Les modalités de modification des contrats en cours d ... · préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5

ESPACE COMMANDE PUBLIQUE

Rubrique Conseils aux acheteurs et aux autoriteacutes conceacutedantes Fiches techniques

112 Mise agrave jour le 01042019

F I C H E

Les modaliteacutes de modification des contrats en cours drsquoexeacutecution

Si le code de la commande publique ne fait pas reacutefeacuterence aux notions drsquolaquo avenant raquo et de laquo deacutecision de poursuivre raquo les parties agrave un contrat seront geacuteneacuteralement inciteacutees agrave conclure un avenant qui mateacuterialisera leur engagement agrave proceacuteder aux modifications envisageacutees en cours drsquoexeacutecution sauf dans le cas ougrave celles-ci auraient eacuteteacute preacutevues dans le contrat initial Dans cette derniegravere hypothegravese la mise en œuvre de ces modifications sera subordonneacutee agrave la seule deacutecision du pouvoir adjudicateur

Par ailleurs lrsquoadministration pour les contrats de la commande publique preacutesentant le caractegravere de contrat administratif a toujours la possibiliteacute drsquouser de son pouvoir de modification unilateacuterale Cette faculteacute deacutegageacutee par la jurisprudence1 a eacuteteacute codifieacutee agrave lrsquoarticle L 2194-2 pour les marcheacutes publics et agrave lrsquoarticle L 3135-2 pour les contrats de concession lesquels preacutevoient que lorsque lrsquoadministration procegravede agrave une telle modification le cocontractant a droit au maintient de lrsquoeacutequilibre financier Ce pouvoir deacutetenu par lrsquoadministration mecircme sans stipulation contractuelle et qursquoelle ne peut exercer qursquoen cas de motif drsquointeacuterecirct geacuteneacuteral ne peut toutefois modifier substantiellement le contrat initial2 Ces limites ont eacuteteacute fixeacutees afin drsquoassurer le respect du principe de liberteacute drsquoaccegraves agrave la commande publique et drsquoeacutegaliteacute de traitement des candidats

Le dispositif drsquoentreacutee en vigueur des dispositions reacutegissant les modifications en cours drsquoexeacutecution diffegravere selon la nature du contrat En effet srsquoagissant des marcheacutes publics les articles L 2194-1 et L 2194-2 et R 2194-1 agrave R 2194-9 du code de la commande publique sont applicables aux modifications apporteacutees aux marcheacutes publics pour lesquels une consultation est engageacutee ou un avis drsquoappel agrave la concurrence est envoyeacute agrave la publication agrave compter du 1er avril 20193 En revanche les articles L 3135-1 et L 3135-2 et R 3135-1 agrave R3135-9 du code srsquoappliquent aussi aux modifications reacutealiseacutees agrave compter du 1er avril 2019 sur des contrats de concession qui ont eacuteteacute conclus ou pour lesquels une proceacutedure de passation a eacuteteacute engageacutee ou un avis de concession a eacuteteacute envoyeacute agrave la publication avant le 1er avril 20194

La preacutesente fiche ne traite que des modifications conventionnelles des contrats de la commande publique

1 Les hypothegraveses dans lesquelles la modification des contrats en cours drsquoexeacutecution peut ecirctre admise

1 CE Sect 11 mars 1910 Cie geacuteneacuterale franccedilaise des tramways ndeg 16178 CE Sect 2 feacutevrier 1983 Union des transports publics ndeg 34027 2 CE 17 feacutevrier 1978 Compagnie franccedilaise drsquoentreprises ndeg 99436 CE 14 mars 1980 CITREM ndeg 03417 3 1deg de lrsquoArt 20 de ndeg 2018-1074 lrsquoordonnance du 26 novembre 2018 portant partie leacutegislative du code de la commande publique et 1deg de lrsquoArt 16 du deacutecret ndeg 2018-1075 du 3 deacutecembre portant partie reacuteglementaire du code de la commande publique 4 2deg de lrsquoArt 20 de ndeg 2018-1074 lrsquoordonnance du 26 novembre 2018 portant partie leacutegislative du code de la commande

publique et 2deg de lrsquoArt 16 du deacutecret ndeg 2018-1075 du 3 deacutecembre portant partie reacuteglementaire du code de la

commande publique




La modification des contrats en cours drsquoexeacutecution est encadreacutee par des dispositions inspireacutees de la jurisprudence de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne (CJUE)5 Conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle L 2194-1 du code de la commande publique relatives agrave lrsquoensemble des marcheacutes y compris ceux de deacutefense ou de seacutecuriteacute6 et agrave celles de lrsquoarticle L 3135-1 du mecircme code pour les contrats de concession lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante peut en cours drsquoexacution modifier reacuteguliegraverement son contrat initial sans nouvelle proceacutedure de mise en concurrence lorsque lrsquoune des conditions suivantes est remplie

- les modifications ont eacuteteacute preacutevues dans les documents contractuels initiaux (11) - des travaux fournitures ou services suppleacutementaires sont devenus neacutecessaires (12) - les modifications sont rendues neacutecessaires par des circonstances impreacutevues (13) - un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marcheacute (14) - les modifications ne sont pas substantielles (15) - les modifications sont de faibles montants (16)

Les modifications envisageacutees doivent intervenir dans le respect des conditions preacuteciseacutees dans la partie regraveglementaire du code agrave savoir srsquoagissant des marcheacutes (y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute)7 des articles R 2194-1 agrave R 2194-9 du code et srsquoagissant des contrats de concessions des articles R 3135-1 agrave R 3135-9 du code Elles ne sauraient par ailleurs et en tout eacutetat de cause laquo changer la nature globale du contrat raquo8

Tout projet drsquoavenant agrave un marcheacute drsquoune collectiviteacute territoriale drsquoun groupement de collectiviteacutes territoriales ou drsquoun eacutetablissement public local autre qursquoun eacutetablissement public social et meacutedico-social entraicircnant une augmentation du montant global du marcheacute supeacuterieure agrave 5 doit en outre ecirctre soumis pour avis agrave la commission drsquoappel drsquooffres lorsque le marcheacute initial avait lui-mecircme eacuteteacute soumis agrave cette commission Lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante qui statue le cas eacutecheacuteant est preacutealablement informeacutee de cet avis9 Srsquoagissant des deacuteleacutegations de service public passeacutees par ces mecircmes acheteurs tout projet drsquoavenant entraicircnant une augmentation du montant global supeacuterieure agrave 5 doit ecirctre preacutealablement soumis pour avis agrave la commission de deacuteleacutegation de service public preacutevue agrave lrsquoarticle L 1411-5 du CGCT lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante se prononccedilant obligatoirement sur ce projet drsquoavenant au vu de cet avis preacutealable10

Enfin il convient de rappeler que pour tous les marcheacutes publics y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute11 en application de lrsquoarticle R 2121-3 du code la valeur du besoin agrave prendre en compte est celle estimeacutee au moment de lrsquoenvoi de lrsquoavis drsquoappel agrave concurrence ou en lrsquoabsence drsquoun tel avis au moment ougrave lrsquoacheteur engage lance la consultation De la mecircme faccedilon pour les contrats de concession la valeur du contrat agrave prendre en consideacuteration est celle estimeacutee au moment de lrsquoenvoi de lrsquoavis de concession ou dans le cas ougrave un tel avis nrsquoest pas preacutevu au moment ougrave lrsquoautoriteacute conceacutedante engage la proceacutedure de passation conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle R 3121-4 du code En conseacutequence le fait qursquoune modification du contrat en cours drsquoexeacutecution ait pour effet de rendre son montant supeacuterieur aux seuils europeacuteens nrsquoa pas de conseacutequence juridique agrave condition que le calcul de la valeur estimeacutee du besoin auquel ce contrat reacutepond ait eacuteteacute opeacutereacute dans le respect des dispositions applicables

