communiquer, par

l'émetteur ou par toute personne intéressée, les informations utiles concernant les moyens

de paiement et les terminaux ou les dispositifs techniques qui leur sont associés.

SSeeccttiioonn 22 –– LLaa pprrooccéédduurree dd’’aaggrréémmeenntt pprrééaallaabbllee

Avant d'exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir

l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises

d'investissement visé par l'article L 612-1 du Code monétaire et financier.

La procédure d’ agrément est quant à elle strictement définie par l’ article L 511-10

du Code monétaire et financier. Ainsi, selon elle, le comité des établissements de crédit et

des entreprises d’ investissement vérifie notamment si "l'entreprise satisfait aux

obligations prévues aux articles L 511-11, L 511-13 et L 511-40 et l'adéquation de la

forme juridique de l'entreprise à l'activité d'établissement de crédit".

Sont alors étudiés le programme d'activité de cette entreprise, les moyens

techniques et financiers qu'elle prévoit de mettre en oeuvre ainsi que la qualité des

apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants, mais également l'aptitude de

l'entreprise requérante à réaliser ses objectifs de développement dans des conditions

compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire et qui assurent à la clientèle

une sécurité satisfaisante.

13

Toutefois, en application de l’ article L 511-7 II du Code monétaire et financier, le

Comité des établissements de crédit et des entreprises d’ investissement peut exempter

d’ agrément une entreprise exerçant toute activité de mise à disposition ou de gestion de

moyens de paiement lorsque ceux-ci ne sont acceptés que par des sociétés qui sont liées à

cette entreprise, ou par un nombre limité d’ entreprises qui se distinguent clairement par le

fait qu’ elles se trouvent dans les mêmes locaux ou dans une zone géographique restreinte

ou par leur étroite relation financière ou commerciale avec l’ établissement émetteur.

Pour accorder une telle dispense d’ agrément, le Comité des établissements de

crédit et des entreprises d’ investissement doit également prendre en compte de nombreux

critères tels que la sécurité des moyens de paiement, les modalités retenues pour assurer

la protection des utilisateurs, le montant unitaire, les modalités de chaque transaction.

14

DEUXI EME PARTI E LES OBLI GATI ONS DU PRESTATAI RE DE

TRANSACTI ONS DE M- COMMERCE

Les obligations du prestataire s'expriment aussi bien à l'égard du consommateur

(Titre 1) qu'à l'égard des données à caractère personne de ce dernier (Titre 2).

Titre 1 - Obligations du prestataire à l'égard du consommateur

Les obligations du prestataire à l'égard du consommateur apparaissent

préalablement à la transaction (Section 1), mais aussi à posteriori (Section 2).

SSeeccttiioonn 11 –– LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree pprrééaallaabblleess àà llaa ttrraannssaaccttiioonn

Deux obligations du prestataire préalables à la transaction se détachent : les

conditions générales de vente (Paragraphe 1) et l'information préalable du consommateur

(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les conditions générales de vente

Les conditions générales sont obligatoires (A) et font l'objet de conditions

d'acceptation bien spécifiques (B).

A - Le caractère obligatoire des conditions générales de vente

Le service proposé à l’ utilisateur doit être formalisé dans un document part du

contrat que celui-ci accepte. En effet, quelle que soit la nature du contrat, celui-ci doit

respecter un certain nombre de règles relatives à la validité des conventions, constituée

notamment en les articles 11088. et 15839. du Code civil.

8. "Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige; sa capacité de contracter; un objet certain qui forme la matière de l'engagement; une cause licite dans l'obligation" 9. "Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé"

15

Il faudra donc définir l’ objet de l’ engagement de chacune des parties au sein de

conditions générales de vente afin de formaliser la prestation sur laquelle les

consentements se sont rencontrés.

Ainsi, les contrats conclus en ligne doivent répondre à la fois aux exigences

requises par le droit commun mais également par certaines règles spécifiques, telles

qu’ énoncées par la loi pour la confiance dans l’ économie numérique prise en son article

25-II. Cet article dispose que "quiconque propose, à titre professionnel, par voie

électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les

conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur

reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l'offre, son

auteur reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait". Il

est intégré désormais à l’ article 1369-1 du Code civil et vient imposer des règles de fond,

disposant dans son alinéa 5 qu’ un contrat, pouvant être constitué de conditions générales,

est nécessaire et doit être mis à la disposition du consommateur avant même qu’ il ne

procède à la conclusion de son acte d’ achat.

