Club Essec des Entrepreneurs Lundi 30 mai 2011

Maison des ESSEC

Présentation: Annabelle Thieffine – 06 69 73 16 65

Sandrine Hagenbach – 06 62 23 32 11

les Ateliers du lundi

COMMENT BIEN NEGOCIER LES

PRINCIPAUX CONTRATS DE

L’ENTREPRISE

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Objectif de la thématique

• Identifier et savoir négocier les clauses clés d’un grand contrat de l’entreprise

• Présentation des clauses clés avec la vision croisée d’un juriste et d’un opérationnel

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Contenu de l’atelier

• Thème n°1 : Comment bien négocier ses contrats de partenariats

1. Le contrat de distribution (séance n°1)

2. Les autres formes de partenariat commercial (franchise, sous-traitance, joint-venture, etc.) (séance n°2)

3. Les partenaires conseils de l’entreprise ou comment bien négocier ses contrats d’assistance (séance n°3)

• Thème n°2 : Le contrat de travail (séance n°4)

• Thème n°3 : Les contrats informatiques (séance n°5)

• Thèmes suivants : bien négocier son contrat de financement, bien négocier son bail commercial (séances n°6 à 8)

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Qu’est-ce qu’un partenariat ? • Contrat de partenariat : accord par lequel deux entreprises ou deux entités

établissent des relations dans un intérêt commun

• Objectif recherché : mettre en commun des moyens, ou bénéficier des ressources et des compétences propres du partenaire non disponibles en interne

• Différentes formes de partenariats : ▫ Interne (salarié, etc.) ou externe (sous-traitant, franchise, etc.)

• 2 types traditionnels de partenariats : ▫ Partenariat capitalistique : l’association

▫ Partenariat contractuel :

distribution

franchise

sous-traitance

etc.

• 1 type de partenariat hybride : la joint-venture ▫ Les liens entre les entités sont à la fois capitalistiques et contractuels

• Importance du choix des partenaires-conseils de l’entreprise (avocat, comptable, banquier, coach, etc.)

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Joint-Venture

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Entreprise

Entreprise 1/3

Salarié

Prestataire

Sous-traitance

Commission-naire

Agent commercial

Courtier

Filiale

Succursale

ASSOCIATION

DISTRIBUTION INTEGREE

INTERMEDIAIRES DE VENTE

Distribution exclusive

Distribution sélective

DISTRIBUTION EN RESEAUX

AS

Franchise

Entreprise 1/3

Séance n°2 : les contrats de partenariat commercial autres que le contrat de distribution (distribution sélective/exclusive)

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Les questions à se poser • Aspects business :

- Taille du partenaire identifié

- Marché géographique

- Réputation

- Stratégie globale

• Aspects juridiques :

- Mise en place d’un réseau de distribution (franchise)

- Degré d’indépendance souhaité / Maîtrise des prix et de la politique commerciale

Contrats de distribution par comparaison avec les contrats d’intermédiaires : agent commercial / commissionnaire

- Problématiques en cas de rupture du contrat

Question de l’indemnité / préavis de rupture des relations

- Clauses de renouvellement et de changement de contrôle

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Présentation des intervenants

Maître Virginie Bernard (juridique) + 33 (0)1 56 88 38 50

Monsieur Laurent Bochet (opérationnel)

+33 (1) 34 24 02 35

• Avocat associé au sein du cabinet VIRGILE Avocats -

• Intervient en droit économique (contrats-distribution, concurrence-consommation)

• Animatrice de formations chez Francis Lefebvre Formation et Comundi.

• Animation de petits-déjeuners débats au Medef Paris.

=> Les points structurants et les pièges à éviter

• Président et fondateur de CATALYHOM.

• Ancien DRH et directeur de centres de profit dans des SSII et Ingénierie.

• Intervient en assistance au développement des activités de ses clients.

• Animateur de cession de formation sur la relation client.

=> Eclairage sur la sous-traitance

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Plan de l’intervention (1.)