Les dispositions relatives aux modifications des contrats en cours comportent parfois des seuils en-decagrave desquels la modification beacuteneacuteficie drsquoune preacutesomption de reacutegulariteacute (pour les marcheacutes Art R 2194-8 du code et pour les contrats de concession Art R 3135-8 ) En effet en dessous de ces seuils le contrat en cause laquo peut ecirctre modifieacute raquo sans qursquoil soit neacutecessaires de veacuterifier si la modification revecirct un caractegravere laquo substantiel raquo au sens de lrsquoarticle R 2194-7 du code de la commande publique

Toutefois cette preacutesomption de reacutegulariteacute qui srsquoattache au seul montant de la modification nrsquoest pas irreacutefragable Bien qursquoinfeacuterieure agrave ces seuils la modification pourrait ecirctre qualifieacutee de modification irreacuteguliegravere du contrat au regard drsquoautres

5 CJCE 19062008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH Aff C-45406 CJUE 27 octobre 2009 Wall AGStadt Frankfurt am Main Aff C-9108 6 Lrsquoarticle L 2394-1 du code relatif agrave la modification des marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute renvoie en effet aux dispositions relatives agrave la modification des marcheacutes publics classiques 7 Art R 2394-1 du code de la commande publique 8 Art L 2194-1 (marcheacutes) et L 3135-1 (concessions) du code de la commande publique 9 Art L 1414-4 du CGCT 10 Art L 1411-6 du CGCT 11 Art R 2321-2 du code preacutevoit en effet que les dispositions de lrsquoArt R 2121-3 du code srsquoappliquent




critegraveres En effet les articles L 2194-1 et L 3135-1 du code posent comme principe qursquoune modification ne saurait changer la nature globale du marcheacute ou de la concession quand bien mecircme elle serait infeacuterieure aux seuils preacuteciteacutes

Les impacts en termes financiers ne sont donc pas les seuls agrave prendre en compte pour appreacutecier la reacutegulariteacute drsquoune modification

Ainsi les modifications doivent en toute hypothegravese demeurer justifieacutees et proportionneacutees aux objectifs poursuivis Ce nrsquoest pas parce que le seuil preacutevu par ces textes serait respecteacute que la modification pourrait ne pas entraicircner un changement de la nature globale du marcheacute Ainsi preacutevoir par avenant une modification sans impact financier qui impacterait fortement le calendrier drsquoexacution des prestation ou encore qui modifierait en profondeur les modaliteacutes de sanction de la meacuteconnaissance des obligations contractuelles sera en toute hypothegravese consideacuterer comme irreacutegulier

De mecircme un cumul de modifications pourraitaboutir agrave une modification irreacuteguliegravere sans pour autant que par addition des montants le seuil en-deccedilagrave duquel la modification est preacutesumeacutee reacuteguliegravere soit franchi Ainsi les impacts en termes financiers ne sont pas les seuls agrave prendre en compte Agrave titre drsquoexemple dans le cadre drsquoun projet complexe il pourrait ecirctre envisageacute de proceacuteder par avenant agrave une reacutepartition des sommes non consommeacutees sur certains postes au beacuteneacutefice de nouveaux postes ou de postes de deacutepense existants Un tel avenant ne modifierait pas le montant initial du marcheacute public Dans ces conditions il conviendrait neacuteanmoins de veacuterifier que ces modifications ne remettent pas en cause les modifications deacutejagrave opeacutereacutees En particulier il semble neacutecessaire de veacuterifier que les sommes qui seraient ainsi reacuteorganiseacutees entre les diffeacuterents postes de deacutepense ne sont pas des sommes issues des preacuteceacutedents avenants drsquoaugmentation du montant global du contrat qui nrsquoauraient pas eacuteteacute utiliseacutees Les augmentations en question ont pu ecirctre justifieacutees par des consideacuterations qui pourraient ne pas ecirctre recevables pour justifier leur nouvelle reacutepartition sur drsquoautres postes de deacutepense Il conviendrait aussi de veacuterifier que ces reacutepartitions nrsquoobegraverent pas des deacutepenses futures et nrsquoimposeront pas en particulier dans les mois drsquoexeacutecution restants de conclure de nouveaux avenants Par exemple il ne faudrait pas tirer sur les sommes preacutevues pour la maintenance drsquoun programme informatique alors qursquoil est agrave cette date agrave peu pregraves certain qursquoil sera neacutecessaire de prolonger la dureacutee du contrat initial et donc de preacutevoir un allongement des prestations de maintenance

De la mecircme maniegravere une modification exceacutedant ces seuils ne se traduit pas neacutecessairement par une irreacutegulariteacute de lrsquoavenant ou de la deacutecision de modification unilateacuterale Dans une telle hypothegravese les dispositions des articles R 2194-7 (marcheacutes) ou lrsquo R 3135-7 (concessions) du code jouent pleinement (voir ci-dessous) et pourraient permettre la conclusion drsquoun avenant

11 Lrsquoexistence drsquoune clause de reacuteexamen dans le contrat initial (hypothegraveses du 1deg de lrsquoarticle L 2194-1 pour les marcheacutes et 1deg de lrsquoarticle L 3135-1 pour les concessions)

Les conditions dans lesquelles cette modification peut intervenir sont preacuteciseacutees agrave lrsquoarticle R 2194-1 du code pour les marcheacutes publics y compris ceux de deacutefense ou de seacutecuriteacute et agrave lrsquoarticle R 3135-1 pour les concessions

Les modifications drsquoun contrat quels que soient leurs montants sont dispenseacutees drsquoune nouvelle proceacutedure de publiciteacute et de mise en concurrence degraves lors qursquoelles ont eacuteteacute preacutevues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de reacuteexamen Ces clauses doivent ecirctre reacutedigeacutees de faccedilon claire preacutecise et sans eacutequivoque A cet eacutegard lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante doit preacutevoir dans les documents contractuels initiaux le champ drsquoapplication et la nature des modifications envisageacutees ainsi que les modaliteacutes de leur mise en œuvre

Lrsquoacheteur et lrsquoautoriteacute conceacutedante sont donc dans lrsquoobligation drsquoinformer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du reacuteexamen eacuteventuel de certaines conditions drsquoexeacutecution du contrat Ce dernier pourrait ainsi preacutevoir une eacuteventuelle modification de sa clause de variation de prix en cas de survenance de certains eacutevegravenements qui pourraient alteacuterer en cours drsquoexeacutecution son eacutequilibre financier Les conditions de sa mise en œuvre et les modaliteacutes de modification du prix doivent neacuteanmoins ecirctre preacuteciseacutees dans le contrat initial car elles constituent des eacuteleacutements




susceptibles drsquoinfluer sur les offres des candidats et par conseacutequent sur les conditions initiales de mise en concurrence12

La clause de reacuteexamen peut eacutegalement comporter des options degraves lors que celles-ci ont eacuteteacute formuleacutees de maniegravere suffisamment claire preacutecise et univoque dans les piegraveces contractuelles Cette notion drsquooption recouvre notamment les tranches optionnelles13 les reconductions14 ou encore les prestations compleacutementaires15

