Le Manuel Permanent du Droit des Affaires · 2014-02-18 · ... par exemple durant la période de ses congés annuels, ... nécessairement de conséquences sur le plan ... même si

FEUILLES RAPIDES de Mise à jour du Manuel du Droit des Affaires réalisées par le Cabinet Salah AMAMOU14, Avenue Salah Ben Youssef 1013 Menzah 9 Tunis, Tél. 71 872.738, 71 874.523, 71 871 602. Fax. 71 874.945.

F E U I L L E S R A P I D E S D E D R O I T D E S A F F A I R E S

N° 136SOMMAIRE

La loi n° 2006-33 du 22 mai 2006 vient de doterle secteur touristique d'un cahier de chargesfixant des critères objectifs pour l'exercice de lafonction de directeur d'hôtel et d'agent devoyage. La nouvelle loi apporte plus declarification et détermine les responsabilités dechacun des acteurs du secteur touristique. P. 4

Quelle est la valeur d'un contrat verbal ? P. 5

Quel est le sort fiscal des pertes consécutives àl 'annulation de titres de placement ou departicipation suite à la réduction du capital de lasociété émettrice par compensation avec lespertes ? P. 5

Dans quelle mesure une société peut-elleprocéder à une réévaluation libre de son bilan etde comptabiliser par conséquent les plus-values

Juin 2006

PREMIERE PARTIE

Agences de voyages et établissementsde tourisme :

Simplification des procédures dans lesecteur touristique : Bref commentaire de laloi n° 2006-33 du 22 mai 2006 portantsimplification des procédures dans ledomaine des autorisations administrativesrelatives au secteur touristique

Contrats et conventions :

Le contrat verbal : La valeur juridique ducontrat verbal

Fiscalité de l’entreprise

I/ Bénéfices industriels et commerciaux :

Règles générales de détermination dubénéfice imposable : Régime fiscal despertes ou réduction de valeur d'actions ou departs sociales

II/ Réévaluation libre des bilans :

Aspect juridique, fiscal et comptable de laréévaluation libre

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires

tunisien

Feuilles Rapides de Mise à jour du Manuel Permanent du Droit des Affaires

Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Juin 2006

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dégagées de cette réévaluation ? P. 6

Les sociétés de service totalement exportatricessont-elles soumises aux obligations prévus parl 'art icle 20 du code d'incitations auxinvestissements, notamment le contrôle douanierpermanant et la prise en charge des frais depersonnel et de bureau y afférents ? P. 7

L'employeur a-t-il le droit de licencier un salariéen arrêt de travail après un accident de travail ?

P. 7

L'employeur est en droit d'exiger que l'employésubisse un examen médical. Mais il faut que cetexamen médical soit effectué dans le cadre durespect des droits et libertés de la personne dusalarié ou du candidat à un emploi. P. 8

Les clauses de non-concurrence dans lescontrats de travail sont de plus en plusfréquentes, mais est-ce légal ? Et si oui, àquelles conditions ? P. 9

Prendre des congés est un acte habituel pour lessalariés. Il faut toutefois être prudent, si le salariéa des droits, l'employeur en a aussi. Il est doncimportant de connaître cette répartition desdroits afin de partir en congés en toute sérénité.

Ce dossier contient un rappel des dispositionslégales et conventionnelles relatives au congéannuel payé. P. 10

Est-il permis à un agent fonctionnaire, deproposer ses services à titre gracieux, pour unedurée déterminée, par exemple durant la périodede ses congés annuels, à une entreprise privée,dans le seul but d'aider celle-ci en phase dedémarrage ? P. 11

Lorsqu'un employeur rembourse à un salarié desfrais qu'il a engagés dans l'exercice de sonemploi, il s'agit d'un remboursement de fraisprofessionnels. Cette somme n'est pas soumiseà l'impôt à condition qu'elle soit justifiée. P. 12

Obligations sociales de l’entreprise

Accident de travail et licenciement :

Le licenciement des accidentés de travail etses conséquences

Congés annuels payés :

Les points délicats

Fonction publique :

Cumul d'emplois : Réglementation

Admission au travail :

Examen médical d'embauche : Un employeurpeut-il exiger un examen médical de sonemployé ?

III/ Sociétés totalement exportatrices :

Le contrôle douanier permanent des sociétéstotalement exportatrices

Contrat de travail :

Les clauses de non-concurrence, est-ce légal ?

Traitements, salaires, pensions et rentesviagères :

Eléments exclus de l'imposition et de laretenue à la source : Justifier les fraisprofessionnels



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Un vendeur d'un bien, meuble ou immeuble,doit-il fournir une garantie à l'acheteur ? P. 12

Comment se départir d'un actionnaire minoritairedevenu encombrant ? P. 14

Cet article apporte certaines notions généralesquant à l'utilité et aux buts de la convention entreactionnaires. Il fournit aussi un aperçu desclauses les plus communément retrouvées dansles conventions. P. 16

La loi n° 2006-36 du 12 juin 2006, complétant laloi n° 89-9 du 1er février 1989 relative auxparticipations, entreprises et établissementspublics, est venue consacrer l'application desprincipes de gestion du secteur privé auxentreprises publiques. P. 17

La l iquidation d'une société comportenécessairement de conséquences sur le planfiscal car il s'agit d'un événement juridique qui setraduit par des mouvements de biens ou devaleurs. P. 18

Quel type de société adopter pour se protégerau mieux ? P. 19

Quelles sont les règles applicables à la mise ensommeil d'une société ? P. 19

II. Les conventions entre actionnaires

Ventes commerciales :

Les garanties dues par le vendeur àl'acheteur

DEUXIEME PARTIE

Actions - Actionnaires :

I. Les conflits entre actionnaires majoritaireset actionnaires minoritaires

Liquidation et partage des sociétéscommerciales :

Le régime fiscal de la liquidation dessociétés commerciales

Sociétés (Généralités) :

I/ Le choix de la société

II. La mise en sommeil des sociétéscommerciales

Entreprises publiques :

La gestion des entreprises : Application deprincipe des règles commerciales


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien

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Juin 2006

La loi n° 2006-33 du 22 mai 2006 portantsimplification des procédures dans le domainedes autorisations administratives relatives ausecteur touristique vient de modifier et decompléter deux textes juridiques antérieursrégissant l'octroi des autorisations dans lesecteur touristique. Il s'agit, d'abord, du décret-loi n° 73-3 en date du 3 octobre 1973, ratifié parla loi n° 73-58, du 19 novembre 1973 et relatif aucontrôle de la gestion des établissements detourisme. Ensuite, la nouvelle loi a modifié ledécret-loi n° 73-13, du 17 octobre 1973, ratifiépar la loi n° 73-68 du 19 novembre 1973 portantréglementation des agences de voyages.

L'amendement des deux textes s'inscrit dans lecadre de la suppression des autorisationsadministratives et leur remplacement par descahiers de charges.

Aussi, la nouvelle loi vient-elle clarif ierdéfinitivement la situation relative aux critèresd'exercice de la fonction de directeur d'hôtel etd'agent de voyages. Deux activités quidorénavant seraient soumises à un cahier decharges, fixant des critères objectifs de laprofession, et déterminant la responsabilité dechacun des acteurs du secteur.

Avec l 'adoption de cette nouvelle loi, lesétablissements touristiques fournissant desprestations d'hébergement sont tenues,obligatoirement, de désigner un directeurremplissant des condit ions d'aptitudeprofessionnelle et de compétence qui seraientdéterminées, par décret. En outre, l'article 8nouveau de la loi stipule que " le directeur estsoumis, dans l'exercice de ses fonctions, à uncahier de charges ainsi qu'à une déclarationpréalable auprès des services compétentsrattachées au ministère chargé du tourisme ".

La loi a également accordé au ministre dutourisme le droit de retirer définitivement "l'agrément d'exercice de la fonction de directeurd'hôtel ". Un retrait qui peut s'opérer dans le casoù le directeur a fait l'objet d'un jugement de "faillite ", s'il a été condamné par une décisionirrévocable, pour un crime ou pour un délit…

Mais encore, le ministre dispose du droit de

démettre le directeur de ses fonctions, suite àune faute professionnelle grave, ou non respectdes clauses du cahier des charges, ou encoresuite à son incapacité, et ce après avis d'unconseil de discipline, dont la composition, lemode de fonctionnement, serait déterminé parun décret. Un conseil devant lequel le directeur,ou son représentant légal, pourrait s'exprimer.

Changement de classification des agencesde voyages

La nouvelle loi n'a pas uniquement concerné lesdirecteurs des établissements touristiques. Bienau contraire, elle est également venue pourréorganiser le classement des agences devoyages et soumettre leur activité à un cahierdes charges. Les agences seront, dorénavantclassées par " catégories " et non plus par "licences ". Aussi, la nouvelle loi a-t-elle créédeux catégories " A " et " B ". Pour la premièrecatégorie, la nouvelle n'apporte aucunemodification par rapport à l'ancienne loi. Parcontre, pour la seconde catégorie et selon lesdispositions de l'article 5 nouveau, " une agencede voyage de catégorie " B " exerce les activitésde réservation et de la vente de séjours dans lesétablissements touristiques, la vente de titres detransport de tout ordre. Les agences de voyagesde catégories " B ", peuvent également être desreprésentants d'une agence de catégorie " A ",et fournir, ainsi, en son nom, les différentsservices précités ".