B - Conditions d’acceptation des conditions générales de vente

Les règles relatives à la validité de ces conventions n'effacent nullement celles en

matière de consentement de l'utilisateur quant à la souscription au service.

Aussi, dans le cas d’ une souscription hors ligne, la signature apposée par le client

final sur le contrat de souscription constituera un mode de preuve acceptable, au même

titre que l'est la remise des documents contractuels au client, en précisant dans ceux-ci

que la première utilisation de la solution vaudra acceptation de l’ ensemble des conditions,

tel que l'illustre le service Liber-T10., service proposé par AERA, les Autoroutes Rhône-

Alpes.

A l’ inverse, dans l’ hypothèse d'un contrat conclu de façon dématérialisée, un

système d’ identification de l’ utilisateur est nécessaire afin de pouvoir satisfaire à

l’ ensemble des obligations. Il peut alors s’ agir d’ un enregistrement en ligne, au moyen de

l’ adresse e-mail ou du numéro de téléphone mobile du client.

10. Voir en ce sens l'article 5 des conditions générales figurant à l'Annexe I

16

En outre, la LCEN, dans son article 25-II11., intégré au Code de la consommation

dans son article 1369-1, énonce l’ ensemble des éléments qui doivent être figurer dans les

conditions générales de vente.

Paragraphe 2 : L'information préalable du consommateur

Dans la conclusion de tout contrat entre un professionnel et un consommateur ou

un non professionnel, c’est-à-dire un contrat en B to C, il est nécessaire de faire

application des règles du Code de la consommation. Parmi celles-ci, figure une obligation

générale d'information du consommateur préalablement à la conclusion de l’ acte, définie

aux articles L 111-112., L 111-213. et L 111-314.. Cette obligation d'information peut ainsi

être renforcée et se transformer en obligation de conseil, notamment en présence d'un

produit nouveau.

De plus, dans l’ hypothèse d'un contrat conclu en ligne, il est nécessaire de

respecter les dispositions de l’ article 1915. de la LCEN relatives à l’ information du

consommateur par le prestataire.

11. "L'offre énonce en outre : les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique; les moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger; les langues proposées pour la conclusion du contrat; en cas d'archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé; les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre" 12. "Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service" 13. "Le professionnel vendeur de biens meubles doit, en outre, indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l'utilisation du bien seront disponibles sur le marché. Cette période est obligatoirement portée à la connaissance du professionnel par le fabricant ou l'importateur" 14. "Les dispositions des deux articles précédents s'appliquent sans préjudice des dispositions plus favorables aux consommateurs qui soumettent certaines activités à des règles particulières en ce qui concerne l'information du consommateur" 15. "Sans préjudice des autres obligations d'information prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur, toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 est tenue d'assurer à ceux à qui est destinée la fourniture de biens ou la prestation de services un accès facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes : s'il s'agit d'une personne physique, ses nom et prénoms et, s'il s'agit d'une personne morale, sa raison sociale; l'adresse où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que son numéro de téléphone; si elle est assujettie aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de son inscription, son capital social et l'adresse de son siège social; si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et identifiée par un numéro individuel en application de l'article 286 ter du Code général des impôts, son numéro individuel d'identification; si son activité est soumise à un régime d'autorisation, le nom et l'adresse de l'autorité ayant délivré celle-ci; si elle est membre d'une profession réglementée, la référence aux règles

17

A noter que la loi pour la confiance en l’ économie numérique prévoit que les

obligations d’ information et de transmission des conditions contractuelles sont satisfaites

sur les équipements terminaux de radiocommunication mobile selon des modalités

précisées par décret.

Enfin, quelle que soit la nature du contrat, les conditions générales d’ utilisation,

ainsi que le descriptif du service, devront être librement accessibles à toute personne

intéressée et être les plus complets possibles.

