Les agents contractuels de la Fonction publique territorialewimhac.free.fr/memoirem2.pdf · 6 C. -Autres abréviations CDD Contrat à durée déterminée CDI Contrat à durée indéterminée

Les agents contractuels de la Fonction

publique territoriale

Mémoire effectué dans le cadre du Master II Recherche : droit de la

décentralisation année 2007-2008

Sous la direction de Pierre TIFINE

Par Fabrice Peiffer

2

Remerciements

Je me dois en premier lieu de remercier Monsieur Pierre Tifine, Maître de conférences à

l’université de Metz, pour sa disponibilité, ses conseils éclairés et pour avoir accepté la

direction de ce mémoire.

Je tiens à exprimer ma reconnaissance à mes parents pour leur aide morale et matérielle.

Enfin je remercie mon amie pour son soutien indéfectible, ainsi que pour avoir relu ce

mémoire.

3

Avertissement :

L’université Paul Verlaine de Metz n’entend

donner aucune approbation ni improbation aux

opinions émises dans ce présent mémoire. Ces

opinions devront être considérées comme

propres à son auteur.

4

« Les contractuels, d’une part, n’ont pas toutes les garanties des fonctionnaires et, d’autre

part, n’ont pas celles du secteur privé. Ils sont assis entre deux chaises et ce n’est pas

admissible »

Pierre Laroque

Ancien Président de la section sociale du

Conseil d’Etat, 4 octobre 1984.

5

TABLE DES ABREVIATIONS

A. –Juridictions

Cass. Soc. arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale

C.A.A arrêt de la cour administrative d’appel

C.C. arrêt du Conseil Constitutionnel

C.E. arrêt du Conseil d’Etat (sous-sections)

C.E., Ass. arrêt du Conseil d’Etat (Assemblée du contentieux)

C.E., Section arrêt du Conseil d’Etat (Section du contentieux)

C.E.D.H. arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme

C.J.C.E. arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes

T.A. jugement de tribunal administratif

T.C. arrêt du Tribunal des conflits

B. –Périodiques

A.J.D.A. Actualité juridique, Droit administratif

A.J.F.P. Actualité juridique fonctions publiques

D. Recueil Dalloz

Gaz. Cnes. La Gazette des Communes, Départements, Régions

JCP.A. La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales

R.D.P. Revue du droit public et de la science politique en France et à

l'étranger

R.L.C.T. Revue Lamy des collectivités territoriales

R.G.C.T Revue générale des collectivités territoriales

6

C. -Autres abréviations

CDD Contrat à durée déterminée

CDI Contrat à durée indéterminée

C.N.F.P.T. Centre national de la Fonction publique territoriale

Coll. Collection

Concl. Conclusion

FIPHFP Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la

fonction publique

F.P.T. Fonction publique territoriale

J.O. Journal officiel

PACTE Parcours d’accès aux carrières de la fonction publique d’Etat, de

la Fonction publique territoriale et de la fonction publique

hospitalière

Req. Requête

7

SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIERE PARTIE : LA PRECARITE DE L’EMPLOI DES AGENTS CONTRACTUELS

Chapitre premier : Les contractuels, une nécessité au fonctionnement de

l’Administration

Chapitre deuxième : La dualité traditionnelle opposant les contrats de droit

public et de droit privé

SECONDE PARTIE : L’ AGENT CONTRACTUEL : D’UN STATUT A UNE VERITABLE

CARRIERE

Chapitre premier : Une diminution du travail précaire : les garanties apportés aux

contractuels

Chapitre deuxième : l’agent en CDI : un agent « à part » situé entre le contractuel

et le fonctionnaire

CONCLUSION

TABLES ET INDEX

Les agents contractuels de la Fonction publique territoriale

8

Introduction

9

Introduction

La fonction publique étant considérée comme un « monde à part », il semble normal de

considérer qu’elle soit soumise à des règles différentes. Cette interprétation est celle de la

jurisprudence dégagée dans l’arrêt Blanco1. Cependant l’opposition traditionnelle entre le droit

privé et le droit public semble en perte de vitesse au détriment du dernier. Ce qui a permis à M.

RIVERO de constater que le « droit social annexe à son empire le vaste champ de la fonction

publique ». L’on voit de plus en plus le droit privé intervenir dans le domaine du droit public,

les deux droits antagonistes ne sont plus étanches l’un à l’autre. Ainsi le droit de la fonction

publique se trouve de plus en plus influencé par le droit social. L’évaluation comparée des deux

droits révèle une atténuation de l’opposition entre le droit privé et le droit public2. Ce

rapprochement entre la condition juridique des agents personnes publiques et celle des agents

des personnes privées n’exclut pas des particularités, qui s’analysent en avantages ou

inconvénients3.

La création du contrat à durée indéterminée au sein de la fonction publique, comme en

droit privé, est une illustration récente du rapprochement des deux droits. Cette innovation de la

loi du 26 juillet 2005 a créé un vif émoi au sein des défenseurs de la conception française de la

fonction publique. Pour ces derniers, le concours doit demeurer le principal et unique moyen

d’intégrer la fonction publique, ils perçoivent donc le CDI comme une entorse grave à la

déontologie publique. En effet, permettre un recrutement dérogatoire et pérenniser ces emplois

contractuels va à l’encontre du principe de concours. Le problème n’est pas récent et s’étale sur

tout le 20e siècle. L’on assiste à une augmentation du nombre de ses agents au statut dérogatoire

notamment dans les fonctions d’encadrement. On peut se demander si l’augmentation du

1 T.C., 8 février 1873, Blanco, D. 1873.3.20, concl. David. 2 Voir en ce sens : Ch.EISENMANN, Droit public et droit privé, R.D.P., 1952, pp.903 et suiv. Il est étonnant de voir que ce constat est déjà réalisé en 1952. L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnelle, 3ème édition, T.I., pp.684 et suiv. L’auteur montre l’opposition de la doctrine à une séparation profonde et complète entre le droit public et privé. 3 Voir en ce sens ODENT, Contentieux administratif, 1957-58, p.10 et 11. L’auteur analyse les liens entre le droit public et privé.


10

nombre d’agents contractuels ne traduit pas une contractualisation de la fonction publique ?

Cette question n’est pas récente, déjà dans une de ses chroniques le professeur Rivero

s’interrogeait si nous allions « vers la fin du droit de la fonction publique »4. La place du contrat

dans le droit de la fonction publique est plus que jamais d’actualité, on voit que les évolutions

législatives prônent une place plus grande du contrat dans le droit de la fonction publique5.

Ce phénomène est encore accentué dans la Fonction publique territoriale qui compte

plus de 30% d’agents contractuels, contre moins de 20% pour l’Etat6. Ce chiffre est à prendre

avec précaution car l’Administration communique avec difficulté le nombre d’agents sous

contrats. Pour analyser les agents contractuels, il faut au préalable voir quels sont les agents qui

répondent à cette définition.

A - Définition des agents contractuels

Agents non titulaires, vacataires, contractuels, il existe une pléthore de qualificatifs pour

désigner les agents travaillant pour l’Administration, mais ne possédant pas la qualité de

fonctionnaire. Cette thèse vise à analyser les agents contractuels travaillant pour les

collectivités territoriales ou pour des établissements publics locaux.

Dans sa thèse comparative sur les agents des personnes publiques et les salariés en droit

Français, David RUZIÉ7 reprend les propos des auteurs de l’époque visant à définir les

contractuels. Il développe la thèse de certains auteurs qui considèrent les contractuels comme

des fonctionnaires contractuels. Ce terme de fonctionnaire contractuel est bien plus fort en effet

que notre définition actuelle, il laisse penser une appartenance durable à la fonction publique.

Ainsi pour M. de SOTO8, cette catégorie comprend tous « ceux qui entrent par contrat au

service d’une collectivité publique pour occuper, dans les cadres ou à l’extérieur des cadres des

services publics en régie, une fonction sinon permanente, tout au moins durable ».

Dans le même esprit, M. de Laubadère adopte une conception plus restrictive qui prend

en compte l’apport de la jurisprudence. Ainsi tout individu lié à l’Administration par un contrat

4 J. RIVERO, Vers la fin du droit de la fonction publique, Dalloz, Chronique, 1947, p.37. 5 Voir en ce sens M. POCHARD, La place donnée au contrat dans l’organisation de la fonction publique, A.J.D.A 2003, p.991. 6 A. AUBIN, Droit de la Fonction publique territoriale, Gualino, 2003, p.79. Fabrice Mellaray, Droit de la fonction publique, Economica, 2005, p.131. L’auteur souligne l’absence de concordance de chiffres entre les différents auteurs. Pour sa part il retient plus de 20% de contractuels dans la FPT et environ 15% dans la FPE. Nous retiendrons que la FPT est le corps qui emploie le plus de contractuels. 7 D. RUIZÉ, Les agents des personnes publiques et les salariés en droit français, Coll. Bibliothèque de droit public, Tome XXVII, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1960, p.46. 8 J. de SOTO, Les fonctionnaires contractuels, Mélanges mestres, 1956, p.493.

Introduction

11

administratif de services personnels n’est pas nécessairement un fonctionnaire contractuel. Cet

individu doit occuper de façon permanente un emploi lui-même permanent. M. de Laubadère9

distingue donc les fonctionnaires contractuels des individus non fonctionnaires liés par un lien

permanent de droit public à l’Administration.

Les propos que cite David RUIZÉ sont postérieurs au statut sur la fonction publique de

1946, signe qu’il régnait une incertitude après guerre sur la définition de cette catégorie

d’agents, et son appellation. M. RUIZÉ lui se range à l’avis doctrinal que l’on retient encore

aujourd’hui. Il estime « que depuis la loi de1946, il n’y a plus de fonctionnaires contractuels

mais uniquement des agents contractuels ». Il appuie sa réflexion sur un arrêt du Conseil

d’Etat10 qui n’emploie plus l’expression de « fonctionnaires contractuels » mais parle des

« agents liés à l’Etat par un contrat de droit public ». L’appellation des agents travaillant pour

l’Etat n’est pas sans conséquences, l’idée de fonctionnaires contractuels donnait plus de

stabilité aux titulaires que l’expression d’agents contractuels de droit public.

La définition que retiennent Jean-Loup GOURDON et Jean CABANEL11 est

particulièrement intéressante. Sont contractuels tous les agents unis à l’Etat ou une collectivité

par un contrat. Aussi les « vacataires, auxiliaires, intermittents, contractuels etc. » entrent dans

ce champ de définitions. Ils préfèrent le terme de contractuels à l’expression « non titulaires »,

le contractuel « étant défini par ce qu’il est, non par ce qu’il n’est pas ».

La définition des agents contractuels est aujourd’hui plus restreinte. Le Conseil d’Etat a

opéré une distinction entre les vacataires et les agents non titulaires contractuels. Les vacataires

sont des agents recrutés « au moyen de contrats à durée déterminée d’une durée inférieure à un

an pour l’exécution d’un acte déterminé ou d’une tâche ponctuelle »12. Les agents vacataires ne

bénéficient donc ni de la protection applicable aux agents contractuels non titulaires ni de celle

du Code du travail13.Les vacataires, les saisonniers, les intermittents ne sont donc pas concernés

par notre étude. Cependant le tribunal administratif de Paris a jugé qu’un agent, rémunéré sur la

base de vacation mensuelle, travaillant depuis plus de dix ans pour une commune n’est pas un

vacataire mais un agent non titulaire recruté par un contrat verbal14.

9 Voir en ce sens :A. De Laubadère, Contrats administratifs, Tome I, pp.124 et suivant, n°96 et suivant. 10 C.E. 8 décembre 1948, Demoiselle Pasteau, R.D.P. 1949, p.75. M. RUIZÉ relève cependant que M. de Laubadère cite également cet arrêt pour défendre sa conception des fonctionnaires contractuels. 11 J. CABANEL et J-L GOURDON, les contractuels, Economica, 1986, p.12. 12 C.E., 26 mars 2003, Syndicat national CGT de l’INSEE, n°230011. 13 C.A.A. Bordeaux, 30 avril 2003, Mlle Mansour. 14 T.A. Paris, 11 juin 2003, Mme B c/ ville de Colombes, JCP.A, 2003,n°1844.


12

Pour éviter des confusions et par commodité, nous désignerons par agents contractuels

ou contractuels, les agents sous contrat de droit public. S’il s’agit d’agents contractuels de droit

privé, nous préciserons le caractère privatif du contrat qui unit un employeur public et son

salarié.

B - Le recours à des contractuels, un instrument de management ?

La proportion importante d’agents contractuels peut s’expliquer par des impératifs de

management. Il est désormais impossible de nier cet aspect, le management influe sur la

contractualisation de la fonction publique, en particulier sur la territoriale. Cependant l’impact

du management ne relevant pas d’appréciations juridiques, nous éluderons ces questions dans

l’introduction. Jusqu’à une époque récente, il était impensable pour la doctrine publiciste

d’introduire des mécanismes de management dans la fonction publique. En effet, le

management est issu de l’entreprise privée, et se définit comme un « métier qui consiste à

conduire dans un contexte donné, un groupe d’hommes et de femmes ayant à atteindre en

commun des objectifs conformes aux finalités de l’organisation d’appartenance »15. Il était

donc inconcevable d’utiliser de telles méthodes à la fonction publique française. Toutefois

depuis quelques années, émerge une nouvelle notion, c’est celle de « management public »

encore dénommé « New public management », développé spécifiquement pour les

Administrations pas uniquement françaises mais européennes. Le management public dans une

vision européenne peut donc « être compris comme la mise en œuvre de l’ensemble des

processus d’organisation, de pilotage et de contrôle des organisations publiques qui visent à

améliorer leur efficacité et leur efficience dans le contexte de leurs compétences»16. Une

véritable révolution s’opère donc dans les services de gestion des ressources humaines où la

notion de management est à présent omniprésente. Aussi il est intéressant de voir si la

contractualisation de la fonction publique ne s’explique pas par des impératifs managériaux17.

Nous limiterons l’étude du management publique à la Fonction publique territoriale où l’on

voit l’apparition d’un modèle territorial bien spécifique dans la gestion des ressources

humaines. Cette particularité a abouti à créer des métiers dans la Fonction publique territoriale.

De facto, recourir à des contractuels a toujours permis d’assurer la continuité du service public,

15 S. ALECIAN et D. FOUCHER, Guide du management dans le service public, Organisation, 1994 16 D. LAMARZELLE, Le management public en Europe, Europa, Janvier 2008, p. 5. Voir également en ce sens S. BRONDEL, L’association Europa, A.J.D.A., 18 septembre 2006, p.1640. L’auteur y présente l’organisation et les missions de cette association. 17 Voir E. AUBIN, Le personnel des collectivités locales, Répertoire Dalloz des collectivités locales, 2006, §4. La contractualisation et le management, n°116 à 133, p 10052-23

Introduction

13

même si le concours est le principal moyen de recrutement. Les différentes collectivités

recourraient aux contractuels afin de remédier aux congés maladie, ou en raison de vacances de

postes. On peut donc qualifier ce recrutement de conjoncturel. Même en instaurant le concours

comme règle, il est nécessaire de recourir à des contractuels afin d’adapter rapidement

l’Administration. Le statut de 1983 prévoyait les raisons de recourir à un contractuel, ceci

devait demeurer exceptionnel. Cependant depuis peu, l’on observe une nouvelle tendance,

l’usage de contractuels ne sert plus uniquement à pallier des carences en personnels mais à

dynamiser les collectivités. Dans un esprit de partenariat public privé, il est de plus en plus

courant de faire intervenir des acteurs privés dans l’activité de l’Administration. Cela va passer

par la délégation de service à des agents privés mais également par l’intervention d’agents

privés directement employés par la collectivité par l’intermédiaire d’un contrat. Le recours aux

contractuels permet aux collectivités locales de disposer d’agents motivés à fortes compétences.

Le contrat doit être conçu comme un facteur d’adaptation de la Fonction publique territoriale

dans une conception managériale. De surcroît, à voir la proportion d’agents contractuels

aujourd’hui au sein de l’effectif de la Fonction publique territoriale, les exceptions se sont

multipliées à un tel point que certains auteurs critiquent cette « banalisation » du recours au

contrat18.

La multiplication des agents contractuels génère également des effets pervers en terme

de management surtout depuis l’émergence de la loi de juillet 2005 et la création d’un contrat à

durée indéterminée dans l’ensemble de la fonction publique. Pour éviter de se lier avec un

agent en contrat à durée indéterminée, des services de ressources humaines se séparent à la fin

du contrat à durée déterminée de l’agent pour ne pas se voir imposer par la loi une convention à

durée indéterminée. Ce mécanisme est généralement dénommé sous le terme de « spoil

system19 ». D’origine anglo-saxonne, on retrouve cet usage surtout aux USA. Le spoil system

inclut un grand « turn over » ou rotation de l’emploi lorsque les agents parviennent en fin de

contrat à durée déterminée. Ce principe appliqué aux collectivités territoriales fait que de

nombreux agents sont recrutés en début de mandat. On voit alors un renouvellement des

effectifs après les élections dû à la concordance des contrats à durée déterminée et des mandats

locaux.

18 Voir en ce sens : A. MARCEAU, vers une banalisation des contrats à durée indéterminée dans la Fonction publique territoriale ?, R.L.C.T, 2005, n°2, p. 28. Ici même si l’auteur souligne que le recours aux contractuels demeure dérogatoire, elle montre qu’il existe une multiplicité d’hypothèses permettant des dérogations. Ce phénomène se trouve là encore accentué par le CDI. 19 Cette expression est parfois traduite par l’expression de « système des dépouilles » en français. Cependant de nombreux auteurs y faisant référence dans sa traduction anglaise, nous conservons l’expression en langue anglaise.


14

C - Les contractuels en Europe

La fonction publique française n’est pas la seule à recourir aux agents contractuels. En

effet on retrouve dans tous les pays de l’Union européenne une proportion plus ou moins

importante d’agents sous contrats. Mais force est de constater qu’au sein de l’Europe, le débat

sur l’usage de contractuels n’a pas l’ampleur qu’il atteint en France. L’usage même de

contractuels va à l’encontre de la définition de la fonction publique à la française. Les

contractuels paraissent mieux intégrés dans les autres pays, les mentalités et les efforts des

législateurs nationaux y contribuant.

Pour des problèmes de comparabilité, nous présenterons la situation des agents

contractuels au plan national à travers les différents pays de l’Union européenne. Il est à noter

que de nombreux états se sont engagés dans un processus de rationalisation, ce qui a entraîné de

profondes restructurations des fonctions publiques.

En Belgique, on observe depuis 2004 un accroissement du nombre d’agents contractuels

surtout depuis la réforme du statut des agents de catégorie A. La Grèce, pour faire face aux

nouveaux enjeux de sa politique de réformes structurelles, envisage de développer l’emploi de

contrat en contrat à durée indéterminée dans la fonction publique20

L’Italie est le pays ayant effectué la plus importante réforme de son Administration sur

les quinze dernières années. D’un cadre statutaire et réglementaire, la réforme instaurée par

Franco Bassanini21 a abouti vers une situation où les fonctionnaires n’occupent plus qu’environ

15% des postes22. L’essentiel des postes a fait l’objet d’une privatisation, le contrat est donc la

forme la plus répandue. La France parait très impressionnée par son voisin transalpin, l’Italie

ayant réussi à modifier son système sans heurts ni protestations. Le cas italien est souvent pris

en exemple, mais force est de constater qu’il est inapplicable en France23.

Les nouveaux entrants ne sont pas épargnés, ainsi la Roumanie n’hésite pas à recruter

des agents contractuels dans le domaine de la santé, de l’éducation et des régies autonomes.

20 D. LAMARZELLE, Le management public en Europe, op. cit, p.29. 21 Voir en ce sens J-J BOZONNET, Franco BASSANINI Le rénovateur transalpin, Le Monde, 04 septembre 2007. Il est à noter que l’ancien ministre italien a fait partie de la commission dite « Attali ». 22 Voir en ce sens A. FITTE-DUVAL, Contrat dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée, A.J.F.P., janvier 2007, p.8. 23 Voir en ce sens : J-L SILICANI, Livre blanc sur l’avenir de la Fonction publique, ministère du budget, avril 2008, 236p. L’auteur cite le cas de l’Italie comme l’exemple d’une transformation réussie. Cependant il reconnaît qu’il est impossible de transposer ce modèle à l’Administration française. J-J BOZONNET, Franco BASSANINI Le rénovateur transalpin, précité. L’auteur fait un bilan plus contrasté de la réforme italienne, en y montrant ses faiblesses notamment.

Introduction

15

La conception qu’ont les instances de l’Union européenne des agents contractuels est

également bien différente de la France. Le droit communautaire ne retient pas les mêmes

définitions que notre droit national. Ainsi du fait des principes communautaires, de la notion

d’entreprises et de la notion de travailleurs, de nombreux agents contractuels travaillant pour

des collectivités ou des établissement publics répondent à ces définitions. On peut donc

assimiler certains contractuels aux salariés de droit privé. Cela à pour conséquences de mettre

directement des établissements publics en concurrence avec des entreprises privées.

Le développement de la Fonction publique territoriale s’est accompagné en parallèle

d’un accroissement du nombre d’agents contractuels. Ce phénomène s’est particulièrement

intensifié depuis le premier acte de la décentralisation. Au départ la situation des contractuels

était vraiment difficile, cela en terme de carrière ou de conditions de travail. Cependant on voit

une très nette amélioration de leurs « statuts », induite par l’introduction du contrat à durée

indéterminée dans la fonction publique.

Première partie : La précarité de l’emploi des agents contractuels

Seconde partie : L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière

La précarité de l’emploi des agents contractuels

17

PREMIÈRE PARTIE : LA

PRECARITE DE L’EMPLOI DES

AGENTS CONTRACTUELS

Qualifiés par Jean-François Lachaume de : « fils naturels et incontournables des

principes d’adaptabilité et de continuité du service public », les contractuels ont posé problème

à l’administration durant tout le courant du vingtième siècle. Le terme « fils naturel », que prête

l’auteur aux contractuels, s’oppose aux fonctionnaires qui constituent les agents légitimes de

l’administration. Aussi il transparaît de cette citation un sentiment de malaise de

l’Administration à l’égard de ces agents contractuels. En effet, la situation des agents

contractuels était très précaire, les agents recrutés réalisaient régulièrement un travail d’appoint

pour une durée déterminée et ils ne bénéficiaient d’aucune sécurité. Le terme

« incontournable » montre bien quant à lui qu’il est difficile à l’Administration de se passer de

contractuels pour mener à bien ses missions. Aussi après avoir démontré que recourir aux

contractuels est presque une obligation pour l’administration (Chapitre premier), l’on verra

que la doctrine opposait traditionnellement les agents contractuels de droit public aux agents

contractuels de droit privé, le droit applicable n’étant pas identique (Chapitre second).

CHAPITRE PREMIER : L ES CONTRACTUELS, UNE

NECESSITE AU BON FONCTIONNEMENT DE

L ’A DMINISTRATION

Les agents contractuels reflètent selon l’expression souvent reprise de Marcel

POCHARD « la mauvaise conscience de la fonction publique24 ». Cette formule contient deux

idées essentielles. D’une part, le fait de recourir à des agents contractuels est contraire au

principe du concours, qui demeure le moyen principal de recrutement des collectivités. Le

recours à des non titulaires, comme le rappellent divers textes fondamentaux, doit demeurer

24 Voir en ce sens POCHARD, M., Les agents contractuels ou la mauvaise conscience de la fonction publique, CFP juin 2002, p.3.


18

exceptionnel et limité dans le temps. D’autre part, force est de constater que la situation de droit

que l’administration inflige à ce type d’agents n’est guère enviable, notamment en raison de la

précarité qui touche l’agent en matière de sécurité de l’emploi. Supposer que l’Administration

ait mauvaise conscience parait donc légitime. Les tentatives de résorption de l’emploi précaire

ou d’instaurer un statut plus favorable aux contractuels vont dans ce sens. Ceci revient à

exposer en premier lieu le besoin impératif de l’Administration en matière de contractuels

(Section I), et en second lieu voir que la situation des contractuels a évolué par une

intervention du législateur (Section II).

SECTION I : L ES CONTRACTUELS, UNE NECESSITE DE SERVICE

De façon générale, il est difficile pour l’Administration de s’adapter rapidement à des

contraintes. Comme nous l’avons vu en introduction sous l’aspect du management public, sa

forme, son nombre de fonctionnaires, sa rigidité la freinent. Aussi l’utilisation d’agents sous

contrat est un facteur d’adaptation essentiel. Cette nécessité explique que le législateur n’ait

jamais interdit formellement l’usage d’agents contractuels. Le problème du recrutement de

contractuels n’est pas propre à la Fonction publique territoriale. Recruter des contractuels est

contraire au dogme de la fonction publique à la française (§.1), mais le processus de

décentralisation démarré en 1982 a contribué à l’émergence d’une Fonction publique

territoriale comprenant de nombreux agents contractuels (§.2).

§.1 - Les problèmes généraux liés à l’emploi de contractuels

Le recrutement d’agents contractuels est contradictoire avec la conception française de

la fonction publique. Cependant il s’agit d’une nécessité pour l’Administration. Malgré les

différentes atténuations au principe apparues ces vingt dernières années, le concours constitue

toujours le moyen d’accès privilégié à la fonction publique (A.). Les contractuels ont donc dû

subir longtemps les conséquences de cette orientation (B.).

A - Le « monopole » des fonctionnaires

La fonction publique, même si elle recourt à des agents contractuels, reste très fortement

attachée à la tradition du concours. Malgré l’existence de quelques voies dérogatoires, le

concours constitue le principal accès à la fonction publique française (1°). Mais plus que


19

l’accès c’est l’organisation interne de la fonction publique qui nuit insidieusement au

développement d’agents contractuels (2°).

1°Le concours, unique voie d’accès à la fonction publique

Le concours est entré dans la tradition républicaine, il constitue un garant sérieux aux

principes républicains et démocratiques, garantissant l’égalité entre les individus. Le système

français actuel de la fonction publique découle en grande partie de la loi du 19 octobre 1946,

repris par la loi sur la fonction publique de 1983. Cette particularité consacre la « fonction

publique à la française » comme un véritable modèle. Nombre d’auteurs, qu’on peut qualifier

« d’orthodoxes » du droit public, ont tenté dès lors de limiter le nombre d’agents contractuels.

Les contractuels constituent une atteinte manifeste au principe du concours. On comprend dès

lors la motivation à lutter ou du moins limiter les contractuels. Les syndicats ont également

lutté fortement contre la propagation de contractuels. Ce type d’agents ne constituait pas un

appui sérieux pour les syndicats, étant absents des instances supérieures gérant la fonction

publique. D’ailleurs les agents contractuels ne disposaient pas véritablement du droit syndical

jusqu’à la reconnaissance constitutionnelle de 1946. Au final, les syndicats, l’Administration,

comme la doctrine n’étaient pas favorables à l’instauration de contractuels.

2°Une structuration trop rigide

L’Administration française est organisée sur un système complexe de corps, avec une

multitude de statuts particuliers. Ce mode d’organisation et de gestion en corps (a.) possède un

effet pervers ou les agents titulaires défendent exclusivement leurs intérêts professionnels (b.).

a) Une organisation en corps

Très tôt, les fonctionnaires furent perçus comme exerçant des missions particulières,

avec des charges particulières, il ne s’agissait pas de salariés comme les autres. Cette idée

transparaît déjà au sein de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de

1789 qui énonce : « Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à

toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle

de leurs vertus et de leurs talents ». La fonction publique depuis 1959 s’organise en corps. Cela

signifie qu’un fonctionnaire n’est pas recruté pour occuper un emploi mais qu’il est recruté à un

corps ou cadre d’emploi. De ce fait, le fonctionnaire n’est pas titulaire de son emploi, mais en

cas de disparition de son poste son employeur doit le reclasser dans un poste de corps

équivalent. On oppose généralement cette conception de la carrière au système de l’emploi


20

britannique. La France est le seul pays européen à faire subsister une pareille conception. La

plupart des pays européens ont fortement atténué voire supprimé ce mode d’organisation. Cette

organisation en corps, subdivisée en cadres d’emploi, est bien trop rigide et ne favorise pas la

mobilité au sein de la fonction publique. L’émergence de contractuels n’est donc pas facilitée

par un pareil système. Le système français ne recourt aux contractuels que de façon

exceptionnelle afin de pallier les insuffisances de personnels dans la fonction publique. Mais

cette gestion de la fonction publique par un système de corps est de plus en plus critiquée. Le

Conseil d’Etat25, dans un rapport de 2003, a montré les nombreux inconvénients de ce système

trop rigide qui conduit au final à un dévoiement du principe d’égalité.

b) L’effet du corporatisme sur les agents contractuels

L’organisation en corps de la fonction publique nuit-elle à l’amélioration du statut des

contractuels ? On peut répondre oui même si ce principe s’atténue avec les dernières évolutions

législatives. L’idée de corporatisme rappelle déjà le système d’ancien régime que la loi le

Chapelier26 avait prohibé. Dans son ouvrage spécialisé sur les agents non titulaires, Jean

Cabanel27 voit dans le corporatisme un obstacle aux contractuels. Il déduit trois effets du

corporatisme. Tout d’abord, un effet mécanique sur l’organisation en corps qui régit le

recrutement et l’avancement des fonctionnaires. Ce mécanisme pousse les fonctionnaires à

lutter contre les titularisations de contractuels afin de limiter leurs effectifs et de protéger leurs

emplois

Puis Jean Cabanel voit un effet d’appartenance sociale. Le corps est une entité sociale et

professionnelle, où les agents recrutés constituent un groupe organisé.

Enfin, l’auteur nous montre les effets du corporatisme, très fort dans certains corps où

l’accès est difficile et l’esprit de corps très présent. Ces trois effets conjugués expliquent les

difficultés à titulariser des contractuels, qui en parallèle ne bénéficient pas d’une protection

juridique suffisante. Ces propos de 1986 sont toujours d’actualité aujourd’hui, même si la

situation juridique des agents s’est bien améliorée. Les effets pervers du corporatisme sont

toujours latents, surtout dans la fonction publique d’Etat. La Fonction publique territoriale ne

possède pas la même organisation, elle est donc moins sensible au phénomène du corporatisme.

25 Coll. Rapport du Conseil d’Etat, Perspectives pour la fonction publique, n°54, la documentation française, 2003, 448p. 26 Loi du 14 juin 1791. Les corps de métiers sous l’ancien régime assuraient la formation mais également une régulation du nombre d’artisans. Les constituants ont voulu interdire cette situation de monopole que certains corps créaient. 27 J. CABANEL et J-L GOURDON, les contractuels, Economica, 1986, pp.51 et suivantes.


