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L’ESSENTIEL SUR Les nouvelles concessions de service public Enjeux et conséquences Pierre-Manuel Cloix  Élodie Parier  Solmaz Ranjineh

Les nouvelles concessions de service public enjeux et consequences

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L’ESSENTIEL SUR

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN :                                ]Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

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Les nouvelles concessions 

de service public  Enjeux 

et conséquences

Depuis le 1er avril 2016, un nouveau cadre réglementaire s'applique pour les délé-gations de service public : pour les mettre en œuvre, les collectivités doivent désormais se référer au CGCT, à la loi Sapin, à l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et au décret n° 2016-86 du 1er février 2016.Comment passer, suivre, faire évoluer une délégation de service public en respec-tant cette nouvelle réglementation ?Cet « Essentiel sur... » s'adresse aux agents des collectivités qui connaissent la loi Sapin et souhaitent mettre à jour leur pratique.Élodie Parier, spécialiste de l'ingénierie financière des DSP, Pierre-Manuel Cloix et Solmaz Ranjineh, avocats spécialistes en droit public des affaires, vous livrent ici les clefs de la pratique de la DSP conforme à la réglementation européenne transposée.À partir de la lecture exhaustive des textes et de l'expérience de dizaines de DSP comme conseils auprès des collectivités, ils signent un guide opérationnel qui permet-tra au lecteur une intégration immédiate de la réglementation dans leur pratique.

Avocat depuis 1995, intervenant en droit public et privé des affaires, Pierre-Manuel Cloix a fondé le cabinet Cloix & Mendès-Gil dont il dirige le pôle public. Spécialiste de droit public, il accompagne depuis près de vingt ans les projets des personnes publiques et défend leurs intérêts, en conseil comme en contentieux, en particulier dans la mise en œuvre des contrats de la commande publique.

Élodie Parier est la fondatrice et directrice associée d'ADEXEL, cabinet de conseil pour les décideurs publics. Spécialiste de l'ingénierie financière des DSP, elle est aussi maître de conférences à Sciences Po Paris. Vous pouvez la retrouver sur le site www.adexel.fr et lire ses billets sur la gestion active des DSP sur www.ifasep.fr.

Avocate depuis 2005, Solmaz Ranjineh a rejoint le cabinet Cloix & Mendès-Gil après avoir exercé en cabinet d'avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Titulaire de la mention de spécialisation en droit public, elle intervient sur l'environnement et les problèmes juridiques rencontrés par les structures locales, aussi bien sur le plan de la légalité que sur celui du fonctionnement interne.

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Les nouvelles concessions de service public  Enjeux et conséquences

978-2-8186-1066-4

Pierre-Manuel Cloix Élodie Parier

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Les nouvelles concessions

de service public - Enjeux et conséquences

Pierre-Manuel CLOIXAvocat en droit public et privé des affaires,

fondateur du cabinet Cloix & Mendès-Gil dont il dirige le pôle public

Élodie PARIERSpécialiste de l’ingénierie financière des DSP,

directrice associée d’ADEXEL

SOLMAZ RANJINEHAvocate spécialisée en droit public, cabinet Cloix & Mendès-Gil

Groupe TerritorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63

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Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 304 - Mai 2016

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploi-tation du droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).

Avertissement de l’éditeur :La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur

de recourir à un professionnel du droit.

ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron

978-2-8186-1066-4978-2-8186-1067-1

Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016Dépôt légal à parution

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Sommaire

Sommaire

Préface............................................................................................................................................................. p. 7

Préambule ................................................................................................................................................... p. 9

Partie 1 La DSP est morte, vive la DSP !

I • Le socle historique ................................................................................................................p. 13

A - La loi Sapin et la directive communautaire 93/37 .......................................................p. 13

1. Avant la loi Sapin ................................................................................................................................p. 13

2. La loi Sapin et son interprétation ................................................................................................p. 14

3. La procédure de délégation de service public de la loi Sapin ........................................p. 16

4. Une prise en compte très partielle de la délégation de service public par le droit communautaire...........................................................................................................p. 16

B - Les réglementations sectorielles .................................................................................................p. 17

1. Au niveau interne ...............................................................................................................................p. 17

2. Au niveau communautaire .............................................................................................................p. 17

II • Les compléments apportés par le nouveau régime .................p. 18

A - La transposition de la directive ................................................................................................p. 18

B - La loi Sapin modifiée ........................................................................................................................p. 19

Partie 2 La nouvelle définition de la DSP

I • L’esprit de la loi ........................................................................................................................p. 37

A - Le risque d’exploitation ...............................................................................................p. 37

B - Déterminer et faire évoluer la valeur du contrat ......................p. 39

1. De quelle valeur parle-t-on ? .........................................................................................................p. 39