Attention toutefois les effets drsquoune clause de reacuteexamen assimilable agrave une option doivent en application des dispositions relatives agrave lrsquoeacutevaluation du besoin ecirctre pris en compte afin de deacuteterminer la proceacutedure applicable Tel serait par exemple le cas drsquoune clause qui preacutevoirait dans lrsquohypothegravese de la survenance drsquoun eacuteveacutenement deacutefini une augmentation exceptionnelle du volume de commande (par exemple une vague exceptionnelle de grand froid dans le cadre drsquoun marcheacute public relatif agrave la mise agrave disposition de logements pour assurer un heacutebergement drsquourgence) Cette laquo reacuteserve raquo qui peut srsquoexprimer sous la forme drsquoun pourcentage maximal drsquoaugmentation devra ecirctre prise en compte lors du calcul de la valeur estimeacutee du besoin auquel le marcheacute public reacutepond y compris si rien nrsquoassure que la clause en question sera mise en œuvre Cela permettra eacutegalement de preacutevenir toute deacutefaillance du cocontractant qui en signant le contrat se sera engageacute agrave fournir des prestations dans la limite des variations envisageacutees

La liberteacute laisseacutee agrave lrsquoacheteur ou agrave lrsquoautoriteacute conceacutedante dans le choix du caractegravere impeacuteratif ou non du deacuteclenchement drsquoune clause de reacuteexamen vaut eacutegalement pour les modaliteacutes concregravetes drsquoapplication de cette clause Deux hypothegraveses peuvent ecirctre distingueacutees

- La clause de reacuteexamen est reacutedigeacutee de telle maniegravere que la survenance drsquoun eacuteveacutenement preacutecis entraine une modification dont la teneur a eacuteteacute preacutevue dans les documents contractuels initiaux Tel est en geacuteneacuteral le cas pour une clause de reacutevision des prix dont la formule de reacutevision est deacutetermineacutee par le contrat initial ou pour la mise en œuvre drsquoune tranche optionnelle dont les conditions de deacuteclenchement et les conseacutequences mateacuterielles et financiegraveres ont pu ecirctre fixeacutees lors de la conclusion du marcheacute

Dans un tel cas le pouvoir adjudicateur peut mettre en œuvre la clause de reacuteexamen de faccedilon unilateacuterale puisque lrsquoeacutetendue de la modification a eacuteteacute accepteacutee par son cocontractant lors de la signature du contrat Cette deacutecision unilateacuterale peut ecirctre mateacuterialiseacutee par lrsquoenvoi drsquoun courrier Une telle solution qui preacutesente lrsquoavantage de la preacutevisibiliteacute pour les parties doit ecirctre privileacutegieacutee lorsqursquoelle est envisageable

- La clause de reacuteexamen est reacutedigeacutee de telle maniegravere qursquoelle srsquoapparente agrave une laquo clause de rendez-vous raquo Ainsi il est seulement preacutevu que la survenance drsquoun eacuteveacutenement preacutecis conduira les parties agrave reneacutegocier les termes du contrat

Dans ce cas de figure lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante doit preacutevoir dans les documents contractuels initiaux les modaliteacutes de mise en œuvre de cette neacutegociation Si les parties srsquoaccordent sur la modification du contrat il sera neacutecessaire de mateacuterialiser cet accord de volonteacute dans un avenant Par ailleurs le contrat devra preacutevoir les conseacutequences sur la poursuite du contrat drsquoun eacuteventuel deacutesaccord persistant entre les parties

Une telle option comporte le risque que faute drsquoaccord la modification du contrat ne soit finalement adopteacutee Elle est adapteacutee lorsque la teneur des modifications ne peut ecirctre initialement preacutevue et notamment dans le cas drsquoun changement des reacutefeacuterences figurant au bordereau des prix unitaires En effet dans un tel cas srsquoil est possible de deacuteterminer degraves la conclusion du contrat les eacuteveacutenements pouvant neacutecessiter un changement de reacutefeacuterence il est en revanche plus deacutelicat de se prononcer sur les nouvelles reacutefeacuterences degraves le deacutebut (fournitures informatiques notamment)

De mecircme une clause de reneacutegociation pourrait ecirctre envisageacutee dans le cas drsquoune modification des montants minimum ou maximum des accords-cadres Agrave cet eacutegard le consideacuterant 111 de la directive 201424UE du 26 feacutevrier 2014 qui preacutecise que la clause de reacuteexamen ou drsquooption ne doit pas laisser au pouvoir adjudicateur laquo toute latitude raquo en matiegravere

12 Reacutep Min ndeg 49419 JOAN 01er avril 2014 p 3034 Reacutep Min ndeg09277 JO Seacutenat 4 deacutecembre 2003 p 2934 13 Art R 2113-4 agrave R 2113-6 du code de la commande publique 14 Art R 2112-4 du code de la commande publique 15 Reacutep min ndeg 58686 JOAN 5 aoucirct 2014 p 6731 Il il srsquoagira dans cette hypothegravese de marcheacutes compleacutementaires de fournitures (Art R 2122-4 du code de la commande publique) et de marcheacutes de travaux ou de services ayant pour objet la reacutealisation de prestations similaires (Art R 2122-7 du code de la commande publique)




de modification du contrat ne semble a priori pas exclure lrsquoaugmentation ou la diminution des montants minimum et maximum drsquoun accord cadre par le biais drsquoune clause de reacuteexamen autre qursquoune clause de variation des prix Ce consideacuterant prend ainsi lrsquoexemple drsquoune clause laquo suffisamment claire raquo permettant laquo de preacutevoir des adaptations du marcheacute rendues neacutecessaires par des difficulteacutes techniques apparues pendant lrsquoutilisation ou lrsquoentretien raquo

La clause de reacuteexamen peut srsquoaveacuterer un outil tregraves utile dans le cadre par exemple de marcheacutes publics relatifs agrave lrsquoacquisition de fournitures sujettes agrave des eacutevolutions techniques constantes Ainsi par exemple il est possible de preacutevoir que un mois avant la date drsquoanniversaire de lrsquoentreacutee en vigueur du marcheacute public un rendez-vous sera organiseacute entre le titulaire et lrsquoacheteur pour discuter de la mise agrave jour des mateacuteriels proposeacutes dans le cadre drsquoun accord-cadre afin de preacutesenter les nouveaux modegraveles et la fin de la production de ceux preacutevus dans le cadre de ce contrat Ce rendez-vous permettra de discuter des eacuteventuelles substitutions drsquoun modegravele agrave un autre dans des limites drsquoeacutevolution de performance et de prix agrave deacuteterminer dans le contrat initial La clause pourra preacutevoir qursquoen cas drsquoaccord entre les parties dans les limites ainsi deacutefinies un avenant sera conclu pour acter ces modifications

Il convient drsquoinsister sur la distinction entre la clause de reacuteexamen et le dispositif de deacutetermination du prix deacutefinitif dans

le cadre des marcheacutes publics donnant lieu agrave un prix provisoire en application des articles R 2112-15 agrave R 2112-18

du code pour les marcheacutes publics de droit commun et R 2312-13 agrave R 2312-14 pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute

12 Les modifications sont justifieacutees par des prestations suppleacutementaires sous reacuteserve de satisfaire certaines conditions (hypothegraveses du 2deg de lrsquoarticle L 2194-1 du code pour les marcheacutes et du 2deg de lrsquoarticle L 3135-1 du code pour les concessions)

La mise en œuvre de cette hypothegravese est preacuteciseacutee srsquoagissant des marcheacutes publics y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute aux articles R 2194-2 agrave R 2194-4 du code de la commande publique et pour les contrats de concessions aux articles R 3135-2 agrave R 3135-4 du mecircme code