21

B - La précarité des contractuels

Même si les partenaires sociaux ne sont pas tous d’accord sur l’usage de contractuels, il

existe un consensus en droit public. L’Administration, la doctrine, les syndicats de

fonctionnaires sont tous d’accord pour reconnaître que l’Administration impose une situation

fragile et incertaine aux agents contractuels de droit public. Il faut exclure de cette affirmation

les contractuels de droit privé, qui eux sont protégés par le code du travail comme des salariés

classiques. L’absence de tout cadre législatif ou réglementaire explique déjà la précarité des

contractuels de droit public (1°). La situation de fait qui s’impose à eux les plonge dans un

rapport inégalitaire en faveur de l’administration (2°).

1°L’absence de régime

L’Etat, comme les auteurs de droit public ont longtemps manifesté une hostilité face aux

contractuels. La loi les a longtemps ignorés, les plongeant dans une situation de non droit (a.).

Cela est dû en partie à une opposition ferme de la doctrine qui a voulu préserver la fonction

publique classique (b.).

a) L’inexistence juridique

Longtemps une situation de non droit s’est imposée aux contractuels. Les contractuels

n’existaient pas pour le législateur qui les a volontairement ignorés. Le statut de 1941, pris par

le gouvernement de Vichy et abrogé en 1946, reconnaissait la qualité de fonctionnaires aux

agents liés à une personne publique par un contrat de droit public. Le législateur n’a pas fait le

même choix dans le statut du 19 octobre 1946 comme celui de 4 février 1959. Il a simplement

occulté le problème en n’évoquant pas les contractuels de droit public. On pouvait donc au

mieux qualifier un agent de contractuel privé ou public s’il ne répondait pas à la qualité de

fonctionnaire déduite de l’article 5 de la loi de 1946 sur le statut des fonctionnaires. Il faut

vraiment attendre la loi de modernisation de la fonction publique en 1983 pour voir un cadre

juridique s’organiser autour des contractuels.

b) Une opposition doctrinale

Le recrutement d’agents publics contractuels a toujours été considéré comme une

entorse à la conception française de la fonction publique, tant par le législateur que la

jurisprudence. Certains auteurs ont vivement condamné le recours aux contractuels, tels Albert


22

BRIMO28. L’auteur note que c’est avec regret que le législateur accueille cette exception.

Cependant, même si Brimo condamne le recours aux contractuels de droit public, il en conclut

qu’il s’agit bien souvent d’une nécessité impérieuse pour le fonctionnement de l’Etat. Dans son

ouvrage sur la fonction publique, Roger GRÉGOIRE29 dénonce l’usage fallacieux de

contractuels pour mieux rémunérer de petits groupes d’agents temporaires grâce à la « fiction

juridique du contrat ». Il cite même le cas de fonctionnaires demandant un détachement dans un

emploi contractuel afin d’être mieux rémunérés. Ces auteurs, qui dans les années 1950

exprimaient leurs vigilances face aux contractuels, ne sont pas désuets. Leurs propos étaient

toujours d’actualité jusqu’au premier statut des contractuels, où enfin le législateur les a

reconnus.

2°Une précarité de fait

L’absence d’un cadre législatif ou réglementaire a fortement nuit à la situation des

agents contractuels. Ainsi une situation de fait s’est imposée aux contractuels, seules la

jurisprudence et les règles générales régissant le droit public sont venues réglementer les

contrats. Les agents contractuels de droit public ont vu leurs contrats régis directement par le

droit public (a.), cela a eu pour conséquence en cas de silence de la loi de faire intervenir le

juge administratif (b.).

a) Un contrat organisé par le droit public

Les contractuels soumis à un régime de droit public se voient appliquer les mêmes

règles qu’une personne passant un contrat avec l’Administration. Cette dernière bénéficie de

prérogatives de puissances publiques créant une inégalité entre elle et son co-contractant. De

surcroît, en cas de litige c’est le juge administratif qui est en principe compétant pour apporter

une solution. Il faut bien voir que : « l’aspect proprement contractuel est illusoire dans la

mesure où le contenu du contrat est le plus souvent prédéterminé par des dispositions

réglementaires »30.

Le législateur comme la jurisprudence31, ont communément agi pour toujours refuser le

bénéfice d’un contrat à durée indéterminée aux contractuels de droit public. Ce refus est motivé

28 A. BRIMO, Le Fonctionnaire contractuel, R.D.P. 1944, pp.107. 29 R. GRÉGOIRE, La fonction publique, Armand Colin, 1954, p.83. 30 Voir en ce sens les propos du président B. GENEVOIS sur les agents non titulaires, cl C.E. Sect., 25 mai 1979, n°6436, Rabut : Rec. CE 1979, p.231. 31 C.E., 27 octobre 1999, Bayeux, req. n°178412. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat réaffirme de manière formelle l’impossibilité de contracter un CDI avec un agent contractuel de droit public. Cette convention, même si elle intervient pour sanctionner l’Administration d’une faute envers son agent, est jugée comme contraire au droit.


23

par la nature du contrat de travail. Refuser un contrat à durée indéterminée est un moyen

d’assurer la libre révocation de l’agent par une collectivité. Le contrat étant de droit public il

existe un déséquilibre flagrant de l’Administration face à l’agent. Ce déséquilibre est

parfaitement injuste et même inqualifiable mais il répond à une logique. L’Etat, comme les

collectivités locales, sont investis de pouvoirs exorbitants pour exercer leurs missions de

services publics.

b) L’apport de la jurisprudence

Pour pallier le silence de la loi, qui règne sur les agents non statutaires surtout avant

1983, le juge administratif s’est efforcé d’interpréter les textes existant pour favoriser les

contractuels. Le juge administratif a donc admis de dégager des principes généraux du droit si

nécessaire. C’est le commissaire du gouvernement Suzanne Grevisse qui rend cet avis dans

l’arrêt Peynet32 pour la première fois. A l’intérieur de ses conclusions, le commissaire du

gouvernement va souligner la précarité des contractuels en les comparant « à une troisième

catégorie de travailleurs demeurée à l’écart des deux grands courants législatifs qui ont fait

progresser et les garanties des fonctionnaires et la protection des salariés ». Les contractuels

sont donc pour reprendre l’expression de Suzanne Grévisse « démunis de certains droit sociaux

considérés comme élémentaires ». En l’espèce, dans l’arrêt Peynet, le commissaire du

gouvernement réclamait l’application d’un principe général du droit de grande ampleur, qu’on

reconnaisse les mêmes droits aux fonctionnaires et non titulaires qu’aux salariés de droit privé.

Le bénéfice d’un tel droit était néanmoins soumis à condition, aucun texte de loi ne devait s’y

opposer, et cela ne devait pas faire obstacle au service public. Le Conseil d’Etat ne va pas

suivre les recommandations du commissaire du gouvernement, il va consacrer un principe

général de moindre ampleur. Le Conseil d’Etat va prononcer l’interdiction de licencier une

salariée en état de grossesse.

S’inspirant toujours du code du travail, le Conseil d’Etat va consacrer une série de

principes protecteurs aux bénéfices des contractuels comme le droit à un minimum de

rémunération qui ne saurait être inférieure au salaire minimum de croissance33, le droit à ce que

le préavis de licenciement ne soit pas accompli pendant la période où l’intéressée était en congé

de maternité34, ou encore le droit au reclassement en cas d’inaptitude définitive à occuper son

32 C.E. Ass., 8 juin 1973, Peynet, Rec 406 concl. S. Grévisse. 33 C.E. Sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/ Aragnou, Rec. 152. 34 C.E., 12 juin 1987, Ministre de l’Education nationale c/ Seguin, Rec. p.179.


24

emploi et, en cas d’impossibilité, le droit à être licencié35. Ce dernier principe est bien intégré

au droit puisqu’il a déjà été réutilisé par des juridictions inférieures36.

Il est intéressant de noter que le développement des règles régissant les agents

contractuels, n’a pas empêché le juge administratif en parallèle de dégager de nouveaux

principes généraux. Dans son ouvrage sur la fonction publique, Fabrice Melleray37 précise que

les principes que nous avons exposés précédemment ne doivent pas être confondus avec ceux

développés : « au sujet du personnel des entreprises publiques à statut ». Enfin, le professeur

Melleray énonce également des principes généraux dégagés par des tribunaux administratifs

mais qui n’ont pas reçu confirmation ou infirmation de la part du Conseil d’Etat.

§.2 - L’influence de la décentralisation sur la contractualisation

Comment expliquer que la Fonction publique territoriale soit le corps qui recourt le plus

massivement aux contractuels ? Les missions croissantes des collectivités territoriales depuis

une vingtaine d’années peuvent expliquer ce phénomène. Les agents contractuels répondent

donc à un besoin logistique des collectivités (A.). Ils constituent également un parfait « vivier »

de ressources pour des postes bien spécifiques liés à l’autonomie des collectivités territoriales

(B).

A - Répondre aux besoins des collectivités territoriales

Les collectivités territoriales voient avec l’acte I et surtout l’acte II de la décentralisation

croître leurs missions. Aussi comme dans une entreprise privée faisant face à une activité plus

soutenue, les collectivités font appel plus massivement que les autres corps de l’Etat à des

agents contractuels. Ce recours aux agents non titulaires est également une conséquence de la

désaffection de certains candidats pour les concours de la Fonction publique territoriale. Le

concours n’ouvre pas droit directement à un emploi. La spécificité de la Fonction publique

territoriale (A.) explique donc en partie le nécessaire recours à des agents sous contrats (B.).

1°La spécificité de la Fonction publique territoriale

35 C.E., 2 octobre 2002, CCI de Meurthe-et-Moselle, n°227868 36 C.A.A. de Paris, 4ème chambre A, 5 octobre 2004, Madame Makiadi Manza, n°02PA02622. Commentaire de P. TIFINE, L’application aux agents hospitaliers contractuels du principe général du droit selon lequel il appartient à l’employeur de reclasser dans un autre emploi le salarié atteint d’inaptitude physique et, en cas d’impossibilité, de le licencier, JCP G, 16 mars 2005. 37 F. MELLERAY, Droit de la fonction publique, Economica, 2005, p.142. L’auteur présente un PGD non confirmé d’une décision du T.A. de Besançon, 10 octobre 1996, Glory c/ Commune de Châtenois-les-Forges, droit social, 1996, p.1034, concl. Claire Moulin.


25

Créé en 1983, le statut de la Fonction publique territoriale répond à la logique de

décentralisation démarrée en 1982. Le législateur va bâtir des régimes différents pour la

Fonction publique d’Etat, la Fonction publique hospitalière et enfin la Fonction publique

territoriale. La Fonction publique territoriale va hériter d’un système novateur de recrutement.

La spécificité du statut de la Fonction publique territoriale a failli être remise en cause à

maintes reprises, il faut attendre la loi du 13 juillet 1987 dite Galland pour voir se pérenniser ce

système. Comme nous pouvons le constater, notamment à la lumière de la loi du 13 juillet

1983, la fonction publique comporte un certain nombre de règles communes. Or cette loi

décompose la fonction publique en quatre parties. De ces quatre parties, nous nous intéressons

à la troisième qui est afférente à la Fonction publique territoriale, c'est-à-dire à trente pour cent

d’un effectif total d’environ cinq millions d’agents. Le processus de décentralisation s’est

manifesté par le transfert d’un certain nombre de compétences de l’Etat vers la collectivité et

par la reconnaissance constitutionnelle du principe de libre administration. Or ce phénomène a

eu pour conséquence la création de nouveaux métiers au sein des collectivités territoriales,

nouveaux métiers qui ont nécessité une organisation en filières. Cette notion de filières

s’inspire des travaux doctrinaux et des suggestions des organismes paritaires. Les prémices de

cette politique de regroupement ont été faits en 1987, à l’occasion des premiers statuts

particuliers publiés devant permettre aux agents communaux d’être intégrés dans des cadres

d’emplois. Néanmoins, ce n’est qu’en 1990, par l’adoption de la loi du 28 novembre, qu’a été

reconnue la notion de filières dans la Fonction publique territoriale. La mutation des métiers et

l’émergence de nouveaux transferts aux collectivités territoriales ont fait évoluer la notion de

filière. C’est la nature des missions confiées aux agents qui va déterminer le cadre d’emploi

dans lequel ils se situent.

2°Une nécessité logistique

Le recours à des agents contractuels répond à un besoin direct des collectivités

territoriales. La Fonction publique territoriale ne possède pas l’unité de l’Etat, c’est un corps

rassemblant une multitude d’employeurs aux formes et tailles extrêmement variées, qui

contraste avec l’Etat. Les multiples missions nécessitent des personnels parfois très qualifiés

que la Fonction publique territoriale ne produit pas38. Le recours à un agent contractuel semble

38 Voir en ce sens P. TIFINE, Illégalité du recrutement par la voie contractuelle du DGS d’une communauté de communes, R.L.C.T. n°21, février 2007 p.38. L’auteur y présente les exceptions pour recourir à des contractuels sur des missions présentant des spécificités ou une technique particulière. C.E. 11 mars 1992, n°122392, Cne de Blagnac, A.J.D.A.1992 p.552, concl. Pochard. Et C.E., 14 novembre 1987, Cne de Savigny-le-Temple, n°167675.


26

alors un bon compromis pour effectuer une mission à durée déterminée sur un poste nécessitant

des connaissances qu’un fonctionnaire territorial ne peut produire. La variété des missions et le

nombre d’agents employés expliquent également une adaptation nécessaire. La fonction

publique comme toute entreprise privée doit faire face à l’absence de ses agents pour maladie,

congé, formation. Faire appel à des agents contractuels pour pallier ces absences parait justifier,

surtout en vertu du principe de continuité qui s’impose à certains services administratifs. La

Fonction publique territoriale connaît également des difficultés de recrutement. Dans l’attente

de l’organisation d’un concours, un agent contractuel peut constituer un soutien temporaire

important pour une collectivité.

La difficulté à recruter des personnels est encore plus flagrante pour les plus petites

entités territoriales. Elles souffrent d’une mauvaise image et d’une faible attractivité. Il est

possible de compenser ce manque par le recrutement de contractuels.

B - Autonomie des collectivités locales

Les élus locaux s’entourent d’agents publics pour les emplois de direction les plus

proches d’eux au sein de la sphère de décision. On qualifie généralement ce type de poste

d’emploi politisé tant l’agent doit être « complice39 » du décideur local. Souvent ils ont recours

à des agents contractuels pour exercer ce type de fonction. Les avantages d’adaptation et la

malléabilité que présente le contractuel sur le fonctionnaire en font un candidat idéal. On

distingue dans ces emplois politisés les emplois fonctionnels (1°) des collaborateurs de cabinet

(2°).

1°Les emplois fonctionnels, une demande des collectivités territoriales

Les emplois fonctionnels sont des postes de direction au sein des collectivités locales.

Ils constituent en quelque sorte les cadres des collectivités territoriales. Leurs créations sont

soumises à un régime strict (a.) dans lequel il est possible de recruter un contractuel (b.).

a) Les conditions de création

A la différence des emplois à la discrétion du gouvernement, le législateur énumère

limitativement les emplois fonctionnels dans la Fonction publique territoriale. C’est l’article 53

39 Le terme complicité peut paraître maladroit. C’est le T.A. de Dijon dans sa décision du 16 juin 1998 Mme Sylvie Goyard c/ commune de Montbard, req 965280 qui l’évoque. Le juge administratif parle désormais plus généralement qu’un emploi fonctionnel supérieur implique d’obtenir la confiance de la collectivité dans la capacité de mettre en œuvre les missions qu’elle définit.


27

du Titre III du statut général40 qui précise la liste des collectivités pouvant procéder à ces

recrutements. De façon synthétique sans énumérer l’intégralité de la liste, on peut retenir

certains critères, les emplois fonctionnels sont déterminés par des seuils démographiques fixés

par la loi ou le règlement. En dessous de ces seuils, l’emploi de direction doit être pourvu par

un fonctionnaire. La possibilité de recruter des contractuels est donc laissée aux collectivités

territoriales ou aux établissements publics les plus importants. Les postes visés sont des postes

de directeur général des services ou directeur adjoint, directeur des services techniques et

directeur général ou directeur général adjoint d’un établissement public. Les emplois concernés

sont donc des fonctions d’encadrement ou de direction élevée au sein de la hiérarchie d’une

collectivité territoriale. On peut relever que les emplois fonctionnels se retrouvent dans tous les

types de collectivités (Région, département, commune). Les établissements publics de

coopération intercommunale, les autres formes de coopérations intercommunales telles que les

syndicats, ou encore les centres de gestions sont également visés par ces mesures.

La possibilité de créer des emplois fonctionnels a été encore étendue. La loi relative à la

Fonction publique territoriale du 19 février 2007 a modifié l’article 53 de la loi du 26 janvier

1984. Le législateur a opéré un abaissement du seuil de création des emplois fonctionnels41. Il

est à noter que les fonctionnaires qui occupent des emplois fonctionnels sont placés en

détachement. Ils doivent donc être rattachés aux agents non titulaires. Un décret42 d’application

est venu préciser la loi du 19 février 2007, à la veille des élections municipales afin de prévoir

le recrutement des futurs emplois fonctionnels.

b) Recruter un contractuel

Le recours aux agents contractuels est explicitement autorisé par l’article 47 du Titre III

du statut général de la fonction publique43 qui énumère également les emplois concernés. La

possibilité directe de recruter des contractuels est laissée uniquement aux collectivités les plus

importantes. On retiendra que seules les communes de plus de 80 000 habitants peuvent

recruter un directeur général ou un directeur des services techniques en tant que contractuel. Le

seuil s’élève à 150 000 pour la qualité de directeur adjoint. Le décret du 24 décembre 2007 qui

abaisse les seuils de création des emplois fonctionnels n’a pas pour autant modifié le seuil

40 Cette liste est modifiée par la loi 2001-2 du 3 janvier 2001 41 Voir en ce sens : www.cnfpt.fr, les outils ; ressources humaines, fiche n°18, http://www.cnfpt.fr/swfs/reforme/site_reforme.html. p.1 pour un détail des seuils démographiques nécessaire à la création d’un emploi fonctionnel. 42 Décret n°2007-1828, 24 décembre 2007, J.O. du 28 décembre 2007. 43 Voir décret 88-545 du 6 mai 1988.


28

démographique pour les emplois pourvus par recrutement direct. Le seuil de 80 000 habitants

demeure, le décret a néanmoins ajouté à la liste des emplois pouvant être pourvus par

recrutement direct, les emplois de directeur des centres communaux et intercommunaux

d’action sociale assimilables à des communes de plus de 80 000 habitants44. La possibilité pour

les communes de moins de 80 000 habitants d’engager un contractuel n’est pas pour autant

exclue. Cela s’effectue en cas de carence de fonctionnaires pour un poste à pourvoir. La

collectivité peut dès lors recruter un contractuel selon les règles générales d’emploi des

contractuels de droit public.

Le contractuel recruté directement par une collectivité importante doit répondre à

certaines obligations. Le législateur a voulu par là vérifier les compétences du contractuel et

limiter les abus que peut constituer un recrutement « intuitu personae ». Ces conditions

s’appliquent également aux agents non titulaires, donc aux fonctionnaires en position de

détachement. L’agent contractuel recruté doit être titulaire45 soit d’un diplôme national

sanctionnant une formation d’une durée totale d’au moins cinq ans après le baccalauréat ou

d’un diplôme équivalent. A défaut il doit justifier avoir exercé effectivement pendant cinq ans

des fonctions du niveau de la catégorie A dans un établissement ou une administration publique

ou avoir eu pendant la même durée la qualité de cadre au sens de la convention collective du

travail. Il convient enfin de rappeler que contrairement aux fonctionnaires recrutés par

détachement en application de l’article 53, le contrat d’un agent public recruté directement peut

être arrêté à tout moment. Il ne bénéficie d’aucune garantie concernant la sûreté de son emploi.

2°Les collaborateurs de cabinet

Chargé de conseiller les élus, de préparer et mettre au point les décisions prises par les

politiques, les collaborateurs de cabinet jouent un rôle d’interface entre les élus et

l’administration. Ces agents bien particuliers bénéficient depuis longtemps d’un statut

spécifique pour organiser leurs professions (a.), cependant cette fonction exclut toujours la

possibilité d’un CDI (b.).

a) Un cadre bien défini

44 Voir en ce sens l’étude de J. BERNOT, L’emploi fonctionnel sous les feux de l’actualité, R.L.C.T. n°34, avril 2008, p.27. L’auteur y analyse l’application du décret pour les contractuels. 45 Voir en ce sens : L’encyclopédie Dalloz des collectivités locales, p.10712-14 §55. L’argumentation des conditions s’appuie sur le décret 88-545 modifié article 1er.


29

Les collaborateurs de cabinet des élus locaux bénéficient d’un statut spécifique46 par

rapport aux autres contractuels. Cela s’explique notamment par la spécificité de leurs missions.

Les élus locaux ne sont pas libres de recruter des collaborateurs. A eux s’impose d’une part la

limite des crédits budgétaires alloués à ce poste de dépenses, d’autre part le nombre de postes

est limité en fonction de la proportion d’habitants. Ainsi un décret47 précise par exemple que :

« L'effectif maximum des collaborateurs du cabinet d'un maire est ainsi fixé : une personne

lorsque la population de la commune est inférieure à 20 000 habitants ». Le statut de ces agents

s’est encore renforcé par un décret de 2005. Il prévoit la possibilité d’une indemnité de

licenciement sauf pour motifs disciplinaires. Ces agents bénéficient des droits syndicaux

comme les autres agents de la fonction publique. La limite d’âge est fixée à 65 ans comme pour

la fonction publique. On aurait pu penser que le décret laisse libre cours aux activités de

conseils mais n’est-il pas raisonnable de fixer une limite d’âge pour favoriser une alternance et

ne pas créer des postes fictifs ?

b) L’impossibilité d’un CDI

La jurisprudence a également apporté des éclaircissements aux statuts de ces agents.

D’une part le juge administratif, compétant pour ces contrats relevant du droit public, s’est

interrogé sur la fin des fonctions. Mais en dehors du contentieux habituel, il est important de

préciser ici qu’en raison de la nature des postes occupés, les collaborateurs de cabinet ne

peuvent pas bénéficier d’un contrat à durée indéterminée comme le prévoit désormais la loi du

26 juillet 200548. Leur statut49 précise bien qu’ils sont engagés pour occuper des emplois non

permanents au sein des collectivités locales. Cette précarité est en partie critiquable, mais en

adéquation avec la jurisprudence antérieure, il est normal qu’un élu puisse de façon

discrétionnaire changer de collaborateurs. Cet impératif se pose encore plus en cas de

changement de majorité suite à une élection locale. Le législateur a préféré faire prévaloir

l’autonomie des collectivités locales à la protection des collaborateurs de cabinet.

46 Statut qui résulte néanmoins du Titre III du statut général de la fonction publique. 47 Décret 87-1004 du 16 décembre 1987 relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales, article 10 et suivants. 48 Infra Titre Deuxième : L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière 49 Titre III du statut général, article 110.


30

SECTION II : L A CONSECRATION STATUTAIRE : PREMIERE FORME DE

PERENNISATION DE CES EMPLOIS

La loi de 1983 sur la fonction publique a bouleversé l’organisation de la fonction

publique. Ce texte ne se cantonne pas aux fonctionnaires, c’est l’un des premiers à évoquer le

sort des contractuels et autres agents non titulaires de l’Etat. Même si le recours aux

contractuels n’est pas pour autant généralisé (§1), les règles vont progressivement se tempérer

(§2).

§.1 - Une exception strictement définie

Les lois de modernisation de la fonction publique, intervenues dans les années 1980 ont

pour la première fois prévu un cadre législatif pour les agents contractuels. Cependant cette

réforme tolère uniquement les contractuels et permet d’y recourir de façon limitative. La

Fonction publique territoriale, qui depuis 1984 possède un statut dérogatoire du statut de la

fonction publique, prévoit même un régime spécifique pour recourir aux agents contractuels

(A.). En plus d’un cadre strict, le juge administratif exerce parallèlement un contrôle a

posteriori pour observer la validité d’un recrutement (B.).

A - Le cadre légal strict

Si le législateur a accepté que l’Etat et les collectivités territoriales puissent recourir à

des agents contractuels ce n’est que sous de strictes conditions. En plus d’un statut commun à

la fonction publique (1°), les agents contractuels recrutés par des collectivités territoriales se

voient appliquer des règles spécifiques (2°).

1°La définition du statut général

La possibilité de recourir à des contractuels a été fixée par la jurisprudence et la

pratique. Dans une décision de 1952, le Conseil d’Etat50 a ainsi précisé qu’il est possible de

faire appel à des agents contractuels pour occuper des emplois publics à défaut de personnel

qualifié. Le recrutement d’un agent contractuel au sein de la fonction publique demeure une

exception, comme le rappelle l’article 3 du titre 1er « sauf dérogation prévue par une disposition

législative, les emplois civils permanents de l’Etat, des régions, des départements et des

communes et de leurs établissements publics administratifs sont pourvus par des

50 C.E., 6 juin 1952, Smolsky, Rec. p 294.


31

fonctionnaires ». Le législateur a bien pris soin d’inclure dans le Titre I du statut général de la

fonction publique qui regroupe les principes communs aux différentes branches de la fonction

publique, la même règle pour l’Etat et les collectivités territoriales. Le recours aux contractuels

n’est pas identique à chaque fonction publique. Le législateur a pris en compte la spécificité des

missions pour déterminer un cadre cohérent à chaque fonction publique. Le titre I du statut

général définit les principes communs aux trois fonctions publiques mais il faut se référer au

titre II pour l’Etat, au titre III pour la Fonction publique territoriale et enfin au titre IV pour la

fonction publique hospitalière.

2°Les règles particulières à la Fonction publique territoriale

Le législateur se devait de répondre aux missions particulières des collectivités

territoriales et à son organisation en filières. Le principe de spécificité a donc été appliqué aux

agents contractuels embauchés dans la Fonction publique territoriale. Le principe d’unité qui

animait la fonction publique avant 1983 se retrouve dès lors désuet. La loi dite Le Pors51

organise la Fonction publique territoriale et prévoit également les conditions de recours aux

agents non titulaires.

On peut encore citer un décret du 15 février 1988 relatif aux dispositions générales

applicables aux agents non titulaires de la Fonction publique territoriale. Ce décret vient

préciser le statut des contractuels. Même s’il ne s’agit pas d’un texte de loi, le décret contribue

à pérenniser les emplois contractuels dans la Fonction publique territoriale. Il s’agit d’une

reconnaissance. Enfin on réglemente, on prévoit, on organise un statut pour les contractuels, ils

ne sont plus ignorés par la loi.

B - Un contrôle administratif a posteriori

Le juge administratif exerce un contrôle a posteriori sévère sur la légalité des

recrutements d’un contractuel. Il va faire observer si l’intégralité des conditions est réunie afin

de justifier l’embauche (1°). Le juge administratif est également amené à se prononcer souvent

sur le contentieux lié au salaire des agents contractuels (2°).

1°La légalité d’un recrutement

Le juge administratif va examiner si la collectivité territoriale qui emploie le contractuel

a bien respecté les règles de recours aux non titulaires défini aux articles quatrième, cinquième 51 Loi n°84-53 du 26 janvier 1984 dite LE PORS portant dispositions statutaires relatives à la Fonction publique territoriale.


32

et sixième alinéas de l’article 3 du titre III du statut général52. Il est intéressant de voir ici que

l’action en annulation est ouverte aux tiers justifiant d’un intérêt suffisant. Cette règle a été

déduite par le Conseil d’Etat53 en dérogation à l’irrecevabilité traditionnelle du recours pour

excès de pouvoir contre les contrats.

Pour examiner la légalité d’un contrat administratif, le juge administratif va donc

examiner si le contractuel répond à une des conditions imposées par la loi. La version d’origine

de la loi n°84-5354 réalise un long exposé des conditions de recrutement d’un agent contractuel,

nous lui préférerons sa version de 200755 plus lisible mais reprenant les mêmes conditions de

fond. En cas d’absence de cadre d’emploi pour assurer les fonctions correspondantes, pour les

emplois de catégorie A sur certaines fonctions, et dans les communes de moins de 1000

habitants depuis 2007, il est possible de recruter un agent contractuel. Comme le souligne

Pierre Tifine56 dans son commentaire sur la légalité du recrutement d’un contractuel,

l’hypothèse de l’absence de cadre d’emplois trouve « très rarement à s’appliquer » dans la

Fonction publique territoriale. La multiplication des filières au sein de la territoriale rend peu

probable un recours sur ce motif. Le recrutement sur un emploi de catégorie A s’applique

lorsque la « nature des fonctions » ou « les besoins des services » justifient le recours. Cette

définition peut paraître vague mais la jurisprudence exerce un contrôle très strict. Le recours à

des contractuels pour des communes de moins de 1000 habitants ne pose pas de problème

particulier, il suffit à la commune de répondre aux critères définis par la loi57.

Enfin avant tout examen des conditions de recrutement, le juge administratif va

procéder au préalable à l’examen de l’appel de candidature afin de voir s’il n’y avait pas des

candidats titulaires58et si cet appel a été précédé des délais de rigueur59.

2°La rémunération des contractuels

La question du salaire des contractuels peut paraître accessoire, mais son occurrence

dans la jurisprudence montre bien qu’il ne faut pas écarter ce critère de détermination des

contractuels. La question s’est posée de savoir si les agents contractuels bénéficiaient des

52 Loi n°84-53 du 26 janvier 1984. 53 C.E., Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, req 149662, rec Lebon p.375. 54 Voir pour cela J.O. du 27 janvier 1984, p.441. 55 Loi n°2007-209 du 19 février 2007, article 26 et 53, J.O. 21 février. 56 P. TIFINE, Illégalité du recrutement par la voie contractuelle du DGS d’une communauté de communes, R.L.C.T. n°21, février 2007 p.37. 57 Voir en ce sens infra le §2. A.1°b. de cette même section 58 C.A.A Nancy, 16 novembre 2006, Communauté de communes de Verdun, n°05NC00113. 59 C.E. 16 juin 1997, CCAS Ville du Mans, n°157666.