2. Comment l’évaluer ? .........................................................................................................................p. 41

II • L’objet ................................................................................................................................................p. 47

A - Service et travaux................................................................................................................................p. 47

B - Service et service public ...................................................................................................................p. 47

C - Exclusions sectorielles (eau, transports, services sociaux, seuils) ? .....................p. 48

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Sommaire

III • Les parties au contrat ...................................................................................................p. 48

A - Pouvoirs adjudicateurs ....................................................................................................................p. 48

B - Entités adjudicatrices ........................................................................................................................p. 49

C - Secteurs concernés ..............................................................................................................................p. 49

IV • Les exclusions ..........................................................................................................................p. 50

A - Les conventions entre personnes publiques........................................................................p. 50

B - Les quasi-régies .....................................................................................................................................p. 50

C - Les droits exclusifs ...............................................................................................................................p. 51

D - La suite d’une procédure infructueuse ..................................................................................p. 51

V • La durée du contrat ..........................................................................................................p. 52

Partie 3 Les points forts de la passation du contrat

I • Les procédures ...........................................................................................................................p. 57

A - Selon le seuil ...........................................................................................................................................p. 57

B - Selon l’objet ............................................................................................................................................p. 58

II • Déroulement de la procédure normale ....................................................p. 58

A - La définition renforcée du besoin .............................................................................................p. 58

B - La décision de recourir à la DSP ................................................................................................p. 59

C - L’organisation de la procédure ..................................................................................................p. 60

1. Accroissement du formalisme ......................................................................................................p. 60

2. La dématérialisation ...........................................................................................................................p. 60

3. Les documents de la consultation ...............................................................................................p. 61

D - La publicité préalable ......................................................................................................................p. 62

E - Les candidatures ...................................................................................................................................p. 62

1. Le délai de réception .........................................................................................................................p. 62

2. Le contenu des candidatures .........................................................................................................p. 63

3. Le jugement des candidatures ......................................................................................................p. 64

F - Les offres ....................................................................................................................................................p. 65

G - La négociation ......................................................................................................................................p. 66

H - L’attribution – le choix ....................................................................................................................p. 67

1. Les critères de choix ..........................................................................................................................p. 67

2. La notification des rejets ..................................................................................................................p. 68

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Sommaire

Partie 4 Un cadre pour la gestion contractuelle

I • Transparence ..............................................................................................................................p. 71

A - Vis-à-vis de l’autorité concédante : le rapport annuel ...............................................p. 71

B - Vis-à-vis des usagers : l’accès aux données essentielles ............................................p. 73

II • Mutabilité .......................................................................................................................................p. 77

A - Nouvelles règles d’avenant ...........................................................................................................p. 77

B - Les différentes hypothèses de modifications autorisées ............................................p. 78

1. Une modification prévue initialement .......................................................................................p. 78

2. Travaux ou services nécessaires ....................................................................................................p. 78

3. Circonstances imprévues .................................................................................................................p. 78

4. Le changement d’opérateur ..........................................................................................................p. 79

5. La modification non substantielle ................................................................................................p. 79

6. Les modifications en dessous des seuils ....................................................................................p. 80

C - Règle du 50 % .......................................................................................................................................p. 80

D - Procédure de passation ...................................................................................................................p. 80

III • Indemnisation en cas de résiliation ............................................................p. 80

IV • Le recours à la sous-traitance ............................................................................p. 81

Annexes

Annexe I • Webographie........................................................................................................p. 85

Annexe II • Le cadre type d’avis de publicité « cas général » ...p. 86

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Préface

PréfaceÀ première vue, la directive européenne 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession n’a pas, au-delà d’une nouvelle dénomination des contrats, modifié significativement les principes de la délégation de service public tels qu’ils avaient été formalisés en France par la loi dite « Sapin » du 29 janvier 1993, complétée sur quelques points par des textes législatifs ultérieurs comme la loi « Murcef » du 11 décembre 2001.

Pourtant, cette directive européenne a conduit les autorités françaises à revisiter entièrement les textes concernant les contrats de ce type : ils ont été presque intégralement réécrits par une ordonnance et son décret d’application publiés au début de l’année 2016.Les délégations de service public deviennent une sous-catégorie des contrats de concession, correspondant aux contrats externalisant la gestion d’un service public et impliquant obligatoirement un risque supporté par le délégataire au titre de la gestion qu’il assure, ainsi qu’une exposition aux aléas du marché qui ne doit pas être purement nominale ou négligeable.

