Les partenariats public-privé (PPP) – analyse de la législation française et préconisations

Séminaire du 26 octobre 2011

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Les partenariats public-privé (PPP) – analyse de la législation française et préconisations

Grégory BERKOVICZAvocat associé


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1. Qu’est-ce qu’un PPP ?

2. Principaux montages en PPP en droit français (DSP, CP et assimilés)

3. Les grandes innovations du CP : Le rapport d’évaluation, l’offre spontanée…

4. Modes de financement


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1.Qu’est-ce qu’un PPP ?


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1.1. Définition des PPPDéfinition des PPP Une expression qui ne recouvre aucune réalité juridique précise,

mais un concept qui trouve sa place depuis longtemps en France comme à l’étranger.

En France, l’expression « PPP » exclue généralement les montages type « concessions ».

Le PPP: montages juridiques associant partenaires public et privé.

L’Etat attribue à un opérateur privé un mandat pour: • la construction ou la réhabilitation d’un équipement,• la mise en disponibilité,• la maintenance d’une infrastructure ou la fourniture d’un service.

Pouvoirs publics versent une rémunération (loyer) pendant la durée du contrat, liée à la performance (CP et assimilés), OU le titulaire perçoit une rémunération liée au trafic ou à l’utilisation par les usagers (concessions).


Le PPP peut être contractuel (CP et assimilés ou concessions et assimilés) OU institutionnalisé (SEM, GIP, GIE…)

Le PPP est surtout un outil de partage des risques : chacun des deux partenaires doit supporter le risque qu’il est le plus à même de maîtriser et de réduire.

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Des contrats de longue durée associant les compétences du public et du privé pour des opérations de conception, construction, financement et gestion d’équipements et/ou de services publics.

Pour que l’on puisse parler de « PPP », il faut : Une prise en charge globale par le privé des phases d’un

projet d’infrastructure ou de services, incluant (en tout ou partie) la conception, le financement, l’entretien, la maintenance ou même l’exploitation

Un pré-financement de l’investissement par le privé, qui est remboursé sur toute la durée du contrat, en particulier pendant la phase d’exploitation.


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Les acteurs du PPP : Les PPP comptent trois partenaires:

•le pilote public (l’Etat, les collectivités locales) qui définit les objectifs et suit leur réalisation,

•l’opérateur privé qui met en œuvre les moyens pour atteindre ces objectifs,

•les financeurs qui apportent les ressources nécessaires à la réalisation du projet.


2. Les principaux montages en PPP en FranceLes principaux montages en PPP en France

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La législation française est le fruit d’une lente sédimentation d’outils juridiques successivement introduits en droit positif pour répondre, au départ, à des besoins sectoriels et limités.

La création d’une législation PPP doit au contraire être lisible, stable et unifiée pour répondre à l’ensemble des besoins des acteurs publics et privés d’un territoire.


2. Les principaux montages en PPP en FranceLes principaux montages en PPP en France

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a) La Délégation de Service public et autres montages « concessifs »

b) « Les PPP et assimilés » : AOT-LOA et BEA/BEH-CMD

c) Le Contrat de Partenariat

d) Les PPP institutionnalisés


a) Délégation de Service Public et autres montages

« concessifs »

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Un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité, à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service.

Objet d’une DSP : concession de la gestion et/ou de l’exploitation d’un service public à un tiers (personne privée ou publique).


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Un contrat (généralement de longue durée), incluant le financement, la construction, la maintenance et l’exploitation.

Rémunération du délégataire assurée par les fruits de l’exploitation du service, destinés à couvrir les coûts initiaux d’investissement et de financement, ainsi que les coûts d’exploitation du service.

Risques liés à la consommation du service par les usagers intégralement transférés à la personne privée.


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Références : L 1411-1 et suivants du CGCT françaisLoi n°2008-23 du 1er avril 2008 relative au régime des concessions (au JO de la République Tunisienne)

Description synthétique: Objet d’une DSP: concession de la gestion et/ou de l’exploitation d’un service public à un tiers (personne privée ou publique), le contrat incluant le financement, la construction, la maintenance et l’exploitation.