33

mêmes salaires que les fonctionnaires (a.), et de manière plus générale comment déterminer le

salaire d’un contractuel (b.).

a) Par rapport aux fonctionnaires

Le salaire des contractuels relève souvent du fantasme60, on imagine qu’employer des

personnels en tant que contractuels sert à mieux rémunérer les agents, cela est parfois vrai mais

essentiellement dans la fonction publique de l’Etat. Ce procédé sert à rémunérer au dessus de la

grille indiciaire des personnes hautement qualifiées. Dans son ouvrage, Alain Plantey61 parle

même d’un « privilège » justifié « pour maintenir au service de la collectivité nationale des

chercheurs ou des spécialistes de très haut niveau, préoccupation que rappelle le statut

général ». En réalité, un contractuel est moins payé qu’un fonctionnaire sur le même poste. Déjà

en 1986 Jean-Loup Gourdon62 soulevait ce problème en s’appuyant sur des statistiques de

l’INSEE63. Le salaire des fonctionnaires dépassait en moyenne de 23 ,7% celui des non

titulaires. Cette différence s’est légèrement estompée, en regardant les chiffres les plus récents

de l’INSEE64 et propre uniquement à la Fonction publique territoriale, il existe toujours un

écart d’environ 15% entre le traitement d’un fonctionnaire territorial et le salaire d’un non

titulaire. Cette discrimination peut paraître étrange notamment en raison de la précarité du

travail du contractuel qui pourrait se compenser financièrement.

b) La détermination du salaire

Les agents contractuels possèdent déjà depuis 1982 la garantie d’être payés au minimum

légal65.Ce principe est déduit de l’article L 141-2 du code du travail. La différence de situation

juridique entre un contractuel et un titulaire a toujours justifié la différence de rémunération.

Même en cas de remplacement d’un fonctionnaire, l’agent contractuel n’est pas en droit

d’obtenir la même rémunération. Cette conception fut dégagée très tôt par la jurisprudence66 en

raison d’un silence de la loi. Elle autorise donc les collectivités territoriales à ne pas aligner de

manière systématique les rémunérations entre fonctionnaires et contractuels. La jurisprudence

60 Voir en ce sens : J. CABANEL et J-L GOURDON, les contractuels, chapitre 7 : Combien gagnent les contractuels, les chiffres et la légende, Economica, 1991, pp.57 et suivantes. 61 A. PLANTEY, La fonction publique, traité général, Litec, 2001, p.41. 62 Ibid. 63 Economie et statistiques, n° 191, septembre 1986. 64 Voir : M. AMAR et V GOMBAULT, Les salaires des agents de la Fonction publique territoriale en 2005, INSEE Première, n°1182, Mars 2008, p.2. Le tableau n°4 nous apporte un éclairage sur les différences de salaires. 65 Supra : 1ère partie, chapitre 1er, section 1, §1, B, 2,b. L’apport de la jurisprudence, C.E., Sect. 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/ Aragnou, précité. 66 C.E., 11 janvier 1980, Delaunay, Rec. CE 1980, p.585


34

considérait que cette différence ne constituait en rien une atteinte au principe d’égalité ou une

discrimination.

Dans un article récent, Didier Jean-Pierre critique cette discrimination qu’il juge

« ténébreuse »67. Pour le professeur Jean-Pierre, la motivation de cette discrimination réside

d’avantage dans la protection des deniers publics et afin d’éviter une « identité » entre les

fonctionnaires et les agents non titulaires. Pour appuyer sa démonstration, il reconnaît que cette

conception était valide pour les décisions antérieures. Cependant au regard de l’évolution du

statut des contractuels qui : « ne cessent d’obtenir des droits et garanties supplémentaires » et

du droit communautaire qui défend le principe d’égalité des rémunérations à travail égal, Didier

Jean-Pierre conseille aux collectivités de motiver autrement la différence de rémunération,

même si le Conseil d’Etat ne reconnaît pas d’égalité entre les non titulaires et les

fonctionnaires. Il note cependant que dans un avis audacieux de 1995, que le Conseil d’Etat68

recommande à l’autorité territoriale de fixer au cas par cas la rémunération en se basant

« principalement » sur celle des fonctionnaires territoriaux et « à titre accessoire » sur les

diplômes et l’expérience du contractuel.

Dans une décision récente, la Cour administrative d’appel de Paris69 a pourtant encore

confirmé la jurisprudence Delaunay. La Cour a rejeté la demande d’un contractuel de l’Etat qui

demandait la revalorisation de sa rémunération sur celle des personnels statutaires.

La rémunération des agents contractuels se fixe donc par le contrat. La convention

signée entre l’Administration et un agent lie les parties sur la rémunération. En l’absence de

règles, les parties sont libres de fixer la rémunération des agents contractuels sans avoir à se

référer à la rémunération des titulaires. L’occupation d’un poste identique à un titulaire par un

contractuel n’implique en rien une rémunération équivalente, la liberté contractuelle est

préférée au principe d’égalité. La consécration législative de contrat à durée indéterminée dans

la fonction publique ne simplifie pas le débat. La question de la rémunération et de son

évolution reste entière70.

67 D. Jean-Pierre, Comment fixer la rémunération des agents non titulaires dans la Fonction publique territoriale, JCP.A n°28, 9 juillet 2007, collation : 2183, p.28 68 C.E., 28 juillet 1995, Delisle, n°84029, Rec. CE 1995, p.328. 69 C.A.A. de Paris, 4 décembre 2007, n°06PA03409. Commentaire de l’arrêt : G. Destaerke, Titulaire et contractuel même rémunération ?, la lettre du cadre territorial n°362, 1er juillet 2008, p.37. 70 infra SECONDE PARTIE : Chapitre deuxième pour la réponse à cette question.


35

§.2 - L’atténuation du principe

Le recours au contractuel même s’il doit rester une exception est très pratique pour la

fonction publique. Ce phénomène d’adaptabilité se retrouve encore plus dans la Fonction

publique territoriale. Les contractuels constituent une réponse évidente aux « micro collectivités

françaises » (A.). Face au nombre croissant de contractuels, l’Etat s’est également résout à

intégrer en son sein certains agents (B.).

A - Répondre au morcellement des collectivités locales françaises

La France possède une organisation territoriale bien particulière. Héritière d’un passé

très morcelé, elle impressionne par son nombre de collectivités territoriales (1°). Le législateur

a dû prendre en compte cette donnée afin d’adapter l’organisation de la Fonction publique

territoriale aux entités comptant le moins d’habitants (2°).

1°Un nombre inquiétant

La France par des raisons historiques mais également politiques est le pays de l’Union

européenne comprenant le plus grand nombre de communes. On dénombre 36 763 communes

en France, soit autant d’employeurs potentiels. Il s’agit souvent de petites communes

comprenant moins de 3500 habitants, situées en zone rurale. En comparaison avec des pays

situés dans l’Union européenne comprenant une population à peu près similaire, l’Allemagne

dénombre 12 900 collectivités territoriales (villes-arrondissements, villes, communes) et l’Italie

8 103 communes71. Sur les 91 250 collectivités de type communal de l’Union européenne, la

France représente donc plus d’un tiers d’entre elles. Ce particularisme a bien évidemment des

conséquences sur l’organisation en personnels des communes françaises. Les petites communes

ne regroupent souvent qu’un seul employé de mairie autour du maire de la commune. Partant

de ce constat, le législateur ne pouvait maintenir les règles strictes de recrutement de la

Fonction publique territoriale. Il était nécessaire pour les décideurs locaux de s’appuyer sur des

agents contractuels en cas de carence de fonctionnaires territoriaux pour pourvoir des postes au

sein de leurs collectivités territoriales.

2°L’adaptation du principe de spécificité à la France rurale

L’organisation de la Fonction publique territoriale implique de prendre en compte la

multitude d’employeurs locaux existant. Malgré le principe de libre administration des

71 Voir : Le comité des régions en un coup d’œil, Office des publications, 2007.


36

collectivités territoriales induit par l’acte II de la décentralisation, il existe des disparités très

fortes entre les différentes collectivités territoriales. Les plus petites communes sont souvent

sous une « tutelle » de l’Etat, n’arrivant pas à s’organiser seules. L’organisation de la Fonction

publique territoriale adoucie les règles de recrutement pour les plus petites communes (a.).

Cette exception tend encore à se renforcer davantage (b.).

a) Prendre en compte les plus petites collectivités

Le législateur en confirmant la spécificité de la Fonction publique territoriale par la loi

Galland de 1987, a également élargi les hypothèses de recours aux agents contractuels. La loi a

tenté de réformer les institutions de la Fonction publique territoriale, jugées trop coûteuses et

inefficaces. On note également la disparition des corps pour des cadres d'emploi, et l'apparition

du concours de réserve. La fonction publique manque de façon générale d’attractivité. Le

législateur, pour parer au manque de personnel des petites communes, a infléchi la loi de 1984.

En effet les communes de moins de 2000 habitants sont autorisées à recruter des agents

contractuels en vue d’occuper un emploi permanent à temps complet. Le CNFPT72 précise que :

« lorsque la création ou la suppression d’un emploi dépend de la décision d’une autorité qui

s’impose à la collectivité en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression

d’un service public, la collectivité peut pourvoir à cet emploi par un agent non titulaire ». Cette

dérogation constitue un sérieux infléchissement à la conception française de la fonction

publique. Les postes proposés par les petites communes souvent en zone rurale ne sont pas

attractifs. Cette possibilité ne se limite pas uniquement aux communes, elle concerne également

les groupements intercommunaux de moins de 10 000 habitants qui peuvent recruter eux aussi

des contractuels sous les mêmes conditions.

b) Un principe encore renforcé

Cette exception a été encore accentuée en 2001 pour les communes de moins de 1 000

habitants ou groupements de communes dont la moyenne arithmétique ne dépasse pas 1 000

habitants. Il est désormais possible de recruter un contractuel pour occuper l’emploi de

secrétaire de mairie quelle que soit la durée de son temps de travail. Les conditions de

recrutement sont donc assouplies pour les communes les moins peuplées. L’embauche de

contractuels dans les petites communes ne constitue pas un phénomène marginal car plus de

79% des communes françaises comptent moins de 1 000 habitants. Malgré la volonté politique

72 www.cnfpt.fr, les outils ; ressources humaines, fiche n°18, http://www.cnfpt.fr/swfs/reforme/site_reforme.html


37

de regrouper depuis plus de 30 ans les plus petites entités communales, il faut bien observer

l’échec des pouvoirs publics. L’on observe dans les faits une résistance à la fusion des

communes. Chaque commune désire conserver son autonomie. Les Etablissements publics de

coopération intercommunal (EPCI) sont un bon moyen de rapprocher les plus petites

communes. Mais L’EPCI ne va regrouper que certaines compétences bien spécifiques qui

auparavant appartenaient aux communes, il ne se substitue pas à ces dernières.

B - Les tentatives pour résorber l’emploi précaire

Le législateur, embarrassé par le nombre de contractuels, a essayé à maintes reprises de

réduire artificiellement ce nombre en intégrant les agents contractuels de droit public au sein de

la fonction publique. Les lois de résorption de l’emploi précaire ont donc permis à des

contractuels d’intégrer la fonction publique en tant que fonctionnaires (1°). Il faut noter

cependant que le législateur a instauré des règles de plus en plus restrictives pour limiter le

nombre de bénéficiaires de ces mesures (2°).

1°Un moyen d’intégrer la fonction publique

Le législateur a ouvert la possibilité pour les agents contractuels de droit public

travaillant pour des collectivités d’être titularisés au sein de la fonction publique. Cette

disposition est expressément prévue à l’article 126 du titre III du statut général de la fonction

publique. L’article dispose que « les agents non titulaires qui occupent un emploi présentant les

caractéristiques définies à l’article 3 du titre 1er du statut général ont vocation à être titularisés,

sur leur demande, dans des emplois de même nature qui sont vacants ou qui seront créés par les

organes délibérants des collectivités ». Cette démarche volontaire des agents s’accompagne de

conditions de durée et de qualification. La titularisation ne peut intervenir que si les agents

justifient d’une durée de service effectif d’au moins deux ans à temps complet. De plus, les

candidats à la titularisation doivent remplir les conditions générales de recrutement prévues à

l’article du titre 1er pour tous les fonctionnaires. Deux décrets73 de 1986 sont venus préciser les

conditions de titularisation en fonction des catégories des agents.

Le Conseil d’Etat74 a également précisé que le recrutement doit s’effectuer sur un

emploi ou un cadre d’emploi de nature équivalente à l’emploi occupé au sein de la collectivité.

73 Décret n°86-41 du 9 janvier 1986 relatif à la titularisation des agents des collectivités territoriales des catégories C et D ainsi que le décret n°86-277 du 18 février 186 relatif à la titularisation des agents des collectivités territoriales des catégories A et B. 74 C.E., 21 septembre 1992, Département des Yvelines, Req. n°91391.


38

Les agents travaillant à temps partiel au regard de l’article 127 doivent eux justifier deux

années de service au cours des quatre années civiles précédant la date du dépôt de leur

candidature.

2°Des conditions de plus en plus restrictives

L’intégration de contractuels ne doit pas être généralisée par cette méthode. Le

législateur n’a donc fait bénéficier de ces mesures qu’à certains contractuels (a.). L’objectif

était de limiter l’emploi précaire (b.).

a) Titulariser les contractuels détachés

Le législateur a depuis instauré deux autres lois dites de titularisation mais dont les

modalités touchent moins d’agents. L’objectif du législateur est d’intégrer des agents non

titulaires travaillant depuis une longue période pour lui.

L’article 92 de la loi de modernisation sociale de janvier 200275 a pour objectif de

titulariser les agents contractuels embauchés par l’Etat mais occupant un emploi permanent

dans les collectivités territoriales. Ces agents sont mis à disposition des collectivités

territoriales par l’Etat et ils ont opté en faveur d’une intégration dans la Fonction publique

territoriale. Le processus de titularisation ne s’impose jamais aux agents non titulaires. Ce sont

eux qui doivent manifester la volonté d’intégrer la fonction publique dans un délai de 6 mois

après publication de la loi. Les agents doivent justifier de cinq années de services effectifs

durant les huit dernières années dans une collectivité en plus de deux ans dans un service de

l’Etat à temps plein sur un emploi permanent. De plus ils doivent remplir les conditions d’accès

du statut général des fonctionnaires et enfin justifier des titres ou diplômes requis pour les

candidats au concours externe d’accès aux cadres d’emplois concernés.

Le cumul de ces conditions laisse peu de candidats en liste. D’ailleurs le rapporteur de

la loi de modernisation sociale au Sénat a bien précisé que seuls les « agents publics ayant

manifestement servi les collectivités locales avec un dévouement prolongé » peuvent bénéficier

de ces mesures.

b) Limiter l’emploi précaire

Un protocole d’accord visant à réduire l’emploi précaire dans la Fonction publique

territoriale a été adopté le 10 juillet 2000. Il a donné lieu à la loi n°2001-2 du 3 janvier 2001

75 Loi n°2002-73, 17 janvier 2002 sur la modernisation sociale.


39

relative à la résorption de l’emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la

fonction publique ainsi qu’au temps de travail dans la territoriale. Cette loi dite Sapin a prévu

deux voies d’accès à la fonction publique : l’intégration directe et des concours réservés. Un

décret est venu complété la loi, il énonce filière par filière les 43 cadres d’emplois concernés

par l’intégration directe ou les concours réservés. Le décret limite donc la titularisation ou

l’octroi d’un concours réservé à des classes professionnelles bien limitées.

L’intégration directe est prévue par l’article 5 de la loi du 3 janvier 2001. Elle est

ouverte aux contractuels de droit public recrutés après la loi fondatrice du 26 janvier 1984 mais

avant la date d’ouverture du premier concours de droit commun. La titularisation est donc

ouverte aux agents qui ont été recrutés au lendemain de la création de la Fonction publique

territoriale qui relevait déjà de la loi de 1996 mais qui n’ont pas fait l’objet d’une titularisation.

Comme précédemment les agents doivent justifier de qualités pour bénéficier de ces mesures.

Cependant l’article 2 du décret 2002-348 du 13 mars 2002 prévoit la possibilité pour un agent

de faire reconnaître son expérience professionnelle pour pallier une absence de diplôme.

L’accès à la Fonction publique territoriale par des concours réservés est ouvert aux

agents contractuels recrutés après le 14 mai 1996. Cette mesure vise donc les agents récemment

recrutés. L’article 6 de la loi Sapin prévoyait néanmoins une échéance dans le temps pour

profiter de ces mesures. Le bénéfice du concours réservé a donc échu le 3 janvier 2006.

Les différentes mesures visant à intégrer les contractuels de droit public sont motivées

par la prise de conscience du législateur de la situation de droit qu’il imposait à ces agents.

Néanmoins les effets de ces lois sont limités. Le plan Perben de 1996, qui visait plus de

120 000 contractuels, n’a régularisé que 20 000 agents dans la Fonction publique territoriale,

soit seulement 20% des effectifs76.

En fonction de la nature publique ou privée du contrat de travail, le traitement d’un

agent contractuel diffère. Les droits et devoirs qui s’y attachent sont radicalement différents.

Aussi il parait intéressant de définir maintenant le critère de distinction entre les agents

contractuels de droit public et les agents contractuels de droit privé.

76 Voir en ce sens : E. AUBIN, La résorption de l’emploi précaire dans les collectivités territoriales de 2001 à 2006, Gaz. Cnes, 2 juin 2003, p.60.


40

CHAPITRE DEUXIÈME : L A DUALITE TRADITIONNELLE

OPPOSANT LES CONTRATS DE DROIT PUBLIC ET DE DROIT

PRIVE .

Jusqu’à l’arrêt Cadot77 de 1889, les agents des communes étaient placés dans une

situation de droit privé. Par la suite pour qualifier les agents liés à la commune par un emploi,

le doyen Hauriou évoquait l’existence de « demi-fonctionnaires78 », les agents n’étant pas dans

un régime de droit privé sans être assimilés à des fonctionnaires. Depuis le juge administratif a

joué un grand rôle dans la publicisation des agents titulaires. Les agents contractuels quant à

eux, possèdent une disparité de régime. La pluralité des formes possible pour les collectivités

territoriales et les établissements dont elles ont la charge en est une explication. L’on reconnaît

la possibilité à l’administration de se lier avec ses agents par un simple contrat de droit privé

similaire à celui qui existe en droit du travail. L’Administration peut également dans certains

cas recourir à des contrats de droit public pour embaucher des contractuels. Les contractuels de

droit public ne sont pas soumis aux règles du droit du travail. L’Etat possède donc un droit

dérogatoire au droit commun. Différencier les agents sous contrat relevant du droit public ou du

droit privé est essentiel. Il sert à déterminer le droit applicable à la relation de travail liant une

administration à son employé. Les agents contractuels dépendant d’un contrat de droit privé

sont donc de véritables salariés assujettis au code du travail (Section I). On les oppose

traditionnellement aux agents contractuels de droit public dont la jurisprudence a largement

déterminé le statut (Section II)

SECTION I : L ES AGENTS CONTRACTUELS DE DROIT PRIVE , DE VERITABLES

SALARIES

Les collectivités territoriales emploient des contractuels sous un régime de droit privé

depuis fort longtemps. Ces agents sont donc soumis au code du travail, et en cas de litige à la

juridiction des prud’hommes. Cette catégorie d’agents, notamment dans les services publics

industriels, connaît depuis longtemps le bénéfice du contrat à durée indéterminée. En

application du code du travail les contrats à durée déterminée successifs sont prohibés,

77 C.E., 13 décembre 1889, Cadot c/ ville de Marseille, Rec. : p.1148, concl. Jagerscmidt. 78 Voir en ce sens M. HAURIOU, notes de jurisprudence de 1892 à 1923, Sirey, 1931.


41

l’employeur privé comme public doit donc au terme de 18 mois de contrat à durée déterminée

obligatoirement transformer le contrat en un CDI. L’existence d’agents de droit privé ne résulte

pas du bon plaisir de l’employeur public mais de la stricte application de règles législatives

(§1), mais également jurisprudentielles (§2).

§.1 - Par détermination de la loi

La possibilité de recruter des agents par un contrat de travail de droit privé est définie

limitativement par la loi. Ce type de contrat est limité à des hypothèses où le législateur ne veut

pas conférer la qualité d’agent public aux personnels recrutés. Cela fut longtemps le cas dans

les collectivités d’Outre-Mer (A.). En métropole, de nombreux contrats dits aidés ont

également vu le jour afin de lutter contre le chômage (B.).

A - La particularité des collectivités d’outre mer

L’organisation des collectivités territoriales d’outre mer possède traditionnellement un

régime sui generis au droit commun, on pourrait donc l’exclure de ce mémoire. Cependant il est

intéressant de comparer l’évolution de la Fonction publique territoriale d’Outre-Mer très

privatisée à la Fonction publique territoriale de la métropole. Comme le droit Alsacien

mosellan inspire parfois le législateur national, le droit d’outre-mer peut inspirer la métropole et

inversement. Il n’existe pas d’unité du droit en outre-mer, chaque collectivité possède un

régime particulier. On distingue les départements d’Outre-Mer (la Guadeloupe, la Martinique,

la Guyane et la Réunion), et les collectivités d'Outre-Mer. La notion de territoire d'Outre-Mer

(TOM) a disparu pour être remplacée par celle de collectivité d'Outre-Mer (COM depuis la

révision constitutionnelle de 2003). Les agents publics non titulaires en outre-mer sont en

principe recrutés sous un régime de droit privé. Au-delà de ce particularisme local (1°), il faut

observer depuis plus d’une dizaine d’années une mutation de la Fonction publique territoriale

d’outre mer sur le modèle métropolitain (2°).

1°Un régime de droit privé

La France a institué des régimes dérogatoires dans ces collectivités d’Outre-Mer

désignées désormais sous le terme de territoire ultramarin par l’Union européenne. Cette

origine privatiste provient de la jurisprudence constante du Tribunal des conflits79 qui dès le

milieu des années 1950 a dû se prononcer. L’entrée en vigueur d’un code du travail par la loi

79 T.C., 28 mars 1955, Laborde : Rec CE 1955, p.618 – T.C., 25 mars 1957, Cagliari et a. : Rec CE 1957 p.813.


42

52-1322 du 15 décembre 1952 n’a fait qu’entériner cette position dans les collectivités d’Outre-

Mer. Dès lors on considère que le contrat de droit privé est l’unique procédé de recrutement au

sein des collectivités d’Outre-Mer. Les agents publics non titulaires sont donc placés dans une

situation dérogatoire du droit commun en étant soumis à des relations de droit privé. Ce régime

s’appliquait au sein des collectivités de Wallis-et-futuna, Mayotte, de la Polynésie française

ainsi qu’en Nouvelle Calédonie. Les agents contractuels de droit privé sont également

fortement présents au sein des départements d’Outre-Mer. Les collectivités d’Outre-Mer font

appel massivement à des contractuels de droit privé pour de courte durée à des fins sociales. Ce

recrutement social a pour effet pervers de mettre à disposition « un personnel docile et

malléable qui constitue une clientèle électorale »80. Ce mécanisme conduit à des dérives

inquiétantes avec une surcharge d’employés communaux pour les maires, fragilisant de façon

alarmante les finances locales. Les élus sont sous pression permanente pour créer des emplois,

une forme de clientélisme existe entre les administrés, les électeurs et les élus81. Ces

sureffectifs ont des conséquences graves en outre-mer sur les investissements, pesant sur le

budget de fonctionnement. On peut illustrer ce problème avec la commune de Fort-de-France à

la Martinique qui compte plus 3000 agents municipaux dont la charge représente 60% du

budget.

2°La publicisation des contrats d’embauche

Il est clair que la situation dérogatoire que connaissaient certains territoires ultramarins

est en déclin. Le législateur permet depuis peu l’intervention de contractuels de droit public au

sein de certains territoires, réduisant les exceptions qu’avaient acquis ces agents depuis une

cinquantaine d’années. Appliquant un principe de comparabilité, le législateur s’est aligné sur

la situation existant en métropole. En 2004 le législateur a entrepris de créer une véritable

fonction publique en Polynésie pour les institutions communales. La loi n°2004-192 du 27

février 2004 annonce la création d’une véritable fonction publique communale, précisée par la

loi 2004-193 qui prévoit une ordonnance pour les modalités d’application. C’est donc par

l’ordonnance du 2005-10 du 4 janvier 2005 qui consacre un véritable statut des fonctionnaires

80 Voir en ce sens AUBIN, E., Dalloz des collectivités territoriales, « le personnel des collectivités locales » p.10052-14 §61. L’auteur s’appuie sur l’analyse de M. ELFORT « la politique de recrutement des collectivités territoriales d’Outre-mer », Cahier de l’administration d’outre-mer, n°3, octobre 1990 p.53. Il est clair que la relation employeur employé fait naître un système de pression sur les employés en situation de précarité. 81 Voir en ce sens : P. MOREAU, B. GROLLIER et P. MARGUERITTE, Collectivités locales : Outre-mer : les maires confrontés à un sous investissement chronique, Les Echos, 29 février 2008, n°20.121. Cette série d’article montre les problèmes de sureffectifs que connaissent les départements d’outre-mer, cela à pour conséquences de grever les finances publics.


43

des communes, groupements de communes ainsi que de leurs établissements publics

administratifs. A Mayotte l’on retrouve des dispositions similaires. C’est en premier lieu le

Tribunal des conflits dans un arrêt Novou82» de 2001 qui reconnaît la compétence du juge

administratif en cas de litige entre le directeur d’un établissement public et la collectivité qui

l’emploie. Le Tribunal des conflits s’est appuyé sur l’ordonnance 91-246 du 25 février 1991

relative au Code du travail applicable à Mayotte relevant que « les agents des personnes

publiques sont soumis à un régime de droit public ». La cour s’est donc alignée sur la

jurisprudence Berkani83 en l’important en territoire mahorais. Cette décision fut confirmée par

le législateur qui dans la loi 2001-616 du 11 juillet 2001 relative à Mayotte a soumis par la suite

au statut général de la Fonction publique territoriale les agents des communes. L’article 64 de la

loi de programme pour l’outre-mer du 21 juillet 2003 prévoit l’installation de 3500 agents dans

la Fonction publique territoriale. Enfin on peut noter que traditionnellement les personnels de la

collectivité de Saint-Pierre et Miquelon relèvent du statut général de la Fonction publique

territoriale. Le législateur a même prévu dans son article 112 de la loi 84-53 du 26 janvier 1984

portant sur les dispositions statutaires relatives à la Fonction publique territoriale, le statut de

ces personnels. Comme nous l’avons vu précédemment dans l’exemple de la Guadeloupe,

l’Etat comme les collectivités territoriales peuvent créer des emplois uniquement dans le but de

contrôler ou réguler un trop fort taux de chômage.

B - Une multitude de contrats aidés

Dans son ouvrage sur la fonction publique, E AUBIN parle d’un « dédale » de contrats

pour qualifier la diversité de contrats privés possibles. Cette qualification de « dédale »

rappelant l’idée d’un labyrinthe, montre bien la confusion qui existe aujourd’hui en droit

positif. Ceci s’explique en partie par la coexistence de certains contrats. Malgré la diversité de

contrats privés (1) qui existe, il faut voir que le législateur fut animé par un même esprit en

créant ces différentes conventions (2).

1°Une diversité de contrats aidés

Il existe une multitude de contrats dits « aidés ». Depuis la fin des années 1980 le

législateur a édifié pas moins de cinq contrats différents (a. b.) Afin d’éviter un classement

prétorien, surtout après la jurisprudence Berkani (voir infra), tous ces contrats furent qualifiés

82 T.C., 30 avril 2001, Novou, n°3223. 83 Nous exposerons l’arrêt Berkani et ses conséquences dans la SECTION II de ce même chapitre.


44

de droit privé législativement. Malgré la diversité des « contrats aidés », on peut constater que

les gouvernements successifs ont tenté d’intégrer certaines catégories de personnes exclues du

monde de l’emploi ou en situation de précarité.

a) Les contrats emplois solidarité et les contrats emplois consolidés : l’émergence des

contrats aidés.

Le contrat emploi solidarité fut créé par la loi n°89-905 du 19 octobre 1989 modifiant

l’article L322-4-7 du code du travail. Ce contrat est le précurseur en matière d’aide des

personnes en difficultés. Cependant l’Etat ne peut pas y recourir pour embaucher des

personnels. Le législateur crée par la loi n°92-722 du 29 juillet 1992, les contrats emplois

consolidés. Cette loi est intégrée à l’article L 322-4-8-1 du code du travail. Ce type de contrat

est destiné aux personnes qui suite à un contrat emploi solidarité n’ont pas trouvé un emploi ou

qui ne peuvent bénéficier d’une formation. Cependant la loi n°98-657 du 29 juillet 1998 précise

qu’il n’est pas nécessaire d’avoir conclu un contrat emploi solidarité pour bénéficier d’un tel

contrat. Le contrat emploi consolidé s’adresse à un public bien particulier : les seniors, et les

personnes exclues depuis une longue période du monde du travail. Ainsi la loi prévoit que pour

bénéficier d’un tel contrat le demandeur doit être âgé de plus de cinquante ans ou être

demandeur d’emploi depuis au moins un an, ou bénéficiaire du RMI depuis au moins un an.

Les contrats emplois-ville s’appuyaient sur le même système que les contrats emplois-

consolidés avant d’être supprimés et remplacés par les contrats emplois-jeunes.

b) Le déclin des contrats emplois-jeunes au profit des contrats d’accompagnement dans

l’emploi et les contrats d’avenir

Le contrat le plus populaire de ces dernières années est le contrat emploi-jeune instauré

par la loi n°97-940 du 16 octobre 1997 et le décret du 17 octobre 1997. Ce contrat est intégré à

l’article L.322-4-20 du Code du travail. Ce type de contrat a permis de recruter plus de 350 000

jeunes de 18 à 30 ans, dans de nouvelles activités, dont plus de 123 000 par les associations,

collectivités locales et établissement publics. Au 1er janvier 2001 on estimait que plus de

50 000 jeunes avaient été recrutés par les collectivités locales. Le contrat emploi-jeune prévoit

un contrat de travail déterminé pour une période pouvant aller jusqu’à cinq ans, où l’Etat va

assumer une part de la charge salariale. En pratique, la collectivité passe une convention avec

l’Etat aux termes de laquelle ce dernier finance 80% de l’emploi jeune, soit 15 551,32€ par an.


45

Suite à un changement de volonté politique, le décret n°2003-523 du 18 juin 2003 a abrogé les

contrats emplois-jeunes.

L’article 44 de la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 a mis fin aux anciens

contrats emplois solidarités et contrats emplois consolidés, au sein des contrats

d’accompagnement dans l’emploi. Cependant les contrats conclus avant 2005 continuent de

courir jusqu’à leurs échéances. Ce nouveau contrat peut être conclu entre les employeurs

publics et privés. Il prévoit un contrat à durée déterminée d’au moins six mois. L’Etat a invité

les collectivités territoriales à recruter des personnes dans le cadre des emplois

d’accompagnement d’emploi. Il est à noter que le Conseil Constitutionnel par sa décision

n°2004-509 DC du 13 janvier 2005 a jugé compatibles l’article 72-2 de la constitution et

l’embauche par les collectivités territoriales de personnes rencontrant des difficultés

particulières. L’invitation de l’Etat à recruter ce type de personnel ne va pas à l’encontre de la

liberté financière accordée par la constitution aux collectivités territoriales. Enfin dans la même

loi du 18 janvier 2005 le législateur a créé dans un article 49 les contrats d’avenir. Ici le

législateur tente de faciliter l’insertion sociale et professionnelle des personnes bénéficiant du

RMI, de l’allocation spécifique de solidarité ou encore de l’allocation parent isolé. Les contrats

d’avenir sont des contrats d’une durée maximale de deux ans. Les collectivités territoriales ont

été fortement incitées à recourir à ce type de contrat. Des différents contrats aidés subsistent

donc aujourd’hui les contrats d’accompagnement dans l’emploi ainsi que les contrats d’avenir.