SSeeccttiioonn 22 –– LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree ppoossttéérriieeuurreess àà llaa vveennttee

Les obligations du prestataire postérieures à la vente se manifestent soit en la

gestion du droit de rétractation du consommateur (Paragraphe 1), soit en la gestion des

contestations de ce dernier (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La gestion du droit de rétractation du consommateur

L’ ordonnance du 23 août 2001 impose au prestataire proposant la fourniture d’ un

service à des consommateurs, au moyen d’ un ou plusieurs techniques de communication

à distance, d’ accorder au consommateur un droit de rétractation, et ce selon les

dispositions de l’ article L 121-2016. du Code de la consommation.

professionnelles applicables, son titre professionnel, l’Etat membre dans lequel il a été octroyé ainsi que le nom de l'ordre ou de l'organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite. Toute personne qui exerce l'activité définie à l'article 14 doit, même en l'absence d'offre de contrat, dès lors qu'elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le présent alinéa s'applique sans préjudice des dispositions régissant la publicité trompeuse prévues à l'article L. 121-1 du Code de la consommation, ni des obligations d'information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur. Les infractions aux dispositions du présent article sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les premier, troisième et quatrième alinéas de l'article L. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8, L. 470-1 et L. 470-5 du Code de commerce" 16. "Le consommateur dispose d’ un délai de sept jours francs pour exercer ce droit de rétractation; ce délai court à compter de l’ acceptation de l’ offre de la prestation de service. Toutefois : lorsque les informations prévues à l’ article L. 121-19 du Code de la consommation n’ ont pas été fournies, le délai d’ exercice du droit de rétractation est porté à trois mois; lorsque le délai de sept jours expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé au jour ouvrable suivant; le consommateur peut déroger à ce délai au cas où il ne pourrait se déplacer et où simultanément il aurait besoin de faire appel à une prestation immédiate et nécessaire à ses conditions d’ existence ; dans ce cas, il continuerait à exercer un droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités"

18

Dans l’ étude des possibilités de rétractation du consommateur, il convient

d’ appréhender séparément les différents actes qui sont réalisés dans le cadre de

l’ utilisation du service.

Concernant dans un premier temps la souscription au service, le contrat conclu en

ligne justifie une procédure relative à la rétractation du client, possibilité que ne peut

connaître le consommateur lors d'une procédure matérialisée.

Concernant l’ acte d’ achat des titres de transport, qui n'est qu'une suite logique au

contrat de souscription, il n’ est pas possible pour le consommateur de se prévaloir des

règles de l’ article L 121-20 du Code de la consommation. Cependant, dans l'hypothèse où

cet acte était considéré comme un nouveau contrat, il s’ agirait d’ une consommation

immédiate d’ une prestation de service. Dans cette hypothèse, il n’ est pas non plus

possible pour le consommateur de bénéficier d'un quelconque droit de rétractation.

A noter enfin que le délai de rétractation n’ est pas envisagé dans les documents

relatifs à l’ utilisation du service Paypal17.. En effet, dans un premier temps, l’ utilisateur

est libre de créditer ou non son compte Paypal et peut procéder à la fermeture de son

compte à tout moment. Il est donc libre de procéder à une résiliation à tout moment

pendant la durée de vie du contrat le liant à Paypal la réelle transaction qui pourrait faire

l’ objet d’ une rétractation est celle qui constitue la cause du paiement effectué par Paypal.

Or, Paypal n’ est pas partie à ce contrat, de la même façon qu’ une banque n’ est pas partie

à une transaction entre un vendeur et son client.

Paragraphe 2 : La gestion des contestations du consommateur

Empêcher l’ apparition de contestations paraît impossible. Aussi, outre la

possibilité de prévoir une clause de règlement amiable, un certain nombre de mesures

17. Ce service, institué notamment en réponse à la folie mondiale Ebay, repose sur une solution logicielle qui consiste, pour le client, à s’ inscrire sur un site sécurisé de paiement par courrier électronique pour y ouvrir un compte qu’ il doit alimenter, à partir de son compte bancaire, par virement ou carte de paiement. Une fois ce compte alimenté, il peut indiquer l’ adresse électronique de la personne à laquelle il souhaite envoyer un paiement en précisant la somme à envoyer. Le destinataire peut alors recevoir ce paiement sur son propre compte ouvert sur le même site sécurisé. Paypal peut être utilisé pour toute sorte de transaction, y compris pour régler l’ achat de biens ou services. Paypal propose, aux Etats-Unis et au Canada, une possibilité de paiement via téléphone mobile. Dans le cadre de ce nouveau service, les mêmes fonctionnalités sont disponibles et il est toujours recouru au compte Paypal afin de payer. Voir Annexe III

19

sont à établir afin d'être en mesure de démontrer la matérialité des faits invoqués dans le

cadre d’ une contestation.

La nécessité de telles mesures amène ainsi à l'étude de l'insertion d'une

convention de preuve dans les conditions générales d’ utilisation. Prévue à l’ article 1316

du Code civil, cette dernière permet d’ organiser contractuellement les règles

d’ administration de la preuve, y compris entre un professionnel et un commerçant, c'est-

à-dire dans le cadre d'un contrat B to B.