La distribution en réseaux • La distribution exclusive (séance n°1)

• La distribution sélective (séance n°1)

• La franchise (séance n°2 : Virginie Bernard)

La distribution par des intermédiaires à la vente (séance n°2 : Virginie

Bernard) • L’agent commercial

• Le commissionnaire

• Le courtier

La distribution intégrée (séance n°2 : Sandrine Hagenbach) • La succursale • La filiale • La joint-venture (ou l’entreprise commune)

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Plan de l’intervention (2.)

Autre partenariat commercial

• La sous-traitance (séance n°2 : Laurent Bochet)

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CATALYHOM

Agir pour vous faire grandir

Ensemble développons votre entreprise pour vous mettre en avant

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3 choix pour accompagner nos clients

. Sous-traitance

. Embauche

. Partenariat

Nos besoins

• Expertise recherchée / temps d’investissement pour l’entreprise • Capacité à être opérationnel rapidement

• Maîtrise des environnements

• Avoir un profil « savoir être » adapté au métier du client

• Capacité à conseiller

• Capacité à manager les projets

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3 choix pour accompagner nos clients

. Sous-traitance

. Embauche

. Partenariat

Ces avantages

• Capacité à être opérationnel rapidement

• Coût sans risque pour la trésorerie « charge / mission »

• Diversification des possibilités de missions « Région/Expertise »

Ces inconvénients

• Non maitrise de l’intervenant « sous-traitant »

• Transfert de technologie

• Développement de l’offre de l’entreprise

• Continuité des missions

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3 choix pour accompagner nos clients

. Sous-traitance

. Embauche

. Partenariat

Ces avantages

• Management

• Maîtrise des environnements

• Implication dans l’entreprise

• Continuité des missions Ces inconvénients

• Capacité à être opérationnel rapidement

• Obligation de la continuité de service

• Séparation Entreprise/Salarié

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3 choix pour accompagner nos clients

. Sous-traitance

. Embauche

. Partenariat

Ces avantages

• Relation durable

• Intérêts commun

• Complémentarité

Ces inconvénients

• Déséquilibre des profits

• Récurrence des missions commune

• Gestion des changements

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Le choix de CATALYHOM pour démarrer

. Sous-traitance

. Embauche

. Partenariat

Pourquoi ?

• Développement rapide

• Pas de gros besoin en trésorerie

Comment limiter les inconvénients

• Contrat associant le sous-traitant au développement de l’entreprise

• Prise en charge partiel des intermissions

• Clauses de non concurrence

• Contrat de longue durée associé à une obligation de récurrence de missions

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Un exemple

• Contratexemple.pdf

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3 types de réseaux de distribution . La distribution exclusive . La distribution sélective . La franchise

Caractéristiques communes à ces réseaux

. Achat/revente (sauf franchise de service) : le distributeur agit en son nom et

pour son compte, acquiert la propriété de la marchandise à ses risques, pour revendre à sa clientèle

. Une politique économique commune (comme dans la distribution intégrée)

sans maîtrise par le fournisseur de la politique tarifaire du distributeur . Accords régis par le droit de la concurrence français et communautaire

(article 101§1 du Traité CE/Règlement n°330/2010 de la Commission concernant l’application de l’article 101§3 du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées/Lignes directrices sur les restrictions verticales/article L 420-1 du Code de commerce)

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Définition de la franchise

La franchise est un mode de distribution par lequel un franchiseur concède à un franchisé indépendant, en contrepartie d’une redevance, le droit d’utiliser sa marque et son savoir-faire et lui apporte une assistance technique pour distribuer des produits et services

«Les accords de franchise comportent une licence de droits de propriété

intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l’utilisation et la distribution de biens et de services. Outre une licence de droits de propriété intellectuels, le franchiseur fournit normalement au franchisé, pendant la période d’application de l’accord, une assistance commerciale et technique » (point 189 des Lignes directrices)

Caractéristiques essentielles de la franchise

. Concession d’une marque, d’une enseigne et d’un savoir-faire substantiel

. Assistance commerciale et technique fournie par le franchiseur

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Différences/ressemblances entre la franchise et la distribution exclusive/sélective

. Exclusivité territoriale = le cas échéant prévue dans le contrat de franchise . L’approvisionnement exclusif = dans la franchise (de distribution) et