En application de ces dispositions lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante peut inclure dans un marcheacute public existant des travaux services ou fournitures suppleacutementaires ou dans un contrat de concession des travaux ou services suppleacutementaires qui sont devenus neacutecessaires et ne figuraient pas dans le contrat initial agrave la condition commune aux acheteurs et autoriteacutes conceacutedantes qursquoun changement de contractant soit impossible pour des raisons eacuteconomiques ou techniques tenant notamment agrave des exigences drsquointerchangeabiliteacute ou drsquointeropeacuterabiliteacute avec les eacutequipements services ou installations existants acquis dans le cadre du contrat initial

Seule la premiegravere des conditions qui figuraient au 2deg I de lrsquoarticle 139 du deacutecret ndeg 2016-360 du 25 mars 2016 au 2deg du I de lrsquoarticle 137 du deacutecret ndeg 2016-361 et au 2deg de lrsquoarticle 36 du deacutecret ndeg 2016-86 est reprise dans le code La seconde condition qui requeacuterait la deacutemonstration qursquoun changement de titulaire preacutesenterait un inconveacutenient majeur ou entraicircnerait une augmentation substantielle des coucircts pour lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante a eacuteteacute supprimeacutee sans que cette modification reacutedactionnelle emporte changement de la regravegle applicable Il a en effet eacuteteacute consideacutereacute que la reacutealisation de la premiegravere condition agrave savoir lrsquoimpossibiliteacute de changer de titulaire entraicircnait neacutecessairement la reacutealisation de la seconde

Lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur les modifications effectueacutees ne doivent pas entraicircner une augmentation du contrat supeacuterieure agrave 50 du montant initial16 Si plusieurs modifications successives sont reacutealiseacutees cette limite a vocation agrave srsquoappliquer au montant de chaque modification17 Pour le calcul de ce montant lrsquoacheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix18 Ainsi lorsque lrsquoapplication de la clause de variation

16 Pour les marcheacutes Art R 2194-3 du code et pour les concessions Art R 3135-3 du code 17 Pour les marcheacutes Art R 2194-3 du code et pour les concessions Art R 3135-3 du code 18 Art R 2194-4 du code




des prix a augmenteacute le montant du marcheacute initial de 4 la valeur de la modification est calculeacutee agrave partir du prix initial augmenteacute de 419

Srsquoagissant speacutecifiquement des contrats de concession lrsquoautoriteacute conceacutedante doit se fonder sur le montant actualiseacute du contrat20

Dans le cadre drsquoun marcheacute public de fournitures le pouvoir adjudicateur (le seuil de 50ne srsquoapplique pas aux entiteacutes adjudicatrices) pourra recourir dans lrsquohypothegravese ougrave les livraisons compleacutementaires envisageacutees impliqueraient une augmentation du marcheacute public supeacuterieure agrave 50 du montant initial agrave une proceacutedure neacutegocieacutee sans publiciteacute ni mise en concurrence preacutevue agrave lrsquoarticle R 2122-4 du code21 Ce seuil de 50 ne srsquoapplique pas aux marcheacutes passeacutes par les entiteacutes adjudicatrices

De faccedilon geacuteneacuterale les prestations suppleacutementaires ou modificatives commandeacutees par ordre de service doivent faire lrsquoobjet drsquoune juste reacutemuneacuteration du titulaire22 et ce degraves leur deacutebut drsquoexeacutecution Les pratiques consistant agrave eacutemettre un ordre de service portant sur des prestations non preacutevues dans le marcheacute sans les valoriser financiegraverement ou de tarder dans leur valorisation doivent ecirctre rigoureusement proscrites Elles mettent en peacuteril la confiance indispensable entre les parties peuvent nuire aux conditions de deacutelivrance des prestations et peuvent entrainer lrsquoapparition drsquoune action contentieuse

En matiegravere de travaux lrsquoarticle 14 du CCAG Travaux relatif au regraveglement du prix des prestations suppleacutementaires ou modificatives organise les modaliteacutes de cette reacutemuneacuteration

Le maicirctre drsquoœuvre propose dans lrsquoordre de service notifiant les prestations suppleacutementaires ou modificatives ou dans un autre ordre de service intervenant au plus tard quinze jours apregraves des prix pour le regraveglement de ces travaux qui sont soit des prix forfaitaires soit des prix unitaires

Ces prix qui ne sont pas fixeacutes deacutefinitivement sont arrecircteacutes par le maicirctre dœuvre apregraves consultation du titulaire Ils sont obligatoirement assortis dun sous-deacutetail sil sagit de prix unitaires ou dune deacutecomposition sil sagit de prix forfaitaires

Ces prix sont appliqueacutes pour leacutetablissement des deacutecomptes Ils nrsquoexigent ni lrsquoacceptation preacutealable du titulaire ni celle du repreacutesentant du pouvoir adjudicateur Ils doivent permettre de reacutemuneacuterer le titulaire agrave un niveau le plus proche possible du prix qui sera arrecircteacute finalement

Pour lrsquoeacutetablissement des deacutecomptes concerneacutes le titulaire est reacuteputeacute avoir accepteacute les prix qui ont eacuteteacute fixeacutes par lrsquoordre de service si dans le deacutelai de trente jours suivant lrsquoordre de service qui lui a notifieacute ces prix il nrsquoa pas preacutesenteacute drsquoobservation au maicirctre drsquoœuvre en indiquant avec toutes justifications utiles les prix qursquoil propose Lorsque le repreacutesentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire sont daccord pour arrecircter les prix deacutefinitifs ceux-ci font lobjet dun avenant au marcheacute Cet avenant doit respecter les dispositions des articles R 2194-2 agrave R 2194-10 du code

13 Les modifications sont rendues neacutecessaires par des circonstances impreacutevues (hypothegraveses de lrsquoarticle L 2194-1 et 3deg de lrsquoarticle L 3135-1 du code)

En application de lrsquoarticle R 2194-5 du code pour les marcheacutes publicsy compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute et de lrsquoarticle R 3135-5 du code pour les contrats de concession lrsquoacheteur public ou lrsquoautoriteacute conceacutedante peut modifier son contrat lorsqursquoil est confronteacute agrave des circonstances impreacutevues Ce sont des circonstances exteacuterieures qursquoun acheteur ou une autoriteacute conceacutedante bien qursquoayant fait preuve drsquoune diligence raisonnable lors de la preacuteparation du contrat initial nrsquoaurait pu preacutevoir compte tenu des moyens agrave sa disposition de la nature et des caracteacuteristiques du

19 QE ndeg 21408 JO Seacutenat Q 16 juin 2016 p 2692 20 Art R 3135-4 du code laquo (hellip) le montant actualiseacute du contrat de concession initial est le montant de reacutefeacuterence lorsque le contrat de concession comporte une clause drsquoindexation Dans le cas contraire le montant actualiseacute du contrat de concession initial est calculeacute en tenant compte de lrsquoinflation moyenne raquo 21 Voir la fiche technique laquo Les marcheacutes publics neacutegocieacutes sans publiciteacute ni mise en concurrence raquo 22 CE 17 feacutevrier 1978 Compagnie franccedilaise dentreprises ndeg99436




projet particulier des bonnes pratiques du secteur et de la neacutecessiteacute de mettre en adeacutequation les ressources consacreacutees agrave la preacuteparation de lrsquoattribution du marcheacute et la valeur preacutevisible de celui-ci23

La notion de laquo circonstances qursquoun acheteur diligent ne pouvait pas preacutevoir raquo est plus large que lrsquohypothegravese des sujeacutetions techniques impreacutevues du code des marcheacutes publics de 2006 Cette derniegravere recouvrait alors toutes les difficulteacutes mateacuterielles rencontreacutees en cours drsquoexeacutecution qui preacutesentent un caractegravere exceptionnel impreacutevisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause devait ecirctre exteacuterieure aux parties24 Elle est eacutegalement plus large que les notions de cas fortuit ou de force majeure puisque le caractegravere impreacutevisible exigeacute ne concerne que lrsquoacheteur