L’ article 1316-2 du Code civil précise en outre que la convention doit être

"valable entre les parties". Dans le respect de cette obligation, il est nécessaire de prévoir

des conditions de conservation des données de nature à assurer une bonne administration

de la preuve, en prévoyant notamment un accès et un traitement de ces enregistrements

numériques tout en assurant la sécurité et l’ intégrité de la conservation de ces données.

Titre 2 : Obligations du prestataire au regard du traitement des données à

caractère personnel de l’utilisateur du service

L’ articulation de la chaîne contractuelle de l’ ensemble des acteurs qui participent

à la réalisation du projet de paiement par téléphone mobile amène à s'interroger sur la

gestion, l'utilisation voire l'exploitation des données de par l’ un ou plusieurs des acteurs

du service.

L'article 2 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée par la loi du 6 août 2004 - ci-après

visée sous la terminologie loi du 6 janvier 1978 modifiée – appréhende alors la gestion de

telles données ainsi présentant un caractère personnel18. comme un éventuel traitement19..

La nécessaire gestion et utilisation des données de l’ utilisateur consiste donc, d'un

point de vue juridique, en un traitement des données à caractère personnel de l’ utilisateur.

Ce traitement est strictement encadré20. la loi du 6 janvier 1978 modifiée.

18. "Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro" 19. "Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro"

20

Il convient désormais d’ analyser les principales obligations imposées par la loi du

6 janvier 1978 modifiée au prestataire qui met en œuvre le traitement des données à

caractère personnel de l’ utilisateur, lors de la collecte de ces informations tout d'abord

(Section 1), lors du traitement de celles-ci ensuite (Section 2).

SSeeccttiioonn 11 –– LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree lloorrss ddee llaa ccoolllleeccttee ddeess ddoonnnnééeess àà

ccaarraaccttèèrree ppeerrssoonnnneell ddee ll’’uuttiilliissaatteeuurr

La collecte des données à caractère personnel doit tout d'abord être loyale et licite.

Cette obligation amène à informer de ce traitement la personne concernée de l’ existence

d’ une collecte et d’ un traitement de données le concernant.

De plus, elle ne doit porter que sur certaines données à caractère personnel. La loi

du 6 janvier 1978 modifiée impose notamment une adéquation et une proportionnalité de

ces données collectées au regard de la finalité poursuivie par le traitement.

SSeeccttiioonn 22 –– LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree lloorrss dduu ttrraaiitteemmeenntt ddeess ddoonnnnééeess àà

ccaarraaccttèèrree ppeerrssoonnnneell ddee ll’’uuttiilliissaatteeuurr

La principale obligation du prestataire visée par la loi du 6 janvier 1978 consiste

en une déclaration préalable à la Commission Nationale de l’ Informatique et des Libertés,

communément appelée la CNIL. Les autres obligations définies par le législateur

concernent essentiellement la finalité déclarée du traitement visée à l'article 621. de cette

même loi, la durée de conservation des données conformément aux dispositions de

l'article 6.522., la correction et la mise à jour des données à caractère personnel visées à

l'article 6, la communication des informations inhérentes au traitement, l’ obligation de

communication d’ informations visée à l'article 39 sauf demande abusive - caractérisée

20. "La présente loi s’ applique aux traitements automatisés de données à caractère personnel, ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers" 21. "Les données ne doivent pas être traitées de manière incompatible avec les finalités pour lesquelles elles ont été collectées initialement" 22. Les données doivent être "conservées sous une forme permettant l’ identification des personnes concernées pendant une durée qui n’ excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées"

21

par le nombre des demandes, leur caractère répétitif ou systématique -, la garantie de la

sécurité et de la confidentialité des traitements visée des articles 3423. et 3524., etc…

L’ obligation d’ effectuer une telle déclaration est définie par l’ article 22 de la loi

du 6 janvier 1978 modifiée. Il convient néanmoins de préciser que pour les catégories les

plus courantes de traitements de données à caractère personnel, dont la mise en oeuvre

n’ est pas susceptible de porter atteinte à la vie privée ou aux libertés, certaines normes

ont été établies dans un souci de simplification des mesures techniques à respecter

destinées à assurer la sécurité et la confidentialité des données à caractère personnel des

consommateurs.