Il va sans dire que toute personne, morale ouphysique, qui désire exercer dans l'une ou l'autredes catégories, devrait remplir certainescondit ions relatives essentiel lement auxqualifications professionnelles, qui seraientfixées par décret. Et, cette personne ne devraitpas avoir été " déclarée en faillite, ou avoir étécondamnée par une décision irrévocable pourcrime ou délit…. ".

Outre les conditions d'exercice, la nouvelle loi aprévu des interdictions. Ainsi, il est strictementinterdit, aux termes de l'article 12 nouveau, àune seule personne physique ou moraled'exploiter plus d'une agences de voyages. Iln'est pas permis, également, au sens de l'article13 nouveau, " à celui auquel on a transmis une

PREMIERE PARTIE

Agences de voyages et établissements de tourisme :

Simplification des procédures dans le secteur touristique : Bref commentaire de la loi n° 2006-33du 22 mai 2006 portant simplification des procédures dans le domaine des autorisations

administratives relatives au secteur touristique



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En vertu de l'article 308 du code des sociétéscommerciales, la réduction du capital peut avoirlieu, notamment, pour résorption des pertes.

La réduction du capital pour résorption despertes, qui consiste en fait à assainir le bilan del'entreprise par l'alignement de l'actif sur le passifréel, est généralement envisagé à des finsd'affaires et notamment en cas d'augmentationdu capital.

Au niveau des actionnaires ou des associés, lespertes subies au titre des participations dans lecapital de sociétés qui procèdent à la réductionou à l'annulation de titres, suite à la réduction deleur capital pour résorption des pertes, ne sontpas déductibles, tant qu’elles ne sont paseffectivement réalisées, même si du point de vuecomptable la constatation de la perte estobligatoire.

Fiscalité de l’entreprise

I/ Bénéfices industriels et commerciaux :

Règles générales de détermination du bénéfice imposable : Régime fiscal des pertes ouréduction de valeur d'actions ou de parts sociales

agence de voyages, d'exercer ses activités, sansremplir les conditions d'aptitude professionnelle,et avant de déposer la déclaration préalable.. ".

La loi a, d'un autre côté, prévu la possibilité desuspension provisoire ou définitive des activitésde l'agence, et ce par arrêté du ministre duTourisme. Pour ce qui est de la suspensiondéfinitive, elle peut intervenir en cas de nonrespect de la réglementation de change ou de ladouane, ou en cas de non respect desconditions de l'article 10 (condamnation pourfail l i te, un délit ou un crime). Quant à lasuspension provisoire, elle intervient, pour unepériode " ne dépassant pas les six mois, au casoù l'on enregistre " la disparition d'une ou deplusieurs des conditions d'exercices ou d'activitéd'agences de voyages ; l ' inexécution desengagements pris envers les clients ; la cessiond'activité pour une période supérieure à une

année ".

La nouvelle loi précise clairement sa nonrétroactivité, pour les Directeurs d'EtablissementTouristique, déjà en exercice. Par contre, il enest autrement, pour les agences de voyages.Celles-ci devraient se conformer aux nouvellesdispositions de la loi, dans un délai de six mois,après sa promulgation.

Un contrat est un accord de volonté entre deuxou plusieurs personnes. En général, un contratverbal est aussi valable qu'un contrat écrit et ilengage les parties contractantes de la mêmefaçon. En vertu du code des obligations et descontrats, un contrat est formé par le seuléchange de consentement entre des personnescapables de contracter.

Toutefois, il peut parfois être difficile de faire lapreuve de l'existence d'un contrat verbal, en casde manquement d'une des parties à sesobligations. Certains types de contrats exigentune forme particulière, voire même "solennelle".C'est le cas entre autres du contrat de laconstitution d'hypothèque. La loi impose pour

ces contrats la forme écrite, ainsi que d'autresformalités spécifiques, tant pour la conclusion del'engagement que pour toute modificationsubséquente.

Une autre difficulté peut surgir dans la preuve dutype de contrat. Le meilleur exemple est lecontrat verbal de prêt entre amis ou conjoints.Au moment d'une rupture de l'amitié, celui qui aemprunté l 'argent pourrait prétendre qu'i ls'agissait d'une donation alors qu'en réalité ils'agissait d'un prêt. Dans ces conditions, lapreuve d'un contrat verbal peut être très difficile.

Contrats et conventions :

Le contrat verbal : La valeur juridique du contrat verbal



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La réévaluation de bilan est l'opération destinéeà accorder les divers postes d'un "bilan" (quimentionnent en principe la valeur des biens lorsde leur entrée dans l'entreprise) avec la valeurnouvelle de la monnaie, afin de tenir compte dela dépréciation de celle-ci, et pouvant faireapparaître des plus-values d'actif passiblesd'impôt.

Il est d'usage de qualifier de "réévaluation libre"la constatation des plus-values sur des élémentsd'actif sans application d'aucune dispositionlégale.

Sur le plan juridique, la réévaluation libre estadmise par les dispositions des articles 142 et388 du code des sociétés commerciales, quiprévoient la possibilité de reconstituer, par lebiais de la plus-value de réévaluation, les fondspropres suite à la perte de moitié du capitalsocial de la société.

Sur le plan comptable, la réévaluation libre estégalement admise par la le système comptabletunisien de 1997 qui prévoit dans sanomenclature des comptes le compte 144"Réserve spéciale de réévaluation" et cite àplusieurs reprises la réévaluation des bilansdans sa norme comptable n° 2 relative aucapitaux propres et dans les normes sectoriellesdes établissements bancaires n° 21 et 22 et desentreprises d'assurance n° 26.

Sur le plan fiscal, la réévaluation libre n'estnullement interdite mais, contrairement à laréévaluation légale supprimée par l 'alinéapremier de l'article 30 de la loi n° 99-101 du 31décembre 1999 portant loi de finances pourl'année 2000, ne fait profiter à l'entreprised'aucun avantage fiscal. De même, elle ne luigénère, si la plus-value de réévaluation qui en

résulte est maintenue dans un compte séparé,aucune imposit ion. Dans ce sens,l'administration fiscale a précisé dans sa notecommune n° 13 du 8 avril 1967 que la plus-valuerésultant d'une réévaluation libre ne correspondpas à un enrichissement certain de l'entreprise,n'a pas le caractère de profit imposable etéchappe par conséquent lors de sa constatationen comptabilité, à l'impôt sur les sociétés tantqu'elle demeure dans un poste distinct.

Toutefois, il est important de noter les précisionssuivantes apportées par la note précitée :

1° En cas d'incorporation au capital de la sociétéde la plus-value de réévaluation ou de sadistribution aux associés, la plus-value deréévaluation est réputée réalisée et devient, ipsofacto, imposable.

2° En cas de compensation de pertes par laplus-value de réévaluation, les pertes ainsicompensées ne sont plus f iscalementreportables.

3° L'amortissement des éléments réévalués doitcontinuer d'être pratiqué sur les valeurs d'origineavant réévaluation : l'excédent d'amortissementrésultant du calcul de l'amortissement sur unebase réévaluée ne sera donc pas déductible.

4° La plus ou moins-value de cession d'unélément librement réévalué est déterminée parcomparaison entre le prix de vente et le prix derevient non réévalué (historique) et l'ensemblede la plus-value dégagée doit être intégré dansl'assiette de l'impôt.

II/ Réévaluation libre des bilans :

Aspect juridique, fiscal et comptable de la réévaluation libre

A ce titre, l'administration fiscale avait retenu quedans pareil cas, la société actionnaire ouassociée doit garder les titres de la sociétéémettrice, dans sa comptabilité, pour leur valeurhistorique et que la perte réalisée ne peut êtreadmise en déduction qu'une fois elle devientcertaine, c'est-à-dire lors de la cession des titresconsidérés à un prix inférieur à leur valeurhistorique.

L'entreprise doit dans ce cas garder les titres àson actif pour leur valeur historique et corriger

leur valeur unitaire au niveau de l'inventaire, encas de réduction de la valeur de ces dernièresou leurs nombres en cas d'annulation des titres.



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En principe, pendant la période de suspension,l'employeur ne peut résilier le contrat d'unsalarié victime d'un accident du travail ou atteintd'une maladie professionnelle, sauf s'il peutétablir qu'il se trouve dans l'impossibilité demaintenir le contrat de travail de l'intéressé pourun motif non lié à l'accident ou à la maladie, ouque ce dernier a commis une faute grave. .

a) Faute grave : Toute faute grave dontl 'employeur peut éventuellement établirl'existence sous le contrôle des tribunauxpermet donc le licenciement de la victime d'unaccident du travail pendant la période desuspension.