Et les changements importants ne se limitent pas à la définition de la notion de délégation de service public. Ils affectent également, entre autres :a) la procédure de passation des contrats :- l’autorité organisatrice doit désormais déterminer la valeur du contrat, ce

qui est totalement nouveau ;- elle doit aussi hiérarchiser les critères de sélection des offres ;b) l’exécution des contrats : les règles relatives aux avenants sont complè-tement modifiées par les articles 36 et 37 du décret du 1er février 2016, et les nouvelles règles sont d’application immédiate, y compris pour les contrats antérieurs au décret.

Les praticiens des délégations de service public et des autres types de contrats concernés (concessions de travaux) ont donc besoin d’une analyse précise des nouveaux textes afin d’en connaître toutes les conséquences et de les intégrer dans leurs procédures. L’ouvrage sur « les nouvelles conces-sions de service public » répond à cet objectif.

Michel DESMARS, chef du département Eau et assainissement de la FNCCR

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Préambule

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PréambuleL’ordonnance n° 2016-065 du 29 janvier 2016, complétée par le décret n° 2016-086 du 1er février 2016, transpose la directive européenne 2014/23/UE dite Concessions en droit français. Ce faisant, elle unifie le droit applicable aux contrats de type concessif : de travaux, de services et de services publics.La délégation de service public (ci-après DSP) est donc pleinement concer-née par cette ordonnance. Elle devient une concession au sens européen du terme. Il ressort de la lecture complète de l’ordonnance et du décret que les principales pistes d’unification du dispositif juridique des concessions pro-viennent notamment des pratiques déjà entérinées par les délégations de service public issues de la loi Sapin. Le praticien de ces contrats retrouvera donc ses repères comme fil rouge des obligations qui s’imposent désormais à toutes les concessions. Il n’en reste pas moins que de nombreux points sont précisés, y compris pour les DSP, tels que :- le champ d’application ;- les points forts de la passation du contrat ;- les modalités de gestion contractuelle en phase d’exécution. Plus fondamentalement, l’empreinte du droit communautaire marque plus directement ce nouveau droit des concessions : par un nouveau vocabulaire, par un rapprochement avec les marchés publics et par, en filigrane, une conception plus neutre de la concession de service public. Ces modifications sont restées toutefois à mi-chemin : la DSP reste régie par des dispositions spécifiques du CGCT, mais également par la nouvelle ordonnance et son décret d’application. Après vingt-trois ans de pratique selon la loi Sapin et une jurisprudence nombreuse, quel nouveau cadre ces textes imposent-ils pour la mise en œuvre d’une DSP ? Cet ouvrage s’adresse à toute personne qui a déjà mis en œuvre une DSP et souhaite actualiser sa connaissance réglementaire pour leur passation, leur gestion et leurs évolutions.

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Partie 1

La DSP est morte, vive la DSP !

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Partie 1 : La DSP est morte, vive la DSP !

I • Le socle historique

A - La loi Sapin et la directive communautaire 93/37

1. Avant la loi Sapin

Dans le cadre d’une approche contemporaine, la naissance de la notion de convention de délégation de service public apparaît avec la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dans un contexte où il était urgent de moraliser ou en tout cas d’encadrer la passation de contrats généralement de forte valeur, tout en laissant à l’autorité concédante une grande latitude d’appréciation dans le choix de celui qui gérerait – parfois pour des dizaines d’années – son service public : il fallait concilier la mise en concurrence et la liberté de choix ou l’intuitu personae. Mais, bien évidemment, cette pratique contractuelle consistant à confier à un tiers, généralement une personne privée, le soin d’investir et/ou de gérer le service public est bien plus ancienne et l’on en trouve de lointains échos avec les concessions de postes à chevaux, de mines ou de constructions de canaux et de chemins de fer. Sur le plan contractuel, la doctrine juridique a établi dès la fin du xixe siècle une catégorisation de ces contrats, selon (déjà) les modalités de finance-ment et de rémunération du cocontractant de l’administration. On distinguait alors quatre grands types de contrats (qui, bien souvent, n’étaient pas en réalité aussi purs que cela) :- la concession où le concessionnaire avance les frais de premier établis-

sement et exploite à ses risques et périls les ouvrages et le service et se rémunère en percevant des redevances sur les usagers ;

- l’affermage : à la différence de la concession, le fermier ne supporte pas les coûts de premier établissement ou les gros investissements ;

- la régie intéressée : la collectivité confie l’exploitation du service à un régisseur, et couvre les coûts d’exploitation, une part des recettes servant à la rémunération du régisseur ;

- la gérance : la collectivité confie le service mais assume les charges et les bénéfices, le gérant ayant droit à une rémunération forfaitaire.

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Partie 1 : La DSP est morte, vive la DSP !

Attention au vocabulaire : on retrouve aujourd’hui l’emploi de ces dif-férentes notions, forgées par la pratique et la doctrine juridique, mais il s’agit souvent d’habitudes de langage. Il faut rappeler que, dorénavant,

il existe : les concessions de service public et, en plus, pour les collectivités territo-riales, les conventions de délégation de service public.