Durée généralement de longue durée

Rémunération du délégataire assurée par les fruits de l’exploitation du service, destinés à couvrir les coûts initiaux d’investissement et de financement, ainsi que les coûts d’exploitation du service. Pour le montage de certains projets (gestion de l’éclairage public, réalisation d’un collège), la DSP n’est pas adaptée du fait de l’impossibilité de rémunérer le partenaire privé par les résultats de l’exploitation

Risques intégralement transférés à la personne privée/publique


La Concession d’aménagement

Contrat par lequel la personne publique ayant pris l'initiative de l'opération en délègue l'étude et la réalisation à un aménageur public ou privé.

Le concessionnaire assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d'acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par la voie d'expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l'intérieur du périmètre de la concession.

Objet des opérations d'aménagement : mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l'habitat, d'organiser le maintien, l'extension ou l'accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l'insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels.. 14


La concession de travaux

Son régime est désormais régi par les dispositions de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 (article L. 1415-1 du CGCT) qui définit les contrats de concession de travaux publics comme « des contrats administratifs dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix ».

De plus, l’article L. 1415-2 indique : « Lorsqu'un contrat de concession porte à la fois sur des services et des travaux, il est soumis au présent chapitre si son objet principal est de réaliser des travaux. »Un contrat peut de fait être simultanément soumis au régime de la DSP et de la concession.

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b) Les « PPP et assimilés » : AOT-LOA et BEA/BEH-CMD


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Article L2122-6 du CGPPP autorise un opérateur à édifier sur le domaine public un immeuble sur lequel il exerce les droits d’un propriétaire. Le montage peut être qualifié de PPP dans le cas où l’opérateur loue l’immeuble à celui qui a conféré l’AOT;

C’est un montage contractuel complexe lorsque l’Etat dispose de l’immeuble aux terme d’une convention de bail ( montage aller retour)

Les droits des occupants: ceux d’un propriétaire.

Ouvrages doivent être démolis aux frais du titulaire à moins que leur maintien n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce à leur démolition. Dans ce cas, ils deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de l’Etat.

AOT - LOA


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Références réglementaires: Article L 2122-6 du CGPPP

Description synthétique: Objet: AOT accorder à un tiers un droit réel sur son domaine afin que ce dernier construise un ouvrage qu’il exploite ou qu’il loue à la personne publique.

Durée Pas de durée minimum, mais ne doit pas dépasser 70 ans.

Rémunération Loyer en fonction du montant de l’investissement et des prestations de services d’entretien et de maintenance des installations.

Régime des biens À l’issue de l’AOT les ouvrages doivent être démolis par le titulaire de l’autorisation ou à ses frais, à moins qu’il n’ait été prévu expressément à l’AOT le maintien des ouvrages et que la collectivité en devienne propriétaire.

Passation Conclusion d’une convention de bail précédé d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.


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Le BEA consiste, pour une collectivité publique, à conclure avec une personne privée, un bail d’une durée minimale de 18 années et maximale de 99 ans concernant un bien immobilier faisant partie du domaine public.

Le BEA investit le preneur d’un droit réel immobilier sur des dépendances domaniales (art. L1311-2 du CGCT).

Si l’emphytéote consent au bailleur public une convention de mise à disposition non-détachable, alors le montage est qualifiable de PPP.