Quant à la personne dont les informations sont ainsi traitées, et ce dans un souci

de protection de celle-ci envers des dangers liés aux fichiers et aux traitements

informatiques contenant des données à caractère personnel, la loi du 6 janvier 1978

modifiée reconnaît essentiellement trois droits à la personne dont les données à caractère

personnel sont traitées.

Le droit d’ opposition est ainsi défini par l’ article 38 de ce texte. Aux termes de cet

article, toute personne physique a le droit de s’ opposer, pour des motifs légitimes, à ce

que des données à caractère personnel la concernant fassent l’ objet d’ un traitement ou

soient utilisées à des fins de prospection, notamment commerciale. Toutefois, ce droit

d’ opposition n’ est pas applicable lorsque le traitement répond à une obligation légale ou

bien encore lorsque l’ application de ce droit a été écartée par une disposition express de

l’ acte autorisant le traitement.

23. "Le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’ elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès" 24. "Les données à caractère personnel ne peuvent faire l’objet d’une opération de traitement de la part d’ un sous-traitant, d’ une personne agissant sous l’ autorité du responsable du traitement ou de celle du sous-traitant, que sur instruction du responsable du traitement. Toute personne traitant des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement est considérée comme un sous-traitant au sens de la présente loi. Le sous-traitant doit présenter des garanties suffisantes pour assurer la mise en oeuvre des mesures de sécurité et de confidentialité mentionnées à l’ article 34. Cette exigence ne décharge pas le responsable du traitement de son obligation de veiller au respect de ces mesures. Le contrat liant le sous-traitant au responsable du traitement comporte l’ indication des obligations incombant au sous-traitant en matière de protection de la sécurité et de la confidentialité des données et prévoit que le sous-traitant ne peut agir que sur instruction du responsable du traitement"

22

Le droit d’ accès et de communication des données est quant à lui défini par les

articles 39, 41 et 42 de cette loi. Aux termes de ces articles, la personne sur le compte de

laquelle sont enregistrées des informations a le droit d'interroger le responsable du

traitement pour savoir s’ il détient des informations sur elle, et le cas échéant d’ en obtenir

communication.

Le droit de rectification des données enfin figure à l’ article 40. Aux termes de cet

article, toute personne peut faire rectifier, compléter, actualiser, verrouiller ou effacer des

informations qui la concernent lorsque ont été décelées des erreurs, des inexactitudes ou

la présence de données dont la collecte, l'utilisation, la communication ou la conservation

est interdite. Aussi, à titre d'illustration, l’ article 10-4 des conditions générales

d’ abonnement Navigo25., service proposé dans le cadre de l’ abonnement Intégrale et

permettant de passer aux lignes de contrôle sans sortir son coupon de transport, prévoit

que "les données nécessaires à la gestion de l’ abonnement Intégrale font l’ objet d’ un

traitement informatique, les réponses à certaines questions étant facultatives.

Conformément à la loi 78-17 du 6 janvier 1978, toute personne bénéficie d’ un droit

d’ accès aux informations nominatives la concernant et, le cas échéant, du droit de

rectification".

25. Texte figurant à l'Annexe II

23

CONCLUSI ON

Alors que le M-Commerce ne fait à ce jour l'objet d'aucune disposition spécifique

en matière de régime juridique, les règles applicables aux moyens de paiement ainsi qu'à

la monnaie électronique semble cependant combler cette zone d'incertitude.

On peut ainsi réaliser un grand nombre de comparaisons entre la ou les solutions

proposées aujourd’ hui sur le marché en termes de paiement électronique par téléphone

portable et d’ autres solutions disponibles depuis bien longtemps qui ne semblent poser

aucune difficulté en pratique comme notamment la problématique du télépéage ou

l’ utilisation de la carte Navigo en matière de transport RATP en région parisienne.

Il est vrai cependant que ces dernières solutions ne sont que des instruments de

comptabilisation de passage et en aucun cas ne constituent en elles-mêmes un moyen de

paiement. Cependant, les enseignements tirés de ces différentes expérimentations ou de

ces différents outils d’ ores et déjà mis en œuvre permettent de constater que le

contentieux en matière de M-Commerce est relativement faible, portant notamment sur la

contestation de la preuve qui sans aucun doute reste le point névralgique de la

problématique posée.

L'avenir du M-Commerce semble ainsi prometteur, des campagnes de

communication via MMS ayant par exemple déjà été lancées au début de l'année 2006

par Gruyère Switzerland et Peugeot, et fera probablement l'objet de nombres études

A tous ceux qui m'ont soutenu dans la réalisation et la finalisation de ce travail,

Merci.