Toutefois contrairement agrave lrsquoarticle 20 du code des marcheacutes publics qui preacutevoyait que les avenants faisant suite agrave des sujeacutetions techniques impreacutevues pouvaient ecirctre conclus quel que soit le montant de la modification en reacutesultant le code de la commande publique preacutevoit que lorsque que le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur les modifications effectueacutees ne doivent pas entraicircner une augmentation du montant du contrat supeacuterieure agrave 50 du montant initial25 Si plusieurs modifications successives sont reacutealiseacutees cette limite a vocation agrave srsquoappliquer au montant de chaque modification26 Pour le calcul de ce montant lrsquoacheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix27 Lrsquoautoriteacute conceacutedante devra se fonder sur le montant actualiseacute du contrat28

Il convient de preacuteciser que le pouvoir adjudicateur ne saurait recourir agrave des modifications successives dans le but de se soustraire aux obligations de publiciteacute et de mise en concurrence telles qursquoimposeacutees par les regravegles relatives agrave la commande publique

Enfin comme souligneacute plus haut le fait qursquoune modification du contrat en cours drsquoexeacutecution se traduise par le franchissement des seuils europeacuteen nrsquoest pas constitutif drsquoune irreacutegulariteacute ni ne rend irreacutegulier a posteriori le contrat pour autant que le calcul de la valeur estimeacutee du besoin initial auquel ce contrat reacutepond a eacuteteacute opeacutereacute dans le respect des dispositions applicables

14 Le changement de cocontractant est permis uniquement dans certains cas (hypothegraveses du 4deg de lrsquoarticle L 2194-1 et du 4deg de lrsquoarticle L 3135-1 du code de la commande publique)

La substitution drsquoun nouvel opeacuterateur eacuteconomique au titulaire dun contrat constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit par conseacutequent faire lobjet dune nouvelle mise en concurrence29

Pour les marcheacutes publics y compris les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute aux termes de lrsquoarticle R 2194-6 du code et pour les concessions aux termes de lrsquoarticle R 3135-6 la cession drsquoun contrat au profit drsquoun nouveau titulaire est neacuteanmoins admise dans les deux cas suivants

- lorsqursquoelle intervient en application drsquoune clause de reacuteexamen ou drsquoune option univoque du contrat initial

- lorsqursquoelle intervient agrave la suite drsquoune opeacuteration de restructuration de socieacuteteacute notamment de rachat de fusion drsquoacquisition ou drsquoinsolvabiliteacute assureacutee par un autre opeacuterateur qui remplit les critegraveres de seacutelection qualitativement eacutetablis initialement agrave condition que cela nrsquoentraicircne pas drsquoautres modifications substantielles du marcheacute et ne vise pas agrave se soustraire agrave lrsquoapplication de la preacutesente directive

Une cession qui nrsquoentre pas dans une de ces hypothegraveses ne peut ecirctre envisageacutee au profit drsquoun nouveau titulaire

23 Cons 109 de la directive 201424UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 feacutevrier 2014 sur la passation des marcheacutes publics et abrogeant la directive 200418CE 24 CE 30 juillet 2003 Commune de Lens ndeg 223445 25 Pour les marcheacutes Art R 2194-5 renvoie agrave Art R 2194-3 du code pour les contrats de concession Art R 3135-5 renvoie agrave lrsquoarticle R 3135-3 du code 26 Pour les marcheacutes Art R 2194-5 renvoie agrave Art R 2194-3 du code pour les contrats de concession Art R 3135-5 renvoie agrave Art R 3135-3 du code 27 Art R 2194-5 qui renvoie agrave Art R 2194-4 du code 28 Art R 3135-5 qui renvoie agrave Art R 3135-4 du code laquo (hellip) le montant actualiseacute du contrat de concession initial est le montant de reacutefeacuterence lorsque le contrat de concession comporte une clause drsquoindexation Dans le cas contraire le montant actualiseacute du contrat de concession initial est calculeacute en tenant compte de lrsquoinflation moyenne raquo 29 CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH preacutec pt 40




Toutefois mecircme dans lrsquohypothegravese ougrave le changement de cocontractant est preacutevu dans le cadre drsquoune clause de reacuteexamen la cession peut ecirctre regardeacutee comme irreacuteguliegravere si ce changement intervient immeacutediatement apregraves la conclusion du contrat et avant mecircme le deacutebut de lrsquoexeacutecution des prestations sans motif leacutegitime dans la mesure ougrave lrsquoidentiteacute du titulaire est un eacuteleacutement deacuteterminant du contrat30 Lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante devra donc srsquoassurer que les modaliteacutes de cession preacutevues dans les documents initiaux ne visent pas agrave contourner les obligations de publiciteacute et de mise en concurrence

La CJUE avait deacutejagrave eu lrsquooccasion de se prononcer sur les opeacuterations de restructuration drsquoune socieacuteteacute Elle avait consideacutereacute comme eacutetant reacuteguliegravere la substitution du titulaire drsquoun marcheacute public par un autre opeacuterateur eacuteconomique dans le cadre drsquoopeacuterations de laquo reacuteorganisation administrative de nature purement interne du cocontractant du pouvoir adjudicateur raquo31 A cet eacutegard si le nouveau cocontractant est en relation de quasi-reacutegie avec lrsquoentreprise ceacutedante32 la cession du contrat srsquoanalyse en reacutealiteacute comme une simple reacuteorganisation administrative laquelle ne modifie pas de maniegravere essentielle les termes du marcheacute public initial et nrsquoentraine donc pas une obligation de remise en concurrence du marcheacute degraves lors qursquoil ne srsquoagit pas de manœuvres destineacutees agrave contourner les regravegles europeacuteennes en matiegravere de marcheacutes publics

Ces dispositions reacuteglementaires posent preacuteciseacutement le cadre juridique deacutefini par la jurisprudence europeacuteenne en eacutevoquant drsquoautres hypothegraveses dans lesquelles la restructuration drsquoune socieacuteteacute permettrait une cession du contrat au profit drsquoun nouveau titulaire le rachat la fusion lrsquoacquisition ou lrsquoinsolvabiliteacute33

Enfin la position exprimeacutee par le Conseil drsquoEacutetat dans son avis du 8 juin 200034 demeure applicable lrsquoaccord preacutealable de lrsquoacheteur agrave la cession est indispensable35

Toutefois cette autorisation de cession ne peut leacutegalement ecirctre refuseacutee pour un motif autre que ceux qui reacutesultent des deacutecisions du Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Comme indiqueacute dans lrsquoavis preacuteciteacute laquo au nombre de ces motifs figure notamment lrsquoappreacuteciation des garanties professionnelles et financiegraveres que peut preacutesenter le nouveau titulaire du contrat pour assurer la bonne fin du contrat dans le cas drsquoun marcheacute ou dans le cas drsquoune deacuteleacutegation de son aptitude agrave assurer la continuiteacute du service public et lrsquoeacutegaliteacute des usagers devant le service public Degraves lors que lrsquoautorisation de cession est leacutegalement subordonneacutee agrave une telle appreacuteciation preacutealable lrsquoon ne saurait envisager une proceacutedure de publiciteacute et de mise en concurrence pouvant conduire au choix drsquoun nouveau titulaire du contrat Une telle proceacutedure nrsquoa drsquoailleurs jamais eacuteteacute requise par le Conseil drsquoEacutetat statuant au contentieux Si en revanche la cession agrave un nouveau titulaire ou la disparition du titulaire initial agrave la suite drsquoopeacuterations de restructuration aboutissant agrave la creacuteation de socieacuteteacutes nouvelles lui paraicirct de nature soit agrave remettre en cause les eacuteleacutements essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat soit agrave modifier substantiellement lrsquoeacuteconomie dudit contrat la collectiviteacute publique est en droit de refuser son autorisation de cession Si le ceacutedant ne croit pas devoir en poursuivre lrsquoexeacutecution ou srsquoil a disparu le marcheacute ou la deacuteleacutegation peut ou mecircme doit ecirctre reacutesilieacute et un nouveau contrat ne peut ecirctre passeacute que dans le respect des regravegles de publiciteacute et de mise en concurrence raquo