Le bail emphytéotique administratif


BEA ne peut être consenti qu’en vue :de l’accomplissement, pour le compte d’une collectivité territoriale, d’une mission de service public,

de la réalisation d’une opération d’intérêt général entrant dans les compétences de la collectivité intéressée et notamment:

de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice de culte ouvert au public.

en vue de la réalisation d'enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation

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CONTRAT DE FINANCEMENT

COCONTRACTANT PUBLIC

SOCIETE DE PROJET

PROMOTEURMAINTENEUR

BEACMD

Architecte BET CONSTRUCTEUR

CONTRAT DE MAINTENANCE CONTRAT DE PROMOTION IMMOBILIERE

pacte actionnaire

INVESTISSEUR

Garanties : Cession de créance sur la CMD

Hypothèques sur le BEA

FINANCEUR

ASSUREUR

Contrat d’interface


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Les articles L. 6148-2 et suivants du Code de la Santé Publique prévoient le recours spécifique des établissements publics de santé et des structures de coopération sanitaire au bail emphytéotique.

Préalablement à la conclusion d'un BE, les besoins de la personne publique doivent être définis dans un programme fonctionnel que le preneur à bail doit s'engager à satisfaire.

La passation d'un bail emphytéotique hospitalier est précédée d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes.

Le bail emphytéotique hospitalier


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EPS

SOCIETE DE PROJET

PROMOTEUR PRESTATAIRES DE SERVICES

MISE A DISPOSITION DU FONCIER / REDEVANCE

PAIEMENT

PRETEUR ACTIONNAIRES PRIVESDIVIDENDES

CAPITAL

FOURNITURE D’INSTALLATION ET DE

SERVICES/LOYER

BAIL EMPHYTHEOTIQUE HOSPITALIER

CONVENTION NON DETACHABLE

SERVICES CONTRAT D’EXPLOITATION

ET DE MAINTENANCE

PAIEMENT

CONSTRUCTIONCONTRAT DE

CONSTRUCTION

c)Le bail emphytéotique hospitalier


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Références règlementaires

Article L1311-2 à 1311-4-1 du CGCT

Description synthétique

• L’emphytéote finance et réalise sous maîtrise d’ouvrage privée le projet. Il bénéficie d’un droit réel sur le bail et les constructions qu’il réalise. Le cas échéant les constructions, une fois achevées sont mises à disposition de la collectivité par voie de convention

Conditions de recours

• Mise à disposition du domaine public des collectivités à l’exception des dépendances soumises à l’application de la contravention de voirie

• L’accomplissement pour le compte de la collectivité territoriale d’une opération d’intérêt général ou d’une mission de service public

• Aucune évaluation préalable obligatoire. Toutefois en application de l’article L1615-13 du CGCT la réalisation d’une évaluation préalable peut, dans certain cas ouvrir droit aux attributions du FCTVA

Procédure de passation

• Absence de dispositions sur les procédures de passation en1 droit interne

• Le BEA pouvant, être qualifié de marchés de travaux ou de concession de travaux au sens communautaire est soumis aux règles de mise en concurrence dès que son montant dépasse le seuil communautaire de 4 845 000 € HT


Maintenance ultérieure des ouvrages

• À défaut de dispositions contraires au bail, le preneur assume l’ensemble des obligations d’entretien et de grosses réparations.

• Le preneur peut assumer en outre de prestation d’entretien courant et de maintenance technique

Durée De 18 à 99 ans

Financement • Par le preneur . Ce dernier possède un droit réel sur les ouvrages qu’il a réalisé

• Les droits réels peuvent être hypothéqués par le preneur afin de garantir les emprunts qu’il peut contracter en vue de financer la rénovation des ouvrages

• Le preneur peut user du crédit-bail afin de financer les travaux de construction

Rémunération • Le preneur est rémunéré par le versement d’un loyer• Le preneur verse à la collectivité une redevance pour

occupation du domaine public

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Maîtrise du projet et qualité technique

• Le preneur est implicitement responsable de la conception des ouvrages. Le preneur est maître d’ouvrage.

• La collectivité peut fournir des éléments de programmation correspondant à ses besoins, mais ne peut s’immiscer dans la maîtrise d’ouvrage

Maîtrise des coûts • La procédure permet un choix du projet en terme de coût global et une complète maîtrise des coûts

Partage des risques • Les risques de construction et de disponibilité sont supportés par le partenaire

• La collectivité supporte le risque de sécurité juridique

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c) Le Contrat de Partenariat


Le Contrat de Partenariat est un mode de gestion des services publics, créé par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 modifiée. L’ordonnance est codifiée aux articles L. 1414-1 et suivants du CGCT.

Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs qui permettent de confier à un partenaire privé une mission globale comportant obligatoirement :

le financement d’un ouvrage, d’un équipement ou de biens immatériels

sa construction ou transformation,

ainsi que son entretien, sa maintenance, son exploitation ou sa gestion pour une longue durée, déterminée par l’amortissement de l’ouvrage ou par les modalités de son financement.

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Le Contrat de partenariat


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Passation du contrat de partenariat:

évaluation de ses besoins par la collectivité publique

approuvée par l’autorité délibérante.

Démonstration de la légalité du recours au contrat de partenariat:

de la complexité ou

de l’urgence du projet ou

de son efficience économique.

Démonstration de l’opportunité du recours au contrat de partenariat :

réalisation d’une « analyse comparative » entre les modes de gestion possibles, sur les plans juridique, administratif, mais aussi économique et financier (régie, marché public, DSP, BEA).


C’est un contrat qui permet d’offrir au secteur public la possibilité d’optimiser sa structure de financement et de bénéficier, notamment, d’économies d’échelle et d’expérience pendant la phase d’exploitation.

Pour autant, la personne publique dispose toujours de son pouvoir de contrôle, de modification, de résiliation et de sanctions unilatérales.

Le partenaire privé est rémunéré directement par la personne publique contractante à compter de la livraison de l’ouvrage et pendant toute la durée du Contrat, sous forme de loyers.

Les loyers sont fonctions des objectifs de performance,

Possibilité d’avoir des recettes annexes.

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Un contrat qui prévoit un partage des risques :

Il s’agit de faire porter chaque risque par la partie contractante qui est le mieux à même de le supporter.

Le partage des risques ayant bien évidemment une incidence financière. Chaque risque a donc ainsi un coût optimum : en effet, lorsqu’une personne accepte de porter un risque qu’elle n’est pas à même de gérer, elle fait supporter le coût élevé de ce risque à son cocontractant.

Cette méthodologie de partage des risques garantit une parfaite exécution du contrat, puisque la majeure partie des aléas aura été identifiée, avec les correctifs appropriés.

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Un contrat qui autorise les entreprises à se rapprocher des collectivités territoriales (offre spontanée, cf. infra)

L’article 10 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat autorise une/des entreprise(s) à présenter un projet de sa propre initiative, libre à la personne publique à laquelle cette proposition est faite de continuer ou pas la procédure de mise en concurrence selon les termes de ladite ordonnance dans le cadre d’une évaluation comparative des outils contractuels mis à sa disposition.

Il s’agit de proposer une solution globale permettant à la personne publique de financer la construction ou réhabilitation d’ouvrages ou équipements

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Maintenance ultérieure des ouvrages

Les prestations de maintenance, d’exploitation, de gestion des ouvrages font partie du contrat

Durée La durée est fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financements retenues

Financement Préfinancement par l’opérateur permettant d’étaler les paiements sur la durée du contrat

Rémunération 1.Rémunération sous la forme d’un loyer

2.Le montant du loyer varie en fonction des performances attendues du partenaire et des éventuelles recettes annexes


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Maîtrise du projet et qualité technique

• Le dialogue compétitif procure les outils permettant d’atteindre une adéquation du projet aux besoins de la collectivité

• Le maître de l’ouvrage est le partenaire privé• La collectivité dispose de la possibilité de conserver

une partie de la maîtrise d’œuvre

Maîtrise des coûts

• La procédure permet un choix du projet en terme de coût global et une complète maîtrise des coûts

Partage des risques

• Répartition des risques contractuelle - Matrice des risques


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Les principaux montages en PPP : Une synthèse


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Droit européen

Marché public Directive 2004-17 et 18 du 31 mars 2004

Droit Droit

françaisfrançais

Marchés publicsMarchés publics

Code des marchés publics

Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics

Bail Bail emphytéotique emphytéotique administratifadministratif

Code général des collectivités territoriales

Article L1311-2 et suivants

AOTAOT

Pour l’Etat

CG3P : Article L2122-6 et suivants.