2°L’objectif des contrats aidés

Les différentes descriptions des contrats aidés montrent bien que l’objectif du législateur

était avant tout social. En effet la création de ce type de contrat répond à un objectif de lutter

contre le chômage. Aussi le législateur a volontairement créé une catégorie d’agent relevant du

droit privé (a.) dans un but de différencier ces emplois des contrats relevant du droit public.

Cependant, dans les faits on constate que de nombreux contrats de droit privé se sont

pérennisés au sein de la fonction publique, notamment territoriale (b.)

a) Une qualification de droit privé

Au détriment du principe d’égalité, le législateur a créé avec les contrats aidés une

nouvelle catégorie d’agents travaillant pour l’Etat. On pourrait s’interroger sur l’opportunité de

créer une catégorie d’agents contractuels supplémentaire. La motivation du législateur au

travers des différents contrats aidés était simple. Il les a expressément qualifiés de droit privé


46

afin que leurs titulaires ne bénéficient pas des avantages conférés aux agents contractuels de

droit public. Aussi, le principal avantage refusé aux agents sous régime de droit privé est qu’ils

ne peuvent bénéficier de titularisation. Le régime de droit privé exclut les agents des lois de

résorption de l’emploi précaire, ou des processus d’intégration réservés aux contractuels de

droit public. L’objectif affiché de l’Etat était de créer des emplois à durée déterminée, qu’il

pouvait contrôler. Cependant l’Etat a dû dès la création de certains emplois-jeunes, les qualifier

de contrat de droit public en raison des missions exercées. L’Etat, en vertu d’une jurisprudence

constante84, ne peut pas déléguer ces missions de police à des agents privés. Les adjoints de

sécurité de la police nationale, recrutés dans le cadre des emplois-jeunes, bénéficient donc

obligatoirement d’un contrat de droit public. Le Tribunal des conflits85 a dû confirmer cette

jurisprudence en refusant que l’Etat délègue à un agent privé une mission de police. Le

renouvellement des contrats emplois-jeunes dans l’éducation nationale s’est aussi accompagné

d’une publicisation, les aides éducateurs furent remplacés à partir de 2003 par les assistants

d’éducation soumis eux à un régime de droit public. Malgré la loi préventive visant à éviter que

les bénéficiaires de contrats aidés pérennisent leurs emplois, on constate en pratique une

tendance à intégrer ces agents dans la fonction publique. Ce phénomène se constate également

au sein des collectivités territoriales où les relations employeurs employés sont bien

spécifiques.

b) Une intégration déguisée

L’objectif primaire de l’Etat d’intégrer les contrats aidés n’est pas réalisé. En pratique

de nombreux bénéficiaires de contrats aidés furent intégrés au sein de la fonction publique à

travers divers mécanismes. L’exemple le plus frappant est celui des emplois-jeunes. Malgré les

différents statuts régissant la fonction publique, on peut relever que le gouvernement par un

décret n°2002-706 du 30 avril 200286 a ouvert dix cadres d’emploi de la Fonction publique

territoriale aux titulaires d’un contrat emploi jeune. De fait le statut des contrats aidés

n’autorise à passer un concours par voie interne. Ils sont donc considérés comme externe à

l’Administration. Dans un souci de pérenniser ces emplois, le gouvernement à la veille d’un

basculement politique, a ouvert la possibilité aux détenteurs d’un contrat emploi-jeune de

présenter les concours à certains cadres d’emploi par le biais de la « troisième voie ». Au sein

des concours externes, il existe des concours spéciaux dits de « troisième voie » qui permettent 84 C.E., Ass., 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary : Rec. CE 1932, p.595. 85 T.C, 3 juillet 2000, n°3199. 86 J.O. du 3 mai 2002, p.8221.


47

à des candidats bénéficiant d’une expérience professionnelle significative dans le secteur privé,

public, associatif voir même d’un mandat politique, d’être admis à concourir sur une liste de

postes réservés. Ce sont essentiellement les candidats les plus diplômés qui ont réussi à accéder

à la fonction publique par les concours de troisième voie. Le décret prévoit également un

recrutement direct pour certains cadres d’emplois de catégorie C, tel que des agents

administratifs, agents d’entretien, aides médico-techniques, agents sociaux ou encore des agents

d’animation. Cette disposition est donc une atteinte grave au principe du concours pour intégrer

la fonction publique. Malgré ces phénomènes d’intégration plus ou moins direct, il faut

observer que les titulaires d’emplois-jeunes exerçaient des fonctions qui n’existaient pas

jusqu’alors dans les collectivités territoriales. Comme le relève E. AUBIN : « de nombreux

emplois-jeunes ont intégré la fonction publique alors que la qualification de droit privé retenue

avait précisément pour objectif d’éviter un tel phénomène »87. Le juge administratif était en

principe dépourvu de compétences sur les contrats dits aidés au profit du conseil des

prud’hommes. Cependant dans de nombreux cas le juge administratif fut amené à requalifier

des contrats aidés en contrat de droit public.

§.2 - Les règles jurisprudentielles

En cas de silence de la loi, le juge administratif est parfois amené à se prononcer sur la

nature des contrats liant l’Administration à l’un de ces contractuels. Le droit applicable va

déterminer la situation de l’agent afin de savoir s’il relève des juridictions administratives ou

judiciaires. Cependant le législateur tente d’empêcher de plus en plus l’immixtion du juge

administratif en légiférant. Au niveau des collectivités territoriales, classer un contrat de droit

privé se fait par défaut, lorsqu’il il ne répond pas aux critères d’un contrat de droit public. On

retrouve cette situation notamment au sein des services publics à charge des collectivités (A-).

Le juge administratif a également décidé de faire permettre à des agents travaillant pour une

association de bénéficier d’un régime de droit privé suite à une reprise en régie directe par une

collectivité territoriale (B-).

A - La situation des agents contractuels travaillant pour un service public

industriel et commercial (SPIC)

Longtemps la doctrine s’est interrogée sur le statut des agents travaillant pour un service

public qu’il soit administratif ou à caractère industriel et commercial. Bien que la jurisprudence 87 Voir E AUBIN, Droit de la Fonction publique, 3e édition, Gualino éditeur, Paris, 2007 p.87.


48

Berkani ait exclu les agents des SPIC du bénéfice d’un contrat de droit public (1°), tous les

agents travaillant pour un SPIC ne sont pas soumis au droit privé (2°).

1°L’éviction prétorienne des agents appartenant à un SPIC du droit public

Depuis les années 192088, les agents travaillant pour un SPIC sont exclus du bénéfice

d’un contrat de droit public. Ce classement s’explique par la nature des services publics

industriels et commerciaux. La distinction entre service public administratif et service public

industriel et commercial n’est pas facile à mettre en œuvre. Aussi la jurisprudence fut amenée à

dégager des critères de distinction entre les SPA et SPIC. Le régime des agents dépendra de la

qualification de l’établissement. Pour ce faire, l’on se fonde sur l’élément formel, afin de

déterminer la nature juridique du service. L’élément formel repose sur l’utilisation par la

personne publique de procédés dérogatoires du droit commun. En l’absence de l’élément

formel, une activité sera caractérisée être un service public industriel et commercial. Certains

services publics industriels et commerciaux relèvent d’un régime de droit public en raison

d’une qualification législative. Il s’agit par exemple des employés de l’office national des forêts

qui conservent un statut de fonctionnaires89. La transformation d’un établissement public

administratif en établissement public industriel et commercial peut ouvrir une option entre la

qualité d’agent public ou de droit privé, c’est le cas des employés de la Société d'exploitation

industrielle des tabacs et des allumettes (SEITA), ou encore aux personnels de La Poste90.

2°Le statut dérogatoire de certains employés

Certains agents appartenant à un SPIC échappent à la qualification d’un contrat de droit

privé en raison de l’emploi qu’ils occupent. Cette exception a été définie très tôt par la

jurisprudence (a.) qui s’y conforme toujours aujourd’hui (b.).

a) La définition d’une règle

La jurisprudence, bien avant la décision Berkani, s’est prononcée sur le statut de

certains agents des services publics industriels et commerciaux. Dès les années 1920, le Conseil

d’Etat91 a décidé que les directeurs des établissements publics industriels et commerciaux ainsi

que les comptables publics relevaient du droit public. Ces derniers possédaient donc la qualité

d’agent public soumis au droit public. La motivation du Conseil d’Etat provient des missions 88 C.E., 26 janvier 1923, de Robert Lafrégeyre, Lebon, p.67 ; RDP 1923. 224, conclusion Rivet. 89 Loi du 23 décembre 1964. 90 Loi du 2 juillet 1990. 91 C.E., 26 janvier 1923, de Robert Lafrégeyre, précité.


49

assignées à ces personnes. Mais par une décision de 1957, Jalenques de Labeau, qui constitue

la jurisprudence de principe92, confirmée en 196793, le Conseil d’Etat réduit la portée de sa

jurisprudence précédente. La qualité d’agent public est reconnue désormais uniquement aux

« directeurs de l’ensemble des services », et non plus aux agents exerçant des fonctions de

direction. C’est à juste titre que le Conseil d’Etat limite le régime dérogatoire des agents

dirigeant les établissements publics industriels et commerciaux, en s’appuyant sur le critère du

« plus haut emploi ». L’application de cette règle constante a apporté cependant un abondant

contentieux aux juridictions administratives.

b) L’application immuable de la règle d’origine

En dehors de l’outre-mer où ces règles ne s’appliquent pas94, le Conseil d’Etat mais

également le Tribunal des conflits furent appelés à se prononcer sur le statut des directeurs

d’établissement public industriel et commerciaux. La règle issue de l’arrêt Jalenques de Labeau

est toujours interprétée strictement. Les juridictions administratives ont le souci de limiter les

contrats de droit public contradictoires avec le statut d’un établissement public industriel et

commercial. Le Conseil d’Etat, par un arrêt de 200495, a confirmé que le directeur d’un office

public d’aménagement et de construction, qui est un établissement public industriel et

commercial, était soumis à un contrat de droit public. Cet arrêt confirme la position constante

du Conseil d’Etat96, du Tribunal des conflits97 mais également de la Cour de cassation98. A

contrario, le Tribunal des conflits99 a considéré que le régisseur des recettes d’un camping

municipal n’avait pas la qualité d’agent soumis au droit public, si l’agent « agissait pour le

compte d'un comptable public sans qu'elle puisse dès lors être elle-même considérée comme

ayant cette qualité ». La qualité de comptable n’est pas suffisante, il faut impérativement être le

comptable public de l’établissement public industriel et commercial. Les collectivités

territoriales ne sont pas libres contractuellement. Elles doivent se plier au pouvoir réglementaire

qui a institué des règles strictes sur la qualification du contrat. On peut encore relever que dans

l’hypothèse d’une reprise en régie directe par une collectivité territoriale qui n’entend plus 92 C.E., Section, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau : Rec.158. 93 C.E, 15 décembre 1967, Level : Rec.501 94 T.C., 26 novembre 1990, Mir : rec. Lebon p404 : soumission du directeur d’un EPIC en poste en Nouvelle-Calédonie. 95 C.E, 15 juin 2004, Leplatre : AJDA 2004. 2225, note Aubin. 96 C.E., 7 juin 1989, Office municipal du tourisme de Val d’Isère : droit administratif 1989, n°414. 97 T.C., 13 janvier 1984, Pomarèdes, req. N°2318 - T.C., 3 juin 1996, Mme le Gac : Rec. Lebon, p.540 – T.C.3 juillet 2000, Mme Fiat c. office du tourisme et du thermalisme de Vichy, Droit administratif.2000, n°229. 98 Cass. Soc., 23 avril 2003, Chauvet, JCP général 2003, I, 168. 99 T.C., 18 avril 2005, Mattern c. Commune de Barr, n°C3430 : Rec. Lebon, p.656.


50

recourir aux services du directeur de l’établissement, le contrat se transforme dès lors en un

contrat de droit privé100. La reprise en régie est également à l’origine d’un contentieux partagé

sur le sort des salariés.

B - L’aporie de la reprise en régie d’un SPIC concédé à une association

La reprise en régie d’un service public initialement concédé à une association peut poser

de nombreux problèmes sur l’état du droit applicable aux salariés. Au départ c’est un simple

contrat de droit privé qui existe entre le salarié et l’association gérant un service public à

caractère industriel et commercial concédé par une collectivité territoriale. La collectivité qui a

concédé le service peut décider discrétionnairement de reprendre directement la gestion du

service, qui dès lors peut se transformer en un service public administratif en raison de la

personnalité de la personne organisant le service. Qu’advient t-il alors du contrat de travail liant

l’employeur à ses salariés ? Aussi on peut donc s’interroger si le contrat de droit privé subsiste

en vertu de l’article L122-2 du Code du travail ou si un contrat de droit public va naître en

raison de la situation juridique de l’employeur. Dans un premier temps, la jurisprudence a établi

que le contrat de droit privé pouvait subsister (1°), mais le législateur est intervenu pour

réaligner la jurisprudence sur l’arrêt Berkani (2°).

1°La solution jurisprudentielle

Le code du travail prévoit dans son article L122-12 alinéa 2 que : « S'il survient une

modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente,

fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de

la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Ce

principe est également repris par l’article 3 §1 de la directive modifiée du Conseil du 14 février

1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des

droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises. C’est en se référant à cet article du

Code du travail que la jurisprudence a dégagé une solution contraire à la jurisprudence Berkani

en permettant au salarié d’une association reprise en régie de demeurer s’il le désire sous un

contrat de droit privé. Cette solution fut dégagée par la C.J.C.E. dans un arrêt Mayeur101. Le

juge judiciaire s’est appuyé sur la jurisprudence Mayeur et le Code du travail pour donner une

100 T.C., 15 mars 1999, Faulcon c. Commune de Châtellerault : Droit social 1999, p.673, concl. Sainte-Rose : Cette exception à l’exception a pour effet de neutraliser la jurisprudence de 1923 afin d’appliquer le droit privé à la situation de l’agent concerné. 101 C.J.C.E., Mayeur c. Association de promotion de l’information Messine (APIM), affaire C-175/99 : Droit administratif 2004, n°58.


51

solution similaire dans deux décisions102. Cette jurisprudence n’est pas restée isolée, puisque le

Tribunal des conflits103 a suivi la position de la chambre sociale de la Cour de cassation. Enfin

le Conseil d’Etat s’est rangé à cette position dans un arrêt Lamblin104 de 2004. Le Conseil

d’Etat nous dit qu’il appartient à la personne publique de maintenir un contrat de droit privé,

comme cela vient d’être évoqué, soit de proposer un contrat de droit public qui reprend les

clauses substantielles des anciens contrats de droit privé dans la mesure où des dispositions

législatives ou réglementaire n’y font pas obstacle.

2°Une clarification législative bienvenue

Une telle dérogation à la jurisprudence Berkani se devait d’être clarifiée par le

législateur. Contrairement à la jurisprudence qui prévalait depuis 2003, le législateur va

appliquer une autre solution. La loi du 26 Juillet 2005105 dans son article 20 précise que :

« Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par

transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public

administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de

droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont

titulaires. Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération

et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle

propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en

particulier celles qui concernent la rémunération. En cas de refus des salariés d'accepter les

modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les

conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat ». La jurisprudence Berkani par le

biais de la loi retrouve donc son application. Cela signifie également la fin des tergiversations

jurisprudentielles et de l’utilisation de l’article L112-12 du Code du travail. A titre d’indication,

il faut noter que l’article 20 de la loi du 26 juillet 2005 a été abrogé par l’ordonnance du 12

mars 2007106, il est repris mot pour mot par l’article L1224-3 du Code du travail.

102 Cass. Soc., Association pour la garantie des salaires (AGS) de Paris c. Hamon et a., 25 Juin 2002, AJDA 9 septembre 2002, p.695 ; Cass. Soc, Commune de Théoule-sur-Mer c. Hermann, JCP.A 2003, commentaire 1238. 103 T.C., Mme Devun c. commune de Saint-Chamond, 19 janvier 2004, req. 3393. 104 C.E., Section, Lamblin, 24 octobre 2004, req. 245154, JCP.A 2004. 49, comm. 1788, note D. Jean-Pierre. 105 Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique. 106 Ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative).


52

SECTION II : L ES AGENTS CONTRACTUELS DE DROIT PUBLIC

Les agents contractuels de droit public sont ceux qui ont le statut le plus original. Ils ne

relèvent ni du statut des fonctionnaires ni du droit du travail qui protège les salariés de droit

privé. Le droit applicable aux contractuels de droit public peut donc être qualifié de « sui

generis ». La jurisprudence a longtemps constitué la source principale du droit applicable aux

agents non titulaires pour pallier le silence de la loi (§1). Mais de façon dérogatoire certains

contractuels de droit public ont été institués par le législateur (§2).

§.1 - La consécration jurisprudentielle du statut des agents contractuels de

droit public

La jurisprudence Berkani a révolutionné le droit applicable aux agents contractuels.

Aussi on dénomme parfois les agents contractuels concernés par cette jurisprudence les

berkaniens. Il s’agit notamment des agents contractuels travaillant au sein d’un service public

administratif qui sont visés. La jurisprudence Berkani a créé un véritable groupe d’agents (A.)

mais cette décision a eu de nombreux effets sur le droit applicable aux contractuels (B.).

A - Les « berkaniens », des contractuels de droit public

Durant 40 ans, le juge administratif est demeuré inflexible aux situations parfois

inextricables des agents contractuels (1.). La jurisprudence Berkani107 opère un véritable

bouleversement, créant au passage une nouvelle catégorie d’agents publics (2.).

1°La situation confuse du droit avant 1996

Longtemps s’est posée la question du statut des agents contractuels employés par des

collectivités. S’agissait-il de contrat de droit privé donc soumis au droit du travail ou au

contraire de contrat de droit public relevant du juge administratif ? Le Conseil d’Etat en 1954

s’est déjà prononcé sur cette question dans un arrêt Affortit et Vingtain108. Le Conseil d’Etat

qualifiait les contrats de certains agents d’administratifs en raison de leurs participations au

service public. Mais cette solution fut vite nuancée par l’arrêt Epoux Bertin109 de 1956. Le

Conseil d’Etat devint plus restrictif en exigeant une participation directe à l’exécution du

service public. La nature du contrat se déterminait donc au cas par cas en fonction de la nature 107 T.C. 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, dit Berkani, Rec. Lebon, p.535. 108 C.E., Section, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain, Rec. 342. 109 C.E., Section, 20 avril 1956, Epoux Bertin, Rec. 167 et 168


53

des missions exercées. Le paroxysme de cette solution s’illustre dans l’arrêt Dame veuve

Mazerand110. Le Tribunal des conflits va reconnaître à la requérante un double contrat privé et

public en fonction des missions exercées. En l’espèce, la requérante exécutait une mission de

service public en gardant des enfants, ce qui lui conférait un contrat de droit public. Lorsque

Mme Mazerand effectuait des missions de nettoyage, elle relevait d’un contrat de droit privé.

Pour ne pas faire bénéficier un trop grand nombre d’agents des prérogatives d’un contrat de

droit public, le Tribunal des conflits avait imaginé cette solution qui était pourtant en défaveur

des agents. Les agents devaient souvent attendre l’issue d’un recours devant le juge

administratif ou judiciaire pour savoir le régime applicable à l’agent. La règle dégagée de la

décision Mazerand fut appliquée jusque 1989111. Puis le Tribunal des conflits a tenté

d’améliorer la situation des agents en retenant le critère de la dernière fonction exercée en cas

de cumul de fonctions successives112. Le Tribunal des conflits a également retenu la fonction

principale en cas de cumul de fonctions simultanées113.

2°La simplification opérée par le Tribunal des conflits

Le Tribunal des conflits a opéré en 1996 un revirement de jurisprudence majeur réclamé

depuis longtemps par certains auteurs. La solution rendue tend à simplifier l’état du droit mais

également à simplifier l’action des contractuels qui ne sont plus partagés entre le juge

administratif et le juge judiciaire. Désormais est agent public contractuel toute personne

travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif (SPA) géré par une

personne publique et cela quel que soit son emploi. Le critère de la participation directe au

service est donc abandonné au profit de la personnalité de l’employeur. M. Berkani employé en

qualité d’aide cuisinier par le CROUS de Lyon a été licencié. Il demande le paiement

d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse devant le conseil des prud’hommes.

Le conflit a été élevé. La question cruciale qui se posait était celle de savoir si le simple fait

d’être employé par une personne publique confère la qualité d’agent public quelles que soient

les fonctions exercées. Le Tribunal des conflits répond que «les personnels non statutaires

travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents contractuels de droit public quel que soit

l’emploi ». Le Conseil d’Etat114 n’a pas tardé à rendre une décision allant dans ce sens. Enfin la

110 T.C., 25 novembre 1963, Dame veuve Mazerand, Rec. 792. 111 T.C., 29 juin 1987, Bungener, n°02473. 112 T.C., 26 novembre 1990, Dame Salliège, n°02633. 113 T.C., 22 juin 1992, Mme Rouqier, n°02693. 114 C.E., 26 juin 1996, commune de Cereste, Rec. Lebon, p.246.


54

Cour de cassation115 s’est alignée également sur la jurisprudence Berkani en retenant le même

critère d’identification pour déterminer la nature juridique du contrat applicable.

B - Les effets de la jurisprudence Berkani

Le revirement opéré par le Tribunal des conflits a nécessité de nombreuses précisions.

Le Tribunal des conflits a donc opéré des clarifications en se basant sur la jurisprudence

Berkani (1°). Cela n’a pas empêché le législateur d’intervenir pour clarifier la situation de

certains personnels (2°).

1°Portée de la solution

La jurisprudence Berkani apporte une simplification de l’état du droit antérieur.

Cependant la décision s’accompagne de précisions par une série d’arrêts postérieurs. Le

Tribunal des conflits a ainsi indiqué que tous les agents d’un SPA ne sont pas des agents

publics, il est nécessaire que le SPA soit géré par une personne publique116.

L’arrêt Berkani aboutit également à une accentuation de la distinction entre les SPIC117

et les SPA. On comprend donc bien l’importance de déterminer la nature d’un service public en

raison des droits qui se rattachent à la personnalité juridique de l’employeur pour ses salariés.

Cette distinction n’est pas aussi aisée en raison des critères parfois aléatoires de distinction. Le

Tribunal des conflits118 a été amené à se prononcer sur le statut d’agents recrutés par une

commune pour entretenir et exploiter une forêt communale. En l’espèce, le Tribunal a qualifié

les salariés travaillant pour la commune comme relevant du droit privé.

Le Tribunal des conflits119 s’est également interrogé sur le sort des personnels

contractuels employés par un groupement d’intérêt public (GIP). De ce fait, malgré leurs

régimes particuliers, les agents des GIP relèvent du droit public. Le tribunal a qualifié les GIP

de personnes publiques. On y applique donc la jurisprudence Berkani.

2°Une réponse législative

115 Cass. Soc., 18 juin 1996 Gonin, droit administratif 1996, n°536. Cass., Soc. 9 juillet 1996, Syndicat intercommunal Jean Wiener, A.F.P.J 1997, p.44. 116 T.C., 24 juin 1996, Préfet du Lot-et-Garonne. 117 Service public industriel et commercial 118 T.C., 18 juin 2001, Lelaidier, n°3241. 119 T.C., 14 février 2000, GIP « habitation et interventions sociales pour les mal-logés et les sans abris » c/ Mme Verdier, A.J.F.P.2000/4, p.13.


55

Le législateur a tenté également d’adopter une réponse aux problèmes soulevés par la

décision Berkani. L’article 35§1 de la loi du 12 avril 2000 dite DCRA120instaure un droit

d’option pour les agents dits « Berkaniens ». Certains agents bénéficiaient ainsi d’un droit

d’option d’un an au terme duquel ils devaient opter soit pour un statut d’agent de droit privé,

soit un contrat à durée indéterminée de droit public. Ce droit d’option offert par le législateur

revient sur la jurisprudence Bayeux121 qui prescrit les CDI de droit public au sein de la fonction

publique. La motivation du législateur découle des effets de la jurisprudence Berkani qui

reclassait le contrat d’embauche d’agents contractuels. La loi vise à réparer le changement de

situation des agents de classe C concourant à l’entretien ou au gardiennage des services

administratifs. Ces agents voyaient leurs contrats de droit privé à durée indéterminée remplacés

par un contrat à durée déterminée de droit public en application du critère organique, qui retient

la personnalité de l’employeur pour désigner la nature du contrat de travail. Le législateur tente

donc d’annuler la précarité née de la modification du contrat. Même s’il s’agit d’une catégorie

très limitée d’agents, la loi DCRA constitue la première atteinte véritable au principe

d’impossibilité de conclure un contrat à durée indéterminée de droit public dans

l’Administration.

§.2 - Les contractuels de droit public issus de discriminations positives

Afin de refléter le pluralisme de la société française, le législateur français depuis une

vingtaine d’années introduit des mécanismes de discriminations positives122 afin de favoriser

des minorités exclues généralement du monde du travail cela au détriment du principe

d’égalité. Cette discrimination n’est pas antagoniste au principe d’égalité, elle correspond à une

conception renouvelée du principe d’égalité qui passe par une action de l’Etat. Le Professeur

Mélin-Soucramanien tend à définir la discrimination positive comme : « une différenciation

120 Loi du 12 avril 2000 relative aux Droits des citoyens dans leurs relations avec l’Administration, J.O. du 13 avril 2000, p.5646. 121 C.E. 27 octobre 1999, Bayeux, req. n°178412. 122 « La notion de discrimination a d’abord une signification négative bien marquée dans le Code pénal français : « c’est le traitement défavorable dont sont victimes les personnes vulnérables en raison de leur appartenance à un groupe défini par une caractéristique particulière ». Toujours négative dans la réalité, la discrimination peut devenir positive quand elle exprime une volonté de corriger et de compenser des inégalités manifestes dont pâtit une population particulière. On peut alors définir la discrimination positive comme l’ensemble des mesures destinées à permettre le rattrapage de certaines inégalités en favorisant un groupe par rapport aux autres, quitte à transgresser de façon temporaire l’égalité des hommes en droit. La discrimination positive repose sur une conception de la justice qui privilégie l’équité sur la stricte égalité de traitement. C’est aux Etats-Unis, dans les années 60, qu’ont été développées des politiques de discrimination positive (affirmative action) en faveur de populations victimes d’un lourd passé d’injustices et de discriminations (Noirs, Hispaniques…) dans trois domaines : attribution des marchés publics, entrée à l’Université et dans la fonction publique grâce à un système de quotas et de places réservées ». La documentation française, les fiches concours de la documentation française, Mai 2006.


56

juridique de traitement, créée à titre temporaire, dont l'autorité normative affirme expressément

qu'elle a pour but de favoriser une catégorie déterminée de personnes physiques ou morales au

détriment d'une autre afin de compenser une inégalité de fait »123. Deux catégories ont émergé

grâce aux discriminations positives. Depuis longtemps, l’intégration des handicapés est prévue

par loi (A-), il s’agit de la discrimination la moins contestable. Mais plus discutable, depuis

2005 le législateur a prévu un mécanisme pour intégrer au sein de la fonction publique des

jeunes peu ou pas diplômés (B-).

A - Les travailleurs handicapés

Traditionnellement, les personnes se déclarant handicapées qui souhaitaient intégrer la

fonction publique par un concours, se voyaient garantir par la jurisprudence l’aménagement des

épreuves à leurs moyens physiques124.Pour lutter contre les discriminations à l’embauche

touchant les personnes handicapées, le législateur a contraint les entreprises à les intégrer au

sein du monde professionnel. L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics

n’échappent pas à cette règle, sauf pour les collectivités employant moins de 20 agents à temps

complet. Depuis 1987, les personnes handicapées peuvent déroger aux règles d’accès classiques

à la fonction publique. Le recrutement s’effectue alors par la voie contractuelle (1°) pour

donner lieu par la suite à une titularisation au sein de la fonction publique si le candidat possède

les aptitudes (2°).

1°L’intégration par le biais du contrat

L’accès à la fonction publique est facilité par le biais du contrat. Il permet aux personnes

handicapées d’être recrutées en qualité d’agent contractuel dans des emplois de catégorie A, B

et C. Les candidats doivent cependant satisfaire les conditions de diplômes pour accéder à ces

postes. Imposée par le législateur dans le code du travail (a.), cette obligation ne trouve une

réelle application dans la fonction publique que depuis la loi de 2005 (b.).

a) Une obligation issue du code du travail

L’obligation de recruter des personnes handicapées remonte au XIXe siècle mais ne

concernait au départ que d’anciens militaires. En 1967, à la demande du premier ministre

Georges Pompidou, François Bloch-Lainé publie un rapport plaidant pour l’ouverture de la

123 Voir en ce sens : F. Mélin-Soucramanien, la conception française des discriminations positives et ses répercussions sur les droits sociaux fondamentaux, rapport français pour le Congrès de l'AIDC, Athènes, www.afdc.fr, 2007. 124 CE, 18 Février 1994, Moatti, Juris-data n°1994-043576.


57

société aux personnes handicapées. Au nom de la solidarité nationale, deux lois importantes

seront promulguées en 1975 et en particulier la loi de structuration du secteur médico-social qui

va instaurer la Commission technique d’orientation et de reclassement professionnel (Cotorep),

les Centres d’aide par le travail (CAT) ainsi que l’Allocation adulte handicapé. Enfin la Loi du

10 juillet 1987, fait obligation aux employeurs privés comme publics, occupant plus de 20

salariés ou agents, d’employer dans une proportion de 6% des personnes handicapées dans leurs

effectifs. Cette mesure visait à créer une dynamique en faveur de l’accès à l’emploi des

personnes handicapées. Elle marque un tournant décisif dans la politique nationale d’insertion

des personnes handicapées. Ce n’est pas le statut de la fonction publique qui prévoit cette

obligation mais le code du travail dans son article L.323-2, qui ne fait pas de distinction entre le

secteur public et privé. La loi de 1987 est néanmoins venue compléter l’article 38 du Titre III

du statut général de la fonction publique. Un handicap ne signifie pas une inaptitude à occuper

un emploi public. Il faut donc apprécier l’handicap du candidat pour voir s’il est compatible

avec le poste envisagé.

b) Le durcissement de la loi

Le taux d’embauche de personnes handicapées dans la fonction publique doit avoisiner

les 6% de l’effectif total. Au 31 décembre 2006, les collectivités territoriales n’employaient que

3,47% de personnes handicapées, et l’Etat censé donner l’exemple 3,59%125. En 2005, la loi du

11 février 2005 intitulée : « pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la

citoyenneté des personnes handicapées »126 est venue opérer un renforcement de l’obligation

d’employer des handicapés. Depuis cette loi, le non respect de l’obligation d’embaucher des

personnes handicapées est assujetti à une sanction financière. Selon le même système que

celuidéveloppé dans le secteur privé, le montant de la cotisation est modulé en fonction de

l’effectif de personnes handicapées employées par rapport à l’effectif total d’une collectivité.