15 La modification envisageacutee nrsquoest pas substantielle (hypothegravese du 5deg de lrsquoarticle L 2194-1 et 5deg de lrsquoarticle L 3135-1 du code)

Conformeacutement pour les marcheacutes publics y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute aux dispositions de lrsquoarticle R 2194-7 du code et pour les concessions aux dispositions de lrsquoarticle R 3135-7 du code un contrat de la commande publique peut faire lrsquoobjet en cours drsquoexeacutecution drsquoadaptations neacutecessaires quel qursquoen soit le montant agrave condition qursquoelles ne soient pas susbtantielles

30 Concl Y BOT sous CJUE 27 octobre 2009 Wall AGStadt Frankfurt am Main Aff C-9108 pts 67 agrave 72 31 CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH preacutec pt 57 32 CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH preacutec pt 57 33 Par exemple une liquidation judiciaire suivie drsquoun plan de cession 34 CE Avis Section des finances ndeg 364 803 du 8 juin 2000 35 En ce sens CAA Bordeaux 26 juin 2018 Socieacuteteacute Astriam Seacutecuriteacute Aquitaine ndeg 16BX01768




Srsquoinspirant tregraves largement de la jurisprudence europeacuteenne36 ces dispositions deacutefinissent dans les mecircmes termes la notion de modification substantielle en eacutenumeacuterant les quatre hypothegraveses dans lesquelles un nouveau contrat devra ecirctre conclu

La modification drsquoun contrat en cours de validiteacute doit ecirctre consideacutereacutee comme substantielle et doit par conseacutequent ecirctre qualifieacutee en nouveau contrat soumis aux regravegles du droit de la commande publique

- lorsqursquoelle introduit des conditions qui si elles avaient figureacute dans la proceacutedure de passation initiale auraient permis lrsquoadmission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue37

- lorsqursquoelle change lrsquoeacutequilibre eacuteconomique du contrat en faveur du titulaire drsquoune maniegravere qui nrsquoeacutetait pas preacutevue dans les termes du contrat initial38

- lorsqursquoelle modifie consideacuterablement lrsquoobjet du contrat en eacutetendant agrave titre drsquoexemple le marcheacute public ou le contrat de concession dans une mesure importante agrave des services non initialement preacutevus39

- Lorsqursquoelle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothegravese preacuteciteacutees40

La prohibition des modifications substantielles du contrat srsquoapplique quelle que soit la nature de lrsquoacte introduisant des conditions nouvelles

Lrsquoappreacuteciation de la validiteacute des modifications envisageacutees doit srsquoeffectuer au cas par cas en fonction des circonstances de fait propres agrave chaque espegravece Lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante doit proceacuteder agrave une eacutevaluation quantitative de lrsquoeacutevolution induite ainsi qursquoagrave une analyse de la porteacutee des modifications qursquoil introduit dans le contrat initial

Ainsi en matiegravere de marcheacutes publics un avenant est susceptible de changer laquo consideacuterablement raquo lrsquoobjet du contrat constituant ainsi un nouveau marcheacute qui doit ecirctre soumis aux regravegles de la commande publique degraves lors qursquoil introduit des prestations nouvelles ou non preacutevues dans le marcheacute drsquoorigine et dissociables des prestations initiales41 ou modifie dans une proportion importante la nature des prestations42 A lrsquoinverse une modification limiteacutee de lrsquoobjet du contrat ne sera pas neacutecessairement jugeacutee substantielle agrave condition de ne pas modifier la laquo nature globale raquo du marcheacute public43 et de nrsquoentrer dans aucune des autres hypothegraveses de modification substantielle de lrsquoarticle R 2194-7 du code

Ex Par une deacutecision du 20 deacutecembre 2017 Socieacuteteacute Area Impianti44 rendue en application du code des marcheacutes

publics de 2001 mais dont le raisonnement est transposable pour lrsquoessentiel aux dispositions du code de la commande

publique le Conseil drsquoEtat a preacuteciseacute qursquoune modification des regravegles de deacutetermination du prix initial du contrat nrsquoest pas

neacutecessairement illeacutegale

Statuant en premier lieu au regard des dispositions du code relatives au prix du marcheacute et preacutecisant comme dans les

dispositions actuelles qursquoun marcheacute est conclu agrave prix deacutefinitif ferme ou reacutevisable le Conseil drsquoEtat reacutevegravele que laquo ces

dispositions nrsquoont ni pour objet ni pour effet de faire par principe obstacle agrave ce que les parties agrave un marcheacute conclu agrave

36 Srsquoagissant des marcheacutes publics CJCE 19 juin 2008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH preacutec srsquoagissant des concessions CJUE 27 octobre 2009 Wall AGStadt Frankfurt am Main preacutec 37 1deg de lrsquoArt R 2194-7 du code pour les marcheacutes et 1deg de lrsquoArt R 3135-7 du code pour les concession 38 2deg de lrsquoArt R 2194-7 du code pour les marcheacutes et 2deg de lrsquoArt R 3135-7 du code pour les concessions 39 CJUE 29 avril 2010 Commission contre Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne Aff C-16008 3deg de lrsquoarticle R 2194-7 du code pour les marcheacutes et 3deg de lrsquoarticle R 3135-7 du code pour les concessions 40 4deg Les hypothegraveses dans lesquelles la cession drsquoun contrat est autoriseacutee sont preacuteciseacutees au point 14 de la preacutesente fiche 41 CE 30 janvier 1995 Steacute Viafrance ndeg 151099 CE 28 juillet 1995 Preacutefet de la reacutegion Ile-de-France c socieacuteteacute de geacuterance Jeanne drsquoArc ndeg143438 42 CE Sect Fin avis 8 juin 2000 ndeg 364803 43 Article L 2194-1 du code 44 CE 20 deacutecembre 2017 Socieacuteteacute Area Impianticedil ndeg 408562




prix deacutefinitif puissent convenir par avenant en particulier lorsque lrsquoexeacutecution du marcheacute approche de son terme de

modifier le meacutecanisme drsquoeacutevolution du prix deacutefinitif pour apsser drsquoun prix reacutevisable agrave un prix ferme raquo

Examinant en second lieu la reacutegulariteacute drsquoun tel avenant au regard des anciennes regravegles encadrant la modifications des

contrats lesquelles faisaient obstacles agrave ce que les parties puissent apporter aux stipulations drsquoun marcheacute public

pendant la dureacutee de sa validiteacute des modifications drsquoune ampleur telle qursquoil devrait ecirctre regardeacute comme un nouveau

marcheacute le CE relegraveve que laquo la cour a pu sans erreur de droit consideacuterer que la modification des regravegles de

deacutetermination du prix initial ne constituait pas par elle-mecircme un bouleversement de lrsquoeacuteconomie du marcheacute raquo