Il pourra s'agir d'une faute grave :

- commise antérieurement à la période desuspension du contrat de travail et révélée aucours de cette période ;

- liée à l'accident lui-même (manquement grave

à une règle de sécurité du travail) ;

- commise pendant la période de suspension(par exemple, agissements tels que des actesde concurrence déloyale nuisant gravement àl'entreprise, ou manquement aux obligationsrésultant de la suspension du contrat et del'indemnisation de l'absence.

Le licenciement pour faute grave étant unlicenciement disciplinaire, l'employeur devrarespecter les disposit ions prévues par laconvention collective et le code de travail.

b) Impossibilité de maintenir le contrat :L'impossibil i té de maintenir le contrat del'intéressé pour un motif non lié à l'accident dutravail ou à la maladie professionnellecorrespond à un l icenciement pour motiféconomique.

Les procédures doivent être respectées et ilappartient à l'employeur de prouver la nécessité

Obligations sociales de l’entreprise

Accident de travail et licenciement :

Le licenciement des accidentés de travail et ses conséquences

D'après l'article 20 du code d'incitations auxinvestissements, "les entreprises totalementexportatrices sont soumises à un contrôle desservices administratifs compétents, destiné àvérif ier la conformité de leur activité auxdisposit ions du présent code. Elles sontsoumises notamment à un contrôle douanierpermanent et sont tenues de prendre en chargeles frais de personnel et de bureau y afférents.Les modalités du contrôle douanier et lescondit ions de prise en charge des frais yafférents sont fixées par décret".

Les modalités de ce contrôle douanier et lescondit ions de prise en charge des frais yafférents ont été fixées par le décret n° 94-423du 14.février 1994.

Toutefois, la question que l'on se pose est desavoir si les sociétés de service totalementexportatrices sont soumises aux obligationsprévus par l'article 20 du code d'incitations auxinvestissements, notamment le contrôledouanier permanant et la prise en charge des

frais de personnel et de bureau y afférents ?

Les sociétés de services, totalementexportatrices, sont soumises à un contrôledouanier permanent. A cet effet, il y a lieu defaire la différence entre le local d'une société deprestations de services réalisées, à partir d'unbureau, et le local d'une société spécialisée dansdes services industriels, dont, notamment, laréparation, la rénovation et le reconditionnementdu matériel industriel. Dans le premier cas, lasociété de services doit disposer d'un bureau àusage de local (location ou propriété) agréé parles services des douanes. Tandis que, dans ledeuxième cas, et s'agissant d'exploitationsindustrielles, la procédure qui leur est applicableest celle-là même prévue en faveur desentreprises industriel les, totalementexportatrices.

III/ Sociétés totalement exportatrices :

Le contrôle douanier permanent des sociétés totalement exportatrices



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Dans le passé, l'imposition par l'employeurd'examens médicaux à ses employés au débutou en cours d'emploi a été un droit reconnu etincontesté. Maintenant, il n'est plus possible detraiter cette situation de la même façon. Les

droits et libertés de la personne obligent lesgestionnaires d'entreprises à être plus rigoureuxdans leur approche de gestion des ressourceshumaines. En effet, les droits et libertés de lapersonne viennent l imiter le pouvoir de

Admission au travail :

Examen médical d'embauche : Un employeur peut-il exiger un examen médical de son employé ?

dans laquelle il s'est trouvé de procéder aulicenciement.

En principe, tout licenciement prononcé endehors des deux cas autorisés est nul. Enconséquence, l'employeur est, en principe, tenude réintégrer le salarié puisque la mesure delicenciement, de nul effet, est censée n'avoirjamais existé.

A l'issue de l'arrêt de travail, le salarié doitobligatoirement subir une visite médicale dereprise après un arrêt de travail pour maladieprofessionnelle ou pour accident du travail. Cettevisite médicale de reprise doit être réalisée parle médecin du travail.

C'est en principe à l'employeur de provoquer lavisite de reprise. Toutefois, le salarié peutsuppléer à la carence de l 'employeur ensaisissant lui-même le médecin du travail à lacondition d'aviser son employeur de cettedemande.

Lorsqu'elle est obligatoire, seule la visite dereprise met fin à la période de suspension ducontrat de travail. .En son absence, la rupture du contrat de travailest imputable à l'employeur et le salarié peutprétendre à des dommages et intérêts pourlicenciement sans cause réelle et sérieuse et,éventuellement, à une indemnité pour non-respect de la procédure.

Si le salarié est reconnu apte par le médecin dutravail, il doit retrouver son emploi ou un emploisimilaire assorti d'une rémunération équivalente.En cas de licenciement en violation de cesdisposit ions, le juge peut proposer laréintégration du salarié.

Si l'emploi occupé par le salarié, avant son arrêtde travail, n'a pas disparu ou n'a pas cesséd'être vacant, le salarié a droit d'être réintégrédans cet emploi init ial et n'est pas tenud'accepter les propositions de l'employeur envue de sa réintégration dans un emploi similaire.Dans ces conditions, le refus d'un autre poste

par le salarié s'analyse en un licenciement sanscause réelle et sérieuse.

L'employeur doit proposer, au salarié ainsidéclaré inapte par le médecin du travail, unemploi approprié à ses capacités et aussicomparable que possible à l 'emploiprécédemment occupé.

Le licenciement ne peut être prononcé qu'enraison de l ' impossibil i té pour l 'employeurd'envisager le reclassement ou du refus par lesalarié de l'emploi proposé.

Dans l'hypothèse où le reclassement entraîneune modification du contrat de travail, celle-cidoit être proposée au salarié. Si le salariél'accepte, un avenant au contrat de travail devraêtre établi.

La décision unilatérale de l'employeur d'imposerau salarié reclassé une modification du contratde travail de l ' intéressé s'analyse en unlicenciement. De ce fait, le salarié est en droit deprétendre à l'indemnité légale de licenciement.

En cas de refus du salarié d'accepter un emploide substitution proposé, la rupture est enprincipe imputable à l'employeur en raison del'origine professionnelle de l'accident ou de lamaladie.

Toutefois, ce refus ne saurait être abusif. En casde refus injustifié d'un poste de reclassement(hypothèse d'absence de modification du contratde travail), le salarié n'est pas responsable de larupture de son contrat. Il conserve néanmoins lebénéfice de l'indemnité légale de licenciement.

Dans le cas où le salarié a été déclaré inapte parle médecin du travail à exercer une tâchequelconque dans l'entreprise et, a fortiori,lorsqu'i l a été déclaré dans l ' impossibil itéabsolue de reprendre une activitéprofessionnelle quelconque, l'employeur doitnotifier au salarié les motifs s'opposant à sonreclassement et engager la procédure delicenciement.



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l 'employeur lorsqu'i l décide d'exiger desexamens médicaux.

1. Le fondement du droit de l'employeurd'exiger un examen médical

a) Contrat de travail : Le fondement du droit del'employeur d'exiger ce type d'examen seretrouve dans le contrat de travail qui unit lesalarié et l'employeur. Le principe général de laliberté contractuelle veut que chaque partie quidésire s'engager dans une relation contractuelleformule ses conditions. Dans cette perspective,l 'employeur a ainsi droit à l ' informationnécessaire qui lui permette de vérifier si lesalarié peut, sans empêchement physique,exécuter sa prestation de travail. La nature decette prestation (ex: soulever des caisses)déterminera les informations à obtenir lors del 'examen médical. Tout ce qui se situe àl'extérieur de la relation de travail ne pourra fairel 'objet d'une préoccupation légit ime del'employeur, étant considéré un champ réservé àla vie privée du travailleur et possiblement uneatteinte à ses droits fondamentaux.

b) Sources légales et conventionnelles : Enoutre, le droit de l'employeur d'exiger uneattestation médicale de son employé ou de celuiqui aspire à le devenir trouve aussi sa sourcedans la législation, telles les dispositions ducode du travail, la loi sur les accidents du travail

et les maladies professionnelles et lesconventions collectives sectorielles.

2. Légitimité des examens requis

Si l'examen médical d'un employé ou d'uncandidat à un emploi risque de porter atteinteaux quatre droits fondamentaux énumérés plushaut, il ne faut pas conclure que tout examenmédical demandé par un employeur estcontraire aux droits fondamentaux protégés parla Charte. Ces droits ne sont tout de même pasabsolus. Il y a certaines dispositions législativesqui établissent la légitimité de l'intérêt manifestépar un employeur pour la santé de sesemployés. De plus, il ne faut pas oublier quel'objectif poursuivi par le législateur ne sauraitêtre contraire ou non proportionnel à un objectifde santé et sécurité au travail. Commel'employeur peut exiger des aptitudes et desqualités requises par un emploi, tout examenmédical qui se limite à déterminer l'existence etla conformité de celles-ci sera permis et enaccord avec le but recherché par l'ensemble dela législation et l'interprétation de la Charte.