Le décret du 13 février 2006, spécifique à la Fonction publique territoriale, est venu préciser

cette obligation. Ce décret étend les garanties de ces agents en les alignant sur la situation des

agents non titulaires mais surtout sur celles des stagiaires.

La loi de 2005 a également donné une réalité à la sanction des collectivités ne

remplissant pas l’obligation de 6% d’agents handicapés dans les effectifs. Faute de moyens, les

collectivités n’étaient pas incitées à financer l’insertion de personnes handicapées dans la

125 Chiffre du FIPHFP. 126 Loi du 11 février 2005, n° 2005-102, J.O. 12 février 2005


58

fonction publique. L’article 36-III de la loi du 11 février 2005 a généralisé la mise en œuvre du

fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP). Cet

établissement public sous tutelle de l’Etat créé en 1998 ne s’adressait à l’origine qu’à la

fonction publique de l’Etat. Désormais il est scindé en trois branches correspondant à chacune

des fonctions publiques. Didier Jean-Pierre décrit ce fonds comme « la véritable innovation »

de la loi du 11 février 2005127. Même si l’auteur considère comme « illusoire de penser que des

cotisations règleront toutes les difficultés », le FIPHFP va contribuer à financer l’aménagement

des postes de travail et des moyens de transports. Il subsiste un travail de sensibilisation des

fonctionnaires afin de les sensibiliser à l’insertion des handicapés dans les services. On peut

comparer le FIPHFP à son homologue en droit privé l’AGEFIPH qui existe déjà depuis 20 ans.

Le taux d’emploi dans le secteur privé n’est pas atteint, les entreprises préférant souvent payer

une taxe plutôt que d’employer une personne handicapée. Il est donc nécessaire de faire évoluer

les mentalités, la contrainte financière étant insuffisante.

Il subsiste également des incertitudes sur l’application de ce texte notamment sur le

pourcentage réel d’handicapés employés. A l’échelle des collectivités territoriales, les décideurs

locaux se plaignent que le nombre réel de personnes handicapées n’est pas toujours bien pris en

compte. D’autre part, le syndicat FO (Force Ouvrière) fonctionnaires dans une lettre du 21 mai

2008 a demandé la suppression d’un passage du Code du travail qui permet de compter les

anciens militaires valides dans le quota des 6% de personnels handicapés128.

2°La personne handicapée : un stagiaire plus qu’un contractuel

Les personnes handicapées qui satisfont aux critères de recrutement ne sont pas

assimilées aux contractuels de droit public. Le régime des travailleurs handicapés est calqué sur

celui des stagiaires de la fonction publique qui bénéficient d’un régime plus protecteur (a.). De

plus le stage n’a pour but que de déterminer les agents qui ont vocation à être titularisés en fin

de stage (b.).

a) Un contractuel « protégé »

Il est clair qu’une personne handicapée est recrutée de façon discrétionnaire par rapport

aux candidats valides. Aussi bien dans les modalités de recrutement que pendant la durée de

127 Voir en ce sens : D. Jean-Pierre, Recrutement des handicapés dans la fonction publique de nouveaux moyens, JCP.A n°10, 7 mars 2005, n°1122. 128 Voir en ce sens : FO réclame une modification du Code du travail, les dépêches de l’actualité, www.lagazettedescommune.com [En ligne], 23 mai 2008, (page consultée le 23 mai 2008)


59

stage, le contractuel handicapé bénéficie d’un régime bien plus favorable qu’un contractuel de

droit public. C’est surtout la loi de 2005 qui a transformé le contractuel handicapé en un agent

stagiaire. De nombreuses similarités se retrouvent entre les deux catégories d’agents. La

personne handicapée n’est pas amenée à travailler durablement sous un contrat de droit public

car sa période sous contrat ne sert qu’à vérifier ses aptitudes à exercer son poste. Il bénéficie

d’une rémunération équivalente à un stagiaire, mais aussi du droit à formation en vue de la

titularisation dispensée par le C.N.F.P.T. Cette thèse est notamment développée par Didier

Jean-Pierre qui voit dans le décret du 13 février 2006, « un alignement des droits des agents

handicapés sur ceux des stagiaires et des agents non titulaires »129. A la fin de période qu’on

peut assimiler à un stage, le contractuel handicapé a vocation à être titularisé. On peut noter que

le législateur a exclu aux fonctionnaires handicapés le bénéfice de ce type de contrat. Le

recrutement des personnes handicapées ne constitue pas un outil de promotion interne.

b) La titularisation, objectif du contrat

A la fin de la période de stage, l’on va apprécier les qualités et aptitudes de l’agent au

regard de son dossier et à l’aide d’un entretien. Il en découle trois possibilités identiques au

régime des stagiaires.

Si le contractuel handicapé n’a pas rempli les obligations nécessaires au poste, ou qu’il

ne possède pas les aptitudes nécessaires, dans ce cas la collectivité qui l’emploie peut décider

de ne pas renouveler son contrat de travail. Dans cette hypothèse, contrairement aux

fonctionnaires stagiaires, l’agent handicapé remercié est même en droit de bénéficier

d’allocations d’assurances chômage en application de l’article L. 352-12 du Code du travail.

Si le contractuel handicapé n’a pas satisfait aux obligations professionnelles mais sans

être révélé inapte, la collectivité territoriale qui l’emploie peut décider de renouveler une fois

son contrat pour une durée identique à la durée du contrat initial. Apres avis de la commission

administrative paritaire et une évaluation, l’objectif est de favoriser l’intégration

professionnelle de l’agent.

Enfin si l’agent rempli les obligations imposées par son poste et les aptitudes à

l’exercer, il peut être titularisé au sein de la Fonction publique territoriale

129 Voir en ce sens : D. Jean-Pierre, « Des droits et garanties supplémentaires pour l’accès des handicapés à la Fonction publique territoriale », JCP.A n°10, 6 mars 2006, n°1047. L’auteur montre ici que le décret de 2006 et la loi de 2005 apportent des garanties fondamentales aux agents handicapés. L’assimilation des personnes handicapées aux stagiaires montre bien que le contrat de droit public est un moyen à part entière d’intégrer la fonction publique.


60

B - Le PACTE130, nouvel instrument d’intégration sociale

Le mécanisme du Pacte issu de la loi du 26 Juillet 2005 habilite le gouvernement par

ordonnance à prendre de nouvelles modalités de recrutement pour les emplois de catégorie C.

L’article 16 de la loi du 13 juillet 1983 pose la règle que les fonctionnaires sont recrutés par

concours sauf dérogation législative, aussi le parlement a dû approuver ce projet. L’objectif du

PACTE est de favoriser l’intégration sociale de public traditionnellement absent de la fonction

publique. Cette idée a notamment germé dans le rapport Versini131 qui tend à une triple

finalité : « rendre la fonction publique plus représentative de la société qu’elle sert » ; « remettre

en marche l’ascenseur social » ; « faire jouer un rôle plus actif à la fonction publique en

matière de lutte contre les discriminations et contre l’exclusion ». Le recrutement par

discrimination positive apparaît comme un objectif social (1°). Cependant ce mécanisme

contrairement à l’intégration des handicapés apparaît bien plus contestable (2°).

1°Un pré-recrutement social

A l’origine appelé « contrats de métiers », ce mécanisme crée une nouvelle catégorie de

contractuels de droit public, mais comme les agents handicapés, ils ont vocation à être

titularisés au sein de la fonction publique. Le PACTE se situe dans la lignée du contrat à durée

indéterminée dans la fonction publique instauré en 2005 par le législateur132, il constitue un

mode de recrutement très original (a.). Les modalités pour conclure un PACTE sont de surcroît

adaptées aux spécificités de la Fonction publique territoriale, avec des dispositions particulières

(b.).

a) Un mode de recrutement novateur

Ouvert aux moins de 26 ans, ce contrat d’une durée d’un à deux ans, alternant formation

et stage, permet d’intégrer la fonction publique en qualité de titulaire à l’issue d’une

vérification d’aptitudes. Le PACTE est cependant limité aux emplois vacants, aussi le concours

demeure la voie principale de recrutement.

L’organisation d’un recrutement par PACTE s’effectue au niveau de la collectivité, d’un

établissement public ou du centre de gestion départemental pour les collectivités qui y adhèrent. 130 Parcours d’accès aux carrières de l’Etat, de la territoriale et de l’hospitalière. 131 Voir en ce sens : Dominique VERSINI, Rapport sur la diversité dans la fonction publique, La documentation française, Paris, 2004, 107 pages, lien. Le collectif qui a rédigé ce rapport ne se limite pas aux jeunes sans diplômes. Le rapport évoque aussi bien le sort des minorités raciales, des femmes, des diplômés face aux non diplômés. Même si le projet du PACTE n’est pas directement né de ce rapport, on y retrouve les causes qui ont poussé les pouvoirs publics à réagir. 132 Voir infra : PARTIE II


61

L’examen des conditions de recevabilité des candidatures s’effectue par l’ANPE, dont la

mission se cantonne à voir les conditions légales du PACTE (âge et diplôme) et non les

conditions d’accès traditionnelles à la fonction publique. L’examen des candidatures va

s’effectuer devant une commission de sélection nommée par le centre de gestion ou la

collectivité. Elle se compose d’un représentant de la collectivité, d’un représentant des

organismes publics et d’une personnalité extérieure au futur employeur.

Contrairement à la jurisprudence Ville de Toulouse133, le contrat de PACTE déroge à la

règle selon laquelle il est interdit de rémunérer un agent public en dessous du SMIC. L’agent

touche en réalité entre 55% et 70% du SMIC si il a plus ou moins de 21 ans. Cette mesure n’est

pas discriminatoire car l’agent bénéficie en contrepartie d’une formation ou d’un apprentissage.

On peut imaginer que cette mesure permet de rendre plus attractive le recrutement de jeune

PACTE, le législateur n’ayant pas prévu d’aides ou de subventions. Néanmoins les contrats de

PACTE conclus avant le 1er janvier 2010 bénéficient d’une exonération des cotisations

patronales sur la sécurité sociale et les allocations familiales.

b) Une adaptation à la Fonction publique territoriale

Le PACTE a été développé pour recruter des personnels de catégorie C sur les trois

fonctions publiques. Néanmoins pour répondre au principe de spécificité de la Fonction

publique territoriale, on peut noter une série de mesures visant à mettre en adéquation le contrat

avec la réalité des collectivités territoriales. C’est le décret d’application n°2005-904 du 2 août

2005134 qui définit les conditions d’application du PACTE dans la Fonction publique

territoriale. Le PACTE est possible pour tout type de collectivités territoriales, les

établissements publics locaux ou les établissements publics de coopération intercommunale

sont donc concernés.

En raison de la libre administration des collectivités, reconnue par la constitution, les

collectivités territoriales sont libres de choisir sur une liste d’aptitudes émise par la commission

dite de sélection. On peut craindre un recrutement « clientéliste », aucun système n’étant prévu

pour éviter le risque d’arbitraire. Le système de la liste d’aptitudes est très courant dans la

Fonction publique territoriale. Depuis une vingtaine d’années qu’il est appliqué, on ne peut pas

dire que ce système ait conduit à des discriminations flagrantes. Il s’opère une sorte d’équilibre.

133 CE, section, 23 avril 1982, Ville de Toulouse, n°36852, Rec. CE 1982 p.151, concl D. Labetoulle. 134 J.O. 4 août 2005, p.12762.


62

On peut noter que suite à la titularisation, le candidat doit s’engager à servir au moins

deux fois la durée du contrat initial. En cas de rupture prématurée, l’agent peut être contraint de

rembourser les frais engagés pour sa formation sauf dispense de l’autorité territoriale qui

l’emploie. Cette obligation de service est rare pour des emplois d’exécution, mais donne une

garantie à la collectivité d’accueil de ne pas investir inutilement. Cette obligation n’est pas une

atteinte aux droits de l’agent.

2°Un mécanisme contestable

Le PACTE par son atteinte au concours divise la doctrine, il apparaît comme un

mécanisme fort contestable (a.). Cela a pour conséquence un faible nombre de PACTE conclus,

l’on observe dans les faits des réticences à l’appliquer (b.).

a) Une atteinte au principe du concours

La doctrine est assez partagée sur ce mécanisme de discrimination positive. Deux

courants antagonistes en ont émergé, l’un en faveur du PACTE comme un instrument de paix

social, l’autre en opposition à ce mécanisme antagonisme au principe du concours plus

égalitaire.

Les dissensions reposent sur deux points en particulier. En premier lieu, le PACTE est

vu comme une valorisation de l’échec scolaire par une partie de la doctrine, au détriment des

candidats qui ont obtenu un diplôme au minimum de l’enseignement secondaire. Cette thèse est

ardemment défendue par Carole Moniolle135 qui voit le contrat de PACTE comme un outil

permettant de « faire de l’échec scolaire un moyen de contournement du concours ». Didier

Jean-Pierre136 partage cette conception mais de façon plus nuancée, il s’interroge également si

le PACTE « ne valorise pas l’échec scolaire ? ». Cependant il considère au final le PACTE

comme « une seconde chance, offerte à ceux qui n’ont pas réussi à l’école ». Parmi les

défenseurs du PACTE on trouve Emmanuel Aubin qui possède une vision bien différente de ce

contrat. Pour lui, le PACTE est une réponse constructive au « nombre important de demandeurs

d’emplois parmi les jeunes sans qualifications »137.

D’autre part le PACTE est vu comme une atteinte manifeste au principe du concours.

Mais il faut voir si le concours n’est pas un moyen désuet de recruter aujourd’hui. Le professeur

135 C. Moniolle, « Le parcours d’accès aux carrières de la fonction publique », AJDA 2006, n°12, p. 649. 136 D. Jean-Pierre, « Les contrats de Pacte dans la fonction publique : du pré-recrutement à la titularisation », JCP.A, 26 septembre 2005, 1325. 137 E. AUBIN, Le personnel des collectivités locales, Répertoire Dalloz des collectivités locales, 2006, n°124, p 10052-24


63

Jean-Pierre, même s’il est opposé au PACTE, fait une critique sévère du concours qu’il trouve

inadapté. Le concours est un contrôle de connaissances théoriques bien souvent en décalage

avec les missions exercées par la suite. De plus le PACTE se limite aux emplois de catégorie C,

bien souvent des emplois d’exécutions où des candidats surdiplômés se présentent en vue

d’intégrer la fonction publique et de réaliser ultérieurement des concours internes. Il est

aujourd’hui parfois difficile de recruter des candidats dans le but de les maintenir dans des

emplois de catégorie C. Même si le bénéfice des concours internes, et de l’avancement n’est

pas exclu aux bénéficiaires de PACTE, les services de ressources humaines espèrent pouvoir

s’appuyer durablement sur une main d’œuvre très qualifiée. Néanmoins on observe des

réticences à appliquer le PACTE.

b) Une réalité difficile

Malgré les avantages que représente le PACTE, dans les faits on voit une certaine

rigidité ou méfiance des décideurs locaux envers ce mode de recrutement qui préfèrent toujours

le concours comme mode d’accès à la fonction publique. Moins de 900 intentions de

recrutement ont été répertoriées dans les administrations de l’Etat. Pour les hôpitaux et

collectivités territoriales les intentions d’embauche se montent à quelques centaines. Pour

expliquer ce qu’elle nomme un « flop », Christine Raphaël138 qualifie ce dispositif est de « peu

connu et la frilosité des chefs de service à vouloir remplacer un agent muté ou en partant à la

retraite par un jeune PACTE… ». Néanmoins certains recruteurs publics voient dans le PACTE

un instrument de management. Ainsi le département de Loire Atlantique s’est décidé à engager

150 jeunes dans le cadre du PACTE créant un lien entre le management et l’égalité des

chances.

Le faible nombre de PACTE s’explique aussi par un soutien financier timide de l’Etat,

et la non obligation d’employer des jeunes sous ce type de contrat pour les collectivités.

Calquée sur l’intégration des travailleurs handicapés, l’insertion des jeunes peu diplômés ne

bénéficie pas du même effort du législateur. Faut-il voir le PACTE issu de la loi de 2005

comme un premier pas à l’image de la loi de 1975 sur les handicapés ? On peut noter que le

gouvernement réfléchit à créer un PACTE senior mais pour les personnes de plus de 45 ans

sans diplômes toujours dans l’objectif de rendre la fonction publique plus représentative.

138 C. Raphaël, « Insérer les « sans concours » : vers une quatrième voie ? », La lettre du cadre territorial, 15 février 2008, n°353.


64

Le PACTE est donc bien un moyen d’intégrer à terme la fonction publique. Le qualifier

de « quatrième voie »139 est cependant trop fort. D’une part, ce contrat se limite aux emplois de

catégorie C qui sont en général des emplois d’exécution. D’autre part le recours au PACTE est

prévu pour un public bien déterminé souffrant d’une sous représentation dans la fonction

publique. Parallèlement au PACTE, le législateur a également effectué une avancée majeure

dans le statut des contractuels de droit public. Sous l’influence manifeste du droit européen, les

collectivités territoriales sont désormais autorisées à recourir au contrat à durée indéterminée

pour conserver leurs agents contractuels de droit public

139 C. Raphaël, Op. Cit.

L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière

65

SECONDE PARTIE : L’AGENT

CONTRACTUEL : D’UN STATUT A

UNE VERITABLE CARRIERE :

Les contractuels de droit public souvent associés au terme de précarité connaissent enfin

une réforme importante de leurs statuts vieux de 1984. Même si la loi du 26 juillet 2005140 ne

répond pas à l’intégralité des attentes des contractuels, elle apporte néanmoins un profond

bouleversement dans la fonction publique en général. Traditionnellement, on opposait les

contrats de droit public et les contrats de droit privé. Cette distinction est aujourd’hui relayée

par la distinction entre contrats à durée déterminée et contrats à durée indéterminée. Le premier

apport de la loi est de conférer des garanties importantes aux contractuels engagés en CDD

(Chapitre premier).

Le second apport est d’instaurer un contrat à durée indéterminée au sein de la fonction

publique pour les agents contractuels ayant accompli une certaine durée de service (Chapitre

deuxième).

CHAPITRE PREMIER : U NE DIMINUTION DU TRAVAIL

PRECAIRE : LES GARANTIES APPORTEES AUX CONTRACTUELS

La loi de Juillet 2005 organise une réforme générale de la fonction publique. Néanmoins

certains articles concernent spécifiquement la Fonction publique territoriale. Pour mieux le

comprendre, il convient alors de déterminer la contribution du nouveau texte au statut des

agents contractuels (Section I) avant d’en étudier les conséquences sur les collectivités

territoriales en particulier (Section II).

140 Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, J.O. n°173 du 27 juillet 2005 page 12183.


66

SECTION I : L’ APPORT DE LA LOI DU 26 JUILLET 2005

La loi dite de transposition de diverses mesures du droit communautaire à la fonction

publique est d’origine communautaire. Le point d’orgue de ce texte était de répondre aux

attentes de l’Union européenne en matière de lutte contre le travail précaire. Le gouvernement

français se devait d’intégrer ce texte en droit français (§1), il en profite néanmoins pour

réaffirmer le caractère dérogatoire des agents contractuels (§2).

§.1 - L’origine communautaire de la loi : une obligation imposée à la France

L’Union européenne est à l’initiative de la directive tendant à lutter contre le travail

précaire en Europe. C’est ce texte qui a servi de base à la loi de juillet 2005 (A.). La France

avait l’obligation de transposer la directive en droit interne en tant qu’Etat membre de l’Union

européenne. Mais elle était libre de choisir les moyens et la forme pour arriver à ce résultat (B.).

A - La transposition d’une directive européenne

Les directives141 européennes ne sont pas d’application directe, elles donnent en général

un objectif et un délai aux Etats membres afin d’adapter leurs réglementations. L’Union

européenne a donc uniquement pris une directive (1°) qui soutenue par la jurisprudence

communautaire (2°) a obligé la France à modifier sa législation notamment au niveau des

agents contractuels.

1°La directive visant à lutter contre le travail précaire

La directive du Conseil CE n°1999/70 du 28 juin 1999142 tend à prévenir le

renouvellement indéfini des contrats à durée déterminée dans la fonction publique. Cette

directive est à l’initiative d’un accord cadre143 réalisé entre la CES (Confédération européenne

des syndicats, l’UNICE (union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe) et

le CEEP (Centre européen des entreprises à participation publique). Les textes communautaires

admettent l’influence des accords entre partenaires sociaux européens. C’est ce que rappelle

l’article 139§1 du traité CE : « le dialogue entre partenaires sociaux au niveau communautaire

peut conduire, si ces derniers le souhaitent, à des relations conventionnelles, y compris des

accords ». L’accord cadre n’a de valeur que s’il est repris par une directive.

141 Anciennes « recommandations » dans le traité CECA 142 Journal officiel de l’Union européenne° L 175du 10.7.1999, p. 43–48. 143 Accord conclu le 18 mars 1999.


67

Le droit communautaire considère donc que la forme normale du contrat de travail est le

contrat à durée indéterminée144. Cependant le Conseil n’interdit pas les contrats de travail à

durée déterminée, même les CDD non renouvelables. L’esprit de la directive tend à limiter les

CDD renouvelables uniquement aux besoins de secteurs d’activité spécifiques, objectivement

identifiables. En dehors de ces secteurs spécifiques, les contrats à durée déterminée doivent être

remplacés par des contrats à durée indéterminée. Qualifier l’ensemble de la fonction publique

française comme un secteur spécifique parait exclu. La directive avait pour but donc d’instaurer

un principe de prévention contre l’utilisation abusive de contrats de travail à durée déterminée.

2°L’influence de la jurisprudence européenne

La Cour de justice des communautés européennes a été amenée à clarifier les objectifs

de la directive 99/70CE. Dans deux affaires récentes impliquant la Grèce145 et l’Italie146, la

Cour de justice a examiné les solutions retenues par les états pour voir si elles étaient en

adéquation avec la directive visant à lutter contre le travail précaire. Au-delà des problèmes de

délai de transposition soulevés dans ces arrêts, la C.J.C.E va examiner la transposition en droit

interne de la directive 99/70.La Cour a estimé dans ces affaires que si les choix des législateurs

remplissent le dispositif formel de la directive, les législations nationales ne répondent que

partiellement à l’objectif de lutte contre le travail précaire. Les affaires montrent que le respect

de la directive n’imposait pas forcément l’introduction du contrat à durée indéterminée dans la

fonction publique. La solution de l’arrêt Adeneler nous montre bien que les états n’avaient pas

l’obligation de requalifier les contrats de travail en CDI pour sanctionner les abus passés. Les

arrêts Marrosu et Vassalo soulignent quant à eux que les Etats membres peuvent dissocier les

règles applicables entre le droit public et le droit privé.

B - La solution retenue par la France

Bien après le délai de transposition qui était fixé au 10 juillet 2001, délai prorogeable

d’un an après consultation des partenaires sociaux, la France a finalement intégré en droit

interne la directive de 1999 avec 3 ans de retard. Obliger de transposer en droit interne sous

peine de se voir sanctionnée (1°), la solution retenue par la France est fortement critiquée (2°).

144 Voir en ce sens J-M LEMOYNE DE FORGES, L’adaptation de la fonction publique française au droit communautaire, Dalloz, 2003, p.119. L’auteur analyse l’application des directives communautaires en droit français. 145 C.J.C.E., 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler, affaire C-214/04. 146 C.J.C.E., 7 septembre 2006, Andrea Vassalo, affaire C-180/04 et C.J.C.E., 7 septembre 206, Cristiano Marrosu, Gianluca Sardino, affaire C-53/04.


68

1°L’obligation de prendre un texte

La France tardait à adopter en droit interne les règles émises dans la directive 99/70. En

2005, le législateur a entrepris de régulariser sa situation. Pour ce faire, il avait l’obligation de

s’appuyer sur la directive émise en 1999 (a.). La directive laissait libre les Etats membres quant

aux moyens pour arriver au résultat. La France a donc décidé de créer un contrat à durée

indéterminée pour ses agents contractuels de droit public (b.).

a) Le cadre de la directive

La France avait l’obligation de transposer en droit interne la directive de 1999. Si elle

tardait à le faire, elle s’exposait à des sanctions. Mais plus grave les agents non titulaires de

l’Etat pouvaient dès lors se prévaloir directement de la directive de 1999 pour attaquer la

France. En effet depuis un arrêt de 1963 de la Cour de justice des communautés européennes147,

il existe un effet direct du droit communautaire. Pourtant, le Conseil d’Etat a été longtemps

réticent à admettre un tel principe. Il faut vraiment attendre l’arrêt Nicolo148 pour reconnaître

une supériorité du droit communautaire. Les agents étaient en droit d’invoquer au terme du

délai de transposition directement la directive sans adaptation du législateur français.

La loi de juillet 2005 a pour objectif d’intégrer en droit français une série de directives

européennes. L’objectif principal de la directive 99/70 CE de mettre fin au renouvellement

abusif des contrats à durée déterminée est bien respecté. On peut noter cependant que le juge

administratif n’a pas hésité en attendant une transposition en droit interne à se référer

directement à la directive 99/70 pour refuser le bénéfice d’un CDI basé sur la loi du 12 avril

2000. La Cour administrative d’appel de Lyon149 se réfère même directement à la directive

99/70 postérieurement à l’adoption en droit interne de la loi de juillet 2005.

b) La réponse législative

Après une longue « procrastination », le législateur français s’est enfin décidé a intégrer

en droit interne la directive 99/70. La loi n°2005-843 en son article 14-I-3° vient modifier

l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la Fonction

publique territoriale. Les agents non titulaires sont désormais engagés par des contrats à durée

déterminée, de trois ans maximum. Ces contrats sont renouvelables par reconduction expresse

147C.J.C.E., Arrêt du 5 février 1963, société N.V. Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos/Administration fiscale néerlandaise, affaire 26-62, dans Recueil de la Jurisprudence de la Cour. 1963, p. 3. 148 C.E. Ass., 20 octobre 1989, Nicolo, n°108243, Lebon p.190. 149 Voir en sens C.A.A. Lyon, 19 juin 2007, Seghetto, n°04LY00937, Commentaire :A.J.D.A,. 5 novembre 2007 p.2102


69

une seule fois pour une durée maximale de six ans. A l’issue du second CDD, l’employeur

local doit par décision expresse reconduire le contrat pour une période indéterminée.

La loi dans son article 15 prévoit un régime transitoire pour les agents déjà en fonction à

la date de la publication de la loi. Les agents déjà en poste depuis plus de six ans ne peuvent

voir reconduire leurs contrats que par une décision expresse pour une période indéterminée. Les

agents de plus de 50 ans bénéficient eux d’un contrat à durée indéterminée de droit. Ils doivent

néanmoins justifier de six années de services effectifs durant les huit dernières années pour

bénéficier de cette conversion de contrat. Ce délai provient d’un amendement de la

Commission des lois du Sénat, le projet initial prévoyait une durée de huit ans au cours des dix

dernières années.

L’intégration automatique des personnels de plus 50 ans déjà en poste n’est pas

choquante. Même si cette décision s’impose aux collectivités territoriales, le législateur a voulu

mettre fin à des situations inacceptables de précarité, et éviter que ces agents soient la cible de

non renouvellement de contrat à l’approche de leur fin de carrière. La précarité est souvent plus

forte pour les agents de plus de cinquante ans qui ont plus de mal à trouver un poste malgré

leurs compétences professionnelles. L’intégration des personnels déjà en poste par une décision

expresse risque de desservir ces personnels. Certains dirigeants des ressources humaines seront

tentés de ne pas recruter ces employés pour éviter l’effet d’un contrat à durée indéterminée.

2°La réprobation de la solution française

La solution française devait répondre aux attentes de la directive 99/70. Mais tant en

droit interne qu’au niveau européen, la solution française n’a pas recueilli d’approbation. Au

plan national, la doctrine a émis une critique de ce texte jugé inadapté (a.). Le « couperet » vient

de la jurisprudence européen qui sans nommer la France, rejette le choix législatif français (b.)

a) Une doctrine virulente face à la loi du 26 juillet 2005

La loi du 26 juillet 2005 limite l’usage abusif de contrats à durée déterminée. Cependant

nombre d’auteurs émettent des réserves sur la solution retenue par la France. La France n’avait

pas l’obligation de créer un CDI, elle devait limiter le recours abusif aux contrats à durée

indéterminée. La solution française semble aller à l’encontre de la conception classique de la

fonction publique où le concours constitue la voie d’accès privilégié. Le législateur pouvait très

bien éviter de créer une nouvelle catégorie juridique et utiliser les moyens existants. D’une part,

le législateur avait les moyens de limiter le recours aux contractuels à des hypothèses


70

strictement définies et ne devant pas se poursuivre dans le temps. D’autre part pour éviter la

création d’un contrat à durée indéterminée, qui revient sur la jurisprudence Bayeux150, le

législateur avait à sa disposition la titularisation. Il était en effet possible de prévoir une

titularisation des agents contractuels après une certaine durée de service. Ce mécanisme avait

souvent été employé pour résorber l’emploi précaire. Mais la titularisation n’est pas sans

conséquence. La possibilité de transformer des contractuels en fonctionnaires est bien plus

onéreuse que la situation retenue par le législateur. Les fonctionnaires bénéficient d’avantages

financiers intéressants. De plus ce dispositif permettait de ne pas porter atteinte au concours.