Le Conseil drsquoEtat relegraveve enfin qursquoil ressort des eacutenonciations de lrsquoarrecirct attaqueacute que laquo lrsquoavenant a modifieacute le meacutecanisme

de fixation des prix du marcheacute en fin drsquoexeacutecution de celui-ci dans un sens deacutesavantageux agrave son titulaire raquo Ainsi laquo la

cour qui srsquoest livreacutee agrave une appreacuteciation souveraine des clauses du contrat exempte de deacutenaturation nrsquoa pas

inexactement qualifieacute les faits en jugeant que la suppression de la clause relative agrave la reacutevision des prix ne pouvait eu

eacutegard agrave sa nature et agrave ses effets ecirctre regardeacutee comme ayant bouleverseacute lrsquoeacuteconomie geacuteneacuterale du marcheacute raquo

De la mecircme faccedilon pour les concessions il ne faut pas que la modification change la laquo nature globale raquo du contrat45 en eacutetendant laquo consideacuterablement son champ drsquoapplication raquo46 et sous reacuteserve lagrave aussi de ne pas entrer dans les autres hypothegraveses de modifications substantielles preacutevues agrave lrsquoarticle R 3135-7 du code Ainsi il nrsquoest pas possible de modifier de maniegravere substantielle le risque dexploitation pesant sur le concessionnaire qui constitue un eacuteleacutement essentiel de la deacuteleacutegation de service public47 par exemple en reacuteduisant de maniegravere significative les charges du deacuteleacutegataire48

Le Conseil drsquoEtat a consideacutereacute que constituaient eacutegalement des eacuteleacutements essentiels du contrat qui ne peuvent en conseacutequence ecirctre substantiellement modifieacutes sa dureacutee ou le volume des investissements preacutevus49 ainsi que les tarifs appliqueacutes aux usagers50

Ex Le Conseil drsquoEtat par une deacutecision du 9 mars 2018 Compagnie des parcs et passeurs du Mont-

Saint-Michel51 a rappeleacute qursquoun contrat de deacuteleacutegation de service public ne pouvait ecirctre modifieacute de faccedilon

substantielle par un avenant Cet avenant avait pour objet la hausse des tarifs appliqueacutes aux usagers

Dans un consideacuterant de principe le Conseil drsquoEtat rappelle que laquo les deacuteleacutegations de service public sont soumises aux

principes de liberteacute daccegraves agrave la commande publique deacutegaliteacute de traitement des candidats et de transparence des

proceacutedures qui sont des principes geacuteneacuteraux du droit de la commande publique raquo et juge que laquo pour assurer le respect

de ces principes les parties agrave une convention de deacuteleacutegation de service public ne peuvent par simple avenant apporter

des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui si elles avaient figureacute dans la proceacutedure

de passation initiale auraient pu conduire agrave admettre dautres candidats ou agrave retenir une autre offre que celle de

lattributaire raquo Le Conseil drsquoEtat preacutecise agrave cet eacutegard que les avenants laquo ne peuvent notamment ni modifier lobjet de

la deacuteleacutegation ni faire eacutevoluer de faccedilon substantielle leacutequilibre eacuteconomique du contrat tel quil reacutesulte de ses eacuteleacutements

essentiels comme la dureacutee le volume des investissements ou les tarifs raquo

Dans le cas drsquoespegravece le Conseil drsquoEtat considegravere que les juges du fond ont releveacute par une appreacuteciation souveraine

des faits qui nrsquoest entacheacutee drsquoaucune deacutenaturation laquo que lrsquoavenant au contrat litigieux preacutevoyait des hausses de tarifs

comprises entre 31 et 48 qui se traduiraient par une augmentation de plus drsquoun tiers des recettes et qui allaient tregraves

45 Art L 3135-1 du code de la commande publique 46 Art R 3135-7 du code de la commande publique 47 CAA Paris 17 avril 2007 Steacute Keacuteolis ndeg 06PA02278 48 CAA Marseille 7 avril 2008 Cie meacutediterraneacuteenne dexploitation des services deau ndeg 05MA01756 49 CE Avis Section des finances 8 juin 2001 ndeg 364803 CE Avis 19 avril 2005 ndeg 371234 50 CE 9 mars 2018 Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel ndeg 409972 51 CE 9 mars 2018 Compagnie des parcs et passeurs du Mont-Saint-Michel preacutec




au-delagrave de la compensation des augmentations de charges lieacutees aux modifications des obligations du deacuteleacutegataire

convenues par ailleurs raquo pour en deacuteduire que lrsquoavenant en cause apportait une modification substantielle au contrat

Si cette deacutecision a eacuteteacute rendue sous lrsquoempire de lrsquoancienne regraveglementation elle est toutefois particuliegraverement utile pour

interpreacuteter la notion de modification substantielle

En outre eu eacutegard aux dispositions reacutegissant les cessions de contrat de la commande publique il est fort probable que le juge national considegravere lrsquoidentiteacute du cocontractant de lrsquoadministration comme eacutetant eacutegalement un eacuteleacutement essentiel du marcheacute public ou du contrat de concession dont la modification conduit agrave la novation du contrat La cession drsquoun contrat au profit drsquoun tiers juridiquement distinct du titulaire initial ne sera regardeacutee comme eacutetant reacuteguliegravere que si elle relegraveve de lrsquoune des deux hypothegraveses eacutevoqueacutees agrave lrsquoarticle R 2194-6 du code pour les marcheacutes et agrave lrsquoarticle R 3135-6 du code pour les contrats de concessions52

En cas de modifications substantielles lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante devra reacutesilier son contrat et relancer une nouvelle proceacutedure de publiciteacute et de mise en concurrence

16 Le montant des modifications envisageacutees est de faible montant (hypothegraveses du 6deg de lrsquoarticle L 2194-1 et du 6deg de lrsquoarticle L 3135-1 du code)

Conformeacutement pour les marcheacutes publics y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute aux dispositions de lrsquoarticle R 2194-8 du code et pour les concessions agrave celles de lrsquoarticle R 3135-8 du code nrsquoest pas substantielle la modification qui

- soit nrsquoexcegravede pas 10 du montant initial srsquoil srsquoagit drsquoun marcheacute public de fournitures ou de services ou drsquoun contrat de concession

- soit nrsquoexcegravede pas 15 srsquoagissant des marcheacutes publics de travaux

- et dans tous les cas ne deacutepasse pas les seuils europeacuteens

La condition relative au non-deacutepassement des seuils europeacuteens est agrave appreacutecier au regard de la seule augmentation reacutesultant de la modification pas du nouveau montant du contrat une fois modifieacute Le fait qursquoune modification du contrat en cours drsquoexeacutecution rende son montant supeacuterieur aux seuils europeacuteens nrsquoa aucune conseacutequence juridique sous reacuteserve que ce calcul ait eacuteteacute opeacutereacute dans le respect des dispositions applicables

Si ces deux conditions sont satisfaites sous reacuteserve que les modifications envisageacutees ne srsquoaccompagnent pas drsquoautres modifications susceptibles drsquoecirctre substantielles les parties peuvent conclure librement un avenant qui pourrait ainsi porter sur tous leurs engagements prestations agrave exeacutecuter calendrier dexeacutecution ou regraveglement financier du contrat

Pour le calcul de la modification envisageacutee lrsquoacheteur devra tenir compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix et lrsquoautoriteacute conceacutedante53 devra se fonder sur le montant actualiseacute du contrat54

Lorsque plusieurs modifications successives sont effectueacutees pour appreacutecier si les seuils de 10 ou 15 ne sont pas deacutepasseacutes lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante doit prendre en compte la valeur cumuleacutee des modifications successives