Pour les CL:

L 1311-5 à L1311 -8 du CGCT

Contrat de partenariatContrat de partenariat

Ordonnance du 17 juin 2004 Modifiée:

Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.

loi n°2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés

Décrets d'application 2004-1119 et

2004-1145 des 19 et 27 octobre 2004

Décret n° 2009-242 243-244-245 du 2 mars 2009

Délégation de service Délégation de service publicpublic (concession, affermage, régie intéressée...)

Loi du 3 janvier 1991

Décret d'application 92-311 du 31 mars 92

- Loi 'Sapin' du 29 janvier 1993

Décret d'application 93-584 du 26 mars 93

- Loi 'MURCEF' du 11 décembre 2001


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Marchés publicsContrat de partenariat

Délégations de service public

Objet mono-fonctionnel Courte durée

(généralement)

Objet multifonctionnelLongue durée

Objet multifonctionnelLongue durée

Délégation

Pas de préfinancementMarchés successifs

Service rendu à l’administrationPaiement public

PréfinancementConception-constructionMaintenance et gestion

Service rendu à l’administration

Paiement public principal (+revenus tiers)

FinancementConception-constructionMaintenance et gestion +exploitation du service

Relation directe à l’usager

Paiement par l’usager

Risque de construction Risque de constructionRisque de performance

Risque de constructionRisque de performance

Risque de demande/traficDéconsolidant pour le

public


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Avantages / Inconvénients de la régie directe par

rapport au PPP et entre les différents CP et assimilés…


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Inconvénients de la MOP

Les avantages des montages PPP

Elle fait supporter à la personne publique :•La charge de financer ou de faire financer le projet•Les risques de conception et de construction de l’ouvrage: surcoût retards interfaces•La responsabilité à l’égard des tiers des dommages corporels matériels et immatériels ayant un lien avec l’ouvrage

Délai de remise de l’ouvrage accéléré, car:•La procédure est unique•La mobilisation des ressources du secteur privé est plus rapide•La définition des besoins est moins contraignante

L’approche en terme de coût global permet à la fois une meilleure visibilité et des économies, une meilleure rentabilité et durabilité des projets.

L’importance des objectifs de performance offre une forme de garantie de la disponibilité et de la qualité des prestations rendues sur la durée

La répartition des risques est optimisée entre le secteur public et le secteur privé, chacun supportant les risques qu’il maîtrise le mieux

Le paiement étalé contribue à accélérer la programmation des constructions publiques. Permet de dégager des économies substantielles de construction et d’exploitation sur son coût global.


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Inconvénients de la MOP Les avantages des montages PPP• Elle suppose que la personne

publique sache définir avec précision ses besoins. La personne publique ne bénéficie pas de la capacité d’innovation du secteur privé: toute proposition « originale » risquant d’être considérée comme non conforme au cahier des charges

• Le PPP permet d’éviter les phénomènes de stop and go liés aux contingences budgétaires

• La personne publique étale le coût de l’opération dans le temps

• Financement hors budget pour la collectivité

• taux de rentabilité est élevé, crédits plus vite engagés, délais de réalisation réduits,

• meilleur rapport service/prix, meilleur entretien des infrastructures,

• disponibilité et qualité du service public au centre du montage contractuel

• L’obligation d’allotissement ne permet pas de bénéficier des avantages d’un contrat global et renchérit le risque d’interface

• Le dialogue compétitif permet une meilleure adaptation des offres aux besoins et priorités de la personne publique


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Le BEA Le CP• La conception de l’ouvrage est du

ressort du candidat

• La neutralité fiscale de ce montage n’est pas totale (pas de retour du FCTVA dans certains cas)

• Le BEA ne peut bénéficier des dispositions du l'article 25-1 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat qui aligne le régime d'éligibilité à « des subventions, redevances et autres participations financières » des projets réalisés sur le fondement de cette ordonnance sur celui applicable aux projets réalisés sous le régime de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique

• Évaluation préalable impérative

• Motifs de recours limités

• Procédure d’attribution coûteuse en termes d’investissement pour les candidats comme pour la personne publique

• La portée du contrat de partenariat est plus globale que celle du BEA

• Ouvrage destiné à devenir la propriété de la personne publique dès son achèvement.