En dépit du choix retenu, certains auteurs critiquent également l’efficacité de la solution

française. Anne FITTE-DUVAL151 qualifie le recours au CDI de : « ni absolument nécessaire ni

véritablement efficace dans la lutte contre la précarité ». Cette réaction n’est pas isolée, on

remarque de vives critiques doctrinales152 ou l’expression de craintes à l’encontre du texte de

loi, mais très peu de soutien. On peut alors s’interroger sur la motivation du législateur qui

semble prendre cette loi qui ne satisfait personne, et ne reçoit même pas l’aval communautaire.

b) Le blâme indirect de la jurisprudence européenne

A peine promulguée, la loi du 26 juillet 2005 s’est faite désavouer indirectement par la

jurisprudence européenne. Sans être partie au litige, la solution retenue par la France a été

critiquée par la C.J.C.E. laissant craindre des recours ultérieurs. La Cour tend à « apporter des

précisions visant à guider la juridiction nationale dans son appréciation ». La juridiction

européenne critique d’une part le choix trop radicalisé de la France qui généralise le CDI, et

d’autre part l’absence de sanction en cas de non respect des objectifs définis par la directive

Dans l’arrêt Adeneler, la Cour en répondant aux questions préjudicielles posées par le

Monomeles Protodileko Thessalonikis153 clarifie certaines notions. La C.J.C.E. affirme que les

Etats nationaux doivent adopter des mesures revêtant « un caractère non seulement

150 C.E. 27 octobre 1999, Bayeux, req. n°178412. 151 A. FITTE-DUVAL, Contrat dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée, A.J.F.P., janvier 2007, p.4. 152 Voir en ce sens : A. MARCEAU, Vers une banalisation des CDI dans la fonction public territoriale ?, R.L.C.T n°2, mai 2005. L’emploi des contractuels dans la Fonction publique territoriale, R.L.C.T n°9, janvier 2006. E AUBIN, La situation des bénéficiaires de contrats de droit public à durée indéterminée dans les collectivités territoriales : maintien de la précarité ou volonté d’insertion dans la fonction publique ?, R.L.C.T. n°25 , Juin 2007. 153 Juridiction grecque de renvoi.


71

proportionné, mais également suffisamment effectif et dissuasif pour garantir la pleine

efficacité des normes prises en application de l’accord cadre »154

D’autre part la Cour sanctionne le choix français de généraliser à l’ensemble des agents

contractuels de la fonction publique le contrat à durée indéterminée. La Cour considère que la

directive n’imposait pas de généraliser le CDI. Le choix français est jugé trop simpliste et ne

correspond pas aux attentes de la directive. La directive tendait uniquement à réduire le travail

précaire. Le système français a le désavantage de créer une dérogation au concours. La

généralisation du CDI nuit également aux intéressés eux-mêmes, car ils sont privés de

titularisation pour intégrer la fonction publique.

§.2 - La réaffirmation du caractère dérogatoire des contractuels

La réforme de la fonction publique, effectuée en 1983, avait permis de faire progresser

le statut des agents contractuels en leur faveur. La loi de juillet 2005 offre un statut solide aux

contractuels (A.). Cette reconnaissance juridique peut apparaître comme une consécration des

contractuels. Le législateur a bien pris soin de réaffirmer cependant le caractère dérogatoire du

recours à cette catégorie d’agents qui doit demeurer exceptionnel (B.).

A - Des garanties contre la précarité

De façon contradictoire, les agents territoriaux en CDI peuvent bénéficier d’une carrière

et donc évoluer au sein de la Fonction publique territoriale même s’ils doivent demeurer une

exception. La transposition de la directive de 1999 apporte des garanties solides aux

contractuels (1°), consacrés par une reconnaissance du législateur (2°).

1°L’effet de la directive

La directive de 1999 visait à lutter contre la répétition de contrats à durée déterminée au

sein de la fonction publique. La directive n’indiquait pas pour autant de créer un contrat à durée

indéterminée dans la fonction publique. Le recours aux contractuels existe à travers différents

pays européens. La généralisation du CDI choisie par la France étend les garanties des

contractuels et vise à lutter contre la précarité de leurs régimes. L’interprétation française de la

loi ne lutte pas contre le recours aux contractuels mais limite le nombre de CDD possibles.

Au plan européen, on remarque que la plupart des pays ont développé une politique de

diversification passant généralement par le recours à des agents contractuels. Comme la France,

154 Voir en ce sens le point 94 de l’arrêt Adeneler


72

ces états ont dû intégré la directive 99/70 dans leur droit interne. A voir les problèmes de

l’Italie ou de la Grèce dont l’interprétation de la directive a été remise en cause par la C.J.C.E.,

la France n’est pas le seul état à connaître des difficultés.

2°La reconnaissance statutaire

La loi française fait le choix de généraliser le CDI au sein de la fonction publique. Par

ce choix elle revient sur les règles qui régissaient les agents contractuels depuis plus de vingt

ans. Ce texte confirme l’existence des contractuels, et leur confère des droits bien plus

importants qu’ils n’avaient. L’obtention du CDI signifie que les contractuels ne sont plus des

agents temporaires mais amenés à occuper des fonctions durables dans le temps en concurrence

avec les agents fonctionnaires. La loi de juillet 2005 prévoit donc une véritable carrière pour

l’agent en CDI qui jusqu’ici était un « remplaçant » à long terme. Comme la loi de juillet 1983

qui instaure le statut général de la fonction publique et ces lois dérivées à chaque fonction

publique en son temps, la loi de juillet 2005 installe une révolution dans la fonction publique.

La loi confère une légitimité aux agents contractuels, le législateur décide de ne plus rester dans

le silence et légifère sur les contractuels. Cette initiative du législateur qui revient sur le silence

des statuts de 1946 et 1959 montre que les contractuels ne sont plus marginalisés, l’ampleur

qu’ils ont pris oblige le législateur à régir leurs situations. Cette consécration législative semble

néanmoins opposer les agents en CDD à ceux en CDI, reprenant l’ancienne distinction des

contractuels de droit privé et ceux de droit public. Le fait d’opposer les deux classes nous

montre que l’agent en CDI doit être considéré comme une catégorie bien particulière d’agent

bien qu’il découle des agents en CDD.

Néanmoins, pour contrecarrer l’effet de la loi de juillet 2005, à l’initiative du Sénat, le

législateur a réaffirmé le caractère exorbitant des contractuels.

B - Un recours toujours très encadré

La réforme du statut des agents contractuels par la loi de juillet 2005 améliore le statut

de ces agents. Cependant le fait de donner des garanties aux contractuels ne signifie pas que le

législateur admet faire appel aux contractuels. Le recrutement d’un contractuel demeure

dérogatoire (1°). La loi a simplement effectué une simplification de la lecture du texte (2°).

1°La conformité de la loi de Juillet 2005 avec la tradition française


73

Le législateur reste fidèle au principe posé par le statut général sur la fonction publique

en 1946. Même si le recours aux agents contractuels est assoupli, il n’en demeure pas

dérogatoire. Le législateur a donc réaffirmé solennellement que les contractuels doivent

demeurer une exception dans la fonction publique de l’Etat comme la Fonction publique

territoriale. Cette affirmation tend à contrecarrer la « contractualisation » de la fonction

publique que dénoncent certains auteurs. Cette initiative est principalement dûe à la

commission des lois du Sénat. Dans un amendement adopté le 16 mars 2005, la haute

assemblée réaffirme le caractère dérogatoire des contractuels. Pour cela elle se réfère

directement à l’article 3 du titre I sur le statut général de la fonction publique. Le législateur,

par la loi de juillet 2005, offre la possibilité de faire une carrière en contrat à durée

indéterminée. Les contractuels doivent cependant rester une exception et demeurer une main

d’œuvre occasionnelle. Tous les contractuels en CDD n’ont pas vocation à bénéficier d’un CDI.

C’est cette idée que réaffirme le Sénat. La solution française pour limiter le travail précaire

généralise le CDI mais pas son emploi. Le CDI doit être réservé aux agents qu’on ne peut

engager autrement après une longue période en CDD.

2°Une lecture simplifiée

Sans innover, la loi de juillet 2005 reprend les anciennes règles de recours aux agents

contractuels. La loi a le mérite de faire une synthèse des différentes évolutions législatives et de

nous offrir une lecture simplifiée de l’article 3 alinéa 3 de la loi du 26 janvier 1984. La loi ne

prévoit pas de nouvelles règles d’assouplissement pour recourir aux contractuels. C’est l’article

14 de la loi de juillet 2005 qui détermine les conditions dans lesquelles on peut recruter un

agent contractuel. L’absence de « cadre d'emplois de fonctionnaires » ou « la nature des

fonctions ou les besoins des services » pour les emplois de catégorie A sont les critères

retenues. Les hypothèses pour recruter un contractuel ne sont pas étendues mais la lecture est

simplifiée. Le législateur en consacrant le CDI dans la fonction publique ne modifie pas les

règles de recrutement des agents contractuels, il adapte juste la loi au cadre existant.

SECTION II : L ES CONSEQUENCES DE LA LOI DE JUILLET 2005 SUR LES AGENTS

CONTRACTUELS

La loi de juillet 2005 a modifié de façon importante le régime applicable aux agents

contractuels. Cette réforme s’applique à toute la fonction publique dont la Fonction publique


74

territoriale. La loi visant à lutter contre le travail précaire possède des répercussions sur les

collectivités territoriales (§1). Mais à peine prononcé, on peut se demander si le texte n’est pas

déjà remis en cause par de nouveaux projets (§2).

§.1 - Au niveau des collectivités territoriales

La loi de juillet 2005 est générale et spéciale en même temps. Elle s’applique à la

fonction publique et en même temps prévoit des adaptations spécifiques à la Fonction publique

territoriale. Même si le délai maximal en CDD est commun aux trois fonctions publiques, on

remarquera que ce délai sert les collectivités territoriales, avec cependant un risque de dérive

(A.). Malgré les dispositions particulières qui habitent la loi portant diverses mesures de

transposition du droit communautaire à la fonction publique, le CDI n’est pas un succès dans la

Fonction publique territoriale (B.).

A - La période de travail en CDD

L’intention de la directive 99/70 est de conférer à l’accord cadre signé par les

partenaires sociaux une force obligatoire. Le Conseil de l’Union européenne a émis ce texte

dans l’esprit des directives. Le texte fixe des buts interprétables par les Etats membres. Il ne

faut donc pas s’étonner que le texte soit muet quant aux modalités pratiques (1°). La décision

française d’autoriser deux contrats à durée déterminée de trois ans chacun avant d’envisager un

CDI semble aller plus dans le sens des élus locaux que dans le respect de la directive (2°).

1°L’apport de la directive

La directive 99/70 est très vague, elle ne donne pas de durée maximum de contrat à

durée déterminée ou un nombre de renouvellements possibles. L’esprit de la directive est de

conférer à l’accord cadre du 18 mars 1999 une valeur juridique qui oblige les Etats à intégrer

cette règle dans leurs droits. La directive a donc laissé les Etats membres fixer la durée

maximale d’un CDD et le nombre de renouvellements possibles. Mais les Etats membres

avaient également la possibilité de limiter le travail précaire en le limitant à des hypothèses bien

définies. Le législateur français a décidé de fixer à deux le nombre de CDD successifs possibles

sur six ans maximum. Le choix de 6 ans est étranger à la directive qui reste muette sur ce sujet.

Dans son rapport sur la fonction publique, M. LEMOYNE DE FORGES155 avait préconisé une

durée de trois ans maximum en CDD, mais sa proposition n’a pas été retenue. Auparavant les

155 J-M LEMOYNE DE FORGES, Op. Cit., p.128 et 145.


75

CDD étaient conclus pour un an et renouvelables autant de fois que la collectivité le souhaitait.

Le législateur français avait l’opportunité d’harmoniser enfin sa législation entre le droit de la

fonction publique et le droit privé. Il a opté pour un choix bien différent. On peut relever que la

durée de deux fois trois années se retrouve dans la loi originale du 26 janvier 1984156dans son

article 3 alinéa 3 prévoyant les hypothèses de dérogation pour recruter des contractuels ayant

« des connaissances techniques hautement spécialisées ».

2°Un choix privilégiant les élus locaux

La durée maximale en contrat à durée déterminée a fait l’objet d’âpres débats dans le

projet de loi visant à lutter contre le travail précaire. Le reproche qui revenait souvent était la

durée en CDD jugé excessive (a.). Malgré le dépôt d’amendements visant à lutter contre le

texte, la loi est passée sans modification de la durée laissant présager des dérives notamment au

niveau des collectivités territoriales (b.).

a) Une durée excessive

En droit privé, le recours au CDD n’est possible que pour l’exécution d’une tâche

précise et temporaire et seulement dans les cas énumérés par la loi. La durée générale d’un

CDD en droit privé est de 18 mois consécutifs. Ce délai peut s’étendre dans certaines

hypothèses dérogatoires à 36 mois avec un renouvellement. En droit public, la durée maximale

de travail en CDD autorisée est de 72 mois au maximum, soit le double de celle autorisée en

droit privé. La différence de traitement entre les salariés de droit privé et les agents contractuels

de l’Etat est flagrante. On ne peut justifier légalement que la durée de travail précaire soit

doublée dans la fonction publique. L’appartenance au service public et à son régime dérogatoire

ne constitue pas une justification sérieuse. Le gouvernement a tenté de justifier cette durée pour

permettre aux contractuels en CDD de préparer et de passer le concours. Mais en pratique les

six ans profitent surtout aux employeurs locaux. Un certains nombres d’auteurs ont fait un

rapprochement entre la durée du mandat des élus locaux et la durée maximale des CDD en droit

public. Ces durées coïncidentes, il est donc possible pour les élus de disposer durant leur

mandat d’une main d’œuvre conciliante. Les élus peuvent à la fin de leur mandat ne pas

renouveler les CDD pour éviter les contraintes du CDI. D’ailleurs la loi est sans équivoque à ce

sujet puisqu’elle précise que c’est « dans l’hypothèse où ces contrats sont reconduits ».

b) Un risque de dérive 156 Loi n°84-53.


76

Cette réserve est soulevée par Emmanuel Aubin157 qui relève que : « la personne

publique ne sera pas obligée de renouveler le contrat à l’issue de la période de six ans et pourra

donc tenir échec la conclusion d’un CDI ». Anne MARCEAU158 va plus loin, s’appuyant sur

les réserves de sénateurs, elle voit un renforcement du spoil system dans une durée excessive en

CDD. Elle souligne que l’objectif de lutte contre la précarité n’est pas rempli « si la collectivité

se sépare de son contractuel au bout de six ans, durée des mandats locaux ». Ce risque de dérive

a été soulevé lors des débats sur le projet de loi au Sénat. Ainsi le sénateur MAHÉAS159 a

soulevé le risque « d’une précarisation supplémentaire pour les contractuels qui pourront se

voir remerciés au terme du délai de six ans, voire avant, et remplacés par de nouveaux arrivants

embauchés sous CDD ». Inquiétude partagée par les élus UC-UDF, où M. AMOUDRY160 a

soulevé la crainte que la période de six ans se limite à une sorte de période d’essai. Annie

FITTE-DUVAL161 fait le même constat, en critiquant le délai de six ans. Elle considère que

« certains élus notamment risquent de recourir plus fréquemment au contrat, pour bénéficier,

sans engagement à long terme, d’une main d’œuvre choisie ». Elle fait le parallèle également

entre « le délai de six ans » assimilable à « une période d’essai d’autant qu’elle coïncide avec la

durée d’un mandat électoral ».

Sans limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales ne faut il pas

réglementer le non renouvellement de CDD ou la non transformation en CDI ? L’impossibilité

de recruter un agent contractuel en CDD sur le même poste pour une durée limitée constituerait

une garantie sérieuse pour prévenir des abus. Ce mécanisme est employé en droit privé, il s’agit

du délai de carence162. Il se monte à un tiers de la durée du CDD. Appliqué en droit public, il

serait impossible pour un employeur local de recruter avant 1 à 2 ans un nouvel agent

contractuel lorsqu’il remercie un agent en CDD au bout de 3 ou 6 ans. On peut regretter que le

législateur n’ait pas adopté une telle mesure, les contractuels constituant déjà une part

importante du contentieux de l’Etat.

B - Une réticence à conclure des contrats à durée illimitée

157 E. AUBIN, Le personnel des collectivités locales, Répertoire Dalloz des collectivités locales, 2006, p.10052-24. 158 A. MARCEAU, L’emploi des contractuels dans la Fonction publique territoriale, R.L.C.T, janvier 2006, n°9, p.41. 159 J. MAHÉAS, Sénat, séance du 23 Mars 2005. 160 J-P AMOUDRY, Sénat, séance du 23 mars 2005. 161 A. FITTE-DUVAL, Contrat dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée, A.J.F.P., janvier 2007, p.9. 162 Article L1244-3 et suivants du code du travail.


77

Après 3 ans, on peut effectuer un premier bilan du recours au CDI. Force est de

constater que très peu d’agents ont bénéficié de ces mesures. Ce constat est le même dans la

Fonction publique territoriale où très peu de CDI furent conclus (1°). Cet échec de la loi nous

amène à réfléchir sur le choix de transposition opéré par la France (2°).

1°Un nombre marginal

Les dirigeants locaux hésitent toujours à recruter de façon durable des agents sous ce

mode de contrat. Le signe d’un faible nombre de CDI ne signifie pas que les habitudes de

recrutement changent. Il existe toujours un fort pourcentage de contractuels en CDD au sein de

la Fonction publique territoriale. Le CDI est boudé dans la Fonction publique territoriale, sur

les 191 000 agents recensés en 2005 seuls 0,8% bénéficiaient d’un CDI en 2006163. Ce nombre

insignifiant s’explique par la mise en place progressive du CDI. Les « grosses classes » d’agents

arriveront à terme de leur second CDD en 2011. Seul les agents de plus de cinquante ans ou

ayant une longue carrière pouvaient bénéficier d’office du CDI. Mais on n’observe pas

d’engouement pour ce type de contrat. L’accroissement de non titulaires en CDD est davantage

la conséquence de la facilité du recrutement que de l’instauration du CDI.

2°Les agents échappant au bénéfice du CDI

Le CDI ne vise pas l’ensemble des agents contractuels. Le législateur a fait bénéficier de

façon large ce mécanisme, cependant certaines catégories d’agents sont exclues directement par

la loi (a.) cela en raison de la nature de l’emploi qu’ils occupent (b.).

a) Par qualification expresse

La loi de juillet 2005 n’a pas inclus l’intégralité des agents contractuels dans son

dispositif. En effet le dispositif adopté pour les contrats en cours vise la notion « d’emplois

permanents ». Cette définition a fait l’objet de deux interprétations divergentes. La première est

l’emploi occupé et non le fondement juridique du contrat. Les agents recrutés même

officiellement de façon temporaire peuvent donc bénéficier de cette loi quel que soit le

fondement de leur recrutement. Cette conception est déduite d’un arrêt du tribunal administratif

de Toulouse164.

A cette thèse s’oppose celle défendue par la direction générale de l’administration et de

la fonction publique. Les personnels recrutés pour faire face à des besoins temporaires ne 163 Voir en ce sens les chiffres de l’Observatoire de la Fonction publique territoriale. 164 T.A. de Toulouse, 26 octobre 2006.


78

peuvent pas bénéficier d’une transformation en CDI de leurs contrats de travail. Cette

conception est confortée par un jugement du tribunal administratif de Lille165, qui a considéré

que la notion « d’emplois permanents » faisait uniquement référence aux agents recrutés selon

les dispositions statutaire visant des besoins permanents. Les titulaires d’emploi non

permanents ne sont pas concernés par la transformation en CDI.

Les agents contractuels « temporaires » représentent plus de 60% des effectifs. Ils visent

à assurer les besoins temporaires des personnes publiques. L’article 3 du titre III du statut

général définit quatre hypothèses de recours temporaire à des agents : le remplacement

momentané de fonctionnaires absents ; pour faire face à la vacance d’un emploi qui ne peut être

immédiatement pourvu, pour une durée maximale d’un an ; pour un besoin saisonnier, pour une

durée maximale de six mois et enfin pour un besoin occasionnel, pour une durée maximale de

trois mois.

La durée des fonctions n’est pas censée atteindre six ans, ces agents ne sont donc pas

concernés par les hypothèses de transformation en CDI. Cependant le rapport d’information de

l’Assemblée nationale166 relève que « de nombreux agents recrutés sur ce fondement sont en

réalité employés pendant plusieurs années. Leur contrat est renouvelé systématiquement,

malgré les limites temporelles fixées par la loi. En particulier, les collectivités territoriales

renouvellent souvent les contrats d’un an permettant de faire face à une vacance d’emploi ».

Certaines collectivités territoriales usent donc de subterfuges juridiques pour limiter le nombre

de CDI.

b) La nature des emplois

Enfin beaucoup d’agents travaillant au sein de la Fonction publique territoriale ont du

mal à justifier le caractère de continuité nécessaire à l’obtention du CDI. Pour bénéficier d’une

reconduction en CDI, l’agent territorial doit justifier avoir occupé le même emploi pendant six

ans de manière continue. La Grèce dans l’arrêt Adeneler s’est faite épinglée par la C.J.C.E pour

ce motif. La législation laissait vingt jours d’interruption entre chaque CDD pour éviter l’octroi

d’un CDI, la période travaillée n’étant pas successive. La Grèce a été condamnée par la Cour

qui a jugé comme successifs les contrats des agents soumis à ces pratiques. Au sein de la

fonction publique française, il est rare qu’un contractuel occupe un poste similaire durant six 165 T.A. de Lille, 31 octobre 2007, n°0702733.Voir en ce sens O. CASENAZ, CDI territoriaux : première décisions de la jusitce administrative, La lettre du cadre territorial n°350, 15 décembre 2007. 166 MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, RAPPORT D’INFORMATION n°1089 sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, 22 juillet 2008, p.21.


79

ans, il peut voir ses attributions évoluées au sein de la même collectivité. Le rapport

d’information167 évoque également ce cas préconisant de retenir l’employeur et non les

fonctions pour calculer le délai en CDD.

§.2 - Une loi incertaine dans le temps

La loi de juillet 2005 manque encore de précision, malgré le décret du 24 décembre

2007 qui vient préciser les modalités d’application du texte. L’influence de la jurisprudence

européenne comme nationale doit nous inciter à modifier le texte (A.). Mais à regarder les

projets de loi qui se préparent, la loi de juillet 2005 semble être une parenthèse, tant le

législateur veut se détacher de l’esprit de ce texte (B.).

A - Une adaptation nécessaire de la loi

La loi de juillet 2005 constitue une base à la création du CDI de droit public. Le texte

n’aborde pas les problèmes que soulève la création du CDI (1°). On voit donc apparaître une

multitude de sources qui viennent organiser un statut pour effectuer une carrière (2°).

1°Un texte muet

La loi de juillet 2005 intègre de nombreuses dispositions européennes en droit interne.

Ainsi on peut trouver des objectifs de lutte contre la discrimination ou pour l’égalité des sexes

comme des mesures visant à lutter contre la répétition abusive de CDD. Sans excuser le

législateur, il apparaît que la loi de juillet 2005 a occulté de régir les problèmes qu’elle créait,

laissant la charge à des textes postérieurs de revenir préciser le texte. La loi de 2005 crée par

exemple le CDI et ses modalités d’accès mais elle ne prévoit pas de régime pour ces agents qui

du fait de la nouvelle qualification de leurs contrats ne sont plus vraiment des contractuels en

CDD sans pouvoir bénéficier du régime des fonctionnaires. Cette absence de précisions peut

très bien être une volonté délibérée du législateur qui profite des textes futurs pour affiner la

conception de CDI dans la fonction publique. La loi de juillet 2005 au lieu de généraliser les

CDI dans la fonction publique aurait pu limiter le recours aux contractuels pour être conforme à

la directive de 1999. Comme le relève Anne MARCEAU168, dans son commentaire sur la loi de

2005 encore au stade de projet, il aurait pu être : « opportun d’entamer une réflexion sur

167 MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, RAPPORT D’INFORMATION n°1089 sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, 22 juillet 2008, p.23. 168 A. MARCEAU, Op. Cit., p.29


80

l’émergence de nouveaux métiers dans la Fonction publique territoriale et pourquoi pas de créer

de nouveaux cadres d’emploi ». L’utilisation massive de contractuels ne traduit-elle pas une

inadéquation entre les cadres d’emplois existants et la réalité des collectivités locales ?

2°Les corrections à la loi de 2005

La loi de juillet 2005 est complétée par différents textes de loi. Les lois sur la

modernisation de la fonction publique du 02 février 2007 pour l’Etat et du 19 février pour la

Fonction publique territoriale contiennent des dispositions spécifiques aux contractuels qui

reviennent ou précisent leurs statuts. Deux décrets du 12 mars 2007 et du 24 décembre 2007,

précisés par une circulaire du 16 juillet 2008, viennent finalement préciser la loi de 2005

respectivement pour la fonction publique de l’Etat et la Fonction publique territoriale. La loi de

2005 malgré son décret d’application du 24 décembre 2007 se doit de préciser l’usage des

contractuels dans la Fonction publique territoriale. Malgré les critiques de certains auteurs, il

n’existait pas de choix parfait, la limitation des contractuels comme la résorption massive de

l’emploi précaire contenaient également des inconvénients. Il est donc nécessaire de revoir le

dispositif en parallèle de la jurisprudence qui est amené à jouer un rôle majeur en cas de silence

de loi pour régler les contentieux.

En 2005 Bernard Derosier, alors président du CNFPT, avait estimé que sous couvert de

transposition européenne le gouvernement avait remis en cause « l’égalité d’accès aux emplois

publics ». Cette personne est l’un des rapporteurs du rapport de l’Assemblée nationale sur

l’application de la loi de juillet 2005169. Le bilan qu’il effectue parait plus nuancé. La

transposition de la directive n’a pas entraîné une contractualisation de la fonction publique au

contraire. La durée indéterminée des contrats demeure une forme marginale en droit public.

B - Des projets de réformes ambitieux

La loi de juillet 2005 parait menacée par des projets de lois en cours. Même si

l’expérience du long cheminement de la loi de juillet de 2005 nous montre qu’il n’est pas

certains que ces textes aboutissent, on voit cependant se dégager une réflexion sur l’usage des

contractuels. Malgré la loi contre le travail précaire, les contractuels dérangent toujours. Que se

soit le livre blanc sur la fonction publique (1°), ou les débats sénatoriaux sur le recours à

l’intérim (2°), on s’interroge toujours sur l’usage des agents contractuels.

169 MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, RAPPORT D’INFORMATION n°1089 sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, 22 juillet 2008, 47p.


81

1°Une catégorie en suspens

On peut s’interroger sur l’avenir du contrat à durée indéterminée de droit public dans la

fonction publique. Le récent rapport Silicani170 encore dénommé livre blanc sur la fonction

publique prévoit une réforme d’envergure pour la fonction publique comme elle n’a pas connu

depuis 1983. Ce rapport qui réfléchit à l’avenir de la fonction publique n’épargne pas les agents

contractuels et de manière générale les agents non titulaires. Le rapport prévoit également de

s’aligner sur l’organisation de la Fonction publique territoriale pour supprimer la multitude de

corps existant au profit de filières professionnelles171.

Le rapport Silicani s’appuie sur les critiques contre l’usage de contractuels pour affirmer

un principe aujourd’hui existant. Les agents non titulaires ne sont recrutés qu’à titre

complémentaire des fonctionnaires. Ce principe existe déjà même s’il est plus ou moins

respecté.

L’innovation vient du régime d’embauche des contractuels. Le rapport préconise de

basculer progressivement vers des contrats de travail. Dans cette hypothèse, seuls les agents

contractuels exerçant des missions de souveraineté ou disposant de prérogative de puissance

publique pourraient être qualifiés d’agents non titulaires de droit public. On semble de nouveau

basculer dans une différenciation en fonction de la mission du contractuel comme avant l’arrêt

Berkani mais cette fois généralisée à l’ensemble de la fonction publique et non plus seulement

au service public administratif. Le livre blanc reconnaît que l’application d’une telle règle ne

sera pas facile dans les petites structures. Cet avis est partagé par Didier Jean-Pierre172 qui

ajoute que « la complexité de cette mosaïque de situations, au demeurant déjà existante, risque

d’être aggravée par l’ajout de règles tout à fait nouvelles comme le détachement d’un agent

contractuel dans un cadre statutaire avec possibilité d’intégration et ce, afin de réduire peut être

le nombre d’agents bénéficiaires de CDI ».

2°Le recours au travail temporaire ou l’intrusion du domaine privé

L’intérim est la solution employée par les entreprises du secteur privé pour pallier à des

manques de personnels ou pour s’adapter face à une charge de travail importante. Son emploi

n’est pas choquant en soit dans la fonction publique mais il constitue une dérogation au

170 J-L SILICANI, Livre blanc sur l’avenir de la Fonction publique, ministère du budget, avril 2008, 236p. 171 Voir en ce sens : C. GUÉLAUD, Le rapport Silicani suggère une fonction publique de métiers, Le Monde, 19 avril 2008. 172 D. JEAN-PIERRE, Les propositions du Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, JCP.A ; n°19-20, 5 mai 2008, collation 403.


82

concours (a.). L’intérim constitue également une concurrence aux agents contractuels, créatrice

d’une nouvelle classe juridique d’agents (b.).

a) Une nouvelle dérogation aux concours

On peut s’inquiéter de la volonté législative de développer le recours à l’intérim au sein

de la fonction publique. Actuellement seule la fonction publique hospitalière a le droit de

recourir à de telles pratiques. On comprendra aisément que le recours à l’intérim est

parfaitement justifié pour les hôpitaux dont la mission implique une continuité sans faille du

service. L’intérim permet de pallier rapidement à des besoins en personnels qualifiés. Mais

qu’en est-il de la Fonction publique de l’Etat ou de la territoriale ? La Fonction publique

territoriale peut y recourir également mais dans des hypothèses très encadrées.

La possibilité de recourir à l’intérim pour les administrations est évoquée dans le projet

de loi sur la mobilité des fonctionnaires173. Le Sénat a validé en première lecture le 29 avril

2008 le recours à l’intérim dans la fonction publique. Cet article permet aux employeurs publics

de faire face à des besoins temporaires de personnels en ayant recours à l’intérim, plutôt qu’en

recrutant des agents non titulaires.

Le rapport de M. BÉNISTI174 nous dit que « l’article 10 autorise explicitement les

personnes publiques à solliciter les services d’entreprises de travail temporaire, possibilité

aujourd’hui étroitement encadrée par la jurisprudence. Le recours à l’intérim se traduira par une

plus grande souplesse pour les administrations, qui n’auront pas à organiser elles-mêmes un

processus de recrutement. Il présente également l’avantage de ne pas créer de viviers de

précarité, à la différence du recours à des agents contractuels. ». Cette affirmation est vraie si

les intérimaires travaillant pour l’Administration ne sont pas les anciens agents contractuels.