En 1993, la loi Sapin crée un encadrement de la procédure de passation, mais ne donne pas de définition de la convention de délégation de service public : elle applique un régime, alors qu’en principe, pour déterminer si un régime est applicable, il faut d’abord déterminer la nature du contrat.

Avant 1993, la question était relativement simple en matière de quali-fication des contrats d’un point de vue pratique : le contrat était ou non un marché public. S’il l’était, il fallait appliquer le Code des marchés

publics, sinon, le mode de passation était libre.

À partir de 1993, deux régimes coexistent : MP et DSP. Il faut choisir entre deux modes de passation. Se pose dès lors la question de savoir si le légis-lateur a voulu totalement modifier la répartition des champs d’application respectifs de ces deux notions. Après tout, dès lors que l’objet du contrat était de confier à un tiers la gestion d’un service public, il eut été logique de recourir uniquement à la DSP. Les incertitudes n’ont pas duré très longtemps, puisque la jurisprudence puis la loi sont venues affiner la nouvelle notion… sans vraiment faciliter la distinction entre les deux types de contrats.

2. La loi Sapin et son interprétation

a) L’apport de la jurisprudence « Préfet des Bouches-du-Rhône » et de la loi Murcef

Par un arrêt du 15 avril 1996, « Préfet des Bouches-du-Rhône », le Conseil d’État va indiquer que la qualification de convention de délégation de service public s’applique aux contrats ayant, bien sûr, pour objet la gestion d’un ser-vice public, mais également dans lesquels la rémunération du cocontractant est « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ». Cette position sera confirmée par la loi Murcef du 11 décembre 2001, modifiant l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 :

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Loi Murcef du 11 décembre 2001, modifiant l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne

morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

Après plusieurs années de discussions contentieuses, la jurisprudence s’est stabilisée autour de la démonstration de l’existence d’un risque d’exploi-tation porté par le délégataire (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée).

Que retenir ? Une définition historique : la notion de convention de DSP a une nais-sance chaotique, parcellaire : une pratique bien connue, un complé-

ment jurisprudentiel et textuel qui porte davantage sur la procédure à mettre en œuvre que sur la notion. Une définition complexe : la référence à la rémunération du délégataire suppose pour chaque montage contractuel une analyse fine des recettes, de leur circuit, de leur importance et de leur variabilité.

b) Les constantes de la définition de la DSP

Au final, à ce stade, une convention de DSP est :- un contrat ;- passé par une personne publique ;- ayant pour objet l’exploitation même d’un service public ;

Il convient toujours de vérifier que l’activité est délégable. Certaines missions ne le sont pas : - la surveillance des élèves en matière de restauration scolaire (CE, Avis,

7 octobre 1984) ; - la délivrance d’actes d’urbanisme en matière de concession d’aménagement (CAA Paris, 13 juin 1989, Commune de Bois-d’Arcy).

- par lequel le délégataire tire de façon significative sa rémunération.

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3. La procédure de délégation de service public de la loi Sapin

La procédure de DSP est marquée principalement par un souci de trans-parence plus que de concurrence au sens strict : cette transparence se concrétise notamment par :- une nécessaire définition du besoin (les caractéristiques essentielles du

futur contrat), arrêtée par l’assemblée délibérante de la collectivité ;- le choix de candidats par une commission spécifique ;- un avis de cette commission sur les offres ;- un vote final de l’assemblée délibérante sur le choix du délégataire pro-

posé par l’exécutif, l’assemblée devant être également destinataire de l’avis initial de la commission.

En revanche, certains aspects de la procédure préservent le caractère per-sonnel de la conclusion du contrat :- l’étape essentielle de la négociation, à la condition qu’elle soit menée de

façon loyale avec tous les candidats ;- l’existence de critères de choix, mais qui n’ont pas à être hiérarchisés ou

pondérés, laissant ainsi une plus grande latitude de choix.

4. Une prise en compte très partielle de la délégation de service public par le droit communautaire

Sur le plan du droit communautaire, la directive 93/37 du 14 juin 1993, modifiant la directive de 1971 sur les marchés de travaux, imposait une nouvelle obligation de publicité concernant les concessions de travaux, c’est-à-dire les conventions dont l’objet est de construire un ouvrage ou un équipement en contrepartie d’un droit d’exploitation de l’ouvrage, assorti ou non d’un prix. Cet encadrement a été reconduit par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Ainsi, en partie, une délégation (concernant une concession) pouvait rele-ver en droit interne du droit de la DSP, et en droit communautaire de la réglementation sur les marchés publics.