• Confier à la personne privée des prestations concourant à l’exercice de la mission de service public dont elle est chargée.

• Soumis à des obligations de publicité et de transparence


BEA AOT

Accordé sur tout immeuble appartenant à une collectivité publique

N’accordée que sur le domaine public

La durée du BEA est comprise entre 18 et 99 ans

Pas de durée minimum, mais ne doit pas dépasser 70 ans

Ouvrages réalisés reviennent en pleine propriété à la collectivité

AOT peut être conclue « en vue de l'accomplissement, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général

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d) Les PPP « institutionnalisés »

Notion issue du droit européen communautaire, le PPPI correspond à un montage permettant à une personne publique d’associer un opérateur dans une société de projet et de lui confier ensuite, via cette société de projet, la réalisation d’une opération de type « PPP ».

En France, actuellement, seuls des montages complexes comportant notamment la création de sociétés d’économie mixte (SEM) permettent la réalisation de PPPI.

Toutefois, des travaux parlementaires envisagent la création d’une nouveau cadre législatif simplifiant le recours aux PPPI (SEM-Contrats ou Sociétés Locales de Partenariats).

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Quelques exemples de PPP « institutionnalisés »

• Le Contrat de partenariat du projet « Balard » : l’intervention de la CDC.

• Les sociétés d’exploitation aéroportuaire (dans l’hypothèse d’une cession par l’Etat de ses titres à un actionnaire privé).

• Certains montages complexes associant des sociétés d’économie mixte.

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4. Les innovations juridiques du CP : Offre spontanée et

Rapport d’évaluation.


L’offre spontanée ou procédure « du promoteur » est prévue par l’article 10 de l’ordonnance de 2004 et par l’article L.1414-11 du CGCT pour les collectivités territoriales.

Cette procédure permet à des personnes privées (Sociétés de BTP, Maître d’œuvre...) de proposer une idée originale de réalisation d’équipement ou de services à une collectivité publique.

De la sorte, des opérateurs économiques vont proposer aux collectivités publiques des solutions « clés en mains », ces dernières disposant alors d’un montage juridique, économique, financier et technique répondant à leurs besoins, et disposant d’une maîtrise technique que seule une approche globale peut permettre.

Ainsi l’offre spontanée permet une proposition globale et une mise à disposition d’un savoir-faire innovant et à moindre coût pour la collectivité.

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L’offre spontanée


L’offre spontanée présentée par une société privée ou un groupement suit le schéma suivant :

• Un opérateur privé qui a l’idée d’un équipement ou d’un service d’intérêt public constitue un groupement avec les partenaires de son choix.

• Ce groupement étudie et établit un dossier justifiant l’intérêt de cette initiative et propose à la personne publique de la mettre en œuvre.

• Si la personne publique retient l’idée, et après avoir complété ou amendé le projet, elle procède à l’évaluation préalable, en s’entourant éventuellement de conseils extérieurs à cette fin (appel à la concurrence).

• Une fois l’évaluation préalable achevée, la mise en concurrence pour sélectionner l’opérateur est lancée.

• Les candidats intéressés et dont les candidatures sont retenues remettent les offres qui comportent les éléments exigés pour choisir le lauréat.

• La personne publique choisit l’offre répondant le mieux à ses besoins, suivant les éléments de la consultation, et autorise le groupement lauréat à engager l’opération. 48

Le schéma de l’offre spontanée


Apport majeur du contrat de partenariat, qui comporte la définition du projet et des besoins, un comparateur et une matrice des risques matrice des risques :

Un outil prospectif, préparatoire et d’aide à la décision

Un outil de négociation contractuelle

Un outil de suivi d’exécution du contrat

Un outil qui suppose un bon niveau d’ingénierie publique et qui résulte d’un cadre légal « fort ».