Dans l’esprit de mobilité qui anime ce projet de loi, les candidats issus du milieu privé

constitueraient un apport à la fonction publique, en terme de garantie mais également en terme

d’expériences nouvelles.

b) Les modalités de recrutement

173 Projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, n° 267, déposé le 9 avril 2008. Il est à noter que le Gouvernement a déclaré l'urgence sur ce projet de loi le 9 avril 2008. Voir en ce sens D. PERROTTE, Le Sénat valide le recours à l’intérim dans la fonction publique, les Echos, 02 mai 2008, p.2.Voir également T. BEUREY, le Sénat rétablit la possibilité pour les administrations de recourir à l’intérim, www.localtis.fr [En ligne], 30 avril 2008. (Page consultée le 02 mai 2008) 174 Rapport n°926 de M. J-A BÉNESTI sur le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, Assemblée Nationale, 4 juin 2008.


83

Le projet de loi prévoit dans son article 10 le recours à l’intérim dans des hypothèses

bien précises qui rappellent celles du recours aux contractuels dans les textes d’origine. Le texte

de loi précise que les intérimaires sont recrutés pour effectuer des contrats de missions. L’idée

de mission montre bien la volonté du législateur que ces contrats ne perdurent pas dans le

temps. Le projet de loi prévoit que les contrats d’intérim durent selon les postes de neuf mois à

18 mois. Cette durée est calquée sur le code du travail

La Commission des lois de l’Assemblée nationale a été saisie d’un amendement de

suppression par M. Bernard DEROSIER, qui s’est inquiété de la possibilité qui serait ouverte à

toute collectivité publique de recourir, sans frein, aux services des agences d’intérim. Le

rapporteur M. BÉNESTI ayant souligné la nécessité de faire confiance à l’esprit de

responsabilité des gestionnaires et précisé que les magistrats se trouvaient hors du champ du

présent projet de loi, la Commission a rejeté cet amendement. On peut émettre une réserve sur

la responsabilité des gestionnaires. Les dérives de « spoil system » même si elles ne sont pas

généralisées peuvent très bien toucher ce nouveau type de contrat également. Il est dommage

que le législateur n’ait pas prévu un mécanisme plus contraignant pour encadrer la multitude de

gestionnaires existants.

CHAPITRE DEUXIÈME : L’ AGENT EN CDI : UN AGENT « A

PART » SITUE ENTRE LE CONTRACTUEL ET LE

FONCTIONNAIRE

En 1960, Jean RIVERO175 écrivait qu’il n’existait pas de « droit administratif du

travail ». Les récentes évolutions législatives qui tendent à rapprocher les agents contractuels de

droit public du régime des salariés de droit privé remettent en cause cette conception. En effet il

est désormais possible d’engager un contractuel de droit public pour une durée illimitée

(Section I). Ce contractuel pourra logiquement faire une carrière complète au sein de

l’administration (section II).

175 J. RIVERO, Droit du travail et du droit administratif, Droit social 1960, p.610.


84

SECTION I : L A POSSIBILITE DE CONCLURE UN CDI

Le régime des contractuels de droit public se rapproche du droit du travail. Pourtant

l’expression de « demi fonctionnaires » qu’employait le doyen Hauriou176 parait de nouveau

d’actualité. On pourrait presque qualifier les contractuels de droit public en CDI de « demi

fonctionnaires » tant ils s’en rapprochent sans en être vraiment. N’ayant pas la qualité de

fonctionnaires, sans être de simples contractuels à durée limitée, les agents contractuels de droit

public à durée indéterminée constituent une nouvelle catégorie d’agents à part entière (§1). Le

bénéfice du CDI n’est pas automatique, il réside de la volonté expresse de l’employeur (§2).

§.1 - Une nouvelle catégorie d’agents

La loi de juillet 2005, même si elle s’applique à l’ensemble de la fonction publique,

comprend également des articles bien spécifiques à la Fonction publique territoriale. Le

législateur a de nouveau appliqué le principe de spécificité qui anime la territoriale en créant

des règles particulières (A.)

A - Le recours au CDI

La loi de juillet 2005 ne crée pas le CDI dans la fonction publique, elle ne fait que le

généraliser à l’ensemble des agents contractuels. La possibilité de conclure des contrats à durée

indéterminée existe depuis 2000 (1°). Le législateur n’a fait que généraliser cette situation à

l’ensemble des agents de droit public (2°).

1°Le CDI de droit public, une exception déjà existante

La loi de juillet 2005 n’instaure pas le CDI, elle ne fait que le généraliser à l’ensemble

de la fonction publique. Deux textes avaient déjà pris le parti de déroger à la jurisprudence

Bayeux177 en instaurant un contrat à durée indéterminée pour des agents contractuels de droit

public. Cependant la loi du 12 avril 2000178 comme celle de du 4 janvier 2002179 ont un effet

limité. Ces lois ne touchent qu’un faible nombre d’agents. La motivation du législateur de

déroger à l’interdiction de CDI vient souvent de situations juridiques complexes. La loi d’avril

176 M. HAURIOU, Op. Cit. 177 C.E., 2 octobre 1999, Bayeux, précité. 178 Loi 2000-321, voir supra : 1er Partie, chapitre deuxième, section II, §1,B.2. Une réponse législative pour une analyse de loi. 179 Loi 2002-6, voir supra : 1er Partie, chapitre deuxième, section I, §2,B.2. Une clarification législative pour une présentation en détail de la loi.


85

2000 tend à régler les problèmes soulevés par la jurisprudence Berkani. La loi de janvier 2002

est une réponse à la reprise en régie d’associations concédées à des personnes privées.

Le législateur a du pallier l’insuffisance du juge administratif. Les décisions étaient

souvent complexes et difficilement solvables. Le faible nombre d’agents concernés par ces

mesures explique que le législateur s’est résolu à simplifier l’état du droit par la loi. On

remarquera qu’à l’origine de ces deux lois vient la requalification d’un contrat de travail. Il

s’agissait de salariés privés employés par des établissements publics ou des collectivités qui ont

subi un changement de régime juridique. Ce changement de régime juridique oblige

l’employeur à recruter ses employés uniquement sous des contrats de droit public. Il parait donc

injuste qu’un salarié bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée de droit privé voit son

contrat requalifié en contrat de droit public à durée déterminée. Ce constat a motivé

l’instauration de contrat à durée indéterminée de droit public dans la fonction publique pour des

classes « transitoires ». Les deux se limitent uniquement aux personnels en poste lors de la

modification de statut et qui n’ont pas manifesté la volonté de conserver leurs contrats de droit

privé.

2°La généralisation du CDI à la fonction publique

La loi de juillet 2005 étend l’effet du contrat à durée indéterminée à l’ensemble de la

fonction publique, n’épargnant pas la Fonction publique territoriale. La loi vise à abroger la

répétition de contrats à durée déterminée sur des postes dits permanents. Le recours à des

agents contractuels pour une durée courte, du type vacataire pour l’administration ou saisonnier

pour une collectivité n’est pas pris en compte par la loi. Ces emplois n’étant pas permanents, ils

ne rentrent pas en compte dans le plan de lutte de l’Etat et ne peuvent donc déboucher en

principe sur un CDI même après six ans. Le législateur généralise à la fonction publique la

solution très particulière qu’il avait déduite du problème des anciens salariés de droit privé

touchés par la jurisprudence Berkani ou par la reprise en régie d’une association directement

par une collectivité. Sans juger le bien fondé de cette solution qui généralise une solution très

particulière, on peut remarquer que peu de choix s’offraient au législateur. Une titularisation

automatique après plusieurs années apparaît comme une atteinte directe au statut et au principe

du recrutement par concours. Il s’agissait également d’une mesure chère en terme de coût

financier. L’application du statut des fonctionnaires à l’ensemble de la fonction est une mesure

onéreuse. Limiter le nombre de contractuels ou le recours aux contractuels était une autre

hypothèse possible. Mais il parait difficilement concevable de se passer de cette main d’œuvre


86

qui représente 20% des effectifs en moyenne. Même en faisant un effort pour limiter les

contractuels en les remplaçant par de nouveaux fonctionnaires, il est impossible de bénéficier

de la même souplesse en terme d’emploi.

B - Le champ d’application du CDI dans la Fonction publique territoriale

Le législateur n’a pas créé d’exceptions à la création de CDI comme le permettait la

directive 1999/70. Les trois branches de la fonction publique se voient donc imposer ce

nouveau contrat aux conséquences nombreuses. Cependant la loi prévoit des dispositions

spécifiques à la Fonction publique territoriale (1°) et les conditions pour conclure un CDI (2°).

1°Un régime juridique adapté

La possibilité de conclure des CDI dans la fonction publique est prévue par la loi du 26

juillet 2005. Deux décrets d’application sont venus compléter les modalités pratiques

d’exécution. Le premier concerne la fonction publique d’Etat exclusivement, mais il contient

un nombre intéressant de dispositions sur les agents en CDI. Après une longue attente, un

décret n°2007-1829 du 24 décembre 2007180 est venu préciser les dispositions statutaires

relatives à la Fonction publique territoriale. Ce mini statut modifie le décret n°88-145 du 15

février 1988 pris pour l’application de l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984. On peut relever

comme principale mesure l’intégration des agents en CDI et des agents contractuels handicapés

dans le champ d’application du décret. Le législateur justifie la non reconduction automatique

des CDD en CDI en invoquant la liberté contractuelle de l’Administration. Toutefois, en vertu

du principe de libre administration, les collectivités disposent d’une autonomie décisionnelle.

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a encore accentué cette autonomie.

S’il parait légitime que le législateur prévoit une législation nationale pour organiser les

relations de travail en droit privé comme public, les parties doivent être libres de contracter ou

non. Le CDI ne devait donc pas s’imposer aux collectivités, ce sont elles qui, en vertu des deux

principes énoncés précédemment, doivent manifester la volonté expresse de conclure une telle

convention. La situation de droit qui s’impose aux collectivités, héritant automatiquement

d’agents en CDI, semble aller à l’encontre du principe de libre administration. Néanmoins, il

faut voir que le législateur risquait de voir émerger une classe d’agents en fin de carrière ou

ayant une longue expérience en CDD, remerciés pour qu’ils ne puissent pas bénéficier du CDI.

Le faible nombre d’agents concernés par ce dispositif légitime donc ces mesures.

180 J.O. du 28 décembre 2007.


87

2°Les conditions pour conclure un CDI

La loi de juillet 2005 n’étend pas le bénéfice du CDI à l’intégralité des agents

contractuels de la Fonction publique territoriale. Pour bénéficier d’un CDI les agents doivent

remplir plusieurs conditions.

Tous les emplois ne sont pas éligibles à un CDI de droit public. Le contractuel doit être

embauché sans illégalité, sur un poste permanent pour espérer sa transformation. Les emplois

saisonniers ou de vacataires n’ouvrent donc en principe pas droit au CDI. Les agents candidats

aux CDI doivent également justifier de six ans de CDD pour pouvoir bénéficier d’un CDI. Le

juge administratif va contrôler le caractère de continuité des CDD. Cette condition fait place à

une interrogation jurisprudentielle. La C.J.C.E. dans un arrêt Adeneler181 a considéré comme

successifs des CDD entrecoupés d’interruptions de 20 jours.

Toutes ces conditions remplies, l’agent en CDD doit encore obtenir la volonté expresse

de son employeur pour voir son contrat se transformer en durée illimitée.

§.2 - Une volonté explicite de l’employeur

Les agents contractuels ne bénéficient pas, contrairement au droit privé, mécaniquement

du contrat à durée indéterminée à l’issue de deux périodes en CDD. Cette transformation est

soumise à un régime bien particulier (A.) où le juge administratif se doit d’intervenir en cas de

litige (B.).

A - La transformation du CDD en CDI

Le renouvellement du CDD en CDI est une étape essentielle de la loi de 2005. C’est elle

qui confère le bénéfice du CDI aux agents contractuels. Le législateur exige que la collectivité

apporte une réponse expresse à la reconduction ou non en CDI (1°). Pour éviter un risque de

contentieux, le législateur appuyé par le pouvoir réglementaire a organisé de façon formelle

cette étape (2°).

1°Une volonté explicite

La transformation du CDD en CDI n’est pas automatique. La loi de juillet est formelle

sur ce point. La collectivité doit expressément se prononcer en ce sens. Au terme des deux

CDD d’une durée de trois ans chacun, le contrat d’un agent contractuel doit obligatoirement

être reconduit cette fois à durée indéterminée. Cependant afin de respecter la liberté 181 C.J.C.E., 4 juillet 2006, Konstantinos Adeneler, affaire C-214/04.


88

contractuelle des collectivités territoriales, le législateur a prévu un mécanisme où la

collectivité doit expressément manifester son choix. Cette règle peut être déduite de la

jurisprudence Bayeux où le Conseil d'Etat a mis fin à la jurisprudence traditionnelle selon

laquelle la mise en oeuvre d'une clause de tacite reconduction transforme le contrat initial en

CDI182. Au terme du second CDD, l’employeur local dispose de deux possibilités. D’une part il

peut décider discrétionnairement de ne pas reconduire un agent contractuel dans un CDI après

six ans de service. Arrivé au terme d’un contrat à durée déterminée, le contractuel n’a aucun

droit de recours. Le non renouvellement de son contrat à l’aube du CDI n’est pas choquant en

droit. La convention qui unissait les parties s’achevant, l’employeur au nom de la liberté

contractuelle est libre de reconduire ou non le contrat. Au plan social, ce refus parait injuste

pour l’agent qui au terme de six ans « de période d’essai » a perdu toute chance d’obtenir un

CDI dans un délai raisonnable. Il risque même de se développer un « spoil system », où les

agents en CDD se succéderaient tous les six ans ceci afin d’éviter aux collectivités les

contraintes multiples du CDI.

D’autre part, l’employeur local peut décider de reconduire son agent contractuel dans

ses fonctions. La convention signée entre les parties est alors conclue à durée indéterminée. La

loi du 26 juillet 2005, dans son article 14, interdit à une collectivité de renouveler une nouvelle

fois le contrat pour une durée déterminée. La loi exige une décision explicite de la collectivité

employeur. Le fait de rester en poste au terme de six ans de contrat à durée déterminée n’a pas

pour effet de transformer le contrat en CDI. Le législateur a voulu éviter les reconductions

tacites de contrats. La volonté de la collectivité doit primer et s’exercer de façon expresse.

2°Les règles afférentes à la reconduction

Le législateur prudent a instauré des règles bien spécifiques pour la reconduction de

contrats. La loi réussit le difficile exercice de protéger simultanément les contractuels et les

collectivités qui les emploient. Au niveau de l’agent employé, il bénéficie d’une protection

minimum. Il a notamment le droit d’être informé dans délai obligatoire de l’issue de son

contrat, et du droit d’être engagé pour une durée indéterminée après six années de service si la

collectivité en émet le souhait. L’employeur public bénéficie lui de garanties plus importantes.

Sa volonté est expressément requise par la loi pour transformer le contrat en CDI. De plus, il

n’a pas l’obligation de reconduire le contrat d’un agent non titulaire. Il peut décider mettre fin

au contrat après six ans pour éviter la conclusion d’un CDI. Le contractuel arrivé à l’échéance

182 Voir également en ce sens, C.E, 23 avril 2001, n° 199152, A.J.F.P. 2001 p. 53


89

de son contrat ne bénéficie d’aucune indemnité de départ ou de précarité, la convention qui

unissait les parties étant arrivée à son terme. De ce fait, on remarque souvent que les

employeurs locaux, par souci de simplicité, préfèrent attendre la fin de contrat plutôt que de se

séparer en cours de contrat d’un agent.

Le législateur, pour organiser la reconduction d’un contrat, a prévu un entretien

préalable trois mois avant le terme de l’engagement. Cet entretien est prévu à l’article 30 du

décret du 12 mars 2007 relatif à la fonction publique de l’Etat. Par effet de mimétisme, on

retrouve ce même mécanisme à l’article 20 du décret du 24 décembre 2007. Au terme de

l’entretien, l’administration doit notifier son intention de renouveler ou non le contrat. La loi de

juillet 2005 n’avait pas prévu directement ce mécanisme, c’est donc le pouvoir réglementaire

qui l’a organisé. Pour l’instant, ces dispositions n’ont pas été étendues à la fonction publique

hospitalière où le décret d’application tarde à sortir.

B - La requalification jurisprudentielle

Les agents contractuels sont à l’origine d’un abondant contentieux au sein du droit

administratif. On peut imaginer que la transformation du CDD en CDI soit une étape délicate

de la vie professionnelle de ces agents. La mise en place d’un entretien préalable pour

formaliser la reconduction ou non du contrat va assainir cette étape. Dans certaines hypothèses,

l’agent peut bénéficier de façon automatique de la transformation de son contrat en CDI, c’est

ces dispositions que le juge administratif tente de faire respecter (1°). Dans le cas d’une

transformation classique, le juge administratif dispose de peu de pouvoir de contrainte sur

l’administration. La loi de juillet a privilégié la liberté contractuelle des employeurs face à la

sécurité juridique des agents (2°).

1°Une requalification automatique

Certains agents contractuels ont bénéficié de mesure de requalification immédiate de

leurs contrats. Il s’agit des agents de plus de cinquante ans justifiant de six ans de service au

moins, même sur certains emplois de cabinet. Les agents engagés depuis plus de six ans sur un

emploi durable ont également vu une modification de leurs statuts. Le juge administratif est peu

intervenu sur ce domaine. La seule source de conflit venait des agents en exercice depuis plus

de six ans afin de voir s’ils étaient engagés sur un emploi occasionnel ou non.

La loi ne parle pas d’un renouvellement en CDI mais bien d’une « transformation ». De

ce fait, un agent remplissant les conditions imposées par la loi « doit bénéficier de la


90

transformation de plein droit de son engagement en contrat à durée indéterminée ». Cette

analyse est celle du tribunal administratif de Nantes183 qui a été également confirmé par le

ministère de la fonction publique184.

La transformation du contrat des collaborateurs de cabinet de plus de cinquante ans est

contraire au droit. Mais on comprendra que dans un souci de justice sociale, le législateur tolère

ce type de convention. Mais comment justifier désormais le refus de cette mesure aux agents

employés dans les mêmes fonctions qui atteignent cinquante ans ? Dans la réponse à M. Yvan

Lachaud185, le ministre de la fonction publique a indiqué que les collaborateurs de cabinet, s’ils

remplissent les conditions de transformation, voient leurs contrats requalifiés en CDI. Les

agents bénéficiant de ces mesures risquent néanmoins de voir leur contrat annulé par le juge

administratif en vertu de l’incompatibilité du CDI avec leurs fonctions et de la rupture d’équité

entre les agents bénéficiant de cette mesure et ceux qui en sont rejetés.

2°Respecter la liberté des collectivités

La loi de 2005 a prévu un régime de participation volontaire des employeurs. Le CDI ne

s’impose pas à eux. Cette règle découle de la liberté contractuelle entre les parties, mais

également du principe de libre administration des collectivités dans la Fonction publique

territoriale. Au terme de deux CDD, la loi impose de proposer à la collectivité qui emploie un

contractuel un contrat à durée indéterminée. Cette obligation est facultative, la collectivité peut

décider de ne pas renouveler le contrat. De cette règle simple subsiste néanmoins quelques

incertitudes.

En cas de reconduction tacite d’un CDD en CDI, sans respect de l’aspect formel, le CDI

est entaché d’illégalité et peu donc être annulé. Selon le principe que le silence ne vaut pas

acceptation, cette reconduction sans manifestation expresse n’est pas valable. Reste à réfléchir

sur l’effet utile de l’annulation, défavorable au salarié. L’employeur doit tout de même

réaffirmer sa décision de conclure un contrat à durée indéterminée pour qu’il soit valable.

La liberté contractuelle de l’administration va encore plus loin, car elle n’est pas liée par

les promesses faites à un agent. Cette précision est effectuée par la jurisprudence186 qui

considère que la collectivité engage uniquement sa responsabilité. La promesse n’est donc pas

183 T.A. de Nantes, 15 décembre 2005 184 Réponse ministérielle n°67895, J.O. de l’Assemblée Nationale Q, 30 août 2005, p.8216. 185 Rép. ministérielle Ibid. Voir en ce sens également MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, précité, p.24. pour un exposé détaillé de la situation particulière des collaborateurs de cabinet. 186 TA d’Amiens, 6 septembre 2005, Mme Duport, n° 0202349, AJDA 23 janvier 2006, p. 158.


91

dénuée de valeur juridique. Certes, le contractuel non renouvelé ne pourra pas demander de

réintégration, mais il est en droit de demander une indemnisation de son préjudice. La liberté

contractuelle de l’administration se traduit même par l’absence de droit à réintégration de

l’agent en cas d’annulation contentieuse187, la réparation sera alors purement indemnitaire.

SECTION II : L A POSSIBILITE DE FAIRE UNE CARRIERE

Les agents contractuels de droit public devaient se contenter depuis de nombreuses

années d’un statut rigide. La loi de juillet 2005 leur confère la possibilité d’envisager une

carrière dans la fonction publique et non plus d’être des agents de remplacement. Cet

alignement laisse penser que la situation des contractuels se rapproche de celle des

fonctionnaires (§1). Il n’en demeure pas moins des inégalités persistantes entre les deux

catégories d’agent public (§2).

§.1 - Un alignement sur le régime des fonctionnaires

L’objectif de la directive de 1999, repris par la loi de Juillet 2005 était de lutter contre

les contrats à durée déterminée répétitifs. La solution retenue par la France même si elle est

imparfaite permet désormais aux agents en CDI de faire une carrière en tant que contractuels au

sein de l’administration (A.) et cela en bénéficiant d’une garantie sérieuse sur leurs emplois

(B.).

A - Réaliser une véritable carrière

Le législateur a dû se pencher sur la question de l’évolution de la carrière des agents en

CDI, rien n’étant prévu avant 2005. Les agents contractuels avant 2005 ne bénéficiaient

d’aucune mesure organisant leur carrière. La réforme législative établit une nouvelle catégorie

d’agents, vierge de toute réglementation. Même si le droit régissant les fonctionnaires peut

servir d’inspiration, il n’a pas vocation à réglementer cette catégorie d’agents. La loi de juillet

de 2005 a créé une catégorie d’agents qui a vocation à évoluer au sein de la fonction publique

(1°). Cette évolution se traduit par la mise en place d’un cadre prévoyant l’évolution de carrière

(2°).

1°Une situation durable dans le temps

187 C.A.A. Bordeaux, 9 mars 2004, req. 00BX02890 et C.E., 23 janvier 2002, req. 237333.


92

Ce n’est pas la loi de juillet 2005 mais le décret du 24 décembre 2007 qui précise les

modalités de carrière pour les contractuels en CDI dans la Fonction publique territoriale. Ce

décret a reçu récemment des précisions importantes dans la circulaire du 16 juillet 2007188. Le

décret du 24 décembre est emprunt de mimétisme avec celui du 12 mars 2007 relatif aux agents

non titulaires de l’Etat189, il comprend néanmoins des particularités propre à la Fonction

publique territoriale. Le CDI ouvre donc la possibilité d’une carrière sur la durée d’une vie

professionnelle et non sur la durée du contrat. Les règles régissant les contractuels en CDI

s’alignent souvent lorsque c’est possible sur celles des fonctionnaires. Sans vouloir faire

ressembler le contractuel à un fonctionnaire bis, cet alignement permet d’éviter de trop grandes

inégalités entre les différentes catégories d’agent sur des postes identiques. Le contractuel en

CDI acquiert de nombreux droits mais également des devoirs. Comme un fonctionnaire, il est

soumis au secret, à la discrétion professionnelle et à une obéissance hiérarchique

La carrière des agents en CDI n’a réellement débuté qu’en 2007. Le silence de la loi ne

permettait pas d’organiser leur évolution, et les plaçait donc en situation de précarité en raison

de l’immobilisme qui les entourait. Les principaux points d’attente des agents en CDI étaient de

savoir si leur rémunération pouvait augmenter, et de voir s’ils pouvaient évoluer au sein de

leurs emplois.

2°L’aménagement de l’évolution de la carrière

Le législateur, en admettant le CDI dans la fonction publique, a également organisé

l’évolution de la carrière. Un inventaire technique des mesures envisagées est inutile à notre

mémoire, nous lui préférerons une analyse des domaines que le législateur, aidé du pouvoir

réglementaire, tente d’organiser.

La carrière de l’agent en CDI s’organise, cela passe matériellement par la création d’un

dossier personnel pour suivre la situation administrative de l’agent. La rémunération constitue

le sujet majeur du décret. Le décret, rattaché à la loi de 2005 disposant de peu de marge de

manœuvre, a créé une augmentation sous couvert d’une évaluation. En pratique on pense voir

les salaires augmenter tous les trois ans de façon automatique.

La mobilité professionnelle au sein de la fonction publique est vue comme un facteur

positif et à promouvoir. Malheureusement on doit faire le constat que les bénéficiaires de CDI

sont bloqués sur leurs postes, ils ne peuvent évoluer au sein d’un corps comme les

188 NOR INT/B/08/00134/C. 189 D. n°2007-338, 12 mars 2007, J.O. 14 mars 2007.


93

fonctionnaires. Pour pallier à cette paralysie, le législateur a imaginé deux mécanismes

permettant uniquement aux contractuels en CDI d’être mis à disposition d’une autre

administration ou établissement public. Il s’agit de la mise à disposition et du congé mobilité.

On peut signaler l’existence d’un congé personnel comme pour les fonctionnaires, avec une

obligation d’être réintégré à son terme.

Enfin les contractuels en CDI peuvent bénéficier d’une représentation au sein des

institutions qui organisent la fonction publique, cela se traduit par la création de commissions

administratives paritaires (CAP).

Force est de constater qu’en deux ans la loi de juillet 2005 s’est vue enrichie par de

nombreuses dispositions réglementaires et législatives pour compléter le silence de la loi. On

observe donc une « atténuation du lien contractuel par les règles statutaires »190.

B - Une garantie de l’emploi

La possibilité de faire une carrière passe par la garantie d’un contrat à durée

indéterminée. Ce n’est donc qu’à partir de la loi de 2005 qu’il est possible pour des contractuels

de faire une carrière. Auparavant ils pouvaient se voir renouveler durant des années leurs

contrats, sans garantie pour leurs emplois. Le CDI a donc apporté une sécurité juridique aux

contractuels qui en bénéficient (1°). Cependant il faut avoir à l’esprit qu’un CDI de droit public

ne vaut pas un CDI de droit privé (2°).

1°Une garantie de l’emploi

Comme les salariés de droit privé, les contractuels doivent bénéficier après deux CDD

d’un contrat à durée indéterminée. Cette possibilité constitue un sérieux progrès contre la

précarité des contractuels. Le passage du CDD au CDI n’inclut pas pour autant une

privatisation, le contrat demeure de droit public. On imagine le progrès pour les contractuels

auparavant en CDD. Ce progrès se traduit dans la vie professionnelle de l’agent mais également

dans la vie quotidienne sur des actes simples. Il est par exemple plus aisé pour un contractuel

bénéficiant d’un CDI d’obtenir un crédit qu’un agent en CDD ne bénéficiant pas de la même

sécurité de l’emploi.

L’agent territorial non titulaire employé en CDI peut dans certains cas se voir licencié. Il

parait normal, comme dans les situations de droit privé, de pouvoir autoriser les collectivités à

se séparer d’un agent. Les hypothèses de licenciement sont néanmoins très restreintes et le juge 190 B.VIDON, Un nouvel horizon pour l’agent contractuel, R.L.C.T. n°15 juillet 2006 p.56.


94

administratif exerce un contrôle strict des motifs. La faute de l’agent constitue toujours un

motif légitime, comme le licenciement pour inaptitude physique d’un agent191. Il est également

possible de licencier un agent en raison de la nature du contrat.

2°Le « spectre » du contrat de droit public

Malgré les garanties apportées aux contractuels en terme d’emploi, les contrats à durée

indéterminée de droit public contiennent toujours des clauses exorbitantes au droit commun

faisant peser un risque aux salariés. On peut cependant qualifier ce risque de raisonnable car il

intervient uniquement dans des hypothèses bien particulières. Dans un arrêt Rabut192, le

commissaire du gouvernement Bruno Genevois estimait que « l’aspect proprement contractuel

est illusoire dans la mesure où le contrat est le plus souvent prédéterminé par des dispositions

réglementaires qui s’imposent aux parties. Derrière le contrat il y a en fait un statut qui se

dessine ». Le terme de contrat n’a pas la même valeur qu’en droit privé. Aussi le contrat peut

être résilié même s’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée. Le juge administratif admet cette

hypothèse pour un motif d’intérêt général. Cette possibilité est strictement contrôlée par le juge

administratif qui limite d’ailleurs l’emploi de telles mesures aux cas motivés par une profonde

réorganisation du service193. Mais comme une entreprise privée peut faire faillite ou avoir une

forte diminution de son activité, il parait raisonnable d’autoriser les employeurs locaux à se

séparer d’un agent. La réorganisation du service, la disparition d’un poste ou d’un service peut

justifier une telle décision. Le décret du 24 décembre 2007 impose toutefois un entretien

préalable comme en droit du travail.

§.2 - Des inégalités persistantes

La création du CDI de droit public ne solutionne pas l’intégralité des problèmes. Il

subsiste des différences de traitement, source d’inégalité entre les agents publics effectuant des

missions similaires (A.). Ces inégalités vont persister car le choix du CDI de droit public a de

graves conséquences pour l’avenir de l’agent contractuel (B.).

A - Une atteinte au principe d’égalité

191 C.A.A Nancy, 6 avril 2006, Frich, req.04NC00114. Un agent contractuel à durée indéterminée déclaré inapte pour raisons médicales à tout poste diurne a été licencié. Cette mesure est annulée, faute pour l’administration d’avoir apporté la preuve qu’elle a effectué une recherche aux fins de reclasser l’agent au sein de ses services. 192 B. Genevois, conclusion sur C.E., 25 mai 1979, Rabut, Rec. CE, p.231. 193 C.E., 17 octobre 1984, Judin, Rec C.E. 1984, p.332.


95

Malgré l’obtention du CDI, les agents contractuels n’ont pas les mêmes droits au sein de

la fonction publique que les fonctionnaires. Cette différence transparaît aussi bien durant la

carrière du contractuel (1°) qu’à la fin lorsqu’il souhaite prendre sa retraite (2°).