Au-delagrave de ces seuils de 10 ou 15 ou si lrsquoaugmentation est drsquoun montant supeacuterieur aux seuils europeacuteens la modification ne sera pas neacutecessairement qualifieacutee de substantielle et par conseacutequent jugeacutee irreacuteguliegravere Lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante devra srsquoassurer que la modification envisageacutee nrsquoentre pas dans lrsquoune des hypothegraveses auxquelles la deacutefinition de la modification substantielle renvoie55

52 Voir le point 14 de la preacutesente fiche 53 Art R 2194-8 qui renvoie agrave lrsquoArt R 2194-4 du code 54 Art R 3135-8 qui renvoie agrave lrsquoArt R 3135-4 du code laquo (hellip) le montant actualiseacute du contrat de concession initial est le montant de reacutefeacuterence lorsque le contrat de concession comporte une clause drsquoindexation Dans le cas contraire le montant actualiseacute du contrat de concession initial est calculeacute en tenant compte de lrsquoinflation moyenne raquo 55 Cf point 15 de la fiche technique et Art R 2194-7 du code pour les marcheacutes et Art R 3135-7 du code pour les contrats de concession




2 La publication drsquoun avis de modification du contrat est limiteacutee agrave certaines hypothegraveses

Dans un souci de transparence des proceacutedures lrsquoacheteur pour les marcheacutes passeacutes selon une proceacutedure formaliseacutee56 ou lrsquoautoriteacute conceacutedante pour les contrats de concession ne relevant pas de regravegles particuliegraveres en matiegravere de passation57 doit publier un avis de modification du marcheacute ou du contrat de concession au Journal officiel de lrsquoUnion europeacuteenne (JOUE) dans les deux cas suivants

- pour les travaux fournitures ou services suppleacutementaires en cas de marcheacute public pour les travaux ou services suppleacutementaires en cas de contrat de concession

- lorsque des modifications sont rendues neacutecessaires par des circonstances impreacutevues

Il nrsquoexiste pas pour les marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute drsquoobligation de publication drsquoun avis de modification

56 Art R 2194-10 du code 57 Art R 3135-10 du code preacutecise en effet que seuls sont concerneacutes les contrats de concession relevant du chapitre VI intituleacute laquo Regravegles particuliegraveres agrave la assation de certains contrats de concessions raquo du titre II du livre Ier de la troisiegraveme partie de la partie regraveglementaire du code




La modification des contrats en cours drsquoexeacutecution est encadreacutee par des dispositions inspireacutees de la jurisprudence de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne (CJUE)5 Conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle L 2194-1 du code de la commande publique relatives agrave lrsquoensemble des marcheacutes y compris ceux de deacutefense ou de seacutecuriteacute6 et agrave celles de lrsquoarticle L 3135-1 du mecircme code pour les contrats de concession lrsquoacheteur ou lrsquoautoriteacute conceacutedante peut en cours drsquoexacution modifier reacuteguliegraverement son contrat initial sans nouvelle proceacutedure de mise en concurrence lorsque lrsquoune des conditions suivantes est remplie

- les modifications ont eacuteteacute preacutevues dans les documents contractuels initiaux (11) - des travaux fournitures ou services suppleacutementaires sont devenus neacutecessaires (12) - les modifications sont rendues neacutecessaires par des circonstances impreacutevues (13) - un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marcheacute (14) - les modifications ne sont pas substantielles (15) - les modifications sont de faibles montants (16)

Les modifications envisageacutees doivent intervenir dans le respect des conditions preacuteciseacutees dans la partie regraveglementaire du code agrave savoir srsquoagissant des marcheacutes (y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute)7 des articles R 2194-1 agrave R 2194-9 du code et srsquoagissant des contrats de concessions des articles R 3135-1 agrave R 3135-9 du code Elles ne sauraient par ailleurs et en tout eacutetat de cause laquo changer la nature globale du contrat raquo8

Tout projet drsquoavenant agrave un marcheacute drsquoune collectiviteacute territoriale drsquoun groupement de collectiviteacutes territoriales ou drsquoun eacutetablissement public local autre qursquoun eacutetablissement public social et meacutedico-social entraicircnant une augmentation du montant global du marcheacute supeacuterieure agrave 5 doit en outre ecirctre soumis pour avis agrave la commission drsquoappel drsquooffres lorsque le marcheacute initial avait lui-mecircme eacuteteacute soumis agrave cette commission Lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante qui statue le cas eacutecheacuteant est preacutealablement informeacutee de cet avis9 Srsquoagissant des deacuteleacutegations de service public passeacutees par ces mecircmes acheteurs tout projet drsquoavenant entraicircnant une augmentation du montant global supeacuterieure agrave 5 doit ecirctre preacutealablement soumis pour avis agrave la commission de deacuteleacutegation de service public preacutevue agrave lrsquoarticle L 1411-5 du CGCT lrsquoassembleacutee deacutelibeacuterante se prononccedilant obligatoirement sur ce projet drsquoavenant au vu de cet avis preacutealable10

Enfin il convient de rappeler que pour tous les marcheacutes publics y compris de deacutefense ou de seacutecuriteacute11 en application de lrsquoarticle R 2121-3 du code la valeur du besoin agrave prendre en compte est celle estimeacutee au moment de lrsquoenvoi de lrsquoavis drsquoappel agrave concurrence ou en lrsquoabsence drsquoun tel avis au moment ougrave lrsquoacheteur engage lance la consultation De la mecircme faccedilon pour les contrats de concession la valeur du contrat agrave prendre en consideacuteration est celle estimeacutee au moment de lrsquoenvoi de lrsquoavis de concession ou dans le cas ougrave un tel avis nrsquoest pas preacutevu au moment ougrave lrsquoautoriteacute conceacutedante engage la proceacutedure de passation conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle R 3121-4 du code En conseacutequence le fait qursquoune modification du contrat en cours drsquoexeacutecution ait pour effet de rendre son montant supeacuterieur aux seuils europeacuteens nrsquoa pas de conseacutequence juridique agrave condition que le calcul de la valeur estimeacutee du besoin auquel ce contrat reacutepond ait eacuteteacute opeacutereacute dans le respect des dispositions applicables

Les dispositions relatives aux modifications des contrats en cours comportent parfois des seuils en-decagrave desquels la modification beacuteneacuteficie drsquoune preacutesomption de reacutegulariteacute (pour les marcheacutes Art R 2194-8 du code et pour les contrats de concession Art R 3135-8 ) En effet en dessous de ces seuils le contrat en cause laquo peut ecirctre modifieacute raquo sans qursquoil soit neacutecessaires de veacuterifier si la modification revecirct un caractegravere laquo substantiel raquo au sens de lrsquoarticle R 2194-7 du code de la commande publique

Toutefois cette preacutesomption de reacutegulariteacute qui srsquoattache au seul montant de la modification nrsquoest pas irreacutefragable Bien qursquoinfeacuterieure agrave ces seuils la modification pourrait ecirctre qualifieacutee de modification irreacuteguliegravere du contrat au regard drsquoautres

5 CJCE 19062008 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH Aff C-45406 CJUE 27 octobre 2009 Wall AGStadt Frankfurt am Main Aff C-9108 6 Lrsquoarticle L 2394-1 du code relatif agrave la modification des marcheacutes de deacutefense ou de seacutecuriteacute renvoie en effet aux dispositions relatives agrave la modification des marcheacutes publics classiques 7 Art R 2394-1 du code de la commande publique 8 Art L 2194-1 (marcheacutes) et L 3135-1 (concessions) du code de la commande publique 9 Art L 1414-4 du CGCT 10 Art L 1411-6 du CGCT 11 Art R 2321-2 du code preacutevoit en effet que les dispositions de lrsquoArt R 2121-3 du code srsquoappliquent

































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































































Documents

Les modalités de modification des contrats en cours d ... · préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5