éventuellement dans la distribution exclusive ou sélective . Sélection des distributeurs = le cas échéant prévue dans le contrat de

distribution exclusive et présente dans la franchise et distribution sélective . L’obligation d’information précontractuelle : toute personne qui met à la

disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature du contrat, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères lui permettant de s’engager en connaissance de cause (article L 330-3 du Code de commerce)

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Différences/ressemblances entre la franchise et la distribution exclusive/sélective

. La licence de marque (concession du droit de jouissance d’une marque) et

l’assistance technique = dans la franchise et, le cas échéant, dans la distribution exclusive et sélective – la licence de marque liée à la distribution des produits du donneur de licence équivaut à une distribution (le cas échéant exclusive si la licence est exclusive)

. Le risque d’entrave au libre jeu de la concurrence : l’exclusivité et/ou la

sélection et/ou l’approvisionnement exclusif restreignent la liberté de contracter (refus de vente) - ces restrictions limitent la concurrence entre distributeurs

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Il existe trois catégories d’intermédiaire à la vente

• L’agent commercial

• Le commissionnaire

• Le courtier Points communs à ces différentes formes d’intermédiation

. Ces intermédiaires n’acquièrent pas la propriété de produits . Le mandant maîtrise sa politique commerciale et tarifaire sous réserve du

respect des règles du droit de la concurrence

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L’agent commercial de droit commun/l’agent commercial statutaire : personne physique ou morale

Le contrat d’agence commerciale (agent commercial statutaire) est régi par les articles L 134-1 et suivants du Code de commerce (issus de la loi 91-593 du 25 juin 1991) ou, à défaut, est soumis intégralement aux règles de droit commun du mandat (articles 1984 et suivants du Code civil)

Un « représentant » ou un intermédiaire transparent agissant « au nom et pour le compte de »

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Définition de l’agent commercial statutaire

« un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. »

Statut unifié au niveau communautaire : Directive européenne 86/653/CEE du 18 décembre 1986 (« for the purposes of this Directive,

commmercial agent shall mean a self employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or the purchase of goods on behalf of another person, hereinafter called the « principal », or to negotiate and conclude such transactions on behalf and in the name of that principal » - article 1.2).

Statut prévoyant des dispositions « d’ordre public » sans dérogation possible

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Caractéristiques

. un mandataire : application du droit commun du mandat (respect des instructions, loyauté, reddition de compte)

. une activité indépendante . une activité permanente et civile . inscription au registre spécial des agents commerciaux

Exclusion du statut : sont exclus du champ d’application de la réglementation les mandataires soumis à des dispositions législatives particulières : agents de voyage, agents immobiliers, agents généraux d’assurance, intermédiaires en achat d’espaces publicitaires, intermédiaires en opération de banque

Renonciation au statut : lorsque l’activité d’agent est exercée en exécution d’un contrat écrit passé à titre principal pour un autre objet

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Le contrat d’agent commercial (qualification)

La qualification suscite de nombreux litiges Les juges ne sont pas liés par la qualification du contrat : appréciation

au cas par cas sur la base d’un faisceau d’indices Le contrat d’agent commercial (contenu) . Un contrat oral (sauf demande de l’autre partie) ou écrit à durée

déterminée ou indéterminée . Les obligations : exclusivité, consignation des produits, obligation de non

concurrence (l’agent ne peut accepter la représentation d’une entreprise concurrente de celle de son mandant sans accord de ce dernier/après cessation du contrat, la clause doit être établie par écrit, valable pour une période maximale de deux ans, limitée au secteur géographique et aux produits ou services contractuels) – ducroire

. Contrat conclu intuitu personae : le contrat ne peut être cédé qu’avec

l’accord du mandant

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Le contrat d’agent commercial (rémunération)

▫ L’agent a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués, dans le secteur d’activité couvert par son mandat

Il a droit à une commission pour toute opération : . conclue pendant la durée du contrat : a. grâce à son intervention ou lorsque l’opération a été conclue avec un tiers

dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre

b. avec une personne appartenant au secteur géographique ou au groupe de

personnes déterminé dont il est chargé . après la cessation du contrat : lorsque l’opération est principalement due à

son activité au cours du contrat ou conclue dans un délai raisonnable ou lorsque l’ordre du tiers a été reçu par le mandant ou l’agent avant la cessation