L'employeur est en droit d'exiger que l'employésubisse un examen médical. Mais il faut quel'examen médical soit effectué dans le respectdes droits et libertés de la personne.

Une clause de non-concurrence dans un contratde travail est une disposition par laquelle unemployé s'engage pendant la durée de sonemploi et pour une certaine période suivant la finde son emploi, à ne pas travailler pour uneentreprise concurrente de son employeur et/ou àne pas s'engager dans l'exploitation d'uneentreprise concurrente, personnellement ou parpersonne interposée, et ce dans un territoiredéterminé.

Pour être reconnue valide, une clause de non-concurrence doit répondre à certaines conditionsprévues par la jurisprudence comparée. Ainsi,elle doit être :

1. Prévue par écrit et en termes exprès ;

2. Limitée raisonnablement quant à la durée desa restriction ;

3. Limitée raisonnablement quant à l'étendueterritoriale de sa restriction ;

4. Limitée raisonnablement quant au genre detravail restreint.

Le caractère raisonnable des limites sera évaluéen fonction de ce qui est nécessaire pourprotéger les intérêts légitimes de l'employeur. Onretrouvera des clauses de non-concurrencesurtout dans les secteurs de la vente dans ledomaine commercial ou industriel, ou encoredans le secteur des services dans le domaineprivé, ainsi que dans les rangs hiérarchiquessupérieurs d'entreprises. L'employeur auraintérêt, dans ces situations, par exemple, àprotéger son achalandage et à s'assurer que saclientèle, ayant pu développer avec son employédes liens particuliers, ne suivra pas ce dernierchez un concurrent.

Contrat de travail :

Les clauses de non-concurrence, est-ce légal ?



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Un employeur qui s'adressera aux tribunauxpour faire respecter une clause de non-concurrence devra démontrer que la clause qu'ilinvoque est valide selon les critères énoncésprécédemment.

Si un tribunal n'est pas convaincu de la validitéde la clause en question, il pourra purement etsimplement l 'annuler, ce qui aura commeconséquence de remettre les parties en étatcomme si cette clause n'avait jamais existé.

Notons toutefois qu'il est fréquent de rencontrerau contrat une disposition par laquelle les partiesconsentent à permettre à un tribunal quiconclurait à la déraisonnabilité d'un ou deplusieurs éléments de la clause en litige, d'endiminuer la portée à l 'égard des élémentsdéraisonnables et ce afin d'éviter son annulation.

Il est à noter également que dans l'évaluation dela raisonnabil i té de la clause de non-concurrence et par conséquent de sa validité, letribunal prendra notamment en considération leséléments suivants :

1. Le poste occupé par l'ancien employé ;

2. L'importance de son poste ;

3. La durée de son emploi ;

4. L'ascendant qu'il a pu développer sur laclientèle et sur les partenaires d'affaires del'employeur ;

5. Les circonstances dans lesquelles i l acommencé son emploi.

En conclusion, bien que la validité des clausesde non-concurrence puisse, en principe, êtrereconnue par les tr ibunaux, elle demeuresoumise à des conditions strictes. Il est toutefoisdifficile, sinon impossible, d'établir à l'avanceune règle uniforme, la validité de telles clausesdépendant toujours de situations particulières etuniques à chaque cas. Il faudra donc à chaquefois évaluer, selon les grands critères énumérésplus haut et ceux reconnus par les tribunaux, lavalidité d'une telle clause dans un contextedonné et selon les circonstances propres àchaque situation.

Chaque année, la période estivale apporte sonlot de questions sur les congés annuels payésqui sont fort complexes, comme en témoigne lespoints sélectionnés dans cet article. Toutequestion en la matière doit être examinée entenant compte des dispositions de la conventioncollective sectorielle qu'il faut combiner avec laloi.

Qui a droit au congé annuel payé ? Suivantl'article 113, alinéa premier du code du travail, ledroit au congé est acquis au travailleur qui, aucours de l'année de référence, justifie avoir étéoccupé chez le même employeur pendant unepériode de temps équivalent à un minimum d'unmois de travail effectif.

Si l 'une des conditions requises n'est pasremplie, le salarié n'a pas droit au congé payé.Ce qui ne lui interdit pas de bénéficier, le caséchéant, d'un congé non payé.

Quelle est la durée du congé annuel payé ? Entoute rigueur, la durée du congé est déterminéeà raison d'un jour par mois de travail sans que ladurée totale du congé exigible puisse excéderune période de quinze jours comprenant douze

jours ouvrables (art. 113, al. 1er, du code dutravail). .

Si donc l'intéressé compte 12 mois de travaildans l'année de référence, il aura effectivementdroit à 12 jours ouvrables (1 x 12) de congé.Mais, s'il compte moins de 12 mois de travail,soit 8 mois par exemple il n'aura droit qu'à 8jours ouvrables (1 x 8) de congé.

Par ailleurs, les jours d'absence pour maladiependant la période de référence, ne sauraientvenir en déduction du nombre de jours decongé, la durée du congé étant déterminée enfonction du nombre de mois de travail effectif (oudes périodes équivalentes).

La durée du congé annuel payé est portée :

- pour les salariés, de moins de dix-huit ans au31 mai de chaque année, à deux jours par moisde travail, sans que la durée totale du congéexigible puisse excéder une période de trentejours comprenant vingt-quatre jours ouvrables.

- pour les salariés de dix-huit à vingt ans aux 31mai de chaque année, à un jour et demi par

Congés annuels payés :

Les points délicats



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mois de travail sans que la durée totale ducongé exigible puisse excéder une période devingt-deux jours soit dix-huit jours ouvrables.Par ailleurs, la durée du congé est augmentée àraison d'un jour ouvrable par période entière,continue ou non, de cinq ans de services chez lemême employeur, sans que cette augmentationpuisse porter à plus de dix-huit jours ouvrablesla durée considérée ou se cumuler avecl'augmentation résultant, soit des stipulationsdes conventions collectives ou des contratsindividuels de travail, soit des usages.

Enfin, d'après l'article 115 du code du travail, ladurée légale du congé annuel payé telle quefixée par le code de travail ne porte pas atteinte,soit aux stipulations des conventions collectivesou des contrats individuels, soit aux usages quiassurent des congés payés de plus longuedurée.

Quelle est la période légale du congé annuelpayé ? la loi fixe du 1er juin au 31 octobre dechaque année la période des congés. Cettedisposition a un caractère impératif : elle signifieque l'employeur ne peut obliger un salarié àprendre ses vacances en dehors de cettepériode (article 117, alinéa 1er du code detravail).

Peut-on allonger la période légale du congéannuel payé ? La période légale des congéspeut "déborder" les 5 mois rendus obligatoirespar la loi, en ce sens qu'elle pourra commenceravant le 1er juin, ou se terminer après le 31octobre, par application d'une conventioncollective, ou encore par référence aux usages,après que, dans ce dernier cas, l'employeur aitconsulté les délégués du personnel, s'il en existe(article 117, alinéa 1er du code de travail).

Peut-on fractionner la période légale du congéannuel payé ? Dans le cas où l'entreprise fermependant la durée du congé payé, le

fractionnement peut être effectué parl'employeur, sur avis conforme des délégués dupersonnel, il en existe (article 118, alinéa 2 ducode de travail).

Qui f ixe la date des départs en congé etcomment ? L'ordre des départs en congé estfixé, en principe, par l'employeur. Toutefois,celui-ci n'a pas une entière liberté de choix :d'une part, il doit se conformer aux stipulationsde la convention collective, s'il en existe une, àdéfaut aux usages, à défaut il doit se décideraprès avis des (éventuels) délégués dupersonnel.

D'autre part, l'employeur est obligé de tenircompte de la situation de famil le desbénéficiaires.

En définitive, si la législation apparaît commeassez contraignante pour l'employeur, celui-ci nesemble pas être tenu de respecter l'ordre desdéparts de manière absolument impérative. Il luiest possible de se prévaloir de sa qualité deresponsable de la bonne marche de l'entreprisepour apporter des changements aux dates devacances fixées à l'avance, la seule limite étantque ces modifications ne doivent pas porterpréjudice à l'intéressé, sous peine de réparation.

Enfin, lorsque la période légale des congés etl 'ordre des départs ont été déterminés,l 'employeur doit les faire connaître auxintéressés. C'est ainsi qu'il doit porter à laconnaissance de l'ensemble du personnel lesdates de la période légale de congé. En outre, ildevra faire afficher l'ordre des départs en congédans l'établissement au moins 15 jours avant sadate d'entrée en application (article 117, alinéa3 du code de travail).

Aux termes du premier alinéa de l'article 5 de laloi n° 83-112 du 12 décembre 1983, portantstatut général des personnels de l'Etat, descollectivités publiques locales et desétablissements publics à caractère administratif,"il est interdit à tout agent public d'exercer, à titreprofessionnel, une activité privée lucrative dequelque nature que ce soit.