1°L’évolution de carrière

La loi de juillet 2005 contient de nombreux oublis et lacunes, que le législateur a déjà

essayés de réparer depuis. Les relations contractuelles régissant les agents non titulaires avant

2005 étaient inadaptées à l’évolution de 2005. Ces contrats ne prévoyaient que des relations de

courte durée, aucun système n’était prévu pour faire carrière au sein de l’administration. On

peut s’étonner que la transposition tardive de la directive 99/70 se soit abstenue de toutes

règles. Volontaire ou non, cet oubli crée une nouvelle précarité chez les agents contractuels que

le pouvoir réglementaire s’est empressé de corriger. La loi de juillet 2005 n’ayant pas prévu de

dispositions quant à la gestion de ces agents, le pouvoir réglementaire dispose d’une marge de

manœuvre réduite. L’article 3 du décret du 24 décembre 2007 innove en prévoyant enfin un

réexamen de la rémunération tous les trois ans. Il paraissait impensable que l’agent en CDI voie

sa rémunération figée sur toute la durée de son contrat. Pour justifier ses rémunérations, le

contractuel doit se soumettre à une évaluation au minimum tous les trois ans dont le résultat

justifiera son salaire. Cette évaluation parait surtout un prétexte pour justifier un avancement à

l’ancienneté, même si ce n’est pas obligatoire. Aucune grille indiciaire n’existant pour les

contractuels, le pouvoir réglementaire s’est rabattu sur l’évaluation. Ce mécanisme devra se

délivrer des pratiques existantes dans la Fonction publique territoriale et générale, où la

notation ne correspond pas réellement aux aptitudes de l’agent. Une réflexion s’est d’ailleurs

installée sur le problème de la notation des agents fonctionnaires pour essayer de dégager un

système plus performant et objectif. Les lois du 02 et 19 février 2007 instaurent une réforme

dans la notation des agents qui désormais est expérimenté sur la base d'un entretien afin de

donner plus de pertinence à la notation des agents. La « nouvelle bonification indiciaire » (NBI)

réservée aux fonctionnaires ne devrait pas être étendue aux agents contractuels. Malgré la

réforme du NBI194 qui n’est plus liée au grade mais uniquement à l’emploi, le gouvernement195

ne prévoit pas d’étendre ce principe aux contractuels même lorsqu’ils bénéficent d’un contrat à

durée indéterminée. Le ministre du budget, des comptes et de la fonction publique interrogé

194 Décrets n°2006-779 et 2006-780 du 3 juillet 2006. 195 QE n°6463, J.O. AN du 22 janvier 2008, p.523.


96

lors des questions au gouvernement à l’Assemblée nationale a exclu le bénéfice de la NBI aux

contractuels en vertu du choix opéré en 1991196 lors de la création de cet indice.

2°La fin de carrière

Les agents contractuels arrivant en fin de carrière peuvent faire valoir leurs droits à la

retraite. Force est de constater que les contractuels même en situation de CDI ne bénéficient pas

des avantages des fonctionnaires. Cette disparité transparaît sur la calcul de la pension de

retraite (a.) qui s’aligne sur le régime de droit privé (b.).

a) Le calcul de la pension de retraite

Les agents contractuels ne bénéficient pas de droits identiques aux fonctionnaires sur les

modalités de départ à la retraite. Les contractuels sont alignés sur le régime en vigueur en droit

privé et sont donc affiliés à la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés.

Ils bénéficient donc du régime général complété par un régime dit de l’IRCANTEC197. Ils

doivent donc accomplir 160 trimestres de cotisations pour obtenir une retraite à taux plein et

avoir au moins 60 ans. Le calcul de la retraite s’effectue en calculant le salaire annuel moyen.

Auparavant calculé sur les treize meilleures années, on le calcule depuis 2008 sur les 25

meilleures années. Contrairement aux contractuels, les fonctionnaires bénéficient eux d’un

calcul sur les six derniers mois d’activités. Il s’agit d’une rupture flagrante du principe

d’égalité, créant un régime très différent entre les contractuels et les fonctionnaires. Cependant

il faut nuancer ces propos, le régime des contractuels ne doit pas s’aligner sur celui des

fonctionnaires. Les agents contractuels bénéficient de mesures identiques aux salariés de droit

privé.

b) Un alignement sur le droit privé

Pour les agents ayant acquis récemment le bénéfice du CDI en raison de leur âge, le

calcul de la retraite sur les 25 meilleures années n’est pas discriminatoire, le CDI ne les a pas

transformés en fonctionnaires. Enfin un alignement massif du régime des contractuels sur celui

des fonctionnaires n’est pas sans conséquence financière, et c’est peut-être cet argument qui

196 Loi n°91-73 du 18 janvier 1991, article 27. 197 Institution de retraite complémentaire des agents non titulaires de l'État et des collectivités publiques (IRCANTEC°. Nous écarterons du mémoire ce mécanisme de retraite complémentaire. Il faut signaler que l’affiliation est obligatoire pour les agents contractuels. Elle est donc à inclure dans les revenus liés aux pensions de retraites des anciens contractuels. Son calcul s’effectue par un pourcentage lié aux années travaillées. Pour un détail sur l’IRCANTEC voir en ce sens G-D MARILLIA et P. PELLETIER, Les agents non titulaires des trois fonctions publiques, 4ème édition, Berger-Levrault, 2007, p.125.


97

explique le choix du législateur. L’austérité financière que tente de mettre en place le

gouvernement empêche ce type d’action. Dans les faits, le législateur essaie également de plus

en plus d’aligner le régime des fonctionnaires jugé trop avantageux sur celui des salariés de

droit privé. L’allongement des durées de cotisations dans la fonction publique en est un

exemple. Un temps peut-être, donner des avantages aux fonctionnaires était justifié, mais

aujourd’hui il est nécessaire d’instaurer une égalité entre les travailleurs, la qualité de

fonctionnaires ne doit pas engendrer des avantages disproportionnés avec les autres salariés.

Les problèmes de déficit des caisses de retraites expliquent également une modification des

statuts allant vers un allongement des durées de cotisations. On peut enfin relever que pour

assurer un traitement impartial des agents, le contentieux des pensions des agents non titulaires

appartient aux juridictions judiciaires198.

B - Une « impasse » juridique

Le passage du CDD au CDI va engager le contractuel sur une voie qu’on peut qualifier

de sans issue. Sa situation juridique va se modifier de sorte qu’elle soit figée. Si le CDI procure

des avantages, il limite également l’évolution de la carrière de l’agent contractuel (1°), au

niveau des collectivités territoriales cela va se traduire également par un frein à la mobilité (2°).

1°Un choix définitif

La qualité de contractuel de droit public à durée indéterminée ne présente pas

uniquement des avantages. Elle génère des conséquences irrémédiables sur la carrière de

l’agent. Le législateur a expressément prévu qu’il était impossible pour les agents contractuels

de bénéficier d’une titularisation s’ils bénéficient d’un contrat à durée indéterminée (a.). Le

législateur a donc prévu une carrière possible pour les agents placés dans cette situation (b.).

a) L’impossibilité d’une titularisation

Comme nous l’avons vu précédemment, certains contractuels ont bénéficié à maintes

reprises de titularisation au sein de la fonction publique. Ce phénomène était possible pour les

agents en contrat à durée déterminée ayant rempli une certaine durée de service. Ce mécanisme

avait un double effet. D’une part il permettait de transformer des contractuels en fonctionnaires

et de leur faire bénéficier des garanties statutaires. D’autre part pour l’Etat, la résorption de

l’emploi précaire permettait de faire baisser de façon significative le nombre de contractuels. Le

198 C.E., 21 juin 1985, Babou, Rec. Lebon p.540 –C.E. 25 février 1987, Denes, Droit administratif 1987, n°240.


98

maintien d’un nombre limité de contractuels est un moyen efficace de réaffirmer le caractère

dérogatoire du recours aux agents contractuels. La loi de 2005 vient modifier l’état du droit. Si

les agents en contrat à durée déterminée peuvent toujours bénéficier d’une loi de titularisation,

ceci est impossible pour les agents en contrat à durée indéterminée.

b) Les effets de la non titularisation

L’interdiction explicite du législateur d’une titularisation des contractuels en CDI

entraîne deux phénomènes. Les agents acceptant le bénéfice d’un CDI s’interdisent dès lors de

rejoindre la fonction publique par la voie de la titularisation. Le contrat à durée indéterminée

est donc une option irrémédiable. Si le CDI confère un bénéfice certain à son titulaire, il ferme

également de façon définitive des voies aux contractuels qui vont demeurer dans cet état

jusqu’en fin de carrière. Les contractuels ne sont plus des agents temporaires, ils ont vocation à

faire carrière de façon durable.

Les contractuels représentent depuis une quinzaine d’années environ un cinquième des

effectifs. Cette proportion augmente même légèrement depuis plusieurs années. Le CNFPT

comme les collectivités territoriales sont soucieux de connaître le nombre de contractuels

employés. Le développement du CDI, en parallèle des agents contractuels à durée déterminée,

ne va-t-il pas modifier le paysage de la Fonction publique territoriale ? Si l’on constitue une

classe d’agents, durables dans le temps et ne pouvant être titularisés, il va être bien moins aisé

de réguler le nombre de contractuels au sein de la territoriale. S’agit-il d’un effet pervers de la

loi de 2005 ou au contraire d’une volonté explicite du législateur de développer les

contractuels. Les agents en CDI sont constitués d’une part des agents les plus anciens qui ont

bénéficié directement de la loi, et des agents qui au bout de deux CDD peuvent bénéficier d’un

contrat à durée indéterminée. Il nous faut donc attendre une à deux législatures de décideurs

locaux pour voir si le paysage de la Fonction publique territoriale va se modifier.

2°Un frein à la mobilité

La loi du 19 février 2007199 relative à la Fonction publique territoriale tente d’instaurer

davantage de mobilité professionnelle. La mobilité professionnelle est perçue comme une

nécessité par les dirigeants locaux pour dynamiser leurs services. Les agents contractuels,

quelle que soit la durée de leurs contrats, sont rattachés par un lien contractuel qui les unit à

leurs employeurs. Ces agents ne sont pas recrutés par la Fonction publique territoriale mais par

199 Loi n°2007-209, J.O. du 21 février 2007.


99

une collectivité. Aussi lorsqu’ils souhaitent changer d’employeur, ils ne bénéficient pas tous

d’un traitement égalitaire. Certains agents ne peuvent pas conserver le bénéfice du CDI (a.)

alors que d’autres peuvent changer sans voir leurs statuts modifiés (b.).

a) Les obstacles au changement d’employeur

La loi de juillet 2005 reste muette sur le maintien ou non des contrats de travail à durée

indéterminée ou de la durée déjà effectuée en CDD en cas de changement d’employeur local.

Cet oubli du législateur a créé beaucoup d’incertitude dans le droit de la Fonction publique

territoriale où il existe une tradition de mobilité professionnelle notamment chez les agents de

niveau catégorie A.

Le bénéfice du contrat à durée indéterminée n’est pas valable à l’ensemble de la

fonction publique, il lie l’employé et la collectivité territoriale qui l’emploie. Aussi en

changeant de collectivité, le contractuel perd le bénéfice de son contrat à durée indéterminée.

De même, effet pervers de la loi de 2005, le contractuel de droit public qui à l’inverse se voit

refuser le bénéfice d’un contrat à durée indéterminée après deux CDD, doit de nouveau exercer

deux périodes d’essai pour se voir proposer peut-être un contrat durable dans le temps. Ce

risque de « spoil system » inquiète beaucoup les contractuels qui ne bénéficient pas

automatiquement du CDI.

b) La mobilité accrue des cadres de la Fonction publique territoriale

L’article 26 de la loi du 19 février 2007 apporte des précisions sur le changement

d’emploi. Cette loi « fourre-tout » de la Fonction publique territoriale prévoit que l’agent

recruté pour occuper un nouvel emploi au sein de la même collectivité pourra conserver le

bénéfice de la durée indéterminée de son contrat à la condition que les nouvelles fonctions

soient « de même nature que celle exercées précédemment ». Cette mesure est donc limitée à un

changement d’emploi au sein d’un même employeur local pour des fonctions similaires. Le

niveau hiérarchique de l’agent ou un changement au sein d’une même filière professionnelle

répond à la définition de l’article 26 précisée par une circulaire ministérielle du 16 avril

2007200. La loi sur la Fonction publique territoriale de 2007 assure vraiment le minimum de

garantie aux contractuels. Cette « prudence du législateur » est relevée par Emmanuel AUBIN,

qui soulève le problème du contractuel « perdant » son CDI s’il change d’employeur local201.

200 NOR : MTCB0700047C. 201 E. AUBIN, La situation des bénéficiaires de contrats de droit public à durée indéterminée dans les collectivités territoriales : maintien de la précarité ou volonté d’insertion dans la fonction publique, R.L.C.T., Juin 2007, p.38.


100

De plus, avant de pourvoir un nouvel emploi par un contractuel, le statut de la fonction

publique impose de faire une publicité de vacance d’emploi où les fonctionnaires sont

prioritaires.

Le CDI étant attaché au contrat de travail entre l’employeur local et le contractuel, on

peut y voir un frein important à la mobilité. Les agents bénéficiant d’un CDI vont grandement

hésiter à changer d’emploi, pour retourner vers une précarité du travail. Certes cette situation

est celle des salariés de droit privé s’ils changent d’emploi, mais il faut remarquer que

l’obtention d’un CDI directe est possible en droit privé, et que la durée maximale en CDD est

largement inférieure en droit privé.

Comme le fait remarquer Didier JEAN-PIERRE202, on peut regretter que le

gouvernement n’ait pas profité du récent décret du 24 décembre 2007 pour préciser la question

du changement d’emploi d’un agent en CDI, signe qu’il demeure des incertitudes. Un rapport

de l’Assemblée nationale203 préconise même d’envisager « d’assouplir les conditions dans

lesquelles un agent sous CDI peut changer d’emploi sans pour autant devoir attendre à nouveau

6 ans pour bénéficier d’un CDI ». Le CDI sans évolution de carrière crée une autre forme de

précarité pour les agents territoriaux non titulaires.

202 D. JEAN-PIERRE, La réforme du statut des agents non titulaires des collectivités territoriales, JCP.A n°4 janvier 2008, p.4. 203 MM. Bertrand PANCHER et Bernard DEROSIER, RAPPORT D’INFORMATION n°1089 sur la mise en application de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, 22 juillet 2008, p.20.


101

Conclusion

La Fonction publique territoriale représente aujourd’hui un tiers des effectifs de la

fonction publique générale. On y remarque la plus forte présence d’agents contractuels.

Pourtant ce n’est pas le résultat d’une « contractualisation ». Les collectivités territoriales

engagent plus souvent des contractuels par dépit de personnel que par choix délibéré.

La loi de Juillet 2005 a profondément révolutionné le visage de la fonction publique. A

coté du fonctionnaire, on a créé une nouvelle catégorie d’agents à durée indéterminée. Certes la

loi n’est pas parfaite et elle nécessite encore des adaptations. Elle a cependant le mérite d’avoir

endigué les renouvellements de contrat à durée déterminée au sein de la Fonction publique

territoriale. Il est encore trop tôt pour dire si les employeurs locaux boudent ou non le recours

au CDI. La loi de 2005 fut promulguée au milieu des mandats locaux. Les élections locales de

2008 constituent un bon départ pour analyser les comportements des collectivités territoriales

en matière de recrutement. Dès 2011, les premiers contractuels recrutés en 2005 arriveront au

terme de 6 ans en CDD. Il sera intéressant de voir le pourcentage d’agents recrutés en CDI ou si

comme le craignent certains auteurs un « spoil system » à la française va se développer.

La Fonction publique territoriale ne semble pas modifier ses habitudes concernant le

recours aux contractuels. La contractualisation du droit public tant redoutée par certains

auteurs, comme effet indirect de la loi de juillet 2005, ne s’est pas réalisée. On observe même

une méfiance vis à vis du contrat à durée indéterminée et de ses effets encore inconnus.

L’absence d’un cadre légal autour du CDI pénalise les agents qui en bénéficient et ceux qui

sont éligibles à ce contrat, créant de nouvelles formes de précarité.

Enfin, la multiplication des agents contractuels n’est pas l’unique solution pour

répondre à l’inflexibilité du système. On considère trop souvent l’Administration comme une

institution trop rigide. Pour reprendre les propos de monsieur Laroque que nous citions en

épigraphe, « il y a beaucoup plus de souplesse qu’on ne le pense dans la fonction publique et

beaucoup moins qu’on ne le croit dans le secteur privé »204.

204 P. LAROQUE, Contractuels force ou faiblesse du service public, actes du colloque tenu le 4 octobre 1984 à Paris.


102

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SITES INTERNET RELATIFS A LA FONCTION PUBLIQUE

www.cap-terrotorial.fr (bourse d’emploi des collectivités territoriales, de nombreux centres de gestion départementaux ont déjà adhéré à ce site pour proposer des offres de poste en tant que titulaire ou contractuel).

www.cnfpt.fr (le centre national pour la Fonction publique territoriale, par ses missions essentielles de formation et de régulation des carrières, le CNFPT est au coeur des projets de modernisation du service public local).

www.fiphfp.fr (fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique : le fonds collecte des contributions auprès des employeurs publics qui ne satisfont pas à l'obligation d'emploi de 6% de travailleurs handicapés et assimilés, et finance en contrepartie des aides en faveur de l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique. Le FIPHFP a également établi un guide très complet de l’employeur public face au recrutement de personnels handicapés).

www.fonction-publique.gouv.fr (le ministère de la fonction publique présente les missions et l’organisation du cabinet du ministre, de la direction générale de l’administration qui a pour


106

mission de concevoir et de mettre en place une politique d’ensemble de la fonction publique. On y trouve également les rapports de l’observatoire pour l’emploi public depuis 2000).

www.doctrinal.fr (le Doctrinal est une base bibliographique contenant aujourd'hui plus de 100 000 références à des articles publiés dans près de 200 revues et périodiques).

www.legifrance.gouv.fr (pour un accès à la législation, la réglementation ainsi que la jurisprudence).

www.lexisnexis.com (Accès au texte intégral des revues et encyclopédies du JurisClasseur).

www.localtis.info (Portail d'informations professionnelles et juridiques à l'intention des responsables de collectivités locales et territoriales, réalisé par la caisse des dépôt et consignations)

www.observatoire.cnfpt.fr (enquêtes régionales sur l’emploi et les métiers de la Fonction publique territoriale, ainsi que les tendances de l’emploi territorial).

Bibliographie

107

Index

A Association

reprise en régie, 50–51

B Berkani

(jurisprudence), 52–55

C CDD

durée, 76 Concours, 19 Contractuel

de droit privé, 40–51 de droit public, 52–64 définition, 10–12

Contrat aidé, 43–47

Corps d'emploi effet, 20

D Discrimination positive

définition, 56

E Emploi

de cabinet, 29

fonctionnel, 28

H Handicap

(et fonction publique), 56–59

M Management

public, 12–13 Mobilité, 99–100

O Outre-mer

emploi de contractuel, 41–43

P PACTE, 60–64

R Retraite, 96–97

S Salaire, 32–34 Service public

administratif, 52–55 inductriel et commercial, 47–50


108

Tables des matières

SOMMAIRE ________________________________________________________________ 7

Introduction ________________________________________________________________ 9 A - Définition des agents contractuels ________________________________________________ 10 B - Le recours à des contractuels, un instrument de management ? __________________________ 12 C - Les contractuels en Europe ______________________________________________________ 14

PREMIÈRE PARTIE : La précarité de l’emploi des agents contractuels_______________ 17

CHAPITRE PREMIER : Les contractuels, une nécessité au bon fonctionnement de l’Administration _______________________________________________________________ 17

SECTION I : Les contractuels, une nécessité de service _______________________________________ 18 §.1 - Les problèmes généraux liés à l’emploi de contractuels _________________________________ 18

A - Le « monopole » des fonctionnaires _______________________________________________ 18 1° Le concours, unique voie d’accès à la fonction publique _____________________________ 19 2° Une structuration trop rigide ___________________________________________________ 19

a) Une organisation en corps___________________________________________________ 19 b) L’effet du corporatisme sur les agents contractuels _______________________________ 20

B - La précarité des contractuels_____________________________________________________ 21 1° L’absence de régime _________________________________________________________ 21

a) L’inexistence juridique _____________________________________________________ 21 b) Une opposition doctrinale___________________________________________________ 21

2° Une précarité de fait _________________________________________________________ 22 a) Un contrat organisé par le droit public _________________________________________ 22 b) L’apport de la jurisprudence_________________________________________________ 23

§.2 - L’influence de la décentralisation sur la contractualisation_______________________________ 24 A - Répondre aux besoins des collectivités territoriales ___________________________________ 24

1° La spécificité de la Fonction publique territoriale___________________________________ 24 2° Une nécessité logistique ______________________________________________________ 25

B - Autonomie des collectivités locales _______________________________________________ 26 1° Les emplois fonctionnels, une demande des collectivités territoriales ___________________ 26

a) Les conditions de création___________________________________________________ 26 b) Recruter un contractuel_____________________________________________________ 27

2° Les collaborateurs de cabinet __________________________________________________ 28 a) Un cadre bien défini _______________________________________________________ 28 b) L’impossibilité d’un CDI ___________________________________________________ 29

SECTION II : La consécration statutaire : première forme de pérennisation de ces emplois ___________ 30 §.1 - Une exception strictement définie__________________________________________________ 30

A - Le cadre légal strict____________________________________________________________ 30 1° La définition du statut général__________________________________________________ 30 2° Les règles particulières à la Fonction publique territoriale ____________________________ 31

B - Un contrôle administratif a posteriori ______________________________________________ 31 1° La légalité d’un recrutement ___________________________________________________ 31 2° La rémunération des contractuels _______________________________________________ 32

a) Par rapport aux fonctionnaires _______________________________________________ 33 b) La détermination du salaire__________________________________________________ 33

§.2 - L’atténuation du principe ________________________________________________________ 35 A - Répondre au morcellement des collectivités locales françaises __________________________ 35

1° Un nombre inquiétant ________________________________________________________ 35 2° L’adaptation du principe de spécificité à la France rurale_____________________________ 35

a) Prendre en compte les plus petites collectivités__________________________________ 36 b) Un principe encore renforcé _________________________________________________ 36

B - Les tentatives pour résorber l’emploi précaire _______________________________________ 37 1° Un moyen d’intégrer la fonction publique_________________________________________ 37

Table des matières

109

2° Des conditions de plus en plus restrictives _________________________________________ 38 a) Titulariser les contractuels détachés ____________________________________________ 38 b) Limiter l’emploi précaire ____________________________________________________ 38

CHAPITRE DEUXIEME : La dualité traditionnelle oppos ant les contrats de droit public et de droit privé. _____________________________________________________________________40

SECTION I : Les agents contractuels de droit privé, de véritables salariés _________________________ 40 §.1 - Par détermination de la loi ________________________________________________________ 41

A - La particularité des collectivités d’outre mer_________________________________________ 41 1° Un régime de droit privé_______________________________________________________ 41 2° La publicisation des contrats d’embauche _________________________________________ 42

B - Une multitude de contrats aidés ___________________________________________________ 43 1° Une diversité de contrats aidés __________________________________________________ 43

a) Les contrats emplois solidarité et les contrats emplois consolidés : l’émergence des contrats aidés.______________________________________________________________________ 44 b) Le déclin des contrats emplois-jeunes au profit des contrats d’accompagnement dans l’emploi et les contrats d’avenir ________________________________________________________ 44

2° L’objectif des contrats aidés ____________________________________________________ 45 a) Une qualification de droit privé _______________________________________________ 45 b) Une intégration déguisée ____________________________________________________ 46

§.2 - Les règles jurisprudentielles _______________________________________________________ 47 A - La situation des agents contractuels travaillant pour un service public industriel et commercial (SPIC) _________________________________________________________________________ 47

1° L’éviction prétorienne des agents appartenant à un SPIC du droit public _________________ 48 2° Le statut dérogatoire de certains employés _________________________________________ 48

a) La définition d’une règle ____________________________________________________ 48 b) L’application immuable de la règle d’origine_____________________________________ 49

B - L’aporie de la reprise en régie d’un SPIC concédé à une association ______________________ 50 1° La solution jurisprudentielle ____________________________________________________ 50 2° Une clarification législative bienvenue____________________________________________ 51

SECTION II : Les agents contractuels de droit public _________________________________________ 52 §.1 - La consécration jurisprudentielle du statut des agents contractuels de droit public _____________52

A - Les « berkaniens », des contractuels de droit public ___________________________________ 52 1° La situation confuse du droit avant 1996 __________________________________________ 52 2° La simplification opérée par le Tribunal des conflits _________________________________ 53

B - Les effets de la jurisprudence Berkani ______________________________________________ 54 1° Portée de la solution __________________________________________________________ 54 2° Une réponse législative________________________________________________________ 54

§.2 - Les contractuels de droit public issus de discriminations positives _________________________ 55 A - Les travailleurs handicapés ______________________________________________________ 56

1° L’intégration par le biais du contrat ______________________________________________ 56 a) Une obligation issue du code du travail _________________________________________ 56 b) Le durcissement de la loi ____________________________________________________ 57

2° La personne handicapée : un stagiaire plus qu’un contractuel __________________________ 58 a) Un contractuel « protégé » ___________________________________________________ 58 b) La titularisation, objectif du contrat ____________________________________________ 59

B - Le PACTE, nouvel instrument d’intégration sociale ___________________________________ 60 1° Un pré-recrutement social______________________________________________________ 60

a) Un mode de recrutement novateur _____________________________________________ 60 b) Une adaptation à la Fonction publique territoriale _________________________________ 61

2° Un mécanisme contestable _____________________________________________________ 62 a) Une atteinte au principe du concours ___________________________________________ 62 b) Une réalité difficile_________________________________________________________ 63

SECONDE PARTIE : L’agent contractuel : d’un statut à une véritable carrière : _______ 65

CHAPITRE PREMIER : Une diminution du travail précai re : les garanties apportées aux contractuels ____________________________________________________________________65

SECTION I : L’apport de la loi du 26 Juillet 2005 ____________________________________________ 66 §.1 - L’origine communautaire de la loi : une obligation imposée à la France _____________________ 66


110

A - La transposition d’une directive européenne ________________________________________ 66 1° La directive visant à lutter contre le travail précaire _________________________________ 66 2° L’influence de la jurisprudence européenne _______________________________________ 67

B - La solution retenue par la France _________________________________________________ 67 1° L’obligation de prendre un texte ________________________________________________ 68

a) Le cadre de la directive _____________________________________________________ 68 b) La réponse législative ______________________________________________________ 68

2° La réprobation de la solution française ___________________________________________ 69 a) Une doctrine virulente face à la loi du 26 juillet 2005 _____________________________ 69 b) Le blâme indirect de la jurisprudence européenne________________________________ 70

§.2 - La réaffirmation du caractère dérogatoire des contractuels_______________________________ 71 A - Des garanties contre la précarité__________________________________________________ 71

1° L’effet de la directive ________________________________________________________ 71 2° La reconnaissance statutaire ___________________________________________________ 72

B - Un recours toujours très encadré _________________________________________________ 72 1° La conformité de la loi de Juillet 2005 avec la tradition française ______________________ 72 2° Une lecture simplifiée ________________________________________________________ 73

SECTION II : Les conséquences de la loi de juillet 2005 sur les agents contractuels _________________ 73 §.1 - Au niveau des collectivités territoriales______________________________________________ 74

A - La période de travail en CDD____________________________________________________ 74 1° L’apport de la directive _______________________________________________________ 74 2° Un choix privilégiant les élus locaux_____________________________________________ 75

a) Une durée excessive _______________________________________________________ 75 b) Un risque de dérive________________________________________________________ 75

B - Une réticence à conclure des contrats à durée illimitée ________________________________ 76 1° Un nombre marginal _________________________________________________________ 77 2° Les agents échappant au bénéfice du CDI_________________________________________ 77

a) Par qualification expresse ___________________________________________________ 77 b) La nature des emplois ______________________________________________________ 78

§.2 - Une loi incertaine dans le temps ___________________________________________________ 79 A - Une adaptation nécessaire de la loi________________________________________________ 79

1° Un texte muet ______________________________________________________________ 79 2° Les corrections à la loi de 2005_________________________________________________ 80

B - Des projets de réformes ambitieux ________________________________________________ 80 1° Une catégorie en suspens______________________________________________________ 81 2° Le recours au travail temporaire ou l’intrusion du domaine privé_______________________ 81

a) Une nouvelle dérogation aux concours _________________________________________ 82 b) Les modalités de recrutement ________________________________________________ 82

CHAPITRE DEUXIEME : L’agent en CDI : un agent « à part » situé entre le contractuel et le fonctionnaire __________________________________________________________________ 83

SECTION I : La possibilité de conclure un CDI _____________________________________________ 84 §.1 - Une nouvelle catégorie d’agents ___________________________________________________ 84

A - Le recours au CDI_____________________________________________________________ 84 1° Le CDI de droit public, une exception déjà existante ________________________________ 84 2° La généralisation du CDI à la fonction publique____________________________________ 85

B - Le champ d’application du CDI dans la Fonction publique territoriale ____________________ 86 1° Un régime juridique adapté ____________________________________________________ 86 2° Les conditions pour conclure un CDI ____________________________________________ 87

§.2 - Une volonté explicite de l’employeur _______________________________________________ 87 A - La transformation du CDD en CDI________________________________________________ 87

1° Une volonté explicite_________________________________________________________ 87 2° Les règles afférentes à la reconduction ___________________________________________ 88

B - La requalification jurisprudentielle________________________________________________ 89 1° Une requalification automatique ________________________________________________ 89 2° Respecter la liberté des collectivités _____________________________________________ 90

SECTION II : La possibilité de faire une carrière ____________________________________________ 91 §.1 - Un alignement sur le régime des fonctionnaires _______________________________________ 91

A - Réaliser une véritable carrière ___________________________________________________ 91

Table des matières

111

1° Une situation durable dans le temps ______________________________________________ 91 2° L’aménagement de l’évolution de la carrière _______________________________________ 92

B - Une garantie de l’emploi ________________________________________________________ 93 1° Une garantie de l’emploi_______________________________________________________ 93 2° Le « spectre » du contrat de droit public___________________________________________ 94

§.2 - Des inégalités persistantes ________________________________________________________ 94 A - Une atteinte au principe d’égalité__________________________________________________ 94

1° L’évolution de carrière ________________________________________________________ 95 2° La fin de carrière_____________________________________________________________ 96

a) Le calcul de la pension de retraite _____________________________________________ 96 b) Un alignement sur le droit privé_______________________________________________ 96

B - Une « impasse » juridique _______________________________________________________ 97 1° Un choix définitif ____________________________________________________________ 97

a) L’impossibilité d’une titularisation_____________________________________________ 97 b) Les effets de la non titularisation ______________________________________________ 98

2° Un frein à la mobilité _________________________________________________________ 98 a) Les obstacles au changement d’employeur_______________________________________ 99 b) La mobilité accrue des cadres de la Fonction publique territoriale ____________________ 99

Conclusion _______________________________________________________________ 101

Bibliographie _____________________________________________________________ 102

Index ____________________________________________________________________ 107

Tables des matières_________________________________________________________ 108

Table des matières

113

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