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Le contrat d’agent commercial (cessation) . Règles de droit commun : causes de résiliation, durée du contrat …

. Dispositions spécifiques : . préavis : un mois pour la première année, deux pour la deuxième année et

trois mois pour la troisième année commencée et les suivantes, sauf faute grave d’une partie ou force majeure

. indemnité de droit : en cas de cessation de ses relations avec le mandant,

l’agent a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi (l’agent non statutaire doit prouver l’existence d’un mandat d’intérêt commun)

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Définition du commissionnaire : article L 132-1 du Code de commerce

« Le commissionnaire est celui qui agit en son nom propre ou sous un

nom social pour le compte d’un commettant »

Intermédiaire « opaque » agissant « en son nom et pour le

compte de »

Statut hybride entre le « distributeur » et le « mandataire »

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Caractéristiques communes avec l’agent commercial

. La représentation inhérente au mandat : dans les relations commettant/commissionnaire, application du droit commun du mandat (respect des instructions, loyauté, reddition de compte)

. Un professionnel indépendant

. L’objet du contrat : comme l’agent, le commissionnaire effectue au profit

de son mandant (ou commettant) des prestations ayant pour finalité la conclusion d’opérations d’achat ou de vente devant intervenir dans le patrimoine du commettant

. La rémunération : le commissionnaire est rémunéré par une somme

forfaitaire ou une commission (pourcentage) . Le stock : comme l’agent, le commissionnaire n’est jamais propriétaire des

produits vendus pour le compte du commettant

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Caractéristiques spécifiques du commissionnaire . Une activité commerciale . Caractéristique du vendeur/engagement personnel : agissant en son nom

propre, le commettant est personnellement engagé, comme un vendeur, et responsable vis-à-vis des clients, de la bonne exécution du contrat conclu pour le compte du commettant (garantie des vices cachés, garantie de conformité, SAV)

. La non révélation de l’identité du commettant . L’absence d’indemnité de fin de contrat : pas de mandat d’intérêt commun

(qui se déduit de l’intérêt réciproque des parties à l’essor d’une entreprise par la création et le développement d’une clientèle nés de l’effort commun des deux partenaires)

Structure très utilisée au sein des groupes de sociétés

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Définition du courtier : définition prétorienne (pas de réglementation générale du courtage)

Le courtier met, contre rémunération, en rapport deux ou plusieurs

personnes afin de leur permettre de réaliser l’achat ou la vente

Intermédiaire sans mission de représentation

Une personne physique ou morale

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Caractéristiques . Une activité indépendante . Une activité commerciale . Une activité sans représentation ayant pour objet la recherche d’un

cocontractant, avec une obligation d’information (sur les conditions de l’opération, sur la personne du cocontractant) et une obligation de garantie envers les parties des offres transmises – le courtier peut se porter ducroire

. Une activité rémunérée par une commission: acquise au courtier dès que

l’opération a été conclue et pour cette seule opération . Pas d’indemnité de fin de contrat

Le statut de courtier se retrouve fréquemment dans les centrales de référencement

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Il existe 3 formes « d’intégration »

• La succursale • La filiale • La joint-venture (ou l’entreprise commune)

Points communs à ces différentes formes d’intégration dans la distribution

. Une certaine autonomie du distributeur mais pas ou peu d’indépendance

par rapport au fournisseur

. Une politique économique commune maîtrisée par le fournisseur, sous réserve du respect des règles du droit de la concurrence

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Définition de l’entreprise commune ou J. V.

Entreprise contrôlée en commun par au moins deux autres entreprises économiquement indépendantes les unes des autres Le contrôle découle de la possibilité d’exercer une influence déterminante sur une entreprise

En ce qu’elle est susceptible d’avoir un effet anticoncurrentiel,

l’entreprise commune peut être soumise soit au contrôle (français ou communautaire) des ententes soit au contrôle (français ou communautaire) des concentrations

Constitue une opération de concentration la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (entreprise de plein exercice)

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