Cette interdiction a pour objet, d'une part, de

protéger le fonctionnaire contre la tentation denégliger ses obligations de service au bénéficed'une activité étrangère aux missions et auxtâches de service public qui lui sont confiées et,d'autre part, d'éviter que son intérêt personnelne le conduise à méconnaître ou à bafouerl'intérêt général dont il est le gardien en tantqu'agent public.

Toutefois, la réglementation autorise les

Fonction publique :

Cumul d'emplois : Réglementation



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En vertu de l'article 38-6 du code de l'impôt surle revenu des personnes physiques et de l'impôtsur les sociétés, ne sont pas soumis à l'impôt eten conséquence à la retenue à la source, lesallocations spéciales destinées à couvrir les fraisinhérents à la fonction ou à l'emploi supportéspar les salariés dans la mesure où elles sontjustifiées.

Les frais professionnels sont des dépensesinhérentes à la fonction ou à la l'emploi dusalarié et que ce dernier a effectivementengagées. Lorsqu'un employeur rembourse à unsalarié de tels frais, i l ne s'agit pas d'unerémunération. La somme versée est doncexonérée de l'impôt.

Encore faut-il que l'employeur prouve qu'il s'agitbien d'un remboursement de frais professionnelset non d'une rémunération déguisée. Pour cela,l'employeur doit en principe démontrer :

- que le montant des sommes versées

correspond bien au montant de sommeseffectivement engagées par le salarié,

- et que ces dépenses ont été effectuées pourcouvrir des frais inhérents à l'emploi.

En pratique, les dépenses les plus courantessont celles liées à la nourriture, à l'hébergementet aux déplacements.

Toutefois, il ne suffit pas à l'employeur deproduire les justifications réelles (facturesd'hôtels, de restaurant, billets d'avion, etc…) desdépenses effectuées par le salarié ou derespecter les barèmes forfaitaires fixés par lestextes réglementaires, mais également deprouver en quoi les condit ions de travailparticulières de ce salarié entraînent desdépenses supplémentaires et de démonter quele salarié se trouve dans une situation telle qu'ila effectivement engagé de tels frais.

Traitements, salaires, pensions et rentes viagères :

Eléments exclus de l'imposition et de la retenue à la source : Justifier les frais professionnels

personnels de l'Etat, des collectivités publiqueslocales, des établissements à caractèreadministratif et des établissements publics à :

- effectuer des expertises ou donner desconsultations rétribuées. - donner contre rémunération desrenseignements se rattachant à leurcompétence.

Les expertises et les consultations ne doiventpas être effectuées contre les intérêts de l'Etat,des collectivités publiques locales, desétablissements publics à caractère administratifou des entreprises publiques.

I l apparaît que cette dérogation peut êtreappliquée à une activité bénévole au sein d'uneentreprise, dès lors que cette entreprise n'a pas

de l ien avec l 'administration dont relèvel'intéressé et que l'activité ne porte pas atteinte àl ' indépendance, à la neutralité et au bonfonctionnement du service public. Toutefois,cette situation ne doit pas conduire lefonctionnaire à devenir dirigeant de la société.En effet, en application des dispositions du codedes sociétés commerciales, un fonctionnaire nepeut participer, même à titre bénévole, auxorganes directeurs d'une société commerciale.La qualité de dirigeant d'une entreprise estincompatible avec celle de fonctionnaire, quandbien même ladite entreprise ne dégageraitaucun bénéfice et que l'activité exercée necomporterait pas de rémunération.

Ventes commerciales :

Les garanties dues par le vendeur à l'acheteur Nous ne traiterons pas des garanties offertes parla loi sur la protection du consommateur puisquecelle-ci ne s'applique que lorsqu'il y a un contratconclu entre un consommateur et uncommerçant dans le cours de son commerce etayant pour objet un bien ou un service. Nospropos ne se rapporteront qu'aux obligations

imposées par le code des obligations et descontrats.

En vertu de l'article 630 du code des obligationset des contrats, le vendeur d'un bien, quel qu'ilsoit, est tenu de garantir le droit de propriété etla qualité (soit les vices cachés). C'est ce qu'on



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appelle la garantie légale, c'est-à-dire que cettegarantie s'applique à la vente même si elle n'estpas stipulée au contrat. Par contre, en vertu del'article 642 du code des obligations et descontrats, les parties peuvent ajouter à lagarantie, c'est-à-dire l'augmenter, en diminuerles effets ou l'exclure entièrement, sauf que levendeur ne peut jamais se dégager de ses faitspersonnels.

- Garantie du droit de propriété

La garantie du droit de propriété couvre lesdéfauts de titre et certains troubles de fait. En cequi concerne les défauts de titre, le vendeur esttenu de garantir à l'acheteur que le bien est librede tous droits, à l'exception de ceux qu'il adéclarés lors de la vente. De même, il doitpurger toutes les hypothèques qui grèvent lebien, sauf si l'acheteur a assumé une dette ainsigarantie. Aussi, le vendeur se porte garantenvers l 'acheteur de toute violation auxlimitations de droit public qui grèvent le bien etqui échappent au droit commun de la propriété.Ces l imitations de droit public résultentessentiellement des règlements municipaux(zonage, construction, environnement, sécurité,etc.). Cette garantie ne s'applique pas lorsque levendeur a dénoncé les limitations ou lorsqu'unacheteur prudent et di l igent aurait pu lesdécouvrir par la nature, la situation et l'utilisationdes lieux ou lorsque les limitations ont fait l'objetd'une inscription au bureau de la publicité desdroits. Pour que cette garantie s'applique, il n'estpas nécessaire que l'acheteur attende quel'autorité compétente fasse valoir son droit, ilsuffit que la limitation existe.

Quant aux troubles de fait, il s'agit d'actes poséspar le vendeur ou, dans certains cas, par un tierset qui ont pour effet de nuire à la jouissancepaisible du bien par l'acheteur.

Cette garantie du droit de propriété peut êtreaugmentée. En effet, le vendeur peut vendreavec garantie de " franc et quitte ". Ce qui veutdire que le bien est libre de tous droits, autresque ceux déclarés. Elle peut aussi êtrediminuée, c'est-à-dire que le vendeur ne se portepas garant sur un élément bien précis.Finalement, cette garantie peut être exclue; ils'agit alors d'une vente " sans aucune garantie ".Mais, dans ce dernier cas, comme nous l'avonsdit plus haut, le vendeur ne peut se dégager deses faits personnels. Le seul cas où il peut sedégager de ses faits personnels, c'est lorsquel'acheteur achète " à ses risques et périls " d'unvendeur non professionnel. Ainsi, dans une tellevente, l'acheteur assume tous les risques.

- Garantie de qualité (vices cachés)

Maintenant, en ce qui concerne la garantie dequalité, le vendeur est tenu de garantir àl'acheteur que le bien et ses accessoires sont,lors de la vente, exempts de vices cachés qui lerendent impropre à l'usage auquel on le destineou qui diminuent tellement son uti l i té quel'acheteur ne l'aurait pas acheté, ou n'aurait pasdonné si haut prix, s' i l les avait connus.Cependant, cette garantie ne protège l'acheteurque du vice caché et non du vice apparent. Unvice est apparent lorsqu'il peut être constaté parun acheteur prudent et diligent sans avoir besoinde recourir à un expert (article 647 du code desobligations et des contrats).

Afin de se prévaloir de cette garantie, il faut quele vice soit grave. Pour savoir si un vice estgrave, i l faut considérer l 'étendue desinconvénients pour l'acheteur et les coûts requispour effectuer la réparation. Il faut que le vicediminue de manière importante l'usage du bien.Aussi, le vice doit avoir existé antérieurement àla vente. Par contre, les effets du vice peuventse manifester après la vente.

Finalement, le vice doit être "occulte"; c'est-à-dire que l'acheteur ne devrait pas avoir puconnaître l'existence du vice au moment de lavente. A ce titre, il lui incombe de faire unexamen raisonnable du bien qu'il désire acheter;l'examen par un expert n'est plus nécessaire. Sià la suite de cet examen, l'acheteur décèle unvice, ce vice ne pourra pas être considérécomme un vice caché. L'acheteur n'aura aucunrecours contre le vendeur concernant un tel vice.

L'article 673 du code des obligations et descontrats établit une présomption d'existence d'unvice lorsqu'il s'agit d'une vente par vendeurprofessionnel lorsque l 'on constate unedétérioration ou un mauvais fonctionnementanormalement précoce du bien.

Tout comme la garantie du droit de propriété, lagarantie de qualité peut être augmentée. Ainsi,le vendeur peut se porter garant "de tous vicesapparents ou cachés" ou garantir le bonfonctionnement du bien pendant un certaintemps après la vente. C'est ce qu'on appelle une"garantie de fabricant " .