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Le rapport d’évaluation


Le rapport d’évaluation, outil qui devrait être obligatoire avant le lancement de tout grand projet public permet le choix du meilleur montage juridique en fonction de l’allocation des risques :

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Risque pour le secteur privé

Elevé

Moyen

Faible Durée du contrat

Longue Moyenne Courte

MOP

Affermage

Concession

Contrat de partenariat

Régie intéressée

Conception construction


Autres innovations :

Le PPP induit la mise en place d’un cercle vertueux entre conception/réalisation/exploitation-maintenance (garanties de résultats et coût global) ;

Le CP ne concerne pas seulement les bâtiments et infrastructures mais peut aussi avoir une forte dimension de « services » (attention toutefois aux interfaces public/privé) ;

Le CP peut comporter des recettes annexes de valorisation privée des équipements publics ;

Le PPP induit une évolution culturelle forte du rôle de l’Etat (de l’unilatéralisme à la contractualisation).


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5. Modes de financement


des fonds propres ou quasi-fonds propres (apportés par les actionnaires du titulaire) ;

des emprunts levés sur les marchés bancaires ou de capitaux ou d’autres sources de financement.

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Les sources de financement


Financement « corporate »

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FINANCEMENT SUR LA BASE D’UNE GARANTIE EXPLICITE


filialeOu

Entrepreneur

CAPITALEQUITY

DETTEBANCAIRE

PACTED’ACTIONNAIRES

ACTEUR INDUSTRIEL

CP OU CONTRAT ASSIMILES


Financement par un crédit-bail

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PARTENAIRE PRIVE

PRETEUR

CONCEPTEUR CONSTRUCTEUR

EXPLOITANT

CREDIT BAIL IMMOBILIER

CP CONVENTION TRIPARTITE


Montage « type crédit-bail »

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CREDIT BAILLEUR PRETEUR

Contrat de promotion immobilière Maintenance /exploitation

CP

Constructeur

Concepteur

Assistant à maîtrise d’ouvrage

Assureurs


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Partenaire public

Partenaire privé« Société projet »

Conception

Construction

Services

Maintenance

Sous-traitance

BEA,

BEH, CP

…

Rémunération

Sponsors

Actionnaires

Investisseurs financiers

Prêt

Droits de

substitution

des banqu

es, droits en cas

de résiliation

anticipée du

contrat,

cession de créances,

sûretés

réelles…

Prêteurs

Con

ven

tion

tri

part

ite

Ou

Financement de projet


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Financement de projet : les garanties


La cession de créance

- L’ordonnance du 17 juin 2004 a institué un régime spécifique de cession de créances pour le contrat de partenariat (article L. 313-29-1 du code monétaire et financier) en sus du régime de droit commun dit de la « cession Dailly » (article L. 313-29 dudit code).

- La loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés (Lapcipp) n°2009-179 adoptée le 29 janvier 2009, (article 12 ) modifie le mécanisme de la cession de créance pour les contrats de partenariat, en permettant de céder entièrement la créance, tout en limitant à 80 % l’acceptation par la personne publique).

Les sûretés

- Le ppp confère en général au preneur un droit réel qui, de même que les ouvrages dont il est le propriétaire, est susceptible d’hypothèques uniquement pour la garantie des emprunts contractés par le preneur.

- Le contrat d’hypothèque doit, à peine de nullité, être approuvé par le titulaire du PPP Il convient toutefois de noter que l’exercice de ces hypothèques par les prêteurs reste limité par l’obligation d’affectation du bien au service public.

- Par ailleurs, les autres sûretés telles que le nantissement des créances du titulaire sur la personne publique sont possibles et faciles à mettre en œuvre.

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Documents

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