24

BI BLI OGRAPHI E Ce travail théorique a fait l’ objet de recherches documentaires approfondies. I - Traités, manuels, encyclopédies, monographies, thèses

• Code civil • Code du Commerce

II - Jurisprudence

• Cour de cassation, Chambre commerciale,6 juin 2001, Bull. n°111, n°99-18-296, www.lexinter.com

• Cour d'appel de Versailles, " SA Conforama contre Sté Tir Groupé", 13° chambre, 27 avril 2000

• Cour d’ appel de Paris, 13 septembre 1999

III – Ressources Internet http://europa.eu/ http://legifrance.gouv.net http://lexinter.net http://www.conseil-concurrence.fr/ http://www.paypal.fr http://www.wikipedia.fr

25

TABLE DES MATI ERES

• AVANT-PROPOS 2

• SOMMAIRE 3

• INTRODUCTION 4

• PREMIERE PARTIE 6

• PREMIERE PARTIE - LE CADRE LEGAL APPLICABLE AUX TRANSACTIONS DE M-COMMERCE 6

Titre 1 – Le paiement électronique 7

Section 1 - Les moyens de paiement traditionnels 77

Paragraphe 1 : Définitions juridiques 88

A - Les moyens de paiement 8 B - La gestion des moyens de paiement 8

PPaarraaggrraapphhee 22 :: RRéégglleemmeennttaattiioonn aapppplliiccaabbllee aauuxx mmooyyeennss ddee ppaaiieemmeenntt 99

SSeeccttiioonn 22 -- LLaa mmoonnnnaaiiee éélleeccttrroonniiqquuee 99

PPaarraaggrraapphhee 11 :: DDééffiinniittiioonn jjuurriiddiiqquuee 99

PPaarraaggrraapphhee 22 :: RRéégglleemmeennttaattiioonn aapppplliiccaabbllee àà llaa mmoonnnnaaiiee éélleeccttrroonniiqquuee 1100

Titre 2 - Une régulation spécifique 11

SSeeccttiioonn 11 -- LLee ccoonnttrrôôllee ddee llaa BBaannqquuee ddee FFrraannccee 1111

SSeeccttiioonn 22 -- LLaa pprrooccéédduurree dd’’ aaggrréémmeenntt pprrééaallaabbllee 1122

• DEUXIEME PARTIE - LES OBLIGATIONS DU PRESTATAIRE DE TRANSACTIONS DE M-COMMERCE 14

Titre 1 - Obligations du prestataire à l'égard du consommateur 14

SSeeccttiioonn 11 -- LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree pprrééaallaabblleess àà llaa ttrraannssaaccttiioonn 1144

PPaarraaggrraapphhee 11 :: LLeess ccoonnddiittiioonnss ggéénnéérraalleess ddee vveennttee 1144

A - Le caractère obligatoire des conditions générales de vente 14 B - Conditions d’ acceptation des conditions générales de vente 15

PPaarraaggrraapphhee 22 :: LL''iinnffoorrmmaattiioonn pprrééaallaabbllee dduu ccoonnssoommmmaatteeuurr 1166

26

SSeeccttiioonn 22 -- LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree ppoossttéérriieeuurreess àà llaa vveennttee 1177

PPaarraaggrraapphhee 11 :: LLaa ggeessttiioonn dduu ddrrooiitt ddee rrééttrraaccttaattiioonn dduu ccoonnssoommmmaatteeuurr 1177

PPaarraaggrraapphhee 22 :: LLaa ggeessttiioonn ddeess ccoonntteessttaattiioonnss dduu ccoonnssoommmmaatteeuurr 1188

Titre 2 : Obligations du prestataire au regard du traitement des données à caractère personnel de l’ utilisateur du service 19

SSeeccttiioonn 11 -- LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree lloorrss ddee llaa ccoolllleeccttee ddeess ddoonnnnééeess àà ccaarraaccttèèrree ppeerrssoonnnneell ddee ll’’ uuttiilliissaatteeuurr 2200

SSeeccttiioonn 22 -- LLeess oobblliiggaattiioonnss dduu pprreessttaattaaiirree lloorrss dduu ttrraaiitteemmeenntt ddeess ddoonnnnééeess àà ccaarraaccttèèrree ppeerrssoonnnneell ddee ll’’ uuttiilliissaatteeuurr 2200

• CONCLUSION 23

• BIBLIOGRAPHIE 24

• TABLE DES MATIERES 25