De même, la garantie de qualité peut êtrediminuée par un vendeur non professionnel quipeut indiquer qu'il ne garantit que certainsdéfauts en excluant d'autres ou qu'il limite saresponsabilité dans le temps. Finalement, cettegarantie peut être exclue par un vendeur non


Juin 2006

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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien

Il arrive que certains actionnaires considèrentque leur association avec des actionnairesminoritaires est devenue insatisfaisante et devaitse terminer au moindre coût possible.

L'analyse de cette question devrait prendre enconsidérant trois scénarios différents.

I. Le premier vise la situation où l'actionnaireminoritaire n'est pas partie à une conventionunanime d'actionnaires.

II. Le second est une variante du premierscénario d'absence de convention, mais traite lasituation où l 'actionnaire minoritaire peuttoutefois détenir un nombre suffisant d'actions luiconférant certains droits additionnels aux termesdes lois corporatives.

III. Finalement, le troisième scénario analysévise une situation où les actionnaires onteffectivement conclu une convention unanimed'actionnaires qui limite les pouvoirs du conseild'administration.

I. Absence de convention entre actionnaires

En l'absence d'une convention d'actionnaires,les droits de l 'actionnaire minoritaire sontrelativement l imités et ne doivent pas,juridiquement parlant, faire obstacle aux intérêtset désirs de l'actionnaire majoritaire, dansl'orientation qu'il souhaite donner à l'entreprisedans laquelle ils ont tous deux investi.

En tentant d' identif ier la source demécontentement de l'actionnaire majoritaire, l'ondécouvre souvent que l'actionnaire minoritaire a,par le passé, agi de façon contraire à ses droitset peut aisément être "remis à sa place", par lebiais d'un changement de politique ou d'unedirective donnée de façon non équivoque.L'absence de convention unanime entre

actionnaires confère à l'actionnaire minoritairedes droits assez restreints. Normalement, sesactions lui donnent le droit d'assister auxassemblées de la société et d'en approuver lesétats financiers lors de l'assemblée annuelle. Il aégalement le droit de voter sur les sujets soumisà l 'assemblée, dont la nomination desadministrateurs pour l'année qui vient.

Selon notre droit, i l revient au conseild'administration de poser tous les gestesnécessaires à l'avancement de l'intérêt de lacompagnie.

Par conséquent, en l'absence de mauvaise foide la part des administrateurs, l'actionnaireminoritaire ne peut s'immiscer dans les affairesde l'entreprise. De plus, il n'a aucun droit d'accèsaux informations comptables journalières del'entreprise et est appelé à jouer un rôle limité.

Il est difficile de concevoir qu'un actionnaireminoritaire possédant si peu de droits puisseencombrer les agissements du conseil ouencore entraver l 'exercice des droits del'actionnaire majoritaire.

Souvent, l'actionnaire majoritaire ignorant leslimites des droits de son associé minoritaire,laisse ce dernier jouer un rôle qui ne luiappartient pas dans les affaires de l'entreprise.Par exemple, il tolérera que ce dernier viennediscuter avec le personnel, le laisseracommuniquer avec le banquier ou le comptableet autres consultants de l'entreprise, alors quel'actionnaire minoritaire n'a aucun de ces droits.Dans ces circonstances, il est relativement faciled'indiquer à l'actionnaire minoritaire la place quilui revient dans l'entreprise et de prendre lesmesures qui s'imposent afin qu'il respecte leslimites de ses droits.

Le conseil d'administration pourra toujours

DEUXIEME PARTIE

Actions - Actionnaires :

I. Les conflits entre actionnaires majoritaires et actionnaires minoritaires

professionnel. Dans ce cas, la vente est faite"sans aucune garantie". Mais, dans ce derniercas, comme nous l 'avons dit plus haut, levendeur ne peut se dégager de ses faitspersonnels. Le seul cas où il peut se dégager deses faits personnels, c'est lorsque l'acheteurachète "à ses risques et périls" d'un vendeur nonprofessionnel. Ainsi, dans une telle vente,l'acheteur assume tous les risques. Cependant,

un vendeur doit toujours agir de manièrehonnête et révéler des vices cachés dont il aconnaissance, faute de quoi sa responsabilité envertu de la garantie est alourdie et saresponsabilité peut être engagée pour avoir agide mauvaise foi.



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adopter une résolution indiquant à l'actionnaireminoritaire l 'étendue de ceux-ci. Une tellerésolution pourra être communiquée auxconsultants de l 'entreprise afin qu'i ls nerépondent qu'aux questions qui lui sontadressées par les officiers en place ou lespersonnes déléguées par le conseil pours'occuper des affaires de l'entreprise. A la limite,dans l'éventualité où l'actionnaire minoritairepersistait dans une conduite contraire à sesdroits, une demande d'injonction pourrait êtreémise afin de faire respecter l'hégémonie duconseil sur les affaires de l'entreprise.

Par ailleurs, il est vrai que les choses peuvent secompliquer lorsque l'actionnaire minoritairebénéficie d'un contrat de travail et qu'en mêmetemps il a investi dans ce qui est devenu "sonentreprise".

Très souvent, ce type de participation génèrechez l'employé un sentiment de propriété quil'incite à faire abstraction de ses droits limités.

Le statut d'employé ne vient d'aucune façonchanger les limites aux droits de l'actionnaire.Dans la mesure où cet employé, actionnaire ounon, ne respecte pas ses obligations et sonengagement envers l'entreprise, il risque desubir les sanctions découlant du non-respect deses obligations. De plus, le fait pour unactionnaire de ne pas respecter son contrat detravail le rend tout aussi vulnérable qu'un autreemployé aux sanctions pouvant découler dunon-respect des conditions de son contratd'emploi. L'actionnaire minoritaire qui est enmême temps employé peut sanctionné ou mêmelicencié s'il ne respecte pas ses conditionsd'emploi.

De façon claire, dans la mesure où l'employéactionnaire manque à ses obligations commeemployé, dépendamment de la gravité de cesmanquements, ces derniers pourront faire l'objetde sanctions et mener jusqu'à son licenciement.

II. Actionnaire minoritaire et vote au deuxtiers

Dans certains cas, les statuts sociaux prévoientl'approbation de décisions majeures à des votesau deux tiers des actions, et même dans uneproportion supérieure.

Par conséquent, i l est possible pour unactionnaire minoritaire ou un grouped'actionnaires minoritaires, de bloquer unetransaction potentielle par l'exercice d'un droitlégitime et ce, contre la volonté du conseil

d'administration de la société. .

Lors de l'exercice d'un droit légitime par unactionnaire minoritaire, i l est toujoursproblématique au niveau juridique d'utiliser, pourcontrer l'exercice d'un tel droit, une stratégie quine se justifie pas d'un point de vue de l'intérêtsocial. Par exemple, un conseil d'administrationqui propose une fusion aux actionnaires, voyantcette proposit ion défaite par le vote desactionnaires minoritaires, pourrait être tenté defaire un appel de capital et de diluer cesactionnaires minoritaires.

En vertu du code des sociétés commerciales,rien n'empêcherait en théorie cette tentative dedilution. Cependant, l'utilisation d'une tellestratégie est sujette à caution. A défaut pour leconseil de pouvoir établir clairement les intérêtsde la société, l 'éviction ou la dilution demauvaise risquent d'être rejetées par lestribunaux. Il suffit de se rappeler le texte del'article 103 du code des obligations et descontrats qui nous dit : "I l n'y a pas l ieu àresponsabilité civile lorsqu'une personne, sansintention de nuire, a fait ce qu'elle avait le droitde faire. Cependant, lorsque l'exercice de cedroit est de nature à causer un dommagenotable à autrui et que ce dommage peut êtreévité ou supprimé, sans inconvénient grave pourl'ayant droit, il y a lieu à responsabilité civile si onn'a pas fait ce qu'il fallait pour le prévenir ou pourle faire cesser".

III. Actionnaire minoritaire et convention unanimeFinalement, il y a lieu d'examiner le cas, de loinle plus répandu, où l'actionnaire minoritaire peutdevenir encombrant, c'est-à-dire quand cedernier est partie à une convention unanimed'actionnaires qui limite les pouvoirs du conseild'administration.

Plus les droits des actionnaires minoritairesseront étendus aux termes de la conventionentre actionnaires, plus seront grandes leschances de confrontation.

Dans de telles circonstances, la règle de l'article103 du code des obligations et des contrats telleque notée précédemment s'appliquera toujours,c'est-à-dire que dans tous les cas, l'actionnaireminoritaire ou majoritaire qui exerce ses droits,doit le faire de bonne foi et non dans l'intentionde nuire à ses co-actionnaires. À titre d'exemple,dans l'éventualité où un financement seraitessentiel à la survie d'une entreprise et quel'actionnaire minoritaire s'y objectait pourprovoquer un rachat de ses actions, desprocédures pourraient être envisagées afin de



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régler cette situation et neutraliser l'actionnaireminoritaire récalcitrant qui agit de façon abusive.

Evidemment, en l'absence de mauvaise foi de lapart de l'actionnaire minoritaire, les recours selimiteront à ceux prévus à la convention entreactionnaires. Par exemple, il y aura lieu devérifier l'existence d'une clause achat-rachat, oud'une clause prévoyant le rachat obligatoire del'actionnaire, dans l'éventualité où la conventionprévoirait certaines conditions où cela peut seproduire. En effet, il n'est pas rare de retrouverdans les conventions entre actionnairesl'obligation pour le minoritaire ou quelqueactionnaire que ce soit, de vendre ses actions àune valeur prédéterminée, si celui-ci n'est plusemployé de l'entreprise ou s'il a adopté uncomportement répréhensible.

I l est aussi d'usage d'incorporer à desconventions d'actionnaires une mention à l'effetque si l 'un des actionnaires devait êtrecondamné pour une infraction criminelle, ou s'ilavait commis un geste de nature criminelle, sesactions seraient automatiquement offertes auxautres actionnaires. Il en est de même dans lecas où un actionnaire pourrait devenirinsolvable. Effectivement, de telles clausespeuvent devenir extrêmement pratiques lorsquepar exemple l'actionnaire minoritaire devenuencombrant, s'est rendu coupable demalversation ou de détournement de fonds.

De plus, encore une fois, comme nous l'avonsdit au début de cet exposé, l 'actionnaireminoritaire n'a pas le droit de s'immiscer dans lagestion de l'entreprise à moins d'y être autorisépar la convention.

En résumé, lorsque confronté à un actionnaireminoritaire irritant ou encombrant, voici lesétapes à franchir :

- vérifier l'existence d'une convention entreactionnaires ;- vérifier l'existence d'un contrat d'emploi et enétudier les paramètres ; - en l'absence de convention entre actionnaires,vérifier la cause de l'irritation et vérifier sil'exercice des droits que le minoritaire entendexercer est légitime en vertu de la loi ; - dans l'éventualité d'une convention entreactionnaires, vérifier si l'exercice des droits duminoritaire est légitime eu égard à la loi et aucontrat ; - vérifier l'existence de clauses permettantl'achat ou le rachat des actions du minoritaire ; - vérifier l'existence de recours de droit communpouvant restreindre ou sanctionner lesagissements répréhensibles.

La convention entre actionnaires est une ententeprimordiale lorsque deux ou plusieurs personness'associent pour exploiter une entreprise. Ellepeut prévenir plusieurs problèmes lorsque lesrelations entre associés deviennent moinsidéales qu'au début de l'association, et lorsquele retrait d'un associé devient nécessaire pourcauses de maladie, de faillite, de décès, etc.

1. Utilité de la convention

Le code des sociétés commerciales établit unestructure commune pour toutes les sociétés.Mais il ne le fait pas jusque dans les moindresdétails, laissant aux intéressés le soin decompléter cette structure selon leurs besoins etobjectifs particuliers. Pour ce faire, ceux-cipeuvent f ixer, par voie contractuelle, lefonctionnement quant à eux de cette structure,et la nature des relations qu'ils auront entre euxet vis-à-vis la société. .

Particulièrement pour les petites sociétés

anonymes où le nombre des intéressés estrestreint et où chacun d'eux peut être assimilé àun associé, avec un rôle important à jouer dansl'entreprise, la convention entre actionnaires estun instrument privilégié pour prévenir les conflitset donner des moyens pour solutionner ceux quipourraient éclater.

Il faut reconnaître cependant qu'une conventionentre actionnaires, si élaborée et détaillée soit-elle, ne pourra jamais éliminer les conflits depersonnalité, ou faire échec à la mauvaise foi.

Dès que des personnes acquièrent ouconstituent ensemble une société, el lesdevraient signer une convention entreactionnaires appropriée à leurs besoins.

Les actionnaires ne doivent pas penser qu'il estsage de ne pas signer la convention même s'ilsse font totalement confiance. Au contraire, lemeilleur moment pour signer la convention, c'estjustement celui où la confiance règne et quand

II. Les conventions entre actionnaires



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tous les intéressés sont solidaires.

Car i l sera trop tard pour demander auxactionnaires de se lier contractuellement lorsquela méfiance règne entre eux.

2. Buts de la convention

Les conventions entre actionnaires visenthabituellement l 'un ou plusieurs des butssuivants, dont certains se recoupent :

- assurer le maintien de la détentionproportionnelle d'actions entre les actionnaires ;

- conserver le caractère privé, "fermé" de lasociété en empêchant les tiers d'en deveniractionnaires ;

- assurer un marché pour les actions ;

- empêcher l'actionnaire ou les actionnairesminoritaires d'être lésés par les décisions etagissements de l'actionnaire ou des actionnairesmajoritaires ;

- déterminer la nature et l 'étendue de laparticipation des actionnaires dansl'administration, l'opération et le financement dela société, ainsi que les intérêts pécuniairesqu'ils pourront retirer de la société ;

- régler d'avance certains domaines dans

l'administration, l'opération et le financement dela société susceptibles d'être des sources deconflit.

Les deux premiers de ces buts peuvent êtreatteints par l ' insertion de disposit ionsappropriées dans l'acte constitutif de la société,soit un droit de préemption (une offre préalablede toutes nouvelles actions devant être émisespar la société, aux actionnaires déjà en place) etdes restrictions sur les transferts d'actions.Quant aux autres buts, seule la convention entreactionnaires peut adéquatement permettre deles atteindre.

Une convention entre actionnaires peut ne viserque l'un ou plusieurs des trois premiers butssusmentionnés et ne contenir que desdispositions relatives aux émissions et transfertsd'actions. Il s'agit d'une convention dite d'"achat-vente" d'actions.

Une convention peut aussi viser, en plus ouséparément, l'un ou plusieurs des trois autresbuts susmentionnés et, dans ce cas, y figurerontdes clauses quant au vote et à la participationaux décisions d'administration et d'opération,ainsi que d'autres clauses semblables à cellesqu'on retrouve dans les contrats de société:partage de revenus, investissements, salaires,invalidité, non-concurrence, etc.

L'adoption des méthodes de gestion desentreprises du secteur privé et l'assouplissementdes relations de tutelle entre l 'Etat et lesentreprises constituent actuellement les deuxorientations majeures qui continuent à infléchiraussi bien l'évolution actuelle des principes degestion des entreprises publiques que le régimejuridique du contrôle auquel elles sont soumises.

Dans ce cadre, l'article 22 ter ajouté par la loi n°2006-36 du 12 juin 2006 et introduit dans la loin° 89-9 du 1er février 1989 relative auxparticipations, entreprises et établissementspublics permet d'écarter l 'application decertaines dispositions prévues par la loi précitée.

Les dérogations apportées par l'article 22 terconsistent, notamment, à écarter les questionsrelatives à l'organisation du contrôle de tutelle etde gestion exercé sur les actes des entreprisespubliques, à l 'organigramme desdites

entreprises et des modalités de fonctionnementde leurs conseils d'administration, à la fixationdes règles de gestion de leurs ressourceshumaines, quant au mode de recrutement et auxcondit ions de nomination aux emploisfonctionnels et à la détermination des conditionset des modalités concernant les marchésqu'elles concluent ainsi que de la procédure durèglement des litiges nés de leur exécution.

En écartant ainsi l'application des articles traitantde ces questions, prévues par la loi la loi n° 89-9du 1er février 1989 relative aux participations,entreprises et établissements publics, auxentreprises publiques exerçant dans un milieuconcurrentiel ou faisant l'objet d'un programmede restructuration telles que fixées par décret, lelégislateur soumet les entreprises en questionaux dispositions régissant les obligations engénéral et aux règles de gestion de droit privé.La liquidation d'une société commerciale est

Entreprises publiques :

La gestion des entreprises : Application de principe des règles commerciales



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La l iquidation d'une société comporte deconséquences sur le plan fiscal aussi bien auniveau de la société qu'au niveau de sesassociés ou actionnaires.

1. Impôts dus par la société

- En matière d'impôt sur les sociétés : Pendantla durée de l iquidation, le l iquidateur doitdéclarer, chaque année, les bénéfices réalisésou les pertes subies au cours de l 'annéeprécédente ou depuis la fin de la dernièrepériode imposée. Ces bénéfices comprennentnotamment les plus-values réalisées sur la ventedes divers éléments de l'actif immobilisé.

Après la clôture des opérations de liquidation etl 'approbation définit ive des comptes deliquidation, le résultat final de la liquidation doitêtre déclaré. Si les bénéfices de la liquidationsont supérieurs au total des bénéfices imposésau cours de la liquidation, la différence estimmédiatement imposée. Dans le cas contraire,un dégrèvement sera accordé à la société.

A noter par ailleurs, au niveau de la cession duterrain, qu'il s'agisse de cession (au sensclassique du terme) ou de partage(remboursement des apports en nature), la plus-value existe toujours au niveau de la société si leprix de reprise est supérieure au prixd'acquisition, car cette plus-value se calcule parrapport à ce dernier prix. Si le prix de reprise estégal au montant de l'apport à rembourser, laplus ou moins-value sera égale à la différenceentre le prix d'acquisition du terrain figurant encomptabilité et le montant de l'apport remboursé.Pour neutraliser cette opération au regard del'IS, il faut donc que le prix de reprise soit égalau prix d'acquisition.

- En matière de taxe sur la valeur ajoutée : Lasociété en l iquidation garde sa qualitéd'assujettie à la taxe sur la valeur ajoutéejusqu'à la clôture définitive de la liquidation, tantqu'elle est tenue d'introduire des déclarationspériodiquement.

Les opérations de la liquidation sont doncimposables, indépendamment du fait que leliquidateur poursuit les activités ou non.

Le terrain, s'il relève de l'objet social (promotionimmobilière), sera traité au regard de la TVAselon les règles de droit commun applicablesaux entreprises de promotion immobilière. Dansla cas contraire, et s'il a été grevé de TVA lorsde son acquisition en tant qu'immobilisation, ildoit faire l 'objet d'une régularisation si lal iquidation est intervenue avant lecommencement de la neuvième année qui suitcelle de l'acquisition dudit terrain sinon aucunerégularisation n'est nécessaire.

- En matière des droits d'enregistrement : Lenuméro 20 du paragraphe I de l'article 23 ducode des droits d'enregistrement et de timbre afixé à 100 dinars par acte, le tarif des droitsd'enregistrement applicable à l 'acte dedissolution des sociétés à condition qu'il ne portetransmission de biens meubles ou immeubles :

L'acte serait soumis au droit proportionneld'enregistrement exigible sur les mutations s'ilcontient transmission de biens meubles ouimmeubles (5% pour les immeubles, 2,5% pourle fonds de commerce ou la clientèle, ... ), l'actepeut également être soumis au droit de laconservation de la propriété foncière fixé à 1% etexigible sur les immeubles immatriculés auregistre foncier et au droit dû pour défautd'origine de propriété fixé à 3% pour les actesqui ne comportent pas les références de laprécédente mutation ainsi qu'au droit de timbrede 2D par feuille de chaque copie d'acte.

2. Impôts dus par les associés :

La répartition entre les associés du produit de lal iquidation, autre que le boni, est unremboursement de capital et n'est donc passoumis à l'impôt sur le revenu (article 32-3 ducode de l'IRPP et de l'IS).

De même, le boni de liquidation étant déjàimposé au niveau de la société en liquidation,est exonéré de l'impôt au niveau des associésau même titre que les dividendes.

Liquidation et partage des sociétés commerciales :

Le régime fiscal de la liquidation des sociétés commerciales

l'ensemble des opérations qui, consécutivementà la dissolution, vont permettre de réaliser le

partage de l'actif social net résiduel entre lesassociés.



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Lors de la création d'une société, les associésdoivent s'interroger sur la forme qui sera la plusadaptée par rapport à la protection de leursbiens.

Les sociétés de capitaux (SA, SCA) et les SARLou SUARL, restent le moyen le plus efficacepour protéger les biens personnels de leursdirigeants : il s'agit de sociétés qui limitent laresponsabilité des associés au montant de leurapport en capital.

La forme SNC est à éviter dans la mesure où laresponsabilité des associés est illimitée. Dansces hypothèses, les biens personnels desassociés ne sont pas protégés.

En cas d'investissements importants (immobilier,marque, brevet), il n'est pas inutile de scinderces actifs de l'entité exploitante pour les localiserdans une structure adéquate (société civileimmobilière, SARL par exemple.). Sauf cas deconfusion de patrimoine, cette dissociationpermet par exemple, de protéger l'immobilierd'entreprise de l'exploitation.

En matière de propriété industrielle, il n'est pasrare de rencontrer la situation suivante : le

dirigeant conserve la propriété du brevet et enconcède, moyennant rémunération, l'exploitationà une société dont il détient une large part ducapital et en assume la direction. De cette façon,la propriété du brevet lui est acquise et lescréanciers ne peuvent pas, sauf dans le cas deconfusion de patrimoine, agir directement contrele dirigeant pour un passif dû par la société.

En matière d'engagements, il ne faut pas sous-estimer la pratique des établissements financierset des banques consistant à faire garantir lesemprunts et découverts de la société par unesûreté personnelle du dirigeant (caution,hypothèque, etc.). Dans cette situation, l'écrande la société est inutile puisque le dirigeant adonné sa garantie personnelle. Néanmoins, il nel'a donnée qu'à ce créancier déterminé, pour unmontant connu et pour une durée limitée dans lecas d'un emprunt...

Cette caution limitée ne doit donc pas êtreconfondue avec la responsabilité totale, à duréeil l imitée et pour tous créanciers, del'entrepreneur individuel.

Sociétés (Généralités) :

I/ Le choix de la société

La mise en sommeil permet à une société decesser temporairement son activité sans quecette interruption n'entraîne sa dissolution ou saradiation du registre du commerce.

Attention : la mise en sommeil ne doit passervir à cacher des difficultés de trésoreriepassagères. L'état de cessation des paiementsoblige le dirigeant social à déposer le bilan de lasociété.

I. Formalités de mise en sommeil

A. Organe compétent : L'obligation pour lereprésentant légal de la société d'obtenirl'accord des associés n'est pas requise par lestextes mais est vivement recommandée. Ledirigeant sera donc avisé de réunir uneassemblée générale des associés pour voter ladécision de cessation d'activité avec maintien del'immatriculation.

B. Formalités de publicité : Les formalités demise en sommeil de la société incombent au

représentant légal de la société.

1. Insertion au journal officiel : L'insertion aujournal officiel d'un avis de mise en sommeil dela société est facultative.

2. Démarches auprès du registre decommerce : En application de l'article 22 de laloi n° 95-44 du 2 mai 1995 relative au registre ducommerce, le représentant légal de la sociétédoit une inscription modificative au registre ducommerce qui fera apparaître la mention de lacessation d'activité, et ce, dans le délai d'unmois à compter de la cessation totale oupartielle de l'activité de la société dans le ressortdu tribunal de l'immatriculation principale ousecondaire.

II. Fonctionnement de la société mise ensommeil : Pendant sa mise en sommeil, lasociété doit continuer de fonctionner.

A. Régime juridique

II. La mise en sommeil des sociétés commerciales



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1. Tenue des assemblées et des comptessociaux : Les réunions des assembléesgénérales doivent avoir lieu et les comptessociaux être établis.

2. Bail commercial : La société dont l'activitéest suspendue s'expose de ce fait à unerésiliation ou à un non renouvellement de soncontrat de bail commercial. Pour éviter cesdifficultés, il peut être opportun de changer delocaux.

3. Etablissement secondaire : La société nedoit pas avoir d'établissement secondaire. Lecas échéant, i l y a l ieu de procéder à lafermeture de ce dernier.

B. Régime social : Pendant la mise en sommeilde la société, les cotisations sociales dudirigeant restent dues.

C. Régime fiscal

1. Minimum d'impôt sur les sociétés : Lasociété mise en sommeil est soumise à un impôtminimum égal à 100 dinars. Elle restenéanmoins tenue de souscrire, chaque année,une déclaration de résultats portant, le caséchéant la mention " néant ".

2. Taxe sur la valeur ajoutée : En matière detaxe sur la valeur ajoutée, la cessationtemporaire d'activité fait perdre à la société saqualité de redevable. De ce fait, elle n'est plustenue d'envoyer ses déclarations mensuelles surdemande expresse adressée au centre desimpôts.

III. Fin de la mise en sommeil

A. Inscription modificative au registre decommerce : La mise en sommeil prend fin parune nouvelle inscription modificative au registredu commerce faisant état de la reprise d'activité,de la dissolution ou de la cession de la société.

B. Radiation d'office : Conformément auxdispositions de l'article 40 de la loi relative auregistre de commerce, lorsque le greff ierconstate, au terme d'un délai de trois ans aprèsla mention au registre de la cessation d'activitéde cette personne, l'absence de toute inscriptionmodificative relative à une reprise d'activité, iladresse au siège social de la société une lettrerecommandée la mettant en demeure d'avoir àrespecter les disposit ions relatives à ladissolution et l'informant qu'à défaut de réponsedans un délai de trois mois, il procédera à laradiation. La radiation est portée par le greffier à

la connaissance du ministère public auquel ilappartient éventuellement de faire constater ladissolution de la société.

Afin d'éviter une radiation d'office, il appartientau représentant légal de la société de réactiverla société avant le terme des trois ans.

Si la radiation est prononcée, il dispose d'undélai de trois mois pour saisir le juge commis àla surveillance du registre pour qu'il remédie àcette situation.


Le Manuel Permanent du Droit des Affaires Tunisien Mars 2000

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Le Manuel Permanent du Droit des Affaires · 2014-02-18 · ... par exemple durant la période de ses congés annuels, ... nécessairement de conséquences sur le plan ... même si